Derecho

ÁREA:Civil El daño a la
DERECHO persona en la experiencia comparada
CIVIL

El daño a la persona en la experiencia

comparada
The damage to the person in the compared experience

Andrés Sánchez Ramirez*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Facultad de Derecho y Ciencia Política

SUMARIO: I. El daño a la persona en el derecho italiano.— II. El daño a la persona en el derecho

alemán.— III. Regulación del daño a la persona en el common law.— IV. El daño a la persona y el
daño moral en el derecho francés.— V. Desarrollo del daño a la persona en el derecho argenti-
no.— VI. Referencias bibliográficas

RESUMEN ABSTRACT

El presente artículo comparado pretende desarrollar y This compared article aims to develop and facilitate
facilitar la comprensión acerca los fundamentos y pro- the comprehension of the foundations and theoretical
gresos teóricos por los que tuvo que atravesar la figura progress that the figure of damage had to go through
del daño para situarse en lo que actualmente conoce- to situate itself in what we currently know as the right
mos como el derecho de daños, y los retos que aún of torts, and the challenges that it still has to face in its
tiene que enfrentar en sus propios contextos sociales. own social contexts.

PALABRAS CLAVE KEYWORDS

Daño a la persona; Daño no patrimonial; Daño moral; Damage to the person; non-property damage; moral
Daño biológico damage; biological damage
Fecha de recepción: 21-08-2017
Fecha de aprobación: 19-09-2017

I. EL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO Clásicamente1, se ha señalado que el fundamen-

ITALIANO to legal del resarcimiento del daño patrimonial está
Sin dudas, el ordenamiento jurídico en el cual el recogido en el art. 2043 del CC italiano, el cual esta-
“daño a la persona” prácticamente se gestó, y luego se blece expresamente: “Cualquier hecho doloso o cul-
desarrolló con bastante intensidad, ha sido el italiano. poso que causa a otro un daño injusto, obliga a quien
Qué duda cabe que los mayores aportes y contribucio- ha cometido el hecho a resarcir el daño”.
nes a dicha teoría han provenido tanto de la doctrina Por su parte, el daño no patrimonial —léase
como de la jurisprudencia de dicho ordenamiento ju- daño moral— encontraba su amparo normativo en el
rídico, fuentes sobre las cuales nos tomaremos el tiem- art. 2059 del CC italiano, el cual sentencia claramen-
po de profundizar con la mayor rigurosidad. te: “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en
Inicialmente, debemos recordar que la sistema- los casos determinados por la ley”. De este modo, este
tización de daños en el derecho italiano ha seguido la artículo debía ser leído en concordancia con lo que
clasificación germana, dividiendo así los daños resar- establecía el art.185 del Código Penal italiano, el cual
cibles: patrimoniales y no patrimoniales. señala: “Cada delito, que haya ocasionado un daño
patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento

* Contacto: andressanchez458@[Link] 1 Hacemos esta aclaración, dado que posteriormente un sector

© Este artículo, publicado por la revista Aequitas de la Facultad de Derecho y Ciencia Po- importante de la doctrina italiana advertiría que, con la gesta-
lítica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, es de acceso abierto, distribuido ción e incorporación del “daño a la salud” como voz autóno-
bajo los términos de la Licencia Creative Commons Atribución -No Comercial-Compar-
tirigual 4.0 Internacional. <[Link] que ma de daño, el art. 2043 representaría finalmente una clausula
permite el uso no comercial, distribución y reproducción en cualquier medio, siempre general de responsabilidad, admitiendo en él también al daño
que la obra original sea debidamente citada. Para uso comercial, por favor póngase en
contacto con [Link]@[Link]. no patrimonial.

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al culpable o a las personas que, de acuerdo a las leyes por disposición de una ley. La ley no podrá en ningún
civiles, deban responder por el hecho de aquél”. Es de- caso violar los límites impuestos por el respeto a la
cir, de acuerdo con lo expresado en este artículo, úni- persona humana”. De acuerdo con lo expresado por
camente los daños no patrimoniales derivados de un la propia Constitución italiana, se sostenía que la sa-
delito merecían resarcimiento o, lo que es lo mismo, lud es un derecho fundamental el cual, por lo tanto,
los daños de naturaleza extrapatrimonial que no se recibe la máxima protección jurídica y no tiene, a su
hayan producido como consecuencia de un delito no vez, ninguna restricción legal que impida su tutela. De
podrían obtener resarcimiento alguno. Así de restric- esta forma, entonces, cualquier daño no patrimonial
tivo resultaba el diseño de la reparación de los daños que afectara la salud de la persona, por más que no
elaborada por el legislador italiano de 1942, el cual, haya sido provocado como consecuencia de un delito,
como ya lo dijimos, seguía las pautas del BGB alemán. merecía constitucionalmente la debida tutela jurídica
o, lo que es lo mismo, el pertinente resarcimiento. Por
Presentada así la cuestión, era evidente las limita-
lo tanto, este fue el punto de partida argumentativo
ciones que presentaba el modelo italiano del daño no
para sostener la fundamentación jurídica de lo que
patrimonial, puesto que dejaba sin reparación algu-
más adelante la escuela pisana terminaría acuñando
na a todos aquellos daños que incidían en la persona,
con el término de “daño a la salud”.
pero que por alguna razón no habían sido provocados
por la ocurrencia de un delito. Sin duda, nos encon- Posteriormente, luego de la manifestación de la
trábamos frente a un vacío legal que urgía remediar. doctrina italiana en torno a las limitaciones que ofre-
cía el art. 2059 CC y las propuestas interpretativas
Es así, pues, como se comienza a gestar en la
elaboradas en dicha sede, dos tribunales italianos re-
doctrina y jurisprudencia italiana, principalmente en
currieron a la Corte Constitucional a efectos de que
las escuelas genovesa y pisana, la fundamentación del
se declare la inconstitucionalidad del restrictivo art.
resarcimiento de los daños extrapatrimoniales no deri-
2059 CC, puesto que vulneraba directamente el art.
vados de un delito, pero que incidían directamente en
32 de la Constitución italiana el cual cautela la salud,
la estructura psicosomática de la persona. A este tipo
entendida esta en sentido amplio.
de daño se le conoció bajo la denominación de “daño
biológico”. Finalmente, mediante la histórica Sentencia N.°
184 de 1986, la Corte Constitucional italiana reco-
La aparición de la voz “daño biológico” fue el
noció la existencia de una tercera categoría de daño
resultado de un esfuerzo elaborado inicialmente por la
conocida bajo el nombre de daño biológico. De este
escuela de Pisa2 al buscar una fundamentación jurídica
modo, como señala Monateri, luego de la emisión de
que permita resarcir aquellos daños extrapatrimonia-
la citada sentencia, el esquema resarcitorio del daño a
les que no se ajustaban a lo estipulado restrictivamen-
la persona en Italia quedó establecido de la siguiente
te por el art. 2059 del CC italiano. De esta manera,
manera: “El daño biológico (daño evento, resarcible
luego de una importante reflexión, se logra arribar a
independientemente de cualquier afectación del in-
una interesante conclusión: el basamento del resarci-
greso económico3), el daño patrimonial y el daño
miento de los citados daños subyace en la propia cons-
moral subjetivo (estos dos últimos calificados como
titución. ¿Y qué dice la constitución al respecto? Pues,
daño consecuencia)”4.
bien, en el art. 32 de la Carta Magna italiana se señala
expresamente lo siguiente: “La República protegerá la Es interesante la apreciación que Monateri rea-
salud como derecho fundamental del individuo e in- liza sobre la Sentencia N.° 184 de la Corte Constitu-
terés básico de la colectividad y garantizará asistencia cional italiana, al afirmar que dicho tribunal “afrontó
gratuita a los indigentes. Nadie podrá ser obligado a al menos dos problemas: el de la interpretación del art.
sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser 2059 CC, el cual había sido expresamente interpela-

3 Es importante destacar que por mucho tiempo, en el ordena-

2 Sin embargo, es menester hacer mención que el término “daño miento jurídico italiano, los jueces elaboraban el quantum in-
biológico” es una expresión elaborada propiamente por la es- demnizatorio por concepto de daño extrapatrimonial, siempre
cuela genovesa. Al respecto, véase Fernández Sessarego, Car- en función de la capacidad productiva de la víctima, siendo
los, Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño moral” la renta producida por este el factor discriminatorio para con-
y “daño al proyecto de vida”, en Foro Jurídico, Año 1, N.° 2, cederle (o no) un resarcimiento por las pérdidas económicas
revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la sufridas. Esto, sin duda, fue una práctica del todo injusta y de-
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003 pp. 19 y ss. Para leznable que, gracias a la Sentencia N.° 184 de la Corte Cons-
mayor abundamiento, Monateri, Pier Giuseppe, Manuale de- titucional, fue derrocada definitivamente del derecho italiano.
lla responsabilià civile, Utet, Turín, 2001, pp. 191 y ss. 4 Monateri, Pier G., ob. cit., p. 194.

