Quintana, E. (2013). Marco teórico: ámbitos del derecho de la competencia.

En Libre competencia ( pp.13 - 48 ) ( 235p. ) . Lima : INDECOPI. (C42855)

 En un mercado que f unc ion a baj o condiciones de c omp e tencia , las co ndicio n es de venta
lprecio, cdnlidad, calidad, servi cios pre y postvcnta, etc.) s e determinan como resultado de la
confluenciA de la demanda de los consumidores o clientes por productos o servicios con la ofertu.
de btenPs por parte de los produ ctor cs y comerctalizadores. Es dec i r, los agentes económicos
[Link]úan en múltiples [Link] y negoCiaciones comerciales y, a través de ellas, se van
definiendo las condiciones d(� venta de los bienes sin que productores, cornercializadnres o
consumidores tengan la capacidad de determinarlas de modo unilateral o por su sola voluntad.
Por ello, se suele a fir ma r que en un mercado que �e e nc ue ntra en condici on e s de competencia
absolu ta las empresas son' tomadoras de precios" pues, dada la c om petenc ia existente, cada
empresa debe ru idar que las condiciones de su oferta sean suficientemente atractivas para los
compradores quien e s, de otro modo, tendrían la opción de comprar d proveedores aiterna ti vo s .

La situación anterior se conore corno " c om p e ten c ia perfecta" y la misma requiere que se
pres ent en las sig uicntes cond1c i ones en el mercado, para que ninguna ern presa sea capaz de

det er m i na r por sí sola las condtciones de oferta:

•
Producto homogéneos. Todos los bienes OiPrtados deben tener caracteristicas idéntica�
o muy Similares, de modo que los consurnidort!:> los asuman como b ien e s homoqrncos
independientemente de qmen los provea y r1o ten�ran preferencias m arcada s hctcia
alquno de esos bienes. Con ello, la sustituClnn ��� ntre los productos de cualquier provéPclor
es totalmenté posib le .

Gran número de vendedores y compradores. Las compras y ventas �e produrcn t-ntte

un sinn umero de proveedore� y [Link] .;, con lo . cual las cantidades involucradas en cada
transac e-ion son muy pequeñds como para imp actar en las condiciones del mercadu

Información perfecta. ]odos los participantes 0.n el merc a d o deb0.n ten er mtormación
complela y simétrica sobn"' las caracteristicds y calidad de Jos productos, cantidctdr!s
pwd ucirlas, prec i o s cobrddos, entre otros. con lo cual los consumidores siempre tencirfm
intormación oportu na } su fici cnt e para tomm decisiones de compra adecuadas.

Ausencia de barreras importantes de acceso al mercado. La po sibi lida d de eutrélda y

'
sa hda de empresas en el mercado debe �er libre, es decir, no deben existir rnoyorcs

obstaculos o costos que whiban Id decis10n de cualquier empresa o inversionista de

1 Sobre Jos mercados compcltttv•>s y 511s e fe ct os sobr� el cumportdmiento de ln.s empwsas, puede vPrsP: C'\RLTO�.

Def'nts v Geoffrey (2000) ¡'v[odern Industrial Organizction Unitcd Sldtf's of America., Addtsut, \VesiPy
Pnwc+,
pp :Jb-6J PE?�L:. Lynne RIC H-"R'>S, Dannie� Jay, y r-.;o:('-1'-N. GeorgP.. (2006). Organización lnduslnal Terma �·
Prart1cas Contemporáneas Méxtco Thomson. pp 20 25. B:x1, Roger y KAsst:R'-tA�. David. (2009) Antllrust
Economies. ('..pw York, OxfOJd Lnt\erstty Press, pp 1-22

14 ------ ----- ------

 entrar en una determinada actividad económica e Irse del mercado de forma cast
inmediata, si lo considera convPniente a sus intereses.

Sin embargo, los mercados no funcionan en absoluta cornretenria o competenciA perfertn,

pues las condiciones antes señaladas no se presentan de forma concurrente y por [Link]
en ningún [Link] real. Los bienes ofertados se diferencian por calidades, marcas u otras
características; el número de vendedores y compradores no es tan grande como para que
sus transacciones no tengan impacto en las condiciones de oferta; la mforrnación d1sponible
�uele ser Imperfecta, asimétrica o costosa; y los mercados suelen presentdr distintos niveles
de barreras de entrada y salida. P01 ello, existen Vdriadas circunstancias eo las cuales las
emprc;-;as st se encuentran en capacidad de fijar las condiciones de venta de modo unilateral
o conjuntarnPnte entre ellas, sin que ld competencia sea un elemento que discipline su
comportamiento. En estas situaciones se señala que lds empresas cuentan con un importante
poder de mercado que les permite neutralizar o superdr lu posibilidad de competencia.

El poder dP merecido es definido [Link] como la capacidad de una empresa de aumentar

sus precios por encima d<:!l precio que se daría en competencia (es decn, del nivel quP
tendrian si enfrentnrct ta competencia efectiva de otras empresas en el rnt>rcado). sin correr
el nesgo de que parte considerable de sus clientes trasladen su demanda d otras empresas
que ofrezcan menores precio� o mejo1es condiciones. En términos económicos simples, el
poder de mcrt�arlo es la capacidad qt1e tiene una empresa de fijar sus pn"'cios por encima
de los costos marginales que serian el resultado de uua situación de compeléncia perfecta.
Sin embargo, bajo esos términos, toda empresa lienP cierto grado de pod<'r dP. mercado en
tantü no eXIste la competencia perfecta. Por ello, lo importante es Identificar cuánto poder de
rncrr:ado LLene cada empresa, pctra evaluar SI puede atectcH r1e�íativamente el funcionamiento
'
riel rrH.:rcdd(J o el proceso competitJVo2.

La prcoC'Itpnción dt-> las políticas de [Link] está en los casos ('!1 qw� las empresas
cuentan con poder de mercado siqnificativo que les permite afecte� r ld competencia y
perjudicar la dincimica del mercado. Esto ha sido detinido en términos l��gales como poder
monopólico, pos1oón de dominio o poder sustancial -o peso sigmfica tivo de mercado:.

BiSHOr, Stmcm y \V.,.:..;c::R . [Link] (20 10). The Econom1cs or EC Cumpetirion law: Concepls App1Icat10n and
tv[[Link] GrPnt Briti1tn, Sweet & Maxwc!l Thomson Reuter�. p¡.¡. 52-53 GUNN A.!!, '\ltt>ls; JFNKtNS, Helen y
K-\VAI'-ALH, .Jctmes. {20 11) Economics tor Compecilion Lawyo::rs. Cteat Rntain, 0'<"h•rd UntVCIS1ty Prcss, pp. 118-11 G.
3 El término de poder monopóhco tiene sus urigenes en la legtslctr·ión antitrust [Link] mtentras que el
concepto tle uo�tción de dominio fue uttluado ongtnctlmcntc en las normas de com¡.>('1t·nclct de la Comumr!ad
Et,ropea. Las norm11s de competf'ncia peruana s utilizctn lct rn.�md tctminología de ld Comunidctd ElKopL:a
l..•.•s térnunos ''podN [Link] ciP mer< ddo" o "peso s1gmhcatívo ci�>. mercado'· suelen ulll1zarsc con la misma
cnnnotanón por tu� uutoridadcs en mercados regulados como lo:. de comunicacionPs o eiPrrnddad (por e¡emplo
la Offic c of Communica"ions. OFCOM [Link], o la Comision I-ttrnpea).

li 15
 Las empre::.as pueden obtener ese poder de mercado de distintas fuentes, alguna::. lPqítimas y
otras no. Entre las típicas fuentes de poder ele m ercad o se encuenlran las siguientes:

• I mpulsa que la empresa togre ganar

. ia prefe rencia de los cli ente s (por ejemplo,
produciendo aún menor costo que los compehdores o a u n costo sim i lar pero con
Eficiencia
mejor calidad) y se convi erta en la empresa más reconocida Q incluso la única que
económica quede en el mercado. Esta p osibilid ad' de· crecímlento es el incentivo primord ial para
que las empresas decidan competir con miras a convertirseenda más importante en
su respectivo mercado. Esta es una fuente lícita de poder de mercado

• Una empresa P,Uede absorber, unirsé o tomar el control de sus competidores �

Concentración
de empresas
quedand o en . mejor posición que .
puede in t eg rars e con sus proveedores de insumas o canales de comercialización,
los . competidores, como co ns ecuen cia
operaciones. de adquisición de acéion�s. o empresas, fusiones, 'asociaciones en
de

participaciórr: etc. {concentraciones). Ésta tambrén .es una víá. legit

· ima de to9rar
poder de mercado, pero usualmente se somete a evaluación de léf'autoridad.

• Las normas lega fes o las decisiones de �s autoridades pueden reducir la posibil idad
de ingreso de nuevas emp resa s al mercado, haciendo más costosa su e n trada o
Ventajas
irnpidiendola de modo absoluto. a través dei otorgamiento de derechos exclusivos
creadas por ley de operación . E! marco legal puede otorgar determinados grados de protección
frente a la competencia. Nuevamente, esta es una forma vá lid a �e obtener poder
de mercado.

(
1
Conducta de
agentes
• Una empresa con poder de me rcado puede preservarlo impidíendo inválidamente
que los rivales compitan o forzándolos·
Asimismo, dos o
a co :npetir en condidones des ig¡1ales
más competidores pued en coordinar �u compor..amiento para
lograr un poder de m er cado artificiat que no tienen individualmente, evitando
. j'
los riesgos de la competencia y actuando como un monopolio. Estas formas de
mant ener u obtener poder de mercaElo san· ilegitimas.
'------�---�

Las normas de defensa y protección de la libre competencia no prohíben m sancionan la

exist encia del poder sustanc1al de merc ad o o de pos1ción de domil;no. Más b1en, busi.'Cm evitar
que las empre:sas concentren poder de mercado por razones dis tmtas a una mayor eftciencia,
o que el poder de mercado se con centre a trctvés de fusiones o adquisiciones de empresas,
generando un grav0 riesgo para la competerwin y el b ie n estar de los consumidores. Para ello,
el Derecho ele la Competencia t ie n e dos vías tí picas de aplicacióu que se plasman en n ormas
legales que se con oc en como 'control de conciuctas" y "control de estructuras". Este trabajo
se co nr Pnlr a en el co n tro l de conductas, al ser la que mayor desarrollo leqal y jurisprudencia!
t lene f'fl el Perú.

16
 Gráfico N° 1
Derecho de la Competencia

ABUSO DE POSICIÓN
DE DOMINIO

CONTROL DE
CONDUCTAS ''-.. ---�----..
(-
,
.. . . --::'1 /�
. ._ r PRÁCTICAS
COLUSORJAS

( CONTROL DE
___)
l ESTRUCTURAS

1.1. Control'de Conductas

El e onlrol de conductas se manifiesta en normas que estahlen'n la prohibición de determinados

comportarmentos d<' los age ntes económiro� en el mercado que se con�tdera que n'�tringen
im:ahdamente la c o mpetenc ia en p<'rjuino del consum1dor. riel proceso cornpetit1vo y, f'n
términos más qPrH�tales, del mercado Pn s[ mismo.

Como regla general, el control d< co!lductas o¡H· ·a dP modo postenor d qu� la conducta
prot"blda St� hn prod u cid o en el mercafi,l, es deCir. funcr()nc1 cor:w lH1d PVrlluanón e., post de1
comportamiento rlP !ds empresas, idPnttficándo c:;i el m1smtl ha s1dn contorrne al marco legal
o ha incurrido en la práctica prohibirl<-J.

Dndo lo anterior, <!1 control de co nJuct a.s se aplica en lo-; Ccl'>OS en que 1'1 po de r d1' mercado
se obt;ene por medios ilegítimos como prnducto de� ('[Link] mválidns de lo� agent es

economicos.

Las normds de control de conductas buscan inhibir y, de ser necesario,

sancionar las prácticas restrictivas de la com peten cia realhadas por
empresas o agentes económicos.

Esta:, prácticas d 1ticompetitiva.s p ue de n ser de dos tipo!> st �¡ún se explicd a contmuación

17
 1.1.1. Abuso de Posición de Dominio o Monopolización
A través de estos actos una empresa qu<' CU(�nla con poder S l J s t ancial de me rcado o
p os ición dC' d om i n i o , aprovecha indebidamente e s e poder o postci ón en el m e rcado
para sacar v entaj a de ('Jlo e impedir la entrada de nuevos competidores u obstaculizdr Id
permanenCia de los que ya se encuentran op erando en el mercado. Usualmente son a c to s
ilícitos de una empresa; es decir, actos uni laterales para excluir il e g al men t e del mercado a
los competidores. La ley peruana los denorni na "actos de abuso de pos ic i ón de dominio''.

a. Mercado relevante

Par a que una P m prPs a p ueda incurrir en actos de abus o de posición de dominio debe contar con
esta posiClón E>n el m P r c ado . Para de terminar si una e mp resa cuenta con pos i ci ón de dominio
es n ec esano dehnü si puede imponer las cond 1c iones de compra o venta, con independencia
de la reacci ón de sus clientes, proveedores o competidores. Una empresa podrá actuar de P.!:>ld
f orma cuando los c lient es y pr ovee dores del mercado e n cu est ión no ticnf'n alternativas reales,
distmtas a la empresa dominante, para compra r los bienes que requ ierf'n o vender los bienes que
producen, respE-ctivamente. Asimismo, la empresa dom i nante p odrá comportarse de la1 manera
si no Pnfrenta competidores o si los e¡ ue E'xislcn no tienen la fuerza suficiente para enfrentarla.

La prt!gunta fUndamental para definir si una empresa tiene

la condición de dominante en un mercado es: ide qué mercado estamos hablando?

Por ello sP utlhza el concepto de mercado releva ntc que permite 1clent1flcar los alcances del
meJt:ado f�n q•,< se desenvuelve el agPnte económic0 imesligado. En té rmm os sene1llos,
cuanto menos St.'dn los proveedores alternativos a los que pued0 rec urnr el cliente o
consu:1ndo1 mayo r ser/t la pro babi l id ad de que el agente inves tt�rado cuente con posición
dt, domimo; In cx1stencld de tales pr•JvfmcJ,m•s nlt<'rnativos dcp<'nclerá"clcl me rcad o del rudl
estemos hablando4.

