Publicación que presenta Maria Olga Gil

Garcia, doctora en derecho, facultad de derecho.

universidad de burgos, para el congreso sobre las
relaciones comerciales. contribución de derecho
romano a la globalización contemporánea que se
celebrará en Belem de Para, Brasil, dias 29/30/31
de agosto 2016:
La Editio Rationum del argentarius como
medio de prueba y su semejanza con el
tratamiento de las certificaciones y los extractos
bancarios actuales aportados en juicio.
María Olga Gil García
Universidad de Burgos

1. Introducción
Todos conocemos de la existencia de los Codex accepti et expensi en Roma,
libros imprescindibles para la llevanza de la contabilidad tanto de los paterfami-
lias, como de los comerciantes1. La fuerza probatoria del Codex radicaba en la ti-
tularidad del libro, en la honorabilidad que significaba la figura del paterfamilias
para el mundo romano que incluso le otorgaba carácter sagrado2. Honorabilidad
que se extiende a los argentarii y por la que sus documentos bancarios gozan de

1 TORRENT, A. Diccionario de Derecho Romano, Madrid, 2005. Voz “ Codex Accepti et expensi”. Era un
libro de caja, de ingresos y gastos, en el que se registraban las entradas (haber o acceptum) y las salidas
(debe o expensum) necesario para elaborar los censos periódicos y controlar la actividad económica,
tanto de los paterfamilias como de los comerciantes.
2 HERRERO CHICO, R., “Argentarii. Obligaciones y privilegios (un estudio sobre la banca en Derecho
Romano)” Anuario de Estudios Sociales y Jurídicos, VII, 1978. p 282. MORENO NAVARRETE,
M.A. La prueba documental en el proceso. Estudio histórico-jurídico y dogmático, Madrid, 2001, p. 55.

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más prestigio y certeza que otros documentos cualquiera. Tal era la exactitud
y la lealtad con que se llevaban los libros que les conferían un valor probatorio
de primer orden 3. Hoy, que no atravesamos una época de gran prestigio para
la Banca, observamos cómo y a pesar de ello, sus documentos también siguen
teniendo mucho valor en pleito, como tendremos ocasión de comprobar.
En Roma, estos codex servían para constituir las obligaciones de su titular,
en concreto, en las obligationes litteris contractae, el acreedor registraba en sus
libros un crédito contra el deudor y este registro probaba la existencia de la
deuda4. Por el contrario, si el deudor registraba la entrega patrimonial a favor
de otro, extinguía la deuda (expensilatio). De ahí, que fuera utilizado por los
banqueros por esa misma necesidad mercantil y en interés de sus clientes. Esta
llevanza de los libros contables acabó convirtiéndose en un deber del banque-
ro5. Así los argentarii elaboraban el Liber rationum o libro de cuentas, análogo en
contenido y estructura al codex accepti et expensi 6, en el que cada cliente tenía
una cuenta abierta a su nombre, con anotaciones en cuenta que se llamaban
arcaria o créditos. Este trabajo contable que realizaban para sus clientes, les ge-
neró otro deber consecuencia del anterior, que consistía en aportar en juicio los
extractos de cuenta o editio rationum cuando así les era requerido. El banquero
se veía obligado a exhibir las cuentas de sus clientes (edere y exhibere sus rationes
accepti et expensii)7 en los pleitos en los que intervenían contra terceros, e inclu-
so contra el propio banquero.

3 MARTIN MOLINA, P.B. VEIGA COPO, A.B, “Los libros de contabilidad: un apunte histórico”.
Boletín de la Facultad de Derecho UNED. Nº 13. 1998. pp 395 y ss. Existen libros contables de
los banqueros desde la Baja Mesopotamia, incluso en el Código de Hammurabi, como documentos
contables pertenecientes a los Templos. En la antigua Grecia los primeros banqueros fueron sacerdotes,
y los primeros bancos los templos. Ya en Grecia, en torno al siglo V antes de nuestra era, con el uso
del dinero, ya están documentados dos libros de contabilidad los efemérides o diarios, y los trapedzitika
grammata o libros de cuentas. Anotaban en sus registros todas las cantidades que pasaban por sus
manos, con las fechas de entrada y salida.
4 Encontramos una referencia a su contenido como prueba en (Gayo 3. 131) cuando refiere que en los
contratos reales del mutuo, los créditos del libro de Caja no constituyen obligación, que nace de la
datio rei, pero suministran una prueba de esa obligación contraída.
5 HERRERO CHICO, “Argentarii ... “, cit.. p.281.
6 DE SARLO, L., Il documento oggetto di rapporti giuridici privati, Florencia, 1935. p. 36 documento
particular.
7 FERNANDEZ BARREIRO, A., La previa información del adversario en el proceso privado romano,
Pamplona, 1969. pp 127 y ss

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 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

Actualmente, esta última obligación referida, persiste aunque de manera

diferente8. En lo que atañe a la aportación en juicio de las cuentas, posiblemente
sea más amplía que lo que fue en Roma, pese a las limitaciones que suponen la
protección de los derechos fundamentales de las que hoy gozamos. Así, concre-
tamente, el artículo 18 de la Constitución Española de 1978, aunque protege
la intimidad del individuo, no alcanza al secreto total de sus cuentas y así en
algunos casos decae, por ejemplo cuando la información se solicita por la Admi-
nistración principalmente tributaria, como tendremos ocasión de comprobar.
Por otra parte, la obligación de colaboración con la justicia permanece y se
extiende constitucionalmente a todos los ciudadanos y a los poderes públicos9.
La intención de este estudio será indagar cuál fue la fuerza probatoria de és-
tos documentos cuando son aportadas en sede judicial, y compararla con la que
pueden tener dos documentos bancarios actuales, como los extractos bancarios
y las certificaciones bancarias, el primero privado y el segundo público, que
recogen una información exhaustiva de los movimientos de sus clientes con el
dinero depositado en su entidad.

2. Codex accepti et expensi y Codex rationum. Contenido

obligacional y probatorio.
Nuestro objeto es estudiar los documentos bancarios precisamente cuando
se aportan en sede judicial, para ello, y antes de adentrarnos en más detalles,
deberemos hacer unas consideraciones relacionadas con su función en el pro-
ceso, en el que constituyen un elemento probatorio esencial10, los mismos libros

8 Con carácter general el deber de exhibición de documentos se encuentra regulado en la LECiv de

2000, art. 328 a 332. En estos artículos se establece todo un régimen jurídico sobre la aportación de
documentos de forma forzosa, incluso si ésta está en manos de terceros.
9 El artículo 118 de la CE, que se refiere a la colaboración con la justicia advierte de esta obligación que
tenemos todos ciudadanos y poderes públicos, de prestar la colaboración requerida por los tribunales
en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.
10 Respecto a su carácter probatorio ARANGIO-RUIZ, V. Instituzioni di Diritto Romano, Napoli, 1949,
p. 328 refiere que las anotaciones en el Codex accepti et expensi se consideraban documento probatorio,
también en ALVAREZ, MIRTA BEATRIZ. “La prueba documental en el Derecho Romano y su
recepción en el Derecho Argentino”. La prueba y medios de prueba: de Roma al derecho moderno,
Madrid, 2000, p. 60.

