Introducción al estudio de la parte especial del Derecho Penal

El derecho penal material o sustantivo se distingue, científica y legislativamente, en Parte General y Parte Especial.

Según Núñez (2009), el conocimiento y la legislación del derecho penal, sistemáticamente divididos en una Parte General y en una Parte
Especial, son el resultado de la ciencia del derecho penal, la cual comienza a alcanzar su pleno desarrollo en ambos aspectos entrada ya
la segunda mitad del siglo XVIIII. Entonces, en plena época de la codificación, el derecho penal legislado aparece clara y metódicamente
dividido en dos partes: la primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra; la segunda, contiene el catálogo de delitos, sus
penas y sus principios especiales.

Introducción al estudio de la Parte Especial del derecho penal

Referencias
Lección 1 de 2

Introducción al estudio de la Parte Especial del derecho penal

División de la materia del derecho penal

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia, vamos a analizar un fallo
perteneciente al Juzgado Federal N.° 1 de la Ciudad de Córdoba en los autos caratulados “SR. XX sobre falsificación,
alteración o supresión de número de registro” (Expte. N.° 9655/2013), llegados a Despacho, a los fines de resolver el
sobreseimiento de S. R. XX, ya filiado en autos. 

De los que resulta:

Hecho: 

En circunstancias de tiempo, lugar y modo no determinadas hasta la fecha, pero anterior al día 29 de
agosto de 2011, persona/s no identificada/s hasta el momento alteraron la fecha de vencimiento de
una oblea para la carga de GNC N.° 19762705/10 haciendo constar en la misma como vencimiento el
mes 11 del año 2011, cuando en realidad debía constar el mes 06 del mismo año.

Tal maniobra se llevó a cabo con la participación de Germán Gonzalo Farías, quien entregó la oblea para
su alteración.

Dichas circunstancias fueron constatadas por el Cabo Oscar Maximiliano Luna, adscripto al personal de
la Policía Caminera, quien el día 29 de agosto de 2011, a las 11,25 h, aproximadamente, en la Ruta 5 km
16, procedió al control del vehículo Renault modelo R18 dominio RMK049, propiedad del prevenido al
que se encontraba adherida la oblea antes mencionada.

Que el Sr. Fiscal encuadra la conducta descrita en la figura penal de Alteración de la numeración de un
objeto registrada de acuerdo a la ley (art. 289 inc. 3 del CP), imputable a Germán Gonzalo Farías, en
carácter de partícipe necesario (art. 45 del CP). - 

Y CONSIDERANDO: Que a fs. 33 y vta., obra escrito presentado por la defensa, instando el
sobreseimiento de su defendido, el Sr. Germán Gonzalo Farías, en orden al delito por el que fue
imputado, previsto por el art. 289 inc. 3 del CP.

Que la defensa, entre sus fundamentos, expuso que conforme al dictamen pericial obrante a fs. 27/30
de las presentes actuaciones, resultaba claro que, a su asistido Farías, no se le podía reprochar ilícito
alguno, desde que, al ser la oblea en cuestión verdadera, y lo que se encontraba alterado no era el
número registral de la misma, sino tan solo lo que hacía a su vencimiento, validez o vigencia, era claro
que resultaban aplicables al caso las previsiones del art. 336 inc. 3° del CP.

Que, en efecto, manifestó la defensa, el artículo requiere que se acredite que quien resulte imputado
como autor del delito haya falsificado, alterado o suprimido la numeración de un objeto registrada, en el
caso de autos, lo alterado, suprimido o falsificado debe ser el n.° de oblea, no el número
correspondiente a su vencimiento. Lo registrable es la oblea, no su validez.

Que, así las cosas, el Sr. Fiscal a fs. 34 y vta., manifestó que, en virtud de las pruebas acumuladas, se
había acreditado con el grado de probabilidad requerida en esta etapa procesal, la calificación
endilgada al encartado Farías, en carácter de partícipe necesario.

Que funda su afirmación en la declaración testimonial obrante a fs. 2/vta. obrante en autos, en el acta
de inspección ocular a f. 5 y la pericia practicada a fs. 27/30 y vta. Manifestando también que, si bien es
correcto lo señalado por la Sra. Defensora Oficial a fs. 33, de que lo alterado no es el n.° de oblea, sino la
fecha de su vencimiento, consideró que dicha adulteración hace a la vigencia de la misma y que es la
razón de ser de la oblea para carga de GNC.

Ahora bien, considero que la discusión central entre las partes se encuentra relacionada con la
existencia o no del elemento objetivo del tipo penal en análisis, para lo que corresponde describir la
figura en cuestión y luego valorar la concatenación lógica entre la figura penal y las pruebas obrantes
en autos.

Que la figura descrita en el art. 289 del CP reza que será reprimido con prisión de seis meses a tres
años: 3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la
ley.

La acción de falsificar consiste en alterar o suprimir la numeración de un objeto registrado de acuerdo a

la ley; la de alterar presupone actuar de manera fraudulenta sobre una numeración original otorgada
por autoridad de aplicación; y la de suprimir importa directamente el borrado total de los elementos
registrados.

Que la faz objetiva del delito no se puede corroborar al valorar la prueba analizada, considerando, en
primer lugar, la declaración del Cabo Oscar Maximiliano Luna (ver fs. 2), en la que manifestó que el día
29 de agosto de 2011, siendo alrededor de las 11,15 h, procedió al control de un vehículo marca
Renault, modelo R18, por las luces bajas apagadas, que era conducido por el SR. XX, corroborando que
la oblea adherida al parabrisas con la cédula de ENARGAS (ente nacional regulador de gas), observó
una adulteración en la misma, en relación a la fecha de vencimiento, modificando el mes 6 por el mes
11.    

Que teniendo en cuenta que este delito presupone también que debe tratarse de un registro oficial,
quedando excluidos los registros privados o comerciales llevados a cabo por particulares o todos
aquellos que no fueren obligatorios por ley, y que, en la declaración en análisis, se refiere a la fecha de
vencimiento de la oblea, surge con claridad que no se cumple con el requisito típico de la figura.

Que, para más razones, cabe analizar el acta de inspección ocular obrante a fs. 5 que ratifica lo dicho
precedentemente y la pericia obrante a fs. 27/30 cuya conclusión afirma que se estableció que la oblea
objetada era auténtica y que la maniobra de adulteración consistió en un agregado, mediante la
modificación, incorporando cinta donde constaba el número 6, en el sector inherente al mes de
vencimiento de la oblea.

Que considero que teniendo en cuenta el carácter estricto de la ley penal, entendida como la precisión
respecto de la descripción de la figura penal del supuesto de hecho, que es la regla jurídica que,
conforme al principio de legalidad de la represión, constituye la única fuente formal de conocimiento del
derecho penal, lo cual excluye la analogía en perjuicio del imputado.

Que, si analizáramos la alteración de la fecha de la oblea, como un supuesto previsto en la figura

endilgada a Farías, de la misma manera que si el encartado hubiere alterado el número de registro
oficial de la oblea mencionada en los párrafos anteriores, a mi entender, y teniendo en cuenta la
claridad de la norma en cuestión, se estaría incurriendo en una interpretación analógica en perjuicio de
Farías.

Por ello, teniendo en cuenta tales razones, considero que corresponde sobreseer la presente causa a
favor de SR. XX, con las declaraciones de ley (art. 336, inc. 2° y último párrafo del CPPN). -

RESUELVO: Sobreseer a SR. XX, filiados en autos, por el delito de Alteración de la numeración de un
objeto registrada de acuerdo a la ley (art. 289 inc. 3 del CP), del CP), por no encuadrar en la figura penal
endilgada, con la expresa declaración de que la formación de la presente causa no afecta el buen
nombre y honor del que hubiere gozado (art. 336, inc. 2 último párrafo del CPPN). PROTOCOLÍCESE Y

HÁGASE SABER1. –

[1] Juzgado Federal N.° 1 de la Ciudad de Córdoba, “SR. XX sobre falsificación, alteración o supresión de número de registro” (Expte. N.° 9655/2013).
Contenido de la “Parte Especial” y de la “Parte General” del derecho penal. Relación entre
ambas

Desde el punto de vista formal, a la “Parte General” pertenecen aquellas regulaciones que pueden ofrecer interés
para la totalidad de los preceptos penales de la “Parte Especial” y permiten, por eso, que se los extraiga de esta. La
“Parte Especial” contiene las diversas clases de delitos, así como las disposiciones complementarias que las
afectan.

En síntesis, a la Parte Especial del derecho penal le corresponde determinar la intensión o connotación de las figuras
delictivas (por ej., la definición de “robar”). Para ello, se vale de las herramientas que le provee la Parte General (ley
aplicable, modo de interpretación, estratos analíticos del concepto delito y caracterización de las distintas clases de
penas).

Es competencia de la Parte General disponer la intensión o connotación del concepto de delito, mientras que la
Parte Especial se compromete con la extensión o denotación (matar, injuriar, abusar sexualmente, privar de la
libertad, robar, entre otros).

Desde un punto de vista material, la Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas como las sanciones
penales y, con ello, los preceptos básicos para la fundamentación del injusto jurídico-penal, mientras que la Parte
General cumple una función complementaria en sus disposiciones relativas al injusto sin que nunca tenga
importancia autónoma en la determinación de este.

En síntesis, la Parte General da las pautas dentro de las cuales deben analizarse, en particular, los delitos y las
sanciones penales de la Parte Especial.

 Para el estudio pormenorizado y profundo de los contenidos de la unidad, es aconsejable recurrir a

los siguientes textos: 

1. Núñez, R. C. (2009). Manual de Derecho Penal: parte especial. Córdoba, AR.: Lerner.

2. Núñez, R. C. (1981). Parte General y Parte Especial del Derecho Penal –sus sistematizaciones.
Cuadernos de los Institutos (142), 49-66. Universidad Nacional de Córdoba. 

Sistematización de la Parte Especial

 El Código Penal argentino, como la mayoría de los códigos penales del mundo, incluye las distintas figuras delictivas
en su Segundo Libro (“De los delitos”), partiendo de los distintos bienes jurídicos merecedores de protección penal.

A partir de los derechos lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en clases (Títulos), que, a su
vez, se las especifica en Capítulos, de acuerdo con las distintas modalidades de los grupos de conductas que
lesionan un mismo derecho.

Por último, a las distintas especies (Capítulos) de una misma clase (Títulos) se las divide en modos particulares de
conductas agraviantes de cada especie, que son las figuras delictivas. Es importante no confundir el artículo del
Código Penal (CP) con la figura delictiva; el artículo puede receptar en su seno más de una figura delictiva (por ej., el
art. 140 del CP).

El Libro Segundo del Código Penal argentino se compone de 13 Títulos. La clasificación comparte la tendencia
actual de distinguir dos grandes categorías de delitos:

1 los delitos que atacan bienes jurídicos individuales (por ej., delitos contra la vida);

2 los delitos que atacan bienes jurídicos de naturaleza supraindividual o colectiva (por ej., delitos contra
la administración pública).

Análisis de las figuras delictivas

Elementos. Tipicidad

Los elementos estructurales que comprende el tipo son cuatro:

1 la conducta típica (en análisis en el presente caso, ya que se resolvió en el plano de la tipicidad);

2 los sujetos;

3 los objetos;

4 la situación típica.

La conducta típica
–
Presenta una parte objetiva, otra subjetiva y, en ciertos supuestos, una normativa.
 
En este punto, corresponde aclarar que nuestro texto de estudio básico, el Manual de Derecho Penal de Ricardo C. Núñez (2008)
no distingue entre parte objetiva y subjetiva en el estrato analítico de la tipicidad, puesto que su autor, quien se enrolaba en la
escuela positivista, incluía todo lo referente al aspecto subjetivo de la figura en la categoría sistemática de la culpabilidad. No
obstante ello, en este manual, siguiendo la más moderna y actual escuela dogmática funcionalista, distinguiremos ya, en el
campo de la conducta típica, una parte objetiva y otra subjetiva.

a) Parte objetiva: abarca el aspecto empírico-externo (principio de exteriorización), por ej., la acción de apoderarse, de acceder
carnalmente, de defraudar, de matar, etc. Esta exteriorización trataba de que el imputado en el caso presentado más arriba debía
exteriorizar un documento relacionado con un registro oficial, quedando excluidos los registros privados o comerciales llevados a
cabo por particulares o todos aquellos que no fueren obligatorios por ley, y que, en la declaración en análisis, se refiere a la fecha
de vencimiento de la oblea. Surge con claridad que no se cumple con el requisito típico de la figura.

b) Parte subjetiva: se halla constituida siempre por la voluntad —consciente, como en el dolo— o sin conciencia suficiente de su
concreta peligrosidad para el soporte material del bien jurídico —como en la culpa— y, a veces, por especiales elementos
subjetivos (Peña Gonzáles y Almanza Altamirano, 2010) —dolo específico, en palabras de Núñez (2009)—, por ejemplo, una
intención “sacar rescate” en la figura del art. 170 del CP —secuestro extorsivo—. Asimismo, nuestro sistema tiene prevista una
categoría intermedia de delitos, los denominados “preterintencionales”, que serán suficientemente tratados en la unidad
respectiva.

De acuerdo al principio de proporcionalidad, la conducta dolosa siempre tiene que ser más grave —y se conmina en abstracto con
una amenaza de pena o sanción mayor— que la culposa. Esto tiene que ver con la intencionalidad del dolo, que hace que la pena
sea más grave. En el caso en análisis, no hace falta revisar el elemento subjetivo, ya que, al no estar el objetivo, la figura es atípica.

c) Parte normativa: comprende los criterios de valor utilizados por el legislador en su plan político criminal, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoración. Según la distinta naturaleza de la
valoración, se clasifican en: tiene que ver con el requisito faltante en el caso lo que llevó al Juez a sobreseer. 

Valoraciones jurídicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurídicos, dentro de los cuales se distinguen aquellos
que adelantan sistemáticamente la antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la
concurrencia de causas de justificación. Por ej., ilegítimamente (art. 162 del CP), ilegalmente (art. 141 del CP), y las
valoraciones que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, por ej., cheque (art. 175, inc. 4, y art. 302 del CP), cosa mueble
total o parcialmente ajena (art. 162 del CP).

Valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos con significación cultural, por ej., el carácter pornográfico de las
imágenes, material o espectáculos (art. 128 CP).

Valoraciones científicas: algunos tipos contienen juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la
determinación de si la lesión produjo debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, otros. (art. 90 del CP).

En este sentido, se analizó la descripción típica de la conducta, ya que esta debe ser introducida en el artículo que describe el verbo
delictivo como si fuera un traje a la persona, ya que no está permitida la analogía en el derecho penal; entonces, para que una
conducta sea típica debe estar descrita en el Código Penal.

Los sujetos
–
Los sujetos que pueden aparecer como componentes del tipo penal son: sujeto activo y sujeto pasivo. El sujeto activo era el
acusado que resultó sobreseído.
a) El sujeto activo, al que también se lo denomina agente, es quien realiza el tipo.
b) El sujeto pasivo es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito. Pueden ser sujetos pasivos las
personas físicas, incluso los inimputables, las personas jurídicas, la sociedad civil y el Estado.

Objetos
–
Comprende el objeto material y el objeto jurídico. El primero se halla constituido por la unidad psico-corporal, cosa, valor social o
económico sobre la que ha de recaer físicamente la acción del sujeto activo. 

El objeto material debe distinguirse del resultado, que es la modificación del mundo exterior, ya que el primero está vinculado
al bien jurídico protegido por la figura. En el caso presentado, el objeto era la oblea vencida.

El objeto jurídico equivale al bien jurídico, es decir, al bien objeto de la protección de la ley.

La situación típica
–
También se las denomina modalidades de la acción. Están constituidas por circunstancias que determinan la punibilidad de la
parte objetiva de ciertos tipos, o condicionan su atenuación o agravamiento. Entre ellas se destacan: 

Sitios o lugares: se refiere a la localización espacial de algún elemento del tipo. Por ejemplo: archivo de datos personales, lugar
del establecimiento, cárceles de detenidos, morada o casa de negocio (en el CP: art. 117 bis, inc. 1 y 2, 142 inc. 5, 143 inc. 4,
149 ter inc. 2 ap. b, 150).

Tiempo: hace referencia al ámbito temporal para sustentar la punibilidad, la agravación o atenuación de la sanción. Ej.: más
de un mes (art. 90 del CP) (“al día 29 de agosto de 2011, persona/s no identificada/s hasta el momento, alteraron la fecha de
vencimiento de una oblea para la carga de GNC N.° 19762705/10”).

Modo: alude a algún aspecto particular de la conducta típica. Ej.: ensañamiento, alevosía, en banda, otros. (CP: art. 80 incs. 2 y
6, 163 inc. 4).

Medios: aquellos de los que se vale el sujeto activo para llevar a cabo la acción según el tipo respectivo. Ej.: violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorios de una relación de dependencia, nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos,
influencia mentida, abuso de confianza (CP: arts. 119, primer y segundo párrafo, y 172).

Vínculos: se alude a relaciones de parentesco, profesionales, laborales, administrativas, que, generalmente, agravan la
conducta (CP: art. 80, inc. 1).

Ahora, con los principios estudiados en los diversos conceptos anteriores y teniendo en cuenta el caso en análisis,
responde las siguientes preguntas seleccionando verdadero o falso, según corresponda.
En el caso planteado, el juez resolvió el sobreseimiento del acusado por considerar que la conducta era antijurídica y que no

estaba comprendida en ninguna causa de justificación. 

Verdadero.

Falso.

SUBMIT

En el caso planteado, el juez resolvió el sobreseimiento del acusado por considerar que la conducta era atípica.

Verdadero.

Falso.

SUBMIT

Repaso sobre la figura delictiva

El Código Penal contiene:

Tipos delictivos básicos o principales: son aquellos que describen sujetos y conductas.

Tipos subordinados o dependientes: son aquellos que dependen de un tipo básico, pero que tienen
circunstancias que aumentan o disminuyen la criminalidad del acto. Cualquiera sea la clase del tipo
penal, estos contienen una estructura, la que es:
 Es aquella que describe la ley, lo que tiene naturaleza
Estructura objetiva
material.

Estructura subjetiva Se refiere a la intención o finalidad del autor.

Estructura normativa Determina la ilegitimidad de la conducta.

A su vez, los tipos penales mantienen, entre ellos, distintas relaciones:

1 Los tipos pueden no tener ningún tipo de relaciones entre ellos, porque, objetiva y subjetivamente, su
estructura es distinta.

2 Los tipos penales pueden contener una estructura objetivamente igual, pero subjetivamente distinta.

3 Los tipos penales pueden contener una estructura objetiva y subjetivamente igual, pero la diferencia
está en:

a) la calidad de la víctima;

b) el medio utilizado;

c) el objeto sobre el que recae el delito.

También, entre los tipos penales suele darse el llamado “concurso aparente de tipos”, pero para
determinar cuál es, efectivamente, el tipo penal se recurre a las siguientes relaciones:

En el caso práctico, se debe determinar si es homicidio

ALTERNATIVIDAD
simple, agravado o atenuado.
 Lo especial, atenuado o agravado, desplaza a lo
ESPECIALIDAD
general.

CONSUMACIÓN Cuando un delito absorbe a otro.

 SUBSIDIARIEDAD Cuando la misma ley desplaza un delito por otro.

Exigencias constitucionales en relación a la aplicación e interpretación de la ley penal

El derecho existe porque existe sociedad.

La tarea de legislar está a cargo del Congreso de la Nación, conforme al art. 75, inc. 12 de la
Constitución Nacional (CN).

Este Poder está integrado por legisladores, pero la tarea de estos está limitada por exigencias, las
que son:

1. Exigencias de las valoraciones sociales: el derecho penal debe ajustarse a las necesidades de la
sociedad, porque debe ser un instrumento de orden social.

2. Exigencias científicas y técnicas: el legislador deberá respetar todos los procedimientos

establecidos en la CN. para sancionar las leyes (presentar proyectos, discutirlos, quorum, etc.)

3. Exigencias políticas: el legislador debe respetar las garantías constitucionales individuales:

Art. 18: principio de judicialidad: debido proceso.

art. 18: ley previa.

art. 19: principio de reserva penal: las ideas y pensamientos no son punibles.

art. 18: principio de humanidad: las cárceles de la nación deberán ser sanas y limpias.

La interpretación
–
Debe ser realizada por el juez penal y será de carácter o método gramatical: palabra por palabra de la ley escrita.

La aplicación
–
Se recurre a tres principios:

1. Validez espacial: comprende el principio:

territorial;

real o de defensa;

personalidad activa;

principio universal.

2. Validez temporal: comprende el principio de la ley más benigna.

3. Validez personal: comprende el principio de la igualdad ante la ley (art. 16 CN).

Derecho penal común. Derecho penal especial. Derecho penal contravencional

El derecho penal común está contenido en el CP desde el art. 1 al 306; lo dicta el Poder Legislativo Nacional (art.75,
inc., 12 la CN).

El derecho penal contravencional está contenido en los códigos de faltas, que los dicta cada provincia, municipio, y
uno nacional.

El derecho penal especial son las leyes especiales del CP.

Derecho penal común

–

Contiene el delito.

Lo dicta el poder Legislativo nacional (art. 75 inc. 12).

Rige en todo el territorio de la nación y lugares sometidos a su jurisdicción.

Derecho penal contravencional
–

Contiene la contravención o falta.

Es la omisión de cooperar con la actividad administrativa estatal.

Lo dicta el Poder Legislativo, provincial o municipal.

Rige en provincia o municipalidad.

Derecho penal disciplinario

–

Contiene las conductas necesarias para mantener la disciplina y el orden jerárquico de las instituciones. 

Lo dicta cada Poder.

Rige en el lugar de cada Poder.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 2

Referencias

Juzgado Federal N.° 1 de la Ciudad de Córdoba, “SR. XX sobre falsificación, alteración o supresión de número de
registro” (Expte. N.° 9655/2013).

Núñez, R. C. (2009). Manual de Derecho Penal: parte especial. Córdoba, AR.: Lerner.

Peña Gonzáles, O. y Almanza Altamirano, F. (2010). Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría
del caso. Recuperado de [Link]
Delitos contra las personas

Cuando tuvimos la oportunidad de estudiar este tema en la materia “Derecho Penal

– Parte General”, profundizamos en el concepto de bien jurídico, principalmente,
como fundamento y fin del derecho penal. En ese momento, destacamos que 
 
el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la
antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del
más estricto positivismo jurídico, se había configurado en los últimos
tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia
en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social. (Díez Ripollés, 1997, p. 17).

Delitos contra las personas

Referencias
Lección 1 de 2

Delitos contra las personas

Nuestro Código Penal (CP) agrupa las distintas figuras de acuerdo al bien
jurídico que la conducta del eventual autor podría lesionar. Los “delitos contra
las personas” están regulados en el Título 1 del Libro Segundo del CP. Allí se
intenta abarcar todas las situaciones en donde la persona puede ser sujeto
pasivo de un delito, desde conductas que pongan en peligro su vida hasta
atentados contra su integridad personal. Estos son, justamente, los bienes
que se intentan proteger mediante la inclusión de estas figuras en el elenco
penal. En los puntos que siguen analizaremos —de acuerdo a la figura
tratada– específicamente qué bien se afectaría de desplegarse la conducta
prohibida.

Delitos contra la vida. Definición legal de muerte. Ley de

Trasplante de Órganos, Tejidos y Células (Ley 27447),
también conocida como “Ley Justina”

En este Título se busca brindar protección a la vida humana. Las otras

formas de vida también poseen protección penal, pero su tratamiento está
ubicado sistemáticamente en otra sección del Código Penal. 
Homicidio

El verbo típico es “matar” (se define, resumidamente, como “la muerte de una
persona por otra”). 

Figura 1: Especies de homicidio

Fuente: elaboración propia.

Homicidio simple. Su determinación. Su determinación por la ley.

Estructura del delito. Regla de subsidiaridad
Homicidio simple, art. 79 del CP: “Se aplicará reclusión o prisión de
ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este
código no se estableciere otra pena”1.

[1] Art. 79, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

El bien jurídico protegido es, naturalmente, la vida humana. La figura simple

funciona siempre y cuando el hecho no configure un homicidio agravado o
atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal
especial (por ejemplo, por otras figuras delictivas que aumentan la escala
penal cuando, como resultado de la conducta, se produce la muerte de la
víctima —art. 142 bis del CP—).

El homicidio se consuma con la muerte de la víctima. Ahora bien, ¿cuándo

podemos decir que una persona ha fallecido?

La Ley 27447 de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, conocida también

como “Ley Justina”, señala que:

 
Art. 35.- … El INCUCAI, o el organismo provincial correspondiente
debe informar al juez interviniente, las conclusiones del proceso
de donación-trasplante.

Art. 36.- Certificación del fallecimiento. El fallecimiento de una

persona puede certificarse tras la confirmación del cese
irreversible de las funciones circulatorias o encefálicas. Ambos
se deben reconocer mediante un examen clínico adecuado tras
un período apropiado de observación.

Art. 37.- Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de

observación y las pruebas diagnósticas que se requieran de
acuerdo a las circunstancias médicas, para la determinación del
cese de las funciones encefálicas, se deben ajustar al protocolo
establecido por el Ministerio de Salud de la Nación con el
asesoramiento del INCUCAI.

En el supuesto del párrafo anterior la certificación del

fallecimiento debe ser suscripta por dos (2) médicos, entre los
que tiene que figurar por lo menos un (1) neurólogo o
neurocirujano. Ninguno de ellos debe ser el médico o integrante
del equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del

fallecido2.

[2] Arts. 35-37, Ley 27447. (2018). Ley de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células. Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]
 

Ahora bien, para certificar el fallecimiento, deben ocurrir los siguientes

signos:

a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de

conciencia;

b) ausencia de respiración espontánea;

c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumental

adecuado.

Esta es la denominada muerte clínica o cerebral, que se comprueba mediante

un encefalograma, concepto que puede contraponerse al de muerte biológica
(tradicional) según el cual està acaece cuando el corazón deja de latir y la
respiración y circulación sanguínea se detienen.

Básicamente, el fallecimiento podría producirse o por el cese del

funcionamiento del corazón o del pulmón (cese irreversible de la función
cardiorrespiratoria), que detendría la irrigación de oxígeno a todo el
organismo, o por el cese irreversible de la función cerebral (cerebro), órgano
que regula y controla al resto del organismo.
En lo que aquí respecta, la “muerte cerebral” se produce cuando la persona
sufre una lesión cerebral catastrófica que provoca el cese total e irreversible
de la actividad cerebral. Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que
el resto de los órganos vitales puedan funcionar durante un tiempo —variable
— si la persona es mantenida artificialmente con vida (por ejemplo, con un
respirador).

Estos casos deben ser diferenciados de los estados de coma, y aun del
llamado coma irreversible. La persona en coma está sufriendo una
enfermedad neurológica, pero se encuentra con vida. La persona que está
conectada a un respirador artificial (con muerte cerebral) moriría si se la
desconectara.

Homicidio

Comete homicidio tanto el que dirige sus actos a tal fin como el que,
debiendo resguardar la seguridad física del sujeto pasivo, por su omisión,
permite que ocurra. El homicidio simple exige dolo, en cualquiera de sus tres
formas: directo, indirecto o eventual.

Te propongo analizar esta resolución judicial, luego de internalizar los

conceptos y repensar en relación con lo decidido por el Tribunal. Después de
leer el hecho y centrándonos solo en la figura de homicidio y sus agravantes
específicas, y no en la agravante genérica de uso de armas de fuego,
rectificaremos lo decidido por el Tribunal y la argumentación, para poder
comprobar si coincidimos o no con él.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia, vamos a analizar un fallo perteneciente a la Cámara en lo Criminal
2a Nom. Sec.4 en autos caratulados “XX y otro [Link] - homicidio calificado
agravado, etc.”, con fecha 21/10/2016, por Excma. Cámara Segunda en lo
Criminal, por intermedio del tribunal reunido bajo la presidencia de la señora
vocal Dra. Mónica Adriana Traballini, e integrado por los señores vocales
Dres. Eduardo Rodolfo Valdés y Roberto Ignacio Cornejo, y los jurados
populares titulares, señores X, con la intervención de la sra. fiscal de
Instrucción, Dra. Laura N. Battistelli, de los acusados XX.

Acusación: La fiscal acusó:

HECHO. "El cinco de octubre de dos mil catorce, momentos

antes de las 15.28 h, los hermanos X Y X se habrían hecho
presentes en el domicilio sito en calle Villa María N.° 5953 de
Barrio Comercial de esta ciudad de Córdoba, a bordo de una
motocicleta color roja conducida por el segundo, de común
acuerdo y con la finalidad de exigir intimidatoriamente la
restitución de la motocicleta marca Honda Wave, dominio
699CUY, de propiedad de Daniel Oscar Esquivel -padre de los
nombrados- que habría sido sustraída horas antes por Oscar
Alberto Velázquez Leiría. Encontrándose este en la vereda
conversando con su hija Karen Ayelén Bustos, sentado sobre la
motocicleta de su propiedad, marca Appia Brezza, dominio
217IXU, Bastidor N.° 8BP54KLT7CC020092, Motor N.°
DY162FMJ2-2-C3046844, Maximiliano Oscar Esquivel y Facundo
Emanuel Esquivel habrían detenido su vehículo a escasa
distancia, y mientras el primero se habría mantenido a bordo de
la motocicleta en actitud de apoyo al propósito acordado,
Facundo Emanuel Esquivel habría descendido de la parte de
atrás y, esgrimiendo de manera amedrentante un arma de fuego
calibre 32”, le habría exigido que le restituyera la motocicleta
marca Honda Wave dominio 699CUY que le habría sustraído, a
lo que Velázquez Leiría se habría negado; ante ello, Facundo
Emanuel Esquivel le habría reclamado a Velázquez Leiría que
entonces le entregara la motocicleta marca Appia Brezza,
dominio 217IXU, a lo que este último hizo caso omiso. En tales
circunstancias, por no haber logrado el fin coactivo inicialmente
propuesto -recuperar la motocicleta de su padre- y para lograr
desapoderar a Velázquez Leiría de la motocicleta marca Appia,
Facundo Emanuel Esquivel habría efectuado un primer disparo
hacia la pierna izquierda de su interlocutor, quien no obstante se
habría mantenido sobre la motocicleta, por lo que Facundo
Emanuel Esquivel le habría sustraído la llave de contacto,
entregándosela a su hermano Maximiliano Oscar Esquivel, e
inmediatamente después, bajo el mismo motivo y designio
aludido, y con intención de causar la muerte, le habría efectuado
dos disparos más. Que dos de los tres proyectiles habrían
impactado en el cuerpo de Oscar Alberto Velázquez Leiría -uno
de ellos se habría alojado en la cadera izquierda, y el restante
habría impactado en la espalda, atravesando los grandes vasos
pelvianos y la vejiga, alojándose en los músculos de la pared en
la fosa ilíaca derecha. A raíz de las heridas sufridas, Velázquez
Leiría habría caído de su motocicleta, momento en el cual
Maximiliano Oscar Esquivel, abandonando la motocicleta que
conducía, se habría apoderado de la motocicleta marca Appia
Brezza, dominio 217IXU, de propiedad de Velázquez Leiría,
dándose a la fuga, mientras que Facundo Emanuel Esquivel
habría ascendido a la motocicleta de color rojo en la que
arribaron al lugar momentos antes, huyendo también del lugar.
A raíz de lo narrado se produjo el deceso de Oscar Alberto
Velázquez Leiría, siendo la causa eficiente de su muerte, herida
de arma de fuego en abdomen".

En este estado y conforme la votación que precede, el Tribunal -

integrado por jurados populares- RESUELVE: 

Declarar a XX, ya filiado, autor de homicidio  criminis

causae agravado por el empleo de un arma de fuego y coautor
de coacción calificada por el empleo de armas y de robo
calificado por el empleo de arma operativa, en concurso real
(séptimo hecho- correspondiente al primer hecho de la
requisitoria fiscal de fs. 378/385; arts. 45, 80 inc. 7°, 166 inc. 2°,
 segundo párrafo, 149 ter inc. 1° y 55 CP) y autor de violación de
domicilio (octavo hecho- correspondiente al segundo hecho de
la requisitoria fiscal de fs. 378/385, art. 150 CP), todo en
concurso real (art. 55 CP) y en consecuencia imponer al
nombrado la pena de prisión perpetua, con accesorias de ley y

costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del CP, 550 y 551 del CPP)3.

[3] Cám. en lo Criminal 2a Nom. Sec.4, “XX y otro [Link] - homicidio calificado agravado, etc.”

(2016).

Repasemos unos conceptos básicos que nos ayudarán con relación a todos
los tipos penales que analizaremos.

Figura 2: Elementos del dolo

Fuente: elaboración propia.

Figura 3: Clases de dolo

Fuente: elaboración propia.

Tabla 1. Clases de dolo

Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo

perseguido por el sujeto (Bailone, 2002).
Dolo
directo
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro, sabe que está
desarrollando esa conducta querida, y mata (Bailone, 2002).

Dolo Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos

indirec
directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo
to
necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto (Bailone, 2002).
 Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para
matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los
pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada
por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido
(Bailone, 2002).

Dolo
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que,
eventu
probablemente, se produzca el resultado típico y no deja
al
de actuar por ello. Este es el umbral mínimo de dolo
(Bailone, 2002).

La representación de la eventualidad del resultado se

equipara a quererlo (Bailone, 2002). 

Teorías según se ponga el acento en la esfera del

conocimiento de la persona o en la de su voluntad:

Teoría de la voluntad o del consentimiento: exige que el autor

se haya representado el resultado lesivo como probable y
que en su esfera interna lo haya consentido (Bailone, 2002).
Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del
sujeto.

Teoría de la probabilidad o representación: esta teoría intenta

objetivar la configuración del dolo eventual.
La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del
resultado advertido por el autor con el conocimiento que
dispone de la situación (Bailone, 2002).
 Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró
sumamente probable que se produjera el resultado y, pese a
ello, no desistió de proseguir su comportamiento.
Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos
ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en
tal caso el autor no tenía necesariamente que contar con el
resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intención de
seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de
realización del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teoría resulta preferible.

Homicidios agravados. Sistematización, características y

fundamentos de cada uno de ellos

FEMICIDIO – Su incorporación al sistema legal –La reforma de los tipos

penales del art. 80 del CP

Tabla 2. La reforma de los tipos penales del art. 80 del CP en torno al

femicidio

- Redacción actual
 - Redacción actual

“Se impondrá reclusión perpetua o prisión

perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare”4:
Art. 80 [4] Art. 80, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina.

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

19999/16546/[Link]#15

“Inc. 1°: A su ascendiente, descendiente, cónyuge,

excónyuge, o a la persona con quien mantiene o
Inciso sustituido
ha mantenido una relación de pareja, mediare o
por art. 1° de la
no convivencia”5.
Ley N.° 26791 B. O.
[5] Art. 80, inc. 1, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación
14/12/2012
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

19999/16546/[Link]#15

“Inc. 4°: Por placer, codicia, odio racial, religioso,

de género o a la orientación sexual, identidad de
Inciso sustituido
género o su expresión”6.
por art. 1° de la
[6] Art. 80, inc. 4, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación
Ley N.° 26791 B. O.
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
14/12/2012
[Link]

19999/16546/[Link]#15
 - Redacción actual

“Inc. 11°: A una mujer cuando el hecho sea

perpetrado por un hombre y mediare violencia de
Inciso sustituido
género”7.
por art. 2° de la
[7] Art. 80, inc. 11, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación
Ley N.° 26791 B. O.
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
14/12/2012
[Link]

19999/16546/[Link]#15

“Inc. 12°: Con el propósito de causar sufrimiento a

una persona con la que se mantiene o ha
Inciso sustituido mantenido una relación en los términos del inc.
por art. 2° de la 1°”8.
Ley N.° 26791 B. O. [8] Art. 80, inc. 12, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación

14/12/2012 Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

19999/16546/[Link]#15

“…Cuando en el caso del inc. 1° de este artículo,

mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
Párrafo sustituido reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será
por art. 3° de la aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
Ley N.° 26791 B. O. actos de violencia contra la mujer víctima”9.
14/12/2012 [9] Art. 80, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina.

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

19999/16546/[Link]#15
 Art. 52 del Código Penal: Se impondrá reclusión por tiempo
indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple de forma tal que mediaren las siguientes
penas anteriores: 

1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres

años;

2) Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. 

Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de

esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma

prevista en el art. 2610.

[10] Art. 52, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

Fundamento: debe basarse en la “…personalidad moral del condenado, su

actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la

inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad…”11.

[11] Art. 26, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15
Tal como lo señala el manual de Núñez (1981), la previsión de reclusión por
tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C. S. J. N.). 

 Te invito a leer el siguiente fallo completo en donde se trató esta

delicada cuestión: 

C. S. J. N, Recurso de hecho, “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo

en grado de tentativa”, Causa N.° 1573. Recuperado de
[Link]
[Link]?
idDocumento=6078671&cache=1525703876846 

Es decir que el homicidio puede agravarse por: el vínculo, el modo, la causa o

motivo, y el medio.

La Ley 26791 modifica sustancialmente el contenido de los incisos 2 y 4 del

art. 80 del Código Penal; incorpora, además, dos incisos (11 y 12) y un
agregado final (último párrafo del artículo).

De esta forma, se altera la anterior conformación de los supuestos previstos

en el art. 80, —especialmente, los referidos incisos 2 y 4—, que se mantenían
conforme a su redacción original (Ley 11179).
A continuación, se realizará una breve explicación de cada uno de los
supuestos que se incluyen en la norma, teniendo en cuenta que, siendo de
tan reciente sanción, no se cuenta con jurisprudencia o abundantes trabajos
de doctrina al respecto.

Homicidio agravado por el vínculo y por la relación del autor con la víctima 

El inciso 1 del art. 80 reza “al que matare a su … cónyuge, excónyuge, o a la

persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare

o no convivencia”12. 

[12] Art. 80, inc. 1, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

Comenzaremos a tratar cada uno de los incisos modificados o

incorporaciones efectuadas con un caso real, a los fines de ejemplificar y
clarificar la temática.

Tabla 3. Tipologías del delito

Tipo de delito Características

 Tipo de delito Características

La “acción típica” consiste —en lo que

respecta a la reforma—en matar al
cónyuge, excónyuge, o a la persona con
quien se mantiene o ha mantenido una
relación de pareja, hubiere o no
Homicidio agravado por mediado convivencia.
el vínculo y por la relación
del autor con la víctima. El Con respecto a la autoría, en los casos
inciso 1 dice: “al que de homicidio de un ascendiente,
matare a su… cónyuge, descendiente o cónyuge, corresponde
excónyuge, o a la persona remitir a lo oportunamente
con quien mantiene o ha desarrollado (tanto el sujeto pasivo de
mantenido una relación la acción como el activo deben reunir
de pareja, mediare o no determinada condición normativa). La
convivencia”. situación varía cuando se trata de un
excónyuge, la pareja o un conviviente.

El tipo penal es doloso y admite la

concurrencia del tipo agravado
mediante dolo eventual.

Circunstancias Siguiendo con el ejemplo anterior, no se

aplicará la reducción de la escala penal en
extraordinarias de
abstracto previsto para la figura —de
atenuación. Reza el art. prisión o reclusión perpetua a una pena de
80 in fine: prisión o reclusión de 8 a 25 años— si se
mata al cónyuge, excónyuge, o a la
persona con quien se mantiene o hubiera
Cuando en el caso del inc.
mantenido una relación de pareja, con o sin
1 de este artículo,
 Tipo de delito Características

mediaren circunstancias convivencia, si el autor hubiera realizado

actos de violencia contra la víctima mujer.
extraordinarias de
Entonces, la atenuación solo regirá si la
atenuación, el juez podrá muerte recae sobre una mujer (como
aplicar prisión o reclusión sujeto pasivo del delito).
de ocho [8] a veinticinco
[25] años. Esto no será
aplicable a quien
anteriormente hubiera
realizado actos de
violencia contra la mujer

víctima13.

[13] Art. 80, Ley 11179. (1984).

Código Penal de la Nación Argentina.

Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de

[Link]

nternet/anexos/15000-

19999/16546/[Link]#15
 Tipo de delito Características

Siguiendo a Buompadre (2007), se puede

Inciso 4. Homicidio
señalar que este tipo se caracteriza por el
agravado por “[placer,
móvil del autor. Este elemento está
codicia, odio racial,
constituido por el odio o la aversión que
religioso], de género o a la
siente el autor por la víctima, por el simple
orientación sexual,
hecho de pertenecer —en este caso— a un
identidad de género o su
determinado género.
expresión”14.
Es, por supuesto, un tipo doloso, que
[14] Art. 80, inc. 4, Ley 11179. (1984).
requiere dolo directo. Señala Buompadre
Código Penal de la Nación Argentina.
(2007) que, para algunos autores, estos
Honorable Congreso de la Nación
delitos se caracterizan por contener, en el
Argentina. Recuperado de
tipo subjetivo, especiales elementos del
[Link]
ánimo, que refieren concretamente a la
nternet/anexos/15000-
actitud o ánimo del autor en el momento
19999/16546/[Link]#15
en que desarrolla la conducta.

 Femicidio. En el inciso 11 del art. 80 del Código Penal se lee: el

que matare “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de género”15. El tipo penal
incorporado: femicidio íntimo o vincular.

[15] Art. 80, inc. 11, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
Femicidio y Feminicidio. Concepto y diferencias

Según Toledo Vásquez (2009),

Las expresiones femicidio y feminicidio encuentran su

antecedente directo en la voz inglesa  femicide, expresión
desarrollada inicialmente en el área de los estudios de género y
la sociología por Diana Russell y Jane Caputi a principios de la

década de 199016.

[16] “La expresión femicide fue usada por primera vez por Diana Russell en el Tribunal

Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres celebrado en Bruselas, en 1976. Luego, en

1990 junto con Jane Caputi publica el artículo Femicide: Speaking the Unspeakable en la

revista Ms…” (Toledo Vásquez, 2009, p. 23).

Estas autoras incluyen en este concepto las muertes violentas

de mujeres que se ubican en el extremo de un continuum  de
violencia, que incluye muchas más formas que las que se dan en
el ámbito privado o íntimo.

En efecto, ya desde esta primera formulación, femicide  surge

como expresión para evidenciar que la mayoría de los
asesinatos de mujeres por parte de sus maridos, novios, padres,
conocidos y también los cometidos por desconocidos, poseen
un sustrato común en la misoginia, crímenes que constituyen, a
juicio de las autoras, “la forma más extrema de terrorismo
sexista, motivada por odio, desprecio, placer o sentimiento de
propiedad sobre las mujeres” (Russell Diana y Radford Jill,
Femicide, 1998, [Link] Es,
por tanto, un concepto que surge con una intención política:
develar el sustrato sexista o misógino de estos crímenes que
permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a través de

palabras neutras como homicidio17 o asesinato. 

[17] Afirma Toledo Vásquez (2009), siguiendo a Julia Monárrez (2006) que “en relación a la

palabra homicidio, sin embargo, se sostiene que no existe tal neutralidad, ya que

etimológicamente corresponde a causar la muerte de un hombre, por lo que ciertas autoras

prefieren utilizar únicamente la palabra asesinato como expresión neutra, prescindiendo de su

contenido jurídico específico”.

A pesar de hablarse principalmente de crímenes, la amplitud de

este concepto queda expresada en el siguiente párrafo, uno de
los más citados en diversas publicaciones y estudios sobre el
tema: 

El femicidio representa el extremo de un continuum  de terror

anti-femenino que incluye una amplia variedad de abusos
verbales y físicos, tales como violación, tortura, esclavitud
sexual (particularmente por prostitución), abuso sexual infantil
incestuoso o extra-familiar, golpizas físicas y emocionales,
acoso sexual (por teléfono, en las calles, en la oficina y en el
aula), mutilación genital (clitoridectomías, escisión,
infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias
(histerectomías gratuitas), heterosexualidad forzada,
esterilización forzada, maternidad forzada (por la criminalización
de la contracepción y del aborto), psicocirugía, negación de
comida para mujeres en algunas culturas, cirugía plástica, y
otras mutilaciones en nombre del embellecimiento. Siempre que
estas formas de terrorismo resultan en muerte, ellas se
transforman en femicidios (Russell D. y Radford J., op. cit., nota
7). 

En la traducción del término femicide al castellano ha habido dos

tendencias: como femicidio o como feminicidio. La diferencia
entre estas dos expresiones ha sido objeto de profunda
discusión a nivel latinoamericano, y la mayor parte de las
investigaciones sobre este tema en la región dedican un capítulo
o sección a la distinción entre ambas, y aún en la actualidad se
sostiene que no existe consenso a nivel teórico en cuanto al
contenido de cada uno de estos conceptos. 

…Estas elaboraciones conceptuales provienen de las ciencias

sociales, constituyendo marcos teóricos y políticos para la
acción e investigación en torno a este fenómeno; por tanto, no
es posible su aplicación directa en el ámbito jurídico, en
particular en lo penal, en donde el principio de legalidad importa
exigencias materiales y formales especialmente rigurosas en lo
referido a la precisión, determinación y taxatividad de sus
conceptos.

…El femicidio ha sido definido como la “muerte violenta de

mujeres, por el hecho de ser tales” o “asesinato de mujeres por
razones asociadas a su género”. La expresión muerte violenta
enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde
una perspectiva penal incluirían las que resultan de delitos como
homicidio simple o calificado (asesinato) o parricidio en los
países en que aún existe esta figura. Existen, sin embargo,
dentro de quienes utilizan la voz femicidio, posturas más
amplias que abarcan situaciones tales como “la mortalidad
materna evitable, por aborto inseguro, por cáncer y otras
enfermedades femeninas, poco o mal tratadas, y por
desnutrición selectiva de género”. Desde esta perspectiva se
incluyen en el femicidio las muertes de mujeres provocadas por
acciones u omisiones que no necesariamente constituyen delito,
básicamente porque carecen —en general— del elemento
subjetivo que requieren los delitos contra la vida —la intención
de matar a otra persona— o son conductas que no pueden ser
imputadas a una persona determinada, sin perjuicio que pueden
dar cuenta de violaciones a los derechos humanos por el
incumplimiento de las obligaciones del Estado relativas a la
garantía del derecho a la vida de las mujeres.
…Respecto del concepto de feminicidio, se ha señalado que esta
expresión surge a partir de la insuficiencia que tendría la voz
femicidio para dar cuenta de dos elementos: la misoginia (odio a
las mujeres) presente en estos crímenes y la responsabilidad
estatal al favorecer la impunidad de estos. 

…El concepto de feminicidio, además, presenta —al menos en

sus primeras formulaciones como tipo penal— una amplitud
mayor al concepto de femicide en la formulación de Russell, en
cuanto incluye otras conductas delictivas que no
necesariamente conducen a la muerte de la mujer, sino a un
daño grave en su integridad física, psíquica o sexual. 

Respecto de los elementos misoginia —aversión u odio a las

mujeres— e impunidad, es interesante constatar que pudieran
encontrarse tanto en las elaboraciones teóricas de femicidio
como de feminicidio. En efecto, la misoginia puede considerarse
constitutiva de todo crimen cometido “por razones de género”
contra una mujer (considerando que el sistema sexo/género
posee una base misógina), y en cuanto a la impunidad —
dependiendo del concepto que se le dé— puede ser también
considerada consustancial –desde alguna perspectiva— a todo
sistema jurídico que justifica la violencia contra las mujeres, ya
sea responsabilizando a las víctimas o atenuando la
responsabilidad de los victimarios, impunidad que —en cualquier
 caso— siempre importa un incumplimiento de las obligaciones
del Estado en materia de derechos humanos…

…De cualquier manera, es importante tener en cuenta que la

mayor parte de las investigaciones y estudios realizados en la
región en los últimos años, ya sea en torno al femicidio o
feminicidio, igualmente aluden a una visión restringida respecto
del concepto original de Russell y Caputi, referido inicialmente.
En efecto, las definiciones más frecuentes de femicidio y
feminicidio se restringen a las muertes violentas de mujeres,
consecuencia directa de delitos, excluyendo los decesos que se
producen como consecuencia de leyes o prácticas
discriminatorias (abortos clandestinos, deficiente atención de la
salud de las mujeres, etc.), así como a las manifestaciones de
violencia que no conllevan la muerte. (pp. 23-28).

Por otra parte, existen varias clasificaciones de conductas que son

encuadradas como “femicidio”, así como varios tipos de clasificaciones. La
siguiente es una de tipo amplio: 

Fuente: Atencio, G. y Laporta, E. (5 de julio de 2012). Tipos de feminicidio o

las variantes de violencia extrema patriarcal. [Link]. Recuperado de
[Link]
extrema-patriarcal/ 
La reforma

Buompadre (2007) concreta estas ideas y su desarrollo indicando que en el

contexto penal —vinculado directamente a la figura en análisis— el femicidio
implica la muerte de una mujer en un contexto de género, caracterizándose
por la presencia de una víctima mujer vulnerable. El femicidio, indica el autor,
no es simplemente un homicidio que se agrava por el resultado de muerte de
una mujer, sino el homicidio de una mujer por su pertenencia al género
femenino. 

El bien jurídico protegido es, por supuesto, la vida de la mujer víctima de la

acción homicida. El homicidio se agrava por la condición del sujeto pasivo y
por “…su comisión en un contexto ambiental determinado…” (Buompadre,
2007). El hecho no se agrava por “matar a cualquier mujer”, sino “…solo
aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico, que es aquel
en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer
hacia el varón, basada en una relación desigual de poder…” (Buompadre,
2007, p. 16). La previsión y protección de la figura excluye al hombre.

El autor indica que se trata de un tipo especial impropio calificado por el

género del autor y siempre que concurran los siguientes elementos:

1 Que el autor del homicidio sea hombre.

 2 Que la víctima sea mujer.

3 Que el agresor haya matado a la víctima “por ser mujer”

(pertenencia al género femenino).

4 Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de

género.

El hecho debe desarrollarse en un contexto de género. El concepto de

“violencia de género”—indica el autor que seguimos para desarrollar estos
temas— es un elemento normativo del tipo, extralegal. Por ende, no debe
buscarse en el Código Penal, sino en la Ley 26485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos
en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales. En su art. 4, se define la
violencia contra la mujer como 

…toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o

indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada
en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus
agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la
presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio
 o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja

con respecto al varón…18 y 19

[18] Art. 4, Ley 26485. (2009). Ley de Protección Integral a las Mujeres. Honorable Congreso de

la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[19] Ver además el Decreto 1011/10 - Ley de Protección Integral a las Mujeres -

Reglamentación de la Ley 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales,

que se acompaña como documento adjunto. 

El tipo exige dolo directo, admite tentativa y se consuma con la muerte de la

víctima mujer.

Homicidio transversal o vinculado

El inciso 12 del art. 80 del CP. El que matare “con el propósito de

causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inc. 1”20.

[20] Art. 80, inc. 12, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15
La ley castiga a quien matare con el propósito de causar sufrimiento a un
“ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no

convivencia”21.

[21] Art. 80, inc. 1, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

Quedan incluidos, como se señaló en el nuevo inciso primero, el matrimonio

—como unión formal—, concubinato, noviazgo, etc. El objetivo del autor está
centrado en lograr el sufrimiento de cualquiera de los sujetos enumerados en
la norma, mediante la muerte de una persona.

La acción debe tener, en definitiva, la entidad suficiente para provocar ese

“sufrimiento”, sin importar la relación que tenga la víctima de la conducta
homicida con la persona a quien va dirigida la intención de provocar
sufrimiento.

Para Buompadre (2007), lo que caracteriza al delito es su “…configuración

subjetiva: la finalidad subjetiva: la finalidad del agresor (causar sufrimiento)
siendo suficiente para la perfección típica que se haya matado con dicha
finalidad, aunque no se haya logrado el fin propuesto… Este tipo de homicidio,
independientemente del hecho físico o material de la muerte de una persona,
se caracteriza subjetivamente, por cuanto al dolo propio de todo homicidio,
se añade un elemento subjetivo del injusto típico consistente en el logro, la
búsqueda el propósito de causar un sufrimiento en otra persona ligada a la
víctima. Se mata “para” que otra sufra…” La conducta que se incorpora al
ordenamiento penal posee un alto impacto con relación al bien jurídico que
se intenta proteger. Basta con prestar atención al ejemplo con el que se abre
esta somera explicación para comprender la brutalidad de los hechos que
abarca.

Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción violenta.

Exigencias     de la fórmula legal. Homicidio preterintencional

Homicidios atenuados en razón del vínculo: este punto se encuentra

desarrollado en el punto anterior, de acuerdo a la última reforma del Código
Penal.

Estas circunstancias concurren en el autor al momento de la realización del

hecho delictivo, y, por ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el
manual que “… el autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado
por el vínculo por un hecho…” que haya operado como detonante (causa
motora) hacia el crimen, y que haya implicado una influencia excepcional con
arreglo a las circunstancias a él preexistentes y concomitantes. 

Para demostrar qué causas pueden ser consideradas en la especie y cómo

se valoran estas “circunstancias extraordinarias de atenuación”22 se extrae, a

continuación, un párrafo del fallo “Tejerina” en donde la C. S. J. N. repasa los
elementos tenidos en cuenta por los tribunales de la causa a los fines de
encuadrar la conducta en la figura legal correspondiente y establecer el
monto de pena que consideraron adecuado al caso: 

[22] Art. 80, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

…Después de situar el comportamiento de Tejerina en la figura del

homicidio agravado, los jueces evaluaron las circunstancias previas y
concomitantes al desenlace mortal, tras lo cual concluyeron que aquellas
disminuían el grado de reproche que merecía Tejerina. En tal sentido,
tuvieron especialmente en cuenta la falta de contención y apoyo familiar
durante su infancia y adolescencia que confluyeron con diversos
desórdenes psíquicos desencadenados durante el parto, que, si bien no
habían provocado un estado de inimputabilidad, le dificultaron la
aceptación de la niña que había dado a luz como su hija, a partir de la
evaluación de estos presupuestos entendieron que concurrían en el caso
las "circunstancias extraordinarias de atenuación" previstas en el último
párrafo del referido artículo 80.1 del Código Penal, y por lo tanto, la pena
debía graduarse dentro de la escala de ocho a veinticinco años, prevista,
en su artículo 79, para el homicidio simple. Finalmente, dentro de los
límites de la escala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la
situación personal de la imputada. De este modo, si bien los jueces al
decidir qué pena correspondía a Tejerina partieron de la pena perpetua a
prisión o reclusión con la mediación de las particulares circunstancias
 que aminoraron la plena culpabilidad por el hecho, arribaron a la de
catorce años de prisión como respuesta punitiva por el homicidio de su

hija…”.23 

[23] C. S. J. N. “Tejerina, Romina Anahí s/ homicidio calificado” (2005).

Homicidio calificado en razón del modo: esta agravante tiene su justificativo

en la mayor criminalidad que conllevan ciertas formas de cometer homicidio
(por ej., modos crueles, como el ensañamiento, o a traición, por ejemplo, con
alevosía, o por medio del uso de veneno, entre otros).

Figura 4: Homicidio calificado en razón del modo

 Fuente: elaboración propia.

Homicidio cometido con ensañamiento: el agravamiento tiene su

basamento en la crueldad, tanto objetiva como subjetiva, de la conducta del
autor, que imprime a la víctima sufrimientos innecesarios (acto de crueldad,
requerimiento subjetivo). Objetivamente, se requiere que la agonía de la
víctima signifique para ella un padecimiento innecesario, ya sea por el dolor o
por la prolongación del padecimiento. Esta circunstancia no se configura
cuando el sufrimiento es una consecuencia directa del medio utilizado, y no
se busca lograr mediante esa conducta la consecuencia gravosa en la
víctima. Presupone un plan de conducta, preordenado, orientado a causar o
infligir el sufrimiento no necesario.

Veamos cuándo entiende la jurisprudencia que no se puede tener por

configurada la agravante de ensañamiento:

...No entiendo procedente la calificación del homicidio por su

comisión con ensañamiento, toda vez que, si bien objetivamente
se ha infligido a la víctima un sufrimiento salvaje, lo cierto [es]
que ello fue a los fines de obtener la información que buscaban
sobre el destino del dinero y no con el fin de darle muerte a
través de dicha modalidad. Por el contrario, los sujetos que le
produjeron las diversas heridas vitales a la víctima, necesitaban
que esta estuviera con vida para que les dijera dónde estaba el
dinero, razón por la cual mal podían, en ese momento, tener dolo
de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la decisión de
quitarle la vida a C. y, por otra motivación a la que me referiré
seguidamente, y es allí cuando se le aplica el golpe en el cráneo
que le produce la muerte... En este sentido ha dicho Soler que:
“...la agravación del homicidio por el ensañamiento se produce
cuando, además de existir en el agente una clara voluntad
tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de
causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el
sufrimiento de la víctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El
fundamento de la agravación está precisamente en ese
desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a
dos fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de
determinado modo...” (Sebastián Soler. Derecho Penal
Argentino. T. III. Ed. TEA, Pág. 28). Amén de ello, no puedo dejar
de señalar también que, según surge del protocolo de autopsia,
hubo una rápida pérdida de conciencia de la víctima, lo que
relativiza la prolongación del sufrimiento. Es por ello que no
encontrándose acreditado que al momento de producir los
padecimientos a la víctima los sujetos activos tuvieran dolo

homicida, no corresponde la aplicación de dicha agravante...”24.

(Del voto del Dr. Angulo al que adhirieron los Dres. Conti y Simaz
“FUSTER, Andrés Rafael y otro homicidio triplemente agravado,
C. 2401, sent. de 2/10/06). 

[24] “Fuster, Andrés Rafael y otro homicidio triplemente agravado” (2006).

... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que

explotó, que por eso reaccionó mal, porque se había sentido
engañado y defraudado. Personalmente, creo que el mismo
puede estar siendo veraz en sus dichos, pero también creo que
la furia demostrada en su actuar no fue ciega. El origen de su
enojo fue emotivo y pasional, pero su actuar fue premeditado y
feroz: supo que hacer, cómo y con qué hacerlo. Las lesiones que
le provocó a la víctima, en casi la totalidad de su integridad
corporal no tuvieron otro designio que inferir el mayor castigo
posible, precisamente, porque se sintió defraudado y humillado
por la misma, y ello resulta claro, por cuanto estaba siendo
engañando. Empero, puede advertirse con meridiana claridad,
de la simple lectura de los informes médicos, que los golpes
propinados a la víctima tuvieron el inequívoco propósito de
causar dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido
por el autor para llevar a cabo su conducta... Objetivamente, no
me queda la menor duda que se le ha infligido a la víctima un
sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo, una circunstancia
fáctica acabadamente demostrada en este juicio. En tanto, el
elemento subjetivo que exige la agravante tratada, tengo para
mí, se halla plenamente verificado sobre la base de las
consideraciones precedentes. La agravación de un delito por el
ensañamiento se verifica cuando, además de existir en el
agente una clara finalidad tendiente a lograr un propósito
determinado (en nuestro caso, las lesiones corporales), existe
en él la intención de lograrlo de una manera específica y
determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la
conducta: aumentar [el] sufrimiento de la víctima...”. ... En el
plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud
interna que en doctrina alemana pertenece en parte al injusto y
en parte a la culpabilidad, y consiste en matar (en este caso
lesionar) cruelmente causando especiales dolores o torturas a la
víctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos...‟(ver
Roxin, “Derecho Penal‟, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315),
que convierte al hecho de matar “en un homicidio potenciado”. Y
este aumento deliberado “...debe ser inhumano y referido al
 dolor del ofendido, sea psíquico o físico...” (Bustos Ramírez,
“Derecho Penal, parte especial”, PPU, Año 1994, p.577).... (Del
voto del Dr. Conti al que adhirieron los Dres. Simaz y Angulo,
“HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual agravado”, C. 2.840,

sent. de 9/10/2006)… 25” (Tribunal en lo Criminal N.° 2 del

Departamento Judicial Mar del Plata -Periodo agosto
2006/Agosto 2007).

[25] Tribunal en lo Criminal N.° 2 del Departamento Judicial Mar del Plata, “Heredia, Genaro

Omar s/ abuso sexual agravado” (2006).

Sí se da la agravante —para la Sala II de la Cámara Nacional de Casación

Penal, integrada por el doctor Pedro R. David como presidente y los doctores
Raúl R. Madueño y Juan E. Fégol— en el siguiente caso:

… En virtud de lo expuesto, considero que el delito de homicidio

cuya autoría se atribuye a los procesados Pereyra y Alonso no
se encuentra calificado por alevosía, aunque como se verá a
continuación, en mi opinión queda igualmente encuadrado en
las previsiones del inciso 2 del artículo 80 del Código Penal por
su comisión mediante ensañamiento. En efecto, del plexo
colectado en el debate según consta a fs. 865 vta. —
especialmente los resultados de la autopsia glosada a fs. 31/36,
la ampliación del informe pericial de fs. 42, los informes
histopatológicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en
histopatología Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo
ordenado en el debate según consta a fs. 867 vta., y las vistas
fotográficas agregadas a fs. 75 y ss.— resultan, a mi juicio,
elocuentes indicadores de que la muerte del menor A. significó
para él un padecimiento extraordinario e innecesario, y
constituyó a su vez un acto de crueldad deliberada por parte de
los autores del hecho, verificándose los requisitos objetivos y
subjetivos comprendidos en la agravante. Así, siguiendo a
Creus, puede señalarse que el homicidio es perpetrado con
ensañamiento cuando, objetivamente, la agonía de la víctima
significa para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en
el caso concreto, tanto sea por el dolor que se le hace
experimentar como por su prolongación; por su parte,
subjetivamente, el padecimiento infligido al sujeto pasivo debe
ser un acto de crueldad del agente, esto es, su acción tiene que
ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la
víctima de aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal,
parte especial, tomo 1, tercera edición, Buenos Aires, 1991, pág.
26). En el mismo orden de ideas, señala López Bolado que el
ensañamiento exige para su configuración la suma de los
siguientes elementos, a saber, el hecho físico de la muerte que
sea innecesariamente dolorosa; además requiere la intención
definida de matar y, por último, debe concurrir el ánimo de
causar un sufrimiento inútil para ese fin, pues se elige la forma
de hacerlo con el mayor dolor, lo que demuestra que el elemento
psíquico tiene una preponderancia relevante para la figura, pues
está integrado con la intención de causar deliberadamente
males innecesarios para el delito. Es que, al ánimo de dar
muerte, propio de todo homicidio, se une un elemento subjetivo
independiente, que es el propósito de hacerlo en forma perversa
y cruel, requisito subjetivo este que le da la tónica al hecho
calificado. (confr. Jorge López Bolado, ob. cit. pág. 85). Tengo
para mí que los autores de la muerte violenta del menor A.
perpetraron el hecho bajo la modalidad arriba descripta. Ello, por
cuanto se ha acreditado en el debate más allá de toda duda
razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante
varios días, al menos a lo largo de una semana, ocasionándole
lesiones de diversa etiología y gravedad cuya magnitud fue tal
que resultaban reconocibles a simple vista por cualquier
persona de su entorno —ver fs. 916 y 944 vta.—. Señalaron los
peritos que las lesiones descriptas en la autopsia desde el punto
de vista de la conducta del afectado provocan llanto, irritabilidad,
expresión de dolor —síntomas estos reconocidos por los propios
agresores— falta de apetito, regurgitación, trastornos de la
deglución por las lesiones abdominales y bucales, focos de
irritación neurológica y vómitos, entre muchos otros, siendo que
la expresión histopatológica del sufrimiento y los cambios de
conducta se expresan a través de la hemorragia medular
adrenal —ver fs. 916 y 944 vta.—. Los informes y las
explicaciones de los especialistas son concluyentes en cuanto a
las manifestaciones externas de la brutal golpiza que le fue
propinada al menor a lo largo de los días y que concluyeran con
el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que
resultaron visibles tanto en el cuerpo del menor como en su
estado anímico conforme lo detallado ut supra. En apoyo de
todo cuanto vengo sosteniendo, basta con reparar en las
elocuentes imágenes fotográficas glosadas al sumario a fs. 75,
que dan cuenta del tremendo hematoma escrotal, los múltiples
traumatismos en su cara, cráneo, glúteos, torso y espalda,
lesiones que le fueron ocasionadas en días sucesivos, y que
conforme las conclusiones de los facultativos, provocaron un
intenso sufrimiento en el menor, que no podía pasar en modo
alguno desapercibido para sus agresores, quienes integraban el
grupo conviviente de la criatura y conocían —según sus propios
dichos— que el menor se sentía mal, descompuesto, lloroso,
quejoso y malherido —ver fs. 938 vta.—. Tan contundente cuadro
probatorio me lleva a concluir que la víctima de autos sufrió un
padecimiento extraordinario que fue conocido y procurado por
sus agresores, que acrecentaron a sabiendas su dolor mediante
sucesivas golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en el
domicilio de la Avenida Rivadavia 5669, planta baja, de esta
ciudad, que culminaron en un último ataque que produjo el
fallecimiento por politraumatismos múltiples y hemorragias
interno cerebrales, torácica y abdómino pelviana, deceso que
ocurrió el 25 de octubre de 2002 cuando era trasladado al
Hospital Durand constatándose su muerte por paro
 cardiorrespiratorio. En definitiva, encuentro probado el tipo
objetivo del injusto a través de las contundentes conclusiones
de los informes periciales acerca de la magnitud y etiología de
las heridas sufridas por el menor, así como el padecimiento que
provocan en el damnificado tales lesiones. Por su parte, la
estructuración del tipo subjetivo la estimo verificada a partir de
las múltiples exteriorizaciones corporales y anímicas del
sufrimiento que padeció el infante, las cuales, según los
especialistas, eran evidentes para sus agresores, quienes, no
obstante ello, continuaron a lo largo de los días propinándole
sucesivas y cada vez más severas golpizas, prolongando así la
agonía hasta su mortal desenlace; de tal guisa, el hecho psíquico
de la figura entendido como la deliberación de matar haciendo
padecer innecesariamente a la víctima resulta a mi juicio
indubitable (Causa n.° 5218, del registro de esa Sala, caratulada:
“Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams Domingo s/recurso

de casación”)26.

[26] Cám. Nac. de Casación Penal, Sala II, “Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams

Domingo s/recurso de casación”.

Homicidio cometido con alevosía: en este caso, el autor prepara, preordena

su conducta a los fines de cometer el homicidio, evitando poner en riesgo su
integridad, su persona, neutralizando tanto la posible reacción de la víctima
como de terceros. No existe peligro para el autor, el autor obra “a traición” y
“sobre seguro”.

Al respecto, señala el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (T. S. J.):

… es pacífica la doctrina en señalar que la alevosía exige,

objetivamente, una víctima que no esté en condiciones de
defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y
en condiciones de hacerlo. Y subjetivamente, que es donde
reside su esencia, requiere una acción preordenada para matar
sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción
de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia
de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente
aprovechada por él (Conf. Núñez, Ricardo C., Derecho Penal
Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido,
Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte especial, Tomo 1, 6ª,
edición actualizada y ampliada, 2ª reimpresión, Astrea, Bs. As.,
1999, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte
especial” Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1999, p. 41; Soler,
Sebastián, “Derecho Penal Argentino” T.E.A., Bs. As., 1970, T. III,

p. 23 y sgtes.)...27 (Sentencia Número: 27, 17-abril-2006, autos

"SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado –Recurso de
casación-” - Expte. "S”, 42/04).
 [27] T. S. J. Córdoba, "Salvay, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado –Recurso de

casación-”. (2006).

Por su parte, la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal

sostiene:

… Teniendo ello presente, adviértase entonces que si bien la

empeñosa defensa señala que para configurarse la agravante
prevista en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal “no basta con
la situación objetiva ni con el conocimiento de la misma previo a
la voluntad homicida o concomitantemente con ella, sino que se
exige un elemento del ánimo, esto es, la particular orientación a
aprovecharse de la indefensión”, dicha afirmación confronta con
los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal de mérito, que
expresamente señaló que “Senet perpetró su ilícito accionar con
total frialdad y evidente preordenación habiendo elegido ese día
y hora con absoluta conciencia y a sabiendas de que encontraría
a su víctima durmiendo y en total estado de indefensión”. Por lo
demás, y para una mejor respuesta del recurrente, cabe añadir
que si bien el Tribunal Oral tuvo por fehacientemente acreditado
que Senet concurrió al domicilio de su víctima sabiendo que lo
encontraría durmiendo, en caso de que ello no hubiera sucedido
así —es decir, que el imputado hubiere encontrado, para su
 sorpresa, a Volontieri dormido— dicha circunstancia no obsta a
la configuración de la agravante de la que se duele la defensa. Al
respecto, se ha señalado que “En la faz subjetiva [del homicidio
calificado por alevosía] el autor debe querer obrar sobre seguro,
o sea, sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo
cual requiere una preordenación para actuar con dicha
seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla
de espaldas y sin armas o en el caso de quien, al encontrar
dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte, sin
haberlo premeditado, pues si bien la premeditación importa
preordenación, esta puede darse sin aquella (...)” (conf. causa n.
° 161 caratulada “Ávila, Juan Carlos s/ rec. de casación”, reg. n.°
161 del 26/8/94, Sala II de este Tribunal). También se señaló en
el precedente evocado que la alevosía requiere “una acción
preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, ya
sea provocada por el agente o simplemente aprovechada por

él28 (Causa N.° 4376, caratulada “Senet, Horacio Alberto

s/recurso de casación”).

[28] Cám. Nac. de Casación Penal, Sala III, “Senet, Horacio Alberto s/recurso de casación”.

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso: en este

caso, no solo debe utilizarse “veneno”, sino que debe utilizárselo en forma
insidiosa (oculto, a escondidas, etc.). Veneno es toda sustancia animal,
vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo,
produce la muerte, por acción química o bioquímica. No se incluye en este
espectro a las sustancias que matan mecánicamente o térmicamente, como
el vidrio molido. Si se utiliza veneno (u otro), pero no se oculta este elemento,
no es de aplicación la agravante. El ejemplo clásico es el de la persona que
cree estar recibiendo una medicina y, en cambio, el autor le administra una
sustancia venenosa. La víctima está totalmente consciente de estar
recibiendo “algo”, pero está equivocada en cuanto “al qué”.

Bajo “otro procedimiento insidioso” podemos encontrar la misma conducta,

un modo oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte
de la víctima. Los casos abarcados incluyen sustancias como “vidrio molido”,
y se admiten las formas mecánicas o térmicas de producir la muerte.

Homicidio calificado “con el concurso premeditados de dos o más

personas”: el fundamento de la agravante es la menor posibilidad defensiva
de la víctima, todo en razón de la pluralidad de partícipes, accionar
previamente concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditación,
así como la convergencia intencional). El número mínimo es tres (el autor,
más el concurso de dos o más personas). Estas personas que “concurren”
con el autor pueden ser, a su vez, coautores o cómplices.

A los fines de determinar cómo y cuándo funciona esta agravante, se incluye

en el material adjunto un dictamen del procurador nacional ante la C. S. J. N.
(A. 393. XXIX), en autos “RECURSO DE HECHO - Agüero, Luís Miguel y otros
s/ homicidio calificado “causa N.° 171/01” (también puede ser utilizado como
ejemplo de cómo puede ser mal utilizado el agravante “criminis causae”).
Figura 5: Homicidio agravado en razón de la causa o el motivo

Fuente: elaboración propia.

Por “precio o promesa remuneratoria”: en estos supuestos, el autor mata

para otro, por un precio (por ej., por una suma de dinero) o promesa de pago.
La agravante tiene su fundamento en la peligrosidad que representa una
persona que, sin motivo alguno (más allá de precio o promesa
remuneratoria), provoca la muerte de otro. Si el mandato existe, pero no
precio dado o prometido, la agravante no funciona, aun cuando el sicario
espere que se le pague. El delito se consuma con la muerte, no con el pago o
promesa de pago, que solo constituyen actos preparatorios. Tampoco
constituyen tentativa; esta requiere, para el caso, actos ejecutivos del
homicidio. Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia con ello al
mandante, cuya conducta representaría tentativa acabada.

Por placer: el fundamento de la agravante está dado por la mayor

perversidad que demuestra quien mata para experimentar placer, para sentir
agrado o deleite. Es justamente esa finalidad de satisfacción (sentir placer) lo
que moviliza al agente a cometer el acto, a desarrollarlo de esa forma
(requisito subjetivo).

Por codicia: no debe identificarse con el simple ánimo de lucro; este se agota
en la finalidad de obtener un beneficio económico. La codicia importa una
inclinación extremada del agente a la ganancia, al lucro. Los objetivos del
codicioso pueden abarcar cualquier ganancia (no solo dinero, por ejemplo, la
obtención de una herencia), aunque esta pueda parecer exigua. “Codicia”, en
definitiva, es el afán de lograr provecho mediante dinero o bienes, o
liberándose de determinadas cargas, etc.

Por odio racial o religioso: se identifica al odio como una aversión que sufre
el agente por una persona o grupo de ellas. La agravante funciona cuando el
autor mata motivado por ese sentimiento y no cuando el odio proviene de
otra fuente, o cuando se mata sin odio a una persona que pertenece a otra
raza o religión distinta a la del autor (ver además art. 2 de la Ley 23592).

Homicidio criminis causae: el homicidio se agrava, con prisión o reclusión

perpetua, entre otros supuestos, al que matare “para preparar, facilitar,
consumar, y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al

intentar otro delito”29. Lo que caracteriza esta calificante es la conexión

ideológica entre la muerte producida por el autor y la comisión de otro delito.
La conexión ideológica puede ser final (el “otro delito” ha sido el motivo para
matar) o impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto,
primeramente).

[29] Art. 80, inc. 7, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

Es fundamental diferenciar esta figura de la de “homicidio en ocasión de

robo”. A tales fines, se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la
Provincia de Córdoba (SENTENCIA NÚMERO: VEINTIDÓS), del 19 de abril de
2004, autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasión de
robo, otros. Recurso de casación" ("C", 15/2003), y el dictamen del procurador
general ante la C. S. J. N. en el “RECURSO DE HECHO - Agüero, Luis Miguel y
otros s/ en el suceso los requisitos por ella requeridos”.

Homicidio calificado en razón del medio utilizado (medio idóneo para crear
un peligro común). La razón de la agravante es el medio del que se vale el
autor, que dificulta la posibilidad de defensa de la víctima, creando un peligro
general, tanto para otras personas como para distintos bienes.

El requisito objetivo está conformado por un medio idóneo para crear un

peligro común (ejemplo, iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese
medio seleccionado para matar a la víctima.
Homicidio calificado en razón de ser la víctima un miembro de las fuerzas
de seguridad pública, policial o penitenciaria, por su función o cargo o
condición: el requisito objetivo está constituido por la calidad que debe
revestir la víctima. Subjetivamente, se requiere, no que se mate, por ejemplo,
a un policía, sino que se “mate” a una persona por ser policía.

Homicidio calificado en razón de cometerse mediante el abuso de función o

cargo cuando fuere el autor miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policial o del servicio penitenciario. Ver, a los fines de
ejemplificar la agravante, el dictamen del procurador general de la nación
ante la C. S. J. N. en autos: "Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agravado por
haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la
fuerza policial (causa n1 1822, S.C. T. 763; L. XLII).

Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción

violenta (art. 81 inc. 1, CP)

En estos casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino

que la conducta de la víctima, que lesiona sus sentimientos, lo impulsa a
cometer el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese
estado, mientras este perdura, el autor produce la muerte de otro (emoción
violenta). 

Son requisitos para la configuración de la atenuante: a) estado psíquico de

“emoción violenta”; b) valoración del estado emocional; c) excusabilidad de la
emoción; d) relación o vinculación causal entre el estado emocional y el
homicidio. 

El desarrollo de estos requisitos se encuentra adecuadamente abordado en

el manual obligatorio. 

Observemos en el siguiente fallo dictado por el T. S. J. cómo se analiza una

situación particular o hecho concreto a los fines de determinar cuándo se
actúa en estado de “emoción violenta”.

SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos "CANTARINI, Rubén Alberto, p.s.a. de

homicidio simple -Recurso de Casación-" (Expte. "C", 31/05). Se señala que

…el factor desencadenante del trastorno transitorio de la

personalidad de Cantarini se inició el día anterior al del hecho
acusado (más precisamente, con la sustracción de mercaderías
que había sufrido en el negocio comercial de su esposa); que el
nombrado tenía la íntima convicción de que uno de los autores
de tal sustracción era la víctima del presente; que este pasó —el
día del hecho y solo unos momentos antes—, por frente dicho
local, insultó y amenazó a Cantarini y que tal proceder lo reiteró
e intensificó instantes antes de que el resultado mortal tuviera
lugar (donde incluso Héctor Rubén Sosa le anunció que abusaría
sexualmente de su hija, siendo que Cantarini conocía que aquel
había purgado una condena por el delito de violación), puede
concluirse que ciertas circunstancias tomadas como agravantes
por el a quo a la hora de individualizar la pena y dentro de ese
contexto, han sido indebidamente escogidas. Es que, si se tiene
en cuenta que la sentencia estableció que en tal escenario
Cantarini actuó “arrastrado”, con su personalidad trastornada
transitoriamente por obra de actos de la propia víctima y que ello
no obedecía a rasgos de intemperancia o intolerancia de su
carácter, no resulta correcto achacarle al acusado, por ejemplo,
que haya ido a la búsqueda de Sosa con el arma de fuego
cargada o que, siendo ya un hombre que por su edad,
instrucción y situación familiar, contara con cierta experiencia de
vida como para evitar el desenlace, cuando se ha establecido lo
anterior, esto es, que circunstancias externas (emanadas del
ofendido e idóneas) fueron las que conmocionaron su ánimo y le
dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra
manera, en tal contexto emocional, no podía exigírsele al
imputado prudencia o actos reflexivos aptos para evitar el
resultado acaecido, porque precisamente, existieron factores
externos que dieron lugar a la alteración de la personalidad del
acusado. Por último, la restante circunstancia que fuera
ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace
referencia a los actos llevados a cabo por el encartado
inmediatamente después de acaecido el hecho sub-examen,
tampoco debió computarse como circunstancia agravante, toda
vez que no resulta reveladora de peligrosidad penal. En otras
 palabras, tal suceso no autoriza a predicar o inferir que el
imputado volverá a delinquir, teniendo presente las

circunstancias en que se cometió el hecho ilícito…30.

[30] T. S. J. Córdoba, "Cantarini, Rubén Alberto, p.s.a. de homicidio simple -Recurso de

Casación-" (2005).

Homicidio preterintencional (art. 81.1 inc. b del CP)

Para que se configure un homicidio preterintencional, se deben dar dos

condiciones: a) que se haya producido la muerte de una persona; b) que el
homicidio haya ocurrido fruto del propósito de causar un daño en el cuerpo o
en la salud (se quiere lesionar). 

La muerte de la víctima tiene que derivar físicamente de la conducta del

autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y preponderante. El
criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase final del
texto normativo “cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado
no debía razonablemente…”

¿Cómo se analiza en el caso concreto la figura?

Nuevamente, recurrimos a un precedente del T. S. J. Hecho: 

 

Se atribuye al nombrado la comisión del siguiente hecho: Que

con fecha siete de enero de dos mil tres, en horario que no ha
podido establecerse con exactitud, pero durante el transcurso
de la mañana y hasta las 13:30 h aproximadamente, en
momentos en que Débora María Quiroga salió al centro junto
con su hija Solange, el imputado Rubén Eduardo Pez se quedó
en la casa, sito en calle José Pizarro N.° 337 de B.° Ciudadela de
esta ciudad, junto con los menores Gastón Farías, de un año y
once meses de edad, César Masnovo, de diez años de edad,
ambos hijos de su cuñada y sobre los cuales ejerce la guarda,
junto con su esposa, y con Pablo, de trece años de edad, hijo
biológico de él. Que durante esa mañana Pez le propinó
múltiples golpes, en distintas partes del cuerpo, en la cabeza y
fuertes sacudidas a Gastón Farías, lo que le provocó la pérdida
de conocimiento e hipotimia. Momentos más tarde, cuando
llegó Débora Quiroga a la casa y al ver cómo se encontraba
Gastón, llamó al 107, y como no la atendieron, lo llevaron junto
con Pez al dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado,
por lo que lo trasladaron hasta el Hospital de Niños de Nuestra
Santísima Trinidad, sito en calle Bajada Pucará s/n de esta
ciudad, ingresando a las 14:30 h aproximadamente, con
traumatismo de cráneo, en coma, Glasgow 4 con Hipotonía,
respuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y bradicardia,
Midriasis Paralítica, múltiples hematomas evolucionadas en
rostro y tronco, y lesiones cicatrizales en miembros, por lo que el
menor quedó internado en la Unidad de Terapia Intensiva. Que
con fecha ocho de enero de dos mil tres, siendo alrededor de las
20:00 h, se produjo el deceso de Gastón Farías, siendo la causa
eficiente de la muerte Traumatismo Craneoencefálico, el cual
sería consecuencia de los golpes propinados por el incoado Pez,
según conclusiones de las autopsias de fs. 16 y ampliación de
autopsia…”.

Análisis legal: “…No obstante tener acreditado con certeza que

las lesiones fueron intencionales, que el acusado fue su autor y,
además, sin que sea necesario, las probables causas de su
conducta, el debate no acreditó el medio que Pez se valió para
causar tales lesiones. ¿Fue con sus puños o con un objeto
contundente o lo arrojó contra el piso, la pared o un mueble? El
informe médico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de
equimosis en pabellón auricular bilateral. Dicho de otra manera,
detrás de ambas orejas. Lesiones muy sugerentes. ¿Sirvieron
de “manijas” para que Pez sacudiera al niño? Recuérdese que el
Dr. Fontaine habló de sacudida o sacudida impacto y de ser así,
tales sacudones ¿pudieron obrar como agente potenciador de
un hematoma subdural anterior? Estos interrogantes no tienen
respuesta. La duda al respecto, constitucional y legalmente,
debe favorecer al imputado y por ello concluyo que Pez lesionó
al niño Gastón Emmanuel Farías utilizando un medio que

racionalmente no debió causarle la muerte…”31.

 [31] T. S. J. Córdoba, “Pez, Rubén Eduardo –p.s.a. Homicidio-”.

Parricidio circunstanciado y circunstancias extraordinarias de

atenuación

Parricidio y circunstancias extraordinarias de atenuación

Señala Núñez (2009) que el autor “…tiene que haber sido impulsado al
homicidio calificado por el vínculo (único al que alcanza este atenuante) por
un hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con
arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes…”. Para ampliar
este tema que no presenta mayores dificultades, remitimos al texto citado.

Homicidio culposo. Su estructura. Agravantes

Introducción: el delito culposo: repaso general

Vamos a realizar una distinción básica y de sentido común, a la cual luego

iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto, que
es lo que nos interesa.

Comencemos con un simple ejemplo:

JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o mediante
una omisión. Además de esto, podemos decir que la muerte de PEDRO —
ocasionada por JUAN— puede ser “querida” o “no querida” por él.

Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego

mecánicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte “no
querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 Km
por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a
PEDRO y lo mata.

En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar

rápido a algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que
lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de
nadie), ¿cómo se define su conducta desde el punto de vista del derecho
penal?

Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un

deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con
su conducta el riesgo permitido y causando así un resultado (muerte de
PEDRO) que podría haber previsto y evitado.

JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar
descuidado o negligente.

La conducta de JUAN puede, entonces, ser definida, desde el punto de vista

del derecho penal, como culposa.
Tipos de culpa

Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa

inconsciente. Cabe aclarar, primeramente, que esta es una clasificación
teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe,
fundamentalmente, a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma
escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y, en definitiva, entre
culpa consciente y dolo eventual, que veremos a continuación.

En la culpa inconsciente, el autor actúa sin representarse de ninguna manera

la posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una
avenida en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la
velocidad adecuada, y segundos antes de llegar al semáforo que le daba
paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había
caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante, el semáforo
cambió y dio paso a los autos de la mano contraria, y se produce un grave
accidente con lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba
haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y, por ende,
tampoco el resultado típico.

Por otra parte, el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico,
pero confiando que, por X circunstancia, ella no ocurrirá, actúa con culpa
consciente. Ejemplo: otro conductor, pero esta vez uno más intrépido,
conduce por una avenida a 120 Km por hora cuando el límite de velocidad es
de 30. En ese curso, atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar y
pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso
habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos
vehículos, produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso,
podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo,
pero confiando en algo —que bien podría ser en su pericia como conductor,
en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea
— creyó que este no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de
nadie; en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar. No obstante, el
hecho ocurrido es su responsabilidad.

Tengamos en cuenta, por último, que un hecho ocurrido con culpa consciente
no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma
inconsciente. Basta pensar, a tales fines, que en el primer ejemplo el
conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de
alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido podría haber solo chocado
con otro vehículo, produciendo así solamente lesiones.

Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y culpa)

Figura 6: Formas subjetivas del obrar humano

 Fuente: elaboración propia.

A los fines de clarificar este punto, vamos a repetir necesariamente algunos

conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el
segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado
máximo —dolo directo— hasta la culpa inconsciente —su grado mínimo—. En
el ínterin, el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto,
eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las características de cada uno
de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.

D O LO D I RE C T O D O LO I N D I RE C T O D O LO E V E N T U A L

La acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:

quiere matar a otro y lo mata.
 D O LO D I RE C T O D O LO I N D I RE C T O D O LO E V E N T U A L

Abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,

aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en
la intención del sujeto. Por ejemplo, poner una bomba en un lugar donde hay
varias personas para matar a una de ellas, sabiendo que matará al resto.

D O LO D I RE C T O D O LO I N D I RE C T O D O LO E V E N T U A L

Quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado

típico y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que al
sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se
resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.

Entonces, podemos decir que en las tres representaciones del dolo la

representación del hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del
acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud anímica: en el
dolo directo, el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el
hecho representado; en el dolo indirecto, el autor, si bien no lo desea, lo
admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual, el autor tiene la comprensión de la
criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de
menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo.

En los tipos culposos, el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su

conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está
dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien
jurídico, y, muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado.
Estos comportamientos —los culposos— tienen una gravedad diferente a la
de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a
aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en
abstracto que va de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Por su lado, la figura
básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6
meses a 5 años de prisión o reclusión.

Culpa consciente
–
El autor se representa el resultado, pero considera que este no ocurrirá. La
imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo)
también requiere una voluntad; pero es una voluntad negativa porque el
sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es
decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el
plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de
velocidad y que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes
que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente
recorrido. Se representa como posible ese resultado, pero está convencido,
por ejemplo, de que estos advertirán su paso y se abstendrán de continuar
caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y son
atropellados.

Culpa inconsciente
–
El autor no se representa el resultado.

Clasificación de los delitos culposos de acuerdo a su

modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de
reglamentos

Se trata, en realidad, de distintas clases de culpa, y la diferenciación es

meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado
de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación
entre negligencia e imprudencia, podemos decir que la primera consistiría en
un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma (por
ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la
enfermera de guardia en el hospital), mientras que la segunda surgiría de un
actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con
semáforo en rojo causando lesiones).

Por su parte, las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo”

señalan comportamientos que deben interpretarse como especiales
reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas
conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo: no controlar cada 45
minutos —conforme la directiva laboral n.° 9— la presión de una caldera cuyo
estallido hiere a varias personas.

La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios

de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico
que, a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la
práctica de sus respectivas actividades, causare resultados lesivos a
terceros.

Una misma conducta, a su vez, puede encuadrar en varios de los supuestos

mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano, pero no especializado en
Cardiocirugía decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con
impericia (porque, evidentemente, no tiene pericia para realizar el acto en
concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad
obra culposamente y viola con ello reglamentos médicos específicos.

Tabla 4: Clasificación de los delitos culposos de acuerdo a su modalidad

 - TIPOS DEFINICIÓN CASO

Tipos Es negligente el Ej.: niñera que

de comportamiento olvida la plancha
culpa descuidado. Se conectada; armero
Negligencia
identifica más con un que entrega un
comportamiento arma cargada a un
omisivo. cliente; otros.

Es imprudente el
Conducir a alta
comportamiento
velocidad muy
riesgoso, atrevido o
cerca de la vereda
Imprudencia peligroso para las
atestada de
personas o bienes
peatones; conducir
ajenos. Se identifica
estando ebrio;
más con una acción.
otros.

Es la culpa
El médico que, a
profesional. Es una
consecuencias de
forma de imprudencia
falencias en su
o negligencia en el
conocimiento,
ejercicio del propio
Impericia causa lesiones a
arte o profesión, es
terceros. Ej.:
decir, sin el saber,
oculista que trata
experiencia o
de coser una herida
habilidad mínima
grave.
exigible.
 - TIPOS DEFINICIÓN CASO

El mismo oculista
que trató la herida
Inobservanci Es una forma de
del paciente sin
a de culpa en donde la
tener la pericia
reglamentos, precaución exigible
suficiente violó un
ordenanzas o está predeterminada
reglamento
deberes del por las normas de
específico de su
cargo una actividad o cargo.
profesión (lex
artis).

Sistema del Código Penal argentino respecto del delito

imprudente

Se han ideado dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer

sistema es el que prevé una cláusula genérica que se incluye en la Parte
General, es decir, que influye o tiene incidencia en toda la Parte Especial, en
donde se establece que cada delito doloso puede, a su vez, ser cometido en
forma culposa (sistema abierto).

Este sistema fue el seguido, por ejemplo, por el Código Penal español y que
fue abandonado aproximadamente en 1995 debido, principalmente, a que
atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder
amplísimo en manos de jueces o fiscales que debían decidir en cada caso
concreto si una conducta podía o no ser cometida en forma culposa. Esto
presentaba, en la práctica, graves contradicciones e inconvenientes y, de
hecho, podría ocurrir que existieran diferencias entre la interpretación de
distintos magistrados, resultando, por ejemplo, posible que una parte —o uno
de ellos— considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran
atípica.

El otro sistema, que es el seguido en nuestro país, es de “número cerrado”.

Aquí se establecen ya en la Parte Especial los tipos culposos especialmente
determinados.

Es decir que, en nuestro derecho, los delitos culposos están específicamente

determinados en la Parte Especial del CP, y si bien no contamos con una
cláusula que señale que solo se castigará una conducta como culposa
cuando expresamente lo disponga la ley (como sí la tienen España y
Alemania), es a través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio
de legalidad y la limitación necesaria para no expandir el margen de
punibilidad, es decir que, como dijimos, lo que no está expresamente
prohibido, está permitido.

Homicidio culposo (art. 84 del CP)

El autor causa la muerte de una persona debido a su comportamiento

culposo. Solo se responde por culpa si una disposición así lo establece. La
razón de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor
está obligado a observar en determinadas circunstancias, todo con el
objetivo de no dañar intereses ajenos. El hecho recién adquiere tipicidad
cuando se ocasiona un resultado lesivo para el bien jurídico.

SENTENCIA NÚMERO VEINTIDÓS, Córdoba, ocho de julio de dos

mil cinco, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la
lectura de los fundamentos de la Sentencia cuya parte
dispositiva fue dictada el día veintinueve de junio del corriente
año, en los autos caratulados “MURÚA, Silvio Armando y otro
[Link]. Homicidio Culposo, otros." (Expte. “M” 64874/03), se
constituyó el Tribunal Unipersonal en la sala de audiencias de la
Excma. Cámara del Crimen de 8ª Nominación,

Hecho:

… Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo

alrededor de las dieciséis horas, en la Base de la Patrulla
Preventiva Norte del Distrito V, sita en la intersección de las
calles Melián y Arriola de B.° Quintas de San Jorge de esta
ciudad de Córdoba, más precisamente, en el interior del recinto
denominado “Sala de Armas”, ubicado en los fondos de la
Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se
encontraban conversando allí el Oficial Principal René Fabián
Nieto, junto con el Cabo Primero Alfredo González y el Cabo
Primero Luís Marcelo Sánchez, se habría hecho presente el
imputado Cabo Silvio Armando Murúa, quien no ingresó a dicho
recinto, sino que parado a la vera de la ventana con rejas de la
Sala de Armas que da la playón de estacionamiento del lugar, se
incorporó a la conversación desde la ventana del mismo. Que así
las cosas, mientras Luís Marcelo Sánchez se encontraba
sentado en una banqueta ubicada al costado de la ventana que
da al playón de estacionamiento , (dándole la espalda a la
pared), René Fabián Nieto por su parte, estaba sentado en otra
banqueta sita al lado de Sánchez y al frente de Alfredo Eulogio
González, y mientras Sánchez conversaba con Murúa por
cuestiones habituales y normales entre compañeros de policía,
el incoado Murúa, sin decir palabra y en cuestión de un instante,
habría extraído con su mano derecha de la pistolera que pendía
de su cintura el arma que le fuera provista por la Institución
Policial, un arma de fuego corta o de puño, de carga múltiple,
pistola semiautomática de carga automática, correspondiente al
calibre 9 x 19 mm, de origen español, marca “Astra”, modelo “A-
100”, matrícula original N.° 07987-95-A, la cual estaba cargada y
en aptitud de ser disparada, y dirigiéndola hacia Luís Marcelo
Sánchez (cuya cabeza se encontraba a la altura de la ventana
sobre la que estaba parado el imputado Murúa)
inmediatamente, prácticamente sin dar lugar a reacción alguna
de parte de Sánchez ni de los demás presentes en el interior de
la Sala de Armas, accionó el gatillo, descerrajándole un disparo
en la cabeza (que habría ingresado en el cachete izquierdo de
Sánchez, puesto que este se encontraba dado vuelta,
conversando con Murúa). A raíz de esto, el Cabo Primero Luís
Marcelo Sánchez se desplomó, quedando sobre la banqueta en
la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por
sus compañeros al Hospital Córdoba de esta ciudad, desde
donde es derivado al Hospital San Roque de esta ciudad; lugar
este desde el cual, a su vez, es derivado al Hospital de Urgencias
de esta ciudad [a la] Sala de Terapia Intensiva, donde con fecha
veintitrés de noviembre de dos mil tres, siendo
aproximadamente las veintidós horas con cincuenta minutos,
como consecuencia de la citada herida fallece, víctima de herida
por arma de fuego en tronco encefálico, pese a los numerosos
esfuerzos realizados por los diversos facultativos médicos que
lo socorrieron…. 

Análisis legal:

… llego a la conclusión de que Murúa no obró accidentalmente,

ni jugaron factores extraños e imprevisibles. Nada de eso
ocurrió, y el justiciable tiene responsabilidad en la producción del
trágico evento: irrumpió en una conversación, tomó el arma
conociendo perfectamente su manejo, apuntó en dirección a la
cabeza de Sánchez con el que tenía buena relación con la
intención de sumarse al clima de distensión que se respiraba en
la Sala de Armas, accionó voluntariamente la cola del disparador
y, para sorpresa de todos y desgracia de Sánchez, el proyectil
que se hallaba en la recámara y que Murúa por
imprudentemente había omitido verificar, fue expulsado,
produciendo el lamentable resultado. Es evidente que su
confianza radicaba, insisto, en la creencia de que el arma estaba
descargada. Ninguna otra razón que la señalada pudo ser
hallada para desentrañar cuáles fueron las verdaderas
motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto
absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni aún
con dolo eventual, que supone la representatividad del resultado
en el agente y su desprecio por el mismo. La prueba es
categórica y definitiva sobre las características de las
vinculaciones que relacionaban al justiciable con Luís Marcelo
Sánchez, y ellas descartan toda posibilidad, aun la más lejana,
de que hubiera querido ultimarlo sin más, o que el resultado que
produjo le hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue
más que reveladora acerca de la sorpresa y espanto que le
causó ver a su compañero herido de muerte, al que, entre
llantos, desesperadamente le pedía que aguantara mientras le
sostenía su cabeza en la caja de la camioneta policial rumbo al
Hospital, y le hacía masajes en el corazón para evitar lo
irremediable. Fue necesario que los facultativos lo medicaran y
ni siquiera debió advertir cuando en esos acongojantes
momentos de espera le fue retirada por el Cabo Carrizo su arma

reglamentaria “sin decírselo previamente y desde atrás”32.

[32] Excma. Cám. del Crimen de 8.a Nominación Córdoba, “Murúa, Silvio Armando y otro

[Link]. Homicidio Culposo, otros" (2005).

Instigación y ayuda al suicidio

El suicidio, por cuestiones obvias, no está penado en nuestro sistema legal.

En la antigüedad, esto sí estaba permitido mediante la mutilación u otros
métodos aplicados sobre el cadáver del suicida. Tampoco se castiga la
tentativa de suicidio, aun cuando en estos casos la pena podría provocar
efectos preventivos. Principalmente, se trata de no agregar motivos en el
ánimo del autor que lo lleven a intentar repetir esa conducta.

El derecho penal castiga concretamente la intervención en el suicido de otro,

ya sea que instigue o ayude al suicida. La instigación es un modo de
intervención moral en el suicidio de otra persona y consiste en el despliegue
de actos que inducen a la víctima a suicidarse (por ejemplo, aconsejar a la
víctima que quitarse la vida es lo mejor que puede hacer). La instigación
requiere la determinación consciente y voluntaria de la víctima. Si la muerte
se produce por engaño o por violencia, no se responde por instigación al
suicidio, sino por homicidio (tentado o consumado). 

La ayuda implica un modo material de intervención en el suicidio de otro,

implica actos de cooperación para que la persona que determinó suicidarse
(instigada o por sí misma) logre su objetivo. Esta “ayuda” no incluye actos
sobre el cuerpo de la víctima que impliquen acción de matar. El suicida debe
mantener el dominio del curso causal del hecho (por ejemplo: proporciona
una ayuda quien coloca el nudo de la cuerda con la que el suicida se
ahorcará, pero participa en una acción de matar quien patea la silla en donde
se encontraba parado).

La instigación o ayuda se consuma con el suicidio o su tentativa. Es el

instigado o ayudado quien debe haber tentado o consumado el acto,
requiriendo la figura dolo directo.

Delitos contra las personas (continuación)

Delitos contra la vida de las personas por nacer

El castigo de este tipo de conducta no fue siempre integrante del elenco

penal. Por ejemplo, en el derecho romano, era considerado como un derecho
de la mujer de disponer de su propio cuerpo. El feto era considerado parte de
las entrañas de la mujer.

Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad.

Objeto protegido

Aborto es la interrupción del embarazo debido a la muerte del feto causada

por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno (Figari, s.
f.).
Una vez que se acepta que el aborto es delito, se discute sobre cuál sería
correctamente el bien que esta conducta lesiona o intenta lesionar (contra la
familia, contra la moralidad, contra la vida, contra la especie, entre otros).
Más allá de las discusiones teóricas, nuestro ordenamiento considera al
aborto como un delito contra la vida. La acción lesiona el derecho a la vida de
un ser al que la legislación reconoce calidad de persona (ver arts. 63 y 70 del
CC). 

El castigo —atenuado— de esta conducta —como aborto y no como homicidio

—- se ha justificado, entre otras razones, porque se está atacando un
“germen”, una esperanza de vida, y no una vida definitivamente adquirida.
Ahora bien, ¿a partir de qué momento podemos afirmar que existe vida? Este
es un tema en el que existen posturas muy divergentes, donde se mezclan
distintos conocimientos científicos, se combinan diferentes métodos y
demás, lo que provoca una cierta complejidad, sin mencionar los factores
morales, religiosos, entre otros, que influyen en gran medida.
Mencionaremos aquí las distintas posturas, pero debes recurrir al manual
para ampliar el contenido.

¿A partir de qué momento existe vida? Posturas:

A) Desde la concepción.

B) Desde que existe actividad cerebral en el feto.

C) Desde el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero (a los
14 días de la fecundación.

Tipos legales. Agravantes. Abortos profesionales. Tipos

El art. 85 del CP establece que 

El que causare un aborto será reprimido:

1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin

consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2) Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con

consentimiento de la mujer. El máximo de la pena se elevará a

seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer33.

[33] Art. 85, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de

la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

 
Los subsiguientes artículos rezan:

Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo

anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble
tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el

consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1)    Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la

salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros médicos;

2)    Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.

Art. 87. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
que con violencia causare un aborto sin haber tenido el
propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente
fuere notorio o le constare.
 Art. 88. Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer
que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo

causare. La tentativa de la mujer no es punible34.

[34] Arts. 86-88, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso

de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

Aborto cometido con dolo. Elementos

1 Embarazo de la mujer. Según Creus (2009), las maniobras

abortivas practicadas sobre una mujer no embarazada son atípicas
(se carece del sujeto pasivo: el feto). Para Núñez (2009), esto
constituiría un delito imposible por falta de idoneidad del objeto
sobre el que recae la acción.

2 Resultado típico: muerte del feto causada por la madre o un

tercero. Es indiferente la maniobra utilizada (medios físicos,
químicos, otros; se admite la forma comisiva por omisión). La
acción de matar un recién nacido (feto nacido con vida) constituye
homicidio.

3 Dolo del autor: debe obrar con dolo de causar el aborto.

4 Consentimiento de la mujer: la escala penal se incrementa cuando

el autor (tercero) obra sin el consentimiento de la mujer. En este
caso, el consentimiento está constituido por el permiso dado por la
 mujer a un tercero para que realice sobre ella las maniobras
abortivas. En estos casos, ella no es partícipe del aborto, sino que
consiente que este tercero cometa el delito (aun cuando este
“consentir” esté penado con idéntica escala —art. 88—). El
consentimiento puede ser expreso o tácito, y se requiere capacidad
penal (imputable). Si no se cumple este requisito, no existe
consentimiento válido.

Aborto preterintencional (art. 87 del CP)

Este tipo penal solo puede ser desarrollado por un tercero. El sujeto comete
el hecho sin tener ese propósito (requisito subjetivo), si el embarazo es
notorio —cualquiera puede advertirlo sin esfuerzo— o le consta —el autor
tiene la certeza de que la mujer está embarazada—.

Veamos un ejemplo de un hecho que fue encuadrado por la jurisprudencia

como “aborto preterintencional”.

Autos “BAZAN, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de

Casación” (Expte. "B", 47/04) (AUTO 28 – 23/02/05), T. S. J. Córdoba.

Hecho 

 
…fueron los golpes recibidos en la región lumbar los que
ocasionaron el aborto. En efecto, junto con el Dr. Jorge Maguna,
suscribió el informe de fs. 47, donde previo afirmar que el cuadro
se ajusta "a la lógica médico-legal", expone que hasta la fecha
del hecho la víctima cursaba un embarazo "sin factores ni
patologías que promuevan aborto espontáneo. Que el embarazo
hasta antes del 29/3/04 ha progresado normalmente. No hay
constancias en autos sobre inconvenientes previos al trauma en
este embarazo. Dentro del marco de las 24 h siguientes de los
golpes referenciados en la denuncia y constatados en fs. 39 y 40
de autos, comienza con sintomatología concerniente de
'amenaza de aborto'. Por lo precedentemente expuesto, se
deduce que la lesión o lesiones provocadas tienen una relación
temporal con el final conocido (aborto espontáneo). La
sintomatología de aborto espontáneo se conjuga y concilia
armónicamente con la etiología traumática referenciada...". En
consecuencia, concluyó De Uriarte que "existe suficiente
acreditación del vínculo entre el resultado y la acción, pues entre
el trauma y el desencadenamiento de la sintomatología del
aborto espontáneo ha sido inferior a 24 h, porque son hechos
paralelos y coetáneos entre sí... los golpes recibidos tienen
relación con la pérdida del embarazo..." (fs. 47 y vta., el
resaltado es nuestro). En función de ello, debieron los
impugnantes justificar qué relevancia tenía la alusión a un
elemento de características diversas a un trozo de manguera,
teniendo presente además de lo dicho en el párrafo precedente
 que la utilización de este instrumento fue referida
inmediatamente después del hecho por la víctima a su madre,
cuando concurrió al domicilio de esta a solicitar ayuda (fs. 283

vta.) …35.

[35] T. S. J. Córdoba, “Bazan, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de Casación”

(2005).

Tentativa impune

Aborto causado por la mujer (art. 88 del CP)

La autora es la propia mujer que causa el aborto obrando sobre su cuerpo. Se

requiere dolo directo. El aborto se consuma con la muerte del feto dentro del
seno materno o mediante la expulsión. Solo la tentativa de aborto de un
tercero es punible.

Figuras agravadas

Se agrava con el resultado de muerte de la mujer, exista o no

consentimiento. La muerte de la mujer es un resultado preterintencional, ya
que si las maniobras abortivas tienen la finalidad de causar su muerte,
entramos en la figura de homicidio. Las lesiones no agravan la conducta,
quedan absorbidas por el hecho abortivo.
Aborto profesional punible (art. 86)

Solo se limita a los profesionales nombrados en la ley (lo contrario sería

analogía). Requiere dolo directo.

Aborto profesional impune (art. 86). Inciso 1

No requiere que se configure un estado de necesidad. Lo que justifica la

acción es que sea indispensable para la vida o la salud de la madre. La
evaluación de esta circunstancia queda a criterio del profesional interviniente
en el suceso. 

Inc. 2: es el llamado “aborto eugenésico”. Se practica a los fines del

perfeccionamiento de la raza, circunstancia que es considerada de interés
superior al derecho de conservación de la vida del feto. Debe haber sido
concebido producto de una violación o atentado contra el pudor. La mujer
debe ser “idiota o demente” al momento de la concepción (no abarca el
aborto “sentimental”, es decir, el producido por violación de una mujer que no
responde a esas características).

Un elemento extra a tener en cuenta con relación a este tema es el del

“secreto profesional” que debe guardar el facultativo que toma conocimiento
de hechos de esta naturaleza y que la jurisprudencia ha tratado de la
siguiente manera: 

…Si la causa fue iniciada a raíz de la intervención de personal

policial, cuya presencia fue requerida por personal del "Hospital
Argerich" ante las posibles maniobras abortivas desplegadas por
la imputada y de las constancias médicas, se desprende que las
lesiones constatadas en su cuerpo al momento de presentarse
en el hospital eran de carácter grave a punto tal que debió ser
intervenida quirúrgicamente a efectos de extraerle el útero
como consecuencia de la sepsis que presentaba; ello permite
inferir que, ante la seriedad de su estado de salud, la imputada
se vio en la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar
su salud, razón por la cual resulta aplicable la doctrina sentada
en fallo plenario "Natividad Frías", "en tanto establece que: "No
cabe instruir sumario en contra de una mujer que ha causado su
propio aborto o consentido que otro lo causara, sobre la base de
una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que
haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo-
oficial o no." El derecho a vivir —que no pierde quien ha
delinquido— y el de no acusarse —que tiene precisamente en
aquel caso su pleno sentido— no deben ser situados en posición
de conflicto irreducible. Se trata de derechos humanos
esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el
 interés no solo del individuo titular de esos derechos, sino
también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como
sociedad de personas solidarias, por tanto, con estas, reconoce
como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos
esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso
sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a
salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más
fundamentales. El que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma
de derecho positivo que conduce directamente a la solución de
la cuestión planteada en esta convocatoria. Si es injusto obligar
a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia
condena, es igual y, consiguientemente injusto condenarla sobre
la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada
menos que por la inminencia de perder su humano derecho a
sobrevivir a su delito. Por ello, habida cuenta de que no se ha
podido determinar la existencia de terceras personas que
pudieran haber colaborado con la imputada en la conducta que
se investiga, corresponde confirmar el sobreseimiento
decretado con la expresa mención de que la formación de este
sumario no afecta el buen nombre y honor del que gozare (art.

336, inc. 5° del C.P.P.N.)…36

[36] Cám. Nac. Criminal y Correccional, Sala V, “Cotto, Claudia - 23/11/05 - c. 28.183 –”. 

 
Es necesario aclarar que en la Parte Especial del derecho penal es muy
importante la fundamentación, ya que un hecho puede tener distintos
encuadres, que, según su argumentación, pueden ser correctos en la medida
en que ella sea lógica y ajustada a derecho. Dicho esto, consigno la
calificación legal que realizó el Tribunal: y conforme el modo en que
resultaron acreditados los hechos, recuérdese que la Sra. Fiscal de Cámara
ha escindido la calificación legal para uno y otro imputados conforme a la
distinta intervención que les ha atribuido, y ha considerado que XX debe
responder como autor de homicidio criminis causae calificado por el empleo
de arma de fuego (art. 80 inc. 7° y 41 bis CP). Se disparó contra la víctima,
con intención de causar su muerte —lo que efectivamente ocurrió— “por no
haber logrado el fin coactivo inicialmente propuesto —recuperar la
motocicleta de su padre— y para lograr desapoderar a Velázquez Leiría de la
motocicleta marca “Appia”, su conducta llama en aplicación, además el delito
de homicidio criminis causae (art. 80 inc. 7° CP). Ello así, pues en primer lugar
se verifica el dolo directo requerido por este tipo agravado, ya que conforme
el hecho fijado, la agresión armada tuvo por finalidad ocasionar el deceso de
Velázquez Leiría. Además, se encuentra acreditada la conexión subjetiva de
la muerte con los delitos precedentes, esto es, que “su ejecución haya sido el
medio elegido para llegar al fin perseguido con el otro hecho o que el autor lo
haya considerado necesario o conveniente para otros determinados
aspectos de ese hecho, o bien que la decisión surja como consecuencia de
no haber obtenido el fin que se propuso al intentar el otro delito. En un caso,
el homicidio está en conexión con el otro delito por el fin perseguido: en el
otro, la causa del homicidio es el fracaso’ de un hecho punible anterior”
(Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo A.C., Tratado de Derecho
Penal, La Ley, [Link]., 2013, T.I, págs. 110/111).

En el sub examine, son dos los delitos conexos y se vinculan al homicidio de

manera diversa: la muerte se ocasiona por no haber logrado que Velázquez
Leiría obrara según se lo había coaccionado —conexión impulsiva— y a la vez
para consumar el robo, frente a la impasividad de la víctima ante la exigencia
armada —conexión final— (Buompadre, Jorge Eduardo, Manual de Derecho
Penal, Astrea, [Link]., 2012, pág. 47). Son estas específicas y directas
motivaciones las que llevan a Facundo Esquivel a causar la muerte, quien
llega a ejecutar un tercer disparo, desde atrás, ya contra la víctima que había
caído herida a raíz de un disparo anterior. Así circunstanciado, el resultado
letal no aparece como un mero “suceso eventual que altera el designio del
ladrón y que resulta de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o
cometer el robo o para facilitar su impunidad, o de las violencias
desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor” como
ocurre en el ámbito del artículo 165 del CP (T. S. J., Sala Penal, “Brajovich”, S.
n° 322, 15/12/2009, entre muchas otras), y lleva incuestionablemente al
encuadre del hecho en la figura más gravosa del artículo 80 inc. 7°del CP. 

C O NT I NU A R
Lección 2 de 2

Referencias

Bailone, M. (2002). Apuntes para un curso de Derecho Penal Parte General.

Recuperado de [Link]
id=CCkM4dX5IssC&pg=PA89&lpg=PA89&dq=Esta+clase+de+dolo+abarca+lo
s+resultados+no+queridos+directamente+por+el+autor,+pero+que+aparece
n+unidos+de+modo+necesario+e+ineludible+al+resultado+comprendido+en
+la+intenci%C3%B3n+del+sujeto&source=bl&ots=tbqPaZzJPV&sig=ACfU3U0
2YFFIxI3M-
mS7jrmiYuaALeSlnw&hl=es&sa=X&ved=2ahUKEwjDnNWYlM7tAhXdILkGHR
S_BugQ6AEwAHoECAEQAg#v=onepage&q=Esta%20clase%20de%20dolo%2
0abarca%20los%20resultados%20no%20queridos%20directamente%20por%
20el%20autor%2C%20pero%20que%20aparecen%20unidos%20de%20modo
%20necesario%20e%20ineludible%20al%20resultado%20comprendido%20en
%20la%20intenci%C3%B3n%20del%20sujeto&f=false 

Creus, C. y Buompadre, J. (2007). Derecho Penal. Parte Especial (7ª edición).

Buenos Aires, AR.: Astrea.

C. S. J. N. “Tejerina, Romina Anahí s/ homicidio calificado”. (2005). 

Cám. en lo Criminal 2a Nom. Sec.4, “XX y otro [Link] - homicidio calificado
agravado, etc.” (2016).

Cám. Nac. Criminal y Correccional, Sala V, “Cotto, Claudia - 23/11/05 - c.

28.183 –”. 

Cám. Nac. de Casación Penal, Sala II, “Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso
Williams Domingo s/recurso de casación”.

Cám. Nac. de Casación Penal, Sala III, “Senet, Horacio Alberto s/recurso de
casación”.

Díez Ripollés, J. L. (1997). El bien jurídico protegido en un derecho penal

garantista. Jueces para la democracia, (30), 10-19. Recuperado de
[Link]

Excma. Cám. del Crimen de 8.a Nominación Córdoba, “Murúa, Silvio

Armando y otro [Link]. Homicidio Culposo, otros" (2005).

Figari, R. E. (s. f.). Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático). Recuperado

de [Link]

Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]#15
Ley 26485. (2009). Ley de Protección Integral a las Mujeres. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 27447.  (2018). Ley de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células.

Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Núñez, R. C. (2009). Manual de Derecho Penal: parte especial. Córdoba, AR.:

Lerner.

T. S. J. Córdoba, “Bazan, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso

de Casación” (2005).

T. S. J. Córdoba, "Cantarini, Rubén Alberto, p.s.a. de homicidio simple -

Recurso de Casación-" (2005).

T. S. J. Córdoba, “Pez, Rubén Eduardo –p.s.a. Homicidio-”.

T. S. J. Córdoba, "Salvay, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado –Recurso

de casación-”. (2006).

Toledo Vásquez, P. (2009). Femicidio. Recuperado de

[Link]
Tribunal en lo Criminal N.° 2 del Departamento Judicial Mar del Plata,
“Heredia, Genaro Omar s/ abuso sexual agravado” (2006).
Delitos contra la integridad personal. Lesiones

Lesiones. Bien jurídico protegido. Modos de ataque. Sistematización

Delitos contra las personas (continuación)

Referencias
Lección 1 de 3

Lesiones. Bien jurídico protegido. Modos de ataque.

Sistematización

En los artículos 89, 90 y 911, nuestro Código Penal (CP) establece lo

siguiente:

[1] Arts. 89-91, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

A RT. 8 9 A RT. 9 0 A RT. 9 1

Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o

en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código.

A RT. 8 9 A RT. 9 0 A RT. 9 1

Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un
miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un
mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

A RT. 8 9 A RT. 9 0 A RT. 9 1

Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una

enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir.

