Expediente : 2013-1774-00-3SC

Secretario : Dr.

Cuaderno : Principal

Escrito : 01

Sumilla : Interpone recurso de Casación

SEÑOR PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA CIVIL DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA.

CESAR ERNESTO OSSIO VELIZ Y OTRO, en el

proceso de ineficacia de acto jurídico, que se me sigue
Edwin Germán Huanqui Virrueta. A Usted
respetuosamente decimos:

I. PETITORIO:

Al amparo de lo establecido en los artículos 384, 386,387 y 388, del Código

Procesal Civil, dentro del plazo de ley, interponemos recurso de casación, en
contra la Sentencia de vista N° 498-2015-3SC de fecha 27 de octubre de 2015; a
fin de que la honorable Corte Suprema de Justicia de República, con un mejor
análisis del expediente, declare la nulidad (anulatorio) de Sentencia de Vista de
merito o en su caso revoque (revocatorio) la misma y declare infundada.

Las causales del recurso Casación, se sustentan en la infracción normativa que

incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, y que
son;

1
A.- La Resolución materia de casación, incurre en infracción normativa al
considerar como valido lo ordenado en la sentencia del proceso de otorgamiento
de escritura pública (Expediente N° 255-2012-0-0412-JM-CI-01), lo cual aún no se
ha requerido al señor Manuel Ossio, para la autorización de la escritura pública de
mutuo, ni menos el juzgado ha expedido los partes judiciales para la inscripción de
la garantía real; vale decir este proceso no ha cumplido en plenitud su ejecución
de lo ordenado en la sentencia; por tanto no puede considerarse que la escritura
pública de mutuo ha cumplido su finalidad, “esta incompleta y como tal no es titulo
de ejecución de garantía”; sin embargo inobserva el artículo 1099° del Código
Civil, establece los requisitos para la validez de la hipoteca (error indicando)

B.- Que la Resolución impugnada infringe el Principio del Debido Proceso de la

Administración de Justicia, al justificar indebidamente la competencia territorial
(error in procedendo), dado que de acuerdo al artículo 36° del Código Procesal
Civil, esta es improrrogable cuando así las partes han convenido una competencia
territorial exclusiva para determinar la misma y resolver el conflicto.

C.- La Resolución impugnada contraviene los Artículos 139. 3 de la Constitución y

122° del Código Procesal Civil al contener una insuficiente motivación de la
misma, inobserva el canon constitucional de motivación de resoluciones judiciales
(error improcedendo).

II. ANTECEDENTES

Con fecha 27 de julio del 2011, Cesar Ernesto Ossio Veliz y la sociedad conyugal
conformada por Manuel Ossio Polanco y Eguidia Victoria Veliz Pinto contrajeron
un préstamo con garantía hipotecaria a favor de la parte demandante por la suma
de S/.40,000.00 nuevos soles, préstamo que iba ser pagado en cuotas que
vencía el 27 de cada mes.

Sucede que en dicho documento de escritura pública de mutuo, no estaba firmada

por don Manuel Ossio Polanco (mutuatario- garante), esta omisión hace que la

2
escritura pública de mutuo no esta concluida, es decir estaba INCOMPLETA la
misma; siendo que el demandante inicio el proceso de otorgamiento de escritura
pública, mediante sentencia N° 871-2012-CO-1JJMP, se ordeno que los
demandados cumplan con otorgar la escritura pública, tramitado en el expediente
N° 255-2012-0-0412-JM-CI-01 sobre otorgamiento de escritura pública.

Luego el señor Cesar Ernesto Ossio Veliz transfirió el inmueble ubicado en la

manzana “G”, Lote-14 de la Urbanización Residencial El Golf, Distrito de
Socabaya- Arequipa, a favor de Juan Vicente Ossio Veliz en fecha 25 de
noviembre de 2011. Este hecho motivo que el demandante interpusiera demanda
de ineficacia de acto jurídico.

III. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION

Artículo 388° del Código Procesal Civil.- Requisitos de procedencia

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de
primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del
recurso;
2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del
precedente judicial;
3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se
precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe
alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la
actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse
el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. Casación 1050-
2012 Tacna Pub. 30-09-2013.

IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACION

PRIMERO.- Que el Colegiado ha emitió la sentencia de vista Nro. 498-2015-3SC,

3
su fecha 27 de octubre de 2015, el mismo que pone fin al proceso, por lo que en
este aspecto se cumple con este requisito de admisibilidad, ello de conformidad
con el Art. 387 Inc. 1 del Código Procesal Civil. De otra parte el recurrente no ha
consentido previamente la resolución adversa.

SEGUNDO.- Que la resolución impugnada confirma la sentencia número 139-

2015 de fecha 27 de abril de 2015 (error al consignarse dos mil catorce, cuando
debió consignarse dos mil quince) [véase sentencia de vista], en consecuencia
resuelve confirmar la sentencia de primera instancia; en la impugnada NO se ha
considerado la competencia territorial convenido por la partes para determinar el
organo jurisdiccional competente para resolver el conflicto. A pesar que se ha
solicitado remedios procesales al respecto; no pasa desapercibido que la
competencia territorial convenido por la partes es improrrogable (véase la escritura
pública de mutuo), contraviniendo el debido proceso y el derecho de defensa de
las partes en litigio. Siendo que la Sala Superior no se pronuncia en absoluto,
sobre competencia territorial convenido por las partes, cuando sí debía hacerlo
conforme prevé el artículo 36 del Código Procesal Civil.

TERCERO.- Que hemos solicitado que se anule todo lo actuado, o en todo caso
se remita el expediente al Juzgado del cercado correspondiente, tal como han
convenido las partes en la garantía hipotecaria de mutuo, para determinar el
órgano jurisdiccional para de resolver el conflicto; sin embargo las instancias de
merito no han teniendo en cuenta lo aseverado en nuestros recursos que obran en
el expediente. Por tanto se ha incurrido en una abierta contravención al debido
proceso previsto en el artículo 139.3 de la Constitución del Estado.