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del banquero servirán de prueba11. Así, en Roma los codex de los que se extra-
en los edicta rationae daban prueba de hechos, pero con una peculiaridad, en
muchas ocasiones eran constitutivos incluso de actos jurídicos, como sucedía
cuando eran origen de los contratos literales, que ya hemos mencionado, de los
que surgían las obligationes litteris contractae. En D. [Link] se hace referencia
al codex rationum del argentarius que estaría compuesto de tabulae (D.[Link]),
en las que constarían las diferentes inscripciones obligacionales12.
Se dice que el codex tiene “un valor probatorio superior al de nuestros li-
bros de contabilidad actuales en la medida en que toda anotación hecha con
el consentimiento del deudor, se consideraba como causa de obligación”13. Pero
atribuirles mayor valor probatorio, que a nuestros libros actuales14, quizá sea
excesivo. Lo que observamos es que tienen un contenido más amplio, ya que
por una parte son fuente de obligaciones y por otro, prueba de ellas y no sólo de
ellas, sino de los demás hechos contables que quedan reflejados en sus tablas.
En otras palabras, por un lado, tienen un contenido dispositivo, en un plano
sustancial y, por otro lado, valor probatorio, en un plano procesal, y ambos
obedecen a dos funciones distintas: la constitutiva (perfección de ciertos nego-
cios) y la probatoria (tanto en el tráfico jurídico cotidiano como cuando resulta
necesario acudir a juicio)15.

11 PEÑALVER RODRIGUEZ, M.A. “La banca en Roma”. Estudios en Homenaje al Profesor Juan
Iglesias” T. III. Madrid, 1988. p. 1538, dado que su propio negocio dependerá de la confianza y
veracidad de los mismos.
12 FERNANDEZ BARREIRO, A, La previa… [Link]. pp. 160-161. Se trataba de un libro Mayor propio
del negocio bancario en el que se sentaban por orden cronológico (cum die et consule) las diferentes
partidas (rationes) referentes a las operaciones de diversa índole pero, en todo caso, siempre de carácter
pecuniario o de géneros, que efectuaba el argentarius.
13 MARTIN MOLINA, P.B-VEIGA COPO, A.B, Los libros de contabilidad… cit. p. 399, además
relacionan este valor con la transcriptio nominum, un texto de Pseudo Asconio considera el chirographum
como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua
el negocio que han celebrado. El Singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que
firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, que puede atestiguar negocios que no
se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las
prácticas jurídicas de las provincias orientales.
14 Respecto a la fuerza de nuestros libros contables el Artículo 31 del Código de Comercio ley 19/1989
de 25 de julio cuando refiere el valor probatorio de los libros contables no señala que será apreciado
por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho. No olvidemos que los libros bancarios
serán un tipo de libros contables.
15 DE SARLO. L., Il documento oggetto ...op. cit p.110.

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 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

Ahora bien, es importante reseñar una diferencia entre los distintos libros
contables mencionados “En el tráfico bancario aparece contrapuesto el codex
rationum al codex accepti et expensi en el que sólo se hacía mención de los nego-
cios referentes a obligaciones literales (expensilatio, acceptilatio, transcriptio nomi-
num –a re o a persona- y posteriormente también mutuum y depositum). El codex
accepti et expensi tenía así relevancia propiamente jurídica, en tanto que el codex
rationum era utilizado como medio de prueba y a efectos de realizar las operacio-
nes necesarias para la compensación bancaria”16. Cada banquero llevaba para-
lelamente17 un diario especial o Liber rationum, libro de cuentas por cliente, del
que elaboraba extractos de cuenta o editio rationum, a petición de sus clientes. El
codex accepti et expensi era más un libro doméstico: era un monumento religioso
que debía conservar el recuerdo de la vida y de los intereses de la familia, así
los romanos tenían a honra mantener este carácter sagrado, consignando allí
sus actos con una lealtad y una regularidad escrupulosa y ejemplar18. De ahí,
que en nuestro estudio nos centremos más en el codex rationum y su editio, más
próximos a nuestros documentos bancarios19.

3. Fuente o medio de prueba.

Una vez sentada la premisa del doble carácter obligacional o constitutivo y
el probatorio de los codex, vamos a centrarnos en este último. Como tal, tiene
un aspecto extraprocesal y otro intraproceso. En el tráfico jurídico cotidiano

16 FERNANDEZ BARREIRO, A, La previa información del adversario… . cit. p. 161.

17 MARTIN MOLINA-VEIGA COPO, Los libros de contabilidad:… . cit. p. 399.
18 HERRERO CHICO, “Argentarii. Obligaciones y…” cit. p 282.
19 FERNANDEZ BARREIRO. La previa….. cit. p. 161. respecto al origen considera que el del codex
rationum probablemente fue griego, mientras que el accepti et expensi lo fue latino. El autor indica que
así como son diferentes desde el punto de vista del tráfico bancario, no lo son tanto cuando obedecen
a la llevanza de libros contables, de rationes de terceros, como le sucede no sólo al argentario, sino
que también pasa en el caso de las cuentas del tutor (D.26,7,46,5), cuentas que implican un deber de
dación, reddere rationes. Casos en los que tiene un contenido genérico y una función probatoria, fuera
del mero tráfico bancario. SALAZAR REVUELTA, M., “El deber de información, transparencia
y responsabilidad ante los depósitos de los clientes por parte de la banca: precedentes romanos”.
RIDROM, Octubre, 2013. p. 107 cita 24. dice que del análisis de los textos relativos al edicto de
ratinonibus edendis no se desprende que se utilizaran unos libros especiales para la actividad bancaria
y efectivamente esto no era así puesto que no eran específicos, la llevanza de libros contables también
era tarea de otros sujetos como señalamos en cit. 27.

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constituye prueba de los hechos contables que contiene, y como tal despliega su
eficacia jurídica, pero cuando existe controversia y nace la necesidad de aportar
datos contables en un pleito, esa fuente de prueba, debe convertirse en un me-
dio de prueba. Como dice DOMINGUEZ TRISTAN resulta incuestionable la
importancia práctica de las rationes como elemento probatorio en el proceso20.
Para ello, debemos señalar la diferencia entre estos términos. Así, la fuente
de prueba será ese elemento real, ese hecho, anterior al proceso que no tiene
porqué ser ni siquiera jurídico, (en la prueba que nos ocupa tiene un contenido
contable, además de jurídico) mientras que el medio de prueba serán aquellas
actividades procesales, necesarias para que ese hecho sea verificado y constituya
una prueba, de forma que provoque la convicción en el juzgador. Así podemos
decir, que la fuente es anterior al proceso, sin embargo, el medio sólo se com-
prende intraproceso. En palabras de CARNELUTTI21 la fuente es lo sustancial
y material, el medio es lo adjetivo y formal. En este sentido podríamos convenir
que en Roma la fuente, el origen de los hechos contables estará en los Codex, aun-
que sólo será el Codex Rationum el que afecte a los procesos en los que interviene el
argentarius o sus clientes. En este caso el medio de prueba para aportarlo en juicio
será la editio rationum del argentarius, que presentará en juicio por indicación de su
cliente contra terceros (se entiende que el dueño de esa información contable es el
depositante) o bien cuando no lo hace de forma voluntaria atendiendo al decretum
redactado por el pretor (Ulp. 4 ad ed. D. 2, 13,8,1). Is autem, qui in hoc edictum incidit,
id praestat, quod interfuit mea rationes edi, cum decerneretur a praetore, non quod hodie
interest: et ideo licet interesse desiit vel minoris vel pluris interesse coepit, locum actio non
habebit neque augmentum neque deminutionem.
Como tal medio de prueba tiene unos contenidos normativos obligatorios,
que encontramos en la Editio fomulae et instrumentorum, dentro del tíulo “De
edendo” del Digesto, junto a la editio rationum del argentario. Contenidos que
resultan tan atinados, que combinan el interés de los clientes con el debido

20 DOMINGUEZ TRISTAN, P. El secreto bancario: precedentes romanos. La actividad de la banca en

Roma y los negocios mercantiles en el Mare Nostrum. Vol. II, Murcia, 2015. p.549.
21 CARNELUTTI, F. La prueba civil, Buenos Aires, 1982. pp.70-71: “Llamo por mi cuenta medio de
prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y fuente de prueba al
hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad”. SENTIS MELENDO, S. La prueba: los grandes
temas del derecho probatorio, Buenos Aires, 1979. pp. 147-150 dónde se describe la diferencia entre
medios y fuentes de prueba con amplia referencia doctrinal.