El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el derecho de cada

individuo a la incolumidad de su cuerpo y su salud.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia, vamos a analizar un fallo perteneciente a la Cámara Novena en lo
Criminal de la Ciudad de Córdoba, en el que:
Acusación: La Fiscal acusó

HECHO PRIMERO: 

Con fecha 30 de septiembre del año 2006, entre las 19,00 y

20,30 h, el Sr. XX se encontraba en el domicilio de sus tíos
Miguel A., José A y María Alejandra A. sito en xxx, B.°
Renacimiento de esta ciudad. En esa oportunidad y en represalia
de una pelea que se produjo con anterioridad, se hizo presente
XX, quien portaba un arma tipo tumbera, la cual se la dio a su
pareja para que la sostuviera, mientras el Sr. XX desafiaba a
pelear a Guillermo T. Seguidamente, XX tomó nuevamente el
arma y con ella le propinó a Guillermo T. un golpe en su cabeza.
En esa ocasión, Vanesa Andrea A le asestó a Guillermo T un
golpe con un cuchillo, provocando una herida punzo cortante en
su espalda. A raíz de lo narrado, Guillermo T. sufrió las siguientes
lesiones: herida fronto parietal izquierda, derrame pleural
izquierdo, por lo que se le asignaron 35 días de inhabilitación
para el trabajo. HECHO CUARTO: Con fecha 17 de mayo del año
2009, siendo aproximadamente las 18,30 h, Rosana del Carmen
R se encontraba junto a su pareja Mario Martón H en la vereda
de su domicilio sito en Paraje Cardozo, xxxx de B.° Renacimiento
de esta ciudad. En dichas circunstancias, sus vecinos, Ana María
A. Vanesa Andrea A y Alfredo A, los habrían comenzado a
 insultar. Acto seguido la Srta. MM y la Srta. ZZ comenzaron a
pegarle golpes de puño en el rostro y patadas a Mario Martín H.
Ante lo cual, Rosana R. les solicitó que no continuaràn
propinándole golpes a su pareja, quien no les hacía nada. Ante lo
cual la Srta. MM y la Srta. ZZ habrían comenzado a propinarle
golpes de puño en su vientre —sabiendo que estaba
embarazada de 6 meses—, tironeando también de sus cabellos.
Seguidamente, Mario Martín H. las empujó para evitar la golpiza
que MM y ZZ le propinaban a Roxana. En esa oportunidad se
habría hecho presente Alfredo A y pese a que H le manifestó
que no quería pelear, XX le propinó golpes de puño que
impactaron en su labio superior. Que Rosana R ingresó a su
domicilio, pero detrás de ella ingresó ZZ, quien habría seguido
propinándole golpes de puño. 

En este estado y conforme la votación que precede, el Tribunal -

RESUELVE: 

Declarar a XX, ya filiado, autor de Lesiones Leves —hecho

primero— y —hecho cuarto—, todo en concurso real (art. 55 CP) y
en consecuencia imponer al nombrado la pena de prisión
perpetua, con accesorias de ley y costas (arts. 5, 12, 29 inc. 3°,
40 y 41 del CP, 550 y 551 del CPP).

 
Te propongo analizar esta resolución judicial luego de internalizar los
conceptos y repensar en relación con lo decidido por el Tribunal, después de
leer el hecho y centrándote solo en la figura de lesiones y sus agravantes
específicas, en caso de que hubiere. Ahora bien, la idea es que ratifiques o
rectifiques lo decidido por el Tribunal. 

Es necesario aclarar que en la Parte Especial del derecho penal es muy

importante la fundamentación, ya que un hecho puede tener distintos
encuadres, que, según su argumentación, pueden ser correctos en la medida
en que ella sea lógica y ajustada a derecho. 

Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravísimas.

Lesiones calificadas y atenuadas. (Estos conceptos son muy
importantes para el encuadramiento del caso)

Lesiones leves: es una figura subsidiaria que se aplica siempre que la lesión
no integre otro delito (por ejemplo, el duelo). El daño o la lesión deben
provenir de otra persona, ya que la autolesión no es punible.

Daño en el cuerpo: es la alteración, por leve que sea, de la contextura física,

de modo que altere su conformación corporal. Este daño puede ser interno o
externo y no es necesario que cause un perjuicio en la víctima. Algunos
autores discuten sobre si el corte de cabello o las uñas pueden configurar el
delito de lesión; existen posturas en ambos sentidos.
Daño en la salud: es el detrimento funcional, parcial o general, físico o mental
sufrido por la víctima, a causa de la conducta del autor, cualquiera fuese la
entidad del perjuicio causado.

La lesión puede ser cometida con dolo directo, indirecto o eventual, y puede
ser ocasionada por acción u omisión.

Lesiones graves:  son debilitamientos funcionales permanentes (no

perpetuos) comparados con el estado anterior que gozaba la víctima. El art.
90 del CP reza, al enumerar las circunstancias agravantes, 

[Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión]

produjere una debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o la dificultad permanente
de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido,
le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le

hubiere causado una deformación permanente del rostro2. 

[2] Art. 90, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de

[Link]
Todas tienen la característica de ser de larga duración en el tiempo, aunque
exista la posibilidad de sanar o curar, de forma más o menos rápida.

Lesiones gravísimas: implican pérdidas funcionales de carácter definitivo

(aquí se encuentra la diferencia con las lesiones graves). Supuestos: 

[Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años,] si la lesión

produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro,
del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad

de engendrar o concebir3. 

[3] Art. 91, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

Enfermedad es el estado de alteración orgánico funcional que exige

cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no progresar. Es cierta o
probablemente incurable si, con certidumbre o verosimilitud, los
conocimientos médicos no pueden curarla o sanarla.
Los demás supuestos de lesiones gravísimas, los agravantes y atenuantes,
se encuentran suficientemente desarrollados en el manual e, inclusive, se
recurre en dicho texto a jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (T. S.
J.), que ilustra, en cuanto a su aplicación e interpretación, en forma concreta.

Veamos ahora, a los fines de adunar lo ya visto, cómo trata o analiza un

hecho típico de lesiones la jurisprudencia del T. S. J. de la Provincia de
Córdoba. Fallo dictado en autos "SAMPO RUBEN ROBERTO - p.s.a. Lesiones
gravísimas, otros. -Recurso de Casación-" (Expte. "S", 11/2000) – (27/11/00).

Análisis – Hechos – Calificación legal: 

…El yerro que le atribuye al Tribunal a quo, finca en la

interpretación que realiza sobre la circunstancia fáctica que
estructura un elemento normativo del tipo en análisis, cuàl es la
pérdida de un órgano. Así, para el recurrente, la extirpación del
bazo no tiene el alcance que requiere el tipo, toda vez que el
concepto de "órgano", en el sentido de la ley, no es anatómico,
sino funcional. Por ello, entiende que, de acuerdo a los
conocimientos de la ciencia médica, el bazo constituye una
glándula vascular integrante del sistema linfático, cuya función
principal, al igual que los demás órganos linfoides, es la
formación de glóbulos blancos. Es así que, aun en caso de su
extracción, puede ser suplida por los demás órganos linfoides
mencionados; razón por la cual no cabría hablar de pérdida en el
sentido funcional, sino eventualmente de un debilitamiento de la
misma, lo que resulta encuadrable en la figura de lesiones
graves del art. 90 del C.P. Aduce que, tratándose el órgano de un
elemento normativo del tipo penal en cuestión, su valoración
como tal, por parte del juzgador, se encuentra supeditada a la
apreciación de pautas científicas no siempre inmutables, a las
cuales la ciencia jurídica debe avenirse conforme el avance del
conocimiento científico respectivo. Por último, propicia el
cambio del encuadramiento legal, debiendo aplicarse el art. 90
C.P., solicitando, a su vez, una reducción de la pena impuesta a
su asistido, arreglada a la nueva escala penal aplicable. Para
ello, teniendo en cuenta el criterio aplicado por el a quo, (que
entendió procedente el mínimo de la escala prevista en el art. 91
del C.P.), pide se fije en un monto cercano al mínimo previsto en
el art. 90 ib., de modo tal que con su unificación no supere los
tres años de prisión. 

III.1. El Tribunal de mérito al establecer la plataforma fáctica –en

lo que a este delito interesa— , determinó que el imputado
Sampó, extrajo de la cintura un revólver y disparó en contra de
Carlos Reynoso, a quien hirió en el flanco izquierdo de su vientre,
con un orificio de entrada redondeado de un centímetro de
diámetro, tejidos blandos y perforó su intestino, por lo cual
debieron intervenirlo quirúrgicamente, para realizar una
resección yuyenal segmentaria y extirpar el bazo, heridas que
pusieron en peligro su vida y por las cuales le asignaron
cuarenta y cinco días de inhabilitación para el trabajo (fs. 227),
razón por la que, al considerar esta lesión como pérdida de un
órgano, subsume los acontecimientos en los términos
normativos del art. 91 C.P (fs. 230). 

2. Conforme lo establece el artículo 91 del C. Penal, "se

impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano o un miembro, del
uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir". Entrando al análisis del planteo
formulado por el recurrente, el núcleo central radica en examinar
cuál es el alcance de la extirpación del bazo en los términos del
dispositivo aplicado. 

3. Adelanto mi opinión y estimo que la calificación legal del

hecho atribuido al imputado como Lesiones Gravísimas es
correcta.

Doy razones: a. Según se expresara en el precedente

"Montivero, Julio Alberto p.s.a. homicidio preterintencional -
Recurso de Casación", S. n.° 56, del 13 de agosto de 1998,
dictada por esta Sala, se expusieron los siguientes
fundamentos: La ley penal castiga en el art. 91 con mayor
severidad, entre otras situaciones, cuando la lesión del actor
produce la pérdida del órgano o de su uso. El cuestionamiento
del recurrente en cuanto a que las funciones que el bazo
comúnmente desarrolla no son insustituibles lo es con
prescindencia de lo establecido por la ley interpretada (C.P., 91),
que reprime tanto la pérdida de un órgano como su uso. "La ley
no se refiere a la pérdida de una función, sino a la pérdida de una
estructura orgánica destinada a una función, aunque no sea la
fuente exclusiva de ella" (Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal
Argentino", Pte. Especial III, 207, Ed. Bibliográfica Argentina,
1965). Así también lo entendió la autorizada doctrina (Soler
Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970;
Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", T. IV, 280, Ed.
Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier, "Notas al Código Penal
Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63; Laje Anaya,
Justo, "Comentarios al Código Penal", Parte Especial, vol. III, 79 y
75; Creus, Carlos, "Derecho Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, 1983).
Si conforme se comenzarà en estos considerandos, la ley indica
como lesiones gravísimas, por un lado, la "pérdida" de un órgano
y, por otro, del "uso" de un órgano; se están indicando dos tipos
de afectación que no pueden superponerse. El uso es funcional,
la pérdida es anatómica, aunque la función del órgano sea
sustituida por otros (en igual sentido, Cámara de Acusación de
Córdoba, 16/9/88, "Brandán"; Lucero Ofredi, "Estudios de las
figuras delictivas", dirigido por Daniel P. Carrera, Ed. Advocatus,
Córdoba, 1994, págs. 128/129). En la jurisprudencia, la solución
 adoptada es seguida por: C.C. Concepción del Uruguay,
30/11/61, L.L. 102-488. S.T. Entre Ríos, 17/6/53, L.L. 71-429,
J.A. [Link].369, citados por Rubianes, "Código Penal", t. 2, 595,
Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por
Rubianes, ob. cit. 3º actualización, Ed. Depalma, 1980, p. 198;
[Link]. y Corr., sala IV, diciembre 21-1978, "Lahitte", L.L. 1979-A-
447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82, "Suárez"; [Link]. Sta. Fe, sala I,
18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p. 737/738, Bs. As.,
1996). En tal entendimiento, agregò que la privación puede
originarse, entonces, por dos causales: a) pérdida anatómica y
b) ausencia de toda efectividad funcional (pérdida del uso), las
que actúan en forma indistinta. La pérdida anatómica de un
órgano solo se considera lesión grave por disminución funcional,
en los supuestos en que la función es cumplida por órganos
dobles. Contrariamente, en aquellos órganos anatómicamente
únicos, como el bazo, que contribuye a una función común con
otros distintos, la extirpación de esa pieza anatómica da lugar a
la lesión gravísima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte

Especial, Tomo I, Ed. Astrea, 1983, pág. 84) …4.

[4] T. S. J. de la Provincia de Córdoba, "Sampo Ruben Roberto - p.s.a. Lesiones gravísimas,

otros. -Recurso de Casación-" (Expte. "S", 11/2000) (2000).

Lesiones culposas. Persecución penal de las lesiones leves

A continuación, encontraremos hechos de lesiones culposas que responden
a sentencias reales de la justicia comercial. Estas servirán al alumno para
comparar con el caso práctico que debe realizar y cuya respuesta se
encuentra al final de la bolilla, pero que corresponde al delito de lesiones
dolosas, es decir que requiere conocimiento y voluntad.

Lesiones culposas: las mismas conductas que fundamentan la imputación

de homicidio culposo lo hacen respecto de las lesiones culposas.

Art. 94
–
Se impondrá prisión de un [1] mes a tres [3] años o multa de mil [1.000] a
quince mil [15.000] pesos e inhabilitación especial por uno [1] a cuatro [4]
años, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro un daño en el cuerpo o la salud. 

Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y concurriera

alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84,
el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis [6] meses o
multa de tres mil [3.000] pesos e inhabilitación especial por dieciocho [18]
meses.5

[5] Art. 94, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. [Modificado por la Ley 27347, B.O. 6/1/2017].
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
A continuación, se incluyen algunos ejemplos de hechos que encuadran en el
tipo de lesiones culposas, y otros en donde sus elementos componentes no
lo permiten. A los fines de su análisis, los jueces de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional utilizan la “teoría de la imputación objetiva”; por ello,
se recomienda su repaso del manual obligatorio de la materia “Derecho
Penal Parte General”.

1) Hecho: La imputada fue procesada en orden al delito de

lesiones culposas. Se le atribuyó el no haber controlado
debidamente a su perro, cuando el 21 de septiembre de 2007 lo
paseaba sin llevar correa ni bozal colocados, y se abalanzó
sobre una persona a la que le mordió su brazo derecho y le
provocó lesiones de leve entidad. Fallo: "(...), el riesgo creado
que se concretó en las lesiones causadas a (...), ha sido la
consecuencia directa de una conducción irresponsable del
animal, siempre que por no llevar dispuesto el bozal, ni la correa
reglamentarias, agredió al damnificado. (...). Luego, como ha
sido entendido, "quien posee en su esfera de dominio una fuente
de peligro (...animales...) para bienes jurídicos, es el responsable
de que tal peligro no se realice." (1). Así, puede concluirse en
que, del deber de control de fuentes de peligro que operan en el
propio ámbito de dominio, se deriva la posición de garante, que
implica asumir el control correspondiente que tiende a velar por
la indemnidad de los bienes jurídicos (2). En consecuencia, se
verifica conformado el juicio de convicción exigido por el artículo
306 del Código Procesal Penal, en la medida en que dable es
sostener, con el convencimiento que requiere esta etapa del
proceso, que las lesiones de la víctima encuentran como nexo
causal la imprudente actividad de la encausada, al no mantener
el efectivo dominio del animal que, bajo su custodia, se
encontraba sin el bozal reglamentario colocado. Por ello, esta
Sala del Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado

a fs. 51/54, en cuanto fuera materia de recurso. (...)6.

[6] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Sigal, Martha B. - 11/07/08 - c. 34.579”.

2) Hecho: En los delitos culposos a fines de acreditar la

responsabilidad penal del acusado, se debe verificar
necesariamente la existencia de una violación al deber objetivo
de cuidado, que haya creado o aumentado un riesgo
jurídicamente desaprobado y que tenga una relación directa con
el resultado típico. "...las intervenciones médicas sobre el
paciente pueden generar peligro..."; "…la norma prohíbe
solamente aquellas que sobrepasan el nivel del riesgo permitido:
sobre estas recae el enfoque del sistema penal...". Si la lesión
sufrida por la damnificada al efectuarse un tratamiento estético
(peeling químico), no fue producto de una negligencia o
imprudencia del encausado en su lex artis, sino una reacción
propia, posible e inevitable de la técnica a la que se sometió,
corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto en orden al

delito de lesiones culposas”7.  

[7] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala IV, “Suarez Varagot, Osvaldo - 20/07/06 - c.

29.591”.

3) Hecho: "quien posee en su esfera de dominio una fuente de

peligro (...animales...) para bienes jurídicos, es el responsable de
que tal peligro no se realice". Del deber de control de fuentes de
peligro que operan en el propio ámbito de dominio, se deriva la
posición de garante, que implica asumir el control
correspondiente tendente a velar por la indemnidad de los
bienes jurídicos. El imputado, al no haber observado el
reglamento que le imponía el deber de conducir a su can de raza
"rottweiler" con correa o bozal, omitió el deber de control
provocando lesiones en el cuerpo del damnificado. Por ello,
corresponde confirmar el auto decisorio que dispuso el
procesamiento del encausado en orden al delito de lesiones

culposas”8. 

[8] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Melgarejo Miranda, Luis - 28/06/06 c.

29.342”.

4) Hecho: “Si bien todo conductor debe tener en cuenta las

contingencias del tránsito, no puede elevarse esta previsión a un
principio absoluto de responsabilidad, cuando un conductor que
realizó el cruce correctamente, con luz habilitante, a velocidad
normal, resultando evidentemente imprevisible la aparición del
damnificado a bordo de su bicicleta, quien, con su actuar, en
principio desaprensivo, se habría autocolocado en situación de
riesgo, al efectuar una maniobra peligrosa. "Sin embargo, ...
mayor importancia práctica... la tenga aquellos otros supuestos
en los que la víctima, con su propio comportamiento, da la razón
para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los
que, por lo tanto, la modalidad de explicación no es la "
desgracia", sino la lesión de un "deber de autoprotección" o
incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los deberes de
autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo de
"acción de riesgo"...Al igual que el autor no puede comportarse
de modo arriesgado distanciandose de las consecuencias de su
comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto
social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento
las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son
previsibles..." (*). "...el daño ha de ser la consecuencia del riesgo
corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en
peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación
común que quien lo pone en peligro. Y además aquel, al igual
que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente
del riesgo en la misma medida que quien lo pone en peligro. Si
se dan estos dos presupuestos, habrá "asumido" el riesgo". El
damnificado asumió la consecuencia de la conducta atribuida al
imputado, desde que efectuó el cruce de la avenida en diagonal,
existiendo una "asunción del riesgo" por parte del mismo, puesto
que el resultado - las lesiones padecidas- fue producto del riesgo
corrido, como así también, este era consciente del mismo, por lo
que debe revocar el procesamiento del incuso y ordenar su

sobreseimiento”9.

[9] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VI, “Veron, Antonio - 8/06/06 - c. 29.659”.

5) Hecho: “Debido a su condición de guía turístico, el encartado

revestía la calidad de garante y en función de ello tenía el deber
de proteger al contingente escolar, destacándose que tanto el
lugar donde se asienta la cantera como sus inmediaciones, eran
particularmente peligrosos debido a los elementos que se
manipulaban. También el encargado de voladuras de la cantera
revestía la posición de garante y quedaría bajo su
responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de
particulares a los explosivos diseminados por ese lugar o sus
alrededores. Resulta intrascendente si el contingente escolar
contaba o no con autorización para la recorrida y si la visita se
llevó a cabo durante una jornada en la que no se desarrollaban
tareas en la cantera. Por tanto, corresponde confirmar el
procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones

culposas graves”10.  

[10] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala IV, “Benedet, Mario D. - 21/03/06 - c. 28.261”.

6) Hecho: “Si está demostrado que en su condición de experto

médico a cargo (jefe de Radiología), nunca constató si la sonda
fue bien o mal colocada, porque "no tenía la mirada fija en la
paciente al momento de la colocación" o "no pudo ver dónde
estaba colocada, es decir, si estaba vía anal"; demuestra sin
ambages que incumplió el art. 20 de la ley 17312 que prohíbe
"delegar en su personal auxiliar, facultades, funciones o
atribuciones inherentes o privativas de su profesión", en el caso,
al menos ejercer el control debido de lo que su auxiliar
efectuaba. La "división de tareas" o "la sencillez de la práctica"
no lo eximen de su compromiso profesional, porque era su
obligación fiscalizar la maniobra que le encomendaba al técnico
radiólogo, quien cometió un error grosero en la colocación de la
sonda. En materia de responsabilidad médica, la culpa se debe
apreciar únicamente, cuando esta deviene de circunstancias
que revelen imprudencia o negligencia contrarias a las normas
del arte o profesión. Es que el principio de confianza, en
particular en la cooperación con división del trabajo, debe
retroceder cuando los intervinientes (caso del médico que dirige
la operación) poseen especiales deberes de vigilancia o
concretas misiones de control. En esa dirección, "quien aparece
como jefe o encargado del mismo [equipo médico] siempre
tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales
de control que están ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de
la delegación. De alguna forma, el jefe es el garante del
adecuado funcionamiento del equipo y de que la división de
roles sea un beneficio y no un peligro que se concrete en
perjuicios al paciente". Fue el técnico radiólogo quien, violando el
 deber de cuidado, provocó la lesión excediendo las facultades
propias de su cargo, porque sabía que, en todo caso, su función
como auxiliar solo le permitía "la colocación de los chasis y
aplicar la técnica correspondiente en el teclado del aparato de
rayos". Incumplió las obligaciones del art. 85 de la ley 17.132
que le compele a "actuar únicamente por indicación y bajo
control médico... directo y en los límites de su autorización",
exceso que no puede excusarse tan solo con el argumento de
que "se limitó a cumplir con las órdenes del médico ... en virtud
de obediencia debida", ya que aun cuando le pudo ser
encomendada esa tarea, la debió ejecutar conforme a las reglas
de la lex artis  o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar
legalmente prohibida en esas condiciones. En la imprudencia
penal no ingresan lo fortuito o el acaso, sino lo previsible o
evitable. De ahí que, en el ámbito de los profesionales de la
salud, surgen dos reglas básicas: el deber de actuar
prudentemente en situaciones de riesgo y el deber de omitir
acciones peligrosas. Deviene procedente confirmar el
procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones

culposas…”11.

[11] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Aronow, Isaac y otro - 14/02/06 - c.

28.349”.

 
Las lesiones graves y gravísimas son perseguibles de oficio. Las leves son
dependientes de instancia privada (art. 72 CP), salvo que mediaren razones
de seguridad o interés, en cuyo caso, se procede de oficio. Se dan estas
razones cuando, por su naturaleza o circunstancia, el hecho resulta
sintomático de un peligro potencial para las personas o los bienes. Concurren
razones de interés jurídico cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil
para el orden o bienestar de la comunidad.

Homicidio y lesiones en riña y agresión. Bien jurídico

protegido

Art. 95
–
Cuando en riña o agresión en que tomasen parte más de dos personas,
resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin
que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o
prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de
lesión.

Art. 96
–
Si las lesiones fueron las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de
cuatro a ciento veinte días de prisión.12
[12] Arts. 95 y 96, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
19999/16546/[Link]#15

Definición de riña y agresión

La riña o agresión sigue la teoría de la “incertidumbre sobre el autor”, ya que

en la riña no existe lo que se denomina “complicidad”. La riña es un
acontecimiento recíproco (ataque y defensa de todos los intervinientes) que
impide poder individualizar al autor de las lesiones o muerte. La agresión es
un acontecimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse
pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las agresiones,
volvemos al tipo de riña.

Estructura del delito

Para que se configure este tipo, deben darse algunos requisitos: 1) que
tomen súbitamente más de dos personas; 2) que entre los intervinientes no
exista acuerdo para matar o lesionar; 3) que resulte alguien muerto o
lesionado; 4) que se ignore quién fue el autor; 5) que se conozca quiénes
ejercieron violencia sobre la o las personas. El dolo requerido es el de
intervenir en la riña o agresión desplegando violencia.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal señala: 

Para que se configure el delito de homicidio por agresión (art. 95

del C.P.), la acción de los agresores debe ser el fruto del impulso
de la particular decisión exaltada de cada uno, no pudiendo ser
concertada, preordenada, o improvisadamente. Si existió una
verdadera participación criminal, una concertación de
voluntades, un actuar conjunto y un final ordenado, se configura
la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95
del CP. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad penal
por homicidio a título de coautor en quien no hubiere asestado la
puñalada mortal (CSJN, L.L. 17-654) y la Suprema Corte de
Buenos Aires ha condenado por homicidio a quien, a pesar de no
haber sido él, sino su cómplice quien infirió a la víctima la lesión
mortal, tomó parte en la ejecución del hecho en virtud de un

acuerdo previo y en acción conjunta13. 

[13] Cám. Nac. de Casación Penal, Sala II, "Canevaro, Ignacio R. y otros s/ recurso de casación"

(1996).

Por su parte, ante distintos supuestos, la Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional sostiene:
1) …Para que sea aplicable la figura de homicidio en riña (art. 95
del C.P.) resulta necesaria la presencia de distintas condiciones -
desde el plano objetivo-: a) que no conste quiénes causaron la
muerte; b) que la muerte resulte de una riña o agresión; c) que
se haya ejercido violencia sobre la víctima. Si se ha demostrado
quién ha sido el autor de los hechos denunciados, no se da la
primera condición indispensable para la procedencia del tipo
legal y, por dicha razón, resulta innecesario el estudio de los
demás requisitos. Por tanto, corresponde confirmar la resolución
que dispuso el procesamiento del imputado en orden a los
delitos de homicidio simple en concurso real con el de lesiones

leves…14.

[14] Cám. Nac. de Casación Penal, Sala VI, “Garcia, Pedro - 12/06/06 - c. 29.881”. 

2) …Corresponde encuadrar en la figura de homicidio por

agresión, entendida ella como el acometimiento de varios contra
otro u otros limitado o limitados a defenderse, al hecho que los
testigos refirieron como un gran tumulto del cual el damnificado
apareció gravemente herido, luego muerto, sin que exista riña

previa como ataque y defensa de todos los intervinientes…15.

[15] Cám. Nac. de Casación Penal, Sala IV, “Luna, Rafael - 7/06/02 - c. 18.644”.
Diferencias y semejanzas con la participación criminal

Como señala Ricardo Núñez (2009), la riña tipificada en nuestro

ordenamiento legal penal sigue la teoría de la “incertidumbre sobre el autor”,
lo cual, de acuerdo a su origen, implica que en la riña “no hay complicidad”, “…
cada uno responde por sus propios golpes, y si no se alcanza a descubrir
quién fue el matador, ninguno es responsable de homicidio”.

No obstante, esa regla que conducía a la impunidad de los partícipes en la

riña con resultado de muerte “…fue complementada sacándose un
argumento, expresado a los fines del resarcimiento del daño por la ley Item
Mela § ed si pluses, Digesto, ad legem Aquiliam  en cuanto disponía que si
muchos hirieron al siervo y no constare quièn lo hizo todos se obligan”. Esta
regla traducida a la figura en cuestión señala que si en una riña hubo como
resultado un homicidio y se ignora quién entre los corrientes fue su autor,
todos los intervinientes en aquella deben ser sometidos a una pena
extraordinaria más benigna.

Teniendo en cuenta el desarrollo eminentemente teórico de las unidades, te

recomendamos leer los fallos y dictámenes fiscales que se agregan en una
carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que tomes
contacto directo con "Derecho Penal II" en toda su dinámica, y en este sentido,
qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los
tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha
todo el andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son
extensos y no son de tipo obligatorio; no obstante, aconsejamos —en la
medida de tu tiempo— su lectura.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 3

Delitos contra las personas (continuación)

Delitos de peligro contra la vida e integridad personal

Abuso de armas Bien jurídico protegido. Sistematización

Art. 104
–
Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que dispare un arma de
fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará, aunque se
causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis
meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.16

[16] Art. 104, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
19999/16546/[Link]#15
El artículo abarca dos figuras distintas: por un lado, el “disparo de arma de
fuego”, por otro, “la agresión con arma”.

Disparo de arma de fuego. Estructura del delito. Subsidiariedad. Agravante,

atenuantes. (Ley 24193 y Ley 23592)

Conducta: disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla, o que le
cause herida a la que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito más grave. El bien jurídico que se intenta proteger en este
caso es el peligro “real” (no abstracto) que implica para la seguridad de las
personas el desplegar estas conductas. 

“Arma de fuego” es un tipo de arma que dispara proyectiles en virtud de un

mecanismo de explosión. Existen otros tipos de armas que disparan
elementos, pero que no responden a este mecanismo (por ej., lanzallamas,
aire comprimido, ballesta, arco y flecha, etc.). La intención del sujeto activo,
del autor, es dirigir el proyectil en dirección de una o varias personas, creando
un peligro real y concreto para ellas. La figura requiere dolo directo o
eventual y admite tentativa.

Subsidiariedad: 

Objetiva
–
El disparo puede ser absorbido por la propia víctima (Ej., en caso de lesiones
graves o gravísimas). También puede ser absorbido por otro delito que lo
contenga, como, por ejemplo, un disparo que es abarcado por un hecho de
robo con uso de arma de fuego.

Subjetiva
–
Es la intención del autor la que desplaza la figura (Ej., tentativa de homicidio).
No obstante, la intención de matar no se desprende solo del disparo, sino de
circunstancias, objetivas, que rodean el hecho, y subjetivas, que rodean al
autor.

Veamos cómo es utilizada la figura prevista en el art. 104 del CP en un caso

concreto (“disparò un arma de fuego contra una persona sin herirla”). A tales
fines, se extrae parte de la sentencia n.° 41, del 12 de octubre de 2005,
dictada autos caratulados: "GAUNA CLAUDIO ALEJANDRO p.s.a. de
HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA" (Expte. Letra "G", N.° 05/05),
por la Sala Unipersonal N.° 2 de la Excma. Cámara de competencia múltiple
de la Novena Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Deán
Funes. En esta sentencia (cuyo texto completo se incorpora en la carpeta de
“Fallos y dictámenes Unidad 4”), se delimita el elemento subjetivo de la
figura, contraponiéndolo al que requiere la figura de homicidio (en grado de
tentativa).
Hechos y calificación legal:

“Mérito de la Causa: (existencia del hecho y autoría): El examen

de los elementos de prueba precedentemente enunciados me
permite adelantar que el hecho tuvo existencia histórica y que el
acusado fue su autor, con la salvedad de que no medió intención
homicida, ni que las pequeñas lesiones que presentó la víctima
hayan sido consecuencia de los disparos de arma de fuego. En
efecto, la plena acreditación del hecho y la participación del
imputado Gauna no ofrecen mayores dificultades probatorias,
toda vez que contamos con los firmes dichos de los jóvenes
agredidos, Erika Aliendo y José Santi, quienes brindaron un
pormenorizado relato del suceso cuya autoría adjudican a
Gauna. Bien se puede inferir de estos dos testimonios que el
imputado, exnovio de la joven Aliendo, movido por el rencor y
despecho en razón de que esta había entablado nuevas
relaciones sentimentales con Santi, y en ocasión en que ambos
se encontraban sentados en la puerta de la vivienda de la novia,
se acercó hasta una distancia entre los dos y tres metros y
extrajo un revólver calibre 38 con el que efectúo primero dos
disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia
de los jóvenes, sin dar en el blanco, incrustándose en la pared de
la vivienda, a la altura del zócalo, según muestras las fotografías
de fs. 68, 70 y 71 para luego efectuar dos disparos más hacia la
casa en donde se había refugiado Erika, los que también
terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que
individualizaba el número de la casa (ver fs. 73) y el otro en el
marco de la puerta de entrada (ver fotografías de fs. 74/75),
para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven Santi
cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo (ver
fotografía de fs. 77). Cuadra destacar por cuanto se trata de una
cuestión fáctica que la finalidad de matar que le atribuye el
documento acusatorio se desvanece al examinar las
circunstancias objetivas que rodearon la balacera. La corta
distancia hacia las víctimas en que se colocó el agresor, entre
dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos,
plantea el siguiente interrogante: ¿Por qué razón no dio en el
blanco?, si efectivamente el tirador se ubicó en la posición que
da cuenta la fotografía de fs. 69, vale decir, bien parado, frente a
la víctima, las que conformaban un blanco fijo. La respuesta al
interrogante planteado conduce, a mi modo de ver, a sostener la
falta de intención de matar en la actividad final del acusado.
Abonan esta tesis las declaraciones de los testigos Luis Alfredo
Gariglio, policía, quien confeccionó el Acta de Inspección Ocular
de fs. 3 y el Croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrés Soria,
especialista de la sección Huellas y Rastros, quien tomó las
fotografías agregadas a la causa e incorporadas al debate, los
que fueron contestes en afirmar que, por las comprobaciones
efectuadas en el lugar del hecho (ubicación del tirador respecto
a las víctimas, y huellas dejadas por los disparos), resultaba
evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era más difícil
errar que acertar. En igual sentido declaró el joven Santi.
Finalmente, resta considerar si las pequeñas lesiones que
presentó la víctima Erika Marisel Aliendo (de piel en hombro
izquierdo y tercio antero superior de brazo izquierdo) según el
certificado médico obrante a fs. 9 puede atribuirse a uno de los
disparos de arma de fuego efectuado por Gauna como lo
sostiene la acusación. La prueba aportada para resolver esta
circunstancia fáctica resulta de una insuficiencia patente,
deficiencia probatoria que me impide compartir la postura del
señor Fiscal de Cámara. Ni del certificado enunciado ni del
testimonio del médico que lo emitió, Pablo Semeniuk, se puede
inferir que dichas lesiones sean compatibles con las producidas
por el proyectil disparado por un arma de fuego, en este caso, de
un revólver de grueso calibre (38), cuya aptitud para su uso
específico no ha sido puesta en tela de juicio por cuanto la
pericia balística de fs.86/89 disipa toda duda al respecto. Sin
embargo, sobre la naturaleza del elemento empleado para
producir la lesión, peligro de vida, inhabilitación para el trabajo,
tiempo de curación, otros, circunstancias que, de rigor, deben
investigarse con el aporte de la medicina legal, nada se ha dicho
en la causa. Por el contrario, el Dr. Semeniuk se limitó a
consignar solo la presencia de una "herida de piel en hombro
izquierdo" y en brazo del mismo lado, refiriendo, al tiempo de
prestar declaración, que dado el tiempo transcurrido no podía
afirmar si era de arma de fuego (ver fs. 90), que se trataba de
una herida superficial, sin trascendencia (ver fs. 253 vta.). Como
corolario de todo lo expuesto tengo por acreditado el siguiente
HECHO: En la medianoche del diez de enero de dos mil cinco, el
prevenido Claudio Alejandro Gauna munido de un revólver
calibre 38, marca "Taurus", cargado con seis proyectiles aptos
para su uso específico que ocultaba entre su ropa, se apersonó
hasta el frente de la vivienda sita en calle Hipólito Irigoyen N.°
692 de la localidad de San José de la Dormida (Depto. Tulumba,
Pcia. de Córdoba), en donde se encontraba su exnovia Erika
Aliendo sentada en la verja junto a su actual novio José Augusto
Santi. Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y
tras acercarse hasta el cordón de la vereda ubicándose de
frente a los nombrados a una distancia aproximada entre dos y
tres metros, extrajo el arma que portaba y apuntando hacia los
jóvenes efectúo dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron
a escasa distancia, sin dar en el blanco, incrustándose en la
pared de la vivienda, a la altura del zócalo, para luego efectuar
dos disparos más hacia la casa en donde se había refugiado
Erika, los que también terminaron uno en la pared a la altura de
la chapa que individualizada el número de la casa y el otro en el
marco de la puerta de entrada para finalmente un quinto disparo
dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar
intentando ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el
hecho acreditado resulta sustancialmente coincidente con el
contenido en la pieza acusatoria originaria, con exclusión de la
intención homicida allí contenida y de las lesiones leves que
presentaba la joven Aliendo, que no pueden atribuirse con
certeza al accionar del acusado. En consecuencia, dejò así fijado
el suceso acreditado (CPP art. 408 ic. 3) y contestada la primera
cuestión planteada. 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DOY LA SIGUIENTE

RESPUESTA: Conforme a las circunstancias fácticas fijadas al
resolver la cuestión precedente, la intención homicida por parte
del imputado ha sido descartada. Para mayor fundamento
acerca de la condición subjetiva de la tentativa de homicidio, me
remito a mi voto en la causa "Camaño" (Sent. N° 3 del 22/12/92)
y en igual sentido a la causa "Barrera" (Sent. Crim. N° 6 del
21/03/02, Sala Unipersonal N° 1), ambos de este tribunal,
pronunciamientos en donde se adhiere a la doctrina que solo
admite dolo directo en la tentativa (Núñez y Fontan Balestra).
Sin embargo, no puedo desconocer que hoy parte de importante
doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del
dolo del delito consumado, vale decir que, si para la
consumación es suficiente con el dolo eventual, también será
suficiente para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de
la Teoría del Delito, 3er. Ed. Hammurabi, pags.154/155). Desde
este último punto de vista, en el sub judice no podemos afirmar
que el acusado Gauna se haya representado como posible o
probable la realización del tipo de homicidio, precisamente por
todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En
efecto, si pese al alto poder de fuego del arma empleada, a la
 escasa distancia en que efectúo los disparos y a la trayectoria
de los mismos, no dio en el blanco, resulta evidente que no
medió propósito homicida, máxime cuando ningún obstáculo
ajeno a su voluntad le impedía su consumación. Como corolario
de todo lo expuesto, la conducta del encartado Gauna configura
el delito de Abuso de Armas reiterado (dos hechos) en los
términos del art. 104 primer párrafo del C.P. que reprime al que
disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Que
en la emergencia ha mediado concurso real (C.P. art. 55) por
cuanto primero dirige su arma y dispara en contra de la pareja
de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del lugar el
joven Santi, le apunta y efectúa el último disparo, por ello es que
se configuran dos hechos independientes, que se concursan
materialmente. Dejo así respondida la segunda cuestión

planteada…17.

[17] Excma. Cámara de competencia múltiple de la Novena Circunscripción Judicial Deán

Funes, Sala Unipersonal 2 "Gauna Claudio Alejandro p.s.a. de Homicidio simple en grado de

tentativa" (Expte. Letra "G", N.° 05/05). 

Art. 104
–
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda
arma, aunque no se causare herida.
Art. 105
–
Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81
inciso 1, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio
respectivamente.18

[18] Arts. 104 y 105, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
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Agresión simple con toda arma. Estructura del delito.

Agravante y atenuantes

En este caso, se castiga toda agresión con arma, aunque no se cause herida.
Al igual que la figura anterior, se trata de un delito formal y de peligro, que se
consuma con la agresión misma, y que se excluye por resultado que cause
lesión o su tentativa. Para Núñez (2009) requiere dolo directo y es
incompatible con culpa o dolo eventual. Armas son tanto las propias como
las impropias. Son “propias” los instrumentos destinados para el ataque o la
defensa. Son “impropias” los instrumentos susceptibles de aumentar el
poder ofensivo por el uso que se le dé (básicamente, cualquier elemento). Se
requiere que el elemento posea alguna capacidad ofensiva.

El tratamiento de las agravantes y atenuantes deben ser estudiados del

manual.
Art. 106
–
El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona
incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el mismo
autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. 

La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del

abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. 

Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

Art. 107
–
El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo
precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido
por los padres contra sus hijos y por estos contra aquellos, o por el cónyuge.

Abandono de personas. Bien jurídico Protegido.

Sistematización
Este capítulo refiere a figuras en donde la acción resulta creadora de un
peligro para la integridad física de las personas.

Colocación en situación de desamparo. Estructura del delito

La conducta típica es “poner en peligro la vida o la salud de otro”. Luego,

enumera una serie de modalidades (“…sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el

mismo autor haya incapacitado…”19). El desamparo requiere dolo (admite

dolo eventual), es decir, conciencia y voluntad de abandonar. Es un delito de
peligro concreto y admite tentativa.

[19] Arts. 106, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

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Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos

Figura 1: Exposición a peligro por abandono de una persona a su suerte

 Fuente: elaboración propia.

Sujeto activo y pasivo sòlo pueden ser personas vinculadas por un deber
jurídico derivado de la ley (deber de los padres del menor con respecto a sus
hijos), de una convención (por ejemplo, el guía de montaña), de una conducta
precedente (autor que genera un peligro que luego debe neutralizar). El
sujeto pasivo —cualquiera de los mencionados— es incapaz de valerse, no
puede gestionarse o proveerse su manutención o cuidado. El abandono se
logra tomando distancia de la víctima, o manteniéndola, pero sin prestar
ayuda o sin desarrollar la conducta que el sujeto activo debería desplegar. No
se configura el hecho si el sujeto pasivo puede valerse por sí mismo o si
terceros pueden auxiliarlo o ayudarlo (su vida no corrió peligro).

Se incurre en el segundo supuesto (“abandono a su suerte a una persona

incapacitada por el propio autor”) cuando el sujeto activo, después de haber
incapacitado a una persona, se desentiende de manera tal que, con arreglo a
la incapacidad sufrida y las circunstancias del caso, crea un peligro para la
vida o salud de la víctima.

Se requiere dolo, admite el eventual y la tentativa. El tratamiento de las

agravantes y atenuantes deben ser estudiados del manual.

Omisión de auxilio. Concepto

Art. 108
–
Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.20

[20] Art. 108, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
19999/16546/[Link]#15

Estructura del tipo penal

Es un delito de pura omisión, formal y doloso, no admite tentativa y se
consuma con la omisión. No se agrava por los resultados dañosos que pueda
sufrir la víctima. El dolo requiere conocer la situación de peligro y no prestar el
auxilio o dar el aviso a la autoridad conforme se expone en el artículo.

La razón de la existencia de la figura está dada por el deber de solidaridad

social, de ayuda y asistencia mutua que nos debemos por ser miembros de
la sociedad. Sujeto activo puede ser cualquier persona, y pasivo, los
enumerados en el artículo. El autor omite prestar auxilio, pudiendo hacerlo, y
dar aviso inmediato a las autoridades. El autor no delinque si el auxiliar
concurre para él un “riesgo personal”. Ahora bien, para ese caso, la ley prevé
la obligación de “dar aviso inmediato a la autoridad”.

El delito se consuma con la omisión y no se requiere un resultado distinto a la

misma situación de peligro. Se tiene por consumado, aunque la víctima haya
sido socorrida por un tercero.

Veamos cómo son utilizadas las figuras previstas en los arts. 106 y 108 del
CP en distintos supuestos extraídos de fallos dictados por la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

Hechos y calificación legal:

 
1) …Dos son las imputaciones que se han formulado. Una
relacionada con una presunta mala praxis en la que habrían
incurrido los médicos que atendieron a la víctima en la clínica, y
otra referida al abandono de persona que se atribuye al chofer y
camillero. Si bien han sido motivo de análisis esas dos
situaciones de hecho, descartándose su posible concurrencia en
el caso, en lo que respecta a la primera (mala praxis), el juez de
grado no ha individualizado de un modo concreto sobre qué
personas recaía esa imputación, sino que solo realizó en los
considerandos manifestaciones genéricas en tal sentido. Y esa
deficiencia se torna más evidente en la parte resolutiva, donde
únicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y camillero,
quienes resultan ajenos a todo lo concerniente a la atención de
la víctima en la clínica, en tanto solo se les atribuyó el delito de
abandono de personas (art. 106, CP). Así, nos encontramos ante
un vicio de entidad que trae aparejado la nulidad de la resolución
cuestionada, toda vez que la individualización de la persona
sobre la que recae el reproche penal es un requisito
indispensable para el dictado de un auto de sobreseimiento,
conforme la regulación que sobre ese acto procesal prevé el
CPPN (art 334 y sgts.). "La indicación del imputado a quien
beneficia [el sobreseimiento] deviene indispensable. El efecto de
la forma anticipada de concluir el proceso penal no se extiende
'erga omnes'. La nueva persecución (art. 1°, última oración) solo
se impide respecto de aquel que resultó amparado por el
sobreseimiento". Conforme básicos principios constitucionales,
la imputación es individual y dirigida a personas concretas,
extremo que al no haberse cumplido implicó una vulneración a
los derechos de esos sujetos. Sin esa precisa determinación de
la identidad de las personas sobre las que recaía la imputación
por mala praxis, se las ha privado de la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la instancia anterior
o ante esta instancia. En consecuencia, habrá de decretarse la
nulidad de la resolución. No obstante, la decisión nulificatoria,
por motivos de economía procesal, cabe hacer referencia, al
menos en líneas generales, al sobreseimiento dispuesto
respecto del chofer y camillero en orden al delito de abandono
de persona (art. 106, CP). El deber especial que recaía sobre los
imputados solo estaba constituido por la obligación de trasladar
a la víctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la
posición de garantes que tenían respecto de la víctima, cuya
fuente era el contrato que unía a la obra social de aquella con la
empresa propietaria de la ambulancia, solo comprendía esa
obligación, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe
ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir
del momento en que los imputados arribaron al domicilio de la
víctima, su deber para con ella pasó a ser el general de
solidaridad de asistir a otro, que le corresponde a todo
ciudadano, y que está previsto en el art. 108 del CP (omisión de
auxilio), hipótesis delictiva que, en principio, no podría ser
descartada. Ello por cuanto se encontraba en presencia de una
persona que estaba amenazada por un peligro (en el caso para
su vida), situación que no podían alegar desconocer por carecer
de conocimientos médicos (recuérdese que se trataba de un
chofer y un camillero de una ambulancia). Ello, no solo por la
particular situación de la damnificada, que era una paciente que
acababa de ser externada de un sanatorio luego de una
operación que cualquiera podría catalogar como compleja en
atención a su avanzada edad (73 años), sino porque otras
personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo
alguno poseían conocimientos de medicina, advirtieron
rápidamente la gravedad de lo que ocurría. Pese a ello, tenemos
que, en principio, los imputados se habrían negado a prestar el
auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la
víctima al hospital más cercano, que, conforme las constancias
de autos, se encontraba a escasas cuadras del lugar), aun
cuando ningún riesgo personal (referido puntualmente a un
daño físico considerable) les impedía llevar a cabo esa tarea.
Corresponde declarar la nulidad de la resolución que dispuso el

sobreseimiento de los imputados21.

[21] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “Etchart, Fernando A. y otro -

16/08/07 - c. 31.746”.

2) … El abandono de persona es un delito constituido por una

acción creadora de un peligro para la integridad física y psíquica
del sujeto pasivo. Esta conducta converge en la puesta en
peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, a
la que el autor deba mantener o cuidar o a la que el mismo
agente haya incapacitado, al colocarla en situación de
desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se
han corrido concretamente, el hecho es penalmente impune. La
situación de desamparo se presenta cuando el autor rodea a la
víctima de una serie de circunstancias que le dificultan o le
impiden obtener los auxilios que precisa, más, aun cuando ello
ocurra, no es igualmente típica la acción cuando el agente no
pone en peligro la integridad física de la persona afectada. El
abandono de persona se produce cuando se la deja privada de
los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para
mantener su vida o la integridad actual de su salud, porque la
persona no puede suministrarse por sí misma los que le son
imprescindibles o se encuentra en una situación en que no
pueden prestárselos los terceros. Si la querellante recrimina al
cirujano haberla dejado sin atención personalizada luego de la
intervención por haberse ausentado al exterior y no se ha
evidenciado en las constancias médicas que la nombrada se
encontraba en la situación de peligro requerida por el tipo, pues
pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de no
resultar de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de
homologarse la solución liberatoria sustentada en el art. 336,

inc. 3° del CPPN22.

[22] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala IV, “Ferriols, Alberto - 7/07/06 - c.

28.058”. 
3) … El abandono de personas constituye un delito de omisión
impropia cuya configuración requiere, desde lo objetivo, la
puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de
valerse, derivada de la colocación en situación de desamparo o
del abandono por parte de quien tiene la obligación de
mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo
por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la
situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de
desamparo material. Ello no ocurre cuando la víctima, de
acuerdo con las circunstancias especiales del caso, pueda
recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo puede
prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de
omisión, es decir que es la inacción la que se convierte en
delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo
hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios.
Para que sea punible esta conducta se requiere
indefectiblemente la comprobación que se puso en peligro la
vida o la salud del sujeto pasivo o en una situación de
desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en
otras palabras, un abandono peligroso y capaz de repercutir en
la vida o en la integridad física de una persona. El abandono de
persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al
desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en
concreto, lo que significa que, a nivel intelectual, debe incluirse la
representación de la posibilidad de que se producirá un peligro
de lesión al bien jurídico protegido. No basta con la
comprobación de quehaceres descuidados o negligentes, que
no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en
estudio no prevé la forma culposa de comisión. El dolo, directo o
eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede
presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de
juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables
la existencia de aquel. Por ello, el dolo específico que impone el
tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz
y lo prive de una protección en sentido amplio. Este delito no
puede ser cometido por cualquier persona, sino que pueden
perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado,
quien ocupa una posición de garante, de lo que se desprende
que el sujeto activo debe mantener o cuidar a la persona
incapaz de valerse. No se reúnen los elementos del tipo penal si
el imputado no colocó al incapaz en situación de desamparo, no
existió peligro para su integridad física, es decir, no se lo privó de
los auxilios y cuidados que le eran imprescindibles para
mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculizó o
impidió obtener los auxilios que su condición exigía. Por ello,
corresponde confirmar la sentencia que absuelve al imputado

en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte23.

[23] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VII, “Gonzalez Dazzori, Edgardo José

- 8/11/05 - c. 46.202”.
4)  … A fin de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo
legal de abandono de persona, resulta necesario que se ponga
en peligro la vida o la salud de una persona, ya sea colocándola
en situación de desamparo o abandonándola a su suerte. Para
ello, debe realizarse, por parte de los que se hallan obligados a
actuar -denominados garantes-, una conducta que ponga en
peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u
omitir prestar toda colaboración a una persona incapaz de
valerse por sí misma; impidiendo, asimismo, que terceras
personas presten la colaboración necesaria a fin de hacer cesar
dicho peligro. Si los denunciados no han colocado en peligro al
denunciante, la actitud desaprensiva y desinteresada hacia el
padecimiento de su enfermedad podrá ser valorada desde el
punto de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aquel
según lo exigido por el tipo penal en cuestión, debe confirmarse
el auto por el cual se desestiman las actuaciones por

inexistencia de delito24.

[24] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “L., I. S. y otros - 25/10/05 - c.

26.860”.

5) … Si los profesionales médicos que atendieron a la paciente

en ningún momento dejaron de prestarle la ayuda médica
necesaria, no se puede encuadrar la conducta de ellos dentro
del delito de abandono de persona. Dicha figura constituye un
delito de omisión impropia cuya configuración requiere, desde lo
objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona
incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de
desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligación
de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el
riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la
situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y
de la posibilidad de evitación del resultado lesivo. Por ello, al no
poder encuadrar la conducta del Sanatorio en el delito omisivo
doloso que establece el tipo penal de abandono de persona,
dado que la decisión del Sanatorio fue de no continuar con la
asistencia de la paciente una vez externada del mismo, debe
confirmarse la desestimación de la denuncia por inexistencia de

delito…25.

[25] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “Sanatorio Güemes - 15/07/04 - c.

22.788”.

C O NT I NU A R
Lección 3 de 3

Referencias

Cám. Nac. de Casación Penal, Sala II, "Canevaro, Ignacio R. y otros s/

recurso de casación" (1996).

Cám. Nac. de Casación Penal, Sala IV, “Luna, Rafael - 7/06/02 - c. 18.644”.

Cám. Nac. de Casación Penal, Sala VI, “Garcia, Pedro - 12/06/06 - c. 29.881”. 

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala IV, “Benedet, Mario D. -

21/03/06 - c. 28.261”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala IV, “Suarez Varagot, Osvaldo -

20/07/06 - c. 29.591”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VI, “Veron, Antonio - 8/06/06 -

c. 29.659”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Aronow, Isaac y otro -

14/02/06 - c. 28.349”.
Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Melgarejo Miranda, Luis -
28/06/06 c. 29.342”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Sigal, Martha B. -

11/07/08 - c. 34.579”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “Etchart, Fernando

A. y otro - 16/08/07 - c. 31.746”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “L., I. S. y otros -

25/10/05 - c. 26.860”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “Sanatorio Güemes -

15/07/04 - c. 22.788”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala IV, “Ferriols, Alberto -

7/07/06 - c. 28.058”. 

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VII, “Gonzalez Dazzori,

Edgardo José - 8/11/05 - c. 46.202”.

Excma. Cámara de competencia múltiple de la Novena Circunscripción

Judicial Deán Funes, Sala Unipersonal 2 "Gauna Claudio Alejandro p.s.a. de
homicidio simple en grado de tentativa" (Expte. Letra "G", N.° 05/05). 
Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]#15

Núñez, R. C. (2009). Manual de Derecho Penal: parte especial. Córdoba, AR.:

Lerner.

T. S. J. de la Provincia de Córdoba, "Sampo Ruben Roberto - p.s.a. Lesiones

gravísimas, otros. -Recurso de Casación-" (Expte. "S", 11/2000) (2000).
Delitos contra el honor

Bien jurídico protegido. Sistematización

Injuria

Calumnia. De nición

Delitos contra el honor y la libertad de prensa

Referencias

Revisión del módulo

Lección 1 de 6

Bien jurídico protegido. Sistematización

En este tipo de figuras, el bien jurídico que la norma intenta proteger, y que la
acción del autor lesiona, es el honor. El honor es la propia personalidad,
entendida como la suma de cualidades físicas, morales, sociales y/o
profesionales, valiosas para la comunidad y atribuibles a una persona
(Nuñez, 1964, como se citó en Pazos Crocitto, agosto de 2011). El honor
subjetivo u honra, está constituido por las cualidades que se atribuye el
propio interesado. En cambio, cuando son terceros los que atribuyen esas
cualidades al interesado, se habla de “honor objetivo” o crédito. No es
requisito que el sujeto pasivo de la ofensa posea realmente las cualidades
valiosas que se le niegan, se presupone que siempre existe honor.

Subjetivamente, los delitos contra el honor reclaman el conocimiento del

carácter ofensivo de las expresiones por parte del sujeto activo y la voluntad
de ofender al sujeto pasivo con el desarrollo de esa conducta. Asimismo, la
nueva redacción de la Ley 26551 del año 2009, requiere que las injurias y
calumnias sean hechas de manera asertiva. Con ello, se requiere que se
afirme de manera categórica alguna cualidad deshonrosa hacia la persona.
Todo ello significa que las mismas requieren dolo directo, y con un
especial  animus injuiriandi, atento a que la misma ley derogó las injurias
equívocas o encubiertas existentes en el Código. Finalmente, solo pueden
ser sujetos pasivos de este tipo de delitos las personas físicas, no así las
personas jurídicas.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia, vamos a analizar un fallo perteneciente al Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba (T. S. J.):

SENTENCIA NÚMERO: CIENTO OCHENTA Y CUATRO: En la

ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de agosto de dos
mil once, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia
pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida
por la doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia
de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las
Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en
los autos “Querella presentada por GHIGGIA Hender Bautista c/
TURINA Azucena María del Valle por calumnia -Recurso de
Casación-” (Expte. “Q”, 1/2010), con motivo del recurso de
casación interpuesto por el Dr. Ernesto José Gavier, con el
patrocinio letrado del Dr. Tristán Gavier, a favor de la imputada
Azucena María del Valle Turina, en contra de la Sentencia
número cincuenta y cuatro, del diecisiete de noviembre de dos
mil nueve, dictada por el Juzgado Correccional de Segunda
Nominación de la ciudad de Córdoba. 
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las
cuestiones a resolver son las siguientes: 

1°) ¿Ha sido indebidamente inobservada la conciliación arribada

entre Hender Bautista Gigghia y Azucena María del Valle
Turina? 

2°) ¿Qué resolución corresponde dictar? 

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:

Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de
las Mercedes Blanc G. de Arabel. 

A LA PRIMERA CUESTIÓN: 

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 

I. Por Sentencia n.° 54, del 17 de noviembre de 2009, el Juzgado

Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba,
en lo que aquí resulta de interés, resolvió: "...Disponer el
sobreseimiento total en la causa a favor de Azucena María del
Valle Turina, ya filiada, por el delito de calumnias que en los
términos del art. 109 del C. Penal le atribuía la querella, en
función de lo dispuesto por los arts. 434 última parte y 350 inc. 3,
cuarto supuesto del CP...." (fs. 20 vta.). 
II.1. En primer lugar, el Dr. Enrique José Gavier, con el patrocinio
letrado del Dr. Tristán Gavier, en favor de la imputada formula un
planteo de inconstitucionalidad de los arts. 434, 445 y 472 del
CPP, pues considera que dichas normas afectan las garantías
constitucionales de defensa en juicio (arts. 41, C. Pcial. y 18,
CN), tutela judicial efectiva (art. 8, inc. 1 de CADH), el derecho a
ser oído (arts. 40, C. Pcial. y 18, CN), y el derecho al doble
conforme o derecho al recurso (art. 8, inc. h, CADH y art. 75, inc.
22 CN). 

Bajo el acápite "Resolución recurrible", el quejoso caracteriza al

fallo impugnado como sentencia definitiva que pone fin a la
acción y cierra irrevocable y definitivamente al proceso, para el
caso de que no se considere definitiva, según aquel, deberá
igualmente anularse el fallo pues causa un perjuicio de
imposible reparación ulterior. Por último, alega que no empiece
la viabilidad de la impugnación la modificación operada por la
Ley 26551 al Título II, Delitos contra el Honor del CP, dando
razones de ello. 

Recuerda que la impugnabilidad objetiva es uno de los requisitos

formales de la casación, advirtiendo que la sentencia de
sobreseimiento en crisis no se encuentra taxativamente entre
las enumeradas en el art. 472, pues no es condenatoria,
tampoco de sobreseimiento o absolutoria que imponga a la
acusada una medida de seguridad o lo condene a la restitución
de daños, ni un auto que deniegue la extinción, conmutación o
suspensión de la pena. 

Entiende que las disposiciones legales cuestionadas impiden la

defensa en juicio que tiene jerarquía constitucional, en tanto el
principio de taxatividad en el que aquellas se asientan a la
postre la perjudicarán en razón de los fundamentos invocados
en el sobreseimiento. 

Expresa que también viola la tutela judicial efectiva y el derecho

a ser oído, pues al actuar la jurisdicción correccional como única
instancia cesa allí la protección, impidiendo a la defensa ser
escuchada frente a la patente resolución arbitraria. 

Asimismo, expone que se violenta la garantía de la doble

instancia, pues la ley procesal la habilita a la querellada a
solicitar que la sentencia sea revisada. 