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do, y el otro fundamental sobre la resarcibilidad del Así las cosas, actualmente, en el derecho italiano,
daño a la salud”. el daño a la persona está integrado por las siguientes
voces de daño resarcible: el daño moral stricto sensu, el
En relación con la primera cuestión se observó
daño biológico y el daño existencial. Al respecto, estas
que también, según el “derecho viviente” y los trabajos
dos últimas voces de daño aparecieron como conse-
preparatorios, la locución “no patrimonial”, conforme
cuencia de un desarrollo jurisprudencial, en contra-
al art. 2059 CC, debe ser entendido únicamente a los
posición con la primera, que sí cuenta con un recogi-
daños morales puros por pena y sufrimiento.
miento expreso en el CC italiano7.
Sobre el segundo problema, la Corte afirmó que
“el art. 2043 del CC, relacionado con el art. 32 de II. EL DAÑO A LA PERSONA EN EL DERECHO
la Constitución, necesariamente debe extenderse en ALEMÁN
incluir el resarcimiento, no sólo de los daños patri-
moniales en sentido estricto, sino (excepto... los daños Como ya lo mencionamos líneas arriba, el dere-
morales subjetivos) todos los daños que, al menos po- cho alemán fue el primer ordenamiento jurídico en es-
tencialmente, obstaculizan las actividades realizativas tablecer en su CC (BGB) la clasificación de los daños
de la persona humana”. resarcibles bajo el esquema de daño patrimonial (Ver-
mögensschaden) y daño no patrimonial (nicht Vermö-
Además, en la decisión en cuestión, la Corte gensschaden). Posteriormente, este esquema influenció
Constitucional observó que el daño biológico no coin- en muchos de los códigos civiles que se promulgaron
cide con la “lesión de la salud”: mientras el primero durante todo el siglo XX dentro de la familia del civil
es el evento naturalístico que debe probarse en cada law (o derecho continental), como lo sucedido pro-
caso, la lesión de la salud, en cambio, es “la esencia piamente en el CC italiano, por ejemplo.
antijurídica del completo hecho realizador del daño
biológico”, que se concretiza en el momento mismo Propio de la época en la cual se gestó, el CC
en el cual se realiza, en su totalidad, el hecho consti- alemán se dedicó mayoritariamente a regular todo
tutivo del ilícito. lo concerniente al patrimonio, su tráfico jurídico, así
como su protección, todo ello en la medida que éste
La novedad del modelo resarcitorio delineado se constituía en el centro de tutela del derecho en las
por la Corte estuvo constituida, en consecuencia, por primeras codificaciones del mundo8.
el reconocimiento definitivo de la resarcibilidad ex art.
2043 CC (art. 32 Const.) del daño biológico, figura
comprensiva de cualquier tipo de violación injusta de vida”, ob. cit., pp. 20 y ss.
la integridad psicofísica de la persona, así como tam- 7 Para mayores referencias sobre la actualidad del modelo italiano
bién, tal y como en estos años ha sido precisado más del daño a la persona, cfr. Rozo Sordini, Paolo Emanuele,
veces por la jurisprudencia y la doctrina, de la tota- El daño biológico, 1.a ed., Bogotá: Universidad Externado de
lidad de sus efectos perjudiciales respecto a todas las Colombia, 2002; y Fernández Sessarego, Carlos, Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, 1.a ed. en español, Lima:
actividades, las situaciones y las relaciones en las cuales Universidad de Lima, 1990, pp. 287 y ss.
la víctima realiza su propia vida, con vinculación, por 8 Así lo hacía notar el profesor de la Universidad de Munich,
lo tanto, con la esfera productiva, la esfera espiritual, Karl Larenz, al observar que “[l]a Parte General del Códi-
cultural, afectiva, social, deportiva, es decir, a todas las go Civil no contiene una definición del patrimonio ni reglas
actividades realizativas de la persona humana”5. generales sobre el mismo. No obstante, el concepto de patri-
monio tiene considerable relevancia en dicho [c]uerpo legal”,
Como último acontecimiento en el derecho de señalando a continuación una serie de dispositivos legales en
daños italiano, debemos hacer referencia a aquel pro- donde el término “patrimonio” aparece reiteradamente en el
BGB, Larenz, Karl, Derecho civil. Parte general, trad. y notas
ducido en la última década del siglo XX. En dichos
a cargo de Miguel Izquierdo y Macias Picavea, Madrid: Revis-
años, a nivel jurisprudencial, como una nueva voz de ta de Derecho Privado, 1978, p. 404. Más adelante, el citado
daño extrapatrimonial surge el denominado “daño jurista refiere que “[e]n principio, el patrimonio de una persona
existencial”, el cual se había ya gestado muchos años está formado por la totalidad de los derechos evaluables en dinero
atrás desde la Universidad de Trieste, y cuyos máxi- que a ella corresponden en casa caso”. El patrimonio es una suma,
mos exponentes son los profesores Paolo Cendon y una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, concretamen-
te respecto a una persona determinada a la cual corresponden.
Patricia Ziviz6. El concepto de patrimonio en que se basa el Código Civil y
la legislación sobre la ejecución y el concurso de acreedores,
a diferencia del concepto de patrimonio pensado en términos
5 Monateri, Pier G., ob. cit., pp. 194-195. meramente económicos, se extiende, por lo tanto, solo a lo que
6 Al respecto, Fernández Sessarego, Carlos, Deslinde concep- se denomina “activo”, no al “pasivo”. El patrimonio en sentido
tual entre “daño a la persona”, “daño moral” y “daño al proyecto de jurídico es el “patrimonio bruto”, no el “patrimonio neto”, si

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Para uno de los más destacados juristas germa- ha expresado que “La palabra ‘daño’ tiene pluralidad
nos, por ejemplo, la noción de daño depende esencial- de significados. Puede ser interpretada en sentido es-
mente de su vinculación a la del patrimonio (Vermö- tricto o en sentido amplio. Las tendencias materialistas
gen). Así, se ha manifestado lo siguiente: “Entendemos de la época presente imponen una fuerte inclinación
por daño el menoscabo sufrido por un patrimonio. a tener solamente en cuenta los daños patrimoniales,
Las lesiones inferidas a los bienes jurídicos de la per- concepción fortalecida por lo dispuesto en el § 253
sonalidad no tienen concepto legal de daños, mientras del B.G.B. Por ello, para contrarrestar esta posición, la
no afecten el patrimonio, y la suma de dinero que en ciencia jurídica y la práctica judicial han de asentarse
ciertos casos se ha de abonar por haberlas causado no en un concepto mucho más amplio del daño. Tam-
constituye verdadera indemnización, sino una satis- bién el que ataca mi honor o reduce mi libertad me
facción que se ofrece a una persona lesionada”9. irroga un daño. Se puede decir, por tanto, en sentido
muy general que “todo bien jurídico” es susceptible
Para Fischer, sin embargo, el daño es un con-
de sufrir un daño y con ello puede constituir la base
cepto mucho más amplio que la delimitación del
para una pretensión jurídica de indemnización de los
mismo al patrimonio, en el cual se incluye “todos los
daños sufridos”11. Finalmente, Larenz ofrece una de-
perjuicios que el individuo sujeto de derecho sufra en
finición de daño más integral, al afirma que este es “el
su persona y bienes jurídicos, con excepción de los que
menoscabo que a consecuencia de un acontecimien-
se irrogue el propio perjudicado [...] ‘el daño patri-
to o evento determinado sufre una persona, ya en sus
monial’ no es más que una modalidad del concepto
bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su
general de daños indemnizables, que abarca también
patrimonio”12. En similar sentido, Enneccerus afir-
los experimentados en otros bienes jurídicos. La dis-
ma: “Daño es toda desventaja que experimentamos en
tinción entre daños patrimoniales y no patrimoniales
nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida,
—‘daños morales’— adquiere importancia fundamen-
salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de adqui-
tal en las modernas legislaciones, pues [...] la clase y
sición, etc)”. Empero, a continuación, el profesor de
alcance de la reparación varían según la naturaleza del
la Universidad de Marburgo advierte: “Como quiera
daño irrogado”10. En ese mismo sentido, Hedemann
que, por regla general, la obligación de indemnizar se
limita al daño patrimonial, la palabra ‘daño’ se emplea
se entiende por este la diferencia entre el activo y el pasivo. corrientemente en el lenguaje jurídico en el sentido de
Las simples posibilidades de adquisición que no se hayan con-
daño patrimonial”13.
vertido en expectativas de derecho, la mera posibilidad de una
ganancia aún incierta no son partes integrantes del patrimonio; Sin embargo, resulta interesante destacar lo que
no obstante, la frustración de una posibilidad de ganancia, el
impedir mediante un perjuicio en la capacidad adquisitiva o en
un sector de la doctrina alemana sostiene al cuestionar
el éxito profesional una adquisición que podía esperarse pue- la naturaleza de “daño” de los supuestos de lesiones
den representar un daño patrimonial resarcible (cfr. arts. 252, extra patrimoniales. En ese extremo, se ha afirmado
842 y 843). El concepto de patrimonio en lo relativo al resarci- que “[l]a ley sólo entiende por daño el daño patrimo-
miento es más extenso que el de patrimonio en el aspecto aquí
nial, pero no los “daños morales”, o sea los quebrantos
examinado, referente principalmente a la responsabilidad. Asi-
mismo puede darse un perjuicio patrimonial en el nacimiento y dolores físicos o de orden moral que se le producen
de una obligación o en la compulsión a un gasto patrimonial al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su per-
(gastos de asistencia facultativa, aumento de necesidades a con- sona o se invade la esfera de sus personales intereses”.
secuencia de una lesión corporal). A tenor del Código Civil, el A diferencia del daño patrimonial que, bien sea me-
“daño patrimonial” es aquel que, en principio, se puede calcular en
dinero”, Larenz, Karl, Derecho civil. Parte general, ob. cit., pp.
diante reposición en especie o pago en dinero, puede
405, 407 y 408. indemnizarse plenamente, restaurando el patrimonio
9 Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, trad. del ale-
mán y concordado por Roces W., ed. al cuidado de José Luis
Monereo Pérez, Granada: Editorial Comares, 2007, p. 47. 11 Hedemann, Justus Wilhelm, Derecho de obligaciones, vol. iii,
10 Fischer, Hans, Los daños civiles y su reparación, traducción trad. por Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Priva-
del alemán con concordancias y un Apéndice sobre el derecho do, 1958, p. 118.
español por W. Roces, Madrid: Revista de Derecho Privado, 12 Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, t. i, trad. por Jaime San-
1928, pp. 1-3. No obstante, el citado autor advertía que anti- tos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 193.
guamente “El Derecho de Pandectas sólo entendía por “daños”, 13 Enneccerus, Ludwig, “Derecho de obligaciones”, 2.a ed. al
fundamentalmente, los patrimoniales. En términos generales, cuidado de José Puig Brutau, undécima revisión por Henrich
la palabra “daño” no se limita a los perjuicios patrimoniales o Lehmann, trad. de la trigésimo quinta edición alemana por
de índole material, ni en el lenguaje jurídico ni en su acepción Blas Pérez Gonzalez y José Alguer, vol. i, en Tratado de derecho
corriente (“daño del alma”, dice el Evangelio de S. Mateo 16, civil por Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp, Martin Wolff,
26)”, Fischer, Hans, Los daños civiles y su reparación, ob. cit., traducido por Blas Pérez Gonzalez y José Alguer, t. ii, Barcelo-
p. 3. na: Bosch, 1954, p. 61.