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 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

secreto del banquero22. En él vemos que se exigía que en cada cuenta constase
el día y el nombre del empleado ante quien fue abierta (D 2, 13, 1, 2), se fijaba
el lugar de comunicar las cuentas en aquél lugar dónde se ejerció de banquero
(D.2.13.4 .5). Si se le solicitan en otro lugar, no está obligado salvo que se le
requiera copia que se abonará a expensas del solicitante (D.2.13.4 (Ulp. 4 ed.)
y ha de concederse tiempo para presentarlas (D.2.13.5 (Paul.3 ed.) Respecto
al contenido de las cuentas, según Labeón (D.[Link] y 4) se refieren a lo que
una y otra parte han de dar o cobrar recíprocamente a causa de préstamos,
obligaciones y pagos. No hay cuenta si sólo es un simple pago de lo debido. El
banquero si debe comunicar la asunción de deudas, pues éste es negocio propio
del banquero. Además se exige al banquero que exhiba las cuentas, se le castiga
si deja de hacerlo por dolo; pero responderá de culpa salvo la próxima al dolo.
También incurre en dolo el que dejó de comunicar las cuentas o el que exhibió
maliciosamente y el que no exhibió totalmente (D 2.13.8). Acción que se incoa
contra el banquero por daño injusto, por la cuantía del interés del demandan-
te en que se le comunicasen las cuentas. Sucederá cuando por carecer de las
cuentas en las que fundar su demanda, hubiera perdido su litigio (D. [Link])
Este asunto contra el banquero no prospera si este último puede probar que
hubiera vencido en el litigio en el que perdió, o si probado debidamente ha sido
un problema de juicio, dado que no se hizo caso de esta prueba. Cabe acción si
se consiguen las cuentas o documentos o testigos que no tenía a su disposición
en el pleito anterior, y esto puede suponer haber vencido en aquel pleito. (D
2.13.10. Gai. 1 ed. prov.) Esta acción caduca al año D 2.13.13 (Ulp. 4 ed.) y
D.[Link] (Ulp. 4 ad ed.).
Pero si hay algo por lo que son bien importantes las cuentas del banquero es
porque son medio de prueba del pago del deudor al acreedor. Es más, el deudor,
desprovisto de otra prueba puede pedir al banquero, en pendencia del juicio
la editio, y literalmente la publicación de las rationes. Prueba de que un tercer
sujeto, el argentario, convencía de la certeza de los hechos transcritos en las ra-
tiones, como un mecanismo extraordinariamente similar a algunos practicados

22 DOMINGUEZ TRISTAN, El secreto bancario: … cit. p. 554. Además de su opinión refiere la de

CERAMI-DI PORTO-PETRUCCI, Diritto commerciale romano. Profilo histoirico,. Torino, 2004. P.
186 y SORIANO CIENFUEGOS, C. Banca, navegación y otras empresas, México, 2007. p 110, en el
sentido de que la regulación pretoria fue magistralmente completada por la actividad interpretativa
de los juristas que logró equilibrar la exigencia de la afirmación y consolidación de la banca con la
protección de los intereses de los clientes.

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IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  685
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por los banqueros en derecho positivo contemporáneo23. Estamos, por tanto,

ante un supuesto de exhibición de cuentas por un tercero cuyos elementos fun-
damentales ya señaló CARNELUTTI, válidos para entonces como para hoy,
serán la indicación del autor del documento, el medio documental utilizado,
el contenido (la declaración de hechos, actos o negocios jurídicos), el lugar y
fecha, y por último la suscripción autógrafa o por representante24.

4. Codex Rationum y editio rationum.

El Codex rationum goza de gran importancia, no sólo en el tráfico mercantil,
sino también desde el punto de vista procesal, puesto que de él nace un do-
cumento que será el que se aporte en juicio: la editio rationum, que en el caso
concreto del argentarius es el reflejo de una de sus obligaciones como banquero,
el deber de edere rationes del edicto, que como Labeón enseña en D.[Link]
servirá para justificar las actuaciones que realizaban los particulares con sus
activos, dar, recibir y prestar, y que habían ido recogiendo cronológicamente los
argentarii, en sus libros contables25. Obligación de llevanza de los libros26 que se

23 SANTORO, V., Il banchiere nell´interposizione nei pagamenti, a Roma ed oggi. Testo della Relazione
tnuta all´Università degli Studi di Salerno in occasione del Convegno Soggetti e responsabilitá
nell´impresa: un prospettiva storico-comparatistica, Salerno, 28 de aprile 2008. p.6.
24 CARNELUTTI, F. La prueba... cit. p. 177 y SENTIS MELENDO, S. La prueba: los grandes temas …
cit. p.147 y ss.
25 ANDREAU, J., Banque et affaires dans le monde romain. IVe siècle av. J.-C.- IIIe siècle ap. J.- C., Paris,
2001. p. 93: «Le banquier n’était tenu de produire (edere) que ce qui concernait le compte du client;
ou bien il en fournissait une copie, ou bien il permettait la consultation de l’original, mais en se
limitant aux écritures du compte du client –écritures considérées, d’une certain façon, comme étant
la propriété du client. Cette production du registre ou d’une copie conforme n’impliquait ni que le
compte fût clos, ni que le solde fût réglé par le client ou par le banquier».
26 En principio las puede pedir el cliente del banquero a su propio argentario. Se dispone en el edicto,
que el banquero comunique las cuentas, y no hace al caso que el litigio sea con el mismo banquero o
con otra persona. Por ello, se hace exhibir las cuentas tan sólo a los banqueros y no a otras personas
distintas. En este sentido estamos con FERNANDEZ BARREIRO, A. ob. cit. pp. 202 y ss cuando
referido a D. 2, 13, 9, 2 entiende que los nummularii estaban afectados por el deber de edere rationes,
dado que estos no eran una categoría distinta de banqueros, sino una denominación genérica de que
designaba conjuntamente a argentarii y nummularii. Escribe Pomponio que los cambistas también
sean obligados a comunicar las cuentas porque al igual que los banqueros las confeccionan, también
reciben y entregan dinero, valiendo como prueba de ello sobre todo la escritura de sus libros. Y muy
a menudo se recurre a la fe de los mismos (D. [Link]) porque el oficio y servicio de los banqueros
es de interés público, y tienen como principal deber el confeccionar diligentemente las cuentas de