4o Sr,bre la (:t>ttmrión del mercr�do t elcvdnle ;hJPd"< vers�!. f>rtre otros: h r R:!..\:-1-:i::>, Roxand. (2012). "iAlg•m
M�rcMlo f>'> ajeno a un Ec 1lt(.Jnll:<td? :\"otas sohrt'! PI Merrado ReLevante pensando �"O [¿s TelectJmunicariones"
En: Rev1sta de Dereclw Adm�rustrativo N� lO. Lima, Tarea Asociación Grá.fKa Eúucaltva, pp. bl-72 CA'.th\SCA.
Peter y VA:-. Dl'.'- Jo.;l"''i. R.o!Jer. (200'2). 'i\ch1llcs Uneo� e·ed: Revistlz ng the Europ�>an Commísion's 1997
1'-!azket DP!tmhon '\!orlC"e" En The Anfllrust Bulletm , o 47 Pnr.1avera de1 2002 New York. Federa! Legal
Publt(·a·tons I:1r C.):-..11"'')!': [Link]!':A ( 1997) C:.Hnumcac10n de la Comisión R•?!n !i va a ia Deiinición de ,vtercado
de Rererencia e Fiectos de la -'<ormativa Comuwtarw en _'v{ateria de CompetenCia En: Dtd!"to OftCictl de la
LT. �" C172, OlJ dt> rl1Cier.1bre de 1997, Oftund Ct> Puhuraciones de L'E. pp. 0005 0013 L. S DE?AR->vtE'-- OF
J. snc" uno the fEDER<. T�\DE Co:-.t>v:.sstoN. (::!(Jl(l). flomontal Merger Gwdeune>.s L' nites Sldtes of .-\mf>rtCd.
C:.·;"'"'· Hugo; G'J"-1EZ, Huqo y Z):-JIGA, �-fari•>. 1200'1) 'Hacia una Metodoloqtd pdld la Dellmnón del :VlercdclO
!{E'; evante y la DetennH�dcion de la r.x:stenriil ciP Posición de Domnao". En. Rev1sla efe ln Competencia r'
In !'mpierincl fn!declua/. LJmd, Indecopi, pp. 151-186. L'<[Link], William y Pu�NER, Rirhord. (2003). ''El pode1
rl.e men�ado en lo� Cd�os de Libre CompetPncia". En: lt!.s el Verilas. �"26. Lima, 'Iiuea Gráfica Educativa,
pp 136-172. Rurl, Cnn!.<�ln. (2000). "Dehniu6n úc Me rc ado Relevante y Políncas de CompctenLia". En:
Themis. N°1l. L1mu, pp. 297-310. \•VERD;:N, GLl!<.jiJf'y'. [1990). "Four Suggest1on'> on Markf't [Link]". E::n:
[c onom /C' Ann/y;o¡•s C1roup Discussion Paper. Untled Stat<>s, L.�. Department of Justicc - \ ' ntllrust DJViston

----------- --- ---------- _ 1 •!Jr� < ..r,or.:•e .e 1 (J..

La idea de definir un mercado relevante es evaluar si existen o no allernativas para el cliente
o consumidor o, en otra::; p a l ab ra s, Sl éste se encuentra "cautivo" de su pwveedor habitual .
Si la respuesta es afirmativa, entonces se podrá roncluir que drcho proveedor tiene p osic1ó n
de dominio.

El concepto dE" mercado relevante no es igual que el co ncepto de mercado económico en

lét minos clásicos. El mercado económico, ya sea en tendi do como el lugar donde c omp rado res
y ven d edo res realizan transacciones comercia l e s o como el mec a nis mo de int ercamb i o a través
del cual se realizan dichas transacciones, resulta siendo la confluencia de oferta y dernaf"ldct
de b ienes o productos considerados individual o conjuntamente. El mercado relevante e::. el
ámbito donde la c om p ete ncia puede verse afecta da por el ejercicio de podN �ustancia1 ele
mercado, es decir, el ámbito donde una empresa podría imponer condiciones de venta -como
incrementos de precios o limitaciones de la producción- debido a que no existen alternativas
p<Ha el comprador, ya sea en t érmi n os de bienes su stitutos o de p ro veed ores adicionales.

La extens i ón del me rcado relevante depe nderá de qué tan ta posibilidad hay de quP el
co mp rad or o consumidor adquiera otros bienes en su�[Link]ón del que le ofrece su prove e d or y
de la ubicación ce otros pro veed ores que puedan ofrecerle el mismo p roduc to o sustitutos del
mismo. Cuan to menos alternu.t1vas haya en térnnnos de sustitutos o proveedores adicionales.
más reduCldo será el mercado relevante, y vicevPrSd. Típicamente un mercado relevant(• <..e
defmc combinando dos dimensiones: lct del producto y la geogrúflca.

A continuacic'm se exponen los alcane<-�s del concepto de mercado relevant e que se urillzan en
la Comunidad Europea y los Estados Unidos.

Cuadro N°1
Alcances del concepto de mercado relevante que se utiliza en la Comunidad Europ�.a y
los Estados Unidos de América

Comunidad Europe-a . Estados Unidos de América

"El principal objeti vo de la de finición de mercado es "La definician áel mercado se centra únicamente en
determinar de á
forma sistem tica las limitaciones que los fact res de sustitución de la demanda. es decir, de
�
afrontaa /as empresas afectadas oesde el punto de la capacidad y. disposición de tos clientes a sustituir un

v1sta de la competencia. La definíción de mercado. producto por otro en respuesta a un incremento del precio
tanto desde el punto de vista del producto como de su o a un cambio enaspectos dstintos al precio, tales como
i

dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos una reducción en la calidad del producto o servicoi Las
competidores reales de las empresas afectadas que acciones de respuesta de los pro veed ore s aítemativos
pueden lin11tar el comportamtento de éstas o impedirles rambién son importantes en el análisis competitivo. ( .) .

actuar con independencia de cualquier presión c:¡ue

resulta de una competencia efectiva ".

Ll ------- 19
 Comunidad Europea Estados Unidos de América

"El análisis de fa sustituibiJ;dad de la demanda implica Los clientes a menudo tienen una amplia gama de
la determinación de la serie de productos que el posibles sustitutos. Algunos sustitutos pueden ser más
consumidor co
n s1dera substitutivos. Para llegar a este cercanos y otros más lejanos, ya s ea geográficamente
determinaciónpuede realizarse un ejercicio mental, que o en términos de /os atributos del producto y las
presuponga una variación pequeña y n o transitoria de los percepciones'..,_
precios relativos y que analice La posible reacción de los
consumidores frente a e sta va riación u.

"Mercado geográfico (.. .) la Comisión identificará los

posibles obstáculos que protegen a /as empresas
i
localzadas en una zona determinada contra la presión
de empresas competitivas roca/izadas fuera de dicha
zona a fin de determinar con preetsión el grado de
interpenetración de los mercados a escala nacional,
europea o mundial""".

En el Perú, los a lc ances del mercad o relevante: se encuentran expresamenlc definidos en la

ley vigente, que señala lo que sigue:

"Art. 6. El mercado r ele van te

6.1. El mercado relevante es tá in te grado por i lmercado de productoyel [Link] geográfico.

'

6.2. El mercodo de producto relevante es, pnt Jo general, r.::l b1en o serv'CIO nwtena de
la conduela investigada y sus sustitutos. Puru el análisis de sustitución, la autoridad
de competencia e va luaró, entre otros íaclores, las preferencias de los clientes o

consumidores: las características, usos 1/ pn.•cios de los posibles sustitutos: osí com o las
posibilidades tecnológicas y elllempo requPrido para la c:.ustitución.

6.3. El merca do geográiico relevante es e! conjunto de zonas géográfzco..;, clonde eslan

ubicadas las fuentes alternativos de uprovlswnamíenlo del producto relevante. Para
determinar las alternativas de aprovi:-s inrwmienlo, la autoridad de competencia evaluará,
entre otros factores, los costos de transporle y las b arr ems al comercio [Link]""l

Como puede observarse, los akances del ffi('rcado relevante delinidos por la ley peruand
ret1eJan, en 9 ran med1da, las metodologías cxtstentes; es de cir� se trata de una forma de
a nállsi s bastarte generalizada. Lo importante P-S ir en orden según las etapac; rie análisis,
primero con el producto relevante y luego rer.i{�n pasar al á mbi t o geográfico, tal como se
explica en el siguif'nte cuadro:

'i Comisión EuropP.n ( 1997). Gp. ctl.

6 i.J.S. Department oi Juslicc ..,nd Uze FPdPral TI-ade Commi.;;
. swn (2010). Op. Cit. Traducción ltbrP.
7 Decreto Leqislcilzvo C\"010.': ...._

20 1
 Clpírulo l- \tarco k1>rico: .-[Link] del Dt:n:c;w d.: la Competenn.t

Gráíico N°2
Pasos para la definición del Mercado Relevante

1 Producto X.j
Identificar el
Producto de
R;afer�ncia, '

tdehtificar ;·:
0 = y + z + w

.zor,a M_. · .. ¡ 1 Zor,aN 1 1 ?ona O 1

888
1...-----.-.-1 + � \ �
= y + z + w

La identificaCión de posición de do mi mo requerirá, e nto nces, que en cada cdso concreto se

evalúe cuál es el mercado relevante en el que actúa la empresa que está s1endo acu sa da de
cometer el abuso de posición de dominio.

Para ello, Ps vital identificar pnmero cubl es el bien requerido por el cliente o consumidor que
acusa la e x i sten cia del abuso de posición de dominio (en un procedimiento co ncreto signific:ct
identificar cuál es el bien objeto de la investigación). Esto i mp lic a defmir las necesidades
quP bu sca satisfacPr el cliente con el bien que ddquiere, para Identificar en función de
esa� necesidades cu6lcs pueden ser los bienes que podría adqui rir alternativamente como
sustitutos del producto que utiliza en la nctuahdad para satisfacer esas necesidades. En C!ste
ptmto debe tenerse en cuenta que el grdrlo de sustitución entre ios productos o servicios debe
..;l!T evaluado con dC!IPnimiento, pues algunos pueden ser me¡ores sus t i tuto s que otros, deb1do
ct las característ-icas de los bienes {calidad, componentes, fun ciones, etc.), los costos para
o b tene rlos o sus pr ec ios En función de estos aspectos s� irán incluyendo algunos bienes como
.

sustitutot. y d e scarta n do otros. Los bicm's idemiflcados (el b1en objeto <iP la investigación más
sus sustitutos) se agrupan y com·ierten en el producto relevante.

Luego se debe identifico r cuálf's son las empresas qw: pueden ofrecer cualquiera do los
bienes que están constderados dentro del conjunto id en tificado como producto relevctnte,
ya sea que se encuentren dentro rle la misma á.rcd geográfica que el proveedor habitual del
comprador o en otras zonas. Lo importante en esle punto es identificar si las empresas que

Ll Libre Ce lllp��tcnriJ. 2l
 venden o pueden vender el product o relevante al comprador se encuen tran en capacidad
real de convertirse en proveedores alternativos a su proveedor habitual. Para ello, debe
tenerse en cuenta Jos di:: i ti ntos costos o el tiempo involucrado para el traslado de los biene s
que esos proveedore� ofrecen, a fin de identificar si el comprador obtendrá esos btenes
en condiciones similares a las que le ofrece el proveedor habitual. De este modo , se irán
incluyendo o descartando proveedores alternativos seg ún el comprador pue da adquirir los
bienes que ellos ofrecen en condiciones equivalentes o no. E s te ejercicio tiene por finalidad
identificar al g ru po de proveedores que verdaderamente pueden considerarse alternativos .

Finalmente, el mercado geográfico se define considerando las zonas donde se encuentran

dichos proveedores alternativos .

Gráfjco N°3
./
Deíinición del mercado geográfico de los proveedores alternativos

Ej
izy��J l
altetoativas
1 ' < •• 1

.------,--, 'Í
Producto
en referencia 0 = y + z + w
PrQdúctos
sustiruto.s
------------
'- _____
______ _/
-y=
PÍ:oduc,to·reiev.�nte'

En el gráfico anterior, el mercado relevante se ha determinado como las zonas M-N-0 (merc ado
geográfico) en las que se transan los bie nes X-Y-Z-W ( productd re lev a nte) . En funci.ón de
este mercado relevante es que recién puede definirse la existencia de posición de dominio.

b. Posicíón de dominio

Para iden ti fi ca r la existencia de posición de dominio en el me rcado relevante ya definidc,

existen distintas herramientas de a ná l isis que, para fines metodológicos, puede n dividirse
en dos grupos. De un lad o , las herramientas para evaluar la estructura del mercado y sus

22
pdrticipantes al momento de la denuncia (com petencia actual ) ; y de otro lado, las herramientas
pdra eval uar la dinámica del m e rc a do y los pos i bles entrantes (competencia [Link].

El análisis de competencia actual busca i d entificar c u á l es el peso espedfico de la empresa

denunciada en el m ercado relevante frente a los d0más participantes, y también qué tan
competitivo es dicho mercado en términos globales. Para ello se utilizan principalmente dns
herramientas: la evaluación de las partici paciones de me rca d o y la medición del ín dice de

concentración del mercado.

En cuanto a lns pa1ticipaciones de mer cado , debe consid erars e a todas las empwsas que se
ha identificado como participantes del mercado relevant e ; es decir, a todos los proveedores
alternativos a la e m p res a denunciada. La asignación de la participación de mercado se puede
realizar considerando d i versos factores de cálculo, como por ejemplo, ld capac1dad instalaclct
de cada empresa para prod ucir, las unidades o volúmPnes efectivamente p roducidos t1

ve nd id o s por las empresas, el valor de los ingresos obtenidos por las ventas efectuadas, etc.

La medida típicamente u tilizada para c a lc ula r las partic ipaciones de mercado es la d0

u mdades ve n didas , es decir. cuá nto es capaz de colocar una empresa en el mcrcéldo pues ello
(
'S indtcador de cuanta· aceptación b e n en sus p roduct o s entre los clientes. En algunos cc1sos
Sí' TPcornienda utliir.a r C'Omo medida los i ngre s os obtenidos, en tanto que ellos result«:w :;er un
mr¡or indicador del n i vel de fidehzaci.ón de los chcntcs hacia los productos d e una emprcsct
y, por ende, ele su pos tble capacidad de imponer las condtcwnes de vf'nta. Se señala q u e los
in�1 r<'s o s son una ml'jor m edid a , por ejemplo, cuando sP trata de productos con marcas rme>s, en
tal cctso. el nú mero de u nielad es vendidd s no siempre es re flej o de la 1m portancia de la ma re a .

Es importantP señalar que la prHticipación de ffi('rcado es un indicador importn "ltt' pero no

dPbe tenersP como t:n elemento q u e df'lermma la 0xisrencia ·de posic1ón d e dommio. En otrus
palabras, st la empH•sa denunciada registra una cu otd elevada de p('lrt l('ipación, por eje m p l o
d<'l SS%, ello debe s N considerarse como i n dicador el e s u i mpottancia en el m('I'Cado, pt'ro no

dd>f' deteiminar por s 1 solo la exl.s te n ci d d e posic10n de dominio.

8 Sobre ia Ltlentificacíó n de posK1ón de do numo puede verse, entre ntros: C . S . D�f'ARTMENT [Link]:> rHE Jusnct: Y

F�DE:<.Al. T�.>.'iE CoM :-..t:sstoN (2010) Op. Cit. fERNANDEZ, Cun1. \2})06) "Cuota dP Mercado y Poder de .'v1ercado".
En MA.�[Link] L->.GF, :-.antiago y Pr:::-:-sé• J�:.>.!'- Amadeo . (Direcrores} (2006). El Abt. so de la Postclor. de Domww.
\.1 adnd. [Link] Pon.:;, pp. 6 1 -74. f:G·">Rr, Hugo GoMEZ. Hugo y [Link]\ilr.A. Mario. (2005). Op. Ctt. pp. 1 53 - 1 86.
G:.;TIERRF?. 1 nmaculada y PAr > !LeA, Jorge. (2006). "Cna Ro:-ionallzación 1:: conón�Hd del Concepto de Pos1non de
Dommio". En. JvbRTi'<i:Z L\cr:: , Srtntiagn y PE:'rTt�6 Jc..;)l, AmrtdP.o. (Direclorcsl. (2006). E.l Abusu de la Posinón de
Dom1niu Madrid, Marnal Pons, p¡.¡ l 5 - 3 1 [>soEs , William y Pcs'IER, R1chard. (2003) Op. C:Lt. pp 136·172. [Link]
capítulns "Barrera!> a d entBda y P�trategia competitiva y ' Empresas domi1antes" de T>.RJIZA-.:, Jorge y P->.REDt:S.
Rlca rdo. 12001} Org<m:.zación Industnal pura la Es�rateg1a Empre:.anal. Santvigo rie Ch1l e P1enhce Hitll, p¡.;.
n-92 y 24.7 2 5 7 . Vt>r también el Anexo "[Link] to Entty'' en: WoRLD BAJ'. K - OECD. (19gfl). A Framcwo t k for
th� DP-5ign iHJti T mpi0mentñrinn of C:om petition T ilW and Poi ir y. Washingtnn Wmu> BA'IK O E\ D , pp. 1 O l 113

,.., ...,
..;..)
�$ �, Cap1tutu 2 · Evoluciúu Lt:gislativa �n d f'crü

Adicionalmente a lo s e ñalado , la pa rtici pa ci ó n de la empresa denunciada debe compararse

siemp re con las participaciones de las otras empn�sas que se e n c ue n t ran en el mercado
relevante. Si la e mpresa denunciada tiene 45% de pa rti c ipa ci ó n y e l c o mpe t id or más cercano
tiene 40%, la elevada partici pac ió n de la primera no n eces ar ame n te le otorga libertad para
i

i mponer las condiciones de venta en el mercado, en tanto que la s egunda es comparable y

puede discipli n ar el comportamiento de lf'· -den u n ciad a .

