ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente

STC17529-2017
Radicación n.° 54001-22-13-000-2017-00320-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de octubre de dos mil diecisiete)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil

diecisiete (2017).-

Decide la Corte la impugnación formulada frente al

fallo de 18 de septiembre de 2017, proferido por la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cúcuta, dentro de la acción de amparo promovida por
Adriana Lucía Lizcano Rodas contra el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Los Patios –Norte de
Santander, trámite al que fueron vinculadas las partes y
los intervinientes del proceso verbal sumario a que alude el
escrito de tutela.

ANTECEDENTES

1. La promotora del amparo reclama la protección

constitucional de sus derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia,
 Rad. n°. 54001-22-13-000-2017-00320-01

presuntamente conculcados por la autoridad judicial

accionada, con ocasión de la decisión de fondo tomada en el
marco del proceso de custodia y cuidado personal de los
menores Sophia Isabella y Jorge Adrián Vargas Lizcano, que
instauró contra Yezid Vargas Ortegón.

Solicita entonces, que se ordene al Juzgado Primero

Promiscuo de Familia de Los Patios, «dejar sin efectos la
providencia de fecha 24 de julio de 2017 [y en su lugar], proferir una
nueva sentencia que se ajuste a la Constitución y a la ley, donde se haga
un análisis de todas y cada una de las pruebas obrantes en el proceso
(…) indicando las razones por las cuales se toma una u otra para
cimentar la decisión, así como los fundamentos o razones por las cuales
se excluyen o resta valor probatorio a las demás» (fl. 19, cdno. 1).

2. Para sustentar su inconformidad, aduce en

síntesis, que dentro del juicio atrás referido y mediante la
determinación antes individualizada, el Despacho convocado
resolvió conceder la «custodia compartida» de sus menores hijos
a ambos progenitores, condenándola al pago de «$400’[Link]»
mensuales por concepto de «gastos de alimentación, vestuario,
educación, recreación entre otros», que se consideran necesarios

para la formación integral de los niños.

Asevera que el operador judicial accionado incurrió en

causal de procedencia del amparo con lo resuelto, toda vez
que, en su opinión, i) omitió valorar los dictámenes rendidos
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, y el «trabajador social del Juzgado», según los cuales el
demandado carecía de las calidades personales para tener la
custodia y cuidado personal de sus hijos; ii) se abstuvo de

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apreciar las pruebas trasladadas del proceso de custodia y

cuidado personal que en época anterior se había adelantado
entre las mismas partes; iii) desatendió que el pleito
censurado se tramitó bajo las normas del Código de
Procedimiento Civil, las que fueron derogadas por el Código
General del Proceso; y, iv) acudió a la figura de la «custodia
compartida», la cual, asegura, carece de fundamento legislativo

en el ordenamiento jurídico vigente, y en todo caso, afirma,

«no va más allá de establecer un régimen de visitas regulado por el juez»
(fls. 1 a 22, cdno. 1).

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a.) La Procuraduría 11 Judicial II para la Defensa de

los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de
Cúcuta, omitió pronunciarse respecto de la demanda de
amparo, aduciendo que la vigilancia de los procesos
judiciales adelantados ante el Juzgado Primero Promiscuo de
Familia de Los Patios corresponde es a la Personería
Municipal de dicha localidad (fl. 150, ibídem).

b.) Por su parte, la sede judicial convocada se limitó a

remitir el expediente contentivo del juicio de custodia y
cuidado personal censurado (fl.152, ídem

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cúcuta,

concedió la protección rogada, tras advertir que

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«Extraña entonces esta Superioridad, ante tan contundentes

manifestaciones de expertos sobre la influencia negativa del padre en la
conducta de los menores, que el señor juez de conocimiento haya omitido
hacer un análisis juicioso, profundo y detenido de esos conceptos,
ignorándolos totalmente para limitarse a adoptar la cómoda posición de
asignar una custodia compartida con base exclusivamente en las
apreciaciones de la psicóloga de la Comisaría de Familia pero sin exponer
una motivación razonada del por qué las conclusiones de esta
funcionaria le ofrecen mayores garantías para el bienestar integral de los
menores y por qué desatiende o desecha las conclusiones y
observaciones hechas tanto por el psicólogo forense como por el
trabajador social de su despacho, limitándose a asegurar en su decisión
que la variación de la custodia implicaría un posible “traumatismo a los
niños” pero sin develar el fundamento de tal aserto, a objeto de que no
sea mirado como una simple apreciación subjetiva del funcionario sino
que encuentra soporte probatorio».