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en el estado que se presentaría de no haber ocurrido pública una declaración restableciendo la honra del
el suceso dañoso, los quebrantos morales no son sus- lesionado, etc.; el procedimiento más frecuente con-
ceptibles de reparación mediante recursos jurídicos. siste en dar publicidad a la sentencia condenatoria. No
Lo que sí cabe, en cierto modo, es compensarlos o, creo, en cambio, que haya posibilidad procesal de una
por mejor decir, contrapesarlos, asignando al ofendido sentencia en que el juez se limite a reprobar la conduc-
una cantidad de dinero a costa del culpable. La ley ta del culpable, sin condenarle a nada, o a decretar la
ordena este procedimiento en una serie de numerosos existencia de una relación jurídica contra él.
casos, bajo el nombre muy adecuado de “satisfacción”.
También, tratándose de personas jurídicas, pue-
El lesionado tiene, de este modo, un lucro patrimo-
de darse el caso de que resulten quebrantados los in-
nial, que puede destinar a procurarse las satisfacciones
tereses personales sin merma del patrimonio, engen-
ideales o materiales que estime oportunas. Esto, y la
drándose el derecho a exigir una “satisfacción”14.
conciencia de que los medios para lograrlo salen del
patrimonio del culpable, contribuirá a compensar el
quebranto que le haya producido la agresión y a aca- 14 Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, ob. cit., pp.
71-72. Al respecto, una autorizada doctrina alemana ha pun-
llar ese sentimiento de venganza innato en el hombre,
tualizado una interesante relación entre los conceptos “indem-
por moderno y civilizado que este sea. nización” y “pena” en los daños no patrimoniales. Así, se ha
observado: “Hay quien sostiene que la indemnización en di-
Mas la “satisfacción” a que aludimos no tiene ca- nero de daños no patrimoniales representa un absurdo, toda
rácter de pena para el culpable, aunque se traduzca, al vez que los bienes inmateriales y el dinero son magnitudes in-
igual que la multa, en un menoscabo de su patrimo- comparables, y que jamás pueden ‘indemnizarse’ en metálico
nio. Su finalidad no es acarrear esta pérdida al culpa- estos bienes humanos, como se indemniza el patrimonio [...].
Ante ataques malévolos contra la integridad corporal y la vida,
ble, sino procurar un lucro al lesionado. Por eso, en
contra el respeto y el honor –aunque estos abusos sólo vayan en
su aspecto pasivo, estas obligaciones pasan a los here- menoscabo de los derechos patrimoniales–, el sentimiento jurí-
deros, exactamente igual que las que versan sobre una dico no se conforma con la natural reparación de los perjuicios
indemnización. materiales, sino que clama por un castigo del hecho en sí. Claro
que este postulado de justicia puede también concebirse, en el
Por lo general, la “satisfacción” consiste en una fondo, como parte de la misma indemnización, pues “también
cantidad de dinero que el juez ha de señalar con arre- es daño la injuria que sufre el patrimonio mismo”. La justicia
no sería completa si al que destruye insidiosamente un bien
glo a las circunstancias. Nada tiene de extraño que, en
patrimonial sólo se le castigase a indemnizarlo. ¿Y quién le paga
estos, haya de proceder con libertad mayor aún que en al perjudicado el disgusto, la indignación y los malos ratos?,
los casos de indemnización, puesto que los quebran- diría entonces la voz del pueblo. Aquí está la misión de la pena:
tos morales repugnan, por naturaleza, toda tasación. en aplacar el sentimiento jurídico herido: la pena “complace” a
la idea de justicia, es un solatium, mitiga, cambia de talante el
A veces, basta con que en la sentencia se le asigne al
sentimiento y la voluntad. He aquí cómo de la indemnización a
lesionado una pequeña cantidad, con tal de que se la pena no hay más que un paso. También la pena puede servir
haga resaltar la reprobación de la conducta del cul- para satisfacer los intereses y los anhelos particulares del lesio-
pable, si es esto precisamente, como en ciertos casos nado. Pero no es ésta su primordial misión; son otros motivos
ocurre, lo único que al demandante le interesa. Cues- muy distintos los que, en el Estado moderno, determinan al
representante del Ministerio público a solicitar la imposición
tión discutible es si la suma decretada en concepto de de sanciones penales.
“satisfacción” puede asignarse a un tercero, verbigracia Y ya que hablamos de satisfacer los intereses del lesionado, ¿no
a un establecimiento de beneficencia. Con arreglo a será mucho más fácil conseguirlo, si combinamos el mal que al
las normas procesales, yo no veo más que una fórmula autor del daño se le inflige con la asignación de un beneficio
jurídica, y es que al demandante se le reconozca en al perjudicado; es decir, asignándole a éste una suma de dinero
que el delincuente deba abonar? El idealista no querrá discutir
la sentencia el derecho de exigir el pago a favor de la
siquiera semejante proposición. ¿Cómo –dirá– es que el honor
persona o establecimiento favorecido, toda vez que un y el sentimiento del Derecho y de la Justicia son valores comer-
fallo judicial no puede crear derechos a favor de ter- ciales, tasables en dinero y cuya violación puede convertirse en
cero. Al demandante le basta con declarar que desea fuente de lucro? No puede negarse que esta ideología ha pene-
aplicar la suma reclamada a un determinado fin, pues trado hondamente en la conciencia jurídica actual; y no parece
que fuese otro, tampoco, el criterio de los romanos. Las Fuen-
esta declaración, si bien no le obliga jurídicamente, tes romanas, que conceden indemnizaciones en metálico siem-
tiene sobrada eficacia moral. pre que se trata de lesiones y abusos de esclavos, las negaban
tratándose de personas libres. El hombre libre y su integridad
El juez puede, en vez de decretar una “satisfac- física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria
ción” en metálico o, en concurrencia con ella, obligar (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D. 9, 1, 3; D. 9,
al culpable a que dé al lesionado otras satisfacciones: 3, 7). Sin embargo, en la práctica –como demuestran las actio-
obligarle, por ejemplo, a que rectifique, a que haga nes vindictam spirantes– había ciertos daños inmateriales que
se condenaban obligando al causante a abonar una suma de

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Si bien es cierto, el daño no patrimonial no En el BGB alemán, el daño no patrimonial (nicht

cuenta con una definición expresa dentro del articu- Vermögensschaden), o daño a la persona, se encuentra
lado del BGB, sí ha tenido una recepción y desarrollo regulado en su segundo libro denominado “Derecho
conceptual por parte de la dogmática alemana desde la de las Obligaciones” (Schuldrecht), más específicamen-
promulgación de dicho cuerpo normativo. te en la “Parte Especial” (Besonderer Teil) en el título
vigésimo séptimo que lleva por nombre “Actos Ilíci-
Para Larenz, por ejemplo, el daño no patrimo-
tos” (Unerlaubte Handlungen17), cuyo contenido está
nial o ideal “es el daño directo que alguien sufre en
15
legislado desde el § 823 al § 853. Si bien es cierto que
un bien de la vida (como la salud, el bienestar corpo-
en esta sección —que vendría ser para nosotros lo re-
ral, la libertad, el honor) que no puede ser valorado en
lativo a la responsabilidad civil extracontractual— se
bienes patrimoniales”16.
regula ampliamente el daño a la persona, también se
hace lo propio muchos parágrafos antes, cuando en la
dinero al lesionado. El Derecho romano cuidábase únicamente “Parte General del Libro de las Obligaciones” (Schul-
de desechar la idea de ser aquí indemnizado un daño patrimo-
nial (“magis vindictae, quam pecuniae habent rationem”, D. 37,
drecht – Allgemeiner Teil) se hace mención de la resar-
6, 2, 4). Se trata más bien de una satisfacción que se ofrece al cibilidad del daño no patrimonial (§ 253, [Link] párrafo).
sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado. Por
ello precisamente estas actiones peonales “asumen función de
Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, ob. cit., p. 195.
resarcimiento y compensación de daños no patrimoniales”. No
17 Para una revisión detallada sobre los Unerlaubte Handlungen
basta que concurran todos los requisitos criminosos por parte
del derecho alemán puede consultarse a Haack, Claudia, Schul-
del delincuente, si el lesionado no experimenta daño alguno,
drecht BT. Unerlaubte Handlungen. Allgemeines Schadensrecht,
para que nazca el deber de abonar la suma de dinero (ad ani-
16. Auflage, Münster: Alpmann Schmidt, 2007; Emmerich,
mum suum non revocaverit, D. 45, 10, 11, 1); lo cual equivale a
Volker, BGB – Shuldrecht. Besonderer Teil, en Schwerpunkte –
exigir la existencia de un daño no patrimonial.
Pflichtfach Band 3, 12. Auflage, C.F. Müller: Heidelberg, 2009,
[...] las legislaciones modernas –salvo la alemana– han ido to- pp. 276 y ss.; Dieter SCHWAB, Einführung in das Zivilrecht.
davía más allá en la indemnización pecuniaria de los daños in- Einschließlich BGB – Allgemeiner Teil, 15. Auflage, C.F. Mü-
materiales. ller, Heidelberg, 2002, pp. 116 y ss.; Kallwass, Wolfgang,
En realidad, mientras no encontrásemos un equivalente más Privatrecht. Ein Basisbuch, 18. Auflage, Vahlen, 2006, pp. 134
adecuado, no debiera rechazarse por incongruente la indemni- y ss.; Leipold, Dieter, BGB I. Einführung und Allgemeiner Teil,
zación en dinero para reparar estos perjuicios. La conciencia de 8. Auflage, Tübingen: Mohr Siebeck, 2015, pp. 91 y ss.; Si-
haber entregado el culpable a la sanción penal no basta, eviden- mon, Heike, Gisela Funk-Baker, Einführung in das deutsche
temente, para compensar el perjuicio experimentado; aparte de Recht und die deutsche Rechtssprache, 5. Neubearbeitete Au-
que el Derecho penal moderno no extiende su protección a flage, München: Verlag [Link] oHG, 2013, pp. 76 y 77;
todo género de transgresiones inmateriales, ni tiene por qué Reichold, Hermann, Recht der unerlaubten Handlung und
extenderla, según los fines que persigue nuestra política crimi- Gefährdungshaftung, en [Link]., Einführung in die Rechtswis-
nal. Si la indemnización en metálico no puede restablecer por senschaft, 2. Auflage, München: [Link], 2015, pp. 232 y ss.;
sí el equilibrio perturbado de nuestro bienestar, puede procurar Zippelius, Reinhold, Einführung in das Recht, 3. Völlig neu-
la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño”, Fischer, bearbeitete Auflage, C.F.Müller, Heidelberg, 2000, pp. 68 y
Hans, Los daños civiles y su reparación, ob. cit., pp. 225-228. ss.; Schwarz, Günter Christian y Manfred Wandt, Gesetzliche
15 Aunque de la edición traducida que venimos citando, el autor Schuldverhältnisse. Deliktsrecht – Schadensrecht – Bereicherungs-
emplea el término “daño inmaterial”. Asimismo, Hedemann recht – GoA, 4. Auflage, München: Verlag Franz Vahlen, 2011,
opta por emplear el término “daño moral”, al indicar: “La dog- pp. 262 y ss.; [Link]. Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, en
mática seguida por el B.G.B. obliga a mantener la separación Beck`sche Kurz-Kommentare, Band 7, 68. Auflage, München:
entre los daños patrimoniales y aquellos otros que se producen [Link], 2009, pp. 1233 y ss.; S. Markesinis, Basil y
fuera de la esfera del patrimonio. Para estos últimos está muy Hannes Unberath, The german law of torts. A comparative trea-
generalizada la expresión ‘daño moral’ (en la terminología fran- tise, Fourth Edition, Oregon: Hart Publishing, 2002; Foster,
cesa, muy extendida, ‘dommage moral’)”, Hedemann, J.W., Nigel y Satish Sule, German Legal Systen and Laws, Fourth Edi-
Justus Wilhelm, Derecho de obligaciones, ob. cit., p. 119. tion, New York: Oxford University Press, 2010, pp. 485 y ss.;
16 Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, ob. cit., pp. 194 y 195. Fischer, Hans, Los daños civiles y su reparación, ob. cit.; Von
Sin embargo, el citado autor advierte que “[h]a de tenerse en Tuhr Andreas, Tratado de las obligaciones, ob. cit., pp. 46-80,
cuenta que la infracción de uno de los bienes “ideales” indica- 211-238; Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, ob. cit., pp.
dos puede también tener por consecuencia mediata un daño 190 y ss.; Hedemann, J.W., Derecho de obligaciones, ob. cit.,
patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño pp. 111 y ss.; Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones oblig-
valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restableci- atorias, vol. i, ed. española a cargo de Ángel Martínez Sarrión,
miento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los Barcelona: Bosch, 1995, pp. 265-324, 722-812; Enneccerus,
negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación, Ludwig, “Derecho de obligaciones”, ob. cit., pp. 61 y ss. Para
la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales una revisión de los fundamentos histórico-romanísticos de los
no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de hechos ilícitos puede consultarse a Zimmermann, Reinhard, The
un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, law of obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition,
aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la in- New York: Oxford University Press, 1996, pp. 902 y ss.; Har-
fracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca con- ke, Jan Dirk, Römisches Recht, Verlag, München: C.H. Beck,
secuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”, 2008, pp. 195 y ss.