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686  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

completaba con las de rendir cuentas o editio rationum, y la de hacer la compen-

sación de su deudas con sus acreedores27. Según DE SARLO la editio rationum
será uno de esos documentos que deben ser exhibidos en juicio, sobre los que
recae un condominio posesorio que se resuelve creando una copia del original,
creando así un documento del documento28.
Respecto al primero, PEÑALVER señala que el término edere tiene un sig-
nificado casi exclusivamente procesal29 para fundamentar y complementar la
editio actionis del procedimiento formulario, por la que el pretor obligaba a in-
formar al adversario, de la fórmula y los medios de prueba de carácter docu-
mental (instrumenta) que pretendía utilizar contra él en el futuro proceso, antes
de exigirle comparecer en la fase in iure. Es curioso comprobar como con esta
práctica se da cumplimiento a diferentes principios de nuestro proceso civil
actual, los referidos a las partes, así el principio de dualidad de posiciones (ac-
tora y demandada), de contradicción (dando derecho a ser oído al demandado,
conociendo para ello cuales son los materiales probatorios que le comprometen
y evitando la indefensión) y de igualdad de armas (puesto que tiene un tiempo
para solicitar lo que a su derecho convenga)30. Principios que se conceptualizan
mucho más tarde, cuando a finales del siglo XVIII en las universidades alema-
nas nace el derecho procesal como asignatura autónoma. Nuestra propia Ley de

sus negocios (D. 2.13.10. 1 y 2). Es decir, tanto el demandante como el demandado podrán pedir sus
cuentas al argentario quien tiene obligación de confeccionarlas y exhibirlas. Hoy día, las partes que
intervienen en el proceso pueden solicitar a su Banco los datos que quieren aportar en juicio, y esto
no reviste mayor inconveniente cuando son pleitos con terceros. Otra cosa es, en otros supuestos, en
los que hemos encontrado jurisprudencia constitucional, uno cuando el Banco requiere a un cliente y
utiliza para ello certificaciones de deuda intervenidas por Notario, y otro cuando una de las partes es
la propia Administración.
27 GUILLARD, E., Les banquiers athéniens et romains, Paris, 1875. p. 52. HERRERO CHICO, “Argentarii.
…. cit. p. 28.
28 DE SARLO. L., Il documento oggetto di rapporti giuridici privati, Florencia, 1935. p. 159. Así el banquero
emite copia de sus libros contables, y el cliente tiene su editio rationem.
29 PEÑALVER RODRIGUEZ, M.A. “La banca en Roma”. Estudios en Homenaje… cit. p. 1548.
30 La exhibición documental preliminar al juicio ya se trataba en el art. 497 4 y 5 de nuestra antigua LECiv
y en la nueva LEiv de 2000 art. 256.1.1º a 7º. Si esta diligencia preliminar que solicita documentos
contables, es admitida y acordada por el Tribunal (al estimarla pertinente, puesto que concurren, justa
causa e interés legítimo) de ser desobedecida por la parte requerida, acarreará la consecuencia de que
podrán tenerse por ciertos todos aquellos documentos contables que sean presentados por el solicitante.

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Enjuiciamiento Civil actual, e incluso la anterior, recoge este deber genérico de

presentar documentos con la demanda y la contestación31.
El objeto de esta prueba será buscar la verdad de los hechos que en el proce-
so civil sólo serán aquéllos hechos que aportan las partes, y que fundamentan
la causa petendi. Con esta actuación preprocesal se pueden verificar, que no
investigar32, los hechos controvertidos, que previamente han sido aportados por
las partes y no otros. Cuestión que servirá para declarar la pertinencia o no de
los medios de prueba que se soliciten.
Esta obligación pretoria de edere actiomen et instrumento impuesta al deman-
dante perseguía diferentes fines, el primero y principal que el demandado litigue
(contendere) con todos los medios probatorios que necesite, concediéndole un
tiempo para que analice sus posibilidades y arme su defensa. Parece ser que
la editio rationum era una especial editio intrumentum referida concretamente
a los libros contables. Mientras la editio ratiomum tenía por objeto el dotar a
alguien –demandante o demandado- de un elemento de prueba, intra o extra-
porcesal, sin embargo, la editio instrumentorum únicamente perseguía informar
del futuro pleito al demandado con los indicios de prueba requeridos, de ahí su
complementariedad. La editio rationum se refería a una clase especial de docu-
mentos, de daciones de cuentas, a las que resultaba obligado el argentario33 de
tal manera que mientras el deber de edere instrumenta impuesto al demandante
tenía carácter general, en el caso del argentario se extendía a la exposición de
los libros contables. La legitimación para pedir estas cuentas sólo la tenía el
demandado, salvo reconvención.
La editio rationum del argentarius tenía como fin no sólo edere, o presentar las
cuentas, sino que el argentarius está obligado a exhibere, es decir, a presentarlas,
bien originales o copias en juicio, e incluso en ocasiones a reddere o determinar

31 El art. 265.1 se refiere a aquellos documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial
efectiva.
32 La investigación de los hechos no debe ser objeto del proceso civil, sí del proceso penal en el que
buscamos la verdad de los hechos sin que las partes puedan limitar esta facultad. De ahí que en civil
hablemos de que el juez sólo debe verificar que no investigar los hechos que se someten a su juicio.
33 FERNANDEZ BARREIRO. A, La previa….. cit. p. 82 y DE SARLO, l. Il documento oggetto … cit.
p 197 y ss. También estaban obligados a reddere ratiiones los siguientes sujetos: negotorium gestor,
procurator, maritus qui uxoris res extra dotem constitutas administravit, tutor el curator, heres fiduciarius,
hereditatis possessor y servus qui res domini administravit.

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el saldo ó reliquum34. En este sentido, FERNANDEZ BARREIRO entiende que

la causa de este deber del banquero nace de las poderosas exigencias procesales
derivadas de las prácticas negociales del tráfico mercantil, en las que los ar-
gentarii debían de tener una intervención sumamente importante, tanto en su
tarea como agentes de mediación en múltiples operaciones comerciales, como
en todo tipo de negocios de carácter patrimonial, siendo gestores cualificados y
de relevancia35. La seguridad en el tráfico bancario es el verdadero fundamento
del deber de edere rationes impuesto al argentarius quien por su profesión inter-
viene en muchos negocios administrando dinero y bienes, gestionando negocios
ajenos, de lo que por supuesto debía dejar constancia.
Otro fin de la editio rationum era evitar pleitos temerarios y provocar el allana-
miento a las pretensiones del actor (cedere), dado que con esta aportación docu-
mental, la petición resultaba sólidamente fundada. Para este fin también se obli-
gaba al demandado, en fase in iure, a prestar el juramento iusiurandum calumniae,
previsto para evitar una innecesaria e injustificada oposición del demandado36.
Y también se añade otro fin: evitar la falsificación de los documentos durante
el tiempo que mediaba entre la comunicación y el juicio, falsificación que estaba