CUARTO.- De otro lado, en el expediente N° 255-2012-0-0412-JM-CI-01 sobre

otorgamiento de escritura pública, si bien en este proceso se expidió sentencia,
empero no se ha cumplido la ejecución de la decisión definitiva; puesto que el
señor Manuel Ossio (mutuatario- garante) no se le ha requerido para que autorice
la escritura pública de mutuo, y menos aquél ha suscrito dicho instrumental, por lo
que mal podría considerarse como titulo de garantía; dicho documento esta
INCOMPLETO, no reviste calidad de titulo, en consecuencia, NO cumple la

4
formalidad establecido en la ley sustantiva, NO se contrae al artículo 1099° y
artículo 720° del Código Procesal Civil.

En el caso de autos, el Colegiado pretende amparar la demanda de ineficacia de

acto jurídico, basándose simplemente en los Artículos 195° y 1117° del Código
Civil; sin embargo la escritura pública de mutuo ESTA INCOMPLETA, no se ha
requerido al señor Manuel Ossio para que autorice la garantía hipotecaria en
calidad de mutuatario- garante, lo cual enerva que el titulo es anómalo en su
construcción intrínseca, vale decir el artículo 1099° del Código Civil especifica
los requisitos de validez para la construcción de la hipoteca, elementos
materiales que NO CONTIENE UNA OBLIGACION, es decir NO es cierta, exigible
y expresa (véase artículo 689 del Código Procesal Civil). Con lo cual, pone de
manifiesto que el razonamiento del colegiado es erróneo. En consecuencia no
puede traerse a colación la acreencia que incoa el demandante, para justificar la
estimación de la demanda de ineficacia de acto jurídico, que no está amparado en
la ley o norma de rango de ley (error indicando).

QUINTO.- En lo relativo a la motivación insuficiente y/o aparente de la sentencia

de vista impugnada, la misma no supera el canon de motivación constitucional;
como he hecho mención anteriormente, el Colegiado se ha referido en el segundo
considerando de la impugnada, en la cual resuelve dando valor al contrato de
mutuo con garantía hipotecaria celebrada por la partes, aduciendo que el mutuo
hipotecario NO contiene una formalidad requerida y que basta citar el artículo
1098 del Código Civil (establece una la escritura publica de hipoteca). Sin
embargo como se expuso líneas arriba, la garantía hipotecaria de mutuo NO
CONTIENE la calidad de titulo, puesto que el señor Manuel Ossio no ha sido
requerido para autorizar la escritura publica de mutuo; en consecuencia el contrato
de mutuo ESTA INCOMPLETA, es decir NO se ha cumplido lo ordenado en la
sentencia de otorgamiento de escritura pública; lo cual pone de manifiesto que NO
puede equipararse a una obligación cierta, exigible y expresa.

De lo expuesto, se verifica que la impugnada, por su propio sentido es

incongruente entre los hechos de la demanda y los medios probatorios aportados

5
al proceso, de lo cual se contrasta con la ley sustantiva y adjetiva. Verificándose
una motivación insuficiente para estimar la demanda de ineficacia de acto jurídico.
De otra parte el Colegiado NO SE HA PERCATADO, como volvemos recalcar que:
“las partes han convenido en renunciar a la jurisdicción del distrito de Paucarpata-
Arequipa, para resolver el conflicto, como se puede ver del contrato de mutuo”; lo
cual deviene en aplicar el artículo 36 del Código Adjetivo. “…el Juez de oficio al
declarar su incompetencia lo hace en resolución debidamente motivada y dispone
la inmediata remisión del expediente al Organo Jurisdiccional que considere
competente.

Además NO se ha tenido en cuenta el artículo IX del Titulo Preliminar del Código

Procesal Civil1, verbigracia las Ejecutorias casatoriales Nro. 2632-2002-Arequipa,
y la Nro. 942-2002-Chimbote, que ratifican los criterios legales mencionados.

V.- CAUSALES DE LA CASACIÓN

Conforme al Artículo 386 del Código Procesal Civil, el Recurso de Casación se

sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del
precedente judicial.
El presente recurso se sustenta en la infracción normativa que incide directamente
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada.
 Causal de infracción normativa procesal y material
Señalo la infracción de las normas artículo 720 del Código Procesal Civil, artículos
IX y 122 del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, artículo 139 incisos 3 y 5
de la Constitución.

VI.- FUNDAMENTACIÓN DE LAS CAUSALES

 
6.1.- Descripción con claridad y precisión sobre la infracción normativa
1
Casación N° 2632-2002-Arequipa

6
Debe analizarse en primer lugar la causal procesal, pues debido a su naturaleza y
a los efectos que produce, si mereciera amparo carecería de objeto pronunciarse
respecto de la causal material.
 6.2.- Descripción de infracción normativa procesal
La incompetencia del juez se debe declarar en la calificación de la demanda
 
Se establece que la incompetencia del Juez por razón de materia, cuantía, grado,
turno y territorio (cuando esta es improrrogable) debe declararse de oficio, como
regla general- solo al momento de calificar la demanda.
 
No obstante, el juez, podrá declarar su incompetencia en cualquier estado y grado
del proceso. Para ello, se entiende, el Juez deberá motivar adecuadamente dicha
declaración. Así lo establece la modificación del artículo 35 del Código Procesal
Civil2.
 
6.3.- El Juez ya no declarará improcedente la demanda por incompetencia
sino que la remitirá al juez competente
 
Ahora, el Juez que declare su incompetencia deberá disponer la inmediata
remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere competente para
conocer la causa. Por lo tanto, ya no podrá declarar la improcedencia de la
demanda, como suele ocurrir actualmente. Así lo señala el nuevo texto del artículo
36 del Código Procesal Civil.
 