Finalmente, es aconsejable que la evalu a.c ión de la parti cip ación de merc ado se realice
considerando pe ríod o s de tiempo adecuados, a fin de tener en cuenta si el mercado es esta ble
y/o muestra una partic ip ación elevada constante de la empresa denunciada por vari os año s .

De otro lado, el índice de concentración del mercado es una herramienta para medir las
condiciones de competencia del mercado en su conjunto y no para [Link] la import ancia
de la empresa denunciada como sucede con la participa c i ó n de mercado. E n este c a so se
considera que el mercad o es menos competitivo cuanto mayor e s el grado de concentración
·

que p res enta y viceve rsa .

Las metodologías existentes pa ra medir la concentración del mercado son diversas9, pero la
más utilizada es el d enomin ado Índice Hi rschm a n - Herfindahl (IHH) . Este í ndi c e se basa
en las p artici pacion es d e las empresas i n c luid a s en el mercado re levan te y se representa a
través de l a sumatorja rl.e los cuadrados de dichas participacionesl0.

La relación entre el va lo r det I H H y el niv el de competencia se pl antea en los s iguien te s

Lérminos:

"'

Relación entre el valor del iHH y e l g rado de concentración

Menor de 1 500 . o· �concentrado

Entre 1 500 a 2 500 MÓderadamente concen:tiado

-
Supeñor a 2 500 ·A
· ltamente concentrado · � ·

9 Por e¡emplo, el denominado CR4 que se utilizaba antes considerando a las cuatro ¡.¡ri.nc1pales empresas del
mcr<ado. el [Link] de dominancia creado en México, el índice de entropía, enlre otros.
lO S i existieran cinco empresas e n e l mercado relevante, cada una con 20% d e participación, el IHH seria de 2.000
.
(suma tle 5 :Wo). Ev-identemente, el índice crece t> se red u ce en función del nú mero de empresas y d e la
vt�ces . •

[Link]ón de cada una. Si fuerctn 10 empresas, con lO'Yo cada una, �� IHH seria de [Link]. El caso extremo
seria uno donde h ay una sola empresa con participación de 100�\:. y, por ende, el IHH es de 10.000.

24 [Link] ( om¡.etencia
En tal senl!do, las condiciones de com petencia se considerarn n may ores cuando el IHH indica
quP se tratd de un mercado desconcentrado o, cuando menos moderadament.f' concentrado,
m 1entras q u e serán menores en los mercados altamente concentrados.

Si (!l análi s i s de com petenc i a actual rnuestrct una empresa con una con sid erabl e pd rlicipación
y sin otros participantes muy robustos, en un mercado alta mente concentrado, se p u e> d e
considerar que las probabilidades de q u e exista posic1ón ele d om inio s o n ma yores . Sin

em bMgo , el anális1s de c o m petencia actual n o debe considerarse s u ficiente pdra concluir

que la en1presa den unciada cuenta con posioón de dominio. Más bien, e s nece::,ano
compJe mPntarlo con Pi análisis de co mpet e nci a potenciaL

Gráfico N°4
Análisis de la Competencia

fNOtCE DE
CONCENTRACION
EN EL MERCADO

Al evaluar la competencia potencial se busca determinar qu{' tanta po sibilidd d hay de que
1
la distribunón de cuo '.a� de mercado y el grado de concentrac ión del mercddo relevante
id en [Link] se me. r· tengan a fu tu ro en condiciones similares o cambien de modo s1gnificabvo,
dPb1do d la posibilidad dP mgrcso d e nt.. C'vos com petidorPs en dtcho mercado. Si existe 'Jna
considf!rahle posibilidad ele modi ficacion de los parttnpantes en el mercado rel ev an te se ,

entiende que las c o n d i n oncs de competencia actual pueden transformarse con la nueva
cOir-petcnc ia imp1dtend1J que la empn'Sd denunc1ada. étun cuando ten ga una e l evada cuota
de mercado, se comp orte wdeb1damentc.

25
 El análisis de competencia pot encial busca identificar si el comportamiento
de los agentes que actúan e n el mercado relevante, y en particular el de
la empre sa denunciada, se verá disciplinado por el riesgo de competencia
que p uedan generar los nuevos competidores que pu dieran ingresar al
mercado.

La entrada de nuevos actores al mercé:ldo depende de los costos y tiempo involucrados o ,

e n términos más amplios, de las cond iciones d e acceso que p udieran inhibir o impedir la
decisión de entradct dt' nuevos competidores.

E<:;tas condiciones de acceso se analizan como barreras de entrada al mercado, las cuales
pueden tener distinto origen:

b . t . Legales.

El estado infl uencia y/o determina la posibilidad de entrada al me rcado d travc)s de normas
legales o decisiones administrativas, ya sea intencionalmente o no. Las barreras legales
pueden limltar la entrada o la permanencia de los agentes en el mercado de dos mrmas:

•
Explícita. Se m a n i fiestan via li'rutacwnes a la entrada de empresas, tales como
permisos o J t ( encias especiales para operar que implican requisitDs bctstanl<) rlifici les
o costosos qu�: e u rnpl ir. Asimismo, puede tratarse de permisos sin mayor costo
pPro que requieren mucho l i c rn po para conseguirlos, retrasando el mgreso. Las
regulaciorws que influyen en el uso de determinados bienes también fJ U f'den restrLngir
la entrada, así, reslnccíones zonales pueden impedir que la.s nuevas empresas
utúcen las Plcjore::, locaciont>s, y o h l i gaóones labordlcs pueden forzarlas a contratar
trabajadores ( on credenciales que no son las que necesitan. Otro ej �rnplo clasico de
este tipo de bdrrcras son las limitaciones al comercio internacional que impiden el
ingreso de productos extranjeros, a través de aranceles o medidas para-arancelarias.
•
I mplícitas. Se presentan a través de regulaciones adoptadas por ra2'0nl's no
relacionadas con la entrctda a l merrado o la competencia pero que. al final, limitan
la entrada. Por ejemplo, las normas ele protección médioambiental. mcluso s1
imponen iguales costos a todas la5 empresas, pueden reduClr los ingresos esperedos
para las empresas y hacer menos atractiva la activid ad. Asi:uismo, dichas normas
pueden favo tec(-lr a l a s empresas ya establecidas frente d los pote n c i ct les interesados
e n ingresar al mercado si, por cj�)rnplo, los obligan a c umplir de forma i nrnediata las
obligaciones c�s tablecidas en tales normas, mientras que otorgan plazos mayores a
las empresas '{d establecidas {con ello les generctn Llnd ventaja absoluta en costos).

6 ------· ------ ·------ --------

 1>.2. [conómicas o estructurales.

L.1s caructeristicas dP la propiil actividod económica involu cra d a en ca da mercado

r eleva ntP ch!l<!rnlinan que sea m A s o meno s cotnplicado ing resar. Pot lo genPral, s e
\'inculiHl 1 ·o n m ve rsiones nec<_•sctrias y con ca rá c wr de costo hundido espcc íhco t1
la o c t i �; id<Hl económ1ca a r<'n l i !.M, qlle no pucdrn rec up erarse Sl se decid<' sd l l l [Link]
[Link] de modo inmediu t u . El eJe mpl o mfl� t�v. t re mo de barrera es t ruc tu ral es el de
los m o nop ol i o-; naturales, en que lo mfls t
., i ic ie nte es que exista un solo p rovee d o r en
el mPrc rdo (t>!'- ctec1r, lo natu ra l c• s que haya un m o no p ol i o ) y que el mgreso de nuevns
prO\ t·t•dores él competir con el ya e sta blec id o n o SPd rentable� ' . Muera� actividadt:s
ec onormc a -; prPsentan c ompone ntes d e irlVt'rstón 1mportantc qu"' < al itican como
co stos h u n d idos, no sólo en térmi n o s d e graneles mfrctestruf'turas de uso espccífico
porn la actividad {infraestru c t u ra tenoviaria } , s t no de inversiones no si em p re t a n g 1 ble s
(ga-;tns dC' pub l i ci d ad, mej ora d0 rononmwntos e m"·estigac.ión, ele. ) . Asmlismo. sP.
Cr<'drt bdrrf!ld::. economicas c u d ndo exi st en ventaJas absolutas en coc:;tos denvadas. pot
Pjt>Inplo, d�l accf�so a recursos muy pnvikgiado� que o tros no tienP.n.

b.3. E s t rat�yicas.

Esk• ttpu d,• barreras ticnl' s 1 1 o d �¡en en el c o m porta miento dC' l as em pre-;a� ) u
c�tcJ h l c �C"idu::. e u el merraclo, q u e !>.irve como (•lr· nwn t o disuasivo fre n te n. potencia l!.'':'> '

entrdntr :-. • . S(! p u edf�n mamfe s r u

r d Lrdvf.s de cstrc1 teq i cts comerriales, por ejc� mpln,
H tro \ t!s d e • las cond1cion(�'i c l t ! vt�nta q u e fijar. l d s <�mp re sa s tales c o rn o v P tltas con
precio::. por ck •nd¡o dt• costos, despl1e9U<' de <'dpaddaci produ ctiva P.n exreso fre nt e a la"
nece:-;idndt•s :P9ulares de la clemdnda, po lític as de ''ard p d ramiento de marcas", ctr. Dt!
iquül modo, tumbi��n tJ Uede n mamfr, stnr;-;r: o lr, w{•s dr. p olític a s i... O ntrdct uclles como pot
c • w rn p l o , lc1 ('�>lelJradón d e n u rrtPI ISil:':> [Link]'s dn <� i s tribuCión exclusivn con p u nlos
dt� \ entCJ., cntrt:' otros.

Lr1 l'\'dl ucldon de l<IS barreras dP t'nlradCI al mercado pMn efectos d e la 1denttficadón dt"
una posic 1ón dl! domuuo no b usca hctcer u n J U icio valorativo sobrt: d1rhas barreras sino n
:;t :-.
b1en cleterminM s i Pxi.:.ten y d e ql...i. é mc19 m�ud son. a f lfl de (.Stablec�r· s i ellas hacen menos
compet1t1vo e l mcrnt dn y, por ende c; i pl ted c <'xistu 6na empresa con po -; ic ir'l n de dominio
.

i1 l: s�o !:>U• �:<.lo:, p�>r C'J•'mrln, eE [Link] ' u wo d de unil ('mr�t�su ¡.HPstctduta de SNVl\Ío<; de élguu putubi<.: y
otlc;m loJrt \I ,Jd 1, ··n que no ("; ehc•Pnt>' C[llf! u•1r1 scqunda orwr'\dor,¡ mgrese ct! mercado y dupliquE" l tJ<ia l<t
ÍB!ld('-.tructtt:ñ O•' rpd )'<1 despleqctdd, !>lCOdo) C[llf> los prop!dS Cdtd..:lcristicas de la rlCtiV!diJd �.. UP ld Íll\'(:r�ion
ím·oltto"rtJdrts :tcu Cll ll!Vlablc la cnmpet�nuu de llUf'H>� dC�On";. En .:ste r·dso, la barrera cstrurtura! o Pl'orwmicd
o::xi<.t('Otf' es totn t>l<>VcHlct tJUe protege al o¡wrilOO" d<> [orra� dUSúllltn tre:-tt·" a la c:om¡Jclencia y, por enrie,
d�tCUllllld que d,c h11 OiWri!d0r ter!gd íJOSIClÚI1 de domin!O.
La existencia de una e m p resa con ele\·ada participación en un mercado alta m e nt f' concentrado
puede relativ1zars0 si PI a na lis i s de barreras de ac c e so al mercado demuestra quP <'stas son
reducidas o ba j ct s y, en consecuenCia, que existe considerable po s i b ilidad de competencia
potenciaL Por el contrano, si se encu e n t ra quP. el m e rc a d o presenta elevadas barreras de
acceso, se estaría confirmando el análisis de competencia actual y la p o sici ón de d o m i n i o d e
dicha empresa .

F i n a lmente, también suele añadirse la evaluación d e l d e n o m i o ddo pode r de compra dentro

del análisis de p osic ión de dominio. E n [Link] aspecto, lo que se a nal iza es si los co mpradmes
tienen capaCidades s u f icientes como para contrarrestar las deClsiones de la empresa
denunciada y es po r ello que se denomina poder de comp ra . En p a rticu la r, se e val ú a Sl los
compradores tienen la ca pacidad de concentrar la demanda y n egociar conj u n l a m 0 ntc con el
prov ee d or supuestnm cnte dominante, si dadas las caracterí s t icas y forta1eza del c o m p ra dor
está en p o si bi li dad de i ntegrarse verticalmente con algún competidor de és te e incluso si
puede adquirir a algun o de estos compe ti do r es para s ustituir la necesidacl de c o mp ra al
supu estamente dominame.

Como puede obsena rst> de la siguiente cita, la definición de pos1ción de do mi n io que con tiene
la ley perudna reco9e en gran medida el método de análisi� descrito:

'í"!..rl. 7.- De IG posición de do min io en el m er ca do

7. 1 . Se entiende que un agente económico goza de posici6n de dominio en un mercado

relevante cuando liene la posibilida d de res tri'1 gil, afectar o distorsionar en form a
s ustancial las condiciortes de la oferta o demanda en dzcho merca do, .<; in que s u s
competidores, proveedores o clierues puedan, en ese rPomenro o e n u n futuro inmediato,
con trarrestar dicna pnsibilldad, debido a fa c to res tole-; com(J:
a) Una pculic1poc1on szgnificalivo en el mercado relevC!nlc.
b) Las carac terísticC!s de lo oferto ¡.: la demand a de los bienes o s ervici os .
e) El desorrul/o tecnológico o servic10s involucmdos.
d) El a cceso ele comp('tidores a fuentes de financiamiento y suminis tro así como a redes
de d i s tribución
ej La eAislf'ncia de borreras a la entrado de tipo legol. económica o estra tég1ca .
f) La exis ten c ia de pro\ eedo res, clien tes o competidores y el po'de r de negociación de estos.
7.2. La sola tenencia de posic1ón de dommio no constiluve una conducta il1 cita"1�.

Vn punto impo rt a nt� d rt.-saltar de la ley es que se establece de mo¿o expreso que la exi ste ncia
clc posición de d o m i n io no es ilícita, siendo necesario q u e se i ct c n+.ifique un acto de abuso ele
postcio n de d o mi mo para que se i n fri n j a la ley.

12 D�Geto LegislatJVI) '\;" 1034

--------·- - ---·------· l.1!11� C omp.:·,nn:l ll.