Explica que el interés en recurrir se patentiza en el acta de

conciliación, del 12/11/2009 (fs. 18), en donde el fenómeno
jurídico producido es una conciliación y no una retractación,
como se lo ha considerado inexplicablemente en la sentencia de
sobreseimiento, poseyendo ambos institutos diferente
naturaleza. 
Enuncia que la retractación presupone una conducta de la
querellada que lesiona el honor y la personalidad de la
querellante, es decir, supone la "confesión" de haber cometido el
delito de calumnia, lo que no ha sucedido de ninguna manera.
Con esta atribución, se coloca a su asistida en la situación
eventual de ser obligada a "publicar" a su costa dicha
retractación que no existió (art. 441 del CPP). A su vez, con ello
se le asigna el carácter de "arrepentida", lo que tampoco es
cierto. 

Especifica que, por el carácter de delegada electa para

representar a la Colegiación de Farmacéuticos, si aquella
circunstancia se mantuviera, se la consideraría "mentirosa y
falsa", lo cual, además de agraviarla moralmente, la condiciona a
una posible sanción ora directamente por su aparente conducta
antitética, ora por significar un descrédito ante sus pares y ante
terceros, lo cual configuraría un mal desempeño. 

Reitera que el beneficio del sobreseimiento se presenta como

degradante para la imputada, quien si hubiera conocido este
resultado, hubiera preferido enfrentar el juicio y probar sus
dichos. Manifiesta que el sentenciante ha castigado a quien ha
cumplido con su deber, ponderando como cierto lo alegado en la
querella de Ghiggia. 
Advierte que no se trata de una casación motivada por una mera
alteración del orden de las causales del art. 350, del CPP, sino de
una pésima aplicación de la ley penal sustantiva. Diferencia que
la retractación es un instituto del derecho sustantivo, y la
conciliación, del derecho adjetivo. 

Reitera consideraciones acerca de su interés en recurrir,

sosteniendo que, si no procediera el planteo de
inconstitucionalidad, tenga a bien este Tribunal declarar abierto
el recurso en función de una interpretación armónica de las
normas procesales contenidas en la ley procesal penal (arts. 1,
3, 4,33, 190, 432, 343, primera parte, 442,443, 445,456, 468 y ss
del CPP). 

2. Para el caso que se admitiera el recurso de casación, el

impugnante al amparo del motivo sustancial (art. 468 inc. 1, del
CPP) cuestiona la resolución mencionada, pues estima que han
sido erróneamente aplicados los arts. 434, segunda parte y 350
inc. 3, 4to. supuesto del CPP, en función del art. 117 del CP
(aclarando que este fue dispuesto implícitamente por cuanto se
dio su concepto y las normas procesales se relacionan
necesariamente con él). 

Repasa las constancias de la causa y luego afirma que en la

audiencia de conciliación efectuada el 12/11/2009, ambas
partes, junto con sus abogados, acordaron renunciar
mutuamente a las acciones civiles y penales que pudieran
corresponder por el conflicto suscitado entre ellos, y que las
costas serían por el orden causado. Señala que el querellante
aceptó las explicaciones dadas por la querellada considerando
que las mismas eran satisfactorias, expresando en particular
esta que "en ningún momento sintió que había sido amenazada
en dichas circunstancias". 

Afirma que, dados estos antecedentes, el juez correccional

errónea y arbitrariamente calificó tal acuerdo o explicación como
una retractación formulada por su asistida, disponiendo el
sobreseimiento de conformidad a lo normado por el art. 434,
segunda parte, del CPP, basado en la existencia de una excusa
absolutoria (CPP, art. 350, inc. 3). 

Aduce que las expresiones vertidas en dicha audiencia no

suponen que la querellada haya asumido el hecho endilgado, se
haya arrepentido o desdicho de lo expuesto, y menos aún,
pedido perdón, como correspondería para el caso de una
retractación válida. Reseña doctrina sobre la diferencia entre
esta y la conciliación. 

Entiende que las distintas consecuencias que acarrean ambos

institutos demuestran el gravamen irreparable que la decisión
cuestionada implica; advierte que la conciliación es una causa
extintiva de la acción penal no por mandato autónomo del
derecho procesal, pues ello resultaría inconstitucional, sino
porque es una forma legal de reglamentar un supuesto de
renuncia del agraviado regulado en el derecho sustantivo (CP,
art. 59 inc. 4). 

Reitera que la conciliación significa que las partes han llegado a

un acuerdo por cuanto se han dado explicaciones satisfactorias
sobre la cuestión traída a juicio, renunciando estas a las costas
penales y civiles en juego; mientras que, en la retractación, la
querellada asume como propia las acusaciones vertidas en la
querella por calumnias y se desdice, es decir, se retracta,
habilitando al querellante a ejecutar la sentencia, mediante la
orden de publicación (art. 441 del CPP). Pondera que la
aplicación de este último instituto no constituye una derivación
razonada del derecho según las circunstancias comprobadas en
la causa. Cita jurisprudencia sobre estos supuestos. 

Observa que un análisis breve de lo expresado por su defendida

da cuenta de las razones explicitadas. En primer lugar, señala
que lo único que ella reconoció es que presentó una nota el
1/09/2009, y no que el contenido de dicha presentación fuera
calumnioso o que hubiera cometido delito mediante la misma.
Al contrario, la querellada depuso que esa nota fue dispuesta en
cumplimiento de sus deberes de delegada titular de la Caja de
Previsión Social para Profesionales de la Salud de la Provincia de
Córdoba, cargo que ostenta por elección de sus pares. Agrega
que de la lectura atenta de aquella surge que se trata de un acto
funcional propio de quien actúa con lealtad, dedicación y celo de
su cargo en un organismo público según lo establece el art. 1 de
la Ley Provincial n.° 8577, que es la que regula su actividad
previsional, la cual asimila a la de un funcionario público. 

Recuerda que esta comunicación concuerda con otra anterior

presentada por la imputada ante la misma autoridad e
institución en la que denunciaba dos irregularidades; una residió
en que el Director Ghiggia llevaba con el asesor legal externo de
la Caja, el Dr. Miguel Escalera, un juicio particular, siendo que
debido a su calidad funcional -esto es, encargado de la
administración, supervisión y control del área de legales- debía
controlar al letrado; la otra, consistió en que su hijo, Sebastián
Ghiggia, veterinario, afiliado a la Caja, a pesar de ser deudor
moroso de esta ni siquiera se lo intimó para que regularizara su
deuda. Se pregunta cómo podía vigilar al abogado sin que
influyan sus intereses personales y funcionales en dicha
inspección. Acompaña esta segunda nota con el presente
recurso. 

Entiende que estos antecedentes desataron la ira del

querellante que habló con la acusada por teléfono con intención
de amenazarla, lo que provocó, a su vez, que esta postulara el
libelo considerado calumnioso. No era, según el recurrente, una
cuestión personal, sino funcional, y eso fue lo que se le explicó al
a quo, no significándose con ello que aquella se retractaba de
los escritos aludidos. Todo lo contrario, representó la ratificación
de la denuncia, especificándose que sus afirmaciones fueron en
cumplimiento de sus deberes. Es que, insiste, su asistida no
podría desdecirse de aquello que por sus funciones pretende
que se investigue; esto le fue expuesto específicamente al
querellante antes del acuerdo conciliatorio, a continuación de la
explicación sustentada -es decir, que no era nada personal- que
quedó plasmada en la frase "no pretendiendo afectar su buen
nombre y honor". 

Por otra parte, expresa que la querellada cuando afirmó que "en
ningún momento se sintió amenazada", de ninguna manera
puede considerarse que ello evidencia una intención de
retractarse. Ello, porque dicha aseveración no supone que no
hubo amenaza, sino que la misma no tuvo efectos sobre su
defendida, demostrándose, en consecuencia, que no hubo un
arrepentimiento de su parte. 

Estima que esas frases separadas o juntas no expresan el

instituto cuestionado, tratándose dicha consideración de un
error inexplicable, injustificable e incomprensible por parte del
sentenciante. Incluso, sostiene, con ello se ha incurrido en una
contradicción, pues cuando se fija la base fáctica, se mencionan
las frases de Turina en conjunto con la conformidad de Ghiggia,
aduciendo que por esas dos concurrencias estamos frente a una
retractación, la cual, en rigor, es un acto unilateral. Añade que, si
los dichos de la querellada configuraran una retractación, en
nada influirían los dichos del querellante, en tanto que quien
decide sobre la existencia o no de la misma es el juez. 

Expone que "la dirigencia corrupta encaramada en parte del

Directorio levanta burlonamente esta falsa retractación como
bandera de triunfo y se refugia en ella garantizando su
impunidad ante el fracaso que implica no tener que investigar
los hechos que la querellada, cumpliendo con su deber,
denunció. De esa manera, se evitará que la delegada pueda
cumplir con su deber y que sea postulada nuevamente por los
cuatro mil farmacéuticos que ella representaba. En mayo/2010
caduca su mandato y es necesario postularse nuevamente para
uno nuevo". 

Finalmente, enuncia sus conclusiones, a saber: - la querellada

efectuó explicaciones que fueron de satisfacción del
querellante, - estimó actuar en cumplimiento de sus deberes
como delegada, y no pretendió afectar el buen nombre y honor
de Ghiggia, -no sintió que había sido amenazada, - no se desdijo
de las manifestaciones, así como tampoco asumió el delito
endilgado, ni pidió perdón, - la interpretación de que tales actos
significaron una retractación, no sigue los lineamientos de la ley,
la doctrina y la jurisprudencia imperante aplicable al caso de
marras, - dicha consideración causa los gravámenes
irreparables expuestos. 

Solicita que se corrija el error de derecho que vicia la sentencia

de sobreseimiento, postulando al acto de la audiencia de
conciliación, como una verdadera "conciliación", sobreseyendo a
la querellada de conformidad a lo previsto en el art. 350, inc. 4,
CPP, en función del art. 343, primera parte del mismo digesto. 

3. En subsidio de lo anterior, el quejoso aduce el motivo formal

(CPP, art. 468 inc. 2) por cuanto considera que se ha inobservado
en la fundamentación de la sentencia las reglas de la sana
crítica racional (CPP, art. 413 inc. 4, supuesto 2 y 142). 

Señala que la justificación vertida en el punto II del decisorio

atacado es falsa, por cuanto ha considerado como si fuera una
retractación los dichos de su asistida que, en rigor, fueron
dirigidos a confeccionar un acuerdo conciliatorio, esta
consideración le generó los perjuicios detallados en los puntos
anteriores, remarcando que con dicha resolución se ha
determinado que la querellada se desdijo y se la ha mostrado
como confesante del delito de calumnia, arrepentida, mentirosa
o falsa, poco confiable, de mal desempeño, todo lo cual le
impedirá postularse nuevamente como delegada de los
farmacéuticos ante la Caja de Previsión y le acarreará otros
efectos que desvaloran su moral. 
Para el recurrente la arbitrariedad expuesta surge manifiesta
dado que los elementos de prueba obrantes en autos (esto es, lo
expresado por las partes en el acuerdo conciliatorio) no cumplen
con los requisitos propios de una retractación, violándose los
principios de razón suficiente y no contradicción. Además,
reseña lo dicho en torno a la falta de fundamentación basada en
que el iudex no explicitó por qué consideró a tales expresiones
como una retractación, en tanto ello no se evidenciaba de su
simple lectura. 

Estima, entonces, que este Tribunal debe hacer lugar a la

pretensión que se esgrime y, en consecuencia, anular la
resolución u ordenar al inferior producir una nueva sentencia
conforme a derecho. Hace reserva del caso federal (fs. 23/31). 

III.  La parte querellante, Hender Batista Gigghia, con el

patrocinio de las letradas María Noel Costa y María Gracia
Cardone, produjo informe en la alzada del citado recurso, en
razón de lo previsto en los arts. 475 y 476, que remiten a los arts.
462, 465 siguientes y concordantes del CPP, solicitando que, en
razón de los siguientes argumentos se confirme la sentencia
recurrida. 

1. En primer lugar, reseñan los motivos y fundamentos de la

casación interpuesta por la defensa. A continuación, enuncian
que este informe centrará su análisis en reforzar la correcta
interpretación dada por el a quo en la sentencia al aceptar la
retractación que de manera clara y categórica efectuó la
querellada. 

Advierte que por un orden lógico y jurídico, será tratado de un

modo específico el objeto del presente proceso, esto es la
calumnia y su retractación, no ingresando esta parte, a la
contestación de todos los agravios vertidos en el texto recursivo,
en contra de asesores y miembros del directorio de la Caja de
Profesionales de la Salud, pues, más allá de la sorpresa que
causan las expresiones vertidas por el abogado defensor de la
querellada, no corresponde su análisis, ya que no son parte de
este proceso, sin perjuicio de las acciones que en otro proceso o
instancia pudieran hacerse valer. Reseña las manifestaciones a
las que alude. 

Aduce que esta confusión de objetos procesales en que incurrió

el impugnante, tal vez, lo hayan conducido erróneamente a
entender que no ha existido retractación en los presentes autos,
y expresar, por ejemplo, como fundamento de sus pretensiones,
lo siguiente: "desde el punto de vista funcional nuestra clienta
nunca se podría haber retractado de algo que ella pretende que
se investigue por las autoridades de la Caja...", siendo que
dichas circunstancias evidentemente no eran objeto de esta
causa; además, las autoridades de dicha institución no han
intervenido en la misma, sumado a que tampoco tomaron
conocimiento de que hayan sido objeto de denuncia penal
alguna. 

2. Considera que no concurre en autos el requisito de

impugnabilidad subjetiva como lo alega el quejoso, pues no
existe un interés directo, ni un gravamen irreparable. Funda tal
aserto en que este supuesto no está previsto entre los
enumerados por el art. 472 del CPP. Dado este escollo, solicita
que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 443, 445 y 472
del CPP, sosteniendo que dichas normas vulneran las garantías
constitucionales de defensa en juicio, tutela judicial efectiva,
derecho a ser oído y la doble instancia, a la vez que la decisión
cierra definitivamente el proceso. 

Recuerda que, según el impugnante, dicha vulneración causa

gravámenes irreparables que se asientan en una sentencia
"injusta" que basa el sobreseimiento en la retractación (art. 434,
segunda parte, CPP). 

Contrariamente a lo narrado, estima que ninguno de estos casos

tiene la calidad enunciada. Da razones: 

*"La retractación implica asumir culpabilidad". Ello es

contradicho por el informante pues el art. 117 en su redacción
actual expresamente establece que: "la retractación no
importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad"
(conf. Ley n.° 26551). En razón del principio de la aplicación de la
ley penal más benigna, se desdibuja y pierde sustento cualquier
agravio que se argumentara a favor del referido perjuicio. 

*"Que puede ser obligada a publicar a su costa la retractación".

Observa que dicha posibilidad se diluye dado que ha sido
prevista solo para el caso del art. 114 (calumnias e injurias
difundidas por la prensa) y no para el del 117 del CP. Además, ha
caducado la oportunidad en la que dicha publicación puede ser
impuesta (es decir, con la querella o bien en la audiencia de
conciliación). Señala que resulta lógica la previsión del art. 114
CP, pues la propia injuria o calumnia ha sido difundida por la
prensa, pero ello no autoriza a su extensión al art. 117 como
pretende hacer notar el recurrente. Tampoco el presente es el
caso previsto para el art. 441 del CPP, aludiendo doctrina al
respecto.

*"La querellada puede ser sancionada". Según el impugnante, a

la acusada se le puede achacar mal desempeño y, por ende,
sancionársela. El querellante estima que ello está alejado de la
realidad, ya que la propia querellada reconoce que la nota en
cuestión ha sido presentada cumpliendo con sus deberes de
delegada titular de la Caja de Previsión Social, lo cual torna
contradictorio que con ello haya incurrido en un mal
desempeño. 
Además, el informante refiere que con el sobreseimiento
dictado no quedará constancia de estos antecedentes penales,
a la vez que la reglamentación de la actividad (Ley provincial n.°
8755) solo excluye por mal desempeño a los miembros del
directorio. Aduce que, aunque la querellada posee el cargo de
delegada, las presentes actuaciones no le impedirían acceder a
un puesto con mayor jerarquía. 

Aseguran que la amenaza objeto de la calumnia nada tiene que

ver con su desenvolvimiento en el mencionado carácter, es
decir, en la manera que la misma ejerce su cargo y desarrolla su
trabajo, sino con cuestiones relativas a incompatibilidades de
caracteres entre las partes. 

En suma, manifiesta, la parte querellada carece de un interés

directo y, por ende, de legitimación subjetiva suficiente a los
fines del planteamiento de inconstitucionalidad deducido, no
correspondiendo hacer lugar al recurso de casación interpuesto. 

3. En cuanto al meollo del recurso, esto es, si existió o no

retractación, repara en que dada la confusión de objetos
procesales en que incurrió el impugnante, corresponde delimitar
nuevamente la materia que abarca la querella. Conforme
trasciende de las constancias de autos -resolución y querella-,
aquí se examina lo siguiente: el 3/09/2009 la Sra. Azucena
María del Valle Turina en ocasión de remitir nota al Presidente
de la Caja de Previsión Social para profesionales de la Salud, el
Dr. Francisco Goleniowski, expresamente manifiesta que con
fecha 2/09/2009 habría recibido una llamada telefónica, en la
cual, el querellante le habría expuesto: "que si en el transcurso
de la tarde del día de la fecha no me comunicaba con el Dr.
Escalera algo muy feo me iba a pasar", declarando la querellada
que "...tales expresiones constituyen una clara amenaza y serán
objeto de la correspondiente denuncia...". A continuación,
expresa que posteriormente según el acta obrante a fs. en la
audiencia fijada por el Tribunal, la misma, al rectificarse de sus
dichos, manifestó textualmente: "que con la nota de referencia
estimó actuar en cumplimiento de sus deberes como delegada,
no pretendiendo afectar su buen nombre y honor en su
desempeño en el ejercicio de vocal de la Caja; y que en ningún
momento sintió que había sido amenazada en dichas
circunstancias...". 

Señala que según la definición del Diccionario de la Real

Academia Española retractación significa "rectificarse de lo que
se había afirmado, constituyendo sinónimos de la misma los
siguientes conceptos: contraorden, revocación, enmienda, y
arrepentimiento". Observa que rectificar, conforme al mismo
glosario, implica corrección, enmienda, modificación, cambio,
alteración, retoque, reforma, perfeccionamiento, innovación. De
ello, asevera que de la simple lectura del hecho y las
exposiciones posteriores de la querellada trasciende de manera
clara, categórica e indubitable que ha efectuado una
retractación, porque se ha rectificado de sus dichos, toda vez
que los ha revocado y modificado. 

Todo ello, a su criterio, ha sido correctamente entendido por el a

quo, tanto es así que esta parte renunció a iniciar acciones
civiles que pudieran originarse a partir de dicha retractación. Cita
jurisprudencia de esta Sala, y entiende que de hacerse lugar al
recurso se produciría un verdadero gravamen a su parte, es
decir, dispondría erróneamente el sobreseimiento de la
querellada en razón de la extinción de la pretensión penal. 

Considera que, comparando este caso con lo regulado para la

apelación, la imputada puede recurrir cuando se ha inobservado
el orden de los incisos, no siendo el presente el supuesto allí
previsto, pues aquí se mantuvo dicho orden. 

Concluye que lo anterior surge del correcto análisis de ambas

causales porque, mientras que la causal que la querellada
pretende implica que se está frente a una acción típica
antijurídica culpable y punible; en el inciso aplicado por la
sentencia en crisis, se está frente a una acción típica antijurídica
y culpable, pero en razón de una cuestión de política criminal, no
punible (fs. 42/43). 
IV. Como cuestión preliminar, recordamos que el juez
correccional mediante Auto n° 63, del 14/12/2009, estimó que la
impugnación había sido interpuesta en tiempo oportuno, por
quien tenía derecho a recurrir y en contra de una resolución
definitiva notificada a las partes el día 23/11/2009. Ello fundaba
la concesión de los recursos de casación e inconstitucionalidad
articulados por el quejoso (fs. 34). 

A partir de estas consideraciones, el Tribunal implícitamente ha

aceptado, por vía de interpretación, como lo sugiere el quejoso
en su presentación, la admisión del recurso, por lo que carece de
interés la resolución del planteo de inconstitucionalidad de las
normas limitativas del recurso de casación instado por la
querellada, pues este ha devenido abstracto. A continuación,
nos avocaremos a la evaluación de su procedencia. 

V.1. El impugnante denuncia la errónea calificación legal de la

conducta atribuida a la querellada en la audiencia de
conciliación, ya que esta no se retractó de los dichos que
motivaron la presente querella, sino que en esa oportunidad las
partes arribaron a un acuerdo conciliatorio. En razón de ello,
considera que debe ser sobreseída por este motivo que
encuadra en la renuncia del ofendido dispuesta como causal de
la extinción de la acción penal (art. 434 primer párrafo, y 350 inc.
4 del CPP y 59 inc. 4 del CP). 
En primer lugar, recordamos que el 12 de noviembre de 2009, se
hizo constar que "...Concedida la palabra a la querellada, esta
efectuó explicaciones que son de satisfacción del querellante,
habida cuenta que manifestó que, con la nota de referencia,
estimó actuar en cumplimiento de sus deberes como delegada,
no pretendiendo afectar su buen nombre y honor en su
desempeño en el ejercicio de Vocal de la Caja, y que en ningún
momento sintió que había sido amenazada en dichas
circunstancias. Asimismo, manifestaron las partes, que las
costas serán por su orden, renunciando mutuamente a las
acciones civiles y penales que pudieran corresponder por este
conflicto", finalizando allí el acto firmando las partes la
conformidad del mismo. 

Al analizar el presente caso, el Juez Correccional reiteró lo

manifestado por Turina, y consideró que la explicación dada por
esta y la aquiescencia prestada por el querellante debían ser
interpretadas como una retractación formulada por aquella con
plena eficacia jurídica, dictando en consecuencia el
sobreseimiento de la primera pues dicha retractación constituía
una excusa absolutoria (arts. 434 última parte y 350 inc. 3,
cuarto supuesto, del CPP). Dados estos antecedentes, dispuso
la imposición de costas por su orden (fs. 19/20). 

2. En ese contexto, a fin de ponderar la corrección jurídica del

fallo bajo examen, es preciso detallar las características
relevantes que definen ambos institutos. 

En primer término, la conciliación consiste en el avenimiento o

arreglo armónico entre las partes -por tanto, es bilateral-, que se
produce cuando el querellante acepta las explicaciones,
aclaraciones o excusas voluntariamente expresadas por el
querellado. Además, dicho acuerdo, solo por razones
sistemáticas y por la identidad de los efectos que produce en
relación con la acción penal, corresponde considerarlo una
modalidad especial de renuncia del querellante; en especial,
porque no deriva de un acto unilateral, sino que es consecuencia
de la bilateralidad del avenimiento y de la imposibilidad legal de
continuar con posterioridad -dada la voluntariedad y efectos
jurídicos- con la persecución penal (CAFFERATA NORES, José
Ignacio - TARDITTI, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba -Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, T. 2, p.
338/9). 

En relación a las costas, la conciliación -dada su bilateralidad que

impide considerar a una sola de las partes como vencida-
conlleva una regla específica en cuya virtud se distribuyen en el
orden causado, salvo convenio en contrario (CAFFERATA
NORES, José Ignacio - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 339). 

De otro costado, la retractación es una excusa absolutoria que

opera exclusivamente para los delitos de injurias y calumnias
(art. 117 CPP), y consiste en un acto voluntario y unilateral del
querellado de arrepentimiento activo -aunque no obedezca a un
móvil noble-, a través del cual se desdice de lo dicho, escrito o
hecho (CAFFERATA NORES, José Ignacio - TARDITTI, Aída, ob.
cit., p. 339). Además, la mayoría de la doctrina coincide en que
esta tiene el carácter de una excusa absolutoria de
responsabilidad criminal cuyo fundamento político es el
arrepentimiento activo del ofensor enderezado a reparar el daño
causado al honor ajeno. A raíz de ello, la admisibilidad o no de la
retractación no queda librada a la aceptación de la contraparte,
sino a la decisión del juez (Carrera y otros, "Estudios de las
Figuras Delictivas" T. 1, pág. 252; "Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba", Lerner 2da. ed., nota 1 al art. 457, pág.
427 y vta., TSJ, Sala Penal, "Querella formulada por Oddone de
Fragueiro c/Yankelevich", S. n° 94, 31/10/02). 

Es necesario aclarar que la exigencia de publicidad de la

retractación (CP, art. 117) se entiende suficientemente cumplida
cuando se efectúa dentro del proceso penal que tiene ese
carácter y ante el juez interviniente. Solo cuando dichos delitos
fueren propagados por la prensa, el querellante podrá requerir la
publicación de la retractación, es decir, esta publicidad adicional
es posible, solo en ese caso particular, a pesar de la aparente
generalidad del art. 441. 
Finalmente, dado que quien se retracta asume el hecho que
motiva la querella, las costas son a su cargo, pues en definitiva
se trata del vencido (CAFFERATA NORES, José Ignacio -
TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 340/41). 

3. En ese marco, se advierte claramente que el sentenciante ha

nominado erróneamente las expresiones de la imputada Turina
como retractación, cuando, en rigor, las mismas pretendieron
promover un acuerdo conciliatorio entre las partes, lo que
finalmente ocurrió. 

En efecto, de los términos reseñados supra surge prístino que la

querellada con sus manifestaciones brindó explicaciones a su
contraparte de lo vertido en la nota remitida por ella al
presidente la Caja de Previsión Social para profesionales de la
Salud de la provincia, en donde se consignó que "la presión
moral que ejerce el abogado Escalera sobre mi colega Hender
Ghiggia han sido confirmadas. Concretamente, el día 02.09.09
recibí una comunicación telefónica en la que el Sr. Ghiggia
textualmente me manifestó: "que si en el transcurso de la tarde
del día de la fecha no me comunicaba con el Dr. Escalera, algo
muy feo me iba a pasar". Tales expresiones constituyen una
clara amenaza y serán objeto de la correspondiente denuncia"
(fs. 6). 
La querellada aclaró que el motivo de tales manifestaciones fue
simplemente satisfacer sus funciones como delegada, no
habiendo confeccionado la misma con el fin de afectar el honor
del querellante. Además, cuando precisó que "no se sintió
amenazada" quiso significar que Gigghia no logró intimidarla, lo
que se evidencia con la nota presentada un día después de
producido el llamado. 

Estas explicaciones permitieron que las partes arribaran a un

arreglo en el que, de común acuerdo, decidieron renunciar a las
acciones penales y/o civiles que recíprocamente surgían de los
sucesos comentado, poniéndose de relieve aquí la bilateralidad
del acto. 

Asimismo, el propio juzgador consideró que las costas debían

imponerse por su orden, lo cual se condice con las
características de la conciliación. 

Como vemos, no existió arrepentimiento activo por parte de

Turina, quien se limitó a precisar las reales dimensiones de lo
expuesto en su presentación, sin que ello implique una disculpa
hacia el querellante. 

Por último, entendemos que han sido contestados por el

informante los puntos relativos a la existencia de interés de la
imputada en la modificación de la causal de sobreseimiento,
esto es, la asunción de responsabilidad, la posibilidad de
publicación, la afectación moral y el eventual sometimiento a un
proceso de destitución. 

Sin embargo, de mantenerse la resolución, se pondrían en riesgo

las renuncias articuladas por ambas partes en orden a las
pretensiones civiles o penales que les asisten a raíz del hecho
analizado dado el carácter unilateral que se le asigna a la
retractación. Consideramos, por ello, que esta circunstancia
determina la necesidad de corregir la errada solución arbitrada
por el a quo. 

A mayor abundamiento, esta Sala Penal ha sostenido en

reiterada jurisprudencia que en el análisis de los supuestos
previstos en el art. 350 del CPP debe tenerse en cuenta que
atento a la naturaleza sustancial de las distintas causales de
sobreseimiento, las extintivas de la acción –como lo es la
renuncia del agraviado, respecto de delitos de acción privada-
deben ser de previa consideración. Es así que la sola presencia
de una causal extintiva de la acción debe ser estimada
independientemente, cualquiera sea la oportunidad de su
producción y de su conocimiento por el Tribunal, toda vez que -
en términos procesales- significa un impedimento para
continuar ejerciendo los poderes de acción y de jurisdicción en
procura de un pronunciamiento sobre el fondo. Es decir, no
queda librada a la voluntad del juzgador la posibilidad de optar
por realizar un análisis objetivo o subjetivo de las causales, sino
que la ley impone un camino a recorrer (T. S. J., Sala Penal,
“Moreno”, S. n.° 32, 20/03/2007; “Martínez”, S. n.° 116,
8/06/2007). 

Por todo lo expuesto, concluimos que el sentenciante ha

inobservado erróneamente el instituto de la conciliación,
imputándole, equivocadamente, a la querellada una retractación
que esta no formuló. 

A la primera cuestión, voto afirmativamente. 

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli,

dijo: 

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones

necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por
ello, adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. 

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de

Arabel, dijo: 

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída

Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma. 
A LA SEGUNDA CUESTIÓN: 

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 

I. En virtud de la votación que antecede, corresponde hacer lugar

al presente recurso y, en consecuencia, casar la resolución
cuestionada que calificó jurídicamente la conducta de la
querellada como retractación. En su lugar, corresponde
sobreseer a Azucena del Valle Turina por el delito de calumnias
(art. 109 del CP), en razón de haber arribado las partes a un
acuerdo conciliatorio, que implicó la renuncia del ofendido
Hender Batista Ghiggia a la acción penal (art. 434, 350 inc. 4 del
CPP, y 59 inc. 4 del CP). 

II.1. Por su parte, esta Sala ha dicho que el principio general que
emana de los artículos 551 del CPP es que las costas se
imponen al vencido, esto es, a quien obtiene un
pronunciamiento adverso a su pretensión. Dicho código rituales,
empero, autoriza al Tribunal a eximir total o parcialmente de las
costas al condenado a su pago, debiendo, en ese supuesto,
motivar su decisión para apartarse del principio objetivo de la
derrota, en criterios objetivos de apreciación suficientemente
explicitados, pues por tratarse de una excepción debe ser
admitida restrictivamente (arts. 551, 1° párrafo, CPP). 
En tal sentido, de modo mayoritario la doctrina ha interpretado
que tal eximición no significa imponer las costas al vencedor, ni
que el vencido quede totalmente exento del pago de la totalidad
de las costas, sino solo que este no debe hacerse cargo de las
que correspondan al vencedor (TSJ, Sala Penal, “Meza”, S. n.°
38, 17/03/2008). 

2.  En autos, en razón del planteo casatorio, se dispuso la

modificación de la causal de sobreseimiento afirmada en la
decisión del a quo. 

No obstante, ello, a los efectos de la imposición de las costas,

resulta relevante que la parte querellante -vencida en esta
instancia- complementó en su informe lo resuelto por el
sentenciante, en cuanto a que correspondía desincriminar al
imputado por concurrir en el supuesto bajo análisis una excusa
absolutoria, y no un supuesto de extinción de la acción penal
(art. 350, inc. 3). Además, el informante en su presentación
contestó motivadamente a cada uno de los fundamentos
ofrecidos por la defensa para rebatir la conclusión del Juez
Correccional. Estas circunstancias constituyeron importantes
razones objetivas que generaron en el querellante razonables
expectativas para creer que el fallo no sería revocado. 

3. Entonces, al haber existido razones plausibles para litigar por

parte del informante en la presente causa, estimo justo y
prudente imponer las costas por el orden causado (CPP, arts.
550 y 551). 

Así voto. 

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli,

dijo: 

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones

necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por
ello, adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. 

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de

Arabel, dijo: 

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer

voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal
Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; 

RESUELVE: I) Hacer lugar al presente recurso y, en

consecuencia, casar la resolución cuestionada que calificó
jurídicamente la conducta de la querellada como retractación.
En su lugar, corresponde sobreseer a Azucena del Valle Turina
por el delito de calumnias (art. 109 del CP), en razón de haber
arribado las partes a un acuerdo conciliatorio, que implicó la
 renuncia del ofendido Hender Batista Ghiggia a la acción penal
(art. 434, 350 inc. 4 del CPP, y 59 inc. 4 del CP). 

II) Costas por el orden causado (CPP, arts. 550 y 551). Con lo que
terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la
señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman esta y las
señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de

Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe1. 

[1] T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella presentada por Ghiggia Hender Bautista c/

Turina Azucena María del Valle por calumnia -Recurso de Casación-” (2011). Recuperado de

[Link]

Te proponemos analizar esta resolución judicial luego de internalizar los

conceptos, centrándote en las distintas figuras penales analizadas en la
lectura, y resolver en función de la aplicación de estas y los argumentos
expuestos por el Tribunal Superior.

Es importante aclarar que pienses en las figuras penales en función de lo

decidido por los jueces.

Art. 110
–
El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física
determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a
pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias
las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del
honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 6

Injuria

Concepto, medios, aspectos subjetivos

La injuria es una ofensa genérica al honor ajeno, por contraposición a la

calumnia, que es una ofensa especializada. La “deshonra” es una lesión al
derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades
que —según su propia estimación— le asignan a su personalidad. La
“desacreditación” es una lesión al derecho que tienen las personas a que no
se perjudique la opinión que sobre su personalidad puedan tener los terceros
(fama o reputación). El descrédito no solo requiere que trascienda a terceros,
sino que exista voluntad de lograr esa trascendencia.

La injuria, entonces, en sus dos modalidades, deshonra y descrédito,

consiste en la imputación de una calidad, costumbre o conducta socialmente
disvaliosa, aun cuando las imputaciones sean verdaderas. Es un delito
doloso que se consuma cuando esta llega a conocimiento de su destinatario
o un tercero; es, además, formal, y no requiere que el hecho dañe
efectivamente la honra o el crédito ajeno.
La prueba de la verdad

Art. 111
–
El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo
estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de
la imputación salvo en los casos siguientes:

1. Siel hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un

proceso penal. 

2. Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado

quedará exento de pena.

Una consecuencia del modo objetivo de proteger el honor es la prohibición de

“la prueba de la verdad”, salvo que un interés social más valioso que el honor
individual exija la acreditación. Este supuesto está reglado en el artículo
transcripto y su desarrollo puede estudiarse sin dificultad del manual de la
bibliografía básica. Sin embargo, debemos tener presente que, en orden a la
prueba de la injuria, la nueva ley prevé que no constituyen calumnia o injuria
aquellas expresiones referidas a asuntos de interés público2, sin que sea
necesario, ni probar que se está defendiendo un interés público y sin que sea
preciso que ese interés público sea actual. De este modo, cualquier conducta
ofensiva relacionada con un interés público, actualmente es una conducta
atípica.

[2] Art. 110, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

19999/16546/[Link]#15

Con relación a la figura que estamos analizando, y en comparación al delito

de “calumnia”, el T. S. J. señaló lo siguiente: 

…la doctrina actualmente afirma, en forma unánime, que los

delitos contra el honor ofenden a las personas de manera
directa e inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto
de las cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales,
apreciadas como valiosas por la comunidad, atribuibles a las
personas (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Omeba,
Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 18/19; Sebastián Soler, Derecho
Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, p. 184; Carlos
Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 401; Carlos Creus, Derecho Penal:
Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, 1999, T. 1, p. 125). Con
respecto a este bien jurídico, el Código Penal prevé solamente
dos tipos fundamentales de delitos contra el honor: el de injurias
es el tipo genérico, y consiste en "deshonrar o desacreditar a
otro" (art. 110 C.P.); el delito de calumnias es un tipo específico
en relación al anterior, porque consiste en imputar falsamente a
otro un delito que dé lugar a una acción pública (art. 109 C.P.)
(Ricardo C. Núñez, op. cit., p. 55; Carlos Creus, op. cit., T. 1, p.
131). Ahora bien, en lo que aquí concierne, es conveniente
destacar el carácter imputativo de la conducta injuriosa. En
efecto, la injuria, como deshonra o como descrédito, es siempre
una conducta significativa de desmedro para las calidades
estructurantes de la personalidad. Debe estar constituida, por
consiguiente, por imputaciones de calidades, costumbres o
conductas susceptibles de ser apreciadas como peyorativas
para la personalidad del ofendido, por este o por los terceros.
Para arribar a esta conclusión, se sostiene que el art. 110 del
Código, apartándose del Proyecto Tejedor (part. II, tít. VII, art. 1),
el Código de 1886 (art. 179) y el Proyecto de 1891 (art. 138),
inspirados a su vez en el Código peruano de 1862 (art. 281) y en
el Código español de 1848 (art. 379), abandonó el menosprecio
como forma constitutiva de injuria y mantuvo la deshonra y el
descrédito como tipos posibles de este delito. Pero al proceder
así, el legislador no entendió comprender en la deshonra el
menosprecio, esto es, la conducta que, sin imputarle a la víctima
de ella una calidad, costumbre o conducta deshonrante, la tiene
en menos de lo que merece por su dignidad o decoro. Tanto es
así, que el artículo 111 supone que la injuria implica siempre una
 imputación al ofendido susceptible de probarse por el
querellado. Esto no puede ocurrir respecto del simple
menosprecio, el cual no señala calidad, costumbre o conducta
de la víctima sometible a prueba. Además, cuando la ley ha
querido castigar las infracciones al decoro, lo ha hecho
específicamente (como ocurría con el desacato del art. 244,
Cód. Penal, que derogó la ley 24.198) (Cfr. Ricardo C. Núñez, op.
cit., p. 58; Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 432; Carlos Creus,

op. cit., p. 125)…3.

[3] T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella formulada por Clara Bomheker c/ Isaac

Jacobo Plotnik p.s.a. injurias e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - Recurso

de Casación-" – Expte. "Q", 04/98.  

Injurias recíprocas y en juicio

Injurias recíprocas

Art. 116
–
Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Las injurias no adquieren el carácter de recíprocas porque el querellante y el
querellado se hayan injuriado uno a otro (simultáneamente). Este carácter se
adquiere cuando una de las injurias tiene su causa en la otra, es decir, debe
existir entre ambas una relación de causalidad subjetiva (se injuria en razón
de una injuria sufrida anteriormente, y a causa de esta). No es necesario que
las “injurias” sean equivalentes, simultáneas (que se hayan dado en un
mismo contexto), ni que se encuentren temporalmente próximas. La
facultad del juez constituye una excusa absolutoria (si bien es facultativa, no
implica que pueda ser discrecional).

Art. 115
–
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.

Injurias en juicio

Esta excepción funciona para las injurias y no para los supuestos de

calumnias, debido a que, en estos casos, existe un interés social en que se
averigüe la posible comisión de un delito.

Este supuesto no presenta mayores dificultades. No obstante, conviene

resaltar los siguientes aspectos señalados por la jurisprudencia de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal:

1) …No es procedente aplicar la excusa absolutoria prevista en el

art. 115, C.P. -de aplicación si las expresiones prima facie
injuriantes son proferidas en juicio y no son dadas a publicidad-,
cuando las frases injuriantes habrían sido pronunciadas
directamente ante periodistas en el marco de una entrevista
televisiva. La expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a
los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los
Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del
derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos
judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o
en sus incidentes. No puede extenderse a cualquier otro ámbito
en que se pretenda desmentir una acusación. El giro "dadas a
publicidad" se refiere a que las expresiones sean sacadas
intencionalmente por el autor del ámbito desaparece la

necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio4.  

[4] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “Soaje Pinto, José M - 8/08/02 - c.

17.813”.
2) … Si los términos considerados injuriosos por el querellante
habrían sido vertidos en el trámite de procesos judiciales, es
aplicable la exención contemplada en el art. 115 del código
sustantivo. "Pensamos que el art. 115 se refiere también a las
injurias proferidas contra terceros. La norma es amplia, pero no
ilimitada (...) El límite de las injurias comprendidas está, pues,
fijado por la naturaleza de su contenido vinculado a la
controversia, sean dirigidas a las partes o a terceros". "Las
injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se
profieren en los escritos presentados por los litigantes en un
juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean
dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La
expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos,
discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es
que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la
libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los
que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus
incidentes". Si las cuestiones vertidas en el juicio no fueron
comunicadas a terceros ajenos al juicio, no se han dado a
publicidad, sino que, en todo caso, fueron conocidas por las
partes interesadas en los pleitos y por los órganos estatales
encargados de investigar y juzgar. Por ello, corresponde
confirmar el auto que desestima la causa por inexistencia de

delito…5.

[5] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “FILANDINO, Lucrecia R. - 23/05/06

- c. 28.943”.
3) …Si las actuaciones se iniciaron a raíz de la querella incoada
por el apoderado de la querellante, quien indicó que las
calumnias habrían sido proferidas al momento de la
presentación de un escrito por parte de la querellada en el
Juzgado Comercial en los autos que allí tramitan, el hecho
investigado, de adecuarse a algún tipo penal sería el de injurias y
no el de calumnias. "La imputación calumniosa requiere que se
atribuya un delito determinado o, cuando menos, determinable
como hecho real; no basta, por consiguiente, atribuir un delito
según la calificación exclusivamente penal; es imprescindible
que la determinación se establezca en virtud de sus
circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios,
otros), aunque no contenga a todas, pero sí las que basten para
permitir la individualización".

"Es suficiente con que la injuria se profiera en las circunstancias

típicas del art. 115 para que sea procedente la exención, aunque
no concierna específicamente al objeto del juicio en el cual se
produce". "Se ha puesto de acuerdo la doctrina en que la
publicidad mencionada por la norma no es el procedimiento
destinado a que la ofensa tome estado público con su
conocimiento por un número indeterminado de personas, sino la
circunstancia de que ese conocimiento haya sido llevado, por
obra intencional del agente, a terceros ajenos al juicio, antes de
la presentación de la instancia en el tribunal (...) o después de
ella..."."Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las
 que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en
un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no
sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La
expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos,
discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es
que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la
libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los
que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus
incidentes". En consecuencia, debe confirmarse el auto que

desestima la querella6. 

[6] Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “Barbero, Delfina - 18/04/06 - c.

29.055”.

Esta noticia da cuenta de una tensión existente entre la afectación del honor
como bien jurídico protegido y la afectación de la libertad de prensa de los
periodistas:

Un funcionario querelló a un periodista: ¿defensa del honor o límite a la

libertad de prensa? - Noticias - [Link]

Un funcionario querelló a un periodista: ¿defensa del

honor o límite a la libertad de prensa? - Noticias -
[Link]
 Por Adrián Pino En 2015 el entonces secretario de Hacienda Municipal de Concepción del
Uruguay, Oscar "Cacho" Colombo, inició una acción penal por calumnias e injurias contra
el periodista Juan Carlos Botta.
MÁS INFORMACIÓN UN FUNCIONARIO QUERELLÓ A UN PERIODISTA: ¿DEFENSA DEL
HONOR O LÍMITE A LA LIBERTAD DE PRENSA? - NOTICIAS - [Link] 

Fuente: Pino, A. (31 de marzo de 2016). Un funcionario querelló a un periodista: ¿defensa del honor o límite a la

libertad de prensa? Elentreríos [versión digital]. Recuperado de [Link]

[Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 6

Calumnia. Definición

Art. 109
–
La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la
comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta
mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas.

Estructura del delito

Mientras que en la injuria los términos ofensivos no están tipificados, en la

calumnia sí (delito que dé lugar a la acción pública). Se justifica que esta
conducta esté más severamente penada por la naturaleza de la imputación y
el peligro que para el ofendido implica la eventualidad de verse sometido a
un proceso penal. La calumnia consiste en atribuir a una persona
determinada —verbalmente, por escrito o por otro acto— y a sabiendas de la
falsedad de la imputación, ser autor o partícipe de un delito perseguible
mediante acción pública. 

Sujeto activo y pasivo: solo personas físicas. No es suficiente atribuir una

conducta criminal indeterminada (por ejemplo, “Usted es un ladrón”), ya que
esa conducta tipificaría como injuria. Resulta imprescindible que se señalen
las circunstancias del hecho delictivo que se atribuye al sujeto pasivo. No
estaremos ante una calumnia si el hecho (tal como fuera descripto por el
sujeto activo), ocurrió realmente. La calumnia se consuma cuando la falsa
imputación llega al propio sujeto o a un extraño. Admite tentativa.

En cuanto a esta figura, el T. S. J. de la Provincia de Córdoba, señaló 

… en el plano objetivo, para que se configure el delito de

calumnias es necesario que la imputación delictiva realizada sea
falsa; la falsedad de la imputación es un requisito expresamente
contemplado (T. S. J., Sala Penal, S. N.° 3, 10/03/04, “Querella
Riutort de la Sota c/ Martínez García”; Núñez, Ricardo C.,
Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,
1964, T. IV, ps. 57, 58 y 134; Soler, Sebastián, Derecho Penal
Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, ps. 219 y 240; Fontán
Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Creus, Carlos, Derecho
Penal. Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, ps. 136 y
 143; Vázquez Rossi, Jorge, La protección jurídica del honor,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 67; Pérez Barberá, Gabriel,
Libertad de prensa y derecho al honor: Repercusiones
dogmático- penales de la doctrina constitucional de la "real
malicia", Alveroni, Córdoba, 1999, p. 41). En consecuencia –se
agregó– la esencia de la calumnia es subjetiva, y la imputación
es falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la
víctima es inocente o en la duda sobre ello, le atribuye un delito
incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas que lo
vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito
cierto (v. Núñez, op. cit., ps. 133 y 134; Soler, op. cit., ps. 253 y
254; Creus, op. cit., 136; Vázquez Rossi, op. cit., 65. T.S.J., Sala
Penal, S. n.° 100, 2/11/01, "Sarsfield Novillo c/ Croce"; “Querella
Riutort de la Sota c/ Martínez García”, cit.). Es que, con acierto ha
señalado Carlos Creus, la falsedad objetiva de la imputación no
implica de por sí el dolo (Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 495)

…”7 y 8.

[7] T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella presentada por Grahovac, Walter Mario c/ Julia

Antonia Azzetti por injurias y calumnias -Recurso de Casación-” - Expte. “Q”, N.° 3/05.

[8] Ambos fallos se encuentran agregados en la carpeta de “Fallos y dictámenes”

correspondiente a esta unidad. En ellos puede advertirse cómo se valora la prueba en el caso

concreto y qué elementos no pueden faltar a los fines de tener por configurados estos delitos.

Figuras comunes
Publicación o reproducción de la calumnia e injuria ajena.
Propagación de la injuria o calumnia por la prensa.
Retractación. Art. 117 bis del CP

Art. 113
–
El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias
inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de
que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma
sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán
delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las
que no sean asertivas.

Para este tipo penal no interesa la responsabilidad del “otro”. El que publica
es ajeno a la ofensa. Sin embargo, cuando el contenido de las calumnias o
injurias mismas son atribuidos a una persona, quien publica o reproduce se
encuentra exento de pena.

Propagación de la injuria o calumnia por la prensa

Art. 114
–
Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las
sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

Se trata de una medida reparatoria para el ofendido por la injuria o calumnia

publicada por un medio de prensa.

Art. 117 bis del CP

Art. 117 bis

–
1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B. O. 25/6/2008)
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionará a un tercero
a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en
ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el
desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.9
[9] Art. 117 bis, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
19999/16546/[Link]#15
Retractación

Art. 117
–
El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.10

[10] Art. 117, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]
19999/16546/[Link]#15

La “retractación” es el acto por el cual el culpable, arrepentido, se desdice en

el trámite del juicio de la imputación injuriosa o calumniosa. No es necesario
que asuma que mintió, sino que la retractación supone que el ofensor se
reconoce culpable y que en un acto de arrepentimiento afirma la inexactitud
de sus dichos. De esta forma, se excusa la responsabilidad penal, no la civil.

C O NT I NU A R
Lección 4 de 6

Delitos contra el honor y la libertad de prensa

Como bien lo señala Ricardo Núñez (2009), el honor y la libertad de prensa

son bienes, muchas veces, enfrentados. El honor, como derecho
personalísimo del hombre, es resguardado mediante la figura de la injuria,
aun cuando lo que se exponga de una persona sea cierto. El segundo es un
derecho de los hombres, ganado no a costa de pocos sacrificios, que implica
o se relaciona directamente con la libertad institucional. Son los jueces los
que deben decidir cuándo este segundo derecho avasalla legítimamente al
primero, imponer los límites, y en su caso, las sanciones que correspondan.

La acción penal en los delitos contra el honor

Ver artículos 71/75 del Código Penal. Para mayor abundamiento, y teniendo
en cuenta que el tema no presenta dificultades, ver Manual de Derecho Penal
– Parte Especial, de R. Núñez (2009), página 109.

Teniendo en cuenta el desarrollo eminentemente teórico de las unidades,

recomendamos leer los fallos y dictámenes fiscales que se agregan en una
carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que tomes
contacto directo con "Derecho Penal II" en toda su dinámica, y en este sentido,
qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los
tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha
todo el andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son
extensos y no son de tipo obligatorio; no obstante, aconsejamos —en la
medida de tu tiempo— su lectura.

C O NT I NU A R
Lección 5 de 6

Referencias

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “Barbero, Delfina -

18/04/06 - c. 29.055”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “Filandino,

Lucrecia R. - 23/05/06 - c. 28.943”.

Cám. Nac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala VI, “Soaje Pinto, José
M - 8/08/02 - c. 17.813”.

Pazos Crocitto, J. I. (agosto de 2011). Los delitos contra el honor. Revista del
Instituto de Estudios Penales, (5). Recuperado de
[Link]

T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella formulada por Clara Bomheker

c/ Isaac Jacobo Plotnik p.s.a. injurias e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar - Recurso de Casación-" – Expte. "Q", 04/98. 

T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella presentada por Ghiggia Hender

Bautista c/ TURINA Azucena María del Valle por calumnia -Recurso de
Casación-” (2011). Recuperado de
[Link]
df

T. S. J. de la Provincia de Córdoba, “Querella presentada por Grahovac,

Walter Mario c/ Julia Antonia Azzetti por injurias y calumnias -Recurso de
Casación-” - Expte. “Q”, N.° 3/05.
Lección 6 de 6

Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

Introducción a la parte especial del Derecho Penal

–
El conocimiento y la legislación del Derecho Penal, sistemáticamente divididos en una Parte General y en
una Parte Especial, son el resultado de la ciencia del Derecho Penal, la cual comienza a alcanzar su pleno
desarrollo en plena época de la codificación. El Derecho Penal legislado aparece clara y metódicamente
dividido en dos partes: la primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra; la segunda, contiene el
catálogo de delitos, sus penas y sus principios especiales.

Delitos contra la vida

–
El bien jurídico protegido es - naturalmente - la vida humana. La figura simple funciona siempre y cuando el
hecho no configure un homicidio agravado o atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un
tipo penal especial.

Delitos contra la integridad personal

–
El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el derecho de cada individuo a la incolumnidad de su
cuerpo y su salud, y según el grado de dicha afectación, encontramos, entre los tipos más importantes,
lesiones leves, graves y gravísimas.

Delitos contra el honor

–
En este tipo de figuras, el bien jurídico que la norma intenta  proteger,  y  que  la acción del autor lesiona, es
el honor.  El  honor  es  la  propia  personalidad,  entendida  como la  suma  de cualidades  físicas,  morales,
 sociales  y/o profesionales,  valiosas  para la comunidad y atribuibles a una persona.
Delitos contra la integridad sexual

Bien jurídico protegido. Sistematización de los tipos penales

Referencias
Lección 1 de 2

Bien jurídico protegido. Sistematización de los tipos penales

La Ley N° 25.087 sustituyó la rúbrica del título 3 del libro 2 del Código Penal (CP) Delitos contra la honestidad por la
de Delitos contra la integridad sexual. El cambio respondió al convencimiento de que “en definitiva, las agresiones de
referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como
personas” (Fígari, 2010, [Link]

Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela,
puede caracterizarse como el derecho de las personas que tiene capacidad para expresar válidamente
su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la
intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades [trece años de edad] o incapaces,
no pueden manifestar válidamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece
años, pero no han superado los 16, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser
víctimas de aprovechamiento. O de los que ya hayan cumplido los dieciséis, pero no los dieciocho y
pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de
promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución y respecto a esta última y a otras
conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de personas, aun cuando fuesen mayores de
aquella edad. (Fígari, 2010, [Link]

Esta ley derogó también las rúbricas de los capítulos II del mismo título y, al no ser sustituidas por otras, quedaron
sin denominación.

En el Capítulo 2 se localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas básicas (art. 119, primer
párrafo del CP) y agravadas (art. 119, segundo a quinto párrafo del CP), como en su modalidad de
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 CP).

(…) La promoción y la facilitación de la corrupción o la prostitución (artículos 125, 125 bis y 126 CP) y
otros delitos conexos, como la rufianería (art. 127 CP), la pornografía infantil (art. 128, primer y segundo
párrafo CP), la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material
 pornográfico a menores de catorce años (art. 128, tercer párrafo, CP) y las exhibiciones obscenas (art.
129 CP) son agrupados en el Capítulo 3.

El Capítulo 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona con la intención de
menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).

Por último, el Capítulo 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos anteriores. En ellas se
prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas, a los efectos de la instancia del ejercicio de la acción penal pública
que nace de algunos de los delitos tipificados en este Título 3 (art. 132, primera disposición CP).
También, el avenimiento de la víctima mayor de 16 años con el imputado, como una forma de extinción
de la acción penal (art. 132 segunda, tercera, y cuarta disposición CP). Además, estas prescripciones
generales consagran una regla especial de agravamiento de la pena de la complicidad secundaria (art.
133 CP). (Arocena, 2009, pp. 1-2).

Antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia vamos a analizar un fallo perteneciente al Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba.

Fallo [Link]
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Recurso de casación penal. Delitos contra la integridad sexual abuso sexual gravemente ultrajante.
Configuración. Rechazo desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico (art. 119,
primer párrafo, del CP).     

Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba      

Sentencia número: ciento cincuenta y dos      

En la Ciudad de Córdoba, a los treinta días del mes de junio de dos mil once, siendo las doce horas, se
constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora
Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores María de las Mercedes
Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos “P. M. A. p.s.a.
abuso sexual -Recurso de Casación-“, con motivo de los recursos de casación interpuestos por la
apoderada de la querellante particular Roxana Marcela Alonso, Dra. Gloria Rodríguez Ruiz y por el Sr.
Fiscal de la Cámara, en contra de la sentencia número veinticuatro, dictada el diez de agosto de dos mil
diez, por la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad. 

Abierto el acto por la Sra. presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 

I. ¿Es nula la sentencia por haberse omitido resolver el planteo de una mayor sanción punitiva
propugnada por la apoderada de la querellante particular? 

II. ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en vicios en la fundamentación al momento de individualizar
la sanción penal a aplicar al acusado? 

III. ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 26 bis del Código Penal? 

IV. ¿Qué resolución corresponde adoptar? 

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María de las
Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio.      

A la primera cuestión     

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 

i. Por sentencia n° 24, del 10 de agosto de 2011, la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta
ciudad, resolvió -en lo que aquí interesa-: declarar a MAP autor responsable del delito de abuso sexual
sin a acceso carnal agravado continuado (art. 119, primer párrafo en función del cuarto párrafo, inc. “b”,
del C. Penal) e imponerle la pena de tres años de prisión, en forma de ejecución condicional, con las
obligaciones establecidas en los incisos 1°, 3° y 6° del art. 27 bis del Código Penal, las que regirán por el
término de duración de la condena, con costas (arts. 26 y 29 inc. 3° del CP; 550 y 551 del CPP [Código
Procesal Penal]) (fs. 317 a 323). 

La Dra. Gloria Carolina Rodríguez Ruiz, en su carácter de representante de la querellante particular,

deduce recurso de casación. 

ii. Plantea la falta de análisis del juzgador del pedido expreso de la querella, en cuanto a que el delito
cometido por el hoy condenado MAP. debía ser analizado como abuso sexual gravemente ultrajante.

Se agravia en cuanto a que el sentenciante no resolvió las cuestiones planteadas en el debate, en

especial la forma en que debía ser analizado el ataque sexual vivido por el menor de cuatro años en
manos de P.     
El artículo 406 del Código Procesal Penal establece expresamente que el Tribunal debe resolver las
cuestiones que se planteen o sean objeto del juicio. Estas fueron planteadas por esta parte en el
carácter de querellante particular y por el propio representante promiscuo de la menor, quienes en el
alegato correspondiente se acusó por el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal, y no solo no
fueron tratadas por el Juzgador, sino que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia que hoy se
ataca.      

La impugnante sostiene que el Juez de Cámara no valoró los elementos probatorios incorporados al
debate, eludiendo sin razón alguna, la específica para acoger el pedido realizado, con el único fin de no
darle un encuadramiento penal más severo.      

Explica que la mecánica legal de la deliberación exige que el tribunal de sentencia se interrogue sobre la
existencia del hecho acusado, la participación del imputado, la calificación legal y la sanción que
correspondiera, respondiendo motivadamente a cada pregunta, en lo fáctico y en lo jurídico, cada una
de las cuestiones planteadas. Cada respuesta configurará una conclusión, debiendo responder a todos
y así quedará elaborada la sentencia.      

En la decisión en crisis -destaca- nada se dijo del planteo efectuado por el querellante, cuando la
conducta desplegada por el imputado encuadra en la calificación del delito cometido como gravemente
ultrajante para la víctima. 

Luego de hacer alusión al sentido que debe otorgársele a los términos sometimiento ultrajante, señala
que no existe ningún tipo de duda al respecto que la pequeña de cuatro años de edad, GAC fue
sometida y ultrajada por P. 

Advierte la tremenda desigualdad entre la edad de víctima y victimario, debió tenerse especialmente en
cuenta como una agravante y ni siquiera se analizó, pese a que el Tribunal Superior de Justicia sí lo
resaltó al momento de analizar el pedido de P de la probation, imponiendo que la edad de cuatro años
de la menor víctima impedía analizar dicha solicitud.      