42 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 37-52 • ISSN: XXXX-XXXX
 Derecho Civil El daño a la persona en la experiencia comparada

Como ya lo habíamos advertido en el capítulo ocurridas en el “Libro de Familia”, terminó siendo de-
precedente, el derecho civil alemán adolece —según rogado.
nuestra óptica— de un problema (el cual heredó años
En lo que concierne al § 847, luego de emitido el
después el CC italiano), y es el de la reserva de ley
Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher
del resarcimiento del daño no patrimonial, o también
Vorschriften19, que entró en vigencia el 1 de agosto del
conocido como la tipicidad del daño no patrimonial18.
2002, su contenido fue integrado con el del § 253,
Esto se manifestaba cuando inicialmente se establecía
quedando redactado este último de la siguiente ma-
en el § 253 lo siguiente:
nera:

Por un daño que no sea un daño patrimonial Por razón de un daño que no es patrimonial
la indemnización en dinero sólo puede sólo se puede solicitar indemnización en
solicitarse tal y como establece la ley. dinero en los casos previstos por la ley.
Si por razón de una lesión corporal, a la
De esta manera, solo se permitiría resarcir los da- salud, a la libertad, o a la libertad sexual
debe prestarse resarcimiento de un daño
ños de naturaleza extrapatrimonial siempre y cuando que no es patrimonial, puede exigirse una
estos estuvieran recogidos propiamente en la legisla- indemnización equitativa en dinero.
ción pertinente, en este caso, en el CC. Pues bien, el
BGB se ocupó de desarrollar en la sección pertinente Como se podrá apreciar de toda la evolución
los supuestos específicos de resarcimiento del daño no legislativa reseñada precedentemente, en materia de
patrimonial. Así, dichos daños quedaron registrados daño no patrimonial el legislador alemán optó por es-
en un primer momento en el § 847, al sentenciarse: tablecer una tipicidad de los daños resarcibles. Esto es
—y como ya habíamos hecho referencia previamente
La persona que sufra algún quebranto en su para el caso italiano—, el BGB alemán ha configurado
cuerpo o salud o a quien se prive de libertad,
puede reclamar la indemnización que sea
supuestos específicos de daño no patrimonial que son
justa por los daños sufridos, aunque no merecedores de tutela jurídica. Únicamente en dichos
afecten a su patrimonio. Este derecho no es casos podemos estar al frente de lesiones dignas de re-
transmisible ni pasa a los herederos, a menos
que se halle reconocido contractualmente o
sarcimiento o, lo que es lo mismo, aquellas otras que
deducido en juicio. no se verifiquen en el listado recogido por la norma
El mismo derecho asiste a la mujer contra serán excluidas de la cobertura jurídica.
quien abuse, con delito o falta, de su
moralidad o la seduzca, valiéndose de fraudes Así las cosas, la norma menciona concretamente
o amenazas o abusando de la superioridad de cuatro tipos de daño resarcible de naturaleza no patri-
que goza sobre ella.
monial, a saber: daño a la integridad física, a la salud,
a la libertad y a la libertad (o autodeterminación) se-
Asimismo, se regulaba de manera particular un xual. Cualquier otro daño alegado por el sujeto carece
supuesto de resarcimiento de daño extrapatrimonial de tutela por parte del ordenamiento jurídico, y es en
en el § 1300, al prescribirse: este extremo que reside la crítica al sistema de daños
en el BGB. El hecho de que el legislador alemán haya
Si una mujer sin tacha se entrega a su
prometido, concurriendo los requisitos de optado por la tipicidad de los daños extrapatrimonia-
los §§ 1298 o siguiente, puede exigir que se les genera una clara limitación a la hora de tutelar de
le indemnice en dinero, en lo que sea justo, el
daño no patrimonial sufrido por consecuencia
manera integral al sujeto de derecho persona, puesto
de aquella acción. que deja en el abandono a muchas víctimas de daños
Este derecho es personalísimo y no se no patrimoniales, las cuales, por no haber recibido un
transmite a los herederos, a menos que daño como los situados en la estrecha lista recogida en
se halle reconocido contractualmente o el § 253, deberán de asumir ellas mismas los costos
deducido en juicio.
del daño producido. Evidentemente, ello se configura
Respecto del § 1300, debemos indicar que se tra- en una situación de injusticia y de desprotección de la
ta de un dispositivo, el cual, luego de diversas reformas persona.

19 A propósito de la modificatoria citada, para una mayor com-

prensión de la última reforma al Libro de Obligaciones del
18 Al respecto, puede consultarse a Loewenwarter, Victor, De- BGB, puede consultarse a Zimmermann, Reinhard, El nuevo
recho civil alemán comparado. Con las características del derecho derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la Historia y el
comercial, 2.a ed. refundida, Santiago de Chile: Nascimento, Derecho comparado, trad. al castellano de Esther Arroyo Ama-
1943, pp. 133 y ss. yuelas, 1.a ed., Barcelona: Bosch, 2008.

Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 37-52 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 43
 Autor Andrés Sánchez Ramírez

Por el contrario, somos de la opinión que hubiera que conforme a las reglas del common law da lugar
sido más conveniente que el legislador germano hubiera al nacimiento de una acción de indemnización de
optado por establecer una cláusula general de respon- perjuicios (damages)”20. Por su parte, Rubinstein ha
sabilidad, aplicable tanto para los daños patrimoniales señalado que “[t]odos los hombres deben responder a
como a los no patrimoniales. De esta manera, la tutela las consecuencias naturales y probables de sus actos. Si
de la persona hubiera sido más eficiente e integral, re- por falta de previsión no hemos podido considerar los
conociendo que la experiencia es tan tica y diversa y efectos que pueden derivar de un acto determinado
que, por lo tanto, los escenarios y supuestos en los que y que podían haber sido tenidos en cuenta por una
se puede producir un daño no patrimonial es bastan- persona razonable, debemos responder legalmente
te amplio, motivo por el cual pretender encuadrar tan de las consecuencias. Si de éstas resulta un daño para
solo alguno de ellos como los únicos dignos de tute- otro individuo, habremos cometido un tort (palabra
la resulta ser inútil y, sobre todo, injusto de cara a las procedente del francés y que significa mal o daño) y
situaciones vulnerables padecidas por las víctimas del cuando esto ocurre la parte ofendida puede formular
daño. Añadido a ello, se debe de tener siempre presente una reclamación por daños (damages)”21.
que es en última instancia la persona la cual debe ser la
De esta manera, entonces, de acuerdo con el sis-
mayor preocupación y el eje del derecho, especialmente
tema del common law una vez ocurrido el perjuicio, el
a la hora de diseñar las coordenadas legislativas que re-
agraviado puede interponer una acción (reclamación)
gularán su comportamiento con los demás individuos,
por daños (damages)22.
dentro de una sociedad.
Ahora bien, dentro del escenario de los personal
III. REGULACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN injury, a nivel de los damages —y sobre este punto
EL COMMON LAW nos interesa profundizar en la presente sección— exis-
te una clasificación en dos tipos, a saber: el primero,
Ciertamente es poco lo que conocemos y lo que conocido con el nombre de general damages y, el se-
se enseña en nuestras facultades de derecho respecto gundo, y no menos importante, que recibe la deno-
del sistema de daños en el common law. Quizá por
la lejanía que representa para nosotros dicho sistema
jurídico en términos de conocimiento práctico, o de 20 Jenks, Edward, El derecho inglés, trad. ajustada a la 3.a ed. ingle-
repente por la poca formación (o interés) en derecho sa por José Paniagua Porras, en Biblioteca Jurídica de Autores
Españoles y Extranjeros, vol. cxlix, Madrid: Editorial Reus,
comparado con la que cuentan nuestros profesores
1930, p. 457. Asimismo, el propio autor advierte que “de ordi-
universitarios, lo real es que el daño a la persona en nario se emplea la expresión derecho de torts, en plural, en vez
el common law, constituye una materia prácticamente de la frase genérica derecho de tort; y la razón de ello no es otra
irrelevante para la gran mayoría de personas con for- que la de que esta materia se encuentra actualmente en una eta-
mación jurídica en nuestro medio. pa rudimentaria, en que aún no se ha podido llegar a encontrar
un principio general que nos sirva para reconocer y distinguir
Lo que nos proponemos realizar en la presente esta clase de culpas cuando las tenemos delante, como se ha
llegado a una teoría y unos principios generales del contrato”,
sección es presentar, y con arreglo a los propósitos de
Jenks, Edward, El derecho inglés, ob. cit., p. 457.
nuestra investigación, un panorama general del siste- 21 Rubinstein, Ronald, Iniciación al derecho inglés, versión espa-
ma de daños en el common law —fundamentalmente ñola anotada por Enrique Jardí, Barcelona: Bosch, 1956, p. 15.
en lo atinente al daño a la persona— resaltando los 22 Para una revisión general sobre la estructura de los damages en el
conceptos y directrices más importantes que se han common Law, puede consultarse a Dell’Aquila, Enrico, I prin-
cipi generali della responsabilita civile nel diritto inglese, Milano:
venido desarrollando a través del tiempo en dicho sis- Giuffre Editore, 1989; Ponzanelli, Giulio, La responsabilità
tema jurídico, así como establecer las comparaciones civile. Profili di diritto comparato, Bologna: Società editrice il
(inevitables) que se pueden efectuar con lo regulado Mulino, 1992, pp. 185 y ss.; Zweigert, K. y Kötz, An intro-
en el common law y en otros ordenamientos jurídicos duction to comparative law, trad. del alemán por Tony Weir, 2.a
ed. revisada, New York: Oxford University Press, 1992, pp. 645
(como, por ejemplo, en aquellos pertenecientes a la
y ss.; Comandé, Giovanni, Risarcimento del danno alla persona
familia del civil law) en torno al daño a la persona. e alternative istituzionali. Studio di diritto comparato, Torino: G.
Giappichelli Editore, 1999, pp. 34 y ss.; Busnelli Francesco
En el derecho anglosajón, lo que nosotros deno- D. y Salvatore Patti, Danno e responsabilità civile, Torino: G.
minamos como el derecho de la responsabilidad civil Giappichelli Editore, 1997, pp. 44-46; Peter HAY, US – Amer-
—léase hechos ilícitos— tiene obviamente su equiva- ikanisches Recht: ein Studienbuch, en Kurzlehrbücher für das ju-
lente, el cual viene a llamarse clásicamente como el ristische Studium, München: [Link], 2000, pp. 131 y ss;
Cane, Peter, “Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law”,
tort law. En relación al término tort, Jenks ha mani-
7.a ed., en The Law in Context Series, New York: University
festado que este último sirve para aludir “a toda culpa Press Cambridge, 2006, pp. 130 y ss.