 Gráfico N°5
Existencia de Posición de Uominio

_!Producto relevante

Mercado Relevante l:rea gec.-ilfica

NO
!
Posición de Dominio
competenc1a actual

Prohibida
competencia potenc1al

SI NO

� �
Análisis de la Práctica FIN

c. Abuso de posición de dominio

E n cuantq a los dCtos de abuso de posicion de dominio, :;m p eq u1cio d e l anális �::, rnás detallado
que ::.e H!alizará mas adelante, corre::.pondc aqtJÍ hctct'r ctlgunas d1srincioncs de w,porta nCla
para co mp nm d er la e'.oludón que na tenido la intc�rprPidción del Tipo de actos de dhuso que
l
prnhíb� la ley en el Perú 1 .

Los actos de abuso ck posició11 dE• d o mmio se su<'k�n dds [Link] en dos grandes catcqorías
ronoc1clas como:

1 l Sobre el ab'l�o de posiClón de dom'[Link] ;mede versE, er:tre otro"· \.LF,\RO ,\GI ·;_,_ RFA-. Jesus. ( 2006) 'Dtúmitación
de le: "-oc1ór dP Anuso de una Postctou de Dom;r:io". En \/d '·tJ L\GE. Santiago ) P,.....Ts0 J• A:-<, Arnddeo.
1 ::>ncctoresl (2006). El Abuso de la Po.c;!cil>n de Dorunio tvk inu. '- l a rual Por.s pp 193 -22ti, BULL.�o'l. O, Alfredo.
t i •)<)1) "¿DeJar competu o no dejar cornr•·hr� He éthÍ e! dilema Las prnrttcns predct:oncts 1 el abuso de po'SiClon
r.t:' [Link]''. En. Therrus N' 36 Lima Fnrroa e lrnc;gen, pp. 'i l-1\9 Cu:<."�0t: \!'. COM'-11SS or-. - DIRFIIúRATE CE'-E:l{AL
or Co�rPETITIO'�. 120051 Compelltton at sc:[Link]'Jtl paper on the apr/({'C!lJOn o/ Art:cle 82 of the 'Treaty t,_, exciuswnmy
A:--.' . .Edudrdn y \'IU.A.R.\('.. , l .uíia.
aiJuscs Brussds. Europcan ComJssion ' J t nr-..,. [2008). · Sobre lct prolul>tctór. de
ilhtiStl de pos1 uón de uommio sin rwcc�idarl rle probar relctcu·,n de compctencio' En. JJprecho & Soca:dad.
v : n . Lim a, Editor¿¡ y Comercidh<.ctd•;¡ a C:�.rtolan. pp. 3 1 H-{ I ll. R�•
.- . GL\L, HE1NITT FE!'!POT, PO'J), SrHMIDT y
::rE:--·a.\1 KA (20061. "Un 1-'nfoque l�nmóm tco del Artículo R2" F.n tv1AUJNrl [Link];::, Sctntlago y PEm<i•.., JUO\t-:,
Amo.�deo. (Dtrectores). (2006) El Ab11so de lo Pnsición de Dotf!HIJO. [Link], Marcial Pons, pp. 99-1 ;).1.

f
•
abuso (-•xplotdti\·o, v
•
abuso cxrlusorio o excluyente .

Al respecto, Pl Trib u n a l d e l I ndecopi ha s<>nalado ele forma precisa lo siguiente:

" 19 . Una práctica exclusoiia es considerada como aquella cuyos efectos i mp a cta n
principalmente en la estructura de m e rca do, o que ap un tan a reforzar el poder de
mercado ele un dominante colocando en des ven t aja a otros competidores, por ejemplo,
media nte la negativa a con tra tm o denegar el acceso a facilid a d es esenciales. Por s u
porte, los a b us os denominados explotcllivos implican la explotación o ejercic io mismo
del p oder de m e rra do y son aquellos que i m pa ctan directamente en los consum idores o
proveedores, por ejemplo, mediante /u i m pos ic i ó n de precios 'excesivos ' (de venta o de
compra) o condiciones y términ os irrazonables " 1 " .

Por su parte, l a Secretaría Técmca d e la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del

lnd eco p · pla nte¿¡ lo siguiente sobre cada una de las categotias de abuso de posición de
dominio:

"24. Los co n du ctas exciusonas t1enen el efecto real o potencial de aiectar la competencia,
en iJer¡encio del domina r.. te y en perjwcw de sus competidores actuales o polenciale<>,
duectos o ind uecl os . Es imporlonte precisor q u e se trata de conductas q u e tienen la
rapac1dad de afectar a los compeUdores del domincmte por razones distin ta s a l a mayor
clicJenciu ecorwm ica. !..as co n d u ctas cxc lusorias generan un impacto dJ rec lo en el
prnccso co mpeti ti vo y un im pa cto indirecto soiHc el b ie n esta r de los cons umido res p u es,
o/ reducir los n i veles ele competenciCI (efecto direc to), reducen las opciones disponibles
para los consum idores (efecto in directo) . Pu eden ser conductas exc/ u sori as la negat iva
de trato, Ju di::-.criminoción de precios, las ventas atadCis, los precios predato rio."i, ele.
·)5 [Link] concluctCLs cxplotaUvas con.)isren en el e¡ercicio d irecto del poder de mercodo
del dorT! I n n nte. 4 twvés de estas concluctas, el agente económico qt1e go/.a de poszcion
de dommJO i m pone G sus clientes o pro veedo res condiciones que le permiten ohtf' n e r
mCi rorcs bcneticws econó m icos (condiciones distintCLs a l a s que h ub 1 era podido
e�tableccr SL no goz a ro de posición de dominio). l c1s conductas explotativas no sólo no
areclan PI proceso competit1vo sino que Lncluso podrían dinamizarlo, incentivando el
mgreso de nuPvos competidores atraídos por las ganancias del d o m ina n te. Son ejemplos
de conductas explotativas los 'precio::; excesivos' y la 'd1scrimmación explolaliva' " , ;

l t Resnl11cion ':" 0708 201 1/CSl-lNDECOP\, del 1 ( , ('!p mnrzo rtel 2 0 1 1 Corresponde md1car quP lc1 pa ..
• p de
lct ILsolucu)rl rílMid rPmltf-! P'1 n o ta a pie de pc:i.9tnd o. (2003). EC
las siy utenles refere.n<ias. CovDn, 0.(,
CompP/tlion /.ow Great Bntain. Oxford Cr11verstly Press, pp. 2H•1·/85 MnTT.\, Massimo y DE S-:-R :::E L, All!Xun<in'!.
(2003). Exploi tnttve un<./ Exc/uswnary J:'xcesJiie PncPs i n El 1 Law Consulta en:
hllp:/[Link] 1 [Link]/ Prm;onnl/!'vlorta!Popers!Exccss1 veP1te es 18 122003 .pd t. (L:i el f> ��ptiembre del 2012).
15 f{[Link]!Hcinn N'OO.J 2010/ST-CLC-L'\ID.E:COPI, del L'i d f! nhnl íiPI 2 0 1 0 .
Adicínnalmenle a lo señalado, cabe d1stinguir también dos tipos de abuso exclus(>rio o
excluyente, según sus efectos anlicompetitivos i m pacten sobre un cornpet1dor directo o
ind i recto de la e m p resa domi nante o 0.n una empresa qw� e::; puesta en desventaja frente el

sus r i va l es pero que no com pite con la dominante. La d istinc i ó n en este caso es enlrt->:

•
actos de ahusu exclusorio con relac1ón de com [Link], y
actos de abuso exclusorio sin n•lación de competenciu o arbitrarios.

Los ac:Los de abuso con relarión de competencia s1gnifican que la actuación de ld t-' rn ptesa
dominante per¡ud1ca a sus com petidores, ya sed e n el ffilsmo mercado en que ellc1 actúa
o a competido res rl.e empresas de s u mismo grupo económico que operctn en mercados
rdacionados. De este modo, la empresa dominante actúa con intención de c-'!xcluir a s u s
compPLidores directos o a c o m p etidores indi rectos en mercados relacwnados p u <' s tieue
incenti\.os para perjudicarlos en la medida que ello, a su vez, le reporta el beneficio de reducir
o elirmnar a la competen cid t6.

Gráfico �06
Relación de Competencia en el Mercado Relf'vante y en un �1ercado Relacionado

------·--------------------·-¡.
,...----------..
... Relación de competencia en
Mercado Relevante
Relación de competencia en
Mercado Relacionado

corwetencia afectada

·----- � - - - - - - · - - - - - - - �
'
�--.... '

1
Empresa E mp resa
Competidor
Dominante Dominante

1
1 1
1
'
1
Em presa
Cfiente A Cliente B ' ,.
...
1---
_ .
,. Competidor
Dómínante

- - - - - - - - - - - --
:���e
J
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t ncia a f t
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-·
·
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----
----
----
�
----
----
------
----
---- �

:6 Qu:¡-;n:-;.,, Eduardo y VIu_.,R._,... , Lut:ta. (2008) [Link]., rp. J 18-319

------- ' .1
J
Los acto s de a bu so exc l u so rio sin relación de competencia implican que la empresa
d o mina nt e restringe la c ompet en cia en mercados relacionados, perjudicando a una o más
empresas frente a sus competidores pero sin que la dominante compita en forma alguna
con las e m presas afectada s ; es decir, ni s iq uiera a través d e empresas de su mi s m o grupo
económico. En e s te caso, la empres a dominante no actúa con intención de restringir la
co mpe t encia, pues no obtiene beneficios competitivos a l perjudicar a una empresa frente a
sus rival es Sin embargo, la empresa dominante puede lograr otro tip o de beneficio a través
.

de ese comportamiento; po r ejemplo, un b eneficio de tipo e conómico . En este supuesto se

generan efectos restrictivos de la competencia pues unos competidores quedan en desventaja
frente a otros como consecuencia de la actuación de la empresa dominante¡ pero ést a no
tiene incen tivos anticompetitivosl por lo cual estos actos también se conocen como de abuso
arbitrario.

Gráíico N°7
Eíecto Anticompetitivo en un !v!ercado Relacionado sin Relación de Competencia

•IJ
l ....
... ..
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.,.,....,. oljtNQ
aW�..,..,..,.. R4i !' IIIJIIIIII�
II
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Efecto [Link] t�vo en Mercado R_elacionado
_
sm Rela c 10 n de Competenc1a J�
Empresa
Domi nante 1
Competidor Competidor

Cabe precis a r q u e ios ca sos de n bu s o cxclusorio sin relación ele competencia no son
c quivalP nt es a Jo .:: rwms dP. abuso c�xplotativo, en tanto que en los primeros sí se produ ce n
.

efectos exclu yentes qut> dfectém el proceso c:ompe titivo 1 ' .

l7 Iclem.
 1 . 1 . 2 . Prácticas Colusorias

l..1 :i PI<kticas colusuriéJs snn comporta m i t nlos coordinados en tre agentes compf'tidorr•s o
uqenles que c�ct.(;dn en d 1s tmta s etapa� Jd proce!)l) prodiH tivo o de comercialización que, ct

tra\·e;:, el<' la coordmación, dejdn d P actuar de modo I ndependien te entr<.> sí y se compurldn

coJud1dos s c 9 ú n los l�·rrninos pactadoc;; cJ convemclos, CTE'<:mdo ctsí una restncnón in d e bid a ele
lcl c:om¡wl('nrict.

A d i [P [Link] de lo que ocum:' co n los actos de ab uso ele posi c ió n dP. d om inio qu<' son,
por r egl a ge¡wral, unilaterales, la::. [Link] col usorias involucran Siempre a dos o rna!)
agentt.:�s. Además, estos agenles deben ser nc< (''>dnamente ind e pe nd i e nte;:, , es cler.ír
de ben tener I d cd pacidad de tomar df�ns i, ,nes comerClaics v empresariales por -;u propia
c u e n la y ri es go, pues sólo dSÍ pueden optar por no ciCtu<1r de modo indc>pend1ente a travé-,
de la prd c tir·a colusoria. Por c1lo, si lds empiPsas no son independiente�. ya sea porquE'
pertenecen al m i !:> r n o grupo económico o, por alguna razón, no pueden actuar ron hbe rtdd
dP decisión, n o c ump len lrl premisa bá;:,ica para i�wurm en una prac Líen cnlusona ilcg ol.

Ld pnktic o <'olu!-tona se clastfica como horiwntal o Vt!rtirdl en funGon del tipo df' agt�ntes
r¡uP parnClpan de In. rni.::;ma.

a. Prácticas colusorias entre compe tidores

Lds 1Jr.3rticd5 colusorias horizontales SL! producen entre do:-; o más agentes que co m p i le11
P!1 1 l e sí. PS decir, r:ntre empresas que producr•n y/o venden bienes c¡uP so n sustitutos (por
l:jelTlplo. bw nes qu�� cumplen lu Huc,ma fmnlidud pew ::.un de distint d s rrdiCuS) . Por ello, St'

!'Púrtlrl r1ue estéis p1árt1cas i n\'oluctdll a empr(·�n.s tlLH' !-te E'tKuemran en p' JT'J -.. m o mvel de lt1
r d d <' nrl prnductivu o de comC'rcia l i [Link]•'l n 1 ' ' .

? �·lb,(• las practl<'oJS col..tsot!d:> •:ntre cnrr.¡o"'lid•>m!> plH.:d·� ·,cr. CovtSt' � E ,Re>".:>.. (lOO ! ! Dn.·ctrice>s $()/Ht' In
Av!lcaiJI!"Ic:c.: del Arric:;Jry 8 : del Tratadu CE: u lo� Acuerdos cJ¡• Couperacw;; Honzonw: rn [Link] Of.c;¡a; de In�
U t: . :--.:� C:i o� {)t) dt· CGero del
2001. ()flC"IPd d�=, Puoltr;aclOnE.'S dP 1i L l- . G.S. f-HlfRAL TRADf C:C·'·'�Ii5S¡II\o A;">; 1
l}S D-P,li�E·..- '11' 1 -..-·, c..
1�0001 An l!:w..,; Ci1údellne.> :or CuUuiJorcuons amont] Cnfl"[:et:h>r�. Uni:ed Stat�s of
Amenea GAL\,' cf'�()N,\, Edt:ardo. ( l �1771 Acuerdos Re� [Link]!ivr.s de :ll Corrwel.!ncw. [Link], Ed¡·orial �11)r.h "-"''"'
lv�· •1. Jr· �''l, Rt.v y otros (20•)3) The FC'r,nrJmlcs o: T!.!cll Cr;./lbion (Fi�a! Reporl for VG Compcrf!:on, Eurnr�>on
ínmn ll:;.�ton) . C · lll..;u, tu ea. ��tp://L·c .e.l�·•[Link]. rom oet!tiolv'mc:gcrs: studies re¡:m rb. the [Link];ucs of _tilCt'
_ _ _ _

rollLJSliJt: [Link] lvisltorla el 2:3 t.:e S>!fJlH�mor•· cid 20 12). :Vlo ��. �'!ct�suno (2009). "(',¡ rtpJ:; tn tite Europ�.:nn
Lnl\•n: [c•Jnotu.c·;, Lav.., f'mrtice". F' n : VJ\ L�: . .\.d�o·ic· t ¡Editor). C:ompelilwn Po/IC)' Ill :iw EU, Firw [Link] o�n /wru
!h" Tr•'()ty ni Hnrr:;-· Grcctl Bntam. Oxhtrl l ' nl'iPrsily Press, pp. !:l:i 134. Phlips. [Link] is. ( l <1 11.1). Compctaior.. Pn/1r.y
..\ Gt<.1te TIJc:ore>tiC Pcrspectiw�. G/usyuw·, Cwror;dg,. Un1versJIY f1wss. pp. 1-20. ÜIJINT\��. hinotrclo. (:.! O l l b l "LJ
H1•1r<>¡d¡¡d d1 los uutdes v su prol'ih1non ,Jbsoluld ú pe¡ se". En: n1álogo con la Jurisprudl'ncw N'l 'i:.!. [Link]!l,
lwpll�nta Editorial Fl Huho, pp. 32Q 346 V�L.�,;:-o, l.t:is. (�OO:i¡ i\-:uerdos deciswne:-. rolf•ct:Vd=> � [Link]
conrertudd�" En D•?recho Europeo e!•· Ju Compot::![Link]: Antilm�t e !ntervenc10nes Púl)!j.:a, Espoñri, l.�'x ,'-: md,
pp .) 5 - 1 0 1

------ ·------
[ n e ste caso, se trata de co n d u c td !o> producto del acuerdo ck dos o rnds compe tido res que,
individualmente, no tlenen poder dP mercddo sustancial. pero que' l o obtienen a r tlftcialmente
a lraves de la c o�u ::. ión y dejando de com¡wtir actúan como st f ueran u n monopolio.