Asimismo, se establecen las siguientes reglas: i) tratándose de un conflicto por la
materia, se deberá remitir el proceso al órgano jurisdiccional superior de la
especialidad; ii) si se trata de incompetencia por cuantía, se remitirá el proceso a
la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente; y, iii) en caso de incompetencia
por razón del territorio, se remitirá el proceso a la Sala Civil correspondiente de la
Corte Superior o de la Corte Suprema, según corresponda.

2
MARIANELA LEDEZMA NARVAEZ, “COMENTARIOS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL, p, 346.

7
- Fundamento constitucional de la competencia.

Las reglas que rigen la competencia actúan la garantía constitucional del Juez
natural, entendida ésta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero imparcial e
independiente predeterminado por ley; derecho que, además, integra el contenido
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que
forma parte del contenido de la garantía al Juez natural se expresa y actúa a
través de la competencia.

En efecto, el solo reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

como derecho fundamental y la trascendencia del mismo en el funcionamiento de
un sistema democrático hace preciso el establecimiento legal del Juez ante quien
dicho derecho sea ejercido. De esta forma, “la tutela pretendida por el actor frente
al demandado ha de ser concedida por los jueces y tribunales y, también ante
éstos, han de tener las partes su oportunidad de defensa”.

Por ello, se requiere una precisa regulación legal de la competencia; pues

“solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en regulaciones
abstractas, qué tribunal y qué juez es competente, se puede enfrentar el peligro de
decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica.
El demandante sabe, a qué juzgado se puede o debe dirigir con su demanda.

Las características de la competencia son las siguientes

1. Es de orden público.

La competencia es un instituto de orden público en la medida que los criterios para

asignarla se sustentan en razones de interés general. Nosotros consideramos que
la competencia es de orden público por dos razones adicionales: (i) supone el
desarrollo o actuación de un derecho fundamental (juez natural), y, (ii) sus reglas
determinan el ámbito dentro del cual se ejerce una potestad asignada
constitucionalmente a un órgano del Estado.

8
2. Legalidad.

Las reglas de la competencia se fijan y determinan por ley. Esto no es sino una
expresión más del derecho al Juez natural, pues, como ha sido expresado
anteriormente, uno de los elementos que conforman el contenido de este derecho
fundamental es que el Juez que conozca un caso debe ser el predeterminado por
la ley, “con el fin de asegurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional”. Este principio se encuentra establecido en el artículo 6° del Código
Procesal Civil.

La legalidad tiene, sin embargo, una excepción: la competencia por razón del
turno, en la medida que dicho criterio tiene que ver con la distribución interna del
trabajo de los tribunales, razón por la cual deberá ser el propio Poder Judicial el
que establezca este tipo de competencia.

3. - Improrrogabilidad.

Como hemos expresado anteriormente, la competencia es de orden público; ello

trae como consecuencia el hecho que las normas que la determinan sean
imperativas. Siendo ello así, las reglas que establecen y modifican la
competencia se encuentran sustraídas de la voluntad de las partes
debiéndose éstas atenerse a la competencia previamente determinada en la ley.

En el caso que nos ocupa, las partes han convenido renunciar a la jurisdicción
del Distrito de Paucarpata- Arequipa, sometiéndose a los Tribunales del
cercado de Arequipa, para determinar la competencia para resolver el
conflicto. Sin embargo a pesar de haberse formulado remedios procesales no se
ha resuelto en atención a la norma imperativa contenida en los artículos 6 y 36 del
Código Procesal Civil.

La causal de la infracción normativa procesal denunciada se configura entre otros

supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos

9
de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en
clara trasgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del
procedimiento. 
 
 
6.4.- Descripción de infracción normativa material
 
Que la aplicación indebida de una norma de derecho material se configura
cuándo:
1) el Juez, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas
aportadas al proceso, llega a establecer determinados hechos relevantes del
conflicto de intereses;
2) que tales hechos establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos
fácticos de una norma jurídica determinada;
3) que sin embargo, el Juez, en lugar de aplicar esta última norma, aplica una
distinta para resolver el caso concreto, vulnerando los valores y principios del
ordenamiento jurídico, particularmente el valor superior de la justicia.
A decir de Sánchez-Palacios. "Hay aplicación indebida cuando se actúa una
norma impertinente a la relación fáctica establecida en la propia sentencia.
El Juez ha errado en la elección de la norma, ha errado en el proceso de
establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso
particular concreto, jurídicamente calificado y la hipótesis de la norma.
La norma elegida no corresponde al hecho establecido". Casación N° 3484-2009-
Lima,

 A la causal que nos referimos es sustentada en la inaplicación del artículo 1099°

del Código Civil, se debe precisar dicha causal se configura cuando el Juez deja
de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar y que,
de haberlo hecho, habría determinado que las decisiones adoptadas en la
sentencia fuesen diferentes de las acogidas; dicho de otro modo el juez o jueces
de instancia omiten aplicar una norma de derecho material determinada que es

10
necesaria para la solución del conflicto intersubjetivo de intereses; simplemente
para las instancias de merito les basta la sentencia del proceso de otorgamiento
de escritura pública, sin haberse ejecutado en su totalidad y lo más grave no se
requerido al mutuatario- garante (Manuel Ossios) para que autorice la escritura
publica de mutuo, consecuentemente NO puede catalogarse que el contrato de
mutuo reúne los requisitos de validez.

Sobre su concepto y alcances, la jurisprudencia nacional ha establecido que "Se

entiende por inaplicación de una norma de derecho material cuando el juez deja
de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar y, que
de haberío hecho, habrían determinado que las decisiones adoptadas en la
sentencia fuesen diferentes de las acogidas".

A decir de Ramírez Jiménez, expresa que la inaplicación de una norma "hace

referencia a aquella situación en la que al presupuesto de hecho, correctamente
evaluado por el juzgador, se le deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista en
el sistema jurídico". Por último la jurisprudencia nacional ha señalado en este
sentido: "Para hacer viable la citada causal, es preciso que entre la norma
inaplicada y la base fáctica de la sentencia de mérito exista identidad, la cual a su
vez supone adecuar ésta a la hipótesis contenida en la norma invocada" 3.