44 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 37-52 • ISSN: XXXX-XXXX
 Derecho Civil El daño a la persona en la experiencia comparada

minación de special damages. Lo que caracteriza a este esta categoría hace referencia a aquellos daños (o pérdi-
último tipo de daño, por ejemplo, es que su naturaleza das) no pecuniarias.
es de ser fácilmente cuantificable en términos econó-
Por otro lado, resulta bastante interesante revi-
micos. Así, podríamos afirmar que, en términos de
sar, así como poner de relieve, el origen de esta voz de
derecho comparado, los special damages23 vendrían a
daño en el common law. Como es propio de la mecá-
equivaler en el sistema jurídico romano-germánico a
nica de este sistema jurídico, las reglas jurídicas exis-
los daños patrimoniales.
tentes en dicho territorio surgen expost al análisis de la
Por otro lado se encuentran los general damages jurisprudencia de la materia en específico, y el tort law
(que son los que nos interesan), los cuales se definen no fue una excepción a dicho fenómeno. De esta ma-
como aquellos daños cuya apreciación del quantum nera, como nos lo ilustra Dell’Aquila, “[e]l principio,
resarcitorio no resulta posible —por lo menos no de según el cual, para que ocurra un tort no se exige nece-
manera directa— y, por lo tanto, no le es exigible pro- sariamente la subsistencia de un daño cuantificable en
bar al accionante la suma (económica) equivalente a dinero, pudiendo éste tener naturaleza extrapatrimo-
dicha lesión. Como explica atentamente Comandé, nial (denominado non-pecuniary loss), se encuentra ya
los general damages son “daños por los cuales la ley formulado en el famoso caso Ashby v. White, decidido
no exige una prueba específica, presumiendo que se en los primeros años del siglo XVIII. Los hechos del
derivan directamente de la conducta ilícita lesiva del caso pueden resumirse sumariamente de la siguiente
bien protegido, sin exigir expresamente la prueba de manera: en el proceso de una elección, un funcio-
su cuantificación. En esencia, los general damages ofre- nario, de manera injusta, declaró nulo el voto de un
cen tutela a los intereses jurídicamente protegidos — elector. No obstante que el candidato, por el cual el
patrimoniales o no— para los cuales no es exigible la elector había votado, resultó ser igualmente vencedor,
prueba del quantum del daño sufrido a consecuencia este último había citado en juicio al funcionario en
de la lesión de aquéllos”24. mención, alegando de haber sufrido un ilícito por la
violación de un derecho suyo. Mientras el King’s Bench
Adicionalmente, y yendo más a fondo, debemos
rechazó la pretensión del actor, el juez Holt motivó la
indicar que existe una suerte de subcategoría dentro
propia dissentig opinión del modo siguiente:
de aquella más general de los general damages, y es la
denominada non-pecuniary losses. Como su mismo Si el actor tiene un derecho, éste debe poderlo
nombre lo indica, y haciendo una traducción literal, ejercitar, y debe tener una tutela jurídica
en el caso en que aquél le sea impedido
de ejercer [...], y de hecho, es una cosa sin
sentido imaginar un derecho privado de
tutela, ya que falta de derecho y falta de
23 Al respecto, una autorizada doctrina australiana ha afirmado: tutela son la misma cosa [...] A mí me parece
“[t]oday, however, at least in Australia, “specials” refers to all que esta demanda debiera ser acogida. Mi
ítems of damage capable of (more or less) precise quantifica- colega Powell, en cambio, considera que la
tion, comprising medical and other expenses as well as lost demanda no amerita ser acogida porque no
earnings up to the date of trial. Even if natural and probable, ha habido un daño para el actor; sin embargo,
es cierto que cada violación de un derecho
the defendant is entitled to notice because they are quantifiable
comporta un perjuicio, incluso si la parte no
and help him to evaluate the claim [...] In the United States, by
ha perdido un céntimo…; ya que el daño no es
contrast, the phrase “special damages” tends to refer to all pecu- necesariamente patrimonial, y cada violación
niary losses both past and future”, Fleming, John G., Fleming’s de un derecho comporta un daño en la
The Law of Torts. Recuperado de <[Link] medida que un sujeto es impedido de ejercer
edu/files/Flemings_The_Law_of_Torts_Damages.pdf>, p. 7. el mismo.
24 Comandé, Giovanni, Risarcimento del danno alla persona e al-
ternative istituzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., pp. Contra la decisión del King’s Bench, el actor in-
35 y 36. Por su parte, Fleming señala que “Originally “general terpone una apelación y la House of Lords, con cin-
damage” reflected a pleading rule, referring to a loss which was
presumed to be the natural and probable consequence of the
cuenta votos contra dieciséis, reformó la sentencia
tort and therefore did not have to be pleaded with specificity. acogiendo completamente la opinión del juez Holt”25.
Only if the claim was unusual was notice of “special damage”
required [...] “General damages” [...] comprise all non-pecu- Si quisiéramos establecer un parangón entre esta
niary losses, past and future, as well of future earnings (earn- última subcategoría con la categoría jurídica perti-
ing capacity). Yet, even with respect to general damages, the nente en nuestro sistema jurídico, indicaríamos que
overriding modern pleading rule is that a defendant is entitled
nos encontramos en el terreno de los denominados
to notice of any unusual circumstances affecting their assess-
ment”, Fleming, John G., Fleming’s The Law of Torts, ob. cit.,
p. 7. Asimismo, véase, Cane, Peter, “Atiyah’s Accidents, Com- 25 Dell’Aquila, Enrico, I principi generali della responsabilita ci-
pensation and the Law”, ob. cit., p. 144. vile nel diritto inglese, ob. cit., pp. 17-18.

Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 37-52 • ISSN: XXXX-XXXX AEQUITAS 45
 Autor Andrés Sánchez Ramírez