La quejosa alega que el acusado P. era el encargado de la guarda, se debía ocupar del cuidado de la
menor, en razón de ser su transportista escolar, la confianza que se había depositado en el mismo, las
veces que cometió el hecho. 

Alega que meter los dedos en los genitales de una niña tan pequeña debió, desde un primer momento,
valorarse como una de las crueldades más repugnantes realizadas por parte del condenado, agravando
el delito cometido; pero el sentenciante tampoco lo tuvo en cuenta.      

El atentado a la integridad sexual, de por sí, es ultrajante para la víctima, pero la conducta de P., tenía de
por sí un “plus” de ultraje, como lo es el solo hecho de introducir los dedos en la vagina de la menor,
cosificándola.      

El sentenciante debió haber recurrido a la norma del artículo 389 del Código Procesal Penal, cosa que
no hizo, y de esta manera no respetó los precedentes que sostienen que el interés particular prima
sobre el interés general.  

Considera que quedó acreditado, con la prueba producida en el debate, que no se trató de simples
tocamientos impúdicos, sino que existió una irrupción peligrosa a la integridad de la víctima, situación
que el sentenciante no tuvo en cuenta ya que sobrevaloró los derechos del condenado sobre los de la
propia víctima, minimizando el agravante que se solicitaba fuera aplicado.      

Se evidencia el mayor desprecio que demostró P. por la dignidad de la menor víctima, quien a más de
soportar el hecho en su figura básica se le agregó por las circunstancias de su realización un grado de
degradación o vejación superior.

No obstante, el análisis realizado que encuadra perfectamente en la calificación pedida por esta parte y
ratificada por el defensor promiscuo de la menor, el sentenciante solo hizo mención a simples
tocamientos impúdicos que lo llevaron a resolver por una calificación más simple e imponerle el mínimo
de la pena en concepto de condena.      

De manera alguna puede sostener el sentenciante que los padecimientos vividos por la víctima no le
causaron daño, que, si bien surge del informe pericial realizado al momento en que se cometiera el
hecho, que no demostraba secuela alguna, el Juez de Cámara en forma incongruente, abordando
aspectos psicológicos no puede convertirse en perito en la materia, máxime cuando han transcurrido
cuatro años.      

Señala que el sentenciante, en ningún momento, valoró con la fuerza suficiente el testimonio de la
víctima. Cita jurisprudencia en abono de su posición.      

De tal manera que el sentenciante debió aplicar lo dispuesto por el artículo 388 del Código Procesal
Penal, ampliar la acusación al condenado P por imperio del artículo 119, segundo párrafo del CP,
calificándolo como abuso sexual agravado. 

iii. Por dictamen N° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo los recursos
deducidos por la Dra. Gloria Rodríguez Ruiz apoderada de la querellante particular. 

Previo ingresar a la cuestión discutida, cabe efectuar una breve acotación con relación a la
impugnabilidad subjetiva del querellante particular.      
Es por todos sabido que el Código Procesal Penal vigente en nuestra provincia (ley N° 8.123) ha
consagrado un modelo “adhesivo” de querellante particular, conforme el cual, este acusador privado
solo podría recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Público (arg. 446
del CPP), salvo que se le acuerde expresamente tal derecho, supuesto, este último, en el que el
progreso de la impugnación y su examen por el Tribunal de Alzada quedan subordinados a que aquélla
sea mantenida por el fiscal que actúa ante este (arg. Arts. 446 in fine, 464 y 471 in fine del CPP).      

Puede advertirse, entonces, que en principio en el caso de autos no se verifica la limitación que
contiene la aludida norma, habida cuenta que además de la apoderada de la querellante particular
también ha interpuesto recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano.      

Por consiguiente, se trata de uno de aquellos supuestos en los que, reafirmando el carácter adhesivo
que ha pretendido darle al querellante particular, la ley permite al acusador privado recurrir las
resoluciones jurisdiccionales, justamente, porque también lo ha hecho el órgano público de la
acusación, al cual el ofendido penal debe subordinar su actividad, al menos en lo que a la actividad
recursiva se refiere.      

La querellante particular, en suma, se encuentra legitimada subjetivamente para deducir el presente

recurso de casación, por lo que sin más debe examinarse la procedencia de su agravio. 

2. El artículo 406 del Código Procesal Penal (CPP) dispone que en la deliberación el Tribunal “resolverá
todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio”. Congruentemente, el inciso 2° del artículo 408
exige que la sentencia contenía “el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones
planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se
basen”, y el inciso 4° obliga a consignar "la parte resolutiva". Por último, el artículo 413, en su inciso 5°
dispone sanción de nulidad absoluta a la sentencia "cuando faltare o fuere incompleta en sus
elementos esenciales la parte dispositiva" (TSJ [Tribunal Superior de Justicia], Sala Pena“, "Macías", S.
n° 35, 27/4/01).      

En esta tesitura, De la Rúa, en comentario al art. 167 inc. 4° del CPCN [Código Procesal Civil de la
Nación], enuncia los requisitos esenciales de la sentencia, bajo pena de nulida, “debe ser completa y
contener en su parte resolutiva la decisión respecto de todas las cuestiones que han sido objeto del
proceso... debe ser expresa, porque la parte resolutiva de la sentencia no puede consistir en una
remisión a la motivación o a otro documento; debe ser precisa, de modo de indicar con exactitud los
alcances de la decisión, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones, y la calificación jurídica
con indicación de las normas legales aplicadas; debe ser clara, de modo que no dé lugar a confusiones
e incertidumbres” (De la Rúa, Fernando, "La casación penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 102
y vta.).      
De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las partes, debe ser
abordada por el Tribunal en la deliberación, y luego consignada en su resolución, tanto en los
considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo (TSJ Cba., Sala Penal, "Müller",
S. nº 86, 20/09/2004). 

3.A. En el sub júdice, el núcleo del agravio deducido por la recurrente se focaliza en denunciar la omisión
de tratamiento de una de las cuestiones planteadas por la querellante particular en la discusión final
más precisamente, la expuesta en orden a que el hecho cometido por MAP debía ser analizado como
abuso sexual gravemente ultrajante.      

La simple lectura de los argumentos deducidos por la quejosa permite advertir que dicha crítica no
resulta de recibo, por cuanto la pretensión de una mayor sanción punitiva no constituye una cuestión
autónoma y distinta a la abordada en la segunda cuestión, al examinar la calificación legal
correspondiente al accionar delictivo atribuido por la acusación.      

Además, conforme a calificada doctrina (Núñez, Ricardo C., El contralor de las sentencias de los
tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n° 40, Lerner, p.
36), este Tribunal sostiene que a los fines de la debida motivación in iure de la sentencia, es suficiente
que el tribunal apoye su decisión en una regla jurídica específica, pues ello ya permite a las partes
proponer su corrección a través del motivo sustancial de casación (TSJ, Sala Penal, “Rodríguez”, A. nº
246, 9/09/1998; “Bovero”, A. nº 147, 200“; "Pompas", A. nº 411, 24/10/2001; “Moya”, S. nº 49,
9/04/2007; “Bravo Mayuli”, S. nº 306, 29/11/2007; “González”, S. nº 281, 16/10/2008; “Pérez”, S. 316,
9/12/2009; “Alucietto”, S. nº 353, 28/12/2009; “Castillo”, S. 190, 11/08/2010). 

B. La crítica tampoco resulta procedente aun cuando se hubiese dirigido a denunciar la omisión de no
considerar la pretensión de la acusadora privada de mutar los extremos fácticos de la acusación
sostenida por el representante del Ministerio Público, toda vez que de las actas de debate no surge que
la apoderada de la querellante particular haya propugnado tal modificación, ni mucho menos que haya
insinuado que la hipotética mutación se encauce a través del instituto del hecho diverso.      

Debe quedar claro que, como lo acepta en su impugnación el Fiscal de Cámara, este no requirió una
ampliación de la acusación que haga alusión a que los tocamientos realizados por el acusado P.
consistieron en la introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, pues "a su criterio no
alcanzaban las pruebas, de la modalidad delictiva, como para la calificación legal de gravemente
ultrajante".     

Es en ese contexto en que el a quo, al parar mientes en las «últimas frases [de la transcripción de lo
sucedido en la Cámara Gessell] “¿vos dijiste que te dolía?, ¿por qué te dolía? ¿Qué?... ¿Viste que tiene un
agujerito la pupita? (le pregunta la menor a la Licenciada) ...si ... bueno, me metía el dedo ahí en el
agujerito ... ah por eso te dolía! ... “sí”», señaló que sobre esta particularidad de la acción el Sr.
Representante del Ministerio Público Fiscal no realizó ninguna ampliación acusatoria.      

Destacándose por parte del a quo, luego de considerar que «el informe médico de fs. 8 (fechado el
17/5/06 a las 23 h) consta que al examen ginecológico y anal en la niña "no se observan lesiones físicas
aparentes”; lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en cuanto
establece que "en caso de duda sobre cuestiones de hecho, se estará a la más favorable al imputado";
que condice con lo establecido en el art. 406 -4to. párr.- CPP "En caso de duda sobre las cuestiones de
hecho se estará a lo más favorable para el imputado". Normas de vital importancia a la hora de fijar el
hecho y que tiene importantes consecuencias jurídicas: la calificación legal respectiva y la pena a
aplicar» (fs. 321). 

C. Por todo lo expuesto el agravio vinculado a la omisión de tratar una cuestión relevante debe
rechazarse. 

4. A. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y al solo efecto de satisfacer las expectativas de la

acusadora privada, se analizará si los tocamientos a los que alude el hecho de la acusación pueden ser
subsumidos en el tipo del abuso sexual por configurar un sometimiento gravemente ultrajante (art. 119,
segundo párrafo del CP).      

Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse sobre los requerimientos típicos de la aludida figura en los
autos “González” (TSJ de Córdoba, Sala Penal, S. n° 82, 9/09/2004).      

En el referido precedente se aclaró que los casos encuadrables en el art. 119, 2do párr. del C.P., serán
siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la
agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el
sujeto activo al cometerla (p. e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado -elevado o
bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (Véase Gavier, op. cit., p. 29; Clemente, op.
cit., p. 82; Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores,
Santa Fe, 2001, p. 50; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 216; Buompadre, op. cit., p. 389).      

Se indicó que el sometimiento sexual al que alude la norma recepta aquellos casos en los cuales,
mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el
dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce
dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente
minoración de su dignidad personal (Donna, op. cit., p. 48; Fígari, op. cit., p. 113 y 117. En el mismo
sentido, Reinaldi, op. cit., p. 66; CREUS, op. cit., p. 809; Arocena, op. cit., p. 54).      
A su vez, se destacó que son  "gravemente ultrajantes" aquellos actos sexuales que, objetivamente
considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una
humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Y se aclaró, además, que el
calificativo “ultrajante" es un concepto impreciso. Es que cualquier abuso sexual, justamente por ser
abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en
cada caso la extensión de dicho término (Creus, op. cit., p. 809; Reinaldi, op. cit., p. 67; Donna, op. cit., p.
49; Arocena, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; Fontán Balestra, op. cit., p. 215).      

Por último, con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la doctrina ha concordado en
subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente abusivo realizado con trascendencia pública, o
ante la propia familia (Creus, op. cit., p. 809; Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual (ley
25.087), Ed. La Rocca, [Link]., 1999, p. 31; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op.
cit., p. 58; Tenca, op. cit., p. 58; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p.
115; Buompadre, op. cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (Reinaldi, op. cit., p. 66;
Clemente, op. cit., p. 83; Pandolfi, op. cit., p. 31; Fígari, op. cit., p. 116), la introducción de objetos
corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como sucedáneos del pene,
esto es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623; Gavier, op.
cit., p. 28; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; AROCENA, op. cit., p. 56;
Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115 y 116; Buompadre, op. cit., p. 389), la eyaculación
en la cara de la víctima (Fontán Balestra, op. cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina o en
el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Tenca, op. cit.,
p. 57; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 3–9 - T. Crim. nº 1,
Necochea, Buenos Aires, 01/12/200“, "R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en ElDi–l -
AA1CD1), la introducción de la lengua en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28;
Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 51; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115;
Buompadre, op. cit., p. 389, T.S.J., Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran
que la misma no constituye un acceso carnal (Pandolfi, op. cit., p. 31; Clemente, op. cit., p. 83; Donna,
op. cit., p. 50; Buompadre, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual calificación para quien
apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo, masturbarse y
eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”). 

B. Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la doctrina no se encuentra la
conducta que el Fiscal de Cámara le atribuyó al acusado al momento de concretar la acusación.      

Es que, la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a P. tocamientos que
realizó con sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos en que la misma ocupaba el
transporte escolar que la trasladaba desde su casa hasta el colegio Loreto, no configura per se y sin
consideración de propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una
especial desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119
del CP, que vaya más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.     
Así voto.      

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      

La Sra. Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:     

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando en consecuencia, de igual forma.      

A la segunda y tercera cuestión:      

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 

1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara 

I. A. En contra de la decisión aludida deduce recurso de casación el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo
Altamirano (fs. 325 a 355).      

Luego de reseñar el hecho atribuido, señala que se agravia de la indebida fundamentación que se
incurre al motivar el monto de la pena. Aduce que el tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, ha
incurrido en fundamentación aparente, ya que el a quo al seleccionar el mínimo de la pena, ha omitido
valorar técnicamente en forma arbitraria pautas, que la alejan evidentemente de las circunstancias
objetivas de la causa.      

Previa transcripción de la doctrina de esta Sala sobre el margen de recurribilidad de la potestad

discrecional de fijar la pena y de los fundamentos vertidos por la Cámara en sede de análisis del monto
de la pena que se debe imponer, señala que no cabe duda alguna que la escala penal escogida al
seleccionar el tipo penal del hecho acreditado cuenta con un mínimo de tres años y un máximo de diez
años.      

Para aplicar el mínimo de tres años de prisión contra P., parte el juzgador de considerar la naturaleza de
la acción. En este aspecto ya se vislumbra que se ha minimizado arbitrariamente esta severa
agravante, pues no se trataban de meros tocamientos, sino que eran fuertes manoseos con los dedos
del acusado en contra de la menor, en su pequeña vagina, que le provocaban dolor. Esta violencia de los
tocamientos fue relatada por la menor, por sus padres, y por la testigo Borre, quien fue conteste que su
hijo le contó que G. lloraba y que le dolía, al igual que Ardini, quien la vio llorar.      
Destaca sobre el referido tópico que el Tribunal destacó que el Fiscal de Cámara no amplió la acusación
sobre el extremo referido a que la víctima relató que el acusado "me metía el dedo ahí en el agujerito”.
Semejante afirmación del Tribunal, no hace más que reforzar que no fueron simples tocamientos, sino
groseros y una fuerte invasión a la integridad de la menor.      

El impugnante señala que, al momento de emitir conclusiones, en su carácter de Fiscal de Cámara, dijo
que a su criterio no alcanzaban las pruebas de la modalidad delictiva, como para la calificación de
gravemente ultrajante (art. 119, 2° párr. del CP), porque el certificado médico no lo ayudaba y era muy
probable que se aplicara en este aspecto el beneficio de la duda hacia el acusado. Con total objetividad
ante la falta de aval médico y por la duda se calificó el hecho de la forma de ampliación de la acusación
realizada por la Fiscalía en el comienzo del debate.

Afirma que tanto la querellante particular como el Ministerio Pupilar acusaron por el segundo párrafo
del artículo 119 del Código Penal, pero el juzgador no le dedicó ni una sola palabra a la posición de la
acusación privada y del Ministerio Pupilar. Esta sola omisión del juzgador, esto es ignorar por completo
las peticiones de dos partes acusadoras, acarrea la nulidad absoluta de la sentencia al haber omitido
fallar conforme lo peticionado, alegado y probado por las partes, por más que no haya sido esa la
posición del Ministerio Público Fiscal, dado que se ha producido una abierta violación de lo establecido
por el artículo 406 del CPP.      

De tal manera -añade-, la simple mención de tocamientos impúdicos, impiden a las partes del debido
proceso de cómo, de qué manera, de qué forma, el a quo lo considera como vector hacia el mínimo de
la pena.      

Va de suyo que en el primer elemento tomado por el a quo, nos aleja notoriamente del mínimo de la
escala penal, por ser este elemento contradictorio en sí mismo.      

Repara que, al entrar ya en el segundo elemento que tuvo en cuenta el juzgador para ponderar el
mínimo de la pena, el a quo se refirió a la extensión del daño causado, para lo cual se remite a la pericia
psicológica de la menor. Pero omitió arbitrariamente valorar en contra todos los elementos que se
mencionaron en los alegatos, lo que insisto la torna arbitraria por no ser una derivación razonada del
derecho vigente a la luz de lo expresamente solicitado por las partes, y a las constancias de la causa.    
 

Después de transcribir las razones vertidas por el Tribunal al valorar el testimonio de la menor víctima y
referir a la doctrina judicial de esta Sala sobre las pautas que deben tenerse en cuenta al ponderar el
relato de un niño, señala que la fundamentación del juez está viciada, toda vez que los conceptos
sicológicos que vierte el sentenciante en la resolución atacada, incurren en contradicción.      
La acción grave probada del condenado contra una menor "linda con un sometimiento gravemente
ultrajante" debe causar un trauma, porque ello lo indica las reglas de la experiencia y de la psicología.
Los traumas existen y se evitó que adquieran mayor gravedad por la detención temprana, que la menor
pudo contar y que tuvo especial contención de su familia. Transcribe parte de la pericia psicológica
realizada a la víctima.      

Dice que los daños y peligros en estos tipos de delitos son solapados y aparecen en el tiempo, son
potencialmente devastadores en la vida del niño, principalmente produciendo un daño psíquico, el cual
quizás no pueda ser mensurado en ese momento, pero que seguramente se manifestará en el futuro
del menor.      

En suma, la afirmación dogmática de que la menor no padece de daños es una aseveración sin pruebas
científicas que la avalen. Esta agravante en la mensuración de la pena debió ser parte de la
ponderación del juzgador.      

Las dos circunstancias agravantes no han sido debidamente fundadas por el sentenciante, pero, lo que
es peor, ni mencionó, ni analizó para poder controlar su admisión o rechazo. Recuérdese que las meras
remisiones a las pautas de mensuración de la pena acarrean la nulidad de la sentencia.      

Si esto es así, el Tribunal no dio respuestas a las siguientes pautas agravantes, expresamente alegadas
y probadas por las partes: 1) que la conducta lindó con un sometimiento gravemente ultrajante de la
víctima; 2) que el acusado trabajaba en esa importante tarea de conductor de un transporte escolar, en
forma clandestina e ilegal, sin tener el más mínimo requisito, no era titular, ni menos chofer autorizado;
3) lo evidentemente inmoral de la conducta del acusado, 4) el daño social, 5) lo repetitivo de la
conducta, 6) la perversión que fue el único motivo de delinquir, 7) que si bien la calificación legal fue
continuada se observa a simple vista la multiplicidad de hechos, la persistencia en el deleznable actuar
del acusado siendo una niñita de tan solo cuatro años, quien quedó librada a su merced.      

En este camino de demostrar la falta de fundamentación por parte del vocal de Cámara, del mínimo de
la pena, hemos visto hasta aquí la escasez omisiva y fundante de las agravantes utilizadas por el Juez
que, en igual vicio, incurre cuando analiza equivocadamente los supuestos atenuantes.      

El impugnante discrepa también en la valoración de las circunstancias atenuantes. Dice que la edad del
acusado influye negativamente en contra del acusado, máxime cuando se lo relaciona con la edad de la
víctima. Cita doctrina para sustentar su posición.      

En tercer lugar, la sentencia utiliza como atenuante la situación social del condenado y la situación
personal al momento del hecho, para lo cual remite a las pericias psiquiátricas, psicológicas y sociales
del condenado. Pero, contrariamente a lo sostenido, tales informes solo pueden sostener una severa
condena en contra de P., pues de la pericia psiquiátrica surge que el acusado no presenta compromiso
afectivo emocional con relación al hecho que se le imputa. Hace otras afirmaciones vinculadas al
referido medio de prueba.      

Para mayor apoyo, el informe social da cuenta de su notoria ciclotimia familiar, ya que el acusado formó
dos familias, no se preocupa, ni se preocupó por sus hijos, solo relaciona con su hermano por teléfono.
Asimismo, otro indicio de peligrosidad se desprende de los dichos del papá de la víctima, quien
manifestó que una persona le refirió que P. años antes había tenido problemas similares en las Fuerzas
Armadas, lo cual motivó el pedido del legajo personal del imputado, medida probatoria que fue
denegada por el Tribunal.      

Todo lo expuesto -culmina- ha demostrado que la única atenuante que puede valorarse a favor de P. es
la falta de condena, todo lo demás se avizora como agravante de su proceder, de su persona, de la
acción, de su moral, tornando nulo el veredicto. 

B. Bajo el motivo sustancial de casación el Fiscal de Cámara señala que el Tribunal inobservó el artículo
26 del Código Penal, que sostiene -bajo pena de nulidad- que se debe fundar la pena en suspenso.      

Dejar en suspenso la ejecución de la pena, es una facultad reglada de los jueces, no dejada a su arbitrio,
sino que debe cumplir con requisitos preestablecidos: 1) primera condena no superior a 3 años; 2) la
personalidad moral del condenado, 3) su actitud posterior al delito, 4) los motivos; 5) la naturaleza de la
acción y la inconveniencia de la pena efectiva.      

Señala que en el caso no se da ninguno de los requisitos del instituto del artículo 26 del Código Penal.
Es que, el instituto en cuestión fue creado para penas cortas, lo que no se condice con la escala penal
de 3 a 10 años de prisión que está previsto para el delito atribuido al acusado.     

Resulta indiscutible que el juez, al dejar en suspenso una pena al concluir que es inconveniente la
efectividad, debe realizar un pronóstico de peligrosidad. Sino la decisión de dejar en suspenso la
condena va a ser nula por infundada.      

Con respecto a la personalidad moral del acusado abundan elementos negativos, es un ser condenado
con certeza por un hecho esencialmente inmoral, con rasgos psicópatas, sin frenos, con conductas
inadecuadas, de allí que la inconveniencia jamás puede justificarse en las pericias, ya que, por el
contrario, indican alto riesgo de reiteración de conductas inadecuadas; la inmadurez sexual es una
característica del abusador sexual y los mecanismos regresivos es una característica psicópata; es
decir, P. es un hombre peligroso y no ha recibido una sanción de acuerdo a la magnitud del injusto
cometido.      

Las normas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal exigen, para la individualización judicial
de la pena a imponer, se tenga en cuenta tanto las circunstancias que hacen al grado de culpabilidad
del autor, como las relativas al grado de peligrosidad del mismo.     

Destaca que P. no tiene autocrítica, nada reconoce y posee sus frenos inhibitorios alterados. No es lo
mismo cumplir con citaciones que comprender el desvalor de una conducta, como lo es una agresión
sexual. Los demás elementos, naturaleza del hecho y extensión del daño y peligro causados se remite
a lo expresado en la cuestión anterior.     

En el caso concreto -añade-, al dejar en suspenso la pena no se da cumplimiento con la prevención

especial. Cita doctrina en abono de su posición.      

El recurrente señala que P. no tiene una familia normal, disolvió su primer matrimonio luego de 18 años,
dejó de ver a los hijos despreocupandose de los mismos, se unió en concubinato (inclusive, se agrega
un dato posterior al dictado de la sentencia en ataque, lo que no es reprochable al juzgador, que los
propios hijos lo denunciaron al condenado P. como dan cuenta las crónicas policiales). En cuanto a su
trabajo, el imputado es remisero, no teniendo a la época de los hechos ni carnet ni autorización para
conducir transportes escolares. No está estudiando ni realizando tareas académicas.      

Es de destacar que P., en la actualidad, no trabaja, no paga el alquiler y posee ingresos como militar
retirado, por eso y todo lo narrado no existe inconveniente alguno para el ingreso a prisión del acusado,
evitándose el peligro de la comisión de nuevos delitos.      

Afirma que, en caso de no prosperar dicha crítica, se estarían vulnerando normas constitucionales y de
procedimiento que implican afectar las funciones asignadas al Ministerio Público en particular, y la
igualdad ante la ley. Al finalizar realiza aseveraciones de carácter personal para sustentar su
pretensión. 

2. El recurso de casación interpuesto por el querellante particular.      

La apoderada de la querellante particular señala que el Tribunal ha incurrido en una errónea aplicación
de la ley sustantiva, específicamente del artículo 26 del Código Penal, ya que el Juzgador al determinar
la ejecución de la condena en forma condicional, debe fundar, bajo pena de nulidad, la concesión de
dicho beneficio.      

Luego de repasar los requisitos establecidos en el enunciado legal previsto en el artículo 26 del Código
Penal, señala que el Tribunal actuante no fundamenta la decisión adoptada de conceder la condena
condicional al acusado P., sino que sólo se remite a las consideraciones previas efectuadas, invocando
las pericias psicológicas realizadas. Asimismo, el sentenciante incurre en un error sustancial al
considerar y tomar como fundamento la inexistencia de daño en la víctima, para conceder la ejecución
condicional de la pena impuesta a P., cuando no es requisito ni exigencia para la concesión o no del
beneficio de la ejecución condicional determinar el daño causado.      
Advierte que, para determinar la personalidad moral del condenado, el Señor Juez de Cámara invoca y
pretende fundarse en la pericia psicológica del condenado P. Luego de reseñar el contenido de la
referida prueba técnica sostiene que la misma es lapidaria, ya que determina que el condenado carece
de los principios morales básicos y necesarios para convivir en sociedad. Se trata de una persona
mayor, ya formada, con la limitación de adquirir nuevas pautas morales.      

Se evidencia la imposibilidad del condenado en reprimir sus instintos debido a que los elementos que
conforman su personalidad son débiles, inmaduros, inseguros e impulsivos.      

El informe psicológico no puede ser interpretado por el juzgador a su criterio, sino que debe ser
considerado en un todo, como una más de las pruebas aportadas al proceso, sin apartarse de las
conclusiones, ya que para ello se recurre a los especialistas en la materia, precisamente para suplir la
carencia de conocimientos científicos y técnicos. Cita doctrina para sustentar su posición.      

De otro costado, la recurrente señala que el juez de Cámara incurre en un error en la aplicación de la ley
sustancial al considerar que el condenado P. puede ser beneficiado con la condena de ejecución
condicional del artículo 26 del Código Penal, al analizar la actitud posterior al delito de P., requisito
impuesto por el referido artículo.      

De todas las constancias de autos surge que el señor juez de Cámara confunde la conducta
desplegada por el condenado, ya que considera que la comparecencia a las citaciones durante el
proceso es elemento suficiente para la concesión de dicho beneficio. Estas citaciones, como las
audiencias de debate, son obligatorias para el entonces imputado, ya que no asistir o dejar de cumplir
con las condiciones de mantenimiento de libertad, significan inexorablemente la cancelación y pérdida
del beneficio que gozaba, encontrándose en libertad durante el proceso; por lo que las citaciones, de
carácter obligatorio, son conductas desplegadas por el condenado en forma compulsiva, no son
conductas y actitudes desplegadas en forma voluntaria.      

Se desprende de todas las constancias de autos que las conductas desplegadas en forma voluntaria
por el condenado nunca evidenciaron arrepentimiento por el hecho cometido, nunca pidió perdón o
disculpas a la víctima o a la familia de la víctima, no evidenció conductas o actitudes de remordimiento,
compunción o constricción. El condenado negó siempre el hecho.     

El objeto del requisito impuesto por el artículo 26 del Código Penal, al solicitar el análisis de las actitudes
del condenado posterior al delito es, precisamente, determinar si el condenado se arrepiente del hecho
cometido, si existen actitudes voluntarias que demuestran que no volverá a realizar el hecho, no
analizar las exigencias y conductas exigidas; ya que en caso de no haber gozado del beneficio de
mantener la libertad durante el proceso, el condenado P. hubiera experimentado personalmente las
consecuencias de ser imputado como responsable de un delito.      
En otro orden de ideas sostiene que el sentenciante, en sus considerandos, analiza las diferentes
pruebas aportadas durante el proceso, prestando especial atención a la pericia psicológica de la
víctima, la menor GAC y del condenado P. De la probanza referida en último término el Juez de Cámara
llega a la errónea conclusión, de que el hecho delictivo cometido por P. no generó daños en la víctima
menor.      

El juez de Cámara, al afirmar la inexistencia de daños en la víctima menor, tal como lo hace en sus
propias palabras, no solo contradice lo manifestado por el informe pericial, sino que contra toda lógica
legal le quita entidad al hecho, convirtiendo el abuso padecido por la menor en algo simple.      

En contradicción a lo concluido por los peritos psicólogos, el señor juez de Cámara omite comprender el
verdadero alcance de las palabras de la pericia realizada sobre la menor víctima del abuso, ya que dice
textualmente "pudiendo ocasionar secuelas de mayor gravedad", de esas palabras se desprende que la
menor ha sufrido daño y lo da por acreditado, manifestando la posibilidad de evitar mayores secuelas
de gravedad.      

El sentenciante confunde y yerra al determinar la inexistencia de daños, al establecer que la niña no

presenta trauma psicológico de relevancia sexual, ya que tal como lo manifiesta la pericia la menor por
su escasa edad, 4 años, no se encuentra debidamente desarrollada a nivel psicosexual para determinar
y comprender el hecho delictual cuando reza: "no por la naturaleza sexual del mismo, ya que debido a
su edad no puede comprenderlos en su magnitud” ello no impide determinar que el daño, sea de la
entidad y calidad que sea, se haya producido. Cita doctrina en abono de su posición y realiza
consideraciones personales con relación al fallo cuestionado. 

II. Por dictamen P n° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo el recurso deducido
por el Sr. Fiscal de la Cámara del Crimen de esta ciudad de Córdoba. 

III. 1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara 

A. En un reciente precedente este Tribunal Superior de Justicia en los auto "Suarez" (S. n° 31,
10/3/2008) se ha expedido sobre la facultad del Ministerio Público para impugnar la facultad
discrecional de fijar la pena. 

En el referido fallo se destacó que, tradicionalmente la jurisprudencia casatoria consideraba, en

consonancia con las opiniones doctrinarias, que la individualización de la pena configuraba el ejercicio
de potestades discrecionales que remitía a la apreciación de circunstancias de hecho con las que se
encontraba en contacto el tribunal de mérito y, por lo tanto, no podía ser controlable en casación, salvo
errores de derecho (vgr. imposición de una pena que no integra el elenco de las permitidas, o por un
monto inferior o superior a la escala abstractamente establecida).      
Dicho estándar jurisprudencial fue ampliándose cuando se trataba de recursos deducidos a favor del
imputado.      

Progresivamente la jurisprudencia casatoria fue extendiendo a la individualización de la pena la

obligación de fundamentación lógica y legal de la sentencia y, consiguientemente, se ampliaron las
posibilidades de revisión judicial a través del recurso de casación.      

En la actualidad el estándar jurisprudencial posibilita, a través del motivo formal, el contralor de la

fundamentación de la sentencia cuando presenta los vicios de falta de motivación (vgr. cuando se
realiza una genérica remisión sin especificar cuáles han sido las circunstancias atenuantes y
agravantes, desde el precedente “Gutiérrez, Evaristo”, 7-10-88, LL Cba. 1989, p. 786); motivación
ilegítima (vgr. cuando se tasan como agravantes circunstancias ya tenidas en cuenta por el legislador
para la escala penal del tipo básico o agravado -T.S.J., Sala Penal, “Querella formulada por Clara
Bomheker c/ Isaac Plotnik”, S. nº 132, 16/11/99-); motivación omisiva (si se soslayan circunstancias
atenuantes).     

Pero más recientemente el estándar ha alcanzado también a la selección de la especie de pena (opción
por la pena privativa de la libertad ante otras penas menos gravosas y adecuadas con la magnitud del
injusto y la culpabilidad -T.S.J., Sala Penal, “Peralta” S. nº 89, 5/10/2001-), o al monto de la pena -posible
entre el mínimo y el máximo de la escala-, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o
incongruente con relación a las circunstancias de la causa, como ocurre si, a pesar de que se
mencionan sólo circunstancias atenuantes, no se impone el mínimo (T.S.J., Sala Pena“, "Ceballos", S. n°
77, 7/6/99; “Robledo de Correa”, S. n° 33, 7/5/03; “Aguirre”, S. n° 59, 28/06/05).      

En esta evolución jurisprudencial tuvo influencia el llamado “derecho al recurso” contemplado en los
tratados constitucionalizados, que -si bien con diferentes giros- se 17 17 refieren claramente a la
legitimación del imputado; a saber: el “inculpado de delito” tiene el derecho de “recurrir el fallo ante el
juez o tribunal superior” (CADH, 8, 2, h); o bien se alude al “declarado culpable”, quien tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena “sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por
la ley” (PIDCyP, 14, 5).      

Entonces, solo el imputado puede acceder al estándar de revisión judicial más amplio a través del
recurso de casación.      

Si bien el Ministerio Público cuenta con una legitimación para recurrir, tal habilitación no tiene bases
constitucionales en las convenciones supranacionales, de modo que, cuando su recurso se relacione
con la individualización de la pena, no puede acrecer a la capacidad de control más ampliada, en tanto
ella se ha extendido precisamente en favor y no en contra del imputado.      
A la sazón, respecto del recurso del Ministerio Público, la admisibilidad formal de la impugnación se
seguirá ajustando a las cuestiones de derecho infringidas en la individualización de la pena, tal como si
se queja por la omisión de imposición de una pena (principal o conjunta de imposición obligatoria) o por
un monto inferior a los mínimos legales del marco punitivo adecuado para el caso. 

B. Como puede verse, las pretensiones del fiscal de Cámara no encuadran en los límites del más
estricto estándar, en tanto pretende una revisión más amplia del valor de las circunstancias atenuantes
y agravantes seleccionadas por el Tribunal de juicio con base a las cuales fijó la pena de tres años de
prisión, como así también una mayor valuación de la pericia sicológica al momento de expedirse sobre
la condicionalidad de la aludida condena. 

Por lo demás, dicha pena resulta ligeramente inferior (en un año) a la pedida por el propio fiscal (cuatro
años) y la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta se decidió en un caso de primera condena
que no excede los tres años de prisión. 

2. Recurso de casación deducido por el querellante particular. 

A. La cuestión traída a estudio requiere examinar si la apoderada de la querellante particular se

encuentra legitimada para discutir, a través del recurso de casación, el ejercicio discrecional que el
sistema legal vigente le reconoce al juez al momento de individualizar la pena. Cabe recordar que la
referida facultad se manifiesta -en primer lugar- al seleccionar la especie -cuando se conminan penas
alternativas-; al determinar su monto -cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad-;
y, por último, lo que se intenta controvertir en el  sub lite, al decidir su cumplimiento efectivo o su
suspensión condicional - cuando se impone una pena que no exceda de tres años-.     

El examen de la referida legitimación cobra trascendencia si se repara en que, como se expusiera en la

Segunda Cuestión, el acusador público no se encuentra autorizado para impugnar la referida facultad
discrecional, salvo casos de notoria arbitrariedad normativa. 

B. Adviértase que, contrariamente a lo que sucede con el Ministerio Público, la actuación del
querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación del derecho a la
jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden – entre otros- a la víctima del
delito.      

Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el artículo 75, inciso
22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.  
Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, precisamente, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (en adelante, CADH), cuyos artículos 8.1 y 25,
respectivamente, consagran los mencionados derechos.      

Es indudable que, por virtud de estas reglas jurídicas, la víctima del delito tiene un verdadero derecho a
una intervención relevante en el proceso penal, para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos.
   

El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las máximas constitucionales antes vistas
(art. 28, 121 y 122 CN [Constitución Nacional]), consagra derechos favorables a la víctima en su mero
carácter de tal (art. 96 CPP), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal
como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. CPP).      

En esta última condición, la víctima participa en el procedimiento “para acreditar el hecho delictuoso y la
responsabilidad penal del imputado” (art. 94 CPP).      

Ahora bien, la cuestión sometida a nuestra consideración reclama la determinación del preciso alcance
de la intervención que corresponde reconocer a la víctima, cuando interviene en el proceso con la
anotada finalidad; más precisamente, si se encuentra legitimada, aún frente a la condena -es decir,
habiéndose satisfecho su pretensión de acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado en el
mismo (art. 94 CPP)- para promover la aplicación de una sanción más severa que la ya dispuesta.      

En torno a este punto, merece citarse la opinión de los organismos regionales de protección de los
derechos humanos que –interpretando los ya citados artículos 8.1 y 25 de la 19 19 CADH- han
postulado una intelección amplia del derecho de la víctima, expresando que la persecución penal
constituye un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a
cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia o no
de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y, aún, se les imponga las sanciones
pertinentes (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe n° 5/96, caso 10.970).      

Sobre la base de tal doctrina, no parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe
reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya asegurado
debidamente su participación (aparentemente en este sentido, Jaime Malamud Goti, “Prólogo”, en
Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. II, donde el jurista califica tal participación del ofendido como “remedio institucional
redignificante”).      

Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la víctima logre
postular la sanción que estima plausible, cuando dicho pretensión desborda el margen de recurribilidad
que se le reconoce al Ministerio Público, importaría -en principio como lo ha sostenido esta Sala el
precedente “Almada” (s. nº 184, 10/8/2007) consagrar una intolerable fuente de desigualdades del
imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria del principio constitucional denominado “paridad
de armas”.      

A este respecto, el artículo 8.1 CADH y el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos –este, como aquel, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN)- reclaman que la defensa
del imputado se desarrolle en condiciones “de plena igualdad”. Si se admitiera una intervención del
querellante particular con poderes y facultades más amplias a las del órgano público de la acusación, la
“paridad de armas” entre acusación y acusado resultaría palmaria e intolerablemente enervada.      

Repárese en que, como se ha visto en relación al Ministerio Público, solo el imputado tiene el “derecho
al recurso” de conformidad a los Tratados constitucionalizados para procurar una revisión de la
sentencia en relación a la individualización de la pena, sea en lo concierne a los defectos de
fundamentación, a procurar un monto inferior cuando el fijado resulte manifiestamente
desproporcionado o a controvertir un modo más intenso de cumplimiento (pena efectiva o condicional).
   

Si bien la víctima tiene el derecho a la “tutela judicial efectiva” (CADH, 25) que se extiende también al
logro del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito, cuando este objetivo haya sido obtenido como
ocurre en el caso, solo es posible que tenga legitimación para recurrir de modo similar que el Ministerio
Público, por el principio de interdicción de la máxima arbitrariedad normativa, tales como penas por
debajo del mínimo legal, falta de imposición de una pena conjunta u otras hipótesis que tengan este
grado de rotunda equivalencia. En tal sentido debe ser entendido el derecho de la víctima a peticionar y
obtener “las sanciones pertinentes”. 

C. A tenor de lo anotado en el apartado precedente, el recurso de casación interpuesto debe ser

rechazado por vicios de impugnabilidad subjetiva. 

Es que, en el caso de autos, si bien la pretensión punitiva manifestada por el acusador privado se elevó
sensiblemente por encima de la pena impuesta, la petición de mayor sanción se sustentó en una
distinta calificación legal del hecho atribuido por la acusación que, como se expusiera en la primera
cuestión, no resultó procedente.      

No cabe duda que la pretensión de obtener una revocación de la condena condicional, configura un
modo de procurar el agravamiento de las consecuencias punitivas. Mas las críticas dirigidas en contra
del ejercicio discrecional de fijar la pena no se dirigieron a denunciar una arbitrariedad normativa al
momento de concederse la condena condicional, tal como ocurriría si se hubiera argumentado que tal
beneficio estaba expresamente excluido de la ley porque no era la primera condena, o su monto
superaba el que posibilita la suspensión del encierro. Por el contrario, sus reproches se circunscribieron
a acusar determinados defectos de fundamentación que incurrió el Tribunal de juicio al considerar que
los elementos de convicción seleccionados permitían sostener la inconveniencia del encierro efectivo,
cuando -al ver de la apoderada de la querellante particular-, una correcta valuación de los mismos
necesariamente llevaba a la conclusión contraria. Pero es solo el imputado quien puede recurrir la
denegación de la condena condicional, pues mientras que le asiste un derecho más intenso a la
revisión de la pena, el derecho del querellante al logro de las sanciones pertinentes no alcanza para
situarlo igual que el imputado y mejor que el Ministerio Público.     

Finalmente, cabe destacar que, actualmente, el acusado se encuentra bajo prisión preventiva por
abuso sexual, sin acceso carnal, continuado en los términos de los arts. 119, primer párrafo, primer
supuesto y 55 a contrario sensu del CP, por lo cual, si en ese proceso se tratase de hechos posteriores al
que motivó la condena condicional, en caso que fuere condenado nuevamente, le corresponderá pena
efectiva. Si se tratara de hechos anteriores, en caso siempre de resultar condenado, tampoco –en
principio- le correspondería una condena condicional puesto que en la presente causa ha alcanzado el
máximo monto (3 años) que puede ser impuesto bajo esta modalidad. En síntesis: con la presente
condena el imputado ha agotado toda chance de obtener idéntico beneficio en caso de ser condenado
en el proceso en trámite.      

Así voto.      

La señora vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      

La señora vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      

El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:      

Estimo correcta la solución que da la señora vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.      

A la cuarta cuestión      

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:      

Atento al resultado de la votación que precede, corresponde: 

I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante particular, Dra. Gloria
Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551). 

II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Sin
costas (CPP, 550/552). 
 Así voto.      

La señora vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      

La señora vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      

El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:     

Estimo correcta la solución que da la señora vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.      

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, a través de la Sala Penal.

Resuelve: 

I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante particular, Dra. Gloria
Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551). 

II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Sin
costas (CPP, 550/552). 

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora presidente en la
Sala de Audiencias, firman esta y los señores vocales todo por ante mí, el secretario, de lo que doy fe.
(TSJ Cba, Sala Penal, PMA psa s/ abuso sexual -Recurso de casación-, sentencia 30 de junio de 2011,
sentencia N° 152).  

Te propongo reflexionar en relación a la correcta calificación delictiva y el análisis fáctico. Una vez incorporados los
conocimientos teóricos de la presente lectura, revisa si fue correcta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. 

Abusos sexuales

Aspecto protegido del bien jurídico. Distintas figuras penales 

En los abusos sexuales –básicos y agravados- (art. 119 CP) se protege la libertad sexual de las
personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes
carecen de capacidad para consentir libremente la acción del autor.
 En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo resguardado es la
indemnidad sexual de las personas menores de dieciséis años. (Arocena, 2009, p. 4)

Párrafo primero

El art. 119 del capítulo II, del libro II del Código Penal (modificado por la Ley N° 25.087), en su primer párrafo,
contempla la figura básica del abuso sexual. Este delito, antiguamente se lo calificaba como abuso deshonesto (art.
127 del CP, anterior a la Ley N° 25.087), “consiste en un atentado a la reserva sexual de la víctima (sea este
consumado o no)” (Talet, 2014, p. 25).

Su materialidad puede consistir en usar impúdicamente su cuerpo:

a) sea mediante actos subjetivamente impúdicos de desahogo sexual distintos de la cópula (actos libidinosos);

b) sea mediante actos objetivamente impúdicos por violar la reserva de sus partes pudendas, cualquiera que sea la
finalidad perseguida por el autor.

 “El abuso exige tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima” (Núñez, 2009, p. 136).
No puede cometerse a distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra siempre su carácter impúdico
o inocente, sino que, a veces, ello depende del ánimo del autor (que es determinable, a su vez, por las
circunstancias; como puede ocurrir con un beso, un abrazo) y la palpación, cuya impudicia o inocencia depende del
ánimo impúdico o inocente del autor. Se trata de un delito doloso. 

Cuando la materialidad del abuso tiene como sustento material una conducta susceptible de una significación no
abusiva, el delito exige un dolo específico que está representado por la finalidad impúdica del autor. Por el contrario,
basta el dolo común o, incluso, el eventual cuando, por el contrario, la materialidad del abuso está constituido por
una conducta cuya significación es impúdica.

Los sujetos (activo y pasivo) de este delito pueden ser tanto una mujer como un varón. El delito puede cometerse
con aprovechamiento de la condición de la víctima:

1 En razón de la edad del menor: comete el delito el que hiciere objeto del abuso a un menor de 13
años, de uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para el acto. La ley presume, sin
admitir prueba en contrario, que la persona que, en el momento del hecho, no ha cumplido esa edad,
carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor. Su
consentimiento carece de relevancia. Esta fue la discusión en el caso del fallo presentado; es decir, si
se le debía aplicar una pena mayor en relación con los agravantes que se analizarán más adelante.
 2 En razón de la imposibilidad de la víctima (mujer o varón mayor de 13 años), por cualquier causa, de
consentir libremente la acción.

La imposibilidad de esta puede deberse al empleo de violencia para doblegar su voluntad. El

abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o intimidación (ver
conceptos en Manual de estudio).

También la imposibilidad de consentir puede deberse al hecho de hallarse privada de razón o de

sentido, o afectada de una enfermedad o impedida por cualquier otra causa. Estas condiciones
le impiden expresar su consentimiento o hacerlo de manera válida.

La víctima está privada de razón si, en el momento del hecho, sufre un trastorno o una detención
de sus facultades mentales que le impiden comprender el significado del acto que realiza el
autor.

La víctima está privada de sentido si, en ese mismo momento, por causas fisiológicas o
patológicas que no afectan la normalidad de sus facultades, no puede discernir lo que pasa por
falta de conciencia (por ejemplo, la persona está ebria, desmayada, dormida, entre otros
estados).

La imposibilidad de consentir libremente la acción puede deberse también al error y la sorpresa.

El primero “debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el autor, haya sido o no
causado por este” (Fígari, 2010, [Link] La
sorpresa, respecto de determinados actos abusivos (como los besos, manoseos o abrazos) es
suficiente para privar a la persona ofendida de expresar libremente su consentimiento al acto o a
su rechazo.

La Ley N° 25. 087 agregó otros modos de forzar a la víctima:

El aprovechamiento de una relación de superioridad: que puede ser de dependencia, de autoridad o

de poder, para solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado
por la víctima como un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito
de dicha relación. Queda comprendido en esta modalidad el llamado acoso sexual, siempre que
importe actos de tocamientos, no basta la mera solicitud de favores (Fígari, 2010).

La Ley N° 25087 no exige que las modalidades antes mencionadas venzan la resistencia material de la víctima
opuesta de modo constante, basta que su voluntad haya sido quebrada. Pero la oposición de la víctima al acto debe
ser seria y no simulada.

Tipo subjetivo: el delito exige dolo directo (que, si había quedado acreditado en el caso, la discusión rondó en torno
al elemento objetivo de la calificación del tipo penal).
Consumación: es un delito instantáneo. Cuando la conducta típica que se propuso realizar no se consumare por
circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo, cuando la víctima mediante un rápido movimiento evita el
tocamiento impúdico que a ella estaba dirigido) el delito quedará en grado de tentativa.

Párrafo segundo

El art. 119, segundo párrafo, prescribe una figura agravada de abuso por configurar un sometimiento sexual
gravemente ultrajante. Esta figura se diferencia de la figura básica, que ya es ultrajante para la víctima, pero estas
conductas tienen un elemento adicional de ultraje. En el fallo que estudiamos sería 

la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a P. tocamientos que realizó con
sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos en que la misma ocupaba el transporte escolar
que la trasladaba desde su casa hasta el colegio Loreto, no configura per se y sin consideración de
propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una especial
desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119 del CP.
(TSJ Cba, Sala Penal, PMA psa s/ abuso sexual -Recurso de casación-, sentencia 30 de junio de 2011,
sentencia N° 152). 

Este argumento se utilizó en la sentencia como un elemento medular. 

El sometimiento sexual será gravemente ultrajante:

Por su duración: ello ocurre cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente
debía demandar la realización del tipo básico, como es el hecho de encerrar a la víctima y tenerla,
prácticamente, en prisión durante horas.

Por las circunstancias de su realización: ocurre cuando las circunstancias (de modo o lugar) elegidas
por el autor importan una mayor degradación de la víctima como persona por utilizárselas como
objeto. Para determinarla, debe tenerse en cuenta lo que, para la normalidad, excede el límite del
desahogo sexual. Podemos citar como ejemplo de este tipo de abusos el realizar el acto sexualmente
abusivo con trascendencia pública o ejecutar actos de bestialidad, como introducir los dedos u
objetos en la vagina o ano. El abuso deber ser de gravedad objetivamente ultrajante desde el punto
de vista y el criterio de los jueces, y no de la víctima.
Párrafo tercero

El tercer párrafo del art. 119 eleva la pena prevista en la figura básica cuando hubiere acceso carnal por cualquier
vía. Antes de la reforma del Código Penal a través de la Ley N° 25.087, esta figura constituía el llamado delito de
violación y, al respecto, Núñez señalaba que cometía violación el varón que, sin derecho a exigirlo, accedía
carnalmente a otra persona (de uno u otro sexo) en abuso de su inmadurez, estado mental o indefensión, o a través
de la violencia. Y agregaba que el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea
parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima sea según natura (vía vaginal) o contra
natura (vía rectal). 

Podemos ver que, para Núñez (2009), la introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituía acceso carnal, sino
que, realizada violentamente, constituía un abuso deshonesto (no abuso sexual en términos del primer párrafo). El
autor sostiene que la boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas y, por esto,
en su contacto con el órgano masculino no cumple una función semejante a la vagina. Estas razones fueron
desacreditadas por descubrimientos posteriores que han demostrado que la boca, pero tampoco la vagina o el ano,
poseen dichas glándulas.

Para Cafferata Nores , Arocena (2009) y la mayoría de participantes de la doctrina actual, el acceso carnal se
considera como tal por cualquier vía y se apunta a equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal o anal.
Puedes ver, al respecto la página 122, nota 22, del libro de estudio para profundizar tu conocimiento del debate
acerca de si la fellatio in ore constituía violación.

La ley sustituyó la expresión “tuviere acceso carnal” por “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, actividad que se
satisface cuando existe un acceso de esa índole, que ocurre tanto cuando el sujeto activo es quien cumple un rol
activo en la relación sexual, como cuando aquel desempeña un papel pasivo (caso de la mujer o varón homosexual
que se hacen penetrar aprovechándose de la edad del otro o lo obligan a hacer la penetración contra su voluntad por
algunos de los modos previstos en la ley).

C ONSU M A C IÓN C O N FLU E N C I A C O N O T RA S FI G U RA S

Se consuma con el acceso carnal, aunque físicamente y fisiológicamente no alcance su perfección. Admite
tentativa. Basta un mínimo de penetración del pene en la vagina, el ano o boca de la víctima, aunque no se
produzca eyaculación.
 C ONSU M A C IÓN C O N FLU E N C I A C O N O T RA S FI G U RA S

La violación subsume las acciones sexuales que constituyen el preludio del acto sexual, no las nuevas
acciones que afecten la integridad sexual cometidas después de la penetración.

Agravantes (párrafo cuarto y quinto del art. 119 y art. 124) 

Todos los agravantes deben ser probados en relación con la prueba analizada. En el fallo estudiado se consideró
que el fiscal no había logrado este cometido. El párrafo cuarto del art. 119 establece que las figuras de abuso sexual
gravemente ultrajante (2º párrafo) y el abuso sexual con acceso carnal (3º párrafo) se agravan por distintas
circunstancias que se agregan a dichas figuras. Estas son:

a) Agravamiento por el resultado:

1 Por muerte de la víctima (art. 124 del CP): la muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la
violencia empleada para consumarla, pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo o
después de cometido. Según la opinión de Núñez (2009), entre este abuso y aquel resultado tiene
que existir una relación objetiva de causalidad y otra subjetiva. En cambio, para Soler debe tratarse
de un resultado preterintencional que no haya formado parte de los designios del autor, porque si así
fuera, el homicidio concurriría materialmente con el abuso sexual.

Comete el tipo calificado el que obra con dolo eventual.

2 Grave daño (art. 119, párrafo 4º inc. a): el abuso sexual se agrava cuando del acceso carnal en sí
mismo o por la violencia ejercida para cometerlo, resulta, sin interferencia de otra fuente causal
independiente y preponderante un grave daño en la salud física o mental de la víctima, “el cual debe
producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura
corporal” (Arocena, 2009, p. 15).

No solo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima constituyen ese daño, sino
también cualquier otro perjuicio de cierta entidad no comprendido en aquellas (por ejemplo, lesiones
que le imposibiliten trabajar por más de un mes o que le provoquen una conmoción cerebral). Las
lesiones leves resultantes del acceso o de la violencia quedan absorbidas por el acceso.

Desde el punto de vista subjetivo, la mayoría de los autores entienden que se trata de resultados no
comprendidos en el dolo del autor.
3 Por el parentesco u otra vinculación del autor con la víctima (art. 119, cuarto párrafo, inc. b): el
agravamiento atiende a la violación del deber de respetar sexualmente a la víctima impuesto por la
ley en razón del parentesco. Se agrava el delito cuando autor y víctima fuesen parientes
consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales. Esto incluye a los ascendientes o
descendientes. También incluye a los hermanos bilaterales o unilaterales, cuando el autor fuere afín
en línea recta (suegro, yerno, sin limitación en su grado). La Ley N° 25.087 agregó al tutor y curador, y
se califica también cuando el delito es cometido por el encargado de la educación o guarda de la
víctima.

Con relación al aspecto subjetivo de la calificación, el autor debe obrar con dolo directo o eventual;
es decir, conociendo las relaciones que lo vinculan con la víctima o representándose la posibilidad de
que ellas se den.

Por la calidad de ministerial de algún culto religioso: resulta un agravante si el autor tiene estas
características debido a que implica una infracción a su deber de no lesionar la integridad sexual y la
dignidad de la víctima. Para Núñez (2009) es irrelevante que la víctima conozca o no la calidad
ministerial religiosa del autor.

4 Por el modo de comisión del hecho 

a)  Por dos o más personas (art. 119, párrafo 4º, 1ª parte): la razón de la agravante se debe a la
pluralidad de autores que intervienen en el hecho.

b) Con armas (art. 11, párrafo 4º, 2ª parte): basta la utilización de un arma para que se considere este
agravante. El delito se califica por el peligro que corre la vida e integridad física de la víctima y por el
franco poder intimidatorio que tiene el arma, aunque no resulten operativas.

5 Por cometerlo en aprovechamiento de una situación de convivencia preexistente con una menor de
18 años (art. 119, cuarto párrafo, inc. f): se trata de un abuso sexual con un sujeto pasivo calificado
en razón de la edad, la cual el sujeto activo debe conocer. Existe situación de convivencia cuando el
autor y la víctima viven bajo un mismo techo. Esta convivencia facilita la comisión del hecho y la ley
impone al conviviente un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más
vulnerable en razón de su situación.

6 Por haber sido cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en
ocasión de sus funciones (art. 119, inc. e): esta razón toma en consideración la mayor criminalidad
del autor que, teniendo la función de resguardar las personas, comete este delito y resulta una falta
grave a sus deberes.

El quinto párrafo del art. 119 agrava la escala penal de la figura básica del abuso sexual si:

Resultare un grave daño en la salud física o mental de la persona.

 El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;

El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;

El hecho fuera cometido por dos o más personas o con armas.

El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones.

El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de

convivencia preexistente con el mismo1.

[1] Art. 2- Ley N° 25.087 (1999). Delitos contra la integridad sexual. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120)

Es el abuso sexual cometido en perjuicio de un menor de edad, mayor de 13 años y menor de 16 (de uno u otro
sexo), aprovechándose de su inmadurez sexual. El abuso tiene que consistir en un sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima por su duración o por las circunstancias de su realización, o por haber acceso carnal por
cualquier vía.

Bien jurídico protegido

Lo que se busca proteger es la libertad o reserva sexuales del menor, víctima del hecho, porque “si bien dio su
consentimiento para realizarlo carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su
inmadurez sexual” (TCP, Prov. Bs. As., O., Cristian Andrés s/ recurso de casación, sentencia del 8 de julio de 2005,
[Link] que le
impedía apreciar sus consecuencias.

Sujeto activo: el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer que

1 haya alcanzado la mayoría de edad.

2 sin ser mayor de edad, tiene una relación de preeminencia con la victima u otra circunstancia
equivalente. Estas dos circunstancias son alternativas y no acumulativas. En consecuencia, la falta
de una de ellas (por ejemplo, la mayoría de edad) no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se
da la otra.
Sujeto pasivo: es la mujer o varón mayor de 13 años y menor de 16. La Ley N° 25.087 supone que el mayor de 13
que aún no cumple sus 16 años no ha alcanzado una plena madurez sexual. Los autores de la ley han entendido
que los 16 años es una edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, que aún se encuentra
dentro de un grupo de mayor vulnerabilidad.

Tipo objetivo:

1 Sometimiento sexual gravemente ultrajante (por su modalidad o duración).

2 Acceso carnal por cualquier vía.

Cabe rechazar el empleo de cualquier medio cuya utilización configure una voluntad contraria al acto (violencia,
amenaza, entre otros), porque la figura exige una actitud consentidora del menor.

Supuestos legales de aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años 

Para la ley el autor se aprovechó de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años cuando:

1 El autor es mayor de edad. El autor debe tener más edad que la víctima, pero la diferencia entre ellos
debe ser, como mínimo, de cinco años. La superioridad se da aun cuando el autor no sea experto en
materia sexual. La ley busca evitar castigar simples relaciones sexuales entre menores.

2 Existe una relación de preeminencia respecto de la víctima. Se da esa relación cuando se encuentra
en una situación de superioridad, prevalencia o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa
que pueda haberla originado. Esta situación puede darse en virtud de una relación parental de tutoría,
o curatela del encargo de la educación o de la guarda, incluso por una relación religiosa, laboral, etc.
La relación de preeminencia puede tener origen en otros vínculos, como el de la adopción, que no
estén incluidas en las circunstancias agravantes.