6.5.- Demostración de la incidencia directa sobre la decisión impugnada

 
Se advierte un vicio, que es de tal trascendencia como para declarar la nulidad de
la impugnada, por cuanto el mismo  influye en el sentido de la resolución, ya que
el sentido sería otro,  esto es el artículo 1099° del Código Civil, es claro y expreso
al establecer los requisitos de validez de la hipoteca. Así las cosas no hace más
que declarar la nulidad de la recurrida, dado que las normas son imperativas.
No se puede aplicar el Artículo 172° de Código Procesal Civil y convalidar un vicio
procesal grave. Además que en el caso de autos NO se garantiza el cumplimiento

3
Casación N° 3484-2009-LIMA

11
de la obligación, dado que el contrato de mutuo esta INCOMPLETO como se ha
mencionado tantas veces.
Debe indicarse como cambiará el sentido de la decisión, en caso que se ampare el
recurso de casación, dado se ha configurado infracción a la normativa material
mencionada, con lo cual se demuestra la incidencia directa de la infracción sobre
la decisión impugnada.
 
6.6.- Precisión sobre si el pedido deviene en revocatorio o anulatorio

Cabe .indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio,

se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe
alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la
actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse
el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado (Art. 388 inc 4
CPC) 
 El inciso 4° del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por Ley número
29364, establece que si el recurso contuviera ambos pedidos (anulatorio y
revocatorio), deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como
subordinado, por consiguiente, esta Sala deberá pronunciarse respecto del pedido
anulatorio.

En el caso de autos, se puede caer en motivación insuficiente y falta de

congruencia en la impugnada, No se ha tenido en cuenta la Jurisprudencia
uniforme de la Corte Suprema. Así, en el Exp. N.º 3943-2006-PA/TC y antes en el
voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-
2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en
los siguientes supuestos:

a)      Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda

duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando
la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el

12
 sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la
decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso,
o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; simplemente le basta la
sentencia de otorgamiento de escritura pública, la cual no ha cumplido en
totalidad con la ejecución, es decir el contrato de mutuo esta INCOMPLETO
para garantizar una obligacion.

b)      Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación

interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en
una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia
a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión;
y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se
presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de
modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en
ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación
mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por
el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde
su coherencia narrativa.

c)    Deficiencias en la motivación externa; justificación de las

premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación
del juez cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido
confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto
ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es
decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o
de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en
este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el
Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión:
1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la
conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado
razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal

13
 supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la
premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del
razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez
[constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del
razonamiento del juez. El proceso de otorgamiento de escritura pública NO
justificaría el titulo de ejecución de garantía, para dar lugar al proceso de
ineficacia de acto jurídico,

d)      La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de

motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si
bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se
trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la
insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante
desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o
la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se está decidiendo.

e)      La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida

motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de
inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha
obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye
vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la
motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de
una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en
nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un
imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos

14
 judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las
pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia
procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa
determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él
formuladas.

f)        Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado el Tribunal,

Constitucional resulta indispensable una especial justificación para el caso
de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la
libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia  opera como un doble
mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión
como también  al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del
Juez o Tribunal.

6.7.- La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la

interdicción de la arbitrariedad
De modo similar, el Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-2006-PA/TC.,
ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida
constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la
decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica
de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación
adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en
consecuencia, será inconstitucional”.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no
vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce
de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo
caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los
procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La
arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto,
toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo
que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a

15
 la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será
obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o
prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de
Derecho (artículo 3º y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble
significado:
 a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el
reverso de la justicia y el derecho; y,
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. N.° 0090-2004-
AA/TC. 
 A lo dicho anteriormente, debe agregarse que constituye deber primordial
del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos
fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad
(artículo 44º, de la Norma Fundamental).

6.8.- Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.°

03179-2004-AA/TC., ha precisado que el canon interpretativo que le permite
al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de
las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por
un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de
coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia (prioridad del
derecho material ya citado y el derecho procesal como es caso que nos
ocupa).

a)     Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, debe

evaluarse si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para
determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho
fundamental que está siendo demandado (norma sustantiva).

16
b)      Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Juez
precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la
decisión judicial que se impugna (...) (norma procesal)

c)     Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, debe

determinarse la intensidad del control constitucional que sea necesaria para
llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de
cautelar el derecho fundamental demandado. En el caso de autos se ha
inobservado una norma de orden procesal (competencia territorial
convenido por la partes para resolver el conflicto). Error in procedendo.

VII.- MEDIOS PROBATORIOS.

Ofrecemos los siguientes medios probatorios.
1.- El contrato de mutuo hipotecario, con la cual acreditamos que las partes
de mutuo acuerdo renunciamos a la competencia de los juzgados del
Distrito de Paucarpata-Arequipa, a efecto de que los juzgados del cercado
determinen la competencia para resolver el conflicto de intereses.
2.- El artículo 1099 del Código Civil, establece los requisitos para la validez
de la hipoteca, con lo cual acreditamos que es imprescindible tener en
cuenta los insumos para la construcción de la hipoteca.
3.- La modificación de los artículos del Código Procesal Civil,
específicamente el artículo 36 del Código Procesal Civil, que es claro y
expreso.
4.- La sentencia del caso Llamota Hilares. Con lo cual se acredita que la
impugnada no pasa el canon constitucional de motivación de resoluciones
judiciales.

POR LO EXPUESTO:

Pido, a Ud concederme el Recurso de Casación con arreglo a ley, y elevar a la

Corte Suprema, a efecto de que con mayor análisis resuelva la recurrida. 