daños extrapatrimoniales. De esta manera, pues, pode- física, temor por la salud propia, etc: en una palabra,
mos concluir afirmando que el daño a la persona en cualquier perturbación del ánimo. Por tanto, el pain se
el derecho inglés está circunscrito específicamente en constituye como una sensación estructuralmente oca-
lo que viene a denominarse como los non-pecuniary sionada por una lesión física, y personas diversas no
losses. pueden sino percibir diversas intensidades de dolor:
ello tiene que ver con una experiencia sensorial física
Finalmente, nos corresponde ahora ocuparnos
objetivamente verificable. El suffering, en cambio, es
del contenido de los non-pecuniary losses. De la misma
en primer lugar una experiencia emotiva de respuesta
forma, como sucede en nuestro sistema jurídico, que
que se origina, sin embargo, producto del pain y de la
cuando hablamos del daño extrapatrimonial aludimos
lesión”27.
a una categoría que encierra en ella específicas voces de
daño, para el caso del common law sucede una situa- Como se ha podido apreciar, las distinciones
ción bastante similar. Y es que los non-pecuniary losses entre los vocablos pain y suffering no están del todo
es una categoría de daño que encierra al mismo tiempo bien delimitadas. Por esta razón, a la hora de otor-
distintas voces de daño, muchas de ellas surgidas con gar indemnización, los jueces del common law (por
el desarrollo de la casuística en materia del law of torts, lo menos en el derecho inglés) no establecen montos
y cuyas características procederemos a explicar. Así, el resarcitorios por concepto de cada uno de los términos
non-pecuniary loss está constituido por tres voces de citados, sino que, al contrario, establecen un monto
daño, a saber: a) pain and suffering, b) loss of amenities único que será lo asignado por el daño de pain and
/ loss of enjoyment of life, c) loss of expectation of life. suffering28. Asimismo, para que sea admitida una ac-
ción de daños por pain and suffering, se requiere que
El pain and suffering —siendo la primera voz de
el demandante haya estado consciente durante todo
daño reconocida en el sistema del common law 26— se
el proceso de sufrimiento y dolor producto del hecho
define como el sufrimiento, dolor, aflicción, pena, del
generador del daño, de lo contrario, se asumirá que
que adolece el individuo como consecuencia del daño
no hubo titular que haya padecido sufrimiento alguno
producido en su esfera jurídica. De esta definición del
por el daño alegado29. Posiblemente, en doctrina esta
pain and suffering, podemos observar que existe una
última característica sea la más polémica en torno a
similitud entre esta voz de daño con aquella otra de
nuestro sistema jurídico, conocida como daño moral
subjetivo, en tanto ambas comparten los mismos ras-
27 Comandé, Giovanni, Risarcimento del danno alla persona e al-
gos característicos. ternative istituzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., pp.
40-41.
Por otro lado, aunque no existe una clara dife- 28 De ahí que se afirme: “General damages represent the amount
rencia entre los términos pain y sufffering, se ha suge- recoverable by the injured person for pain and suffering, and
rido que el pain es el resultado de una lesión física en loss of amenity. There is no separate award for each of those
tanto y en cuanto toda lesión física está acompañada headings. In English law, the compensation is one sum, de-
cided by the trial judge on the basis of all the evidence before
inexorablemente de pain (dolor); y, por su parte, su-
him”, AA. VV., “Compensation for Personal Injury in English,
ffering viene a ser aquel daño producido a nivel men- German and Italian Law. A Comparative Outline”, en Cam-
tal, psíquico, como consecuencia de una lesión física. bridge Studies in International and Comparative Law, Cam-
Comandé, citando doctrina inglesa, señala que “de bridge: University Press Cambridge, 2005, p. 46.
29 En ese sentido, se establece que “[p]ain and suffering covers
hecho, en el pain se revela una aflicción inmediata del
the nature of the accident and its immediate aftermath. The
sistema nervioso o de la mente, producto de alguna court will require evidence of precisely what happened. Was
lesión a la integridad psicofísica; en el suffering estaría the claimant aware of what was going to happen to him and be-
presente, en cambio, una aflicción no directamente came afraid? For how long did he have to endure pain? A claim-
relacionada a algún sufrimiento físico: una reacción ant is thus entitled to recover for his pain and suffering –the
two terms have never been clearly distinguished by the courts-
emotiva individual. Esto implica que en la idea de su- actual and prospective, resulting from the tortfeasor’s conduct
ffering se puede asociar el miedo probado al momento or from medical or surgical treatment made necessary as a re-
del accident y la angustia, sucesiva a la lesión, debida sult of the tortious conduct. No award for this type of damage
a las posibles consecuencias de esta última, unida a la is, however, made if the claimant is permanently unconscious
and thus not in any pain. Despite some earlier doubts it is now
vergüenza y tristeza en el caso de una desfiguración
accepted that the claimant’s economic and social position is
irrelevant as far as this heading of damages is concerned. Nor
may damages for pain and suffering be awarded in a case where
26 Cfr. Comandé, Giovanni, Risarcimento del danno alla persona death occurs instantaneously”, [Link], “Compensation for
e alternative istituzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., Personal Injury in English, German and Italian Law. A Com-
p. 39. parative Outline”, ob. cit., pp. 46-47.

46 AEQUITAS Revista Aequitas • Número 1 • Mayo 2018 • pp. 37-52 • ISSN: XXXX-XXXX
 Derecho Civil El daño a la persona en la experiencia comparada

dicha voz de daño, aunque ya a nivel jurisprudencial De este modo, si las lesiones del demandante
la situación ha sido prácticamente zanjada. privan a este de la capacidad de practicar un depor-
te u otros pasatiempos, los cuales disfrutaba antes de
La segunda voz de daño contenida en el non-pe-
la ocurrencia del daño, entonces aquéllos merecen ser
cuniary loss es la denominada loss of amenities of life
compensados. Otras pérdidas compensadas bajo este
(también conocida como loss of faculty, loss of enjoy-
título incluyen “discapacidad de uno de los cinco sen-
ment of life o como pérdida de la bodily function). Se
tidos; pérdida o discapacidad de la vida sexual; dismi-
afirma que la loss of amenities of life es “la inhabilita-
nución de las perspectivas matrimoniales (un ítem el
ción para disfrutar las actividades y funciones norma-
cual es adicional al pecuniary loss, el cual puede pre-
les, como consecuencia, por ejemplo, de la pérdida de
sentarse producto de aquel evento); vacaciones arrui-
una extremidad”30. Por su parte, autorizada doctrina
nadas, imposibilidad de jugar con los hijos de uno; y
italiana ha manifestado que el loss of amenities of life
otras más”32.
consiste en “la pérdida de la amenidad de la vida por
parte de la víctima (primaria) y, por lo tanto, un no Resulta muy interesante la explicación que se
poder ejecutar determinada actividad”31. hace en torno a los orígenes de la voz loss of amenities
of life, prácticamente como un desprendimiento e in-
Sin embargo, al parecer no resulta sencillo esta-
dependización de esta respecto de la clásica voz pain
blecer una noción clara de dicha voz de daño. Así, por
and suffering. En ese sentido, se ha indicado que con
ejemplo, se ha afirmado que respecto del pain and su-
“la aparición de la integridad psicofísica como interés
ffering, “La expresión ‘loss of amenity’ es menos fácil
fundamental de la persona humana, la cual el dere-
de definir. En H. West & Son Ltd v. Shephard el juez
cho no podía dejar de considerar, se manifiesta como
Reid dijo:
necesario individualizar un título de non-pecuniary
losses desvinculado de las limitaciones del pain and
Existen dos visiones en torno al verdadero suffering y capaz de ofrecer tutela a aquel interés, pres-
fundamento para este tipo de compensacióN.°
La primera consiste en que el individuo cindiendo, a su vez, de cualquier vínculo con la loss of
simplemente está siendo compensado por la earning capacity. De esta manera, se logra arribar a la
pérdida de su pierna o la deterioración de su
especificación de la loss of amenity of life como título
digestióN.° La segunda refiere que la pérdida
real del individuo no es tanto el daño físico resarcitorio autónomo, el cual puede pacíficamente re-
sino la pérdida de aquellas oportunidades conducirse bajo los esquemas conceptuales de nuestro
para llevar a cabo una vida normal y plena, las
daño a la salud33, dejando al pain and suffering el rol
cuales les son denegadas por su condición
física, por la multitud de privaciones e incluso de título resarcitorio por las pérdidas no pecuniarias
por pequeñas molestias, las cuales él debe apreciables sólo subjetivamente: esto es, el denomina-
tolerar.
do pretium doloris.

En cada caso es importante considerar con pre- La loss of amenities of life, por lo tanto, como voz
cisión qué es lo que se ha perdido. Todas las circuns- autónoma es originada del pain and suffering: no por-
tancias personales del individuo dañado deben tomar-
se en consideración. Eso incluye edad, estilo de vida, 32 [Link]., “Compensation for Personal Injury in English, Ger-
esperanzas y expectativas, y discapacidades existentes man and Italian Law. A Comparative Outline”, ob. cit., p. 47.
antes del accidente. Por lo tanto, un individuo activo, Por su parte, Procida Mirabelli Di Lauro y Feola han
atlético, en forma, quien como consecuencia de un declarado que “Precisamente la distinción, resuelta en West.
Shephard, y confirmada en Lim v. Camden Health Authority,
daño está imposibilitado de participar de un deporte entre loss of amenities of life y pain and suffering ha inducido la
o de llevar un estilo de vida al aire libre o aquel que no Cámara de los Lords a resarcir la “privación de las sensaciones
puede jugar más con sus pequeños hijos en la manera y de los placeres ordinarios de la existencia”, a diferencia del
que lo hacía antes del accidente, ha perdido más que dolor y del sufrimiento, incluso en el caso de estado de incon-
ciencia de la víctima. Sin embargo, debe advertirse que el loss of
una persona de setenta años con un estilo de vida se-
amenities of life es otorgado esencialmente como consecuencia
dentario y dedicado a actividades más ligeras. de un daño a la integridad física”, Procida Mirabelli Di Lau-
ro, Antonino, Maria Feola, La responsabilitá civile. Contratto e
torto, ob. cit, p. 234.
33 La referencia que hace el autor en esta parte consiste en mostrar
—desde una perspectiva comparada— las similitudes que se
30 Fleming, John G., ob. cit., p. 20. pueden encontrar entre las dificultades que tuvo que pasar en
31 Procida Mirabelli Di Lauro, Antonino, Maria Feola, La el derecho anglosajón la voz loss of amenities of life para lograr su
responsabilitá civile. Contratto e torto, Torino: G. Giappichelli autonomía, así como, por su parte, la voz daño a la salud/daño
Editore, 2014, p. 234. biológico en el derecho italiano.

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 Autor Andrés Sánchez Ramírez