3 Otras circunstancias equivalentes a la anterior: esta expresión indica que la ley no ha hecho una
enumeración taxativa, sino ejemplificativa al referirse a la mayoría de edad o a la relación de
preeminencia, por lo tanto, autoriza otras situaciones análogas que, de otro modo, estarían
prohibidas. Por ejemplo: una relación de afecto o temor reverencial que un menor sienta por otra
persona a la que no está subordinada en el campo laboral o escolar, pero que le otorga ventajas al
sujeto activo para obtener de aquel su consentimiento para realizar actos sexuales.
Tipo subjetivo
–
Es doloso. El autor debe tener conciencia y voluntad de realizar una de las acciones configurativas de un sometimiento sexual
gravemente ultrajante o de un acceso carnal con un menor mayor de 13 y menor de 16, cuyo consentimiento ha obtenido en
provecho de su inmadurez sexual.

Subsidiariedad del tipo penal

–
Su tipo y su pena ceden siempre frente ante un delito previsto con una sanción más grave. 

Consumación y tentativa
–
El delito se consuma en el momento en que la acción configurativa de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima o la de acceso carnal se producen, siempre que se hayan realizado con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima
mayor de 13 y menor de 16.

Agravantes
–

1. Por muerte de la víctima.

2. También se agrava en las circunstancias previstas en el art. 119, cuarto párrafo:

a. Si del abuso sexual resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.

b. Existencia de vínculo parental o si el autor es ministro de un culto.

c. Si el autor porta una enfermedad de transmisión sexual grave y haya existido peligro de contagio. 

d. El sujeto activo pertenece a fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. 

e. Ser cometido en aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente.

Sustracción o retención de una persona para menoscabar su integridad sexual

Bien jurídico protegido: la figura básica y la agravante constituyen delitos pluriofensivos ya que afectan la libertad
individual de la víctima y su integridad sexual, aunque este es el bien jurídico principal y aquel, el complementario. En
rigor de verdad, el delito implica un ataque a la libertad de locomoción del sujeto, pero su ubicación sistemática
dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a esta objetividad el carácter de bien jurídico prevaleciente. El
ataque a la libertad ambulatoria constituye el medio para ofender la integridad sexual y, dentro de esta, la libertad
sexual del sujeto pasivo (esto es, su derecho a no ser víctima de una acción peligrosa, su derecho a elaborar su
propio plan de vida sexual -en el caso del mayor de 13 años y menor de 16-, su derecho a un desarrollo de la
sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas -en el caso del menor de 13 años-).

En el caso de la figura de la sustracción o retención consentida “lo tutelado es el derecho a la intangibilidad o

indemnidad sexual, entendido (…) [como] el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias
indebidas” (Arocena, s.f., [Link] En este
tipo penal, al prestar el sujeto su consentimiento, debido a su inmadurez sexual, solo su integridad sexual sufre
menoscabo al resultar turbado el libre desarrollo del menor y no su derecho a la libertad de locomoción.

Figura básica (art. 130, primer párrafo):  refiere que la conducta típica que consiste en sustraer o retener una
persona. 

Sustrae a la víctima quien la separa del lugar en que se encuentra. Este lugar puede ser la casa del
sujeto pasivo o un sitio donde eventual y momentáneamente se encuentra, como, por ejemplo, la vía
pública.

La retiene, por su parte, quien impide que el ofendido se aparte del lugar en que se halla. 

(…)

Retener, pues, equivale a no permitir el desplazamiento de la víctima. Pero la retención constitutiva del
delito requiere cierta permanencia del mantenimiento del sujeto pasivo en el lugar, puesto que se exige
un estado de privación de la libertad pasible de diferenciación y de relativa autonomía. No basta con el
acto violento de tomar a la ofendida y sujetarla momentáneamente para, por ejemplo, accederla
carnalmente (…), pues no se verifica allí una privación de libertad mantenida autónomamente de la
supuesta por la consumación del abuso sexual.

La sustracción o la retención deben realizarse sin el consentimiento -válidamente formado y

expresado- de la víctima. Esto resulta de la exigencia típica de que la conducta se realice con fuerza,
intimidación o fraude. (Arocena, s.f.,
[Link]

Obra con fuerza quien despliega una energía física sobre la víctima o sobre terceros que se oponen a la sustracción
o retención, o para vencer la resistencia de estos.
 La  intimidación es el anuncio de un mal futuro en la persona, bienes o afectos de la víctima para
quebrantar su voluntad contraria a la acción del autor y obligarla a aceptar por temor sus
determinaciones.

Se vale del fraude quien engaña a la víctima induciéndola en error o manteniéndola en él, respecto del
acto, o sea respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intención del sujeto activo.

(…)

El tipo subjetivo es doloso y contiene un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en la intención
del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima.  

(…)

El giro lingüístico intención de menoscabar la integridad sexual designa toda finalidad del autor que
traduzca su intención de cometer alguna conducta típica en los términos de cualquiera de las figuras
previstas (...) [en el CP]. De lo dicho resulta que queda excluido todo propósito de índole sexual dirigido
a la realización de un acto penalmente atípico, pues deteriora la integridad sexual específicamente
protegida por la ley penal. (Arocena, s.f.,
[Link]

Esto significa que no hace falta que se ejecute el acto, solo tiene que estar incluido en los propósitos del autor.

Consumación: “el delito se consuma con la sustracción o retención (…) sin que se requiera el acto posterior que
debiera seguir a las mismas, es decir, el menoscabo de la integridad sexual de la víctima” (Arocena, s.f.,
[Link]

El autor continúa con su explicación:

Es (…) un delito permanente, puesto que exige una acción relativamente prolongada en el tiempo (…)

La tentativa es admisible y se da con el comienzo de la ejecución de las acciones de sustraer o retener

y su falta de consumación por circunstancias ajenas a su voluntad. Puede citarse como ejemplo el caso
del sujeto que, con las miras que exige la ley, no logra detener a la víctima por la rápida reacción de esta
al darse a la fuga.

En virtud de que para la consumación de este delito no se precisa el logro de la intención que mueve la
conducta del autor, la realización de cualquiera de las descripciones típicas contenidas en el presente
título del Código Penal forma un nuevo delito, que concurre materialmente (artículo 55 CP) con la
sustracción o retención con fines sexuales.

(…)

Figura agravada 

[Art. 130, 3er párrafo] 

(…) El elemento agravante está localizado en el sujeto pasivo, que debe ser una persona que no ha
cumplido los trece años.

(…)

Conviene subrayar que, al exigir la disposición legal que el sujeto activo lleve a cabo la acción
valiéndose de fuerza, intimidación o fraude, resulta jurídicamente imposible la hipótesis de una
sustracción o retención de un menor de trece años -con el fin de menoscabar su integridad sexual
realizada con el válido consentimiento de este- (…) La agravante, en definitiva, no constituye un tipo
penal con sujeto pasivo de consentimiento irrelevante. Mientras el tipo penal requiera medios
comisivos que, según la ley civil, excluyen el consentimiento de la víctima, la conformidad del sujeto
pasivo no puede considerarse indiferente.

Sentado esto, puede decirse, con razón, que la regulación de los delitos sexuales contenida en el
Código Penal padece de una seria incoherencia.

Por un lado, y a los fines de las distintas figuras de abuso sexual (artículo 119 del CP), la ley presume sin
admitir prueba en contrario que el menor de trece años es incapaz de prestar válido consentimiento a la
acción del sujeto activo.

Por el otro, y en orden a la sustracción o retención de una persona menor de trece años con el fin de
menoscabar su integridad sexual (artículo 130, tercer párrafo, C.P.), el orden jurídico penal prescribe
implícitamente lo contrario, en tanto exige que el autor emplee ciertos medios comisivos que –por
provocar la exclusión del válido consentimiento de la víctima- presuponen un ofendido capaz de
consentir. (Arocena, s.f.,
[Link]
Sustracción o retención consentida (art. 130, 2do párrafo)

El bien jurídico protegido es el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y libre de injerencias indebidas, el
normal desarrollo de la sexualidad del menor de 16 “frente a conductas que pueden afectarlo por la finalidad del
sujeto activo y la carencia de madurez física, psicológica, moral y espiritual del ofendido” (Arocena, s.f.,
[Link]

El sujeto pasivo presta su consentimiento todavía propio de una persona inmadura, a la conducta del agente, de
suerte que solo su integridad sexual sufre menoscabo.

La conducta típica consiste en sustraer o retener (…) el precepto legal exige que la víctima preste su
consentimiento a la conducta del sujeto activo que la sustrae o retiene para menoscabar su integridad
sexual, lo que, en algún sentido pareciera ser incompatible con el significado que se adscribe a tales
acciones.

(…)

La ley exige que el sujeto activo sustraiga o retenga con su consentimiento, lo cual supone acción
positiva por parte del agente y asentimiento del ofendido. (Arocena, s.f.,
[Link]

El consentimiento de la víctima, libre y prestado, excluye los medios de la figura básica y lo convierte en una figura
delictiva autónoma. Podría denominarse sustracción o retención con fines sexuales por seducción, puesto que el
asentimiento del sujeto pasivo es, generalmente, el resultado de la seducción (Arocena, s.f.). 

El delito es doloso y exige, además, la intención de menoscabar la integridad sexual. El error del autor en relación a
la edad o su consentimiento es un error de tipo (Arocena, s.f.). Asimismo, el delito se consuma con la sustracción, la
retención o la detención con esa finalidad, por más que ella no se concrete. Es un delito permanente (Arocena, s.f.).

La acción penal que nace de estos delitos

Sistematización: reglas comunes a estos delitos

La acción penal emergente de los abusos sexuales previstos en los artículos 119 y 120 es dependiente de instancia
privada; es decir, requieren la “acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador, o representantes

legales”2, salvo que el delito “fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo fuere

por uno de sus ascendientes, tutor o existieren intereses gravemente contrapuestos entre estos y el menor”3,
también se procederá de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona ofendida o resulte con lesiones
gravísimas (art. 91 CP).

[2] Art. 72- Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 

[3] Art. 72- Ley N° 11.179. Op. cit.

Reglas aplicables a la participación secundaria: el art. 133 la norma agrava la punición de los cómplices secundarios,
ya que el art. 45 prevé la misma pena del autor para el instigador y para los cómplices.

El agravamiento tiene un fundamento personal. Los aportes realizados por estas personas resultan más
condenables por el abuso cometido y más decisivos, por la relación de confianza o temor que inspiran a la víctima y,
por ello, merecen un reproche mayor.

Se encuentran comprendidos el vínculo parental, el abuso de una relación existente de autoridad (la victima debe
obediencia al cómplice en virtud del derecho privador: guardador o público subordinado; por ejemplo, militar o de
encargo). Sucede cuando el cómplice tiene a su cuidado a la víctima, por ejemplo, es director de un colegio o en una
relación de confianza por razones parentales, por ejemplo, tíos o tíos espirituales (padrinos). Una relación de
subordinación se da en el ámbito laboral y cuando el sujeto activo tiene, de hecho, dominio sobre la víctima.

Avenimiento: esta figura fue derogada por la Ley Nº 26.738 de 2012. Disponía lo siguiente: 

ARTICULO 1° - Sustituyese el artículo 132 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o Representación de

instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas4. 

[4] Art. 15- Ley N° 25.087. Op. cit.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 2

Referencias

Arocena, G. (2009). Semblanza dogmático-jurídica de los abusos sexuales en el Derecho argentino. Recuperado de
[Link]

Arocena, G. (s.f.). Sustracción o retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
Recuperado de [Link]

Fígari, R. (2010). El Tipo de abuso sexual con acceso carnal en la legislación penal argentina. Recuperado de
[Link]

Ley N° 25.087 (1999). Delitos contra la integridad sexual. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Núñez, R. (2009). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ta edición. Córdoba: Lerner. 

Talet, C. (2014). “La fellatio in ore : su encuadramiento legal, disquisiciones doctrinarias y jurisprudenciales”.
Recuperado de [Link]

Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires "O., Cristian Andrés s/ recurso de casación" (8 de julio
de 2005). Causa N° 5717. Disponible en [Link]
de-la-victima-no-se-presume/. 

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal “PMA psa s/ abuso sexual. Recurso de casación” (30 de junio
de 2011). Sentencia N° 152. Disponible en
[Link]
 1

RECURSO DE CASACIÓN PENAL - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL-

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE- CONFIGURACIÓN - RECHAZO-
DESPROPORCIONALIDAD CON LA CONDUCTA CONTENIDA EN EL TIPO BÁSICO -
ART. 119 PRIMER PÁRRAFO DEL CP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA-
SENTENCIA NÚMERO: CIENTO CINCUENTA Y DOS
En la Ciudad de Córdoba, a los treinta días del mes de junio de dos mil once, siendo las
doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores
Vocales doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio, a los fines
de dictar sentencia en los autos "P., M. A. p.s.a. abuso sexual -Recurso de Casación-"
(Expte. "P", 54/2010), con motivo de los recursos de casación interpuestos por la apoderada
de la querellante particular Roxana Marcela Alonso, Dra. Gloria Rodríguez Ruiz, y por el Sr.
Fiscal de la Cámara, Dr. Marcelo Altamirano, en contra de la sentencia número veinticuatro,
dictada el diez de agosto de dos mil diez, por la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación
de esta ciudad.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las
siguientes:
I. ¿Es nula la sentencia por haberse omitido resolver el planteo de una mayor sanción
punitiva propugnada por la apoderada de la querellante particular?
II. ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en vicios en la fundamentación al
momento de individualizar la sanción penal a aplicar al acusado?
III. ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 26 bis del Código Penal?
IV. ¿Qué resolución corresponde adoptar?
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti,
María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio.
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por sentencia n° 24, del 10 de agosto de 2011, la Cámara en lo Criminal de Sexta
Nominación de esta ciudad, resolvió -en lo que aquí interesa-: declarar a M.A.P autor
responsable del delito de abuso sexual sin a acceso carnal agravado continuado (art. 119,
primer párrafo en función del cuarto párrafo, inc. "b", del C. Penal) e imponerle la pena de tres
años de prisión, en forma de ejecución condicional, con las obligaciones establecidas en los

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incisos 1°, 3° y 6° del art. 27 bis del C. Penal, las que regirán por el término de duración de la
condena, con costas (arts. 26 y 29 inc. 3° del C. Penal; 550 y 551 del CPP) (fs. 317 a 323).
La Dra. Gloria Carolina Rodríguez Ruiz, en su carácter de representante de la
querellante particular, deduce recurso de casación.
II. Plantea la falta de análisis del Juzgador del pedido expreso de la querella, en cuanto
a que el delito cometido por el hoy condenado M.A.P. debía ser analizado como abuso sexual
gravemente ultrajante.
Se agravia en cuanto a que el Sentenciante no resolvió las cuestiones planteadas en el
debate, en especial la forma en que debía ser analizado el ataque sexual vivido por el menor
de cuatro años de manos de P..
El artículo 406 del Código Procesal Penal establece expresamente que el Tribunal
debe resolver las cuestiones que se planteen o sean objeto del juicio. Estas fueron planteadas
por esta parte en el carácter de querellante particular y por el propio representante promiscuo
de la menor, quienes en el alegato correspondiente se acusó por el segundo párrafo del
artículo 119 del Código Penal, y no sólo no fueron tratadas por el Juzgador, sino que ni
siquiera fueron mencionadas en la sentencia que hoy se ataca.
La impugnante sostiene que el Juez de Cámara no valoró los elementos probatorios
incorporados al debate, eludiendo sin razón alguna, la específica para acoger el pedido
realizado, con el único fin de no darle un encuadramiento penal más severo.
Explica que la mecánica legal de la deliberación exige que el tribunal de sentencia se
interrogue sobre la existencia del hecho acusado, la participación del imputado, la calificación
legal y la sanción que correspondiera, respondiendo motivadamente a cada pregunta, en lo
fáctico y en lo jurídico, cada una de las cuestiones planteadas. Cada respuesta configurará
una conclusión, debiendo responder a todos y así quedará elaborada la sentencia.
En la decisión en crisis -destaca- nada se dijo del planteo efectuado por el querellante,
cuando la conducta desplegada por el imputado encuadra en la calificación del delito cometido
como gravemente ultrajante para la víctima.
Luego de hacer alusión al sentido que debe otorgársele a los términos sometimiento
ultrajante, señala que no existe ningún tipo de duda al respecto que la pequeña de cuatro
años de edad, G.A.C. fue sometida y ultrajada por P.
Advierte la tremenda desigualdad entre la edad de víctima y victimario, debió tenerse
especialmente en cuenta como una agravante y ni siquiera se analizó, pese a que el Tribunal

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Superior de Justicia si lo resaltó al momento de analizar el pedido de P. de la probation,

imponiendo que la edad de cuatro años de la menor víctima impedían analizar dicha solicitud.
La quejosa alega que el acusado P. era el encargado de la guarda, se debía ocupar del
cuidado de la menor, en razón de ser su transportista escolar, la confianza que se había
depositado en el mismo, las veces que cometió el hecho.
Alega que meter los dedos en los genitales de una niña tan pequeña debió, desde un
primer momento, valorarse como una de las crueldades más repugnantes realizadas por parte
del condenado, agravando el delito cometido; pero el sentenciante tampoco lo tuvo en cuenta.
El atentado a la integridad sexual, de por sí, es ultrajante para la víctima, pero la
conducta de P., tenía de por sí un "plus" de ultraje, como lo es el sólo hecho de introducir los
dedos en la vagina de la menor, cosificándola.
El sentenciante debió haber recurrido a la norma del artículo 389 del Código Procesal
Penal, cosa que no hizo, y de esta manera no respetó los precedentes que sostienen que el
interés particular prima sobre el interés general.
Considera que quedó acreditado, con la prueba producida en el debate, que no se trató
de simples tocamientos impúdicos, sino que existió una irrupción peligrosa a la integridad de
la víctima, situación que el Sentenciante no tuvo en cuenta ya que sobrevaloró los derechos
del condenado sobre los de la propia víctima, minimizando el agravante que se solicitaba fuera
aplicado.
Se evidencia el mayor desprecio que demostró P. por la dignidad de la menor víctima,
quien a más de soportar el hecho en su figura básica se le agregó por las circunstancias de
su realización un grado de degradación o vejación superior.
No obstante el análisis realizado que encuadra perfectamente en la calificación pedida
por esta parte y ratificada por el defensor promiscuo de la menor, el Sentenciante sólo hizo
mención a simples tocamientos impúdicos que lo llevaron a resolver por una calificación más
simple e imponerle el mínimo de la pena en concepto de condena.
De manera alguna puede sostener el Sentenciante que los padecimientos vividos por la
víctima, no le causaron daño, que si bien surge del informe pericial realizado al momento en
que se cometiera el hecho, que no demostraba secuela alguna, el Juez de Cámara en forma
incongruente, abordando aspectos psicológicos no puede convertirse en perito en la materia,
máxime cuando han transcurrido cuatro años.
Señala que el Sentenciante, en ningún momento, valoró con la fuerza suficiente el
testimonio de la víctima. Cita jurisprudencia en abono de su posición.

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De tal manera que el Sentenciante debió aplicar lo dispuesto por el artículo 388 del
Código Procesal Penal, ampliar la acusación al condenado Pezoa, por imperio del artículo
119, segundo párrafo del CP, calificándolo como abuso sexual agravado.
III. Por dictamen P n° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo
los recursos deducidos por la Dra. Gloria Rodríguez Ruiz apoderada de la querellante
particular.
IV.1. Previo ingresar a la cuestión discutida, cabe efectuar una breve acotación con
relación a la impugnabilidad subjetiva del querellante particular.
Es por todos sabido que el Código Procesal Penal vigente en nuestra provincia (ley n°
8.123) ha consagrado un modelo “adhesivo” de querellante particular, conforme el cual, este
acusador privado sólo podría recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el
Ministerio Público (arg. 446 C.P.P.), salvo que se le acuerde expresamente tal derecho,
supuesto, este último, en el que el progreso de la impugnación y su examen por el Tribunal de
Alzada quedan subordinados a que aquélla sea mantenida por el fiscal que actúa por ante
éste (arg. arts. 446 in fine, 464 y 471 in fine C.P.P.).
Puede advertirse, entonces, que en principio en el caso de autos no se verifica la
limitación que contiene la aludida norma, habida cuenta que además de la apoderada de la
querellante particular también ha interpuesto recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara, Dr.
Marcelo Altamirano.
Por consiguiente, se trata de uno de aquellos supuestos en los que, reafirmando el
carácter adhesivo que ha pretendido darle al querellante particular, la ley permite al acusador
privado recurrir las resoluciones jurisdiccionales, justamente, porque también lo ha hecho el
órgano público de la acusación, al cual el ofendido penal debe subordinar su actividad, al
menos en lo que a la actividad recursiva se refiere.
La querellante particular, en suma, se encuentra legitimada subjetivamente para
deducir el presente recurso de casación, por lo que sin más debe examinarse la procedencia
de su agravio.
2. El artículo 406 del Código Procesal Penal dispone que en la deliberación el Tribunal
"resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio...". Congruentemente, el
inciso 2° del artículo 408 exige que la sentencia contenga "el voto de los jueces y jurados
sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de
los motivos de hecho y de derecho en que se basen...", y el inciso 4° obliga a consignar "la
parte resolutiva". Por último, el artículo 413, en su inciso 5° dispone sanción de nulidad

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absoluta a la sentencia "cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la

parte dispositiva" (T.S.J., Sala Penal, "Macías", S. n° 35, 27/4/01).
En esta tesitura, De la Rúa, en comentario al art. 167 inc. 4° del C.P.C.N., enuncia los
requisitos esenciales de la sentencia, bajo pena de nulidad, "...debe ser completa y contener
en su parte resolutiva la decisión respecto de todas las cuestiones que han sido objeto del
proceso... debe ser expresa, porque la parte resolutiva de la sentencia no puede consistir en
una remisión a la motivación o a otro documento; debe ser precisa, de modo de indicar con
exactitud los alcances de la decisión, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones, y
la calificación jurídica con indicación de las normas legales aplicadas; debe ser clara, de
modo que no dé lugar a confusiones e incertidumbres..." (énfasis agregado) (De la Rúa,
Fernando, "La casación penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 102 y vta.).
De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las
partes, debe ser abordada por el Tribunal en la deliberación, y luego consignada en su
resolución, tanto en los considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo
(T.S.J. Cba., Sala Penal, "Müller", S. nº 86, 20/09/2004).
3.A. En el sub júdice, el núcleo del agravio deducido por la recurrente se focaliza en
denunciar la omisión de tratamiento de una de las cuestiones planteadas por la querellante
particular en la discusión final más precisamente, la expuesta en orden a que el hecho
cometido por M.A.P debía ser analizado como abuso sexual gravemente ultrajante.
La simple lectura de los argumentos deducidos por la quejosa permite advertir que
dicha crítica no resulta de recibo, por cuanto la pretensión de una mayor sanción punitiva no
constituye una cuestión autónoma y distinta a la abordada en la Segunda Cuestión, al
examinar la calificación legal correspondiente al accionar delictivo atribuido por la acusación.
Además, conforme a calificada doctrina (NÚÑEZ, Ricardo C., El contralor de las
sentencias de los tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y
Criminología, n° 40, Lerner, p. 36), este Tribunal sostiene que a los fines de la debida
motivación in iure de la sentencia, es suficiente que el tribunal apoye su decisión en una regla
jurídica específica, pues ello ya permite a las partes proponer su corrección a través del
motivo sustancial de casación (T.S.J, Sala Penal, “Rodríguez”, A. nº 246, 9/09/1998;
“Bovero”, A. nº 147, 2000; "Pompas", A. nº 411, 24/10/2001; “Moya”, S. nº 49, 9/04/2007;
“Bravo Mayuli”, S. nº 306, 29/11/2007; “González”, S. nº 281, 16/10/2008; “Pérez”, S. 316,
9/12/2009; “Alucietto”, S. nº 353, 28/12/2009; “Castillo”, S. 190, 11/08/2010).

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B. La crítica tampoco resulta procedente aún cuando se hubiese dirigido a denunciar la

omisión de no considerar la pretensión de la acusadora privada de mutar los extremos fácticos
de la acusación sostenida por el representante del Ministerio Público, toda vez que de las
actas de debate no surge que la apoderada de la querellante particular haya propugnado tal
modificación, ni mucho menos que haya insinuado que la hipotética mutación se encause a
través del instituto del hecho diverso.
Debe quedar claro que, como lo acepta en su impugnación el Fiscal de Cámara, éste
no requirió una ampliación de la acusación que haga alusión a que los tocamientos realizados
por el acusado P. consistieron en la introducción de sus dedos en la vagina de la víctima,
pues "a su criterio no alcanzaban las pruebas, de la modalidad delictiva, como para la
calificación legal de gravemente ultrajante".
Es en ese contexto en que el a quo, al parar mientes en las «últimas frases [de la
transcripción de lo sucedido en la Cámara Gessell] "vos dijiste que te dolía??, por qué te
dolía? Qué?... Viste que tiene un agujerito la pupita??? (le pregunta la menor a la Licenciada)
...si ... bueno, me metía el dedo ahí en el agujerito ... ah por eso te dolía! ... si"», señaló que
sobre esta particularidad de la acción el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal no
realizó ninguna ampliación acusatoria.
Destacándose por parte del a quo, luego de considerar que «el informe médico de fs. 8
(fechado el 17/5/06 a las 23 hs.) consta que al examen ginecológico y anal en la niña "...no se
observan lesiones físicas aparentes..."; lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución de la
Provincia de Córdoba, en cuanto establece que "en caso de duda sobre cuestiones de hecho,
se estará a la más favorable al imputado"; que condice con lo establecido en el art. 406 -4to.
párr.- CPP "En caso de duda sobre las cuestiones de hecho se estará a lo más favorable para
el imputado". Normas de vital importancia a la hora de fijar el hecho y que tiene importantes
consecuencias jurídicas: la calificación legal respectiva y la pena a aplicar» (fs. 321).
C. Por todo lo expuesto el agravio vinculado a la omisión de tratar una cuestión
relevante debe rechazarse.
4.A. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y al sólo efecto de satisfacer las
expectativas de la acusadora privada, se analizará si los tocamientos a los que alude el hecho
de la acusación pueden ser subsumidos en el tipo del abuso sexual por configurar un
sometimiento gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo, CP).
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse sobre los requerimientos típicos de la aludida
figura en los autos “González” (T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, S. n° 82, 9/09/2004).

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En el referido precedente se aclaró que los casos encuadrables en el art. 119, 2do.
párr., del C.P., serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso
su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la
especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de
venganza, desprecio, etc.), y del grado -elevado o bajo- de sensibilidad de la víctima hacia
esta clase de trato (Véase GAVIER, op. cit., p. 29; CLEMENTE, op. cit., p. 82; DONNA, Edgardo
Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2001,
p. 50; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 216; BUOMPADRE, op. cit., p. 389).
Se indicó que el sometimiento sexual al que alude la norma, recepta aquellos casos en
los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a
la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de
cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la
autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal (DONNA,
op. cit., p. 48; FÍGARI, op. cit., p. 113 y 117. En el mismo sentido, REINALDI, op. cit., p. 66;
CREUS, op. cit., p. 809; AROCENA, op. cit., p. 54).
A su vez, se destacó que son "gravemente ultrajantes" aquellos actos sexuales que,
objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que
producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el
abuso en sí. Y se aclaró además que el calificativo de "ultrajante" es un concepto impreciso.
Es que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello,
corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho
término (CREUS, op. cit., p. 809; REINALDI, op. cit., p. 67; DONNA, op. cit., p. 49; AROCENA, op.
cit., p. 54 y 55, y nota 95; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 215).
Por último, con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la doctrina ha
concordado en subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente abusivo realizado con
trascendencia pública, o ante la propia familia (CREUS, op. cit., p. 809; PANDOLFI, Oscar A.,
Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), Ed. La Rocca, [Link]., 1999, p. 31; REINALDI,
op. cit., p. 66; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 58; TENCA, op. cit., p. 58;
AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115;
BUOMPADRE, op. cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (REINALDI, op. cit., p. 66;
CLEMENTE, op. cit., p. 83; PANDOLFI, op. cit., p. 31; FÍGARI, op. cit., p. 116), la introducción de
objetos corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como

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sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes
Parlamentarios”, cit., p. 1623; GAVIER, op. cit., p. 28; REINALDI, op. cit., p. 66; CLEMENTE, op.
cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50; AROCENA, op. cit., p. 56; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216;
FIGARI, op. cit., p. 115 y 116; BUOMPADRE, op. cit., p. 389), la eyaculación en la cara de la
víctima (FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina o en el
ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 50;
TENCA, op. cit., p. 57; FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; BUOMPADRE,
op. cit., p. 389 - [Link]. nº 1, Necochea, Buenos Aires, 01/12/2003, "R. J. s/abuso sexual
calificado por el vínculo, cit. en ElDial - AA1CD1), la introducción de la lengua en la vagina o
en el ano de la víctima (GAVIER, op. cit., p. 28; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op. cit., p. 51;
FONTÁN BALESTRA, op. cit., p. 216; FÍGARI, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389, T.S.J.,
Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran que la misma no
constituye un acceso carnal (PANDOLFI, op. cit., p. 31; CLEMENTE, op. cit., p. 83; DONNA, op.
cit., p. 50; BUOMPADRE, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual calificación para
quien apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo,
masturbarse y eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”).
B. Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la doctrina no se
encuentra la conducta que el Fiscal de Cámara le atribuyó al acusado al momento de
concretar la acusación.
Es que, la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a
Pezoa, tocamientos que realizó con sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos
en que la misma ocupaba el transporte escolar que la trasladaba desde su casa hasta el
colegio Loreto, no configura per se y sin consideración de propósitos ulteriores, un abuso
sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una especial desproporcionalidad con la
conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119 del CP, que vaya más allá
de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.
Así voto.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La Sra. Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la
misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.

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A LA SEGUNDA Y TERCERA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara
I.A. En contra de la decisión aludida deduce recurso de casación el Fiscal de Cámara,
Dr. Marcelo Altamirano (fs. 325 a 355).
Luego de reseñar el hecho atribuido, señala que se agravia de la indebida
fundamentación que se incurre al motivar el monto de la pena.
Aduce que el tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, ha incurrido en
fundamentación aparente, ya que el a quo al seleccionar el mínimo de la pena, ha omitido
valorar técnicamente en forma arbitraria pautas, que la alejan evidentemente de las
circunstancias objetivas de la causa.
Previa transcripción de la doctrina de esta Sala sobre el margen de recurribilidad de la
potestad discrecional de fijar la pena y de los fundamentos vertidos por la Cámara en sede de
análisis del monto de la pena que se debe imponer, señala que no cabe duda alguna que la
escala penal escogida al seleccionar el tipo penal del hecho acreditado cuenta con un mínimo
de tres años y un máximo de diez años.
Para aplicar el mínimo de tres años de prisión contra Pezoa, parte el juzgador de
considerar la naturaleza de la acción. En este aspecto ya se vislumbra que se ha minimizado
arbitrariamente esta severa agravante, pues no se trataban de meros tocamiento sino que
eran fuertes manoseos con los dedos del acusado en contra de la menor, en su pequeña
vagina que le provocaban dolor. Esta violencia de los tocamientos fue relatada por la menor,
por sus padres, y por la testigo Borre, quien fue conteste que su hijo le contó que G. lloraba y
que le dolía, al igual que Ardini quien la vio llorar.
Destaca sobre el referido tópico que el Tribunal destacó que el Fiscal de Cámara no
amplió la acusación sobre el extremo referido a que la víctima relato que el acusado "... me
metía el dedo ahí en el agujerito...". Semejante afirmación del Tribunal, no hace más que
reforzar que no fueron simples tocamientos, sino groseros y una fuerte invasión a la integridad
de la menor.
El impugnante señala que al momento de emitir conclusiones, en su carácter de Fiscal
de Cámara, dijo que a su criterio no alcanzaban las pruebas de la modalidad delictiva, como
para la calificación de gravemente ultrajante (art. 119, 2° párr, CP), porque el certificado
médico no lo ayudaba, y era muy probable que se aplicara en este aspecto el beneficio de la
duda hacia el acusado. Con total objetividad ante la falta de aval médico y por la duda se

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calificó el hecho de la forma de ampliación de la acusación realizada por la Fiscalía en el

comienzo del debate.
Afirma que tanto la querellante particular como el Ministerio Pupilar acusaron por el
segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal, pero el Juzgador no le dedicó ni una sola
palabra a la posición de la acusación privada y del Ministerio Pupilar. Esta sola omisión del
Juzgador, esto es ignorar por completo las peticiones de dos partes acusadoras, acarrea la
nulidad absoluta de la sentencia al haber omitido fallar conforme lo peticionado, alegado y
probado por las partes, por más que no haya sido esa la posición del Ministerio Público Fiscal,
dado que se ha producido una abierta violación de lo establecido por el artículo 406 del CPP.
De tal manera -añade-, la simple mención de tocamientos impúdicos, impiden a las
partes del debido proceso de cómo, de qué manera, de qué forma, el a quo lo considera como
vector hacia el mínimo de la pena.
Va de suyo que en el primer elemento tomado por el a quo, nos aleja notoriamente del
mínimo de la escala penal, por ser este elemento contradictorio en sí mismo.
Repara que, al entrar ya en el segundo elemento que tuvo en cuenta el juzgador para
ponderar el mínimo de la pena, el a quo se refirió a la extensión del daño causado, para lo cual
se remite a la pericia sicológica de la menor. Pero omitió arbitrariamente valorar en contra
todos los elementos que se mencionaron en los alegatos, lo que insisto la torna arbitraria por
no ser una derivación razonada del derecho vigente a la luz de lo expresamente solicitado por
la partes, y a las constancias de la causa.
Después de transcribir las razones vertidas por el Tribunal al valorar el testimonio de la
menor víctima y referir a la doctrina judicial de esta Sala sobre las pautas que deben tenerse
en cuenta al ponderar el relato de un niño, señala que la fundamentación del Juez está
viciada, toda vez que los conceptos sicológicos que vierte el sentenciante en la resolución
atacada, incurren en contradicción.
La acción grave probada del condenado contra una menor "linda con un sometimiento
gravemente ultrajante" debe causar un trauma, porque ello lo indica las reglas de la
experiencia y de la psicología. Los traumas existen, y se evitó que adquieran mayor gravedad
por la detención temprana, que la menor pudo contar y que tuvo especial contención de su
familia. Transcribe parte de la pericia sicológica realizada a la víctima.
Dice que los daños y peligros en estos tipos de delitos, son solapados y aparecen en el
tiempo, son potencialmente desvastadoras en la vida del niño, principalmente produciendo un

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daño psíquico, el cual quizás no pueda ser mensurado en ese momento pero que
seguramente se manifestará en el futuro del menor.
En suma, la afirmación dogmática que la menor no padece de daños es una
aseveración sin pruebas científicas que la avalen. Esta agravante en la mensuración de la
pena debió ser parte de la ponderación del Juzgador.
Las dos circunstancias agravantes no han sido debidamente fundadas por el
sentenciante, pero lo que es peor, ni mencionó, ni analizó, para poder controlar su admisión o
rechazo. Recuérdese que la mera remisión a las pautas de mensuración de la pena acarrean
la nulidad de la sentencia.
Si esto es así, el Tribunal no dio respuestas a las siguientes pautas agravantes,
expresamente alegadas y probadas por las partes: 1) que la conducta lindó con un
sometimiento gravemente ultrajante de la víctima; 2) que el acusado trabajaba en esa
importante tarea de conductor de un transporte escolar, en forma clandestina e ilegal, sin
tener el más mínimo requisito, no era titular, ni menos chofer autorizado; 3) lo evidentemente
inmoral de la conducta del acusado, 4) el daño social, 5) lo repetitivo de la conducta, 6) la
perversión que fue el único motivo de delinquir, 7) que si bien la calificación legal fue
continuada se observa a simple vista la multiplicidad de hechos, la persistencia en el
deleznable actuar del acusado siendo una niñita de tan solo cuatro años, quien quedó librada
a su merced.
En este camino de demostrar la falta de fundamentación por parte del Vocal de
Cámara, del mínimo de la pena, hemos visto hasta aquí la escasez omisiva y fundante de las
agravantes utilizadas por el Juez, que en igual vicio incurre cuando analiza equivocadamente
los supuestos atenuantes.
El impugnante discrepa también en la valoración de las circunstancias atenuantes.
Dice que la edad del acusado influye negativamente en contra del acusado, máxime cuando
se lo relaciona con la edad de la víctima. Cita doctrina para sustentar su posición.
En tercer lugar, la sentencia utiliza como atenuante la situación social del condenado y
la situación personal al momento del hecho, para lo cual remite a las pericias siquiátricas,
sicológicas y sociales del condenado. Pero, contrariamente a lo sostenido, tales informes sólo
pueden sostener una severa condena en contra de Pezoa, pues de la pericia psiquiátrica
surge que el acusado no presenta compromiso afectivo emocional con relación al hecho que
se le imputa. Hace otras afirmaciones vinculadas al referido medio de prueba.

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Para mayor apoyo, el informe social da cuenta de su notoria ciclotimia familiar, ya que
el acusado, formó dos familias, no se preocupa, ni se preocupó por sus hijos, sólo relaciona
con su hermano por teléfono. Asimismo, otro indicio de peligrosidad se desprende de los
dichos del papá de la víctima, quien manifestó que una persona le refirió que Pezoa años
antes había tenido problemas similares en las Fuerzas Armadas, lo cual motivó el pedido del
legajo personal del imputado, medida probatoria que fue denegada por el Tribunal.
Todo lo expuesto -culmina- ha demostrado que la única atenuante que puede valorarse
a favor de Pezoa es la falta de condena, todo lo demás, se avizora como agravante de su
proceder, de su persona, de la acción, de su moral, tornando nulo el veredicto.
B. Bajo el motivo sustancial de casación el Fiscal de Cámara señala que el Tribunal
inobservó el artículo 26 del Código Penal, que sostiene -bajo pena de nulidad- que se debe
fundar la pena en suspenso.
Dejar en suspenso la ejecución de la pena, es una facultad reglada de los jueces, no
dejada a su arbitrio, sino que debe cumplir con requisitos preestablecidos: 1) primera condena
no superior a 3 años; 2) la personalidad moral del condenado, 3) su actitud posterior al delito,
4) los motivos; 5) la naturaleza de la acción y la inconveniencia de la pena efectiva.
Señala que en el caso no se da ninguno de los requisitos del instituto del artículo 26 del
Código Penal. Es que, el instituto en cuestión fue creado para penas cortas, lo que no se
condice con la escala penal de 3 a 10 años de prisión que está previsto para el delito atribuido
al acusado.
Resulta indiscutible que el Juez, al dejar en suspenso una pena al concluir que es
inconveniente la efectividad, debe realizar un pronóstico de peligrosidad. Sino la decisión de
dejar en suspenso la condena va a ser nula por infundada.
Con respecto a la personalidad moral del acusado abundan elementos negativos, es un
ser condenado con certeza por un hecho esencialmente inmoral, con rasgos sicópatas, sin
frenos, con conductas inadecuadas, de allí que la inconveniencia jamás puede justificarse en
las pericias, ya que por el contrario indican alto riesgo de reiteración de conductas
inadecuadas; la inmadurez sexual es una característica del abusador sexual y los
mecanismos regresivos es una característica psicópata, es decir, P. es un peligroso, y no ha
recibido una sanción de acuerdo a la magnitud del injusto cometido.
Las normas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, exigen, para la
individualización judicial de la pena a imponer, se tenga en cuenta tanto las circunstancias

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que hacen al grado de culpabilidad del autor, como las relativas al grado de peligrosidad del
mismo.
Destaca que Pezoa no tiene autocrítica, nada reconoce y posee sus frenos inhibitorios
alterados. No es lo mismo cumplir con citaciones que comprender el desvalor de una
conducta, como lo es una agresión sexual. Los demás elementos, naturaleza del hecho y
extensión del daño y peligro causados se remite a lo expresado en la cuestión anterior.
En el caso concreto -añade-, al dejar en suspenso la pena no se da cumplimiento con
la prevención especial. Cita doctrina en abono de su posición.
El recurrente señala que Pezoa no tiene una familia normal, disolvió su primer
matrimonio luego de 18 años, dejó de ver a los hijos despreocupándose de los mismos, se
unió en concubinato (inclusive, se agrega un dato posterior al dictado de la sentencia en
ataque, lo que no es reprochable al juzgador, que los propios hijos lo denunciaron al
condenado Pezoa como dan cuenta las crónicas policiales). En cuanto a su trabajo, el
imputado es remisero, no teniendo a la época de los hechos ni carnet ni autorización para
conducir transportes escolares. No está estudiando, ni realizando tareas académicas.
Es de destacar que Pezoa, en la actualidad, no trabaja, no paga el alquiler, y posee
ingresos como militar retirado, por eso y todo lo narrado no existe inconveniente alguno para el
ingreso a prisión del acusado, evitándose el peligro de la comisión de nuevos delitos.
Afirma que, en caso de no prosperar dicha crítica, se estarían vulnerando normas
constitucionales y de procedimiento que implican afectar las funciones asignadas al Ministerio
Público en particular, y la igualdad ante la ley. Al finalizar realiza aseveraciones de carácter
personal para sustentar su pretensión.
2. El recurso de casación interpuesto por el querellante particular
La apoderada de la querellante particular señala que el Tribunal ha incurrido en una
errónea aplicación de la ley sustantiva, específicamente del artículo 26 del Código Penal, ya
que el Juzgador al determinar la ejecución de la condena en forma condicional, debe fundar,
bajo pena de nulidad, la concesión de dicho beneficio.
Luego de repasar los requisitos establecidos en el enunciado legal previsto en el
artículo 26 del Código Penal, señala que el Tribunal actuante no fundamenta la decisión
adoptada de conceder la condena condicional al acusado Pezoa, sino que sólo se remite a las
consideraciones previas efectuadas, invocando las pericias sicológicas realizadas. Asimismo,
el Sentenciante incurre en un error sustancial al considerar y tomar como fundamento la
inexistencia de daño en la víctima, para conceder la ejecución condicional de la pena impuesta

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 14

a Pezoa, cuando no es requisito ni exigencia para la concesión o no del beneficio de la

ejecución condicional determinar el daño causado.
Advierte que para determinar la personalidad moral del condenado el Señor Juez de
Cámara invoca y pretende fundarse en la pericia psicológica del condenado P.. Luego de
reseñar el contenido de la referida prueba técnica sostiene que la misma es lapidaria, ya que
determinia que el condenado carece de los principios morales básicos y necesarios para
convivir en sociedad, Se trata de una persona mayor, ya formada, con la limitación de adquirir
nuevas pautas morales.
Se evidencia la imposibilidad del condenado en reprimir sus instintos, debido a que los
elementos que conforman su personalidad son débiles, inmaduros, inseguros e impulsivos.
El informe psicológico no puede ser interpretado por el Juzgador a su criterio, sino que
debe ser considerado en un todo, como una más de las pruebas aportadas al proceso, sin
apartarse de las conclusiones, ya que para ello se recurre a los especialistas en la materia,
precisamente par suplir la carencia de conocimientos científicos y técnicos. Cita doctrina para
sustentar su posición.
De otro costado, la recurrente señala que el Juez de Cámara incurre en un error en la
aplicación de la ley sustancial al considerar que el condenado Pezoa puede ser beneficiado
con la condena de ejecución condicional del artículo 26 del Código Penal, al analizar la actitud
posterior al delito de P., requisito impuesto por el referido artículo.
De todas las constancias de autos surge que el Señor Juez de Cámara confunde la
conducta desplegada por el condenado, ya que considera que la comparecencia a las
citaciones durante el proceso es elemento suficiente para la concesión de dicho beneficio.
Estas citaciones, como las audiencias de debate, son obligatorias para el entonces imputado,
ya que no asistir o dejar de cumplir con las condiciones de mantenimiento de libertad,
significan inexorablemente la cancelación y pérdida del beneficio que gozaba, encontrándose
en libertad durante el proceso; por lo que las citaciones, de carácter obligatorio, son
conductas desplegadas por el condenado en forma compulsiva, no son conductas y actitudes
desplegadas en forma voluntaria.
Se desprende de todas las constancias de autos que las conductas desplegadas en
forma voluntaria por el condenado nunca evidenciaron arrepentimiento por el hecho cometido,
nunca pidió perdón o disculpas a la víctima o a la familia de la víctima, no evidenció conductas
o actitudes de remordimiento, compunción o constricción. El condenado negó siempre el
hecho.

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El objeto del requisito impuesto por el artículo 26 del Código Penal, al solicitar el
análisis de las actitudes del condenado posterior al delito, es precisamente determinar si el
condenado se arrepiente del hecho cometido, si existen actitudes voluntarias que demuestran
que no volverá a realizar el hecho, no analizar las exigencias y conductas exigidas; ya que en
caso de no haber gozado del beneficio de mantener la libertad durante el proceso, el
condenado P. hubiera experimentado personalmente las consecuencias de ser imputado
como responsable de un delito.
En otro orden de ideas sostiene que el Sentenciante, en sus considerandos, analiza las
diferentes pruebas aportadas durante el proceso, prestando especial atención a la pericia
psicológica de la víctima, la menor GAC y del condenado P.. De la probanza referida en úlitmo
término el Juez de Cámara llega a la errónea conclusión, de que el hecho delictivo cometido
por P. no generó daños en la víctima menor.
El Juez de Cámara, al afirmar la inexistencia de daños en la víctima menor, tal como lo
hace en sus propias palabras, no sólo contradice lo manifestado por el informe pericial, sino
que contra toda lógica legal le quita entidad al hecho, convirtiendo el abuso padecido por la
menor en algo simple.
En contradicción a lo concluido por los peritos psicólogos, el Señor Juez de Cámara,
omite comprender el verdadero alcance de las palabras de la pericia realizada sobre la menor
víctima del abuso, ya que dice textualmente "pudiendo ocasionar secuelas de mayor
gravedad", de esas palabras se desprende que la menor ha sufrido daño, y lo da por
acreditado, manifestando la posibilidad de evitar mayores secuelas de gravedad.
El sentenciante confunde y yerra al determinar la inexistencia de daños, al establecer
que la niña no presenta trauma psicológico de relevancia sexual, ya que tal como lo manifiesta
la pericia la menor por su escasa edad, 4 años, no se encuentra debidamente desarrollada a
nivel psicosexual para determinar y comprender el hecho delictual cuando reza: "... no por la
naturaleza sexual del mismo, ya que debido a su edad no puede comprenderlos en su
magnitud..." ello no impide determinar que el daño, sea de la entidad y calidad que sea, se
haya producido. Cita doctrina en abono de su posición y realiza consideraciones personales
con relación al fallo cuestionado.
II. Por dictamen P n° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo el
recurso deducido por el Sr. Fiscal de la Cámara del Crimen de esta ciudad de Córdoba.
III.1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara

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A. En un reciente precedente este Tribunal Superior de Justicia en los autos "Súarez"

(S. n° 31, 10/3/2008) se ha expedido sobre la facultad del Ministerio Público para impugnar la
facultad discrecional de fijar la pena.
En el referido fallo se destacó que, tradicionalmente la jurisprudencia casatoria
consideraba, en consonancia con las opiniones doctrinarias, que la individualización de la
pena configuraba el ejercicio de potestades discrecionales que remitía a la apreciación de
circunstancias de hecho con las que se encontraba en contacto el tribunal de mérito y, por lo
tanto, no podía ser controlable en casación, salvo errores de derecho (vgr. imposición de una
pena que no integra el elenco de las permitidas, o por un monto inferior o superior a la escala
abstractamente establecida).
Dicho estándar jurisprudencial fue ampliándose cuando se trataba de recursos
deducidos a favor del imputado.
Progresivamente la jurisprudencia casatoria fue extendiendo a la individualización de la
pena la obligación de fundamentación lógica y legal de la sentencia y, consiguientemente, se
ampliaron las posibilidades de revisión judicial a través del recurso de casación.
En la actualidad el estándar jurisprudencial posibilita, a través del motivo formal, el
contralor de la fundamentación de la sentencia cuando presenta los vicios de falta de
motivación (vgr. cuando se realiza una genérica remisión sin especificar cuáles han sido las
circunstancias atenuantes y agravantes, desde el precedente “Gutierrez, Evaristo”, 7-10-88,
LL Cba. 1989, p. 786); motivación ilegítima (vgr. cuando se tasan como agravantes
circunstancias ya tenidas en cuenta por el legislador para la escala penal del tipo básico o
agravado -T.S.J., Sala Penal, “Querella formulada por Clara Bomheker c/ Isaac Plotnik”, S. nº
132, 16/11/99-); motivación omisiva (si se soslayan circunstancias atenuantes).
Pero más recientemente el estándar ha alcanzado también a la selección de la especie
de pena (opción por la pena privativa de la libertad ante otras penas menos gravosas y
adecuadas con la magnitud del injusto y la culpabilidad -T.S.J., Sala Penal, “Peralta” S. nº 89,
5/10/2001-), o al monto de la pena -posible entre el mínimo y el máximo de la escala-, cuando
éste resulta manifiestamente desproporcionado o incongruente con relación a las
circunstancias de la causa, como ocurre si, a pesar de que se mencionan sólo circunstancias
atenuantes, no se impone el mínimo (T.S.J., Sala Penal, "Ceballos", S. n° 77, 7/6/99;
“Robledo de Correa”, S. n° 33, 7/5/03; “Aguirre”, S. n° 59, 28/06/05).
En esta evolución jurisprudencial tuvo influencia el llamado “derecho al recurso”
contemplado en los tratados constitucionalizados, que -si bien con diferentes giros- se

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refieren claramente a la legitimación del imputado; a saber: el “inculpado de delito” tiene el

derecho de “recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior” (CADH, 8, 2, h); o bien se alude al
“declarado culpable”, quien tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena “sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley” (PIDCyP, 14, 5).
Entonces, sólo el imputado puede acceder al estándar de revisión judicial más amplio a
través del recurso de casación.
Si bien el Ministerio Público cuenta con una legitimación para recurrir, tal habilitación
no tiene bases constitucionales en las Convenciones supranacionales, de modo que, cuando
su recurso se relacione con la individualización de la pena, no puede acrecer a la capacidad
de control más ampliada, en tanto ella se ha extendido precisamente en favor y no en contra
del imputado.
A la sazón, respecto del recurso del Ministerio Público, la admisibilidad formal de la
impugnación se seguirá ajustando a las cuestiones de derecho infringidas en la
individualización de la pena, tal como si se queja por la omisión de imposición de una pena
(principal o conjunta de imposición obligatoria), o por un monto inferior a los mínimos legales
del marco punitivo adecuado para el caso.
B. Como puede verse, las pretensiones del Fiscal de Cámara no encuadra en los
límites del más estricto estándar, en tanto pretende una revisión más amplia del valor de las
circunstancias atenuantes y agravantes seleccionadas por el Tribunal de juicio con base a las
cuales fijó la pena de tres años de prisión, como así también una mayor valuación de la pericia
sicológica al momento de expedirse sobre la condicionalidad de la aludida condena.
Por lo demás, dicha pena resulta ligeramente inferior (en un año) a la pedida por el
propio Fiscal (cuatro años), y la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta se decidió
en un caso de primera condena que no excede los tres años de prisión.
2. Recurso de casación deducido por el querellante particular
A. La cuestión traída a estudio requiere examinar si la apoderada de la querellante
particular se encuentra legitimada para discutir, a través del recurso de casación, el ejercicio
discrecional que el sistema legal vigente le reconoce al juez al momento de individualizar la
pena. Cabe recordar que la referida facultad se manifiesta -en primer lugar- al seleccionar la
especie -cuando se conminan penas alternativas-; al determinar su monto -cuando se
conminan penas divisibles por su duración o cantidad-; y, por último, lo que se intenta
controvertir en el sub lite, al decidir su cumplimiento efectivo o su suspensión condicional -
cuando se impone una pena que no exceda de tres años-.

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El examen de la referida legitimación cobra trascendencia si se repara en que, como se

expusiera en la Segunda Cuestión, el acusador público no se encuentra autorizado para
impugnar la referida facultad discrecional, salvo casos de notoria arbitrariedad normativa.
B. Adviértase que, contrariamente a lo que sucede con el Ministerio Público, la
actuación del querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación
del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden –
entre otros- a la víctima del delito.
Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el
artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados
internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de la ley suprema y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.
Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, precisamente, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (en adelante,
C.A.D.H.), cuyos artículos 8.1 y 25, respectivamente, consagran los mencionados derechos.
Es indudable que, por virtud de estas reglas jurídicas, la víctima del delito tiene un
verdadero derecho a una intervención relevante en el proceso penal, para la satisfacción de
sus legítimos intereses jurídicos.
El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las máximas constitucionales
antes vistas (art. 28, 121 y 122 C.N.), consagra derechos favorables a la víctima en su mero
carácter de tal (art. 96 C.P.P.), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el
proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91
y ss. C.P.P.).
En esta última condición, la víctima participa en el procedimiento “...para acreditar el
hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado” (art. 94 C.P.P.).
Ahora bien, la cuestión sometida a nuestra consideración reclama la determinación del
preciso alcance de la intervención que corresponde reconocer a la víctima, cuando interviene
en el proceso con la anotada finalidad; más precisamente, si se encuentra legitimada, aún
frente a la condena -es decir, habiéndose satisfecho su pretensión de acreditar el hecho y la
responsabilidad del imputado en el mismo (art. 94 C.P.P.)- para promover la aplicación de una
sanción más severa que la ya dispuesta.
En torno a este punto, merece citarse la opinión de los organismos regionales de
protección de los derechos humanos que –interpretando los ya citados artículos 8.1 y 25 de la

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C.A.D.H.- han postulado una intelección amplia del derecho de la víctima, expresando que la
persecución penal constituye un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener
una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la
que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los
responsables y, aún, se les imponga las sanciones pertinentes (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, informe n° 5/96, caso 10.970).
Sobre la base de tal doctrina, no parece irrazonable sostener que el derecho del
querellante debe reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en
el que se haya asegurado debidamente su participación (aparentemente en este sentido,
JAIME MALAMUD GOTI, “Prólogo”, en Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal
contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. II, donde el jurista califica tal
participación del ofendido como “remedio institucional redignificante”).
Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la
víctima logre postular la sanción que estima plausible, cuando dicho pretensión desborda el
margen de recurribilidad que se le reconoce al Ministerio Público, importaría -en principio-
como lo ha sostenido esta Sala el precedente “Almada” (s. nº 184, 10/8/2007) consagrar una
intolerable fuente de desigualdades del imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria
del principio constitucional denominado “paridad de armas”.
A este respecto, el artículo 8.1 C.A.D.H. y el artículo 14.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos –éste, como aquél, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
C.N.)- reclaman que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones “de plena
igualdad”. Si se admitiera una intervención del querellante particular con poderes y facultades
más amplias a las del órgano público de la acusación, la “paridad de armas” entre acusación y
acusado resultaría palmaria e intolerablemente enervada.
Repárese en que, como se ha visto en relación al Ministerio Público, sólo el imputado
tiene el “derecho al recurso” de conformidad a los Tratados constitucionalizados para procurar
una revisión de la sentencia en relación a la individualización de la pena, sea en lo concierne a
los defectos de fundamentación, a procurar un monto inferior cuando el fijado resulte
manifiestamente desproporcionado o a controvertir un modo más intenso de cumplimiento
(pena efectiva o condicional).
Si bien la víctima tiene el derecho a la “tutela judicial efectiva” (CADH, 25) que se
extiende también al logro del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito, cuando este
objetivo haya sido obtenido como ocurre en el caso, sólo es posible que tenga legitimación

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para recurrir de modo similar que el Ministerio Público, por el principio de interdicción de la
máxima arbitrariedad normativa, tales como penas por debajo del mínimo legal, falta de
imposición de una pena conjunta u otras hipótesis que tengan este grado de rotunda
equivalencia. En tal sentido debe ser entendido el derecho de la víctima a peticionar y obtener
“las sanciones pertinentes”.
C. A tenor de lo anotado en el apartado precedente, el recurso de casación interpuesto
debe ser rechazado por vicios de impugnabilidad subjetiva.
Es que, en el caso de autos, si bien la pretensión punitiva manifestada por el acusador
privado se elevó sensiblemente por encima de la pena impuesta, la petición de mayor sanción
se sustentó en una distinta calificación legal del hecho atribuido por la acusación que, como
se expusiera en la Primera Cuestión, no resultó procedente.
No cabe duda que la pretensión de obtener una revocación de la condena condicional,
configura un modo de procurar el agravamiento de las consecuencias punitivas. Mas las
críticas dirigidas en contra del ejercicio discrecional de fijar la pena no se dirigieron a
denunciar una arbitrariedad normativa al momento de concederse la condena condicional, tal
como ocurriría si se hubiera argumentado que tal beneficio estaba expresamente excluido de
la ley porque no era la primer condena, o su monto superaba el que posibilita la suspensión
del encierro. Por el contrario, sus reproches se circunscribieron a acusar determinados
defectos de fundamentación que incurrió el Tribunal de juicio al considerar que los elementos
de convicción seleccionados permitían sostener la inconveniencia del encierro efectivo,
cuando -al ver de la apoderada de la querellante particular-, una correcta valuación de los
mismos necesariamente llevaba a la conclusión contraria. Pero es sólo el imputado quien
puede recurrir la denegación de la condena condicional, pues mientras que le asiste un
derecho más intenso a la revisión de la pena, el derecho del querellante al logro de las
sanciones pertinentes no alcanza para situarlo igual que el imputado y mejor que el Ministerio
Público.
Finalmente, cabe destacar que actualmente el acusado se encuentra bajo prisión
preventiva por abuso sexual, sin acceso carnal, continuado en los términos de los arts. 119,
primer párrafo, primer supuesto, y 55 a contrario sensu del CP, por lo cual si en ese proceso
se tratase de hechos posteriores al que motivó la condena condicional, en caso que fuere
condenado nuevamente, le corresponderá pena efectiva. Si se tratara de hechos anteriores,
en caso siempre de resultar condenado, tampoco –en principio- le correspondería una
condena condicional puesto que en la presente causa ha alcanzado el máximo monto (3 años)

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que puede ser impuesto bajo esta modalidad. En síntesis: con la presente condena el
imputado ha agotado toda chance de obtener idéntico beneficio en caso de ser condenado en
el proceso en trámite.
Así voto.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a
la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
A LA CUARTA CUESTION
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Atento al resultado de la votación que precede, corresponde:
I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante
particular, Dra. Gloria Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551).
II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo
Altamirano. Sin costas (CPP, 550/552).
Así voto.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a
la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, a través de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante
particular, Dra. Gloria Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551).
II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr.
Marcelo Altamirano. Sin costas (CPP, 550/552).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la
señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante
mí, el Secretario, de lo que doy fe.