Piénsese, por ejemplo, en un acuerdo por el cual los competidores deja n

de fijar su precio independien temente y lo hacen todos en conjunto, o u n
acuerdo por el cual los competidores s e asignan cada uno un territorio y se
comprometen a n o ingresar a l del otro.

En tales sltuacionPs, P I resu ltado más grave de las prácticas < o l u sorias entre competidores es
que se producen efectos similares a l de un monopolio, tanto en térmi no.) de rentabilidad para
los participantes del cartel como de p c rj u ic10 para los consumidores. AJ elirrunar e l riesgo
de la compete ncia aprovechándose dP la colusión, las empresas p u eden obtener beneficios
ind ebido s y mayores a Los que log rnrí a n e n u na si t uación de com pete n ci a (o como d i rían los
t!?_
economistas, [Link] n obtener reJJtas m o n opólicas)

Cuando las prácttr.:b cnlusonas tienen como 'i ndlidad úmca y d1recta afecta� las condiciones
rl.e oferta �n el [Link], po�· lo g8nera1 prod u n�n efectos dañinos, emre los que c;ro pH e d e n
señalar lo::; s.g u H-'rltes:

•
AiectHc 1 nl c0rnpre�dor o consu m i dor a! permilir que se le cobre precios mayores u qu(� se l.e
imponga ronclin ones menos bcnefir iosas q tw las que primaría n 8n un me rc ad o competi tivo.
•
• q ir e n tre distintas opclOnf:'s de
Pri\ an ul c()m¡:>tador o consumidor de ltt pt.1<>[Link] de" �l<�
p rE-�c i o s , ccJlif�adP::-, u otla:- cond1Cwnes ele ·ve1t.::1..
•
Limita·, lo� i rwc•nt Í\O'> a la dit·iPnc td e �nnovanón de las crr1prP�élS quP pcHttnpan de
la práctir d pll í..! S , al desdpar<>< ,_.r l o :-. r Je��·; ·)::. de la competcnna, también dPsa pd··pce el
impulso u qanarlc <t los nval cs .

Al tratarse d(� p r t 1cttc as a través de las cuales lus cnrn p<'[Link] le hacen un "fraude" al
rn(.' rcado por dt'iéH dP co mp etir y comportarse artiiicialmcnte corno un único ag ente , con el
[ i n de obtener tv:netinos invalidas, el trat amie n to legal de cstcts cpnducta5 sueit> ser bastante
d rástico .

19 Dcuc tl>ne rs (· t'n cucntcl pa1a estos Pfecto,, q'le, pr,r l•> gPnN<t l , lns prckt1< d:-, colusonct5. uo oust a n exclu�r a
compt'tlrlor<>s rl•·' mercado -con ld nott•rict exc�pción de los lJoicots :>ino más hicn asegurar ln parttclpaoón de
la mayot pctrt.. ,1 de to,1a:> lac; emprec;os que artudn ,.. n PI m.,:;rcadn, a fin dt> poder Iilctlllpular c(cctivamcatc la
furrnctnon de I•JS prenos y olrcts coudilionc:. dt• la otcr·a
Las modctlidudes más conoci d as de pr<Íctlcas colu:-;orias e n tre competidorPs son los ac uerdo s
y las denom i na d a s práct1cas concertadas o concertaLionP�:!o_ Adlctonalmentf�. a lg uno s marcos
1<->gales incluyen también las decision<'s y las recomendaciones de n tro de las modalidades de
prácticas colusorias, como sucede con la ley pcrua llJ como se ver<Í más adelante.

El acuerdo ('S típ ic am e nte un con c i e r to de voluntades (via un contrato, convenio, pacto, entr('
otros, a través del cual los competidores llegan a l compromiso de actuar bdjO un plan de
acción co m ún , con la final i d a d de restringir la com pe tenc ia entn� ellos p ara evitar asi los
riesgos quP pod rían afrontar si. lucharan en el m erc ado por la preferen cin de los clientes.

E l romprom1so puede ser e sc n to o mdu�o oral y puede tenPr cct rácter vmcula ntc o Ot) para
lcts e mp re sas participantes. Por ello, s u exigib i l idad puede da rse a través de mecanismos
rPconocidos por el sistema legal o simplemente o través de supervis1ón y medidas de sancil>Tl
p t ivada s 2 1 . De ello se dt>duce que un compromiso que sólo e s vinculante moralmentP. para
las e m pre sas, lo que suele lla ma r s e un pctclo o acue rdo de cabal leros (en los rualcs existe u n
" ( ompro m is o de h o n o r <.10 la palabra cmpeñada '22). p uede 1J1'Dd r a callhcar co mo u n acuerdo
i l í dto7· . La existencia clt· los acuerdos se demue::;tra, por regla ger. e raL a través de prucbc1
dJ J('cld.

Las préiclicas conce itad�ts se confit;.;. u ran cuando lo" c om p etidores actúan c o o rd inada me nte
Pn el mercado de forma conscient(', �w que tal forma de actuac1ón p•[Link] <'XfJltcarse por las

c fl rarterísticas y co nd lcio nE s del mt'rcado, sino únicamente cons1derando C{IJP ha ex1shdo t1 na

om,'xión o enlace ent re los implica d 1 J S . Lo re le van te en este tipo d e conductas es demostrar
fehacientementP que e! com portar'l. i Nl t o de los c omp e ti d or<:> s no responde et lr1s cond1C10nes
naturales del mercd d 1 1 , sino que ha f'xi:->tidn alguna íorma dP comdbaCión d�stinada d no

�O C:�be mPncionctr t¡[Link] Jo� tórminos :tnlP'·oo y co ac crto ctó:l coinnden con lcts dE'nnini n<lriones Inqll:�cts
"aywement" o ·'cr:Jm brnotron ' y "conspiracv '" o "'collusion", ctl Jcspccto [Link] e ver.,e: KHI 'v1Ar:I. Shwm y SP:�,I"''(J,
l)"rdel. ( 1 �q6) G:osano de T(>[Link]¡os Re/auvo�> a la EcononwJ do ios Urqunizccwnes lndustnnles v a Jo:-, Lc·�·es
sobre Competenc!O. \.\u�hnylon D.C . Banco Mund1al v OCCD, pp. 2, 7-9 y :4.
:! i Téngdst! en cuenta qt,e � el acu erd n �� marahestameme il':lllcn mpelitl', o se t.:-ata·á dt> un [Link]:1promtsu tlícit•)
y, por encll". la eXJgil�LLdcld del cüsmo no p odría respctlda•sc "O me can '-nos reconocidos po1 el sistema legal
Es dcu1, si los compet1dores nan acordado ftiar los prt>dos Jntre ellos sust1tuyendo 11sí u! mercado, mnguno
prctc:tdf!rá hacer exigihl" ese dCuerdo drttc o:·l Pod�r fudkial o un tribunal arbtt··a!.
'l'l La f:ctse c:tadct COHCsponde a VE;..,>.s n., LUI<; .'-V!tonio. 12005) O P. el\.
2:-1 Ei inrlt":rnpí [Link]>r. es'l' cunc.e¡;•o amplt•' dP lo que conslltc�vc un acuP'do Pntr� co:nu':!'l J:cs \ lo ha pu.·�t,¡ dtl
¡:rac i�iestu 4?n [Link]¡¡-; dPnstnnes. A n:ct:lera de ejemp o puede verse le: Rcsoi,tciór '-i (dfi-200l-I0iDEC:OPV
( .LC, dl'l 23 de JUnio del 2004 "'51 El 1Prmino acuerdo no se fimlfa a unterdos vinct:lances en derecho, sil'nciCJ
sufióPn/P quP uno de !u..-; partes vohmtariamente se nblryu�.: cr lmútar su lihe rtacl de ac.:wn en relación con la
otra, por lo que un [Link] vinculante sólo moralmente Ps por tGnto un 'ucuerdo" PuPde haber, en elr•cto,
acuerdos qr1P no pretende11 uhlrgar ¡Lridicamente o las purl•'s, pero que comrromPien la palobrc: o la credibliirlwi
di! quienes los pactan .-.on los qL.e st: cnnocen como acuerdns entre caballeros' ('gen: Pmen agreenwnls')".

-------- -------
 compe tir. La [Link] de prácticcts concertr. das tiene que demostrcHse a travrs de medios
indirectos de prueba, ya que la prueba d i recta no existe o nunca ll�ga o e ncontrarse (pues
los infractores suelen ocuparse de desapa recerla ) . Por e l l o , se demuestran analizando
el com porta m ien to o actuación coordinada de los in fr ac to re s en el mercado (deno minada
usualmente como "paralelismo") y otros elementos de juicio o evidencias que, indirectamente
y a través ele inferencias \'á lid a s , permito n co ncl u i r que existió un concierto de v ol u n tade s
entre los c:ompetidoret. (prueba ind irec ta ) 24 .

Las d ec is ion es son acuerdos ado pt ad os al inte1ior de as oc iaci�nes o gremios ele empresas
competidoras. Las decisiones tienen carácter vinculante para los miembros y su obj e tivo es
restringir la compclenc:ia entre ellos. Desde e l punto de vista del Indecopi las decisiones
tienen las siguientes características:

"54. La decisión de la asociación p uede haber sido a dopta da por la m a yoría de miem bros
de alg{zn órgan o co legi a do de la misma (asamblea general de asocinclos, junta d i re (' tiva ,
comités. etc.), o puede derivar de la decloración de un órga n o un iperson al (presidente,
geren te general, etc . ) .

5 5 . Es im portan te analizar las decisiones colusorias to m adas a través de ó rya nns

colegia dos al inlenor de una oso c ia ción . Debido o que los órgan os colegiados acuerdan
según determinados quórum y mayoríos, bastará que el o cuerdo s� apruebe. en una sesión
válida (el quórum establecido en el Estofulo) y por mayoría del c u e rpo colegi ado pora
consideror que ha sido acorclaclo por todos los inte9ranles, así no hoyan es todo presentes.
Los a usen tes se cons iderarían eximidos de responsabilidad sólo si oportunamente
hubieran m G n i festa do su oposición al acu erdo y no lo hayan ejecutado. f1 sil encio de
los asistentes a la reun ió n impo rtorÍa fa aceptación tácita del acu erdo a dop tad o por
el órgano colegiado si rec!lizan a ctos que traducen lG ejecución del acuerdo c ol u so rio .

(. . . )
57. En ese orden ele ideas. es vá lido afirrno r que lo que cfjferencio a l CJcu erdo de la
decisión es q u e en el CJcuerdo todos prestcm su consentmüE:nto a lo pactado, mienlms
q u e en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirlo no hoyun
dado su co n sen tJ m ien to expreso, e incluso pueden h a b e rs e opuesto. En este tíltzmo caso,

24 El [ndecopi ha emitido diversos pronunciamlentos recuuoClendo estcts caracterísücas en lds prácttca.s

cnncertadas, baste como ejemplo la ResoluCión N'036-2004- [f.;DECO Pl/C LC, del 2:� de J U n i o rlel 200.:> '"611.
·

En ese sentido, la prácllcu. concerludu, aunque no conUene todos los elementos c!el acuerdo, cviclcncw ww

coorciuwcíón munifestada por el comportam iento de Jos participantes, que puede ileva r a wws con(ilct•>nes de
compPtencia no esp erada s por las característicos del mercado.
( . . ) 68. Uno practica concertada debe ser probada adecuadamente, cunque p u ede ser suficiente Jo prueba de
pres unciones. En efecco, la prue ba de las prácticas concertadas se [Link] normalmente apoyándose en indicws
y presunciones sobre su exis lencw, busadas fundam entalmente en el hecho de que el comportamiento de las
empresas en el mercado seria inexplicable si no existiere olgün iipo de concertación entre el/u::.".

36 ------- ----··-- ------

--
 ios res po n �u h les serán tocios menos los c¡ue se h u bierrm op ues to expresamente y' no
h u hicran e¡ecuLetdo el acu erdo

58. L()s uc u ercl os llevados a cubo en el marco de u n a a s ocioc i<) n pueden ser a n ali z ad os
corno decisiones de tal asocwción o como a cu e rd os entre sus miembros. Ello pam
evzwr qur los socios el:.Jdclil ::;us resporzsa biilclade:s colusorias por el hecho de traslac!OI
fu crutona formal ul enle coleclivo. De esto forma, a lo decisión de u n a asoriClcJón
de Pmpresas au nque supon9a un aclo unilatewl de una sola persona jurídico, .-;e le
p re s um e la muitilateralidad por el hec h o de agrupar en s u seno a diversas empresas.

(. . . )
60. Como puede verse, tra tcíndose de asociaciones de ernpresas, los acuerdos y las
deciswnes son dos cam.'> de la misma m o n e da . Si la asmnblea de asociados aprueba los
precws que \ an a cobrar cada u n a de las empresas asocwdos, dicho acto conslituye un
Gcuerdo de las empres as y una decisión Je la asociación. En ambos casos se trata de
u n a práctica colus oria Upiiicoda como mj¡acción admin istraliva"25.

Finalmcnt<�. también �e'c.¡ ún el In dPcopi, las recomendddones tient!tl las sigu [Link] caracte­
rb�i�·as er. [Link] con las decisiones:

··:>3 1 os entendJrnientos adoptados por [Link] de empresas o corporaciones con

iiPf:> o eíectos con tra n0s a la competenc1u consti tuyen dr·cJswr-es si tienen carocler
vincdlan!e, o recomendaciones si licnen ún icamente curúcter orieniulivo. D1cho Je otro
m•Jdo, íu dPcis!án puede ser de o blig a tor io c u mplimiento, en 1./lftud de lus n or ma ..., que
ri¡ u u le: asociu¡·ión en cuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obliuatona v lmtar�e
si:nplcmen te riP una re<'omendoción.

{ " .)
iJ i ,...., • /n rteclomcion de la u u tondad u n ipersonal {poz eie mp lo el pres i den te cft: ia
U S '> C ÍGCll·· n) no iuera vinru ínnre, sino r.¡ u e se tra ta m de una mera s ugerencia u o ri entn ci on,
cn tor..u·s se tipirí corá la i n! mcc 'r)n de la si o u i en tc form e1 · el presidente habrá formulado
una re..;o mcndoción y será soncionac!o por E: llo, m wntms c¡ue las empresas que nca taron
la recomcndacion serán so ncwnodas por la modcliiclad del acuerclo" :::o

2,1 f�Pc;ll lllUoJI: :'-:"OJIJ-2004-I::"DECC li-'!:CLC, del 2:� ce )'.lllio df'l :WO-i.
:Ih Op. et:

17
,.!bí'L '... J' �··· t 1 --------- - - -- --- -- - �--- -- ---- -- --- ----
-
 Gráfico N°8
Prácticas Colu�orids entre Competidores

CONC ERTACIÓN

FRAUDE AL NO HAY
MERCADO COMPETENCIA

PRÁCTICAS
COLUSORIAS
ENTRE
COMPETIDORES

Las pr:,cticas colu�orta-, tntre comp.:::t idores pueden p rod u c i r derDs per) '..l d icicdt':.-. producto
de la testricción d(· la l ompetencia que' ncdsionan, así cnmd vfectos beneficiosos d l ' nvaJos
eJe lu uct [Link]Ón c n n j u ntd dP los competldo n.·s en el mercado. E r 1 t u r1cion ele ello, c-xi s l <! l l dn:'.
nil•Jrios típ1cos para d anMtsi.s de prartlcds [Link] rias entr•' competidore s .