que esta última voz ofreciera tutela a los intereses hoy la general de responsabilidad está recogida en el art.
protegidos por la loss of amenity of life, sino más bien 1382 del CC francés, la cual sentencia lo siguiente:
porque el pain and suffering no era idóneo para pro-
Cualquier hecho de la persona que cause
teger intereses no homogéneos a aquellos que le eran
a otra un daño, obligará a aquella por cuya
típicos, del mismo modo que en Italia la categoría del culpa se causó, a repararlo.
daño moral subjetivo es inidónea para abarcar al daño
a la salud, del cual se diferencia ontológicamente. El Sobre la opción escogida en establecer una cláu-
límite impuesto sobre el requisito de la unconsciousness sula general de responsabilidad civil, consideramos
al resarcimiento del pain and suffering ha representado que el legislador francés acertó en dicho cometido, ya
sólo la ocasión para crear una figura nueva y diversa que a través de dicho dispositivo se permite tutela de
manera más amplia e igualitaria a todas las personas
respecto de la originaria única voz de non pecuniary
que, como consecuencia de algún hecho dañoso pro-
losses permitida por el common law”34.
ducido en su esfera jurídica, son víctimas de lesiones
Respecto de la tercera voz de daño insertada en de diversa índole y ocurridas, estas, desde particulares,
los non-pecuniary losses, denominada como loss of ex- y cada vez novedosas, situaciones de la vida cotidiana.
pectation of life, se le ha atribuido poca importancia En el derecho francés, la clasificación de los da-
por parte de los jueces a la hora de otorgar resarci- ños en materia de responsabilidad civil se ha estableci-
miento, quedando relegada en la mayoría de ordena- do clásicamente en función de la posibilidad de cuan-
mientos jurídicos que conforman el common law, así tificar en términos económicos el daño producido.
como también en su estudio por parte de la doctrina De esta manera, los daños pueden recaer, o bien sobre
especializada, quedando estructuradas, de este modo, objetos (daño material), o bien sobre entidades no de-
como las voces de daño extrapatrimonial más conso- terminadas físicamente (daño inmaterial o moral)35.
lidadas en la familia del common law, las denomindas
En torno al daño material, autorizada doctrina
pain and suffering y loss of amenities of life, la primera
francesa ha referido que este daño “puede alcanzar a la
equivalente a nuestro daño moral y, la segunda, análo-
víctima: a) en su patrimonio: excavaciones practicadas
ga al daño a la salud del derecho italiano.
para secar la fuente del vecino; deterioro, destrucción
de inmuebles o de objetos mobiliarios; b) en su per-
IV. EL DAÑO A LA PERSONA Y EL DAÑO MORAL sona física: accidente de locomoción, culpa cometida
EN EL DERECHO FRANCÉS por un médico o por un cirujano o por un farmacéu-
En atención al marco normativo establecido para tico, contagio de una enfermedad, sobre todo de una
la regulación de la responsabilidad civil en el derecho enfermedad venérea”36. Sin embargo, un sector de la
francés, el legislador del Code prefirió diseñar una
cláusula general de responsabilidad en la cual se pue- 35 Así lo manifiesta una clásica doctrina francesa, al indicar que
dan subsumir todos los supuestos posibles de daño, y “el daño sufrido puede ser, según los casos, de naturaleza muy
diferente. A veces afecta a la víctima pecuniariamente; se tra-
no limitándolos únicamente a un número reducido de duce en una disminución de su patrimonio. Otras veces, por
eventos dañosos dignos de tutela jurídica, como suce- el contrario, no lleva consigo la pérdida de dinero; la víctima
dió posteriormente en los códigos alemán e italiano es alcanzada moralmente, por ejemplo, en su honor o en sus
afectos.
(por señalar los más representativos). Dicha cláusu-
En el primer caso, existe perjuicio material, pecuniario o pa-
trimonial; en el segundo, perjuicio moral, extrapecuniario o
extrapatrimonial [...]. Los redactores del Código civil francés
34 Comandé, Giovanni, ob. cit., pp. 42 y 43. Asimismo, es im- emplearon fórmulas lo más amplias posible; y los trabajos
portante destacar que “La fórmula loss of amenities of life es con preparatorios demuestran que en material delictual como en
frecuencia asociada en el tratamiento institucional a la loss of materia contractual, quisieron concederle una indemnización
faculty y/o a la loss of enjoyment of life, lo que indica, de hecho, a todos aquellos que sufran un perjuicio pecuniario cualquiera,
que aquel título resarcitorio es concedido por la pérdida de la por leve que sea, sin distinguir entre el daño corporal y el daño
bodily function en sí y por sí considerada, con prescindencia de patrimonial: la integridad física y los bienes están protegidos
la capacidad del sujeto de tomar ventaja efectivamente de la contra cualquier atentado”, Mazeaud, Henry y León; y An-
suma recibida. También en caso de liquidación de una única dré Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
suma por pain and suffering y loss of amenities of life, el elemento delictual y contractual, t. i, vol. i, trad. por Luis Alcalá-Zamora
prioritario, en Inglaterra, está representado en la personal injury y Castillo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América,
litigation en tanto lo asignado para resarcir la lesión de la inte- 1961, pp. 298 y 299.
gridad psicofísica (la loss of faculty) y las consecuencias sufridas 36 Josserand, Louis, Derecho civil, revisado y completado por
en el modus vivendi del dañado”, Comandé, Giovanni, Risarci- André BRUN, tomo ii, vol. i, Teoría general de las obligaciones,
mento del danno alla persona e alternative istituzionali. Studio di traducido por Santiago CUNCHILLOS y MANTEROLA,
diritto comparato, ob. cit., p. 44. Edición al cuidado de Santiago SENTIS MELENDO, Edicio-

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 Derecho Civil El daño a la persona en la experiencia comparada

doctrina francesa realiza una precisión sobre la noción ha manifestado que se le denomina como tal a aquel
de daño material, al afirmar: “Excluido el daño cor- daño que “no produce detrimento patrimonial algu-
poral, el daño material queda reducido a los atenta- no. Ello da lugar a una objeción. ¿Cómo es posible
dos contra los bienes o el patrimonio (de ahí que, en reparar con dinero una pérdida que, por definición,
ocasiones, se le denomine daño patrimonial o pecunia- no es pecuniaria? El pago de una indemnización pe-
rio)”37. Y el segundo tipo de daño —en contraposi- cuniaria ofrece, en este caso, el carácter de un enri-
ción con el primero—38 es el denominado daño moral quecimiento gratuito en el patrimonio de la víctima.
o daño inmaterial39. Sobre este, la doctrina francesa Aunque el dinero pudiera procurar una satisfacción
sustitutoria, sería injusto que no hubiese una sanción
nes Jurídicas Europa América Bosch y Cía. Editores, Buenos
para la culpa del responsable (los daños y perjuicios se
Aires, 1950, p. 330. configuran entonces como una suerte de pena privada
37 Carbonnier, Jean, “Situaciones extracontractuales y dinámi- que, en lugar de beneficiar al Estado, como la multa
ca de las obligaciones”, t. ii, vol. iii, en Derecho Civil. Estu- del Derecho Penal, aprovecha a la víctima) [...].
dio Introductorio, trad. de la 1a ed. francesa con adiciones de
conversión al derecho español por Manuel M. Zorrilla Ruiz, El concepto de daño moral tiene aplicación na-
Barcelona: Bosch, 1971, p. 65. tural allí donde se lesiona uno de los derechos deno-
38 Sobre esta oposición entre los dos tipos de daño, así como los
términos en los que se basa dicha distinción, atentamente, una
minados extrapatrimoniales o primordiales (derecho
clásica doctrina francesa ha observado: “Si en algunos casos al nombre, a la propia imagen, al honor y a la con-
se duda en permitir la reparación de un perjuicio, es porque sideración). Puede haber también un daño moral en
ese perjuicio no lleva consigo, para la víctima, ninguna dis- la lesión de un derecho familiar [...]. Todavía más; a
minución de su patrimonio. Ahí se encuentra el criterio de la
distinción. Por lo tanto, es preciso decir: el perjuicio material
falta de un derecho definido, el daño reparable puede
es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el perjuicio residir en el ataque a un interés moral o a los mismos
extrapatrimonial, el “no económico”. sentimientos, siempre que éstos sean algo más que una
Tal es la concepción adoptada por los redactores del proyecto simple susceptibilidad”40.
de Código francoitaliano de las obligaciones y de los contratos,
que le han consagrado un precepto [el art. 85] al daño moral. En torno a la resarcibilidad del daño moral, se ha
Declaran, en su informe, que el perjuicio moral es “el que no sostenido que este no “ha sido un producto de la in-
atañe en modo alguno al patrimonio y causa tan sólo un dolor mo- terpretación, que haya llevado el concepto al CC; ya al
ral a la víctima” y que “los ejemplos puestos en la continuación
tiempo de redactarse éste tenía la palabra dommage en
del artículo ilustran sobre esa significación de las palabras”; esos
ejemplos son los siguientes (art. 85): “Párrafo 2. El juez puede el lenguaje jurídico la doble acepción que hemos he-
conceder, especialmente, una indemnización a la víctima en el cho resaltar (material e inmaterial). Así, en los debates
caso de lesión corporal, atentado contra su honor, contra su re- sobre el proyecto de Código, el ponente del Tribunal,
putación, o contra la de su familia, contra su libertad personal o
Bertrand de Grenille, entendía que la responsabi-
por la violación de su domicilio o de un secreto que le interese.
–Párrafo 3. Asimismo, el juez puede concederle una indemni- lidad debía recaer sobre la reparación de los daños, la
zación a los parientes consanguíneos, afines o al cónyuge como
reparación del pesar experimentado en caso de muerte de la víc-
tima”, Mazeaud, Henry y León; y André Tunc, Tratado teórico y artículo 1382 de dicho cuerpo legal, no sólo abarca a los daños
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, ob. cit., patrimoniales sino, también, a los daños extrapatrimoniales o
pp. 424-425. En similar sentido, se ha aclarado: “Se oponen el inmateriales (conocidos en doctrina largamente como “daño
perjuicio material y el perjuicio moral. Las expresiones no es- moral”). Al respecto, cfr., Fischer, Hans, Los daños civiles y su
tán muy bien elegidas. En efecto, se está tentado de definir el reparación, ob. cit., pp. 238-239.
perjuicio material como aquel que afecta a un objeto material, 40 Carbonnier, Jean, “Situaciones extracontractuales y dinámica
corporal; y el perjuicio moral, como aquel que afecta al mundo de las obligaciones”, ob. cit., pp. 65-66. En similar sentido,
inmaterial, incorporal, de los pensamientos y de los sentimien- Josserand, al advertir que el “daño moral puede revestir tam-
tos. Ahora bien, ése no es el sentido exacto de la distinción. bién dos aspectos diferentes: una persona puede ser afectada,
Se entiende por perjuicio material aquel que se traduce en una bien en su honor, en su reputación, en su consideración, en
pérdida estimable pecuniariamente, el perjuicio patrimonial una palabra en su patrimonio moral, bien en sus afectos, como
(si se admite que el patrimonio no contiene sino elementos si su cónyuge o su pariente próximo llegara a perecer en un
pecuniarios [...]); y se entiende por perjuicio moral aquel que accidente de locomoción. Hay conformidad en reconocer que
no se traduce en una pérdida de dinero, porque atenta contra el interés perteneciente a la primera categoría, el interés moral,
un derecho extrapatrimonial”, Mazeaud, Henry, León y Jean, está jurídicamente protegido [...]. Pero los autores niegan que
Lecciones de derecho civil, trad. por Luis Alcalá-Zamora y Casti- el simple interés de afecto justifique una reparación de orden
llo, 2a parte, vol. ii, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, pecuniario: traducir en una suma de dinero el pesar sufrido les
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1960, pp. parece irrealizable y paradójico, por falta de una medida común
67-68. aplicable a los dos términos en presencia; el pretium doloris no
39 Como acertadamente observa Fischer, así como sucedió luego podría fijarse sino arbitrariamente, y no presentaría jamás ca-
en el BGB con el término Schaden, el legislador del Código Ci- rácter verdaderamente compensatorio”, Josserand, Louis, ob.
vil francés entendió que el vocablo dommage consagrado en el cit., pp. 330 y 331.