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Delitos contra la integridad sexual (continuación)

Atentados contra la normalidad o rectitud del trato sexual. Aspecto protegido del bien jurídico

Referencias
Lección 1 de 2

Atentados contra la normalidad o rectitud del trato sexual. Aspecto protegido del bien
jurídico

En las figuras delictivas de promoción o facilitación de la corrupción o prostitución se protege la intangibilidad o

indemnidad sexual, entendida como el “derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias
indebidas” (Arocena, 2009, p. 3). Lo característico de la víctima de estos delitos es precisamente que se trata de una
persona que “por no haber alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual, carece de capacidad para elaborar
su propio plan de vida sexual y, en razón de ello, no puede prestar su valido consentimiento en esta materia”
(Arocena, 2009, p. 3).

En otras palabras, en la calificación de los delitos de corrupción de menores se busca proteger la normalidad del
desarrollo sexual del menor, ya que, en la corrupción, el sujeto activo realiza conductas que pretenden afectar su
normal desarrollo sexual si se considera la edad del menor. En la promoción a la prostitución de menores, se protege
la normalidad en el trato sexual, no ya el normal desarrollo, porque en esta figura el sujeto activo tiende a promover
o facilitar el enviciamiento del trato sexual y los motivos por los cuales se realiza el acto, ya que el amor es
reemplazado por fines de lucro.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia, analizaremos un fallo

perteneciente a la Cámara del Crimen de la Provincia de Córdoba. 

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiséis días del mes de junio del año dos mil quince, siendo la oportunidad para
que tenga lugar la lectura integral de la sentencia dictada en los autos “XX p.s.a. abuso sexual calificado por el
resultado, etc.”  (Expte. 1140057). Con fecha veintiséis de mayo de dos mil quince, ante esta Excma. Cámara
Segunda en lo Criminal, por intermedio del tribunal reunido en colegio, bajo la Presidencia de la señora vocal e
integrada por los señores vocales, con la intervención de la señora fiscal de Instrucción, de la querellante particular y
su apoderado, del Sr. representante promiscuo de la menor AD -el señor asesor letrado, del acusado XX, DNI nº…,
domiciliado en ….

Relato de los hechos: “en período que no se ha podido determinar con exactitud, pero ubicable entre mediados del
año 2008 y las 23:59 h del día nueve de octubre del año 2010, de manera continuada y en un número indeterminado
de oportunidades, pero frecuentemente, en la mayoría de los casos en horarios de la tarde, el imputado XX abusó
sexualmente de AD, sin accederla carnalmente, llevando a cabo tales acciones en su mayoría, en el interior de su
vivienda, más precisamente en un galpón donde funciona el taller mecánico que el nombrado atiende, sito en calle …
de esta Ciudad de Córdoba. Utilizó un abuso coactivo e intimidatorio de una relación de poder para lograrlo, al
amenazar a la menor víctima con que ‘él era brujo y que podía hacer que se quedara de grado y que a su madre le
vaya mal en el negocio (despensa)... que si contaba le iban a bajar las ventas a su mamá y que él tenía un amigo
con poder’, y entregándole dinero y regalos con el claro objeto de torcer la voluntad de AD, para que la niña no
contara lo sucedido, y así asegurar su impunidad. Que dicho accionar delictivo contra la integridad sexual de la
menor, comenzó a mediados del año 2008 cuando la víctima –AD- contaba con nueve años de edad (fecha de
nacimiento …) y cursaba el cuarto grado del colegio primario, acciones que se prolongaron en el tiempo hasta los 11
años de la menor, menoscabando así su integridad sexual, aconteciendo casi la totalidad de los hechos cuando AD–
domiciliada en la casa ubicada frente a la del imputado-concurría a la vivienda de este para jugar con su amiga y … –
hija menor de edad del imputado-, cuando en repetidas oportunidades el incoado XX, para satisfacer sus deseos
sexuales, encontrándose en el taller mecánico que funciona en la vivienda, con la intención de quedarse a solas con
la víctima, hacía retirar a su hija Jazmín con diferentes excusas, estrategia que el imputado utilizaba para concretar
sus fines delictivos, efectuando tocamientos objetivamente impúdicos con sus manos en zonas del cuerpo de la
menor: los pechos, la cola y la vagina, haciéndolo en algunas oportunidades por encima de la ropa y en otras por
debajo de las prendas que la niña vestía, pasando y presionando sus dedos en una de las ocasiones por el ano de la
niña y por lo menos en cinco ocasiones en la vagina, produciéndole dolor en la referidas partes de su cuerpo;
sentando a la menor en su falda, y algunas oportunidades besándola en la boca y en la zona de sus pechos e
intentando incluso desvestirla en dos oportunidades, hechos que el encartado finalmente no habría concretado. Que
los abusos sexuales no consentidos por la menor, por parte de XX, con el transcurso del tiempo, continuaron
agravándose, así, en el taller ubicado en la vivienda del prevenido, XX, este se bajó el pantalón haciendo lo mismo
con el pantalón de jogging de la niña, con intenciones de efectuarle tocamientos objetivamente impúdicos,
ingresando al lugar clientes del taller, lo que impidió que el encartado continuara su con su accionar, mientras que en
otra oportunidad, XX le subió la pollera a la menor y, sin bajarle la bombacha, frotó sus genitales, con la zona genital
de la niña. Con posterioridad a los sucesos supra descritos, en idénticas circunstancias, el encartado se bajó los
pantalones, al tiempo que le exigió a AD que lo observara, lo tocara y besara sus partes íntimas, hecho este que no
habría concretado en virtud de la negativa de la menor a cumplir con sus requerimientos. En otra ocasión, en
idénticas circunstancias, en fecha que no puede precisarse con exactitud, pero que sería un día viernes, mientras la
menor AD se encontraba en la vivienda del acusado, aguardando la llegada de su amiga, el prevenido XX,
aprovechando tal circunstancia invitó a la niña a la cama, refiriéndole ‘dale, no seas miedosa’, negándose la menor a
acceder a su pedido. Que, en otra oportunidad en que la menor se presentó en el domicilio del imputado a buscar un
inflador, en horarios de la noche, este llevó a la víctima a un sector oscuro del patio de la vivienda y, colocando una
silla la hizo sentar sobre él y, sin desvestirse, empujó el cuerpo de la niña hacia abajo, presionando la parte genital de
la menor contra sus partes íntimas, ocasionándole dolor. Que otro episodio, ocurrido en fecha no ubicable con
exactitud, comprendida en el período consignado ab initio, mientras el imputado XX se encontraba en la vivienda de
la damnificada, sita en calle … de esta Ciudad de Córdoba, más precisamente en la habitación de la menor víctima,
arreglando la puerta de un ropero y aprovechando un momento de ausencia de la madre y demás familiares
convivientes de la niña, colocó a la menor AD contra la pared, donde le efectuó tocamientos con sus manos en sus
zonas pudendas. Que, en otra ocasión, en fecha no ubicable con exactitud, comprendida en el período consignado
ab initio, en el domicilio de la hermana del encartado XX, …, sito en calle … de Córdoba, aprovechando la ausencia de
moradores en el mismo, el imputado XX intentó efectuar tocamientos objetivamente impúdicos con sus manos en
la cola de la menor AD, objetivo que no logró ya que la niña alcanzó a retirarse antes de que concretara sus fines.
Que el último hecho cometido contra la integridad sexual de AD, aconteció en el taller mecánico sito en el domicilio
del encartado, el día nueve de octubre de dos mil diez, en horarios de la noche, oportunidad en la que XX efectuó
tocamientos objetivamente obscenos con una de sus manos en la cola de AD por debajo de su ropa y le pidió que lo
besara en la boca, lo que no habría sido cumplido por la niña. Con el obrar descripto precedentemente y prolongado
en el tiempo más arriba consignado, el prevenido XX inició prematuramente en la vida sexual a la menor AD, quien
contaba con tan solo nueve años de edad, por lo cual no estaba capacitada ni psíquica ni espiritualmente,
haciéndole conocer lo que debió ignorar durante varios años, conducta encaminada a corromper”.

I. Conforme han quedado acreditados los hechos atribuidos a XX, este debe responder como autor de abuso sexual
gravemente ultrajante calificado por el grave daño causado y de promoción a la corrupción de menores calificada
por la edad de la víctima, en concurso ideal, en los términos de los artículos 119, cuarto párrafo, inciso a, en función
del segundo párrafo, 125, segundo párrafo y 54 del Código Penal. Doy razones:

1. Las conductas perpetradas en perjuicio de la niña AD, consistentes en tocamientos en sus zonas pudendas
(pecho, nalgas y vagina) —en algunas oportunidades presionando con sus dedos el ano y la vagina—, besos en la
boca y en el pecho, frotamiento y contacto de los genitales del acusado con los de la niña, etc., configuran actos de
aproximación corporal con evidente connotación impúdica. Ahora bien, por su reiteración en el tiempo y su
naturaleza, los mismos exceden el grado de degradación o vejación propio del abuso sexual simple y su encuadre
legal se desplaza hacia la figura del segundo párrafo del artículo 119.

En efecto, se trata de un abuso sexual gravemente ultrajante, por cuanto han dado lugar a un sometimiento sexual
de la niña que ha quedado así reducida “a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad,
anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal” (Fígari,
2017, [Link] puesto que
son “actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que
producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí ” (Donna,
2001, p. 50). 

El texto legal indica dos hipótesis bajo las cuales el trato sexual indebido alcanza esta magnitud de calificación: por
su duración o por las circunstancias de su realización. Ambas se verifican en el caso sub examine. En cuanto a la
primera, se ha dicho con acierto que la norma “hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos
impúdicos que no son ocasionales o circunstanciales” (Fígari, 2017, [Link]
art-119-por-la-ley-27-352-cambio-de-paradigma/). Se trata de un abuso inusualmente prolongado en el tiempo, o
reiterado o continuado en el tiempo. 

Para profundizar este tema puedes ver Donna, Edgardo Delitos contra la integridad sexual (2001); Fontán Balestra,
Carlos y Ledesma, Guillermo, Tratado de Derecho Penal- Parte especial- Tomo II, página 55 (2013). Buenos Aires: La
Ley. También en Derecho Penal -Parte Especial, Buenos Aires: Lexis Nexis (2002), pág. 215; De Luca, Javier y López
Casariego, Julio en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por David
Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Buenos Aires: Hammurabi (2008) Tomo IV, pág. 518; Tribunal de Casación Penal de
la Provincia de Buenos Aires, Sala II, “J., L.S.”, sentencia del 24 de abril de 2012.
A lo expuesto se agrega que desde la óptica “de las circunstancias de su realización” algunas de las conductas
realizadas por XX exceden la naturaleza de un abuso sexual simple y se inscriben como hechos desproporcionados
en su materialidad con el tipo básico del primer párrafo del artículo 119. Repárese, en este sentido, en las
oportunidades en las que XX frotó sus genitales contra los de ella o en aquellas en las que presionó con sus dedos
los orificios anal y vaginal de la menor de una forma tal que le provocó dolor, o en las veces en las que sentó sobre
su falda a la pequeña, haciendo presión con sus genitales, posición que claramente se acerca más a la propia del
coito que a la de un tocamiento. Estas acciones, además, se repitieron de manera frecuente durante el lapso
aproximado de dos años, y es la apreciación en conjunto de ambos extremos —el tiempo y la objetividad de las
acciones desplegadas por Beas— la que termina por evidenciar el mayor ultraje que justifica la severidad punitiva.

No obsta a lo expuesto que, en la discusión final, la señora fiscal haya descartado la calificante del abuso por ser
gravemente ultrajante, puesto que la base fáctica sobre la cual quien suscribe considera que sí se verifica dicha
agravante, es la misma a partir de la cual la acusadora formuló su pedido de condena, al que adhirió el apoderado
de la querellante particular. Recuérdese, en este sentido, que en palabras de la propia Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN), cualquiera sea la calificación jurídica que hayan propiciado el acusador y Tribunal, en la medida
que

los hechos considerados por uno y otro son iguales (…) 

En consecuencia, la diferente subsunción jurídica no ha irrogado perjuicio alguno al derecho de defensa,

y constituye sólo el ejercicio de la potestad conferida por el artículo 410 de la ley ritual al Tribunal de
sentencia (TSJ, Sala Penal, "Bertoldi", A. nº 8, 8/2/2001; "Oviedo", A. nº 57, 20/3/2002; "Godoy", A. nº 60,
17/03/2004, entre otros). Cabe señalar asimismo, que tampoco se configuran en el presente las
circunstancias de suma excepción que ameritarían a derivar -a partir de la mutación del encuadre legal-
una alteración de los hechos sometidos a juzgamiento, toda vez que la calificación dispuesta en modo
alguno ha sido variada -ni tampoco así lo postulan los recurrentes- de una manera ‘groseramente
contraria al sentido común’ que evidencie una significativa diferencia en la percepción del relato fáctico
(vid. CSJN, "Antognazza", 11/12/2007, voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni)”
(TSJ, Sala Penal, “Barrera Silvia y otros [Link]. falsificación de instrumento público- recurso de
casación”, sentencia del 10 de junio de 2010, sentencia n° 154).

Finalmente, por la aptitud corruptora que el ilícito ha tenido en la sexualidad de la niña, confluye también la figura de
promoción a la corrupción de menores, en su hipótesis calificada por la edad de la víctima (art. 125, segundo
párrafo del Código Penal- CP-).
Te propongo que reflexiones respecto de la correcta calificación delictiva y el análisis fáctico. Una vez incorporados
los conocimientos teóricos de la presente lectura, revisa si fue correcta la sentencia que finalmente decidió el
tribunal. 

Por todo lo expuesto y normas legales citadas, este tribunal, por unanimidad, resuelve:

I) Declarar a XX, ya filiado, autor de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el grave daño y de
promoción a la corrupción de menores calificada por la edad de la víctima, en concurso ideal, en los términos de
los artículos 119, cuarto párrafo, inciso a, en función del segundo párrafo, 125, segundo párrafo y 54 del Código
Penal y, en consecuencia: 

a) declarar la inconstitucionalidad de la escala penal fijada por el artículo 119, cuarto párrafo, en función del segundo
párrafo del Código Penal (art. 16 de la CN [Constitución Nacional]); y 

b) imponerle la pena de siete años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 12, 40, 41 y 29
inc. 3° CP; 550 551 CPP [Código Procesal Penal]).

Promoción y facilitación de la corrupción de menores. Figura básica. Agravantes

Bien jurídico protegido: en cuanto al bien protegido se ha considerado que 

la promoción y la facilitación de la corrupción atenta contra el derecho de las personas que, en razón de
su edad, no han alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual, a no ser sometidos a trato
sexuales anormales en sus modos, cuya práctica puede en el futuro impedirles tomar decisiones de
índole sexual carente de deformaciones. El derecho al desarrollo a su libre personalidad en particular en
lo sexual. (Tribunal Superior de Justicia en Análisis Digital, 2017,
[Link]
sentencia-completa-la-causa-escobar-gaviria/)

Sujetos del delito

El sujeto activo puede ser cualquier persona, varón o mujer, no unido al menor por un vínculo que agrave al delito. El
sujeto pasivo puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, menor de 18 años de edad. Cabe aclarar que la pena
se agrava si la víctima es menor de 13 años.
Tipo objetivo: en el relato del fallo se menciona que, por la aptitud corruptora que el ilícito tuvo en la sexualidad de la
niña, confluye también la figura de promoción a la corrupción de menores, en su hipótesis calificada por la edad de
la víctima (art. 125, segundo párrafo del CP). 

La corrupción es la depravación de la conducta sexual en sus modos. Afirma Donna, que “la depravación puramente
moral de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción, pero no entra en el ámbito [de la figura]”
(Donna, 2001, p. 342). Únicamente serán típicas las acciones de corrupción física que tengan significación sexual y
aptitud para producir una alteración en la personalidad sexual de la víctima.

Son corruptores aquellos actos perversos, prematuros o excesivos realizados sobre el cuerpo del menor o por este
sobre el autor o un tercero, o por el autor en su propio cuerpo en presencia del menor. Explicaremos algunos de
estos términos:

Se considera perverso al acto que, en sí mismo, es depravado.

Prematuro es el acto que se cumple antes de su debido tiempo de acuerdo a las condiciones de la
víctima.

Excesivos son los actos que, por su cantidad, importan una exagerada lujuria.

Para citar algunos casos jurisprudenciales: se consideró que no era corruptores sino accesos carnales calificados
por el vínculo aquellos actos mantenidos por el autor por largo tiempo con su hija menor de 12 años. No eran
perversos porque se realizaron por vía normal, sin agregar otras depravaciones, por ejemplo, realizarlo en presencia
de las otras hijas. Ni tampoco se los consideró prematuros ni excesivos porque el padre realizaba uno por semana.

No obstante, sí se consideró corruptores a los actos realizados por una mujer en perjuicio de una menor de 14 ya
que abusaba de ella al introducirle dedos en la vagina y se colocaba sobre la menor. Estos eventos sí se
consideraron aptos de afectar la sana sexualidad de la menor.

Es un delito de pura actividad y no de resultado porque no exige que el autor obtenga, finalmente, la corrupción de la
víctima.

Promueve la corrupción quien engendra en el menor la idea de las prácticas corrompidas, lo impulsa a otras que
suponen un grado mayor de depravación o lo incita a que no cumpla su propósito de salir de su estado de
corrupción. La acción debe partir del sujeto activo (SA). Se sostiene que el menor, para ser sujeto pasivo, debe ser
capaz de comprender la naturaleza del acto corruptor, por lo tanto, no lo sería un niño de muy corta edad. Pero se ha
admitido que puede ser víctima de este delito un niño de 5.
Facilita la corrupción el que hace más fácil o posible la corrupción del menor porque la idea de corromperse ya
existe en el menor, sea como incitación en ese estado, como mantenimiento o empeoramiento del mismo. No es
solo el que le allana obstáculos, sino el que le proporciona medios, aunque no sean indispensables. Incluso también
facilita quien, teniendo el deber jurídico de impedir la autocorrupción del menor, omite cumplir dicho deber. 

Incurren en facilitación por omisión, por ejemplo, los progenitores del menor que no toman las medidas correctivas
necesarias aun con conocimiento de sus prácticas corruptoras. Otro ejemplo es el encargado de la educación de
menores, pensemos en el director de un colegio de alumnos internos que, estando en conocimiento de prácticas
aberrantes de sus alumnos, no toma las medidas necesarias para hacerla cesar.

El tipo subjetivo es doloso. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de cometerlos. El error excluye el dolo.
Se admite el dolo eventual respecto de la edad de la víctima o sobre los actos de participación necesarios o no
prestados al autor del delito de promoción de corrupción de un menor. Ejemplo: el padre que sospecha que la
conducta de una persona puede estar dirigida a promover depravación de su hijo menor y; no obstante, permiten su
salida, se vuelve un cómplice necesario. En el fallo que presentamos el dolo quedó demostrado por todas las
actitudes que tuvo el condenado con respecto a la menor.

Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, formal y no requieren el logro de la finalidad depravadora o
facilitadora de la autodepravación. Es suficiente que se realicen actos que tiendan a este fin. Son delitos de peligro
abstracto. En el caso de análisis se tuvo en cuenta la actividad objetiva del acusado en relación con la finalidad
depravadora del mismo sobre la menor.

Admite tentativa. Por ejemplo, el caso del autor que comenzó la proyección de un filme obsceno para que lo viese
un menor, pero esa proyección fue interrumpida por otra persona antes de que el menor vea cualquier escena. 

Agravantes:

1 Por la edad: cuando la víctima es menor de 13 años se le brinda una protección más rigurosa dado su
escaso desarrollo físico y mental. Este agravante se aplica en el caso en análisis atento a la edad de
la víctima, ya que eso la coloca en una situación más vulnerable ante el victimario. Para el legislador,
este hecho merece la aplicación de una pena mayor.

2 Por los modos comisivos:  “cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidación o coerción”1. Estos condimentos del acto operan en relación a la
víctima porque existe una mayor gravedad del abuso si el autor emplea estos medios para
aprovecharse del menor, cuya voluntad es contraria a la realización del hecho depravado.

[1] Art. 125- Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 
 Estos medios están excluidos en el caso de la facilitación porque esta importa una ayuda a la acción
depravadora de la propia víctima. Detallamos los siguientes: 

Engaño: modo utilizado por el autor para disimular los objetivos o la naturaleza de los actos que
procura realizar o hacerle soportar a la víctima a fin de inducirla en error. 

Violencia: es la fuerza física ejercida sobre la víctima que se opone al acto a fin de doblegar su
voluntad.

Amenaza: anuncio de un mal que infunde temor en la víctima, le coarta su libertad de decisión y
le impide oponerse al acto.

Abuso de autoridad: requiere la existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la
víctima, de la cual abusa al emplearla para someterla sexualmente.

Cualquier otro medio de intimidación o coerción: se considera que coartan la decisión de la

víctima para someterla a la acción depravadora.

3 Agravamiento por el vínculo: no requiere del abuso de la relación parental u otra contemplada, basta
que exista una vinculación entre autor y víctima. Este puede ser ascendiente por consanguinidad,
matrimonial o extramatrimonial (sin limitación de grado), puede tratarse de un tutor o persona
encargada de educación o guarda (por ejemplo, pariente por adopción ya que este vínculo no está
expresamente contemplado). 

Por último, también se agrava si el autor convive con la víctima; es decir, si viven bajo el mismo techo.

Promoción y facilitación de la prostitución de menores. Figura básica. Agravantes

La Ley N° 26.842 (sancionada en 2012) modifica sustancialmente el contenido de los arts. 125 bis, 126 y 127 del
Código Penal.

Tabla 1: Modificaciones al Código Penal

Redacción anterior Redacción actual

 Redacción anterior Redacción actual

Artículo 6º.- Incorpórase como artículo 125 bis del Artículo 21. — Sustitúyese el artículo 125 bis del
Código Penal, el siguiente texto:  Código Penal por el siguiente:

El que promoviere o facilitare la prostitución de Artículo 125 bis: El que promoviere o facilitare la
prostitución de una persona será penado con prisión
menores de dieciocho años, aunque mediare el
de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque
consentimiento de la víctima será reprimido con
mediare el consentimiento de la víctima3.
reclusión o prisión de cuatro a diez años. 
[3] Art. 21- Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de personas

y asistencia a víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

La pena será de seis a quince años de reclusión o

prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. 

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena

será de reclusión o prisión de diez a quince años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso
de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como también, si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargada de su educación o guarda2.

[2] Art. 6 – Ley N° 25.087 (1999). Delitos contra la integridad sexual.

Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 

 Redacción anterior Redacción actual

Artículo 7º.- Sustitúyese el artículo 126 del Código Artículo 22. — Sustitúyese el artículo 126 del Código
Penal, por el siguiente texto: Penal por el siguiente:

“Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a Artículo 126: En el caso del artículo anterior, la pena
diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer
será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si
deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
de mayores de dieciocho años de edad mediando
engaño, abuso de una relación de dependencia o de
poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o
intimidación o coerción”4. cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de
[4] Art. 7- Ley N° 25.087. Op. cit.  vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente,

cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de
cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.

3. El
autor fuere funcionario público o miembro de
una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18)

años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión5.

[5] Art. 22- Ley N° 26.842. Op. cit. 

Fuente: elaboración propia.

La figura del art. 125 bis (promoción o facilitación de la prostitución de menores) fue desplazada por la nueva norma
penal. La nueva redacción del art. 125 bis. elimina la diferenciación que se realizaba entre víctima menor de 18 años
y víctima mayor de 18 años, y pasa a considerarse la minoría de edad de la víctima como un agravante en el nuevo
art. 126, último párrafo (“Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince

(15) años de prisión”6).

[6] Art. 22- Ley N° 26.842. Op. cit.

 El concepto jurídico de prostitución apunta a la depravación del trato sexual en cuanto a los motivos,
que no son el amor ni el interés por el sexo en sí mismo, sino la satisfacción de un lucro propio o ajeno
(entrega sexual habitual por precio y con personas indeterminadas). (Romi, s.f., p. 10).

Se distinguen tres elementos:

Habitualidad de la entrega: debe ser un estado o modo de vida y no un hecho aislado.

Venalidad de la entrega: la finalidad de la entrega sexual debe ser el cobro de un precio en dinero. Si
la entrega a personas indeterminadas tiene por finalidad del propio vicio erótico será un acto de
corrupción. Además, el cobro del precio no debe confundirse con el ánimo de lucro.

Promiscuidad de la entrega: la entrega sexual debe ser a personas indeterminadas.

Bien jurídico protegido: en el caso de menores de 18 años (actual art. 126, último párrafo, del CP) se resguarda el
sano desarrollo sexual frente a actos que envicien los motivos del ejercicio de la sexualidad. Si la víctima es mayor
de edad (actual 125 bis del CP) se protege el derecho a la incolumidad de su trato sexual, derivado de la dignidad
que tiene por ser persona.

Promueve la prostitución de un menor de 18 años quien, por actos o expresiones significativas, incitan a un menor
de esa edad a prostituirse sexualmente, a persistir en la prostitución o agravarla. El cliente del menor que se limita a
pagar no es promotor ni facilitador. El menor puede ser una mujer o varón. Las entregas pueden consistir en coitos
normales o anormales, incluso pueden no incluir accesos carnales (por ejemplo, solo tocamiento u otro tipo de actos
con significación sexual).

Facilita la prostitución el que la hace más fácil o allana los obstáculos que puedan presentarse para la
autoprostitución del menor o le proporciona medios para caer en ella. Se puede facilitar la prostitución:

1 Por conductas positivas: ceder una habitación o proporcionarle clientes.

2 Por omisiones de deberes de guarda o educación o vigilancia que tiene padres o guardadores en
relación a hijos o pupilos.

Tipo subjetivo: el delito es doloso y no basta dolo eventual; por ejemplo, no cometen este delito los padres que
mandan a su hija al extranjero, aun previendo el riesgo de que se prostituya.
Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad que se cumple con la realización de los actos, aunque no se
logre fin deseado. No admite la tentativa.

Agravantes del 126 del CP (Ley N° 26.842)

1 Por la edad: cuando la víctima es menor de 18 años. Como hemos visto en otros casos, se le brinda
una protección más rigurosa dado su escaso desarrollo físico y mental.

2 Por los modos comisivos: 

cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de

intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima7.

[7] Art. 23- Ley N° 26.842. Op. cit.

Engaño: modo utilizado por el autor para disimular los objetivos o la naturaleza depravadora de los
actos que procura hacerle realizar o soportar a la víctima a fin de inducirla en error.

Violencia: es la fuerza física ejercida sobre la víctima que se opone al acto a fin de doblegar su
voluntad.

Amenaza: anuncio de un mal que infunde temor en la víctima y le coarta su libertad de decisión o le
impide oponerse al acto.

Abuso de autoridad: requiere la existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la
víctima, de la cual abusa al emplearla para someterla sexualmente.

Cualquier otro medio de intimidación o coerción: coartan la decisión de la víctima para someterla a la
acción depravadora.

Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad: en estos supuestos la víctima puede prestar su

consentimiento y el autor se aprovecha de la situación especial en que se encuentra la víctima
(similar a que sucede en los supuestos de la trata de personas).

Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima. El legislador hace referencia, por ejemplo, a la complicidad de
tutores, padres (si los tiene), o incluso podría ser un curador de un mayor que fue declarado
civilmente incapaz ya que este también podría tener algún grado de autoridad sobre la víctima.
Podemos pensar también en un director de una escuela donde este menor se encuentra pupilo.
 Todos ellos tienen cierta autoridad sobre los menores. Supongamos que se hacen presentes un par
de desconocidos, se entrevistan con el responsable y le ofrecen dinero a cambio de la entrega de la
persona que está a su cargo con el fin de prostituirla/o. Cabe aclarar que no debe existir engaño con
relación al responsable, si este está convencido de que el menor a su cargo es entregado para
trabajar en un local de modas, no se daría el tipo penal debido a que no presta su consentimiento para
que la víctima ejerza la prostitución. Utilizar un engaño para llegar a ese fin queda incluido en la
primera parte de la agravante.

3 Agravamiento por el vínculo: no requiere del abuso de la relación parental u otra contemplada, basta
que se dé la vinculación. “Ascendiente [por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial, sin
limitación de grado], (…) tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima”8. En este caso, también se agrava si el autor
convive con la víctima.

[8] Art. 23- Ley N° 26.842. Op. cit.

4 Agravamiento por la calidad del sujeto activo: se da cuando el autor es “funcionario público o
miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria”9.

[9] Art. 23- Ley N° 26.842. Op. cit.

Promoción y facilitación de la prostitución de mayores de edad. El tipo penal

Como ya mencionamos, esta figura se encuentra atrapada en la redacción del nuevo art. 125 bis del CP.

Sujeto pasivo del delito: deben ser mayores de edad de uno u otro sexo. 

Todos los demás elementos son compartidos por ambas figuras.

La modificación del articulado se realiza en el marco general de reforma de la denominada ley de trata de personas
(Ley N° 26.842). Inclusive la redacción de los tipos penales que se ubican bajo este acápite es formulada en
consonancia con dichos cambios normativos para limitar los elementos típicos, especialmente los que se vinculan
con la subjetividad del autor, por lo tanto, se configura la conducta penalmente relevante aun cuando la víctima haya
prestado su consentimiento (en igual sentido el delito de rufianería).

Tabla 2: Estructura del delito de rufianería

Redacción anterior (Ley N° 25.087) Redacción actual (Ley N° 26.842)

 Redacción anterior (Ley N° 25.087) Redacción actual (Ley N° 26.842)

Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 127 del Código Artículo 23. — Sustitúyese el artículo 127 del Código
Penal, por el siguiente texto: Penal por el siguiente:

Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que Artículo 127: Será reprimido con prisión de cuatro (4)
explotare económicamente el ejercicio de la
a seis (6) años, el que explotare económicamente el
prostitución de una persona, mediando engaño,
ejercicio de la prostitución de una persona, aunque
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, mediare el consentimiento de la víctima.
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción10.[10] Art. 8- Ley N° 25.087. Op. cit. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión,
si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o

cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente,

cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de
cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.

3. Elautor fuere funcionario público o miembro de

una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18)
años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión11.

[11] Art. 23- Ley N° 26.842. Op. cit.

Fuente: elaboración propia.

El sujeto pasivo: puede ser cualquier persona que ejerza personalmente la prostitución por elección propia.

Sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso, puede ser el cónyuge o pariente sin que ello agrave la conducta.
La acción típica es la explotación económica del ejercicio actual de la prostitución ajena. La realiza quien, sin hacer
ningún aporte, se aprovecha del dinero o de las ventajas logradas en el comercio carnal practicado por una tercera
persona. No se exige que el sujeto activo se haga mantener por quien se dedica a la prostitución.
El delito es solo imputable a dolo directo y se consuma con la percepción de ganancias. Se trata, además, de un
delito permanente. Si son varias las personas explotadas, se cometen tantos delitos como víctimas hubiere. Este
hecho sí admite tentativa.

El consentimiento de la víctima, elemento fundamental de la anterior redacción, fue suprimido, por ende, tal
circunstancia carece de relevancia a los fines de la tipificación de la conducta del autor. Con anterioridad a la
reforma, la norma no contenía agravantes, mientras que la Ley N° 26.842 establece circunstancias agravantes del
delito que se expresan en la tabla. Además, la figura –hoy básica- requería del autor actos que doblegaran la
voluntad de la víctima.

Atentados contra la moralidad sexual

El art. 17 de la Ley N° 12.331 castiga al proxeneta, sostenedor regente o administrador de una casa de tolerancia,
por el solo hecho de serlo, aunque no emplee ninguno de los modos previstos en el 126, es un delito distinto al de
rufianería.

Si el autor, además, de quedarse, con parte de las ganancias por la tarea cumplida, se hace entregar por sus pupilas
parte o toda la ganancia por la atención sexual de sus clientes, concurren materialmente ambos delitos (rufianería e
infracción al art. 17 de la Ley N°12.331).

Delitos que atentan contra el pudor público

Producción. Publicación o distribución de imágenes pornográficas

El bien jurídico específicamente protegido es el derecho de los menores de 18 años a no ser utilizados en
producciones, publicaciones o espectáculos pornográficos ni permitir su admisión en ellos. La Ley N° 26.388
modificó el art. 128 del CP al sustituir la expresión “imágenes pornográficas” por “toda representación de un menor
de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con

fines predominantemente sexuales”12. Esta modificación responde al Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
mediante representaciones sexuales explícitas. También se sustituyó la expresión “escenas pornográficas” por

“representaciones sexuales explícitas”13.

[12] Art. 2- Ley N° 26.388 (2008). Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 

[13] Art. 2- Ley N° 26.388

Los sujetos activos son las personas que realizan las conductas típicas. Los sujetos pasivos son los menores de 18
años cuyas imágenes se han utilizado o a los que se ha hecho participar en espectáculos pornográficos.

A partir de la reforma del CP por la Ley N° 26.388, se considera objeto del delito todas aquellas representaciones de
un menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales. Comprende dibujos, fotografías, películas cinematográficas, entre otras; pero
siempre que pertenezcan a menores de 18 años a la fecha de su creación.

La nueva redacción del tipo penal amplía el catálogo de acciones típicas. Ellas son: 

a) producir, que equivale a crear esas imágenes;

b) financiar, que es aportar el dinero necesario para una empresa o sufragar los gastos de una actividad; 

c) ofrecer que implica dar, hacer o decir algo;

d) comerciar; es decir, dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, como así también el poner
a venta un producto;

e) publicar, que es la acción que consiste en imprimirlas para que estén al alcance de otros, o, si está a cargo de
terceros, en proporcionar los medios económicos para abonarla;

f) facilitar, que consiste en hacer posible la ejecución de algo o la consecución de un fin;

g) divulgar, que implica publicar, extender, poner al alcance de algo;

h) distribuir que es hacer entrega de ellas, por sí o por terceros. 

Es un delito con pluralidad de hipótesis. No se multiplica el delito por la realización de dos o más de las acciones
típicas. También es un delito de peligro y no requiere que los menores hayan sufrido un efectivo daño en su
desarrollo psíquico y sexual.

La Ley Nº 26.388 suprimió en el tipo el elemento normativo que contenía la figura, que era lo pornográfico. El objeto
del delito es, ahora, toda representación de un menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas
o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Conforme el texto de la ley,
tales representaciones deben contener fines predominantemente sexuales o representar explícitamente
actividades sexuales en las cuales se encuentran involucrados menores de edad. Se excluye de esta forma todas
aquellas actividades simuladas.
También, es importante destacar que la nueva legislación incorporó la expresión “cualquier medio” para perpetrar
las acciones típicas enumeradas e incorporar los medios electrónicos o informáticos como lugar posible para
perfeccionar este tipo de ilícitos penales.

El delito es imputable a título de dolo, incluso eventual. Se consuma con el solo acto de publicación, fabricación, sin
necesidad, de que su contenido llegue a conocimiento efectivo del público. Es un delito de peligro abstracto.

Es un delito que admite tentativa. El autor puede dar comienzo de ejecución a su propósito de lograr la publicación
del libro, imagen o acto con aquel contenido sin lograrlo.

La Ley Nº 27.436 incorporó una segunda hipótesis delictiva, prevista en el segundo párrafo del art. 128. Se trata de
un nuevo ilícito penal que no se encontraba previsto en la legislación anterior. Se pena al 

que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior (…) un menor de
dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes
genitales con fines predominantemente sexuales (…) [ya sea] con fines inequívocos de distribución o

comercialización14.

[14] Art. 1- Ley Nº 27.436 (2018). Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 

Se trata expresamente de un tipo de tenencia.

Tipo objetivo: el tipo requiere que el autor tenga en forma inequívoca en su poder imágenes de pornografía infantil
con fines de distribución o comercialización.

Tipo subjetivo: se trata de una figura dolosa. Se encuentran expresamente excluidos los casos de usuarios que
posean imágenes de pornografía infantil sin conocimiento de dicha posesión. Por su parte, al exigirse como finalidad
específica que el autor tenga las imágenes aludidas para distribuir o comercializar, si falta esa finalidad, la conducta
será atípica.

Se incluye en el CP la facilitación del “acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material pornográfico a

menores de catorce (14) años”15.

[15] Art. 2- Ley N° 26.388. Op. cit. 

Bien jurídico protegido: la ley protege el normal desarrollo de la personalidad de estos niños en el aspecto sexual,
ya que se considera que los espectáculos o los materiales de índole pornográfica pueden llegar a afectarlos en
razón de que, por su edad, se presume que no cuentan con la suficiente madurez para verlos sin correr ese riesgo.

Sujeto activo: en el supuesto de la facilitación, podrá ser la persona autorizada para permitir o impedir la entrada al
local en el cual se presenta el espectáculo (por ejemplo, el encargado de la boletería o de recibir los billetes de
entrada). En el supuesto del suministro, podrá ser cualquier persona que tenga ese material en su poder, sea o no
para la venta.

Sujeto pasivo: solo puede ser un menor de catorce años.

Acciones típicas

Facilita el que permite la entrada, por precio o gratuitamente. Por otra parte, suministra el que entrega ese material
para que el menor lo lleve consigo o lo examine en un local sin retirarlo de allí. 

Objeto del delito: los espectáculos o los materiales deben ser pornográficos, concepto que ya ha sido desarrollado. 

Tipo subjetivo: las acciones tipificadas deben ser dolosas. El error de tipo inculpable acerca de la edad del menor de
14 años excluye el delito. El que padeció un error culpable también resultará impune al no estar contemplada la
figura culposa.

Consumación: son delitos formales o de pura actividad. Su consumación se opera con la realización de algunas de
las dos conductas típicas. Es posible la tentativa. La pluralidad de las víctimas multiplica la delincuencia.

Exhibiciones obscenas. Agravantes. Participación de menores en espectáculos pornográficos

Bien jurídico protegido: la norma no castiga la obscenidad en sí misma (la impudicia o aquello que afecta al pudor),
sino que resguarda el derecho de las personas no ver actos de esa índole si no desea hacerlo, el de no ser
confrontado involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otros.

Sujeto activo: puede ser cualquier persona. 

Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona obligada por el autor a ver un acto obsceno sin su consentimiento.

Acción típica: consiste en ejecutar, o hacer ejecutar por otros, actos de exhibiciones obscenas. Este es un elemento
descriptivo-valorativo del tipo objetivo, el que está dado por mostraciones a terceras personas de órganos sexuales
u otras partes del cuerpo humano a las que puede dárseles esta significación, hechas de modo impúdico o lascivo.
Ejecutar es realizar esos actos por sí mismo. Hacer ejecutar es valerse de otra persona (penalmente irresponsable
o usando violencia o engaño sobre una persona responsable) para efectuar el acto sin perder el dominio sobre el
hecho. 

Por actos de exhibiciones obscenas se entienden las mostraciones de partes pudendas, de órganos sexuales, pero
no siempre lo es el desnudo. Están incluidos los gestos, siempre que tengan inequívoca significación sexual, pero no
las palabras obscenas.

Tipo subjetivo: el delito es solo imputable a título de dolo directo sobre el carácter obsceno del acto, aunque basta el
dolo eventual sobre la posibilidad de que otro pueda verlo involuntariamente.

Consumación: la sola realización del acto obsceno consuma el delito. Es posible la tentativa. 

Agravante: la figura se agrava si los afectados fueren menores de 18 años y, en este caso, el hecho es típico solo si
no medió su consentimiento. Si la víctima fuera menor de 13 años, la exhibición es típica, aunque se hubiera
prestado a verlos. El error que recae sobre la edad del menor, víctima de la exhibición, constituye un error de tipo.

Participación de menores en espectáculos pornográficos 

El art. 128, segunda hipótesis, castiga al que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas y se
encuentren involucrados menores de 18 años.

Tipo objetivo: la conducta típica consiste en organizar espectáculos, lo que equivale a coordinar las personas y los
medios adecuados para prepararlos, producirlos y presentarlos al público.

El objeto del delito son espectáculos en vivo con escenas pornográficas; es decir, funciones públicas celebradas en
un teatro o en cualquier otro lugar en que se congrega la gente para presenciarlos, en las que aquello que se
representa en el escenario es sexualmente vicioso por dirigirse a excitar un apetito desordenado por los deleites
carnales. Pero, además, es necesario, que en estas escenas pornográficas participen menores de 18 años de edad.

Tipo subjetivo: admite el dolo eventual. El autor debe tener conciencia o aun la mera representación del carácter
pornográfico de las escenas en las que intervienen los menores.

Consumación: el delito se consuma con la sola realización de la conducta típica; es decir, con la organización del
espectáculo en vivo. Admite la tentativa.

Cuestiones comunes a estos delitos

La acción penal de estos delitos
–
La acción penal emergente de los abusos sexuales previstos en 119 y 120 es dependiente de instancia privada; es decir, requieren
la acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador, o representantes legales, salvo que el delito “fuere cometido contra
un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o existieren intereses
contrapuestos graves entre estos y el menor”16, también se procederá de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones gravísimas como las que menciona el art. 91 del CP.

[16] Art. 72- Ley N° 11.179. Op. cit.

Reglas especiales de participación

–
El art. 133 agrava la punición de los cómplices secundarios, ya que el art. 45 prevé la misma pena del autor para el instigador y
cómplices necesarios. El agravamiento tiene un fundamento personal. Los aportes realizados por estas personas resultan más
condenables por el abuso cometido y más decisivos por la relación de confianza o temor que inspiran a la víctima y por ello
merecen un reproche mayor.

Se encuentran comprendidos el vínculo parental, o el abuso de una relación existente de autoridad (la víctima debe obediencia al
cómplice en virtud del derecho privador: guardador o público subordinado, militar o cuando el cómplice tiene a su cuidado a la
persona de la víctima: director de un colegio, una relación de confianza por razones parentales: tíos, o tíos espirituales). Una
relación de subordinación se da en el ámbito laboral y cuando el sujeto activo tiene, de hecho, dominio sobre la víctima.

La figura del avenimiento y su eliminación del sistema legal

–
La Ley 26.738 (sancionada en marzo de 2012 y promulgada en abril de ese mismo año). Esta norma establece, en su artículo 1, la
derogación de la figura del avenimiento: 

ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 132 del Código Penal, por el siguiente: 

Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o
privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas17.
[17] Art. 1- Ley N° 26.738 (2012). Delitos contra la integridad sexual. Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Se elimina la figura del avenimiento, tan cuestionada por algunos sectores de la doctrina nacional. El procedimiento consistía
básicamente en una propuesta que debía provenir de la víctima, en el marco y las condiciones que establecía el propio art. 132 del
Código Penal.

Tabla 3: Comparación del artículo 132

 Redacción actual Redacción anterior

Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos
119: 1º, 2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la
119: 1º, 2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal
pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de pública con el asesoramiento o representación de
protección o ayuda a las víctimas18. instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas. 
[18] Art. 1- Ley N° 26.738. Op. cit. 

Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer

un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya
sido libremente formulada y en condiciones de plena
igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere
que es un modo más equitativo de armonizar el
conflicto con mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará
extinguida; o en el mismo supuesto también podrá
disponer la aplicación al caso de lo dispuesto en los
artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal19.

 
[19] Art. 132- Ley N° 11.179. Op. cit.

Fuente: elaboración propia.

¿Qué significa avenir?

Del lat. advenīre 'llegar, presentarse'.

1. Concordar, ajustar las partes discordes. U. m. c. prnl.

2. Suceder (‖hacerse realidad).

3. Concurrir, juntarse.

4. Dicho de un río o de un arroyo: Salir de madre o tener avenidas.

5. Componerse o entenderse bien con alguien o algo.

6. Ajustarse, ponerse de acuerdo en materia de opiniones o pretensiones.

7. Amoldarse, hallarse a gusto, conformarse o resignarse con algo.

8. Dichode dos o más cosas: Hallarse en armonía o conformidad. (Rae, 2019, [Link]
m=form)
La causa de la reforma: el asesinato de Carla Figueroa. Un caso paradigmático que generó un
cambio legislativo

Este suceso fue el que provocó la sanción de la ley en cuestión y logró borrar (probablemente para siempre) esta
figura de la legislación nacional. A continuación, te ofrecemos una secuencia de noticias que demuestran cómo
funciona el Congreso, como institución, cuando la sociedad reclama una solución inmediata. Hemos escogido al
azar noticias de periódicos y diarios nacionales que relatan lo sucedido.

Secuencia

Domingo 11 de diciembre de 2011

Un asesinato anunciado por un fallo judicial

Eran pareja, tuvieron un hijo, se separaron. El la violó a mano armada y recuperó la libertad hace ocho
días cuando la Justicia aceptó en apelación el “avenimiento” por el cual víctima y victimario se casan.
Ayer la mató.

El fallo judicial que concedió la figura del avenimiento a un violador que se casó con su víctima y así
recuperó la libertad terminó de manera horrorosa. La víctima, Carla Figueroa, de 19 años, fue asesinada
ayer a la madrugada a cuchillazos y el único imputado es su flamante esposo, Marcelo Tomaselli, de 21
años. El femicidio ocurrió en la casa que compartían desde hace una semana en General Pico, La
Pampa. Tomaselli quedó libre hace apenas ocho días, al beneficiarse con una sentencia del Tribunal de
Impugnación Penal de la provincia, como informó Página/12. La Justicia, que debió proteger la vida de
Carla, escribió su condena a muerte. La vida de la adolescente estuvo signada por la violencia machista
desde la cuna: su madre también fue asesinada por el esposo –y padre de Carla– según surge del
expediente judicial, cuando ella tenía pocos meses de vida. Este nuevo femicidio pone en primer plano
la necesidad de discutir la derogación del Código Penal del polémico instituto del avenimiento,
incorporado en 1999 y cuestionado por especialistas en derechos de las mujeres.

El femicidio ocurrió alrededor de las 4.30 de ayer en una vivienda de calle 36 y 29 bis, en General Pico,
propiedad de la madre de Tomaselli, donde vivía la pareja y su pequeño hijo de 3 años desde que el
hombre recuperó la libertad. Personal de la comisaría 2ª fue alertado sobre una situación de violencia
en la casa y al presentarse en el lugar constató que se encontraba sin vida una joven de 19 años que
más tarde fue identificada como Carla Figueroa. La adolescente fue muerta a puñaladas con un
cuchillo. “Como testigo presencial del hecho estuvo la madre del autor”, informó a la prensa local el
comisario Mauro Bertone, jefe de seccional. Tomaselli fue encontrado en el comedor con el niño en
brazos y ensangrentado. Los investigadores secuestraron un cuchillo serrucho Tramontina. El flamante
esposo quedó “detenido e incomunicado” por el crimen. Bertone aseguró que “sin dudas” fue el único
autor del homicidio. Al parecer, habría asesinado a Carla delante del niño y de su madre.

Tal como informó este diario, Tomaselli fue liberado el 2 de diciembre luego de casi siete meses de
prisión, cuando el Tribunal de Impugnación Penal, en un fallo dividido, concedió el avenimiento, que
habían solicitado la víctima y el imputado. La figura de “avenimiento” o “reconciliación” está
contemplada en el Código Penal y establece que, en casos de violación y cuando haya relaciones
afectivas preexistentes entre víctima y victimario, el tribunal puede “excepcionalmente” aceptar la
propuesta de ella si fue formulada “libremente” y “en condiciones de igualdad y si considera que es un
modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima”. Así se
extingue la acción penal. El caso generó polémica.

Tomaselli y Carla se conocieron cuando él tenía 19 años y ella 15. A esa edad, la adolescente quedó
embarazada y tuvo un hijo del muchacho. La relación se fue deteriorando y en marzo la pareja se
separó. Pero el 13 de mayo, el joven fue a buscarla al trabajo, la llevó a un descampado y la sometió
sexualmente, según denunció ella. Tomaselli fue detenido por “abuso sexual agravado por uso de
arma”. De acuerdo con la imputación, la amenazó con un arma blanca. Mientras transcurría la
instrucción de la causa, Carla, con el patrocinio del abogado Raúl Quiroga, y Tomaselli, con el de
Armando Agüero, pidieron que se les conceda el avenimiento.

En una primera instancia, el 4 de octubre la Audiencia de Juicio de General Pico negó por unanimidad el
recurso. El tribunal, conformado por Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos Federico Pellegrino,
consideró que la joven no estaba en condiciones de dar un consentimiento libre y pleno, dada la
situación de violencia que había vivido hacía poco. Tomó en cuenta un informe que advertía sobre “el
colapso psicológico” que le provocó la violación, cuyas secuelas “perduran en el tiempo”. Al mismo
tiempo, el tribunal sostuvo que al momento del hecho no existía ninguna relación entre ambos, “la
misma ya había cesado con la separación y de forma tan contundente, conforme surge de la naturaleza
del hecho (la violación)”. Los jueces argumentaron también que la figura del avenimiento es violatoria
de convenciones de derechos de las mujeres con rango constitucional.

Pero Tomaselli y la joven apelaron el 18 de octubre. Mientras el acusado seguía preso, se casaron por
civil el 28 de octubre. El fiscal Alejandro Gilardenghi también se opuso al avenimiento. Alegó que era
evidente “la presión ejercida sobre la víctima”, quien no había contado a lo largo del proceso “con ningún
tipo de contención”, encontrándose “prácticamente desamparada a nivel emocional sin ningún tipo de
protección o resguardo por parte de su círculo familiar o social”. A criterio del fiscal el pedido de
avenimiento era una estrategia “defensiva” del imputado.
 Con la apelación, el caso llegó al Tribunal de Impugnación Penal de la provincia, integrado por los jueces
Pablo Tomás Balaguer, Carlos Antonio Flores y Gustavo Adolfo Jensen. El fallo fue dividido. Balaguer se
pronunció en contra del avenimiento, retomando argumentos de la sentencia de la Audiencia de Juicio.
Flores, a favor. Finalmente, Jensen, a cargo de la presidencia del Tribunal, inclinó la balanza y apoyó la
propuesta de la víctima y su victimario. Flores fundamentó su voto al señalar que la propuesta de la
joven “luce real y sincera, libre, sin presiones” y que “desea que la causa se termine para lograr una
adecuada convivencia familiar”. Así, el 2 de diciembre el Tribunal concedió el avenimiento y delegó en la
Audiencia de Juicio de Pico “la imposición de las reglas de conducta pertinentes y por el término que
estime corresponder, a fin de verificar la efectiva convivencia” de los recién casados y “la
implementación de controles asistenciales y psicológicos tendientes a evitar la producción de nuevos
hechos de violencia de género entre los ahora consortes”. Releer esa sentencia con la adolescente
asesinada, al parecer, por quien fuera primero su violador, genera escalofríos: la Justicia, que debió
protegerla, entregó a Carla a su verdugo. (Carbajal, 2011,
[Link]

Jueves 22 de marzo de 2012

La muerte de Carla

El debate por el avenimiento se disparó fuertemente a fines del año pasado, a causa del femicidio de
Carla Figueroa. La joven, luego de que los jueces del Tribunal de Impugnación Penal (TIP) concedieran
el avenimiento y extinguieran, así, la acción penal, comenzó a vivir con su violador, Marcelo Tomaselli,
con quien se había casado a fines de octubre, cuando él todavía estaba privado de la libertad. El 10 de
diciembre, a una semana de iniciada la convivencia de víctima y victimario, Tomaselli la asesinó a
cuchilladas delante del hijo de ambos. Desde entonces, se encuentra detenido mientras se investiga el
crimen como “homicidio calificado por el vínculo”; en peritajes recientes alegó no recordar el femicidio
por haber sufrido “amnesia lacunar”.

En tanto, el lunes próximo podría haber novedades en el jury que se sigue a al menos uno de los jueces
del TIP, Carlos Flores, por haber concedido el avenimiento, en contra de las opiniones del tribunal de
primera instancia y del fiscal Alejandro Gilardenghi, quien hasta último momento insistió en que era
evidente “la presión ejercida sobre la víctima”. El otro juez, Gustavo Jensen, pidió su jubilación al tiempo
que se iniciaba su juicio político; sin embargo, solo el lunes, cuando el proceso se reinicie, se sabrá si
logró sustraerse al jury.
En La Pampa, el femicidio de Figueroa fue un crimen anunciado. La joven, a quien Tomaselli había
violado en un descampado amenazándola con un arma blanca en mayo, a solo semanas de que se
separaran, había pedido a la Audiencia de Juicio de General Pico que concedieran el avenimiento al
padre de su hijo. El 4 de octubre, el tribunal integrado por Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos
Federico Pellegrino consideró que la joven no estaba en condiciones de dar un consentimiento libre y
pleno, dada la situación de violencia que había atravesado recientemente. Los jueces consideraron
especialmente pertinente un informe pericial que advertía acerca del “colapso psicológico” que le había
provocado la violación, cuyas secuelas “perduran en el tiempo”.

Además, el fallo subrayaba que al momento de ese primer episodio no existía ninguna relación entre
ambos, que “la misma ya había cesado con la separación y de forma tan contundente, conforme surge
de la naturaleza del hecho”, es decir, de la violación. Ese mismo tribunal señalaba que el instituto del
avenimiento violaba las convenciones de derechos de las mujeres, consagradas con rango
constitucional en Argentina.

El 18 de octubre, Tomaselli y Figueroa (cuyo caso se había vuelto público, lo mismo que una entrevista
televisiva en la que afirmaba temer al hombre que terminaría asesinándola) apelaron. Diez días
después, mientras él seguía preso, se casaron. Entre tanto, el fiscal Alejandro Gilardenghi se oponía al
avenimiento porque era evidente “la presión ejercida sobre la víctima”, quien en ningún momento del
proceso había contado “con ningún tipo de protección”. Figueroa se encontraba, argumentaba
Gilardenghi, “prácticamente desamparada a nivel emocional, sin ningún tipo de resguardo por parte de
su círculo familiar o social”. El pedido no era sino una estrategia “defensiva” de Tomaselli.

Semanas después, dos de los tres jueces del TIP, Carlos Flores y Gustavo Jensen, votaron en favor del
avenimiento. El tercero, Pablo Balaguer, se pronunció en contra, retomando argumentos de la sentencia
de la Audiencia de Juicio. Flores evaluó que la propuesta de Figueroa lucía “real y sincera, libre, sin
presiones”, y que la joven parecía desear “que la causa se termine para lograr una adecuada
convivencia familiar”. El 2 de diciembre el TIP concedió el pedido y delegó en la Audiencia de Juicio de
Pico “la imposición de las reglas de conducta pertinentes y por el término que estime corresponder, a fin
de verificar la efectiva convivencia” de Figueroa y Tomaselli, así como “la implementación de controles
asistenciales y psicológicos tendientes a evitar la producción de nuevos hechos de violencia de género
entre los ahora consortes”.

Tomaselli fue liberado; en la madrugada del sábado 10 de diciembre asesinó a Figueroa a cuchilladas
en la habitación que compartían, delante de su hijo de tres años. Los vecinos alertaron a la policía, que
al llegar encontró a Figueroa muerta y ensangrentada. Minutos antes, Rosana Muchuit, la madre de
Tomaselli, había entrado en la habitación para rescatar al niño. “La vi a Carla, paradita, que me estiraba
los brazos mientras él la seguía apuñalando.” Al cabo de unos minutos, Tomaselli “decía ‘ya está, ya la
maté’, mientras yo lo insultaba. Me dijo: ‘Vieja, vení, dame un beso’ y le chorreaba sangre por todos
 lados. Cantaba y decía: ‘Mi corazón está liberado’”. (Página 12, 2012,
[Link]

Martes 10 de abril de 2012

“La volvería a matar”

“La volvería a matar”, afirmó Marcelo Tomaselli, quien asesinó a su pareja luego de haberse
beneficiado del avenimiento para quedar en libertad tras haberla violado. El imputado formuló sus
declaraciones desde la cárcel de General Pico, donde se halla detenido. “¿Qué hice mal? ¿Qué le hice?
Con todo lo que me hizo, tantas cosas”, comentó. “La gente escuchó una sola campana y me
arruinaron por toda Latinoamérica. Hay que aprender a escuchar a las personas, tanto como los jueces,
fiscales. Conmigo se equivocaron”, afirmó y agregó que llora todos los días: “Me duele haber dejado a
mi hijo sin madre”. Tomaselli aseguró que el día del crimen Carla Figueroa le pidió “perdón” por haberlo
acusado de violación y por haberle “sido infiel”. Tomaselli había sido condenado por violar a la joven,
que se había separado de él, pero gracias a la figura del avenimiento fue liberado para casarse con su
víctima. Esta figura fue eliminada del Código Penal como consecuencia de la repercusión de este caso.
(Página 12, 2012, [Link]

Jueves 28 de junio de 2012

Condena por el crimen del avenimiento

Marcelo Tomaselli fue condenado por el asesinato de Carla Figueroa en La Pampa. Primero la violó y
fue a la cárcel, pero recuperó la libertad tras casarse con ella. Y después la acuchilló. Por ese caso fue
derogada la figura del avenimiento.