17
 ANEXOS.-
1.- Pago de Arancel Judicial por Recurso de Casación.
2.- Copia de las modificatorias del Código Procesal Civil.
3.- Copia de la sentencia del Caso LLAMOJA HILARES

Arequipa, 16 de noviembre de 2015.

 

18
 Expediente : 00369- 2009 -2-2801-JR-PE-01

Secretario : Dr.

Cuaderno : Principal

Escrito : 01

Sumilla : Recurso de Casación

SEÑORES MIEMBROS DE LA SALA PENAL DE APELACIONES –MOQUEGUA

RICARDO ALFONSO NICHO RIOS, en el proceso que se

me sigue por el delito de Colusión en agravio del Estado, ante

usted respetuosamente nos presentamos y exponemos:

I. PETITORIO:

19
Al amparo de lo establecido en el artículo, 405, 429 y 427, numeral 4, del Código Procesal
Penal, Interpongo recurso de casación excepcional, contra la resolución de la Sala Penal
de Apelaciones de Moquegua, que confirma la condena EFECTIVA impuesta por el
Juzgado Unipersonal en mi contra, por el delito de Colusión en agravio del Estado,
representado por el Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto,
Procurador Público Anticorrupción Descentralizado de Moquegua y Procurador Público de
la Contraloría General de la República, a efecto de que la Sala Penal de la Corte Suprema
declare la nulidad de la sentencia de Sala Penal dictada en la audiencia del 27 de enero del
2014 y de la sentencia del Juzgado Unipersonal de fecha 11 de setiembre del 2011 y se
disponga el inicio de un nuevo juicio oral..

II. ANTECEDENTES:

Con fecha 27 de enero del 2014, la Sala Penal de Moquegua ha confirmado la sentencia

No. 39 del Juzgado Unipersonal, de fecha 11 de setiembre del 2013, por el cual me declara

culpable del delito de Colusión, previsto en el Art. 384 del C.P. en agravio del Estado i me

impone la pena de 5 años de pena privativa de la libertad efectiva, me inhabilita por el

plazo de 2 años e impone una reparación civil de 30,000 soles.

Se me Atribuye haber sido miembro de un Comité Especial vinculado con la licitación No. 9-2008-
CE, donde se limitó la participación de postores, sobrevalorando el derecho de participación y no
entregando copias de expedientes, negando acceso a las bases, entregando clandestinamente el
expediente tecnico a la empresa colesi, vulnerando el trato justo e igualitario, que se admitio la
propuesta de colesi a pesar de que no cumplia con los requerimeintos tecnicos minimos
establecidos en las bases, para recien aplicar los factores de evaluacion …..otorgar la buena pro a
colesi sin contar con la asignacion presupuestal; que con estas maniobras fraudulentas se defraudo
al estado y ocasionaron perjuicio,

Los fundamentos jurídicos de la condena y de la sentencia de la sala penal, en relación a estos hecho
consisten en que:.

 No es necesario el ánimo de lucro.

 El bien jurídico del delito de Colusión sólo es el normal desarrollo de la
Administración Pública, que se afecta cuando el funcionario infringe deber de lealtad
institucional, probidad funcional o imparcialidad.
 Que no tiene efecto la defraudación como afectación al patrimonio del Estado .
 Que sujeto activo solo puede ser el funcionario público……que utilizando el
cargo……..defrauda al Estado “ en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición “

20
 La acción típica: La acción conjunta y concertada de funcionario público y el contratista
de defraudar al Estado, consiste “ en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permite “……..basta la concertación para defraudar en
potencia.
 Se lleva a cabo la acción guiada por intereses contrarios a los de la administración
pública en los contratos……..basta el dolo de defraudar y el perjuicio potencial, asi
no es preciso comprobar la objetiva producción de algún perjuicio patrimonial
al Estado ( desvinculando este hecho a la magnitud del injusto i a la determinación
de la pena , calificando con la misma magnitud a todos los funcionarios que
concierten con terceros, exista o no perjuicio patrimonial en contra del Estado o
favorecimiento indebido en favor de terceros )
 La modalidad confabulatoria ( Concertación )puede ser presentar precios simulados –
sobrevaluados o subvaluados – admitir calidades inferiores, aceptar ejecución de
obras sin las calidades técnicas ( Ejecutoria Suprema 5201-99 Loreto) o la
adquisición de bienes con infracción de las normas de adquisición estatales con la
finalidad de favorecer a un proveedor. ( Sólo es suficiente para condenar la
concertación, exista o no , perjuicio o beneficio )
 La inexistencia de la definición de la Defraudación en la condena ( como causal para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial )
I.- La consumación del delito de Colusión sólo con el acto de concertación.
J.- La Sala Penal agrega que las causales de nulidad, por falta de motivación de la
sentencia, alegadas por las partes, los pueden corregir o integrar el Tribunal de Apelación
en aplicación del Acuerdo Plenario No. 06-2011, fundamento 11.

Considera que es correcta la aplicación de la ley 29758 utilizada por el juez, porque afirma

me es favorable en atención a la pena; que las leyes 29703 i 29758 no son distintos; que el

elemento normativo es la concertación, que el núcleo rector es la defraudación, pero como

infracción al deber de funciones.

En el considerando quinto hace uso de prueba indiciaria para establecer la concertación.

En el considerando sexto señalan que no hubo perjuicio, en el considerando sétimo

sostiene que se me aplica la colusión simple según la modificatoria del Art. 384 del C.P.

por la ley 29758 que la aplica retroactivamente, porque considera que me beneficia en

atención a la pena.

Lo que se menciona en estos considerandos no forman parte de la acusación.

21
Se vulnera el Art. 397 del C.P.P. i por ende el derecho de defensa.

III. PROCEDIBILIDAD DE LA CASACIÓN:

 El apartado 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal establece que:

Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de

los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,

discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la

doctrina jurisprudencial.