De un lctdo. l a prohtbición a u t o m d ticd, según r cudl

l1 bt�st.u q11e la pré[Link] rl Pxista,
mdepc n d i P n t P. ment�o! de los electos pt:rjudtctales que: h ct V d ocdsionado. E:;t¡� nilPno de
anallsic; fue denominado originalmente con Jt) ilt"'galidad pPr Sf' De ntro lado, t'Stá el niiPrio
dP proh1b1nón f'n t u n c � t'rn de los efectos df' Id prddica colu:::. o rid, d•' rYJ(;dn que lci cler.!a rdcic'm
dP ilP9ahdacl requif·re q u(• se ctemuestrr·n pfpctn-; duütnos en el mcrcddo, lo que impllra
nHnpdrdt uenefioos y P"rj u icios en los caso" d0 práctJcd:-i ( olusoria:) con efectos rn ixtn�. para
idenlllicur si el efecto n<'lo <!S neganvo, pue� sólo e n <'SP cc1sn la conducta s c r;J i l<'9ül. Este
nitt>ril) fu<· denominado originalmente como la rule of rcnsun o regla de la razón' ...

El c:ritenn de prohib·ción autorrática o lleqcthdad per se {Jlf' cr� ado por la CortP Suprema
el" E�lrldos Unido:::. pctru loe:; casos de fijación de precios entre compet:dores. por ncuerd•> o
rrwcltant f::' una conccrtariór. dst como para a q u e l l a s prácticas que -mduectamen t.\'- tienen
1 1 n t • l•:rto equ tvalenl�"' como :;u.u!de ron la. reducción d e lrJ pwuuc ción u oft:rtd o d rPpc1rt.o

'l7 c ;r ¡ t-!tlí{" [a:est y K-:\;\C l,.., Vú liam. (l9!h

.. t A;•tJtrust Law nnd f:ronorrucs in e� Nutshe/1 t.•nitf'C'I �ralt-!'> o[
[Link]·nc3, Wf's', pp. lb ..,·ll19
• Ht vEr-.:K.-.:•lP HPrhPrl. 1 JOO:>b). The AnritntS/ Er.'P-rprise, Princ:p/e anc.l E:o"�Cl1ttnr:
Ll r u ted StatC!> of \mE'�
• la, [Link] ümverstty Pre�s pp ?. ):\-2fiH.

' l> • < 1' �!<"• a �

de nH-� rc ado . sl'9Úll la Corte Suprema de EslnclllS L:nicll>�. la exp e ri e n Cia d e mu estra CJIH' t'S(•
t ip o d(! nmduclds, ¡.>or s u propia na tu rct:eza, ti C' nd Pn a J..[Link]�pr la cnrnpetencid s i n Ullc1 rctl'nn
que las justiflque y, por ello, resulta -i nronveni c n i P utÜIZclr IPC ursos privados o p ú b l icos í.Jctrd
dd er mina r si rm algún caso remoto pwdun�n eft''Cto ...; lJenefif Hlsos '�'

L1s prácli<'ns colusorias antes i n dicadélS s n n ri g n rosarncntP pe rseg ui d o s y sanci o n d das s 1 n

mn'yOI mdag.:wton -,obre sus efectos, d eb td o n q ue su lirllco ob¡ c to es 1estr i nq ir l a compl'lf-'nCia.
' n c-omo hurd core ('(lrlels. Pard su declctrdcic'>n
Este 1 i po de prácttcc-Js se ha d e n ominél ndo tamhi�
de> ilegaJidrH� no se [Link] c ud n ti ficar los erec�os pf•tj udiciniPs de la ¡) rá ctJ. c a o si Id misrnct
produjo los P ' ectos esperc�dos p or los infractores ··· .

Sin pf!f)Uici•, de lo mdicado, la a plicaci ó n del critt'nu de prohibición automática ::.P ha

restringido c1 lns práctitds más daftiau.s, considerando que en muchas [Link]:unstancia::. es
adecuddo cs•u d 1ar la ...a7onabíhdad de las pré[Link]:; y s u !'> e fect o s en c ad a caso co n crP to .
evilrlndo así ..;o ncionar como ilegales aquello.:; aruerclos que, sin d pa rent arl o , generan mayor
bient!!'lc�r pd�·a lo!-> cons�midores, reducen lo-.. costos ele trn [Link]ón o conduc�n d una rnd� nt
eftciencta E�n la ci-Jdnna productiva10. E-. decn. u n conjunto df' p t cict!rct� colLtsonas hotizonta lt�s
::,P a nal i1 r� b<1jo el crilerio de la d e n o min a d a reqld de fu razün.

Ello se clelw a qu,., ad e rn J.s de producír cfc'c l.o-, •estr r l ivos de Id romprtPncia, las prctl'ticas
e olusorws t'tltre <''[Link] tarnblen p1H'd1:-n p :·nducu �'te c t o!-> beneficiosos, corno pnt
('jPmplo los dt.·uerclns de estandctrización ciP calidad r¡ue bct1P iidan a los consumi d o t e<; a l
TPLfUCll" lClS d(! llLlini nados r'OStOS d P bl\SC{UCdn ent1¿ fi • s [Link] p resentaciO O<!S, �ÓlO d n!ctnE'Id

d" ewrnplo p t H ! de n con-;iderarse los acuerdos d(� mv·�sl if¡ctción v dt--"órrollo31.

Lcts !.'rdr>r·p.;,c�s u -: \, ·Jl rnentL: trdtdn de mr�jotc�r lo!-> ¡l •Jd urtc}s o �ervicios que o! n•rf�tl pctr.�
�cuisfctr { ' f le!.:. acr•"" dad es de lrl� cor. "-Li midon·:>, déi •:(k ¿ H:Jar
..
n b, o. dCi•Jn•!:. de distin 1 1¡ culll >re.

L8 �
.. RE E�'A, l'tuhp } K• •
;•\, LoL.i·;. ( 1 �138i . .r-'..n tJ¡ru�l AWtlv�i" l'r•¡b'e:-nc;, ;,.,_!, Cüs.>.> l :1.�eJ StatP-. · • 1 A.'ll •'ri.-:•.
Wo1tt>tS 1\hJWt-'r Ldw .& 3U.�InP,-; PI-•· 22t;·'227. Hm;:'•·"'"'L t-iPrt ..-rt. (200íbl. Up. Ctt. 2t)rr -26/
29 O�tC:/•I'.IS\!'10:0. r ·R h 'J'-01>!1•- C(r·:J•LüTif �- A'd) D:;\ U• ····.I F' r r:.:nOOj 'Inrd Cvll' ('nrte!s. Pcn'¡ CJ F C O PulrltCtl!IOI\S

Scn'lCP. Lu <l•J[!Omllt.'lc:Jón <.ie ca;-+,:,;,, dur•;� se »nr•J• :t!:a. 'P"•1UOI ,da en el c1mlato del O;:orec�o de la C:omp·�·cnnd
y ,e reilejil, p<n •'JC'mpio. t>n !o::- [Link] �mos cm·t¡dns por 1¡:; c�ulondad.;:os de defensa dF la urmpetcnc.:lc <ll'
Est,¡do::, [Link]) :, o ld Comuntdad Europ�o'il. Ver u S. F�'1-KA1 rr,\DE CnM:[Link]•)'; A"-fJ us D::: Pi\�--\1:.'"- r l"•f Ju�T!I .. .
:20001. 0�· Cit , pp. 3 : :· 8-�1; C:q;.,�¡�,..;N P• 11 PFA.. ('.!IJO l l Op Ctt. ¡•e.ráCJ rato,; ll3 y 2.5
30 .-\reed.1 AKEW· . Ph1.1p v KAPL•Y.·., Lm1�:->. ( 1 988). Op. Ctt , pp I !IH 199 y 22:) f.i.·,,r-:, Rohert. ( 1 9<13). fi¡p AntJ!rust
Pwudo\·. o /'rJiln· nt \tVar w1th llsdr. UniiHri StdtC'� <rt ·\ ml'rl"a, ''iml)n �' Schdst•!r, pp 2ti ·30
:31 Pcll'a uuct r.-.visH)"1
r " esk ipn cJ ,.. prá[Link] rolu•<Jnd.; y .u lrcllcmJePin lt->qctl t:a e' 11Pru pucd•' vt •r-.�· B1 l.. \flD, .
•

Alftt<r!n y 1.\LI.'>,
AlC'janch (2001i. ··Ld mujt!r del C• ;c:t. t ' n n los Aruerrf r� •k Cnmpras l�nn·[Link] l i>-'tj cd•'-.
·

s�:qún las '\;ornt<.ls de Lillrf' Comuctenn.1 �··. En /u� 1·1 \�·r;ras. � ¿:;_ [Link], TarP.d CirciflCa Edti rcJI IV•l OL'�-�� .'lA.,
hliJ<IIU'J. 1200�) ' Los Ac ¡rrd.)'i rlP ln\'CS�ig<'nfin v DPsilrrollo fu:n<C' al Dt>rt<' hn de ln Conwctcnna [', rt•dii•J"
En- KRE:->[Link] f3oldo [Prlllor_l Amwnn Anc!Jno rli' fJr'lfJ!t.'[Link] lr-:..-.�:ctual N·•l. L:rnct, Palesrro f:cütor•:s
:12 Lo CIUl' �¡que hit sícl<> tomado rl"" Ot' .::-;TA:--J,>, Educ�:do ('lOtl'll Up Cit , pp. 3 1 2 3 Li .

1�r r ' r1.r-..r·.:u · . ---- -· ·- · --- ---· --- ----

 Por lo general ld i nnovación se log ra ('l t ravé s de a ctivida de s de mvestigación '{ desdrro l l o ,

q u e suponen unü mversión q u e puede ser cons iderable y a verec; bac;Lantc riesgosél.

Piénse::.e por ejE>mplo en la búsqueda de [Link] pa ra el trata miento de enfermedades

muy grdves. dcliv id d d que exige re c u rs os cuantwsos sin que puedd ast�gurarse po r a nti c ipado
que sE� lograrán re.:;ultados po sitivos y que puede to md r bastante llempo. Se uata de actlvidadcs
que requieren mversiones ries gosa s , cuant1osas y de largo plazo.

Dadas las caracle t í s l. [Link] ele la inversión req u erida es posible que lds e m p resas c omp etid o ras
decidan realizdr C'Sds a cti vi dad es en conjunto, para lo cua l bu s('Mélrl llegar a acuerdos de
investigación y cü�:-;rtrrollo. Est os acuerdos reducen la expos ic iú n d i riesgo y permite n reunu e
inver tir en conjunto los recu rsos necesanos. Asimismo, permilPn que las f' m p re sa s contribuyan
con a ctivos . conocimientos y/o te cno log ía s qUE" cada una puede ten�r por separa do y que sor'
complementarios �ntre sí.

Sin em b ar g o , un acuerdo de investigación y d esa r rollo tambión pucrle oc as ionar restncciorws

stgnificativn� dl proceso c o mp etitiv o entre los part i c i ra ntcs, a s í como lcJ. exclu sión de o t ras
empresas competldOidS no participctntc!'i ch�1 mismo. Como ya se ha mencionado, los acuerdos
e nt r e competidores les per m i t e n alnm¿ar en conjunto un poder ele� mcrcndo que no tienen
ind1viclualme n l r . Los acuerdos de in v t-> s tiga c ión y d esa r <o l lo �( n tn' competidores pueden
mclwr c on d i c ione s que involl! cri'l.n pr¿1Ct1cas típicamente p roh i b irlos por las no r mas de
competencia, como por ejemplo la hjaClón conc"!l tada de precios d�-� JrJs pr•)ductos den vados d<-:
la mnovación a l canzada o e l repó.rto de me1cado para l a comercia l i ·'[Link]•O.,n de tales productos.

L: n función oc lo ar..te1ior, el Derec�w dl: la Curr pe te ncia asume válid.-lmente que Pl mejor
f'! il{'rio pard C\'aluar ese• ti po cir: ariH·rdo� • ' S consid e ran do ::.us etPctO.� n egd lw o s v p os i tiv o s
pdra el mercado y e l bJPnestar d(" los ;onsu midores en el corto y largo p l d z o . Debe tenerse
er1 cuPnta que una r<>stricción eh: lr.t com petencia en el corto pla zo pu�:de r(•sultar m u cho más
b t�ndiciosd pctri:l el mercad o Nl s u e onjunto en ei l a r90 p la zo . Por ('j { ! m p l o , un a restricción
temrordl ele la cap a cidad de u n lcJho ratorio de realizar actl\ Jclodes de invest19ación y
dr>scJrrollo [Link]. para reali zarla en ronjunto con otros li:lborntorios competidores,

p u e dP resultar en el largo plazo en un gran beneficio para los cc�[Link]

h. Restricciones vertica les de l a com petencia

Las resl r i c c i onc'i verti cales ele la c:o rn p r� tcncia Sf.' p rod u c e n entrt• aqPn tr's e con ó mic o s qu{�
real i zan actlviclacles en d ist i :-t tos n iveles de lct cadena de prod u c c i ó n o comercializa c i ó n ,
[Link] i vi d acle s que por lo g e m ! ral son complementarias, como por c� j e rnplo las de un fabricante
\' su prove t>elr:n df· i nsu mos, o de un fubrica n te y sus CcJ na! es de cl 1stribució n mrtyorista

-Vl -·- ___

1 ih�
· C•) nrcene , l�
y/o rmnoristd; por ello, :Sf' las culitica corno \'ertlcal cs a l mvolucrar und rel a ción dP e::;w
na! u r<l lt-�za:u .

Lr.. :-. n��tncciones Vl!r'.ic ü�:>s re qu i eren necesario lllf'Ilte l,a pdr1icipación de dos o má s diJCntPs
independientes entre ��. v que al menos uno de ellos deCida o acepte SUJ e tct r o restrm9ir su
libn-' voluntad t'rnpresanal en función del c o m p romiso ct s t l mido con el o los otroc; agcnt<'s.
Estc1 n'slncción coorcl inctua de lct l i bertctd puecl<· rnctmtesrarse en d1versos ospet tos de lc1
relaci ó n come rcial existenlt� entre lt)s agC'tiies que pct rticipan en distinlo nivel ele lct cd d en a de

pmducc ió n y <'ornercializacióii, por ej emplo, los prec1o� d cobrar, el área geográfica a é-ll.l' nder,
los productos qtH_' pueden vencer!'>e el cc-�nal de comercio.l [Link]ón a utilizct r, entre otros.

Las pr¿¡cticas colusorias verticales pueden mrHli iP�tarse a tre'lvé� de las misrnds moclahdarlPs
que las prcÍcticas colusoricts horizontales; c·s clecu. rrwd1ante acuerdos, prácticds concertadas.
deCI;.;wne:, u rec omend ac ion e s . La principctl dt:erencia :-a tilLa en qw� en las prcÍc t icas verticales
parti<'ipdn agentes de di::;tintos mveJes dC! lu cadPnii producth'a o de comercialt ...:a c¡ón.