34 Respecto a la diferencia entre los términos edere y reddere rationes, si acudimos a las fuentes queda
claro que una cosa es enseñar las cuentas con detalle, y otra determinar sólo el saldo que arrojen.
Lo primero está más próximo a los extractos bancarios, y lo segundo a las certificaciones. Así si
observamos en D 50.16, 89,2 (Pomp. 6 Sab.) que se nos dice que “Entre presentar y rendir las cuentas
hay mucha diferencia, y aquél a quien se le manda que las presente no debe devolver lo sobrante;
porque también se considera que el banquero presenta la cuenta, aunque no paga el sobrante que
queda en su poder”. En el mismo sentido (D. 34,3,8,5 Pomp. Ad Sab.) “Aquél a quien se le haya
mandado dar cuentas, no se considera que cumple, si entrega lo sobrante sin haber presentado las
cuentas.” En la misma línea D. 40,7,6,7 ( Ulp. 27 Sab.)…”… Pero la condición de haber de rendir
cuentas, por lo que ciertamente atañe a los remanentes, consiste en dar el dinero; más lo que se
refiera a la entrega de los mismos libros de las cuentas, y al repaso y examen de las cuentas ya su
puntualización y discusión, contiene un hecho” . Y por fin, también en D. 35,1,82 (Calistrato II
quaest.)”…luego ¿qué se comprenderá si hubiere dado las cuentas?... Unos entienden que será entregar
los remanentes, como si no hubiera diferencia entre entregar los remanentes y dar las cuentas……. Se
comprende en las palabras dar cuentas, tanto presentar el remanente como las cuentas para leerlas,
examinarlas e incluso poner reparos.
35 FERNANDEZ BARREIRO. A, La previa….., cit. pp.141-142.
36 GARCIA CAMIÑAS, J. El iusiurandum calumniae en la editio actionis y en la ediotio rationum del
argentarius. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, 2004. p. 369. El
demando podía oponerse y esperar a que el pleito continúe dado que el onus probandi recaía en
el demandante, aunque no tuviera razón alguna para mantener el proceso. Con el juramento se
pretendía evitar esta actuación pasiva del demandado.

237
IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  689
 AndréOlga
María Augusto Malcher Meira
Gil García

gravemente penada como delictum e incluso crimen37. Circunstancia que en caso

del argentario resultaba penada especialmente, tanto por la exhibición con dolo
malo, como la no exhibición completa o la exhibición maliciosa (D 2.13.8. Ulp.).

5. Procesos romanos en los que se aplica esta prueba

y su valoración como documento.
La aparición del documento escrito en Roma como prueba, se debe a la
redacción por escrito de la fórmula, dejando atrás los ritos orales. En el proce-
dimiento formulario los medios de prueba eran confesiones, testigos, inspección
ocular, peritos junto con el que nos ocupa, de documentos o instrumenta. En
este procedimiento rige la libre valoración y apreciación de prueba38. Posterior-
mente, en la cognitio extra ordinem, los medios de prueba se mantienen, pero el
proceso se presenta con unos principios con los que la cambia su esencia, se
cambia de un proceso dispositivo a inquisitorio, de prueba libre a tasada, de
doble fase a fase única... y en él adquiere más valor el documento, frente a la
testifical que había sido la prueba más utilizada. Las pruebas documentales de
los banqueros, presentaban una especialidad, no requerían de su aseveración
por testigos, ya que en ellas se presumía la buena fe. En el Principado, los ban-
queros incluso gozan de una organización propia y el collegium argentariorum,
bajo la supervisión del Prefecto de Roma. Su importancia y el uso continuo de
sus servicios en la práctica negocial motivaron, sin duda, que el valor probatorio
de sus libros contables en los litigios fuera más definitivo; D. 13, 2 9,2 in fine se
refiere a esa fe que da prueba del contenido de estos. No podemos olvidar que a
partir del siglo I a.C. los banqueros influyeron en la redacción de normas legales

37 FERNANDEZ BARREIRO. La previa….. cit. pp 88-89 cita a DE SARLO Sulla represione penale del
falso documentale in diritto romano. RDPC, 14. 1937, p. 317 y ss.
38 SALAZAR REVUELTA, M., “El deber de información, transparencia … cit. p. 94 Como señala la
autora se ha de destacar, la figura del pretor y su labor edictal en la creación de particulares regímenes
jurídicos que responden a las demandas de tutela de nuevas situaciones que se presentan en una
sociedad caracterizada por la progresiva expansión económica. Esta labor se concreta en unos nuevos
instrumentos procesales que encuentran acomodo en el proceso formulario, sin duda más acorde –por
su flexibilidad y sencillez en cuanto a su tramitación- a las distintas situaciones que se presentan en
la realidad económico-social. Dichas creaciones pretorias en el concreto sector de la banca están
igualmente conectadas con las exigencias de una nueva economía basada en la actividad mercantil y
en los intercambios comerciales a gran escala.

238
690  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

y jurisdiccionales, y que su poder fue creciendo a la vez que las necesidades im-
periales. El mismo Justiniano dedicó su Novela 136 a De argentarium contractus
que comienza alabando a los banqueros por su utilidad, les concede el cobro de
un ocho por ciento de interés y ejecución privilegiada cuando concurren con
otros acreedores frente al mismo deudor39.
Por otro lado y desde un punto de vista de la competencia objetiva, el ban-
quero está bajo una jurisdicción especial, la del prefecto urbano (D. 1, 12, 1, 9
y D. 1, 12, 2) y quien además de conocer de los litigios en los que intervienen,
procura que se comporten con probidad, no haciendo negocios prohibidos40, as-
pecto que no sabemos si resultó un privilegio para estos ciudadanos, que podían
sortear así la jurisdicción ordinaria.

6. Documento público o privado

Hoy tiene mucha trascendencia la diferencia entre documento público o
privado, por la fuerza probatoria que les acompaña, los primeros están interve-
nidos por funcionario dotado de fe pública, y tienen fuerza de prueba tasada y
los segundos no. Sin embargo, en Roma, los documentos contables llevados por
argentarios eran documentos privados en el proceso romano clásico, dado que
se redactaban por las partes, sin intervención de funcionario, además no existí-
an documentos públicos como tales, aunque en ellos intervenga el argentario, a
quien se le presumía buena fe. El tabellio es el primer funcionario con esa fun-
ción y nacerá a partir del siglo III. Lo importante en este caso no era el tipo de
documento, sino dar certeza a estos instrumenta por su autenticidad y autoría,
de ahí la importancia de la producción de documentos intervenidos por argen-
tarios en los pleitos, su obligación de exhibición y las sanciones que acarreaba
tanto la no aportación de la editio solicitada por el decretum del pretor, como la
emisión de una editio parcial o la editio maliciosa. Pero si bien no era una prue-
ba documental pública, su tarea era reconocida como de servicio público con

39 GUILLARD, E., Les banquiers …. cit. pp. 94 y siguientes, capítulo III de la primera parte, titulado
Advantages concédes par la loi aux argentarii explica con detalle que tras la formulación de esta novela
nacen presunciones en favor de los banqueros.
40 SALAZAR REVUELTA, M., “El deber de información,… cit. p. 96. La competencia de este
funcionario público no sustituirá, sin embargo, -por lo menos hasta mitad del siglo III d. C.- a la
jurisdicción ordinaria del pretor, concurriendo ambas paralelamente.