 Las razones - fundamentos fácticos y jurídicos - que exponemos para justificar el

desarrollo de la doctrina jurisprudencial son razones de naturaleza principista, legal

y constitucional;

IV. CAUSALES DE LA CASACIÓN:

Inaplicación Ordenamiento Procesal

 El apartado 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal establece que es causal para

interponer recurso de casación:

Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea

interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras

normas jurídicas necesarias para su aplicación.

La sentencia de la Sala Penal que confirma la del Juzgado Unipersonal contiene motivos
de interés casacional por infracción de la ley material. Por otro lado, el inciso 1) del

22
citado articulado regula el motivo casacional de infracción de garantía constitucional
de carácter material (principio de legalidad)

1) errónea interpretación de la ley penal

 La sentencia de la Sala Penal que confirma la sentencia del Juzgado Unipersonal, hace

una errónea interpretación de los elementos objetivos del tipo penal del delito de

Colusión.
 En el Considerando segundo de la sentencia del Juzgado Unipersonal: juicio de
tipicidad. 2.2. Colusión. 2.2.3. tipo subjetivo y en el Considerando cuarto de la
sentencia de la sala Penal, se consigna:
 Se consuma con el acto de concertación, sin necesidad de que haya perjuicio, solo
se necesita la idoneidad del acto de colusión para su consumación. No se exige
ánimo de lucro.

 En la condena se hace una errónea interpretación del Art. 384 del C.P. en relación al

acto de consumación del delito, al sostener que sólo se consuma con la concertación y

que la defraudación al Estado, sólo está limitada a los deberes funcionales vulnerados

por los funcionarios o servidores pública, careciendo de relevancia jurídica si existe

ánimo de lucro o si hay o no afectación patrimonial dentro del acto defraudatorio,

impidiendo establecer la disminución de la magnitud del injusto i por ende una

adecuada dosificación de la pena, ya que sólo se me atribuye actos de concertación en

la primera etapa de la licitación que luego fue declarada nula.

 En efecto, esta interpretación errónea inaplica la estructura completa del tipo penal de

Colusión, que establece también como elemento normativo la defraudación , tipo que

además tiene como bien jurídico a proteger dos vertientes por ser un delito

plureofensivo; afectación a los deberes de función i defraudación al patrimonio del

Estado, como lo ha establecido reiteradamente ejecutorias de la Corte Suprema que

tienen el carácter de vinculantes..

23
 Califica de esta forma, sólo la concertación para considerar CONSUMADO este delito,

excluyendo la defraudación, los actos de tentativa, lo cual tiene repercusión con la

pena impuesta en calidad de efectiva, al no haberse causado perjuicio por declararse

nulo todo el procedimiento de licitación..

 fundamentos doctrinales que ampara esta pretensión: la doctrina tiene establecido

que en la estructura del tipo penal de Colusión existen como elementos objetivos
tanto la concertación como la defraudación y que la afectación al bien jurídico es
pluriofensivo: afectación a deberes funcionales y al patrimonio del Estado, lo que
tiene importancia para valorar de otra forma la magnitud del injusto. .

2.- La sentencia contiene una indebida aplicación de la ley penal.

Los hechos por la cual fui investigado ocurrieron en los años 2007 i 2008, bajo la
vigencia del texto original del Art. 384 del C.P, de 1991 que decía:

“ el funcionario…..que en las licitaciones….intervenga por comisión especial defrauda

al Estado…….concertándose con los interesados en….” ( norma penal sustantiva que
se dejó de aplicar )

En la condena se incluye como hecho otro elemento descriptivo no contenido en el tipo

penal original, “ En cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación…”

En el Considerando segundo: juicio de tipicidad. 2.2. Colusión. 2.2.2. tipo objetivo, se

consigna:

Sujeto activo: “ Solo puede serlo el funcionario…..que defrauda al Estado en cualquier

etapa de las modalidades de adquisición….”

24
 Con fecha 21 de julio del 2011 entró en vigencia la Ley 29758 que modifica el Art. 384
del C.P. con el texto siguiente:

“ el funcionario….que interviniendo…..en cualquier etapa de las modalidades de

adquisición…..concerta……para defraudar……”( norma penal impertinente en este
extremo )

La Sala Penal en su considerando cuarto de su sentencia ha permitido una indebida

aplicación en los hechos investigados, aplicando la ley 29758 que modificó el Art. 384
del C.P. ( norma penal material impertinente en este extremo ) y que contiene el
supuesto “ en cualquier etapa de las modalidades de adquisición “ que el Juzgado i la
sala Penal la aplican retroactivamente en perjuicio del imputado para emitir condena
efectiva, vulnerando principios constitucionales i el principio de congruencia entre los
hechos de la acusación i la sentencia, bajo el pretexto ( no alegado por el juzgado) de
que es aplicable retroactivamente esta ley porque contiene una pena más benigna...

Este es un fundamento incorrecto. La Ley 29758 que modifica el Art. 384 del C.P. no se
puede aplicar retroactivamente, porque contiene el supuesto de “ en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición “, que es un supuesto que no había en el tipo original y
que su omisión me beneficia, porque de esta forma no se puede sancionar como actos
CONSUMADOS, los que son previo y realizados al inició de la licitación.

Esta interpretación vulnera el principio de congruencia, porque esta interpretación no se

hizo en la acusación y ahora aparece en la sentencia .Art. 356 i 397 del C.P.P.

Fundamentos doctrinales que ampara esta pretensión: la doctrina, sentencias del

Tribunal Constitucional ( Caso Margarita Toledo) y ejecutorias de la Corte
Suprema, son reiterativos al señalar que debe respetarse el principio de
congruencia entre la imputación de la cual se defiende el imputado i los hechos
que son materia de sustento en una sentencia . De la misma forma, ya está
establecido, que se vulnera el debido proceso cuando se aplica retroactivamente
leyes penales cuando no favorece al imputado.