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 Autor Andrés Sánchez Ramírez

reparación del tort, la completa indemnización de la per- esthétique42, préjudice sexuel43, así como, también, de
sona que sufrió, y el orador del Tribunal en el Cuerpo una voz que se puede decir que es análoga al loss of
Legislativo, Tarrible, decía del art. 1382 que “dicha amenities of life del common law, denominada como
disposición abarca en su vasta latitud a todos géneros la reparation du dommage corporel o préjudice d’agré-
de daño y los somete a una reparación uniforme”. ment44. Sobre este último, se ha señalado: “El dere-
cho a obtener la reparación del daño corporal es la
La doctrina y jurisprudencia francesas sostienen,
sanción del principio de inviolabilidad del cuerpo
casi sin apartarse de ella en un punto, esta interpre-
humano y se presenta en condiciones muy diferen-
tación, con notable unanimidad y espíritu conserva-
tes, según que se trate de un atentado con o sin re-
dor”. Y como preclaro estudioso del Code, podemos
sultado de muerte”.
compartir las expresiones que hiciera Laurent sobre
este asunto, al puntualizar que “el art. 1382 habla de a) Daño consistente en el menoscabo de la
daño en términos absolutos, sin comportar ninguna salud o de la integridad física: Este daño
distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tan- corporal abarca varios elementos: los gastos
to el daño moral cuanto el daño material. El espíritu médicos, farmacéuticos y quirúrgicos de la
de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguar- víctima (damnum emergens); la pérdida sufri-
dar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; da corresponde a la disminución o supresión
¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son de su capacidad de trabajo (trátase de un lu-
los más preciosos de los bienes?”41. crum cessans); existe, junto a estos perjuicios
materiales, un perjuicio moral cuya estima-
Sin embargo, es importante destacar que en las ción (pretium doloris) es necesariamente arbi-
últimas décadas, dentro de la doctrina y jurispruden- traria y se refiere al dolor físico experimen-
cia francesas han venido apareciendo diversas voces de tado por la víctima en su propia carne y al
daño relativas al daño moral, pero que guardan una padecimiento moral que puede experimentar
autonomía conceptual y resarcitoria respecto de aque- al verse desfigurada o mutilada (perjuicio es-
lla. De este modo, por ejemplo, se habla de préjudice tético).
b) Daño resultante de la muerte: Cuando se
produce un accidente mortal en condiciones
tales que den lugar a responsabilidad, los titu-
41 Fischer, Hans, ob. cit., pp. 241-242, la traducción emplea- lares del derecho a la indemnización se hallan
da del comentario de Laurent fue tomada de León Hilario, comprendidos dentro del medio que rodea al
Leysser, “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad del difunto. Su pretensión de conseguir la repa-
“daño a la persona” en el derecho civil peruano”, en La respon- ración puede fundarse, bien en los derechos
sabilidad civil. Lineas fundamentales y nuevas perspectivas, Se-
gunda Edición corregida y aumentada, Jurista Editores, Lima,
de la víctima adquiridos por vía sucesoria,
2007, nota 44, p. 242. En similar sentido, y en referencia a bien los derechos propios que se originan en
la doctrina francesa, se ha opinado que “Algunos autores han su persona”45.
protestado contra esta aplicación de una reparación pecuniaria
de los daños que no pueden ser apreciados en dinero. En seme-
jante caso, se dice, la fijación del importe de la indemnización 42 El cual consiste en “el sufrimiento emocional como conse-
tiene que ser necesariamente arbitraria. cuencia de un daño estético permanente [...]. No obstante,
Hay, indiscutiblemente, algo de fundamento en estas críticas. para tal título resarcitorio se toman en consideración también
Pero parecería aún más chocante que ninguna reparación vi- otros parámetros como la edad, el sexo, la ocupación laboral,
niese a compensar la pérdida; el ultraje, la perturbación moral el estado civil y la posición social”. Asimismo, se afirma que
sufrida por el demandado. Si el arbitrio del juez es siempre un “Usualmente se tiene en cuenta la posibilidad de intervencio-
peligro, la negativa de toda sanción contra el mal sufrido por nes reconstructivas y, si la víctima se niega a someterse a éstas,
obra de otro sería una injusticia escandalosa. A falta de cosa me- sin embargo, tal hecho se toma en consideración”, Comandé,
jor, el dinero sirve en esta vida para curar muchas heridas, mu- Giovanni, Risarcimento del danno alla persona e alternative isti-
chos sufrimientos. Todo el mundo admite sin inconveniente tuzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., p. 199.
que una indemnización pecuniaria puede compensar la ofensa 43 Al respecto, se sostiene que “El daño a la esfera sexual recibe
dirigida contra la reputación o el honor de un individuo. Del consideración autónoma. Dicha voz de daño se refiere a los
mismo modo, la indemnización de daños y perjuicios reparará efectos emotivos de una discapacidad sexual como la impoten-
de un modo aproximado, y sin duda imperfecto, el daño inferi- cia o la frigidez y puede ser liquidada separadamente, incluso,
do a la afección o a los sentimientos íntimos del demandante”, al cónyuge de la víctima denominada primaria”, Comandé,
Colin, Ambrosio y Henri Capitant, Teoría general de las obli- Giovanni, Risarcimento del danno alla persona e alternative isti-
gaciones, en Curso elemental de Derecho Civil, traducción de la tuzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., p. 199.
última edición francesa por De Buen, Demófilo, t. iii, Madrid: 44 Loc. cit.
Editorial Reus, 1924, pp. 744-745. 45 Carbonnier, Jean, “Situaciones extracontractuales y diná-

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 Derecho Civil El daño a la persona en la experiencia comparada

V. DESARROLLO DEL DAÑO A LA PERSONA EN términos de protección jurídica, otorgaba el derogado

EL DERECHO ARGENTINO código de 1871.
Finalmente, el ordenamiento jurídico que hemos Tuvo que pasar más de un siglo para que viera la
considerado oportuno estudiar, por el desarrollo y di- luz el vigente CC y Comercial de la Nación argentina,
fusión que ha tenido en la región desde hace décadas el cual fue promulgado el 7 de octubre del 2014 y en-
en torno a la materia del daño a la persona es, sin lugar tró en vigencia el 1 de agosto del 2015. En este códi-
a dudas, el argentino. Vale decir que buena parte de go, además de unificarse con lo relativo a las materias
las ideas elaboradas por Fernández Sessarego han comerciales, se introdujeron importantes y novedosas
sido ávidamente recogidas, analizadas y contrastadas disposiciones en materia del daño a la persona, las
dentro de la doctrina y jurisprudencia argentinas, qui- cuales vale la pena destacar.
zá con mayor ímpetu que ningún otro país de habla
hispana, y a ello se debe también la elección hecha por Por ejemplo, un poco diferenciándose de su pre-
nosotros para su estudio correspondiente. decesor, el CC y Comercial de la Nación establece una
suerte de cláusula general de responsabilidad, la cual,
En el derogado CC de Vélez Sarsfield, en la en su art. 1716 regula lo siguiente:
sección correspondiente a los Hechos Ilícitos, el legis-
lador argentino optó no por establecer una cláusula La violación del deber de no dañar a otro, o
general de responsabilidad, como la que sí había sido el incumplimiento de una obligación, da lugar
a la reparación del daño causado, conforme
implantada en el CC francés, sino más bien por re-
con las disposiciones de este Código.
gular sin mayor preámbulo la institución del daño.
De este modo, en el art. 1068 del mentado cuerpo La incorporación de esta cláusula es todo un
normativo se incorporaba la noción de daño de la si- progreso en materia de responsabilidad civil, en tanto
guiente manera: en cuanto establece de manera expresa una protección
amplia e integral de la persona, sin limitación o res-
Habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación tricción legal alguna más allá de lo que establece dicho
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dispositivo legal.
dominio o posesión, o indirectamente por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o Y en segundo lugar, y como aporte de tamaña
facultades.
relevancia y admiración, resulta la incorporación de
Como se puede apreciar, en este artículo el le- la doctrina del “daño al proyecto de vida” en el CC y
gislador argentino prefirió desarrollar, sin mayores Comercial de la Nación. Así quedo consagrada dicha
cuestiones previas, el contenido del término “daño”, figura jurídica en el art. 1738 del referido cuerpo legal,
estableciendo en dicho dispositivo los tipos de daño el cual establece lo siguiente:
que se podían alegar, a saber: el daño pecuniario o pa-
La indemnización comprende la pérdida o
trimonial y el daño extrapatrimonial o moral. Como
disminución del patrimonio de la víctima,
se puede dar cuenta, este artículo era el único en el el lucro cesante en el beneficio económico
cual se contemplaba la protección del daño extrapa- esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
trimonial o, mal llamado, moral. Fuera de esta norma de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de
no existían mayores alcances o contribuciones que, en la violación de los derechos personalísimos
de la víctima, de su integridad personal, su
mica de las obligaciones”, ob. cit., pp. 66 y 67. Al respec- salud psicofísica, sus afecciones espirituales
to, Comandé indica que “Tal título resarcitorio, como en la legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida.
experiencia del common law, impone reparar la pérdida de
incapacidad “específica” en la ejecución de actividad cultural,
deportiva o no lucrativa que la víctima realizaba con empeño De esta manera, el CC y Comercial de la Nación
antes de la lesión. A menudo, en los casos más graves de in- se ha convertido en el primer cuerpo normativo en el
validez permanente viene también asignado un resarcimien- mundo en positivizar una de las teorías jurídicas de
to por la pérdida genérica de la habilidad de gozar la vida”,
Comandé, Giovanni, Risarcimento del danno alla persona e mayor influencia personalista y existencialista que se
alternative istituzionali. Studio di diritto comparato, ob. cit., puede haber ideado en la comunidad jurídica, permi-
pp. 199 y 200. Para un análisis comparativo entre el préjudice tiendo de este modo una tutela jurídica de la persona
d’agrément del derecho francés y el danno esistenziale del dere-
más completa e integral, tomando en consideración
cho italiano, véase Procida Mirabelli Di Lauro Antonino,
Maria Feola, La responsabilitá civile. Contratto e torto, ob. cit, su estructura psicosomática, fundada y constituida en
pp. 235 y ss. su libertad.

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 Autor Andrés Sánchez Ramírez

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