En consecuencia, dejó sin efectos el fallo cuestionado y

le ordenó al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Los
Patios (N. de Sder.), que «proceda a dictar nuevamente el fallo que
en derecho corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas
dentro del proceso en la forma que manda el artículo 176 del Código
General del proceso» (fls. 154 a 163, ibídem).

LA IMPUGNACIÓN

Yezid Ortegón Vargas como demandado dentro del

asunto objeto de debate constitucional, recurrió el fallo
anterior argumentando, que la sentencia cuestionada no
solamente se soportó en los dictámenes practicados dentro
del asunto, sino también en las declaraciones rendidas por
los testigos, quienes dieron cuenta que tanto él como la

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madre de los menores, cuentan con calidades «socio morales»

óptimas para tener la custodia y el cuidado personal de
éstos, razones por las cuales el juez cognoscente accedió a
conceder la «custodia compartida (…) respetando los espacios de
tiempo de manera equilibrada para los dos padres» (fls. 184 a 188,
ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Recuérdese que la tutela, por regla general, no

resulta apta para combatir providencias o actuaciones
judiciales, ya que los procesos no deben ser perturbados,
interferidos o modificados por un juez ajeno, pues la
función pública de administrar justicia ha de cumplirse,
conforme a los designios trazados por el constituyente, en
forma independiente, desconcentrada y autónoma, desde
luego que con sujeción al imperio de la ley (Arts. 228 y 230
C. N.), a efectos de garantizar la confianza de los
ciudadanos en tan delicada misión. Y es que, dicha garantía
cobra mayor relevancia cuando de sentenciar las
controversias judiciales se trata, pues en ese evento, el juez
natural goza de un amplio margen en la ponderación de las
pruebas y le asisten múltiples potestades para seleccionar e
interpretar las normas que estima pertinentes para decidir,
todo, claro está, bajo la premisa de hacer efectivo el derecho
sustancial.

En este orden de ideas, únicamente es viable la

protección constitucional cuando el funcionario judicial
incurre en causal de procedencia del amparo, es decir,

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cuando procede arbitrariamente y alejado de toda

razonabilidad, causando desmedro en los derechos
fundamentales de la parte, siempre que ésta no disponga de
otro medio judicial de protección, y acuda a la misma
dentro de un término prudencial.

2. En el presente asunto, Adriana Lucía Lizcano

Rodas cuestiona la sentencia dictada el 24 de julio de 2017,
mediante la cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia
de Los Patios concedió la «custodia compartida» de los menores
Sophia Isabella y Jorge Adrián Vargas Lizcano, a su favor y
de Yezid Vargas Ortegón, dentro del juicio verbal sumario
que aquélla instauró contra este último.

3. Para brindar solución al presente asunto, resulta

necesario para la Corte verificar la documentación obrante
en el plenario, la cual permite apreciar lo siguiente:

3.1. En el pleito mencionado, fueron allegados tres

dictámenes sobre las condiciones psicológicas y sociales de
los padres de los menores mencionados, los cuales
concluyeron lo siguiente:

➢ El Asistente Social del citado Despacho conceptuó, que

«ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos y les
proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin
embargo, la madre es más abierta para facilitar que éstos
compartan libremente tiempo con su padre, aspecto en el que éste
es mucho más estricto. (…) Un aspecto adicional que diferencia el
trato que cada padre da a sus hijos es que el padre llama
telefónicamente a la niña durante las visitas con la madre para