3.- Inaplicación Ordenamiento Procesal

 El apartado 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal establece que es

causal para interponer recurso de casación:

Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de las

garantías constitucionales de carácter procesal o material…

25
primer argumento lo señalado en el punto anterior: la inclusión de un nuevo fáctico en la
sentencia, no considerado en la acusación. :

“en cualquier etapa de las modalidades de adquisición.”

Este fáctico no obra en la acusación, pero si en la sentencia del Juzgado Unipersonal,

confirmada por la Sala Penal..

En este mismo hecho se inaplica el Art. 356 i 397 del C.P.P y la

sentencia DEL JUZGADO CONFIRMADA POR LA SALA PENAL ha

sido expedida con inobservancia de las garantías constitucionales de

carácter procesal o material, al vulnerar el principio de congruencia, ya

que el hecho de la sentencia es distinto a los hechos de la acusación. Se
vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional
efectiva.

Segundo argumento: Lo referido por la sala Penal en el Considerando tercero, cuando

menciona en relación a los argumentos de nulidad de la sentencia del Juzgado Unipersonal,
planteadas por los imputados.

Dice la Sala, que el Acuerdo Plenario 06-2011 en su fundamento 11, lo faculta a integrar o
corregir, la falta de motivación de la sentencia.

Con este fundamento se vulnera el debido proceso, el principio de congruencia procesal, el

derecho de defensa.

Este acuerdo plenario 06-2011, faculta la integración i corrección, “ en tanto se trate de un

defecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que, aún faltando expresa
nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos, y en sus fundamentos
jurídicos, todas las circunstancias acaecidas “

La sentencia del juzgado no contiene todas las circunstancias acaecidas y por eso las
defensas plantearon su nulidad por falta de motivación LA SALA NO PODIA ESTE
EXTREMO INTEGRARLO O CORREGIRLO.

De esta forma LA Sala Penal vulneró el debido proceso al no resolverse los fundamentos
de las nulidades planteadas y se usó DELIBERADAMENTE EN FORMA PARCIAL UN
ACUERDO PLENARIO COMO ARGUMENTO, DETERMINANDO UNA
MOTIVACION DEFECTUOSA, CON VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA,

26
El debido proceso vulnerado por motivación defectuosa i aparente , hecho en este
extremo pro la sala penal.

Tercer argumento: La Sala en el Considerando Cuarto, rubro tipo Penal de Colusión:

menciona que la aplicación hecha por el juzgado de la ley 29758 que modifica el Art. 384
del C.P. fue debidamente utilizado por estar vigente, y su aplicación es correcta porque
tiene dos párrafos, el primero colusión simple con pena menor que me favorecía.

Este hecho no es cierto, la aplicación de esta ley, en función a la pena me favorecía, pero
los hechos que contenían la modificación del tipo penal, me favorecía más i permitía la
absolución, porque cuando se atribuye la comisión del delito (2008) no había como
elemento del tipo la circunstancia que “ en cualquier etapa de las modalidades de la
adjudicación “

Si más bien se hubiera aplicado este primer párrafo en relación a la nueva estructura del
tipo penal, la Sala tuvo que haber revocado la condena por una absolución, porque en el año
2008 no se establecía que los hechos investigados, se producían “ en cualquiera etapa de las
modalidades de adjudicación .

Cuarto argumento: En este mismo considerando, la sala sostiene que la ley 29703 i 29758
que modificaron el Art. 384 del C.P. “ no son distintos “.

Este fundamento de la sala es incorrecto, has deficiencia en esta motivación externa, porque
ambas leyes modificaron de forma distinta el tipo penal, incluso el segundo le agregó un
párrafo.

Pero, nuevamente, se vulnera el Art. 397 del C.P. al incurrir el juzgado en usar hechos no
contenidos en la acusación, vulnerando el debido proceso.

Fundamentos doctrinales que ampara esta pretensión La doctrina ha señalado que cuando
se habla de garantías constitucionales, estas se reducen en dos garantías genéricas, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en la cuales se encuentran contenidas la diversidad de
garantías procesales reconocidas en la citada norma constitucional, como el derecho de defensa,
debida motivación, imparcialidad, aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al
imputado. .

4.- falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas

necesarias para su aplicación.

27
Inaplica diversos artículos de la Constitución.

Art. 103: La ley desde su entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones

y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos

supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.,

Art. 109: La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación.

Art. 139 punto 11: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda.

Inaplica la ley 29703 que modificó el Art. 384 del C.P. de 1991.

Inaplica el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que:

“ La justicia penal…..se imparte con imparcialidad.

Normas constitucionales y penal sustantiva que se dejó de aplicar

Con fecha 10 de junio del 2011 se publicó la ley 29703 que modificó el Art. 384 del C.P. que

quedó redactado asi:

” se concierta con los interesados en los…..para defraudar patrimonialmente al Estado “.

(norma penal sustantiva que se dejó de aplicar en este extremo).

Si bien esta Ley fue derogada el 21 de julio del 2011, sustituyendo el término

“patrimonialmente” en la defraudación, desde que entró en vigencia se aplicó por

mandato constitucional, a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes, con efectos retroactivos, además era obligatoria desde su publicación y en caso

de duda se aplicaba la ley que más favorecía al imputado.. Es decir que, cuando esta ley

entró en vigencia ( 41 días, desde el 10 de junio del 2011) el concepto defraudación

patrimonial del tipo penal del Art. 384 del C.P. se aplicaba a los hechos materia de esta

investigación penal y como la conducta incriminada sólo está en función a actos de

concertación, ya que nunca hubo defraudación patrimonial, entonces – en ese entonces – la

conducta dejó ser típica, por ausencia del elemento normativo “ defraudación patrimonial”

i aplicarse esta ley i emitirse una absolución. En el peor de los casos, evaluarse este hecho

28
sólo en grado de tentativa i por consecuencia la disminución de la pena, especialmente

dejando sin efecto el carácter de efectiva de la misma.