Si 1 pt>rJUlClO de ello, las rcstrin:icnes verti._ales pueden pr [Link] en una wan vnnt'dad dr­
<-i. m u ilos y aspecto::; del lfU ehac c r .?mp:re�arial, pot In que .-t c-ontinuación se f'Xpltcan so Id mente
dl\J u rtd.S de sus p ri ncipa les mani feslanoncs '4 .

En par!J I ' U lur, se descnben tres •ipos qenéricos rl< re::,tn�..c iotw::- 'verticalPs, a!'>umiePclo pr�rc1
fines PXpllC<ltivos una reluuón enlrc iabncant.1� r �.. omcrd o l i Lctdor mavon:-;ld u minonste

J,:l S(•brt• In<; prdd11 e!� C•'lll�o.,us vel llCdles jlllt·Ó•! \t!l::.•:, ••ntrP f•tro,.; ABA Se <ll'. t•'< A'TriR ...o;r l. Av
•. (:!l)Oir),
At llln;,,! LrJW cr
¡(f i:•.!JIIO!f¡,C:> o: Produr! Dhtnbull(ltl Un:t.-d S!at•'� ,.., : '. rr"r ·u. ABA
· P•lf¡iishíny r:\.V.C!:R<.F •.

r
;¡ <.lnvo. !:!0091. ' !�•'\'
. �lt ng M<L'[Link]:n [Link]' Pi!L(; :--lam�enunct' �t::ttc Oil v. 1-:::nau · !:1.: Kwrw .. i 'v\'.• r
lt'r.!.torc=-1 rhe Aill!trust ncmlwion. L:·uted Stace,; ol [Link].a Oxforc! l.n i\'CfSlty ?:-ess pp. ·b6 47:! C'._,\.lf'it 1

� KrJl-'r..>.. C�OlOl n:·,.,r.r·:<.:e-, relati·,•as e:. le;,; restricctones [Link]:. En D 1a r.o Oflual el•: 1.1 l ' mo:t cl![Link]'•'
N" 2D 1 o IC 13010 i .. !:'' riP "ktyo del 2 O lll. OfH'l!lct de Pubh\iH'Jon�s d·:: l<i U E. f-;..1.A Alejandro y H •u.
.v '
•

[Link]�::lu. 120021. " i PrJhtbido prohJhtr�. e! [Link] c!P lo-. pri.'CliiS :;ugPmlos v Id fijao(•n ciP preuu:. de :-P\-..,nld
tn el Derech" rlt" In. [Link]" Er.: 1hé:ms. 1'"4:i Lima pp 21:i·2:'7 K��� :\1 tcil.:lc l t)Oil<J¡. "E.<cllt�l\'C
l)¡.,!llllq ctlld [Link] �t :<clustuu: U S . v D.!nbply'', En. KwoKA v \\'!,ITF ([Link]). Thl• Antitru�t Remiultt)•¡
r r n , tt'rl �lrltes of ."\.nwri• a, f)xtord Cn!versíty 11rt'ss. p¡;. J89-4 t ·i . '-L\Kl.'·tZ. Mc111ha y O• �· ' A :'-1 \ , E.-Ju¡;rcl" (l�l'lHI
"(,ntrato-; dt> [Link] t..[Link] ) ver,ta..: ulddct:>. C' :ctndo
t In c!lctuo (':, ¡,, P'\rl ust·ndaJ". En Holt�lÍn Lul!:lt)llr:l 'fl<
< CiliO
(IP Cot:lp�lt:l!CJu :'\: ."l ¡m �:1-59 Co<r. [Link]! � l:l)pl:'a, •¡er h t lp :fl"c l'ltrnpll f!u/compct.:iM�pLthl•r·dtWlb: blr
(\'ls t tlrlu
, Pl l 7 de dtC'il-'•ni1r<'! rtP. 2012) REY, ['i1trl!'k y C.\LAL ERO, l;rtiiHl:.LO. ( 1 996). ' Thf:' P(•IL•�y lmplirtit!On< ••t
thc EcrmomiC Andy:,ts n f Vr•rticnl H�strdtrlts''. Fn Furope(Jn Comm11mty Econumic PapNs. N''l l � l . Dul'LtOtd�l'
·

Ct->n••r<Jl for Econ•J""l¡r 1n. � u ropCC11' ComrrusstHI

fmancial ·\tt;¡irs. L
3-1 E n t�,;t ,, pdrtt! ultltldmos un.� dasiii!
. .:�Clón plafll>'•1dd po1 la C•
; m!f, IIIT
.I Fcrop••ct, dada ';'J .;;¡ mpl ludatl •:xpl!·
�dttvc�

---·-- - -------
-- ..¡ ¡
 Gráfico N°9
Tipos de [Link] verticales

b . 1 . Restricciones que determinan una s i tuación de marca única

Exlslen cuando uno o mcis c o rnerciahzadores acep tan vender los b1enes de un solo
fabricante o de una sola ma rc a. En tal sentido, el o los comerciali zadores restringen s u
lihre voluntad e mp re sari al comprom etiéndose a comprar sol a m e n l<� los b i e n e s de es(�
fctblicante y ct o frec er solamer. le eso�; b ien es a través de su canal de distribución o punto
de venta. Este t1po ele prácticas puede encontrarse en contratos d e d p rovis i o n a m i e nl.o
exclusrvo, cláusulas d e no competencia, cuotas minimas de venta, [Link] otras.

Los cfef'tos re s tric tivo s ele la competencia m á s d i rectos que se ge:1eran con estas
restri(·ctoncs son, princi palmente, los s i cj u ienl.t� s :

F:xcluyen a otros fabricantes el e é

l cccclcr rl los c n rwles df-! cornercidllza c i ó n o p untos
d,-'! \ ertla q u e ,;e- hayan comprumet1do con la marca única;

Reducen la competencia que p ud iera darse entre productos d0. distintas m a rea s
e n los pu ntos d e vPnta d.-� los comercialiLadores minoristas. Dado que este tipo de
p rácticas restnnge la competencia entre fabricantes o bienes ele distintos fabncantes.
�
se scñ n l a que restringen la con;petcnda entre m a rcas o i n t(�r- ma n:a (interbrand).

h . 2 . Restricciones que detennina.n una s ituació n de distribución limitada

Se presentan cuando un fabricante cleClde ve n de r sus b1e ne s a través de un solo

comcrcializador. Con ello, el fabricante restringe su libre voluntad empresarial
com p rom<>tién dosc a condu cir to das sus ven [Link] a [Link] vés de un úni co ca n a ! d e d istrib u c ión
o ventas. La forma más t.i p i c a en que p ued e encontrarse este tipo de prácticas es en
 •

lo� < ontratos de distribuci ón exclustvd q u e , por lo gc'lNctl significan la as¡q nac1ón de
u n a zona geoy rri t ica definida o de u n número o tipo de clientes. El fabncante SU('le
eucargarse de p ro h ibir o limitar lct posibil1dad d<� que un distribuidor salga de !-> U
amblto ele cxc' u sivídad e invada el de orros d i s t:-ibUidores exc l u sivos. Otra forma e n
que pueden presentarse las restnccwncs de distribución li mitada s o n los conti a ta., d e
distribución selecti�;·a, a Lravés d e los c u n les t U l fabriul f 1 l.e opta por des iqn cl l tU1.. n.ú rnnro
reducido de represcnlctntes _autmizados pata vender �u marca, luego de un riguroso
proceso de selec c i ó n en base al c u m plimiento ele reqmsitos exigentes de calidad.
prestigw u otros.

Los efectos restrictivos de la co m peten cia q u P. producen eslas restncciones !:-on.

pnncipalmente, los siguientes:

Excluyen a otros comercia Lizadores de poder aclquinr los bienes del tabricante que
se haya compromelido con la rlistribución limi¡:ada.

•
Impiden o rt:ducen la com pete nc 1a que pudiera darse enlre comercializado res dP
bw rws de un fabrica ni<'.

Siendo quf> e�te t1po de• prárticu.s restrin�.w la competencia entre comercial izadores
de biPnes de un m.�mo [Link] o de u n a unsma mcHca. se señala qu•' re�tnngen lct
com petencia dentro dE� 11na marca n 1 n lra m arca
- (inlralnancl).

b.3. Restricciones que detPrmindn una sítudción de fijación de precios de revenld

En este caso, el tabriranl.e logra con\ c n c e r 1 cumprom�l.(!r a uno o más c o rrH!rnallzadorf's
para que vPndctn sus bienes .-1 los clientes Al prPcio que rlPfinn d icht1 fdhnrrm t<> . f)p
esta lo:-r:1 a, los comercirliJzadores restri n�en �u vohJr1tad e m p resarial élrf'p trJ ndo qu(·
SCé! PI fdblicante q:Jict dt�1ermmF· e l pn..:cio dr� VPrÜd á públifo. Esta.: rcst riccione:, �(>

manif;Pstan en tr· ·s fnrmd.S d 1s t m l c� s u n precio fij o d<.• n!venta, un pr<'cio rnáximo, o

un prC'ClO mír1 í mo , siendo el pri n t t • ru el que mayor n ! s t ricción gcncrd, lliÍPntras q 1 1 c
los otros dos olreLen Cierto marqr:n d e deoslóf' d i CCllllt'"CÍ.alizado i haCia ab<'[Link] o hcwin
arriba, respecuvamente.

Los efectos restrictivos de la compct<�ru:ia que producen estas restric ciones son,
pnnnpalmente, que eliminan o rPducen la comrfetencia por precios que p udie ra darse·
entre comercial;[Link] de biene:-:, dP un fdbrican•eb. Este tipo de prñcti c a s también
restrinuc la c - o rn petenna entre [Link] dt> btenes de u n mismo fabncan tf' o

de u na rnismu. mctrca, po r Lo que también S(' Pnmarcan rlJmtro del c onj u n to rl0 práctwds
qm! 1es tringen ld competenCla dentro d e una marca o i n tra-marca (mlrahmnd}.

35 Algunos plnntean qut: :,e pueden fnrihtar pr¿tdit·as colusorws horizontales entre los pruducton·s a l eren• m11yor
trctnspctrencla en la mtormanÓrl :;ubre precios d<!l ;nercado
Lds di sti nta :, fnrmns de restnc cion c;;; [Link]<Ih!S de la c o m pPtencia pueden dense de modo
I I H 1 ('pendientc o s i m u lt á neo . ..\sí, un tabricn n l t• puede comprornd �t Ise con un comcn:idlizudur
en da rle• la distnbuCión exclusivd dE' su ma rca y, rl su vez, este cumcrnaliziidor t ambié n puPcle
rompro rnPietsP c•m el fabricc-mte d tener lct n 1 a rc·d ú nica ; y dentro de esta relaClón comc>rcidl
!Jodna pdctarsC' mcJ u.:;o la fiJació n de los ¡m'nos de revc o l o por el fabricanl<�. C u a nto mcis
co mp leja st•u la red de rc st ri r c i o nes vert1cales t.'ll v J uor, mayor sPrá la pwhabilldad de• q u t> se
g e nere n Pft!<:los 1estnctivos de Id c. o mpetcnc. i a mAs sPrios y eventualmP nte, ileyalPs

El análisis clP los [Link] restrictivos de la co rn pet en cia . Pn t>l ( aso de prácticns verticales,
usudlmenle se 1ntcia por evct l u a t s1 la corn¡wt<•nc iil entre fabrird nles. es decir la compPl<,rH i<1
uu�r·mdfcd, es fuerte, débil o no existe. S 1 la r·ompetenna mter-marca es considcrnbl<•,
los efe ct os dt• lns r estncciones vnrticales mt ra -m ct rcct (por eJe'nplo. si un fctbricante e�cogf�
solo un distribuidor o si hja lo.;; p reci os de reventct el(' lo" disttntos dlstribuidorl's que tlenel
pueden ser u P utrallzados, pues ct J n cuando lo:-. comNc ictl izudores de unct misma marca yc1 n o
compitan cntn: ellos, sí d e berán hacerlo frente a los ronwrria lizadores de la." olrds morcas
pt:nnitiencln e
l si q u<> los comprad ore s t• n c u c n l r en vanedctrl de con d ic iones de vcntd Pntre las
[Link] m;uccls a . S • n embargo. cuando la c n m pete nC ia if"'ter- rrta < cél PS aebll, los t'lC'ctos ck
lll� restn�c:wne:-; vert1cdles :ntrc1-marca pueciPn re�ultar mas st 1.>s, pues 1mptden o d i fi c u l t o n
qlH� los < ull1[)[ddores enru entr�n cllstintd'> oprrot'P.S cudnJo rr11�nns t_ntre los d i sti n tos
comerCial J lrlclorC's d<�l mismo pr oducto o rn a rcu.

/\[Link], en c u a nto al onélhsis de l a s n�st riu:iones intc·r-tnc Hcct. cctdcl tabricantc pu<'<l<'
tener su p ropid e:stratcgict de negonación y conv< ' I I C J tniento el u lo:; t d n d l e s de d1stribunt'm y
Vt�nta, paw tmtar de dPciciir!ns ct compromctt.:rsc IH i ica mente C'On su marca o produc:ws. F�ln
f) l l �J nrl po1 "qancU:'E' ' a los c n n n l t.•:o rJE' COITif'lf'l ctliZrlt'iÚn poclritl :'il-!r f":!'. sí misrr'i"
J una f:JTmr.
rJl' COmpt:te>rl<'id < ' !li W los fabnrante:-;. pPro (l<"IJ•! ten-= r<;ro e n ct • P ! J i ú que U'1d VC7 " ;lrtbiPIHinS
·
los comprnmi�os '-t'! rticale:'> de :-narca u n i c d , PI mere ct d o ele nn11ernallzaclón y vpnln f i na l
puede volv(•r:.•"' nflido y hacer m il s complica dn lc1 l"ntJacl�1 ele rll JPvos labncantes. Asimismo,
existe la pos1b rli ddd ·ie qtH! dlgún rabricantt'· tr�n�Jü ·:•ttyor éxito (.' n convencer a los canctlcs d<�
d istribución y venta, aislandt> e� l.o:-. demás fabricnn lP'- nP. los medtos piHd llPgar ai co nsumi d or
d . En función dr? ello, l''i'l' ll po de restpcf'iorH's puPde tt.�[Link] E'ferlos rt=-�tnctivos de l o
finc
e umpetencic1 m¡\s smios cu a nd o algunn de los p n r l tcipctntes CLLPnta con postnón d e dominio .