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averiguar sobre las actividades y rutina de éstos y aunque puede

parecer una conducta protectora, es más una acción de control no
sana emocionalmente para los hijos de padres separados ya que
obliga a los niños a contar aspectos que preferirían no comunicar
por temor de causar conflictos y disgustos entre los padres. (…)
teniendo en cuenta estos aspectos anteriores, considero más
conveniente que la custodia sea otorgada a la madre y se
reglamenten visitas favoreciendo el que los niños compartan
tiempo libre los fines de semana con ambos padres, en
consideración a que los dos trabajan fuera del hogar» (fls. 70 a 73,
cdno. 1).

➢ Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencias Forenses dictaminó, que «Adriana Lucía es apta
para ejercer la autoridad e impartir disciplina, afronta conflictos de
modo asertivo y hay buena prospección suya y de sus hijos». De

otro lado, «Yezid, muestra depender más aun de su propia

madre que de su propio criterio por falta de trabajo emocional en
su propia independencia y autonomía. Por eso muestra dificultades
para ejercer la autoridad, impartir disciplina y/o normas con sus
vástagos; por esto mismo fabrica manipulaciones y/o alianzas con
sus hijos en contra de su madre como un mecanismo extremo de
mantenerles a su lado y obviar que le abandones y dejen de
amarle; por último, muestra no ser realista en su prospección o
propia visión de futuro y/o la de sus vástagos» (fls. 100 a 108,
ibídem).

➢ Por último, la perito forense Carolina Gonzáles García

determinó, que «Adriana Lucía es una mujer respetuosa,
disciplinada, organizada, cumplidora y orientada al logro, que
combina apropiadamente el rol doméstico y la crianza con la vida
laboral y que no tiene incompatibilidad para ejercer la custodia de
sus hijos, menos por el hecho de tener una relación de pareja
estable, con la cual nunca ha pretendido anular al padre y al

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contrario, ha generado un entorno funcional para el sano

desarrollo de los niños, sin ningún tipo de riesgos, ni malos
ejemplos como lo ha querido hacer ver la contraparte». En cuanto

a Yezid Ortegón Vargas, refirió que «es un padre afectuoso,

pero centrado en su propio criterio e importancia, que no acepta la
nueva vida que ha iniciado Adriana, y que acomodado y aliado con
una abuela que anula, y quiere ocupar el lugar de la madre, no
reconoce el interés superior de sus hijos y el bienestar que les
produce un vínculo materno fuerte y sano» (fls. 114 a 131, ídem).

3.2. Teniendo en cuenta la prueba pericial referida, así

como los interrogatorios practicados a las partes dentro del
juicio cuestionado, el Juzgado accionado concluyó lo
siguiente:

«Es indudable, que la relación entre demandante y demandado,

está deteriorada por los conflictos surgidos entre ellos, y es claro para
este Juzgador, que no existen regulaciones o decisiones perfectas en lo
concerniente con la custodia de los hijos después de una separación
familiar y, menos aún, cuando resultan de una imposición judicial, en la
que no se vea comprometida la voluntad y el deseo de los padres, para
favorecer principalmente a los hijos menores de edad.

Del material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son

profesionales, de similar estrato social y solvencia económica, su entorno
social y familiar es equivalente, habrá de concluirse, que se advierte en
ambos progenitores presencia seria de condiciones y aptitudes,
convenientes y necesarias para atender debidamente a sus hijos Sophia
Isabella y Jorge Adrián.

Así entonces, en procura de la protección y efectividad de los

intereses superiores de los niños Sophia Isabella y Jorge Adrián, entre
ellos, formar parte de una familia, con igualdad de presencia de sus

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progenitores con límites bien definidos de respeto y tolerancia, con el fin

de no originar traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en
una forma radical, teniendo en cuenta las condiciones sociales, familiares
y personales del padre y la madre de Sophia Isabella y Jorge Adrián, de
la siguiente manera: el señor Yezid Vargas Ortegón tendrá a sus menores
hijos desde el día lunes hasta el viernes del mediodía y el último fin de
semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora
Adriana Lucía Lizcano Rodas, tendrá a sus hijos desde el día viernes al
mediodía hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus
respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos
igualmente con su progenitora» (fls. 26 a 28, ídem).