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IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  691
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Gil García

pleno valor de prueba escrita41. Su creciente influencia a partir del desarrollo

económico de los siglos II y I a. C y su prestigio, así como su intervención cada
vez mayor en el tráfico comercial de la época hizo que fueran considerados
documentos reputados. Esta situación de confianza motivó que el valor de su
intervención en los procesos ayudados por sus libros bancarios cada vez fuera
mayor (D. 2, 13, 9, 2): “cuya prueba se contiene en la escritura y en los libros de
ellos; y muy frecuentemente se recurre a la fe de éstos”.
En el procedimiento formulario la valoración del juzgador era libre, pero en
la cognitio extra ordinem se aproxima más a lo que hoy llamamos valor de prueba
tasada, o más adecuadamente sana crítica, dado que como expresa CUENCA
en la cognitio extra ordinem los medios de prueba y sus reglas no eran tan eficaces
como para poder coartar el poder de apreciación del juez42.
Hoy la prueba bancaria referida a extractos, que son cierta suerte de rationes43,
tienen la consideración de prueba documental privada, es decir, se admite prueba
en contrario y es de valoración libre, pero es diferente con las certificaciones ban-
carias intervenidas por Notario, que hoy si son consideradas documento público,
por tanto con valor de prueba tasada (art. 317.3 relacionado con el art. 320.2 Ley
de Enjuiciamiento Civil). En la Ley de Enjuiciamiento anterior como en Roma,
no era prueba documental pública, pero el valor que se da a esta prueba era in-
dudable hasta el punto de cuestionarlo vía Recurso de Amparo núm. 1065/1993,
fundamento jurídico II, (siguiendo la doctrina que sentó la STC 14/1992), en él se
planteó un caso en el que el cliente negaba la cuantía de la suma reclamada por la
entidad bancaria en la documentación que ésta aportó al juicio con dudas respec-
to al valor de esta prueba documental, a lo que el tribunal respondió que el art.
1435 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil no obligaba al juzgador a dar por
probada la deuda reclamada. En consecuencia, según la sentencia constitucio-

41 SALAZAR REVUELTA, M., “El deber de información,.. cit. p.110.

42 CUENCA, U. Proceso Civil Romano, Buenos Aires, 1957 p. 156 “el principio de prueba legal no existió
propiamente en el Derecho probatorio del nuevo proceso, pues su aparición corresponde al proceso
romano canónico, por influencia del germano”. JEAN CHARRIAUD J., “La legislación Francesa y
Española sobre los libros de cuentas de los mercaderes en los tiempos modernos (siglos XVI-XVIII)”
La actividad de la banca en Roma y los negocios mercantiles en el Mare Nostrum. Vol. II, Murcia, 2015. p.
40 citando a HEVIA BOLAÑOS, I. Primera y segunda parte de la curia Filipica, Madrid, 1652. P. 21 nos
indica que ya en esta época en España los libros de cuentas de los banqueros eran documentos públicos
y daban fe debido a la intervención de la autoridad pública en su constitución y en su nominación.
43 En palabras de MARTIN MOLINA, VEIGA COPO, Los libros de contabilidad: … cit. p. 399 llama
editio rationum a los extractos de cuenta.

240
692  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

nal, la norma cuestionada no consagraba un privilegio probatorio en favor de las

entidades de crédito, que pudiera contrariar el art. 14 de la Constitución, pues no
invertía la carga de prueba, ni otorgaba a la contabilidad de las mismas el carácter
de documento público, y eso pese a que no existía principio contradictorio. Pero
la siguiente Ley de Enjuiciamiento Civil, la actual, del año 2000, zanja este asunto
cuando otorga a la certificación bancaria el carácter de documento público, con
fuerza plena en derecho, en favor de las entidades bancarias.
Pese a todo, se sigue cuestionando el valor de esa prueba, y cada vez surge
jurisprudencia menor que lo pone en duda, porque se alega que estas certifica-
ciones de deuda obedecen a la suscripción de contratos de adhesión, en los que
se refleja que caso de saldo deudor se permite a la entidad bancaria fijar, sin
contradicción alguna, la liquidación de la deuda a reclamar. Incluso se añade
que en caso de reclamación judicial, las partes convienen que el saldo líquido
exigible adeudado será el que arroje la contabilidad de la Caja, que hará fe en
juicio, y se acreditará mediante certificación expedida por la misma, sin posi-
bilidad de ser impugnada o no admitir su contenido, reconociendo el saldo y
todo ello por anticipado, con plena eficacia en juicio. Así esta cláusula se viene
considerando como abusiva ya que según la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de Contratación la determinación de deuda en opera-
ciones crediticias, que por ende exigen una actividad liquidadora, esta cuantía
no puede ser establecida exclusivamente por una sola parte contratante, sin po-
sibilidad de intervención o impugnación por la contraparte, ya que es contraria
no sólo al artículo 1256 del Código Civil que proscribe dejar a una de las partes
el efectivo cumplimiento de los contratos, sino que igualmente es contraria al
principio de justo equilibrio de prestaciones, y el artículo 10 bis de la ley 26/1984
considera abusiva toda aquella cláusula que no negociada individualmente esté
en contra y en perjuicio del consumidor causando un desequilibrio importan-
te de los derechos y obligaciones de las partes y por consiguiente es un pacto
nulo por aplicación del artículo 8-2º de la citada ley 7/199844. “En este ámbito,

44 AP Vizcaya (Sección 3ª), en sentencia núm. 198/2006 de 22 marzo, AP Valencia 10/07/2002, decir
tanto la parte como el órgano judicial tendrían que estar y pasar por el certificado que emite la propia
Caja, sin posibilidad de contradicción en proceso judicial, aspecto contrario al derecho fundamental
de defensa y de tutela judicial efectiva, sentado en el artículo 24 de la Constitución Española. La
AP Valencia (Sección 9ª), en sentencia núm. 07/2005 de 28 septiembre desestimó la reclamación
de cantidad por considerar como abusiva la cláusula de fijación unilateral de saldo líquido exigible
reconociéndole por anticipado plena eficacia en juicio.

241
IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  693
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María Augusto Malcher Meira
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está fuera de duda la exigencia de que entre en juego el principio general de la

buena fe objetiva, dado que quien contrata con un banquero se encuentra, muy
a menudo con condiciones generales o modelos contractuales uniformes, pre-
dispuestos unilateralmente, que lo sitúan en una clara posición de desigualdad.
Ello representaba en Roma, como hoy, uno de los desafíos más importantes del
que conocemos con el nombre de derecho del consumidor”45. Sin embargo, si
tenemos en cuenta que el banquero incurría en responsabilidad si presentaba
una editio rationum parcial o maliciosa, y que su poder frente a los clientes era
menor que el actual (hoy el banquero ayudado por medios informáticos de con-
tabilidad y por su influencia, se presenta en una situación de ventaja frente a
sus clientes), podremos suponer que la editio no era un documento probatorio
tan indiscutible, como las actuales certificaciones bancarias intervenidas por
fedatario público, lo que coloca al cliente de la banca romana en una situación
más favorable que al actual, al menos desde la óptica del derecho del consumo.
En cuanto al mero extracto bancario, éste es un documento privado, por lo
tanto y como no lleva antefirma, firma, ni rúbrica que identifique al emisor,
cuando queremos aportar este documento a un pleito necesitamos que la enti-
dad ratifique su contenido ante el juzgado correspondiente y ser tenido en con-
sideración como cualquier documento privado. Así el art. 326 Ley de Enjuicia-
miento Civil, cuando refiere su fuerza probatoria advierte que los documentos
privados harán prueba plena en el proceso si su autenticidad no es impugnada
por la parte a quien perjudiquen46. En este sentido también es interesante traer
a colación la jurisprudencia constitucional47 que responde a la cuestión de si el
requerimiento de aportar extractos de cuentas de bancos e instituciones de cré-
dito dirigido por la Intervención General del Estado en un procedimiento con-
tencioso administrativo, relacionado con la actividad financiera de la empresa
recurrente, debe ser obedecido o no en defensa del derecho fundamental a la
intimidad del art. 18 de la CE interpretado con arreglo al art. 17.1 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal resuelve que no hay intromisión, pues-
to que tal artículo prohíbe las injerencias en la intimidad «arbitrarias o ilegales»;
mientras que, a su vez, el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982 dispone que «no se

45 SALAZAR REVUELTA, M., “El deber de información, transparencia… cit. p. 91.

46 Referido a los términos del artículo 319 del mismo texto legal.
47 En la desestimación del Recurso de Amparo núm. 677/1986, relacionada con la Sentencia del Tribunal
Constitucional 126/84 de 26 de noviembre.