.lu l.:n este �·:[Link] .,,. ptonurcw l:! C:unu-,,()¡¡ EUlopPol •ll st-fldldr !r> :-,¡q,J '"111>· "En ¡,n mercoao •·n !'/ r¡tw lo��
dt.�lrih•J tr!orf';-. tndn1dw.;/�:; dhtnbuycn la marcu o uw:..cl.'> ct,;o w• unko P''»'''•'r]trt, !Lna redtt ·ctón de la rompf'lf'[Link]
elllt� in' d1.>1nhuirlorps ae In .'Tu,mc: ;;:arca llC><'arri 11 ur1a r..·dtt ü0n de ln ro•liPAí<'"Cif. tnlramllr<;a entn
..
• o.·S''J,;

rlt.�lniJuJdou::.. P• ·ro puede no ten • .r flfl eteuo r:�::qatJI'•J en lo cnm¡wtt-'nc:w •·ntrc .lo" d•stribwdrvPs en [Link]. [!1
tal CtJsn, si lt1 rnmpf•lencw inlcrmarca es f,�ro7. es (>CH"O ¡¡[Link]._ que una redu,·r·¡r¡n df' lo compE:Iencw intramorr·n
tenqn ei•'CCo.<; n•'gntrvo-, para los consumidores". Comrs16n J:"uro{Jt'U ( 2 0 1 0 ¡ Op Oc
S i n perJuicio de Hkn ti ficu. r y med i r su:. efectos n•!->lt�cti\•os d·, la competcncict, el análisis d<>
las p rci< ticas verl it·ales tcunbién rf'qmerc C'\ct rninar sns pos ible s efcc tos beneficiosos bclJO un
n it€�ril) de roznnab iliclctd . En otras palnbra�. lcts restrtcnonP� verticales suelen nnahzarse bctjf)
},-1 dt!no nnnadcJ rr•gla de la fdzó n o criterio d2 sana críticd, que se ho definido como:

" l ' n enfoque jwíd1co utili;.ado por Ju.r.; a u tondades o tri b u n ales de la competencw
mediante f'! cual se inknla eva lu a r los rasgos pro-competitiv·o3 de unu prácticu
comercwl restnctiva contra sus efectos antlcompdi llvos, con el obje to de decidir s;
tul práclí(CI debe prollihirse o no. Probablemente se descubra, después de [Link] u n
c m á li:.is, que algunas restncciones del men·udo que prima tacie dan Jugar a asunt(js
[Link]<lCfns cnn la competencia llenen heneÍIClO'> 'vO l 1 cios que a u men ta n la eÍic:ienc IU
l1ot ejemplo, un tahricante puede restringu lo oferta de u n producto en difc:rcntes
mercados geowníicos sólo a In� mm0ristos exist�nles para que puedon obten e r
nwyores utiUdude:-. y tener P I incentivo elfo> h a ce r ¡wnlicidad del producto y pH'slur
meJor .'wnncio a lo:s c l ien tes . Esto fJIJede tener el efecto de aurnen cw· la derrwnda del
producto del fCi bri ca nte aún mós que el incremento en la ccmtidad derrwndctda a un
r) íecio infenor f.o con trario de la sana crílicc1 e� declorar algunas prücti-;as cornercio!es
ib.:9ale:> p( r se o sea, siempre ilídtw;. Fn nwclws junscl1ccione:·. /f)s ac u�rdos de
ti¡e1ción de prec10s v .,¡ mcmtenimicnln clel p rec io de reventa son pcr se ilic:itos " : 1 •

Consulernndl> lus bC'1l' ftnos que puedPn produci rs<; < llllW con :-[Link] d n lrls re!:>tn.:cioPl'S
vutic ult' S de' !el ( o mJ)l'' t 0nria, su dDil l tsis induyf' f(!v i:.c.u· si gcnNan rndyor cft< it ncia y
tt.: n rl < • n a corn'g i r t d l ld" del mercado o cxt(� rn a l i du clE'<:. !Jf' IH!ta<..l as por ln p n l ít1ca emprt>:.an<JI
t�n caJa cslnblm ele la Cddena prod ucliva o de l'(HTIPtcializctt ion. Por eJemplo. Los (Ontrdlo ....
de r·:--:c lusJV1claci tt i po marc a úni< c1 o de distrib ución llm i t ctda) pueden redurir io� costos do::
trdnsarción qut· O:i:-umirírl u n fab nc a n tt• si t u v i e rct qiH' nP. y o c i a r con numeroso"> distnbuidon·s;

\' tombtt•n puedt· o frPcdle u n o. <rlni:lrlad dS<'CJLllddct rl.l� co111pras por pctrte del dhtrilHIHJ•.H·
un•• o, Pl'rm ill(!I\di_ll.(' u n r� mej or pl a ,., i firación rl l ' !ct prncucci <·m De forma purulelct, t'l
d i s tril1U1clor c>xr l ti s i u > t-�uede cc:ntrar sus Psfuerz.o:-, dt..· VL'nld en uaa solo marra de rro d uc to s
nfreciendr), pOI eJemplo. mayores 9di<..lll tías o -;ervtt"IO::- prP y post-venta rll consumidor.
P<>tlmulándose a:-i lu COin;J"tcncia e ntre rnc-nras .\ckioncJlmente i?l p rod t..c to r pucd·· n-utizar
LIP.d mttyur mversión, promoción y < dpacltación c ! r t favor cid d l "itribuidor o vPn de do r exdu:.ivo,
;mesto rpw no tendría competidores d i rc'ctos qt:e [Link]!ran aprovechar gratuitam\.· nte tules
lr"ver:, I0'1�"'S. Ea es�o;::, d >.:; l: lt imos ca�os sr dErma qne lct:' restncciones v l� rt1cales pl.!rmitf·rt
co n ' ro l dl 'iltUflC ¡(Jrtf!:i iwiPseadns de pa1a�1tlsnw n lree nder.

Paw mect ir v con tr<[Link]� 1 o..., electos n egn ti vos telét<:lnndrl.o:- con la restricción de la com p�->tenCld
r lqunos principios rle [Link]éH1<'m ,
frC'nt<! d los ef�ctns pn� [Link] antes serialados, SP pi<'I1tean l

1 ' •h l t n·r •cr�. ·

 como por e j e m p l o :

•
La posición del fabric ante y de sus c o m p e ti d o res , o del distribuidor y sus competidores,
y el �rrado de comp e tencia ínter-marca existente.
•
Las justificaciones l egítimas para �= stableccr la restricción ve rtic al (reducción de costos
de t ra ns a c c ión , flujo s eguro d e ventas para planificar l a inv e rs ió n y prod u c ci ó n, control
ele problemas de free rider. p rom over el ingr es o y posic i o n a m i ento en nuevos mercados ) .
•
La p ropo rci ón de los candles de dis trib u ci ón o de venta que quedan disponibles
para otr os fabricantes actuales o potenciales, lue go de creada la restricción verticaL
•
La duraci ó n de los contratos a través de los cuales se es tablec e la restricción ve1tical y
la posibilida d de desligarse de las obligaciones asumidas en los m i smo.:; sin i nc urri r en
costos significativos3a.

Para conclu ir, corresponde ag regar que la falta de i n de pendencia de los ag en tes suele
eximirlos de incurrir en prácticas colusorias verticales. En efec to , si las empresas que actúan
en distinto nivel de la cadena p rodu ctiva pertenecen a 1 m i s m o g r u p o econónuco no pue de
sostenerse que una de ellas o ambas restrinjan su libre voluntad empresa r i A l en [u nción del
compromiso a s u mido con la olra, pues la decisión de tales empresas responde siemp re a una
m1sma volunta d empreso.ric1l. S ituac ión s i milar ocurre cuando se presentan las denominadas
relaciones de agencia, en las cuales u n a -c m présn. actúa en nombre 'f por c u enta de otra,
siguiendo sus instrucciones es tri n a mente y s i n cctpacidad [Link] neg ociaciÓ n más allá de las
con d ic ione s de ven ta que haya scraldclo esta ú ltima empresa a la prim e ra ; es decir, bajo la
lógica tí pi ra de un agente d e ven tas . En este t i p o de situaciones l a falta d e C dp aci d ad de
dec isión del agen te determina que no exis ta u na p ráctica colusoria verti c a l .

S i n p erjuic io de ello, dependiendo de l a s circunstancias, pw�dc s e r �Jecesario u n a n b l isis más

de tallado sobre la independencia de las empresas, en part icul ar e n los casvs qw:-: calific an
como relaciones de agencia. Para ello, se d f:ben cons1derar las características espedficas ele
celda rel ac ión comercial existentE" entre las empres as , pues si el ven d e do r asume inversiones
1wcesct ricts pa ra la actividad q ue realiza ( po r 0 j e rn plo, adqu i P .reactivos necesarios para l a s ventas
o Cllbre los co stos requeridos para su contratación, tales como m e d io s de transportc, locales dt:
alma cenamiento. materiales publicitarios, etc.), o asume l os riesgos del n egoc i o (por ejemplo,
L
si debe cubrir el c os t o de los p roductos ante la imposibilidad de colocarlos entre los cliente s ) .
s e diluye l a falta d e i n dep end encia antes s e fla lada y cada vez s e a ce rca rn.§s d la c o n d i c ión ele
comcrcializador o distribLlidor inmerso dentro ele una restricción vertical de ln competencia.

:-J;-. Co"o�l(lN Fl�ROFEA.(201 0 1 . Directrices relativas a las restricciones verticales. O p. Cit., pctrágratos l lO y siguientes.
HovENK.>.MP, Hcrbcrt. t2005a) Federal Antitrust Policy: lhe Law of Compelilion and its Pracllce. Un1ted Stat.e,; o f
Americct. Thomson-V\'est, pp. H 1-445. 'v1i>.RTtl\ F Z . l\'!nr tha y Otn"T"'-NA, l:clliarcto. ( l998). Op . Cit , pp. 7 1 .

46
 ' "·,u u 1 - '.tarco 1.- nc•• '.rd:,¡.>, ,
J.:· IJ,-1\:', :11• oJ� l. ( >mp<:tél' · a •

1 . 2 . Control de E structuras

E l cnnlwl d t ' Pstructuro.s S(' mctmtiesta c' n nnr mu.s q u ..· P:-. ta b lec en un procedimicnlo a [Link](·s
del cucll una ctU tr J ridad e:;,tatal d (J I Uebil las opt->racionc� dt! concentración de c mp n·sd � , ya
s�"a antc's o d �spu és q u P se llev e n d cabo lo s r i C i o s r equeridos para la cjc�cución de tctlc�;...
OfH'rudones F. l p ro(JÓSito de Pstas norm a s PS quC' id a u [Link] d n ct l ice los alca n c Ps de la
npNnción de conccntranón y d c f1 n ct . en té r m i n n s antiCipddos cuáles puf:!den ser sus f'tPcto�
sobre In r o rn p etenc ia en e l mercado respectiYo y. t'n tunción ele ello, con c l uy a si corrcspondt!
u no aprobd.f In op e raci ón .

Esto s i H ruhca qlil� Id a uto ridad cva' úa cómo fu nc iona act u d 1 mente el mercado con la c s l ruc tu w
que ti('rH· {con el n ú mP ro de parti c i pantes que tiene y la� condictOnes d<' competencia qu(·
pteSt"'lllcd y lo compara <'On la nueva configu ra('ion del m t; I ca<l o si se aprobd r a la ope rd i >1
y el i m pacto que esto tt'' nclria er l a s condiciones de competencia futurn�. S 1 �e 1den ti fwu que
l o s potencictles l"t'Prto:- de la corc·pntración c:;Pran pefJudic. [Link] pa ra la competennrt y lo ::.
consu m i dor�s. SE' de;:;é: p r ue ba la orwr<wit'm Este ..., ¡ ..., IPma nu ¡n11i1ibe ni impidP. las operélr.i<Jn\'�
l tH'E':1 trucrón, salvo en lo� casos más sen.:1s en que i'�' "de ter mina r s i q n ificando unr�
de CL
p wh1bici ón dtc� le� r'pera(' i ( m de concentmciún, él1.1DCJ IH � estr:J c o:t :;, i s i prn¡.He es E''<CPpciona l .

P n [Link]ón dr·l tJ¡u• dt=> o peración q ue diseñen las cntpre .... o , '.1 .5 conr·cntraciones de c·m¡nr>Scb
st! dcnom in c� r r ·

Honzon tcdr',;;, ''lUI do im.'dlucrun a agn ntc>s Crlmpd;r� m e s , que prodt!t Pn y/o Vt':H1en
h i t • r l f · s su..,titutos

•
\�' rlil'cJIPs e [Link] invo:ucran a éi!Jt>ntes que' nci:ú[Link] en d i � l t:ltds etopds clf!l fHOCe'::in
p ¡ r,ductJ\fl " dt' cnn¡r_•rcio l i zi� ción, r:r, rw> po1 .:-jr>ir p:o L:n pwduc ¡ 1r y �u prcNt 'l'dol dt:
irhunw::- t!0 p :· m!ucrio::, o un p roduct(J r y �u Cdllal d�� d 1. ..,tribución m o }' O l l:,ta o m i n � ,!·i:>td.
De ,�OI' 'J i o rr '!fcl(ln, e [Link] im·<Jlucrun i'l d9Piltcs r.:,· . . n<'H:1 Ícú!': q•J(' rf'n lizdu ar:tivldadPs no
rl'lttClOnndC'ls, c•s dec:u, agcnll·� qw� 1�u snn crm¡p�tJriort·" m twnen ttnd relacté n vt•rticnt
Lnmo la a n Lc •:-. menL10nadél.

El r:ont roi dP P:-.[Link] c;uelP op•:>rar de modo previo d qtP se ejcnnen lo� actos req u e �ido ...
p.:<ra l fTJíJIE->mPntcll efcdivdmente lét con< <'ntrari')n (1(' la::-. e mpr esns mvolunadt'ls. ron In cudl
funcionct c o m • > u n a cv d l l l ctdón ex antf• de' las roncentro•.- i on o s segt'1 n lds consecucrH" I d " que
t: C.('JÍ¿·m pdrcJ t!l rnetcodo, c-1 c:! i !PrencJa del contrnt ck• c n n d 11' [Link] qu�" opi!fd po�tenorrne n,<·. � i n
P''rJUinn de I r • d r r t· o , �'xist0n si:-:1<-rnas h"g¿.
t Jt..!.., d o nciE' e l con l ml de c·..:;tructurc�s p uede aphcrHSt'
Cllll t'dTftdf•r ('\ f!Wil.

'""
1 l•i ' ( ., ..:· .. ' .. .
Considerando lo <i ic h o . el control de estructuras tiene su ámbito de aplicanón en aquellas
s i t u a cimws en las cuales el poder de mercado [Link] su ongen en actos dP concentración
e m p rP�drial, por lo que rambien se le conoce como control de concentraciones.

Como parte del [Link] de fondo que se realiza sobre las concentraciones, se' c o m pd rctn
los PÍ!:'Ctos negativos que pu dieran tener (e fectos restlictivos de la competencia) frente
a los efectos postt1vos (eficicnci o s y ahorros de costos). con la fmalidad de de terminar si
rorrespondc a u tonzar la operación notificado

Cuadro N°3
Tipos de concentraciones de las empresas y s u s eíectos

1-ioriwntaf Vertica· t Conglomerado

Efectos • Econom1as de escala en fa • ReducCión de costos para ta • Utilización de tecnologías

positivos producctón, en la compra de nueva entidad producto de la similares en el proceso
insumes o distribución
en la concentración: productivo.
para la nueva entidad . Costos de producción y • Reducción de costos en
prod u cto de fa concentración. costos de transacción. la distri bución de bienes '·

com¡:¡lementarios para fa
nueva entidad producto de l a
concentración .

Efectos • Efecto unilaterales: Creación o • La nueva entidad produ cto de • E n raros casos. se considera
negativos incrt!mento de la p osic ión de ia concentrac1ón pue de crear que pu ed en facilitar la
domtnto para la nueva entida d impedimentos al acceso de realizac1ón de prácticas
producto de la concentración competidores a mercados de subsidios cruz¡::¡d os o
lo q u e puede ocasionar un verticalmente relacionados. o predatorias por parte de fa
ncrernento de precios o elev�r los costos de acceso [Link] enttdad producto de la
capaCidad de '11ane¡ar la oe los nva•es a traves ée: concentraoon
producc1ón (t) el coqt o l estrategico de
· • Ref:!ucctón de competencia
• Efectos colusorios. in su mas o (it) la creac : ón de potencial, cunndo la nueva
Disminución del número barrera s de entrada. entidad producto de la
agentes participantes que concentración integ 'a
puede cre ar •ncentivos para la a empresas que antes
colusión tácita podían ser cons1deradas
compeLdoras potenciales.

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