4. Como se observa, el Despacho acusado luego de

apreciar y valorar los medios probatorios obrantes en las
diligencias, pudo finiquitar que ambos padres contaban con
las calidades sociales y morales para tener el cuidado
personal de sus hijos menores, por lo que en virtud del
interés superior de éstos, era necesario conceder la custodia
conjunta a ambos, solución que contrario a lo lo
considerado por el Tribunal Constitucional de primera
instancia, no luce para esta Sala como fruto del capricho
del operador judicial, lo que torna improcedente la
salvaguarda aquí reclamada, máxime porque resulta claro
que la real intención de la promotora del amparo es que se
haga a través de este mecanismo excepcional un juzgamiento
paralelo a lo resuelto por la autoridad competente al interior
del asunto objeto de estudio, lo cual descalifica de entrada su
reclamo constitucional, pues aunque la Corte pudiera o no
compartir el entendimiento utilizado por el Juzgado
accionado en la sentencia motivo de cuestionamiento, ello es
insuficiente para invalidar lo resuelto, dado que desde la

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perspectiva ius fundamental, se itera, no existe un

comportamiento irreflexivo o infundado de aquél que permita
dar por establecida la vulneración aquí alegada.

5. En la materia, reiteradamente se ha pregonado

que,

«[A]l juez de tutela le está vedado inmiscuirse en la actividad que

le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene
su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre
constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política),
máxime cuando la determinación sobre la cual gravita la censura está
soportada en un admisible examen de los hechos, así como de la
prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de
los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge de las razones
expuestas en los proveídos acusados» (ver entre otras, recientemente,
CSJ STC277-2017).

Asimismo, esta Corporación ha sostenido que «el juez de

tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para
determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos
del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos
acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión
oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» y, que «la
adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane
el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo
resuelto por el juez natural» (ib.).

6. Ahora, si bien la figura de la «custodia compartida»

no se encuentra regulada como tal en nuestra legislación de
familia, lo cierto es que dicho concepto no riñe para nada
con la situación socio familiar que halló probado el

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Despacho accionado, la cual, se insiste, revela la

importancia que representan ambos padres para el
crecimiento y la crianza de los niños, en cuyos intereses
debe concentrarse el esfuerzo del juzgador para tomar la
decisión que les resulte más favorable.

7. De otro lado, la Corte aprecia que si bien la aquí

interesada reprocha la supuesta indebida aplicación del
Código de Procedimiento Civil en el trámite del juicio de
custodia y cuidado personal atacado, dicha situación pudo
ser alegada por ésta en la audiencia inicial del pleito
realizada el 24 de julio de los corrientes, y pese a ello nada
hizo, lo cual deja en evidencia la falta de diligencia en el uso
de las herramientas jurídicas para procurar la defensa de sus
derechos, desidia que no puede superarse a través de este
excepcional mecanismo constitucional, dado su carácter
subsidiario y residual.

Sobre el particular, la Corte en diversos

pronunciamientos ha dicho que,

«[E]l accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos

de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición
oportuna de los medios de resguardo diseñados para las
correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no
puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como
se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes
dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden
jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le
sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se
tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado

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injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so

pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido
proceso» (enunciada entre otras, en CSJ STC2450-2017).

8. En consecuencia, y ante la inexistencia de causal

de procedencia del amparo que permita soslayar la fuerza
de la cosa juzgada de la providencia censurada, se
invalidará el fallo de tutela de primera instancia, para así,
denegar la salvaguarda rogada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
REVOCA la sentencia impugnada, para en su lugar,
entonces, NEGAR la protección solicitada a través de la
presente acción de tutela.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las

partes, y en oportunidad, envíese el expediente de la tutela
a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

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MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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