 Objeto del presente escrito

La casación excepcional se plantea porque existe un interés casacional para el

desarrollo de doctrina jurisprudencial, que se concreta en la existencia de
jurisprudencia contradictoria y el desarrollo de doctrina penal o procesal penal.

El recurso de casación, extraordinario, debe ser admitido, para que la Sala Penal de la Corte
Suprema desarrolle doctrina jurisprudencial sobre:

 Es necesario que se desarrolle jurisprudencialmente los alcances de lo que ha de

entenderse por DEFRAUDACION, en el delito de Colusión, pues existe un amplio
espectro de posibilidades de interpretación de este elemento normativo. Asimismo,
no todas estas interpretaciones resultan constitucionales
 Si la colusión sólo tiene como bien jurídico el normal desarrollo de la
administración pública que se afecta cuando el funcionario infringe deber de lealtad
institucional, probidad funcional o imparcialidad.
 Si para los hechos ocurridos antes de las vigencias de las leyes 29703, derogada por
la Ley 29758 que modifica el Art. 384 del C.P. de 1991, la colusión es un delito de
resultado que busca proteger el patrimonio del Estado, constituyendo el fraude un
perjuicio patrimonial ( Como lo tiene establecido la Corte Suprema de la República)
o es un delito de mera actividad o peligro, como lo ha establecido otra parte de la
judicatura nacional.
 Si durante la vigencia de la Ley 29703, publicada el 10 de junio del 2011, que
modifica el Art. 384 del .C. P. incorporando al acto defraudatorio el efecto “
patrimonial”, hasta su derogatoria efectuada con la ley 29758 publicada el 21 de
julio de 2011…. se puede o no desconocer los efectos de la ley una vez que estuvo
en vigencia y de aplicación obligatoria, durante 41 días con beneficio para
quien estaba como imputado por este delito en hechos cometidos con
anterioridad, bajo el contexto de la ley penal favorable y su aplicación retroactiva..
 Si para los hechos ocurridos en los años 2007 i 2008, bajo la vigencia del texto
original del Art. 384 del C.P, de 1991 se le puede incluir como elemento descriptivo
del tipo penal, “ En cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación…” incorporado mediante la Ley 29758 que modificó el Art. 384 del
C.P. publicado el 10 de junio del 2011.

 Si en los procesos penales en trámite, donde se investiga el delito de Colusión, por

hechos ocurridos antes del 10 de junio del 2011, ( ley 29703) o antes del 21 de

29
 julio del 2011 ( Ley 29758) bajo la vigencia del Art. 384 del C.P. publicado en el
año 1991 debe interpretarse también, que el mismo delito se consumó con el acto
de concertación, considerando la defraudación al Estado sólo como incumplimiento
de deberes funcionales, sin necesidad de valorar la magnitud del injusto respecto a
los efectos de una defraudación con o sin beneficio patrimonial para el tercero i el
perjuicio patrimonial para el Estado.

Admitido este recurso solicitamos que la Corte Suprema interprete que:

En la colusión debe evaluarse si hubo o no ánimo de lucro i la defraudación merituarse

también desde una perspectiva conjunta a los deberes funcionales y su repercusión,- por
consecuencia -, con la magnitud del injusto y la pena.

La incorporación del término “ defrauda patrimonialmente “ hecha por la Ley 29703

publicada el 10 de junio del 2011 cuando modifica el Art. 384 del C.P. se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, para procesos en trámite
que investiga el delito de colusión con hechos ocurridos antes del 10 de junio del 2011,
bajo el contexto de la ley penal favorable y su aplicación retroactiva.

En los procesos penales en trámite, donde se investiga el delito de Colusión, por hechos
ocurridos antes del 10 de junio del 2011, ( Ley 29793) bajo la vigencia del Art. 384 del
C.P. publicado en el año 1991 debe interpretarse que este delito se consuma con el acto de
concertación y la defraudación al Estado, tanto por el incumplimiento de deberes
funcionales, como por la existencia o no de beneficios a favor de terceros que repercuten en
perjuicio patrimonial al Estado, i por tanto la defraudación evaluarse en la magnitud del
injusto i la determinación de la pena. ( tentativa-consumación)

Que es aplicable la Ley derogada No. 29703, publicada el 21 de julio del 2011, que deroga
el Art. 384 del C.P., para hechos ocurridos con anterioridad, cuando beneficia a los
imputados.

De esta manera es necesaria la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos

vinculantes a fin de obtener una justicia más predecible y menos arbitraria, que
garantice la certeza y seguridad jurídica.

El interés casacional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial

 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha delimitado los casos

de interés casacional a los siguientes supuestos:

30
 La existencia comprobada de resoluciones judiciales que tengan interpretaciones
distintas.

 Necesidad de contar con una interpretación en materia sustantiva o procesal penal.

V. AGRAVIO:

 la resolución cuestionada PRETENDE CENTRAR UN PRECEDENTE JUDICIAL

ILEGITIMO, AL omitir evaluar el acto defraudatorio o defraudatorio patrimonial,

centrando únicamente como acto consumatorio la concertación, impidiendo que la

magnitud del injusto de los hechos que se me atribuyen se vea disminuida, por tratarse

de hechos sólo vinculados a actos de concertación en una primera etapa de una

licitación que fue declarada nula y que no ocasionó perjuicio ni beneficio alguno, lo

que hubiera permitido mi absolución o tratar los hechos como actos de tentativa que

disminuyera la gravedad de la pena impuesta con el carácter de efectiva, lo que me

causa perjuicio irreparable porque amenaza mi libertad. Está además centrando el

precedente judicial de que en estos delitos no se evalúa el ánimo de lucro ni se aplica

retroactivamente la ley penal más favorable, que me ha perjudicado i causado agravio,

pues hubiera resultado favorecido ya que su aplicación impediría una condena en mi

contra.

Por lo expuesto:

Ruego conceder el recurso de casación que interpongo, dentro del plazo de ley y
con las formalidades exigidas.

Arequipa, 10 de Febrero del 2014.

31