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694  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autori-

zadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley » que en
este caso es la ley general presupuestaria respecto a la Agencia Tributaria. Ade-
más refiere el alto Tribunal que no fue requerido para detallar los movimientos
de sus cuentas bancarias, sino sólo a presentar determinados «extractos» de las
mismas, lo que nos recuerda la limitación estricta a sólo lo pertinente, que ya
estaba presente en la normativa romana antigua, (D.[Link]). El art. 31 CE, es
el que sirve de apoyo para la actividad inspectora de la Administración, cuando
señala el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y por su
aplicación encontrar el fundamento de la actividad de control financiero frente
a una Entidad perceptora de ayudas o subvenciones públicas.
Además fuera del ámbito procesal, la legislación en el artículo 93 de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, de la General Tributaria regula las «obligaciones
de información», estableciendo en su apartado 1 la obligación general de pro-
porcionar información a la Administración tributaria respecto a toda clase de
datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria rela-
cionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o dedu-
cidos de sus relaciones económicas, profesionales o bancarias o de crédito con
otras personas, precepto que se completa en su apartado tercero al determinar
que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en dicho artículo no
puede ampararse en el secreto bancario48. En el mismo sentido se crea el Punto
neutro judicial, integrado por un conjunto de bases de datos a las que puede
acceder el Secretario Judicial y el funcionario judicial autorizado por éste, para
servicio de los órganos judiciales, de las que no son titulares pero con cuyos
organismos o entidades hay suscrito acuerdos o convenios. El Consejo General
del Poder Judicial está así relacionado con la Agencia Estatal de la Administra-
ción Tributaria, los Colegios de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España, Dirección General del Catastro, Fondo de Garantía Salarial, Instituto
Nacional de Empleo y Tesorería General de la Seguridad Social y además, con
los Convenios de colaboración suscritos con la Asociación Española de Banca y
con la Confederación Española de Cajas de Ahorro. Con las entidades banca-

48 Se fija un procedimiento específico para los casos de requerimientos individualizados relativos a los
movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro, cuentas de préstamos y créditos y demás
operaciones activas y pasivas de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y cuantas
entidades se dediquen al tráfico bancario o crediticio.

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IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  695
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rias tiene acceso a dos informaciones, la de la Caja de Depósitos y Consignacio-

nes, en la que se ingresan las cantidades que se solicitan por los tribunales para
ejecución o medidas provisionales y, por otro lado, la información que dan estas
entidades para proceder a los embargos de cuentas bancarias.
Con ello, queremos concluir, que así como en Roma sólo tiene legitimidad
para solicitar la editio rationum del argentarius los afectados por esa relación
mercantil, en la actualidad esa posibilidad de pedir datos al banquero se abre a
la Administración Pública, frente a la que cede nuestro derecho a la intimidad,
sin que esto quiera suponer que no deba ser así, más dada la conformación de
nuestro estado como social, tal y como como reza el artículo primero de nues-
tra Carta Magna. Sin embargo, no deja de ser curioso que en D. 2, 22, 4, 2 se
diga que cualquiera que es demandado por el fisco, ha de ser demando no en
virtud de un extracto, ni de una copia de alguna escritura, sino en virtud del
instrumento auténtico. Parece indicar que esas rationes pueden ser aportadas
sólo cuando existe un principio de prueba, que debe ser corroborado con ellas.

7. Relación con nuestros medios de prueba actuales.

Si revisamos concretamente los medios de prueba actuales, estos vienen
descritos claramente en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del
2000, en cuyo primer párrafo los enumera: interrogatorio, documentos públi-
cos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio
de testigos. Los documentos bancarios pueden ser aportados como documentos
privados, y en alguna ocasión, cuando media intervención de notario, como
documento público, es el caso de las certificaciones. Pero en su párrafo segundo
nos confunde, cuando añade los llamados medios innominados de prueba, los
“medios de reproducción de la palabra o sonido,… imagen, medios de archivo
de la palabra” y los que más nos interesan a este fin: “datos, cifras y operaciones
matemáticas con fines contables….”. Y asumiendo que éstos últimos pueden
ser los que se refieren a algunos de nuestros documentos bancarios nos genera
cierta inquietud. Así, el primer párrafo, describe claramente medios de prueba,
pero el segundo nos confunde cuando, en realidad parece referir documentos
en distintos soportes, es decir, no lo que se desprende de su literalidad: medios
de prueba, sino posibles y futuras fuentes de prueba49.

49 MONTERO El Proceso Civil. Los procesos ordinarios de declaración y de ejecución, Valencia, 2014. P. 234

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696  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

Las fuentes de prueba son cambiantes por su propia naturaleza, no pueden

ser iguales en una población que asienta su derecho en la oralidad, que cuando
escribe, y por otro lado, tienen que ser diferentes, por los distintos soportes en
los que descansan. Ya en el propio devenir del Derecho Romano, el proceso se
apoya primero en la oralidad en fuentes de prueba testificales, para después pasar
a ser documentales, escritas. El documento adquiere mayor valor probatorio si lo
referimos a la época postclásica. El documento escrito en origen tiene escaso valor
probatorio y el que adquiere lo hace por unión a la testifical, y será a partir de la
época postclásica cuando adquiere mayor importancia, como consecuencia del
influjo sobre Roma de la práctica contractual escrita en las provincias50.
Es previsible que las fuentes de prueba cambien mucho más con la tecnolo-
gía que nos aguarda, y quizá hoy ni imaginemos que pruebas existirán en unas
décadas, como consecuencia de esta era informática. Sin embargo, sea cual
sea la fuente de prueba, en ocasiones deberemos traerla a juicio, y los medios
de prueba del momento deberán dar cabida a cualquier fuente de prueba. Con
ello, la discusión en torno a sí las enumeraciones legales de medios de prueba
podía considerarse numerus apertus o numerus clausus, carecen de contenido
si advertimos que las fuentes de prueba son extrajurídicas y las leyes no pue-
den pretender enumeraciones taxativas de ellas, porque son cambiantes. Lo que
deben regular las leyes son los medios de prueba, como actividad que hay que
realizar para incorporar la fuente al proceso, aunque no estamos de acuerdo
con MONTERO cuando dice que estos serán numerus clausus por aplicación
del principio de legalidad, dada la contradicción existente en la propia ley de
enjuiciamiento51 y que ahora tratamos.
Hoy la doctrina se decanta por la aplicación a los medios de prueba de un
principio de legalidad estricto, el derecho procesal es derecho necesario, pero este
principio decae cuando el legislador, preocupado por lo cambiante de las fuentes

50 TORRENT, A. Manual de Derecho Romano Privado, Madrid, 2008 p. 167. Dónde además advierte
que a partir del siglo III se redactan documentos escritos públicos en forma de declaraciones apud
acta ante funcionarios públicos o funcionarios capacitados para ello, los cuales servían como medios
probatorios formando parte de los protocolos. Antes del siglo III el documento era privado y en él
se recogía el contenido de algunos negocios jurídicos solemnes, así como contratos realizados como
consecuencia de obligaciones anteriores. Podían ser llevados ante el juez, quien tras comprobar que
eran auténticos les podía conferir carácter válido como prueba. Los documentos realizados ante el
tabularius eran guardados en copia por éstos. Se extiende con el tiempo la práctica de que los negocios
más importantes deben otorgarse ante funcionarios y mediante documentos públicos.
51 MONTERO El Proceso Civil. Los procesos ordinarios… cit. p. 641.

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IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  697
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de prueba redacta el art. 299 de nuestra ley Rituaria y en su último párrafo pre-
tende adelantarse al futuro con una redacción sumamente abierta e inconcreta:
“Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados
anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el
tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba” y añade “adoptando las
medidas que en cada caso resulten necesarias” sin decir cuáles o ni siquiera a qué
principios procesales deben responder estas actuaciones procesales.
Por tanto, cabría preguntarse de que vale un principio de legalidad de apli-
cación en apariencia tan estricto con los medios de prueba actuales, si luego
la previsión legal a futuro es tan indeterminada, que deja en manos del juez la
capacidad de decidir, cuáles van a ser esas fuentes de prueba, y cómo se tendrán
que aportar en proceso, convirtiendo así al juez en una suerte de legislador
improvisado de cada caso concreto. Por otra parte, si nos acercamos al modo
de proceder romano, en cuyo derecho los medios de prueba no estaban sujetos
al principio de legalidad estricto, tal como lo entendemos actualmente, sin em-
bargo, se iban dotando de las normas y principios necesarios para transformar
los hechos en pruebas. Sirva como ejemplo el caso que nos ocupa, de los libros
de los banqueros, y lo hacen poniendo su atención (quizá ni siquiera de forma
consciente) en lo principal: una aplicación de los principios del proceso civil
en relación con las partes, que ya hemos referido, dualidad, contradicción e
igualdad, así como principios tan claros como el que los hechos deben ser pro-
bados por quien los aduce (carga de la prueba), aportados al pleito por las partes
(principio dispositivo y de aportación de parte), sin que el juez ni pueda, ni deba
investigar nada52 fuera de los hechos concretos de controversia. Principios ya
presentes en el procedimiento formulario respecto al onus probandi, ei incumbit
probatio qui dicit, non qui negat (Paulo D. 22.3.2) y que se mantienen en la cogni-
tio extra ordinem, no así en la proposición de prueba donde se pasa al principio
inquisitivo, alejándose del dispositivo, ni en la valoración que cambia de la libre
apreciación a la aplicación de la prueba tasada o reglada.
Nos vamos a detener en esta variación última porque supone un giro muy
interesante desde el punto de vista de lo que aporta el Derecho Romano como
línea evolutiva del derecho y su relación con el régimen político imperante. En la
cognitio extra ordinem se aplican principios que también se asemejan a los procesos
basados en la verdad objetiva o material aplicada al proceso civil, como son algu-

52 Con aplicación sólo en el proceso civil, no así en el penal cuyos principios rectores serán otros.

246
698  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
 As relações comerciais: a contribuição de Roma à globalização contemporânea Volume 1

nos de los principales que analiza MONTERO AROCA en este último siglo53.
Así, en el caso del derecho socialista soviético se imponía a los órganos judiciales
la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para esclarecer las circuns-
tancias reales del asunto civil, las relaciones jurídicas entre las partes, sus derechos
y obligaciones, dejando de lado que el proceso civil debe atender a la tutela de los
derechos subjetivos de los particulares. Es decir, acordaban de oficio, los medios
de prueba. Este principio de búsqueda de la verdad material, también se incluye
en los códigos italiano y alemán de la etapa fascista, así el Codice di procedura civile
de 1940 en su punto fundamental nº 12, junto con el aumento de los poderes del
juez, y en la Exposición de motivos de la Ley alemana sobre modificación del pro-
cedimiento civil de 1933, se concede la posibilidad de acordar pruebas de oficio en
asuntos civiles. Incluso en el código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en
su art. 34.2 se refiere a la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las
partes. Pero como advierte el mismo autor, ésta pretendida búsqueda de la verdad
objetiva es más grave de lo que pudiera parecer, pues en el proceso civil se busca
la justicia del caso concreto, y no podemos desconocer los principios esenciales,
como el principio dispositivo y el de contradicción. No debemos olvidar que esta-
mos ante un proceso que procura satisfacer el interés particular, no el general de
las acciones públicas del proceso penal, estamos en el proceso civil que a su vez
está relacionado esencialmente con la libertad del individuo y la tutela judicial
de sus intereses, ambos derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, son
los litigantes los que deciden la causa petendi y con ella, los hechos que deben
ser probados y no otros. Sobre esos hechos relacionados con la causa de pedir es
sobre los que girará la prueba, y sólo aquella prueba que las partes estimen. Así,
el ordenamiento jurídico romano más genuino, el del procedimiento formulario
y el actual, protegen la autonomía de la voluntad y la libertad del individuo para
ejercitar sus derechos subjetivos propios. Ultra id quodin iudicium deductum est
excedere potestas iudicis non potest (Javoleno, D. 10, 3,18)54.

8. Conclusiones
Observamos que los libros de los banqueros tienen un contenido más amplio
que el actual, ya que por una parte son fuente de obligaciones y por otro, prue-

53 El Proceso Civil….cit. p. 623.

54 La potestad del juez no puede ir más allá de lo que ha sido sometido a juicio.

247
IX.   Derecho comercial romano (vol. I)  699
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ba de ellas y no sólo de ellas, sino de los demás hechos contables que quedan
reflejados en sus tablas. En otras palabras, por un lado, tienen un contenido dis-
positivo, en un plano sustancial, y por otro lado, valor probatorio, en un plano
procesal, y ambos obedecen a dos funciones distintas la constitutiva (perfección
de ciertos negocios) y la probatoria (tanto en el tráfico jurídico cotidiano como
cuando resulta necesario acudir a juicio).
Como prueba el origen de los hechos contables estará en el Codex, aunque
sólo será el Codex Rationum el que afecte a los procesos en los que interviene el
argentario o sus clientes. En este caso el medio de prueba será la editio rationum
del argentarius, que presentará en juicio por indicación de su cliente contra
terceros (se entiende que el dueño de esa información contable es el deposi-
tante) o bien cuando no lo hace de forma voluntaria atendiendo al decretum
redactado por el pretor. Por otro lado, la editio no era un documento probatorio
tan indiscutible, como las actuales certificaciones bancarias intervenidas por
fedatario público, lo que coloca al cliente de la banca romana en una situación
más favorable que al actual, al menos desde la óptica del derecho del consumo.
Ya del Derecho romano aprendemos que las fuentes de prueba pueden ser
diversas y no se pueden tasar, pero los medios de prueba tampoco pueden ser
tasados, ni lo fueron entonces, ni siquiera lo pueden ser hoy. Los libros contables
bancarios son un ejemplo palpable de lo dicho, dado que las fuentes y los soportes
varían y los medios se deben adaptar a ellas, resultando lo más importante saber
a qué principios procesales queremos acercarnos y si finalmente respetamos la
libertad del individuo en la protección procesal de sus derechos subjetivos.
Y como última reflexión compartimos la de MURILLO y esperemos que
este trabajo sirva aunque sea mínimamente “para demostrar, una vez más, que
de la historia se aprende; que el derecho romano aún tiene “vigencia” no como
precedente invocable en sede procesal pero sí como conjunto de normas en las
que aprender”55.
Dra. Olga Gil García

55 MURILLO VILLAR, A. “La responsabilidad del banquero por los depósitos de los clientes. Una
reflexión desde las fuentes romanas”. La actividad de la banca y los negocios mercantiles en el Mare
Nostrum, Navarra, 2015. p. 115.

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700  Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo
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