Con la condena a prisión perpetua del autor del hecho, se cerró ayer el juicio oral por el femicidio de
Carla Figueroa (22). El caso ocurrió en General Pico, La Pampa, donde la chica primero había
denunciado a su novio, Marcelo Javier Tomaselli (26), por violación, pero luego lo perdonó para que lo
liberaran y se casó con él por aplicación de la figura del “avenimiento”, derogada del Código Penal a
partir de este crimen. A pesar de que los jueces aplicaron a Tomaselli el máximo de la pena, a solicitud
de la Fiscalía y de la parte querellante, luego de leído el fallo uno de los hermanos de Carla trató de
agredir al condenado, antes de que se retirara de la sala de audiencias. “Lo quería matar. Sólo espero
que se pudra en la cárcel porque lo odio con toda mi alma”, declaró después del incidente Cristian,
hermano de la víctima. Los agentes penitenciarios que custodiaban a Tomaselli debieron intervenir
para impedir el ataque. El Tribunal de General Pico rechazó los argumentos de la defensa que, si bien
admitió que Tomaselli había asesinado a su pareja –le aplicó 15 puñaladas en presencia del hijo de
ambos–, alegó que lo había hecho en estado de “emoción violenta” y que no recordaba nada de lo
sucedido.

Los jueces tuvieron en cuenta el informe del psiquiatra forense Martín Telleriarte. El imputado
manifestó que sufrió “una amnesia lacunar”, que se expresa por la pérdida de memoria durante un
lapso determinado, aunque se recuerdan con precisión los momentos previos y posteriores al
problema. Telleriarte sostuvo, en su análisis luego de examinar a Tomaselli, que “el relato de dicha
amnesia no tiene ningún correlato claro y concreto con la posibilidad de algún cuadro clínico que pueda
justificar esas características de amnesia”.

Tomaselli llegó a juicio acusado de homicidio agravado por el vínculo y bajo esa carátula fue condenado
a prisión perpetua. El acusado y su defensor oficial, Walter Vaccaro, reconocieron el crimen, pero
invocaron la figura de “emoción violenta”, por lo cual se pidió una condena a diez años de cárcel. “Me
declaro culpable, aunque no recuerdo lo que hice. Que me condenen por lo que hice y por las evidencias
que tuve en mis propias manos”, dijo el imputado en su alegato. El femicidio de Carla fue cometido el 10
de diciembre de 2011, en el domicilio que compartían, propiedad de Rosana Lis Muchiut, madre de
Tomaselli. El conflicto había comenzado en abril de 2011, cuando Tomaselli fue a buscar a Carla a su
trabajo, para reiniciar la relación que ella había decidido cortar. El joven la llevó a un descampado y la
violó. La chica lo denunció y lo detuvieron, pero ella –a pesar de todo– lo visitó a diario, llevándole ropa
y alimentos.

El 2 de diciembre de 2011 la pareja se casó cuando Tomaselli estaba todavía preso y pudo salir en
libertad por la figura del “avenimiento”. Siete días después Carla fue asesinada por la persona a la que
había rescatado de la prisión. En el fallo condenatorio se citan, como testigos del hecho, a la madre de
Tomaselli y a su hermano Walter, que llegó a la casa poco después de consumado el crimen.

La madre dijo que el hecho ocurrió cerca de las 3 de la mañana y que se despertó porque escuchó llorar
a su nieto. Sin comprender bien lo que estaba pasando, escuchó que su hijo decía “ya está, ya está” y
“mi corazón está aliviado”. Entró a la pieza que ocupaba la pareja y vio a Carla tirada en el piso, en un
charco de sangre. Tenía quince puñaladas.

El arma fue un cuchillo de serrucho encontrado por la policía en la habitación. Walter Tomaselli declaró,
incluso, que su propia madre, desesperada, le llegó a pedir que matara a su hermano por lo que había
hecho.

El testigo César Gross dijo que Carla le había contado –antes del episodio de la violación– que vivía
“una vida de maltrato con Tomaselli (...) había discusiones, forcejeos y que la golpeaba, que vivía con
 mucho miedo y quería cambiar separándose”. Aseguró que la vio “con moretones y rasguños por el
maltrato”, en la época en que la pareja vivía en la casa de la abuela de la joven.

Stella Maris Quiroga, tía de Carla, comentó ante los jueces que la joven le hizo escuchar una
conversación que mantuvo, por celular, cuando Tomaselli estaba preso, antes del casamiento. “La
insultaba y le dijo que le iba a pagar todo porque (él) había hecho de ‘señora’ de otros presos”. Cuando
la tía intervino y tomó el teléfono, el joven cambió totalmente y “empezó a hablar de la Biblia”. Como
prueba de la violencia ejercida por Tomaselli, se citaron en el fallo mensajes por celular enviados por
Carla a una amiga, después de la violación. Esos antecedentes de violencia fueron tomados en cuenta
por los jueces Florentino Rubio, Fabricio Losi y Juan Alberto Abraham para condenar a Tomaselli.

Luego del fallo, el fiscal Alejandro Gilardenghi se manifestó conforme con la decisión del Tribunal. “Este
es un caso que seguramente va a sentar precedente en las cuestiones que tienen que ver con las
perspectivas de género”, pronosticó el titular del Ministerio Público. (Rodríguez, 2012,
[Link]

Juicio a Flores: declaró el abogado que propuso el avenimiento 

Miércoles 3 de octubre de 2012

Este miércoles [3 de octubre de 2012], desde las 8, prosigue el juicio contra el juez Carlos Flores,
acusado de mal desempeño por una resolución que, luego, terminó con el asesinato de Carla Figueroa.
En estos momentos, declara como testigo el abogado Armando Agüero: dijo que él propuso la figura del
avenimiento y manifestó que Carla le agradeció por la liberación del que, poco después, la mató.

El proceso -que se desarrolla en la Cámara de Diputados- se extendió este miércoles entre las 8 y las
10.30, con la declaración de dos testigos. Mañana serán los alegatos y el martes de la semana próxima
se leerá la sentencia.

[En este caso, el magistrado del Tribunal de Impugnacional Penal (TIP) podría ser desvinculado de su
cargo. Otros jueces, que habían fallado con otro criterio al de Flores, igual dijeron que la sentencia del
magistrado acusado se ajustó a derecho. Así, pareció debilitarse la acusación].

La acusación
Flores está acusado porque, como juez del Tribunal de Impugnación Penal, permitió la figura del
avenimiento -es decir, el perdón de la víctima al victimario- en la causa penal iniciada por Carla Figueroa
contra Marcelo Tomaselli.

Tomaselli había sido denunciado de violación por Carla Figueroa, en abril de 2011. Mientras se
esperaba el juicio, el joven y su familia habrían comenzado a presionar a Carla para que no lo acusara.

En ese marco, el abogado de Tomaselli, Armando Agüero, pidió la figura del avenimiento. Fue
respaldado por Carla y su abogado y tío, Raúl Quiroga. Los jueces y fiscales de la ciudad de General Pico
rechazaron ese pedido: entre otras cuestiones, porque la figura del avenimiento -pese a que estaba en
vigencia en el Código Penal- era contraria a los tratados internacionales sobre violencia de género y
porque establecieron que la chica estaba siendo manipulada.

El caso llegó a fines de 2011 al TIP. El juez Tomás Balaguer rechazó, con similares criterios a los jueces
piquenses, el avenimiento. Flores lo aceptó porque, entre otros motivos, dijo que Carla no estaba
siendo manipulada. Desempató Gustavo Jensen: apoyó la postura de Flores.

Así, finalmente se firmó el avenimiento. Inmediatamente, antes de que se apelara la sentencia del TIP,
las autoridades del Tribunal de Audiencia de Juicio de General Pico liberaron a Tomaselli. Una semana
después, en diciembre de 2011, mató a la chica a puñaladas. Delante de su pequeño hijo.

La historia volvió a repetirse. Carla, cuando tenía 8 meses, había presenciado un asesinato: su padre
mató a su mamá. Jensen y Flores quedaron, a partir de la muerte de Carla, en la mira. Ambos fueron
denunciados por mal desempeño. Pero Jensen presentó el pedido para jubilarse antes de comenzar el
jury. De esa manera, solo quedó en pie la acusación a Flores.

Agüero dice que él propuso el avenimiento

El abogado Agüero fue el primer testigo en declarar hoy. Dijo que él propuso la figura del avenimiento a
Marcelo Tomaselli. Luego, éste se lo comunicó a Carla (NdR: en una grabación de video, Carla había
dicho que la propuesta del avenimiento se la había realizado el mismo Agüero).

- ¿Cuándo surgió la posibilidad del avenimiento?

- Con posterioridad a que se cayó la posibilidad del juicio abreviado.

- ¿La alternativa del avenimiento surge a instancia suya?

- En las causas penales, siempre tengo la misma conducta. Lo escucho a mi cliente, escucho su relato.
Saco fotocopia del expediente, se lo llevo a mi cliente y se lo dejo dos o tres días, para que lo lea. Una
vez que está en conocimiento de la imputación y del material probatorio en ese momento, le explico las
alternativas que ese tipo penal que se le está imputando. Yo, a Tomaselli le expliqué todo. Primero
quisimos avanzar con un juicio abreviado. Como no se concretó, le planteé la situación (NdeR: el
avenimiento) porque sabíamos que ellos tenían mucha relación. Tenían un diálogo, por el hijo, y así
surge lo del avenimiento. Se lo acerqué yo. Luego, por las comunicaciones entre ellos, se permitió que
se hiciera.

A su criterio, ¿entre Carla y Marcelo había una relación de afecto?

Juntos no los conocí a ellos. Ahora, con posterioridad a la libertad de él, el 2 de diciembre, Carla lo fue a
buscar al juzgado. De ahí fue a buscarlo a la comisaría. A partir de ahí hasta el viernes a la noche (el
asesinato fue el sábado a la madrugada) sé que estuvieron todas las veces juntos. Las tres veces que
vinieron a mi estudio, los vi juntos. Los vi bien. Y con posterioridad al hecho, he mantenido diálogo con
la mamá de Marcelo, con el hermano e incluso con algunos policías de la Seccional Segunda y me han
dicho que los vieron juntos. No puedo decir que hayan tenido una relación afectuosa, pero sí al menos,
delante de mí, sin inconvenientes.

Dijo que no hubo manipulación a Carla para que aceptara el avenimiento. "Jamás tuve la sospecha de
que el consentimiento estuviera viciado; esto lo hablaba con la abuela y con su abogado; jamás se me
ocurrió eso; no lo pensaba", dijo. "No era una persona que desconociera lo que estaba haciendo. No sé
si en la cuestión sentimental hubiera algo que lo estuviera confundiendo... Ella decía que quería
terminar con el problema".

"Jamás percibí que haya sufrido presiones. La realidad de los hechos, de lo que haya sucedido en la
casa, en la relación con Marcelo, con la madre y el hermano de Marcelo, no lo sé...", dijo.

Además, agregó otro dato: expresó que Carla le envió varios mensajes de texto de agradecimiento, una
vez liberado Tomaselli.

"¿Si alguna vez pensé que la iba a matar? Jamás, le puedo asegurar que fue una sorpresa hasta
traumática", dijo.

El casamiento

Marta Covella, exjueza de Paz de Pico, casó a la pareja. Fue cuando Tomaselli estaba preso –a raíz de
la violación a Carla-. Poco después, se le otorgó el avenimiento y fue liberado.

"No vi que hubiera alguna disconformidad de las partes", sostuvo. "Los vi muy abrazaditos. A él lo vi
feliz; a ella no tanto. Él estaba muy feliz". (Diario Digital Femenino, 2012,
 [Link]
avenimiento/)

El juez del avenimiento, absuelto

Carlos Antonio Flores, quien autorizó la ya derogada figura de avenimiento que terminó con el femicidio
de Carla Figueroa, el 10 de diciembre pasado en la ciudad de General Pico, cuando su esposo Marcelo
Tomaselli la asesinó pocas horas después de haber sido liberado con el beneficio del perdón de la
víctima, fue considerado "idóneo" para continuar desempeñándose como miembro del Tribunal de
Impugnación Penal de esa provincia.

En su momento, Tomaselli, preso por haber violado a Carla, con quien tenía un hijo, fue liberado gracias
a los votos de Flores y Adolfo Jensen, quien evitó enfrentar el jury al pedir su retiro anticipado. Pablo
Balaguer, el tercer miembro del Tribunal, en cambio, se opuso a la decisión. El jury de Enjuiciamiento,
presidido por el titular del Superior Tribunal de Justicia de la provincia, Eduardo Fernández Mendía, y
conformado por los diputados Martín Berhongaray (FrePam- UCR), María Silvia Larreta (PJ) y los
abogados Sergio Escudero y Ana Mariela Bonaveri, con la firma de Mendía, Berhongaray, Bonaveri y
Escudero se pronunció en contra de la destitución de Flores, con la única disidencia de Larreta, quien
planteó que el magistrado "no era idóneo para impartir justicia" y que el fallo que permitió la liberación
de Tomaselli carecía de "perspectiva de género".

Quienes respaldaron la continuidad de Flores admitieron que el juez actuó con "liviandad e imprudencia"
y cuestionaron al magistrado por no haber hecho "una valoración profunda de las pericias psicológicas",
pero sostuvieron que Flores "se ajustó a derecho, porque la figura del avenimiento estaba vigente al
momento de otorgar ese beneficio en el Código Penal". (Página 12, 2012,
[Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 2

Referencias

Análisis Digital (2017). Primera condena por abuso sexual eclesiástico en Entre Ríos: Se incorporó la sentencia
completa a la causa Escobar Gaviria. Recuperado de [Link]
sexual-eclesiastico-rios-se-incorporo-la-sentencia-completa-la-causa-escobar-gaviria/. 

Arocena, G. (2009). Semblanza dogmático-jurídica de los abusos sexuales en el Derecho argentino. Recuperado de
[Link]

Carbajal, C. (2011). Un asesinato anunciado por un fallo judicial. Página 12. Recuperado de
[Link]

Diario Digital Femenino (2012). Caso Carla Figueroa: Juicio a Flores: declaró el abogado que propuso el avenimiento.
Recuperado de [Link]
avenimiento/. 

Donna, E. (2001). Delitos contra la integridad sexual. Buenos Aires: Rubiznal-Culzoni. 

Ley N° 25.087 (1999). Delitos contra la integridad sexual. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a víctimas. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

Ley N° 26.388 (2008). Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.738 (2012). Delitos contra la integridad sexual. Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

Ley Nº 27.436 (2018). Modificación al Código Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina

Ley N° 12.331 (1936). Profilaxis de las enfermedades venéreas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 
Fígari, R. (2017). La reforma del art. 119 por la Ley 27.352. Cambio de paradigma. Recuperado de
[Link]

Página 12 (2012). La muerte de Carla. Página 12. Recuperado de [Link]

[Link]. 

Página 12 (2012). El juez del avenimiento, absuelto. Página 12 Recuperado de

[Link]

Página 12 (2012). “La volvería a matar”. Página 12. Recuperado de

[Link]

Real Academia Española (2019). [Definición de avenir]. Recuperado de [Link]

Rodríguez, C. (2012). Condena por el crimen del avenimiento. Recuperado de

[Link]

Romi, J. C. (s.f.). Ley 25087/99. Modificación de los delitos sexuales. Recuperado de

[Link]
%[Link]. 

Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Barrera Silvia y otros [Link]. falsificación de instrumento público-
recurso de casación” (10 de junio de 2010), sentencia n° 154. Disponible en
[Link]
Delitos contra la libertad

Delitos contra la libertad. Bien jurídico protegido. Sistematización

Referencias
Lección 1 de 2

Delitos contra la libertad. Bien jurídico protegido. Sistematización

Como bien de los individuos, la libertad consiste en la facultad de determinarse o de obrar o de no obrar en
determinado sentido. Al mismo tiempo también consiste en el derecho a la preservación de la propia tranquilidad,
de un ámbito de intimidad material y de las ideas y pensamientos propios.

En la convivencia social, esas facultades y derechos, están regulados por la Constitución Nacional y las leyes
reglamentarias, sean civiles, comerciales, administrativas, laborales, penales, o de otra especie.

Así, la protección dispensada a la libertad por las leyes penales puede tener diferentes alcances. El Código Penal
(CP) de la Nación Argentina, en el Título 5 del segundo libro, resguarda en sus capítulos distintos aspectos del bien
jurídico libertad, ellos son:

1 Libertad individual.

2 Libertad de domicilio.

3 Libertad de guardar secretos.

4 Libertad de trabajo y asociación.

5 Libertad de reunión.

6 Libertad de prensa.

Antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia vamos a analizar un fallo perteneciente al Juzgado
Federal Nº 1 de la ciudad de Córdoba en los autos caratulados “XX Infracción art. 145 ter – En circunst. Inciso 3º
(Ley 26.842)” (Expte. Nro. 15389/2013), llegados a Despacho, a los fines de resolver el procesamiento de Sr. XX, ya
filiado en autos.-

//Córdoba, a los días del mes de dos mil trece.

Y VISTOS:                                             
Estos autos caratulados: “XX Infracción art. 145 ter – En circunst. Inciso 3º (Ley 26.842)” (Expte. Nro.
15389/2013), que se tramitan ante este Juzgado Federal Nro. 1 a mi cargo, llegados a despacho a los
fines de resolver la situación procesal del imputado: XX…, de esta ciudad de Córdoba

DE LOS QUE RESULTA:

Que en la promoción de acción de fs. 171/172 y vta., el Sr. Fiscal intima el hecho que a continuación se
describe:

Hecho Primero: Desde fecha no determinada con exactitud, pero anterior al día 7 de Agosto de 2013,
XX, se habría dedicado a la trata de personas con fines de explotación laboral, valiéndose para ello de
un predio en donde funciona un cortadero de ladrillos, ubicado a 500 mts. del km. 5, de la ruta 19
(dirección Córdoba – Malvinas Argentinas), el cual incumple con toda reglamentación sobre seguridad,
salubridad e higiene.

Dicho predio, cuenta para el alojamiento de los trabajadores y su familia, con construcciones de ladrillo,
de extrema precariedad, las cuales muchas de ellas, no cuentan con puertas y ventanas, y sus techos
son de chapa y en algunos casos, solamente cubiertos con nylon.          

Las habitaciones son de pequeñas dimensiones y son compartidas por un gran grupo de personas, con
poca higiene y mantenimiento, con baños fuera de las mismas, las cuales no cuentan con calefacción,
ni ventilación y en el mismo ambiente se encuentran anafes utilizados con gas envasado.

Los recintos más precarios cuentan con una cama y ninguna otra comodidad, con la instalación
eléctrica a la vista, sin aislación térmica, en condiciones de extrema precariedad.

A los fines de simular su calidad de “patrón” o encargado del cortadero, XX, en calidad de propietario de
las tierras, firmó contratos con los trabajadores de las fracciones del cortadero, en los cuales les hace
entrega, del uso y goce de dichas fracciones, para la fabricación de ladrillos, cuando en realidad existe
una relación de dependencia evidenciada entre otras cosas, por el hecho de que el imputado, es el
único que maneja las maquinarias para extraer la tierra y el transporte para llevar la misma, a cada una
de las fracciones.

En ese contexto, XX habría acogido y alojado en el predio, en las condiciones descriptas a las siguientes
personas mayores de edad: …, todas ellas de nacionalidad boliviana, sometiéndolas a jornadas de
explotación laboral, que excedían en su extensión los horarios legales, efectuando el regenteo del
mismo.             

Asimismo, y bajo las mismas condiciones antes descriptas, XX habría acogido y alojado en el predio a
las siguientes personas menores de edad: ….
Las víctimas mencionadas, se hallaban en el país en condición migratoria irregular, lo que implica la
prohibición de trabajar y por ende, prohibición de ser contratados o empleados, circunstancia que, junto
a su condición económica, alejamiento familiar, desarraigo, desconocimiento del contexto legal, social,
cultural y económico argentino, genera en sus personas, una alta condición de vulnerabilidad ante el
actuar del imputado, el que habría sido aprovechado por este, para someterlos a las condiciones
laborales y de alojamiento que se describen en este escrito.

Tales circunstancias fueron constatadas, por el Of. xxx, Unidad Regional de Seguridad Aeroportuaria,
del Centro de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quién, el día 7 de Agosto de 2013, munido a la
orden judicial de allanamiento emanada del Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba, procedió a allanar el
domicilio descripto supra, secuestrando documentación y elementos relacionados con la investigación
en curso.

Hecho Segundo:  en las circunstancias de tiempo y lugar, descriptas en el hecho que antecede, XX,
mediante su empleo, alojamiento y explotación, habría facilitado la permanencia ilegal en el país de los
ciudadanos bolivianos descriptos en el hecho nominado “Primero”.

Que el Sr. Fiscal estima que provisoriamente las conductas descriptas en la figura penal de Trata de
persona agravada conforme al art. 145 bis, inciso 3 y 145 ter, inciso 4 del C.P. (hecho primero) y con la
figura prevista en el art. 117, agravado por el art. 121, de la Ley 25.871 (hecho segundo), imputables a
XX, en carácter de autor (art. 45 del C.P.).-

CONSIDERANDO:

Que declarada la competencia Federal (fs. 173 y vta.), es indagado XX (fs. 174 y vta.), ocasión en que
niega el hecho que se le atribuye, y luego hacer uso de su derecho de abstenerse de declarar. -

Y CONSIDERANDO: 

Cabe destacar que la presente causa se originó a raíz de una investigación dirigida por el Oficial …,
quién en los días 29 y 30 de Julio del corriente año, en zonas aledañas a la planta de Coca Cola, ubicada
sobre ruta 19, zona rural lindante con barrio la Floresta y Malvinas Argentinas.

Que el comisionado, de investigaciones realizadas en el lugar, pudo observar, el día 29 de Julio,

movimientos de vehículos, de los cuales se obtuvieron los dominios RTQ-140 y CNL-171, perteneciendo
éste último a …, vehículo que era conducido, por una persona de unos cincuenta años de edad.

Que, en otra oportunidad, siendo el día 30 de Julio, el comisionado, en conjunto con personal policial,
instalaron una vigilancia en el predio, observando la presencia de cuatro personas menores de edad,
trabajando en el mismo (ver fotografías obrantes a fs. 16/17 y vta.), donde estaban fabricando ladrillos,
realizando tareas de armado de los mismos o colaborando con mayores, que se encontraban cercanos
a ellos. 

Que las personas mencionadas en el párrafo anterior eran presumiblemente de nacionalidad

extranjera, y por lo que el comisionado observó, estarían viviendo en el lugar.

Que, así las cosas, ocultando su identidad policial, Palacios realizó consultas en zonas aledañas,
pudiendo identificar las posibles propiedades, o dueños del campo donde funciona el cortadero de
ladrillos, siendo posibles los siguientes: la primera.

Que el comisionado pudo establecer que efectivamente el negocio de la venta de ladrillos, era por
personas que, de su sola vista, parecían ser extranjeros, en algunos casos menores, y de su vestimenta
se podía apreciar, que presentaban un aparente grado de pobreza, características que en su conjunto
presentaban un aparente grado de vulnerabilidad, extrayendo tomas fotográficas del lugar (fs. 16/19 y
vta.).

Que dicha actividad se realizaba bajo la dirección del dueño del predio, XX, el cual más allá de conocer
dicha situación, era el dueño del predio, quién supervisaba los movimientos de la actividad desarrollada
en el cortadero de ladrillos.

En el caso de autos, vemos que la situación detectada en el "Predio del cortadero de ladrillos", situado
en Ruta Nº …, kilómetro el Km …, localidad de Malvinas Argentinas, de la provincia de Córdoba, el día de
la verificación (7/08/2013), permitió conocer para la investigación el estado actual (hoy histórico) de
todas las personas aparentemente sometidas a una situación de explotación laboral.

Ahora bien, los medios probatorios incorporados y que dan comienzo al proceso, surgen del
procedimiento practicado por integrantes de dos organismos públicos de control, Administración
Federal de Ingresos Públicos y de la Dirección Nacional de Migraciones; todos ellos actuaron en forma
conjunta y coordinada, estableciendo un grupo de investigación multidisciplinario que permitió obtener
mediante actas, capturas fotográficas y el relevamiento de trabajadores (por planillas), un reflejo de la
situación fáctica en que se encontraban los trabajadores rurales a la fecha del procedimiento (actas de
fs. 34/36 y vta., fs. 59 y vta., planillas de fs. 84/189).

El resultado obtenido de lo precedentemente relatado permite conocer que el predio tenía grandes
dimensiones, a la altura del km …, de la ruta 19 (Dirección Córdoba-Montecristo), al que se ingresa
recorriendo unos 500 metros por un camino de tierra, a mano derecha de la ruta mencionada, en donde
funcionaba un cortadero de ladrillos, que utilizaba varias parcelas del predio para realizar su actividad y
en donde cada una de ellas posee hornos para la fabricación de ladrillos, que además contaba también
al norte y al oeste con unas construcciones que podrían ser utilizadas como vivienda de los
trabajadores del lugar, y o como oficina de un tal XX. Además, se relevó un total de cincuenta y tres (53)
personas trabajando -sin la debida registración legal-  que estaban alojadas en dicha propiedad, en
viviendas cuyas características habitacionales serían las siguientes: no poseían energía eléctrica, ni
agua corriente, sin baños y con letrinas en deplorable condición de higiene. 

Que se constató la existencia de estructuras precarias de madera, lona y nylon con piso de tierra,
aparentemente utilizados por el personal para higienizarse. El agua la obtenían de una cisterna PVC
móvil (ubicada a pleno rayo de sol), y los alimentos que ingerían los cocinaban en cocinas rudimentarias
realizadas en una garrafa en la misma habitación donde dormían o a plena intemperie. Observándose
en el entorno gran cantidad de desperdicios de comida y basura en general.

Al entrevistar a los obreros, ellos declararon percibir un jornal diario que rondaría los ochenta ($80)
pesos para los que se dedicaban a cosechar en el campo y unos setenta ($70) u ochenta (80) pesos,
otras manifestaron que cobraban entre 2000 y 3000 pesos por mes, llamando la atención que a pesar
de que la actividad era la misma, los testimonios de lo que cada uno cobraba no coincidan. 

Que, en el mismo sentido, resulta cuando menos extraño, que ante la pregunta de quién era su jefe,
algunos manifestaban que ellos mismos, otros que tenían distintos jefes, que eran quienes dirigían
cada horno, pero coincidiendo todos en que la primera persona que vieron antes de entrar a trabajar fue
el Sr. XX, como lo llamaban, como símbolo de respeto, ya que era la única persona a la que se dirigían
como “señor”.

A partir de lo relatado, los demás elementos de prueba incorporados en la investigación, se encuentran

constituidos por los testimonios de todos los funcionarios intervinientes por parte de los organismos
estatales convocados al efecto; y de los trabajadores rurales, supuestas víctimas del delito bajo
investigación. 

En este punto, y para continuar desarrollando los fundamentos de la presente resolución, corresponde
advertir que el análisis de esos testimonios va a ser expuesto en forma separada por cada uno de estos
grupos de testimonios marcadamente diferenciados. Ello a los fines de evaluar correctamente la
calidad del valor probatorio que aportan los mismos a la elucidación del hecho detectado.

Otro hecho significativo, y determinante para evaluar la calidad de esta prueba testimonial, radica en
considerar la constancia incorporada en autos a fs. 111/111vta. en donde por diligencia y
“espontáneamente” un grupo de diez (10) de estos trabajadores se presenta ante el Tribunal a los fines
de brindar y ofrecer su testimonio para la causa. Nótese a esta altura de las circunstancias, el alto
grado de improbabilidad que presenta este acto por sí mismo, dada la escasa educación que recibieron,
como se dijo anteriormente; resulta de un extremo grado de ingenuidad aceptar que los mismos casi
intuitivamente van a presentarse ante estos estrados para “colaborar” con la investigación.
Mencionando, además, que en el contenido de la diligencia agregan datos técnicos de procedimiento
que son materia extraña al grado de sus conocimientos, como por ejemplo carátula, número de
expediente, etc... Además, al ser interrogado el testigo … (fs. 198/199), respecto a los pormenores de
dicha presentación, éste mismo reconoce que el escrito habría sido realizado por la abogada del
encartado … y que solo lo “firmaron”. Esto no hace otra cosa que demostrar el alto grado de sujeción y
sometimiento al que se ven sometidas estas personas.

Que, de todos los testimonios, se infiere un extremo grado de desconfianza hacia las autoridades, dan
muestras de miedo o ansiedad (en algunos casos) y de actuar como si hubieran recibido instrucciones
de alguna otra persona. Lo que en definitiva se presenta como indicadores clásicos que presenta
naturalmente la trata de personas en sí misma.

Que el comisionado afirma que se dirigieron al lugar mencionado, acompañados por agentes de AFIP-
DGI y personal del programa de rescate de víctimas y trata de personas. 

Que, debido a las dimensiones del predio, Cuello procedió a asegurar, a través de oficiales que
prestaban ayuda en el procedimiento, los dos accesos al mismo, ubicado uno sobre Ruta 19, Km 5, y el
otro en una calle de tierra, paralela a la Ruta 19.

Que el declarante observó, que, en un sector de la construcción principal, que se encontraba cercano al
segundo acceso de tierra, había una persona menor de edad, de entre 7 y 8 años, aproximadamente,
que cuidaba a otro de 4 o cinco años. Que ante la consulta al primero de que, si alguien lo estaba
cuidando, respondió que no, que sus familias se encontraban fabricando ladrillos.

Que luego continuó con el recorrido del predio, que se encontraba detrás de la construcción principal,
observando en ese momento, aproximadamente a 50 metros, la presencia de personas de sexo
masculino y femenino realizando funciones en el cortadero de ladrillos.

Que luego el declarante, en compañía de personal policial, se acercó a las personas y les explicó el
motivo de su presencia en el lugar, solicitando que de dejaran de realizar las actividades laborales que
desempeñaban, y que se dirigieran a la construcción principal, observando la presencia de un bebé, en
un cochecito muy cerca de uno de los hornos de ladrillo.

Asimismo, el comisionado manifestó, que las personas habidas en el lugar, eran, en su mayoría, de
nacionalidad extranjera. Que luego personal de AFIP-DGI, personal del Programa de Rescate de Víctima
de Trata y personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, se juntaron con las personas que
trabajaban en el lugar, y una vez presentes los familiares del Sr.  XX, se dio lectura al acta y se procedió
a relevar el personal y a registrar el predio.

Que un detalle relevante que surge de la declaración del comisionado, más allá de la documentación
secuestrada, es que tanto un camión marca Mercedes, como un automóvil Ford Fiesta, eran de
pertenencia de …, lo que resulta llamativo ya que el patrimonio del investigado es de considerable
importancia, por lo que resulta extraño pensar que el encartado pudiera ser empleado de los
trabajadores encontrados en el predio.

Que para más razones cabe analizar que se encontró entre la documentación secuestrada, una boleta
del seguro del Ford Fiesta vieja a nombre de Ferrocom, que era uno de los compradores de ladrillos, lo
que demuestra la fluidez de la relación comercial del encartado  XX con sus proveedores.

Que el personal policial fue a las oficinas de la estación, y le solicitaron que oficiara como testigo en un
procedimiento que se estaba por realizar, a lo que accedió. Que una vez en el predio, pudo observar que
era totalmente descampado. Que primero entraron los policías y luego los hicieron ingresar al predio. 

Asimismo, la declarante afirmó que cuando los oficiales juntaron a la gente, pudo observar, que había
algunos que llevaban consigo bebés y que también había chicos de catorce años. 

Que luego los oficiales les explicaron a todas las personas que estaban presentes, el procedimiento que
se estaba realizando, les solicitaron los documentos y junto con varios inspectores de la AFIP,
comenzaron a realizar el relevamiento de datos personales. 

Que la declarante afirmó, que observó que la gente en general, no entendía lo que estaba pasando, que
parecía ser gente ignorante de escasos recursos, aparentemente muy vulnerable. Que afirma también
que era un “horror”, el lugar donde vivían, que eran construcciones de cuatro paredes de ladrillos
huecos, techo de chapa, que tenían palets en lugar de camas, sin baños, que el lugar muy precario, casi
inhumano. 

Que los policías buscaban documentación, pero solo encontraban papeles, que no hacían más que
demostrar la ignorancia de las personas que trabajaban ahí, por ej. “me debe dos ladrillos de cinco
pesos”. Que para acentuar la precariedad en la que vivían, afirma que le llamó la atención que, al correr
la colcha de una de las camas, apareció un bebé con dos gallinas, que saltaron de la cama, asustadas
por los movimientos de los policías, cosa que impresionó mucho a la declarante (...).

A esta altura del desarrollo del presente decisorio, los elementos objetivos incorporados al proceso,
presentan una realidad incontrastable del estado de condiciones infrahumanas a las que estaban
sometidos todos los sujetos pasivos de la maniobra. Los elementos de prueba colectados en autos
(nos referimos a las fotografías obtenidas de las instalaciones), que, junto con los testimonios, resultan
más que suficientes para evidenciar un panorama acabado de la situación real en que se encontraban
todos los empleados del cortadero, al momento de la constatación. 

A ello, debemos sumar que la falta de registración laboral, perjudica aún más la situación de peligro
social -cuyo objetivo tuvo en miras de preservar el legislador al establecer la figura-, dado que los
mismos, frente al riesgo de un accidente laboral, difícilmente hubiesen podido probar la relación
precaria y clandestina que mantenían con el propietario del predio.

En este punto corresponde entrar en el análisis jurídico de la figura penal establecida en el art. 145 bis
del Código Penal. De modo, que la figura básica del delito de trata de personas, se compone de tres
elementos: 1) Acción: captar, transportar, trasladar, acoger o recibir. 2) Medios comisivos: engaño,
fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere
asentimiento de ésta. 3) Finalidad de explotación: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona
en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) Cuando se obligare
a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare
o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se practicare extracción
ilícita de órganos o tejidos humanos. 

Concretamente, para el caso puntual, se brindan los tres elementos constitutivos del tipo penal
establecido. 

En cuanto a la acción fijada en la figura, se pudo establecer que el imputado  XX, es el propietario del
predio y los empleados sometidos en la relación de trata lo reconocen como el dueño, quedando
establecido también, que era quien se beneficiaba de la producción de ladrillos que se estaba llevando
a cabo, por ende el acogimiento y alojamiento de los mismos se encuentra suficientemente acreditado,
como así también, entiendo que esta relación laboral encubierta, no se trataba de un “trabajo” pactado
en igualdad de condiciones. 

Respecto al medio comisivo, si bien en la especie no se presenta ningún signo de engaño, coerción o
violencia, no puede soslayarse que, para el caso concreto, se explotó una situación de extrema
vulnerabilidad. Todos los sujetos pasivos, eran personas de extrema necesidad económica, baja
instrucción educativa y además son personas desarraigadas de su ámbito habitual de convivencia. En
este sentido, ha de considerarse vulnerable a aquel individuo que, debido a una adversidad o
circunstancia especial, se encuentra con menores posibilidades defensivas que el común de las
personas, por lo que se presenta como un blanco más fácil para que alguien se abuse, dañándolo o
causándole un perjuicio, en tanto el supuesto de mención refiere a una especial situación de debilidad
que coloca a la persona en una condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una mayor
dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios de éste.

En definitiva, teniendo en cuenta los considerandos precedentes, cabe presumir que existe mérito
suficiente para ordenar con el grado de probabilidad requerido en esta etapa instructoria el
procesamiento de XX, ya filiado en autos, en carácter de autor del delito de trata de personas (mayores
de 18 años) con fines de explotación laboral agravado por el número de víctimas (art. 145bis del Código
 Penal). Asimismo, corresponde mantener la libertad provisional anteriormente concedida a favor del
nombrado, por no haberse agregado elementos de convicción que permitan dejar sin efecto el
beneficio (art. 312 “a contrario sensu” del CPPN).

En cuanto a lo dispuesto por el art. 518 del CPPN, corresponde establecer un embargo sobre los bienes
que posea el encartado, que permita garantizar los presupuestos establecidos en la norma procesal
mencionada, a cuyo fin se estima suficiente establecer la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000) o en
su defecto ordenar la inhibición de sus bienes hasta cubrir dicho monto. 

Por ello,

Te propongo que reflexiones en relación a la correcta calificación delictiva y el análisis fáctico, una vez
incorporados los conocimientos teóricos de la presente lectura, para así revisar si fue correcta la
sentencia que finalmente decidió:

RESUELVO:

I) ORDENAR EL PROCESAMIENTO DE XX, ya filiado en autos, en carácter de autor del delito de trata de
personas (mayores de 18 años) con fines de explotación laboral agravado por el número de víctimas
(art. 145bis del Código Penal). 

II) TRABAR EMBARGO sobre los bienes del imputado Miguel Angel Flores, por un valor de Cincuenta Mil
Pesos ($50.000); o en su defecto ordenar la inhibición de sus bienes hasta cubrir el monto establecido,
todo ello de conformidad al art. 518 del CPPN.

III) MANTENER LA LIBERTAD PROVISIONAL ANTERIORMENTE CONCEDIDA A FAVOR DEL

NOMBRADO, por no haberse agregado elementos de convicción que permitan dejar sin efecto el
beneficio (art. 312 “a contrario sensu” del CPPN).

VI) Protocolícese y hágase saber. – 

Delitos contra la libertad individual. Aspecto protegido del bien jurídico. El tipo penal y la
cláusula constitucional

La figura del art. 140 CP, tipifica la reducción de una persona, por habituación o por sujeción a la condición de siervo
o a otra que, como en ella, el autor dispone a su arbitrio de la persona de la víctima y de su servicio personal.

La norma, recientemente reformada, señala que: 

 

Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona
a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para
mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o

servicios forzados o a contraer matrimonio servil1. 

[1] Art. 140 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación. 

La redacción anterior era: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una

persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”2.

[2] Art. 140 – Ley N° 11.179 (1921). Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.

Tipo penal y cláusula constitucional: esta figura debe diferenciarse de la situación jurídica de esclavitud abolida por
el art. 15 de la Constitución Nacional (CN), que consiste en la pertenencia, en propiedad de una persona a otra. Por
el contrario, el art. 140 del CP es una situación de hecho.

También, corresponde distinguir que el CP no estableció una pena para los que concluyan un contrato de compra y
venta de personas. Esto, a pesar de que el art. 15 de la CN declarara que este hecho “es un crimen del que serán

responsables lo que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice”3. Pero la CN no declara como crimen
la contratación o comercio de los servicios de una persona.

[3] Art. 15 – Ley N° 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación.

No constituye este delito, el libre y consciente sometimiento de la propia persona y de sus servicios a la potestad de
otro, porque el delito requiere que el autor haya reducido a la víctima a servidumbre o condición análoga o que la
haya recibido de otro en tal condición.

En una condición análoga a la servidumbre se encuentra la persona sometida a la potestad de hecho de otra, de una
manera que excluya la posibilidad de que se autodetermine respecto de la conducción de su vida. Puede citarse
como ejemplo de esta situación: las mujeres recluidas en un harén, las personas detenidas por otra en condiciones
de abyección, ubicadas y tratadas a semejanza de las bestias.

También delinque el que recibe a una persona en esta condición (servidumbre u otra condición análoga) para
mantenerla en ella. El dador puede ser el propio reducidor, o quien había recibido a la víctima ya reducida a la
servidumbre o condición análoga. La recepción requiere que el autor llegue a tener, directa o indirectamente, la
persona de la víctima. La recepción consuma el delito solo si obedece al propósito de mantener a la víctima en la
condición en que se la recibe, sin requerir que ese objetivo se concrete. Por el contario, si la recepción es para
liberarla, no existe el delito.

Tipo subjetivo: es un delito doloso, pero este debe estar constituido por el propósito antes señalado.

Consumación: es un delito intencional y de carácter material y permanente, que se consuma con el logro de una de
esas situaciones. Admite tentativa. En el supuesto de la recepción, el delito es instantáneo, pero se vuelve
permanente si el autor mantiene en su poder a la víctima en la condición en que la recibió. También este supuesto
de la recepción admite tentativa.

Conducción fuera de las fronteras. Aspecto protegido del bien jurídico

Aspecto protegido del bien jurídico: la conducta atenta contra la libertad y el derecho que tiene una persona de estar
en un lugar determinado y contra la lesividad que le provoca ser trasladado a otro sitio en contra de su voluntad.

La acción típica prevista en el art. 145 del CP es llevar a la víctima, al vencer o burlar su voluntad, hacia un lugar no
sometido a la jurisdicción del país, situado fuera de los límites o confines del territorio nacional.

Tipo subjetivo: el tipo subjetivo quedó acreditado en el caso en análisis por diversos factores que pudieron
observarse, a saber: el escaso sueldo en negro que les pagaba, la nacionalidad de las víctimas, las condiciones en
las que vivían, entre otros. Así, el delito es doloso. La conducción debe obedecer al propósito del autor de someterla,
sin derecho, al dominio material de una persona particular o de una entidad privada o pública, o de entregarla a un
conjunto militarizado extranjero, estatal o, para que siente plaza en él.

Consumación: el delito se perfecciona en el momento en el que el autor, desde un punto situado fuera de las
fronteras de la República, comienza a conducir a la víctima. No admite tentativa.

Privación de la libertad individual. El tipo penal. Agravantes

El art. 141 del CP reprime al que “ilegalmente privare a otro de su libertad personal”4.

[4] Art. 141 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación.

Aspecto del bien jurídico protegido: el objeto de la protección es, aquí, la libertad de locomoción (ambulatoria o de
desplazamiento) y de movimiento corporal de las personas.
Tipo objetivo: contra ese aspecto de la libertad individual no solo se puede atentar mediante un encierro o
detención ilegal, sino por otros actos que, sin importar si es un encierro o detención, privan a la persona de su libre
acción física (por ejemplo al colocarle esposas, o al ponerle un corsé que impide el libre desarrollo de su tronco o
cuello).

Pero contra la libertad de locomoción o de movimientos corporales no solo se puede atentar mediante actos que
impidan que la persona se traslade de un lugar a otro o mueva su cuerpo o miembros, sino también al imponerle
determinado desplazamiento o determinados movimientos (por ejemplo: el traslado forzoso en el baúl de un
vehículo).

El delito también puede cometerse por una conducta negativa, como sucede cuando el autor omite su deber de
liberar a la víctima, derivado de la ley, de la convención o de un hecho precedente que lo convierte en garante de la
libertad de ella.

El autor puede valerse de cualquier medio para cometer el delito, entre otros el encierro, la fuerza, el engaño,
etcétera. Empero, el empleo de violencia o amenazas y la simulación de autoridad o de orden de ella, agrava el
delito. El consentimiento, sin coerción o error, prestado por una persona capaz de comprender el sentido de su
propia conducta, excluye el tipo delictivo.

Tipo subjetivo: el tipo delictivo requiere que la privación de la libertad sea ilegalmente realizada por el autor, es decir,
que no esté jurídicamente autorizado para hacerlo y que proceda a sabiendas de ello. Este estado subjetivo no es
compatible con la duda, porque en este caso, el autor no sabe de manera positiva que su conducta es ilegal. No es
necesario un propósito malvado.

Consumación: el delito se consuma con el impedimento de la libre locomoción o movimiento de la víctima. Admite
tentativa, porque es posible que el autor realice actos ejecutivos de su propósito de privar a otro de su libertad
personal, sin lograrlo. El delito es instantáneo, y eventualmente permanente, pues el autor puede prolongar el
estado de privación de la libertad de la víctima.

Agravantes

1 Por el modo: el delito se agrava si el autor lo comete “con violencias o amenazas”5 o “simulando
autoridad pública u orden”6 de esta.

[5] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

[6] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

La violencia puede consistir en el empleo de una energía física u otro medio dañoso o doloroso, y
también en “el uso de medios hipnóticos o narcóticos”7. La violencia puede recaer sobre la víctima o
 la persona que defienda su libertad. Si la violencia consiste en lesiones, estas integran el hecho de la
privación de la libertad, y por ello, concurren idealmente con esta.

[7] Art. 78 – Ley N° 11.179 Op. cit.

Las amenazas, también pueden tener como destinatario a la víctima, o a un tercero, por ejemplo,
cuando se amenaza al padre para que entregue a su hijo.

El autor comete el delito “simulando autoridad pública u orden”8 de ella cuando finge ser una
autoridad pública competente para ordenar la privación de la libertad o proceder por orden de ella,
como medio engañoso para realizar o facilitar la privación de la libertad de la persona. El
agravamiento supone que la víctima o un tercero crea por error en la representación del autor. Si el
error no es eficaz no concurre ni la forma agravada ni la simple del delito, porque, en ese caso la
víctima consiente.

[8] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

2 Por el aspecto subjetivo: el delito se agrava si el autor lo comete “con fines religiosos o de
venganza”9.

[9] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

El delito se comete con fines religiosos cuando el autor obra con un objeto jurídico o por un motivo de
carácter religioso, por ejemplo cuando comete el hecho para perturbar una ceremonia religiosa o para
beneficiar una religión.

El autor comete el delito con fines de venganza cuando, mediante la privación de la libertad, tiende a
tomarse una satisfacción por un agravio o un daño recibido, o supuestamente recibido, por él o por
otro, de la víctima o de un tercero. No procede así el solo procede por odio.

3 Por el vínculo: la figura básica se agrava si el hecho “se cometiere en la persona de un ascendiente
[matrimonial o extramatrimonial], de un hermano [matrimonial o extramatrimonial, unilateral o
bilateral], del cónyuge o de otro individuo a quien el autor deba respecto particular”10.

[10] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

La razón de la calificante se funda en el respeto particular que le debe el autor a la víctima y no en el

vínculo de sangre o matrimonial, pues, si así fuera debería estar incluido el vínculo de descendencia.

4 Por el resultado: la privación de la libertad se agrava si, como consecuencia de ello, “resultare grave
daño a la persona, a la salud, o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro
delito por el cual la ley imponga una pena mayor”11. En el caso de una lesión, debe ser una que
exceda en gravedad a la leve, pero que, en razón de la limitación prevista en el tipo, no esté prevista
como lesión gravísima, que tiene una pena mayor que esta figura calificada.
 [11] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

5 Por el tiempo: la privación de la libertad se agrava si “durare más de un mes”12. El mes no equivale a
30 días a partir del comienzo del delito, sino el tiempo que va desde ese día al mismo día del mes
siguiente.

[12] Art. 142 – Ley N° 11.179 Op. cit.

Abusos funcionales. El bien jurídico protegido. Los tipos penales

Son verdaderos abusos funcionales dirigidos a restringir la libertad de las personas.

El bien jurídico es el mismo que la figura básica de la privación de la libertad (derecho que tienen las personas de
moverse, de poder trasladarse, como a que no se les imponga lo que deben hacer). Estos tipos delictivos se refieren,
concretamente, a la restricción de la libertad de las personas que se encuentran arrestadas, detenidas o presas.

El sujeto activo de estos delitos como autor o coautor solo podrá ser un funcionario público, es decir, la persona
física que participa, accidentalmente o permanente, en el ejercicio de función pública, por elección popular o por
designación de autoridad competente, el que cumple o ejecuta la voluntad del Estado. Los otros empleados que
intervengan en el hecho solo pueden ser partícipes o instigadores.

Los tipos penales

I. Primera categoría
–
Reprimidos “con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble de tiempo”13. Dentro de esta categoría
podemos distinguir, a saber.
[13] Art. 143 – Ley N° 11.179 Op. cit.

 
1) Omisiones de liberar

a) Retención ilegal de detenido o preso (art. 143 inc. 1 del CP)

El funcionario público debe tener al detenido o preso bajo su guarda. Una persona legalmente privada de su libertad (por razones
de seguridad, comisión de un delito, entre otras) se encuentra detenida. Una persona que se encuentra en el periodo de ejecución
de la pena, se encuentra presa.

El sujeto activo de este delito para la primera hipótesis, esto es el funcionario público que haya debido decretar la libertad, solo
puede ser el juez o el fiscal de instrucción que son los únicos que pueden resolver fundadamente la restricción de la libertad de
una persona imponiéndole una medida cautelar.
Ejecuta la liberación el funcionario que tiene a su cargo la custodia del reo y que debe haber cumplido la orden emanada de la
autoridad competente.

Es un delito doloso, basta dolo eventual, y es de omisión impropia. Es instantáneo, de efecto permanente y no admite la tentativa.
Se consuma cuando surge la obligación de decretar la libertad, esto es dictar la resolución o la orden para que se haga efectiva, o
ejecutarla, es decir, hacerla efectiva. El término debido es un elemento normativo del tipo, que señala la concurrencia de causas de
justificación genéricas.

b) Omisión de liberar al detenido ilegalmente (art. 143 inc. 6 CP)

Se refiere al funcionario competente -que es tanto para el jefe de prisión (presos), alcalde (detenidos) o empleado que tuviere a
cargo esa responsabilidad- que tiene el conocimiento sobre una persona que se encuentra privada de su libertad ilegalmente, y
omite, retarda o rehúsa hacerla cesar o no da cuenta de la situación al funcionario que debe resolver.

La detención puede ser ilegal desde el comienzo. También puede ser que originariamente sea legal y, luego, transformarse en
ilegal, porque se cumplió el término de privación de la libertad del reo.

Tipo objetivo: omite el funcionario que toma razón y no hace lo que le impone la ley. Retarda el que no hace conocer lo que debe
en el plazo estipulado. Rehúsa aquel al que se le hizo un pedido expreso y no lo hace cesar o conocer.

Tipo subjetivo: solo admite dolo directo. Es de resultado instantáneo con efectos permanentes. No admite tentativa.

2) Ejecuciones irregulares de la libertad personal

Estas especies delictivas presuponen la legalidad de la privación de la libertad personal y la ilegalidad de la ejecución. Se
distinguen, a saber.

a. Incomunicación indebida (art. 143 inc 3)

Normalmente la detención de una persona no implica su incomunicación. El tribunal la ordenará cuando entienda que existen
motivos que pueden entorpecer la investigación; por ejemplo que sus cómplices aún se encuentren prófugos o que el delito no
haya cesado en su comisión (es decir, que la víctima de un secuestro continúe secuestrada).

Se trata del resguardo de una garantía constitucional (CCba art. 43. CPP 273). 

El que tiene a su cargo la detención es el sujeto activo, ya que solo puede ordenar fundadamente la incomunicación de un
detenido el funcionario que tiene la guarda de un detenido o el funcionario que tiene la guarda de la persona y que, indebidamente,
la incomunica.

Lo punible del hecho es que a un detenido que no reúne las condiciones para ser incomunicado se lo aparte y se le restrinja su
derecho a mantenerse en contacto con quien desee o que se le prolongue su incomunicación por más tiempo de lo dispuesto. Se
consuma cuando se lo incomunica y no cuando se dicta el decreto que ordena la medida. Es un delito de resultado, admite la
tentativa. 

b. Colocación indebida (art. 143 inc. 4, 2° disposición)

El autor de este delito es el jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que colocare al reo (condenado) en
lugares del establecimiento que no sean los establecidos a tal efecto por la ley, el reglamento o la práctica administrativa para que
se cumpla la pena privativa de la libertad, haciéndola más gravosa.

El delito es imputable a título de dolo. Se consuma con el acto de colocación y admite tentativa.

3) Recepción ilegal (143 inc. 4, 1° disposición)

Tipo objetivo: consiste en recibir al reo, cualquiera que sea la calidad que tiene en el proceso (arresto, aprendido, detenido, prisión
preventiva) sin la orden de autoridad competente.
El sujeto activo puede ser el jefe de prisión o de otro establecimiento penal, su reemplazante o el empleado encargado de recibir a
los mismos.

La ley hace una excepción al disponer que se pueda recibir al reo sin estas formalidades en caso de flagrante delito. Hace
referencia al momento en que el delincuente es tomado o seguido por la autoridad cuando está el hecho está en proceso o
inmediatamente después de ser ejecutado (art. CCba 42, CPP 276).

Es un delito doloso. Se consuma con el acto instantáneo de la recepción efectiva. No admite tentativa.

4) Sustracción de un detenido al juez competente (art. 143, inc. 2)

El delito presupone una privación de libertad inicialmente legítima y la competencia del funcionario para tener al detenido a su
disposición, bajo su guarda o la de un tercero. EL delito reside en el mantenimiento del detenido, por parte del funcionario, más allá
del momento en que debe anunciarlo y ponerlo a disposición de la autoridad competente.

El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 278 establece que “El oficial o auxiliar de la Policía Judicial que
practicare la aprehensión de una persona, deberá presentar inmediatamente a ésta ante la autoridad judicial competente”14.
[14] Art. 278 – Ley N° 8.123 (1991). Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Senado y cámara de diputados de la provincia de Córdoba.

Se consuma en el momento en que el funcionario debe dar conocimiento a la autoridad competente y no lo hace. Por
consiguiente, es un delito doloso instantáneo, de resultado material y no admite tentativa.

Agravantes: los delitos previstos en el art. 143 se agravan y el máximo de la pena se eleva a 5 años, cuando concurren las
circunstancias calificantes de la figura de privación de libertad del art. 141 CP:

Inc. 1: con fines religiosos o de venganza.

Inc. 2: vínculo.

Inc. 3: resulta en grave daño en la persona, salud o negocios del ofendido, siempre que no esté más severamente penado.

Inc. 5: por el tiempo, si durare más de un mes.

II. Segunda categoría

–
No presentan características que permitan encuadrarlos en un concepto superior. Se distinguen, a saber.

1) Privación ilegal o abusiva de la libertad (art. 144, inc. 1)

El funcionario priva de la libertad personal con abuso de sus funciones cuando detiene a una persona que carece, en general o en
el caso particular, de esa facultad o que, aunque esté dotado de esta potestad, la usa arbitrariamente.

Priva de la libertad sin las formalidades prescriptas por la ley, el funcionario que lo hace sin causa legal o sin la indagación
sumaria escrita exigida para el caso (Constitución de la provincia de Córdoba, art. 42; Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Córdoba, art. 272).

Doloso e instantáneo. Se consuma con la detención. Admite tentativa.

2) Severidades, vejaciones o apremios ilegales (art. 144, inc. 3)

Esta figura resguarda a las personas arrestadas, detenidas o condenadas frente a los funcionarios que directa (guardián, celador)
o indirectamente (director, alcalde) las mantienen privadas de su libertad, las controlan o gobiernan su conducta.
Las severidades “son tratos ilegales, rigurosos, y ásperos consistentes en atentados personales, particulares, modos de
colocación o mantenimiento de los presos o restricciones ilegales” (Hernández, 2011, [Link]
condenados-severidades#), entre otros, los castigos corporales, cepos, la privación de alimentos o derechos.

Vejaciones son “tratamientos mortificantes para la personalidad de los presos, por indecorosos, agraviantes o humillantes”
(Hernández, 2011, [Link] Ofenden su dignidad, ataca la psiquis,
insultos, atemorizarlos, burlarse de ellos.

Apremios ilegales “son los rigores usados con los presos para forzarlos a confesar, o declarar algo, o para influir en sus
determinaciones” (Hernández, 2011, [Link]

Es un delito doloso e instantáneo, se consuma con el acto del agente. No admite tentativa.

3) Vejaciones o apremios en actos de servicio (art. 144 bis, inc. 2)

No se trata de las relaciones entre autor y un detenido o preso sino de las que presupone todo acto de autoridad respecto de un
particular, cualquiera que sea la ocasión en que se produce. La ley protege como integridad de la libertad personal, el derecho de
los individuos a no ser vejados por los funcionarios en el desempeño de sus funciones.

Tipo subjetivo: es un delito doloso. No admite tentativa. Se consuma en forma instantánea.

Agravantes (144 bis última parte): los delitos previstos en el art. 144 bis se agravan y la pena será de 2 a 6 años, cuando
concurren las circunstancias calificantes de la privación de libertad del art. 141 inc. 1:

Inc. 1: con fines religiosos o de venganza.

Inc. 2: vínculo.

Inc. 3: resultado grave daño en la persona salud o negocios del ofendido, siempre que no esté más severamente penado.

Inc. 5: por el tiempo, si durare más de un mes.

Tortura. El tipo penal. Agravantes

Bien jurídico protegido: es un delito que lesiona la vida y la integridad psicofísica de las personas porque esos
bienes sufren menoscabo en todos los casos.

Pero, no es menos cierto que la tortura lesiona la libertad del hombre en forma particularmente grave y, como el
concepto de libertad deriva del concepto básico y fundamental de la dignidad humana, bien puede considerarse a
esta como la atacada. Se trata de un delito pluriofensivo.

El art. 144 ter 1 del CP castiga la imposición de cualquier clase de tortura física o moral. Es por ello que admite la
inclusión de los “métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad mental o

física, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”15, agregados a la defensa de tortura. La convención de la
OEA integra nuestro derecho interno, con rango constitucional (CN art. 75, inc. 22) y puede ampliar el concepto de
tortura aportado por la Convención de la ONU para no restringirlo. Es más amplio nuestro concepto de tortura del
derecho interno que el de la ONU.

[15] Art. 2 – Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. 1985.

Tipo objetivo: imponer cualquier clase de tortura, es decir, causar sufrimientos graves físicos o psíquicos a cualquier
persona.

Resultan indiferentes los procedimientos empleados. Característico de la tortura es la intensidad del sufrimiento de
la víctima en relación con cualquier otro tipo de padecimiento. Entre otros, el uso de la llamada picana eléctrica
constituye una tortura en términos de este artículo.

Según algunos documentos internacionales el sujeto activo del delito lo constituye solo el funcionario público u otra
persona que cumpla sus órdenes o a instigación suya, con su aquiescencia o como particulares miembros de un
grupo armado organizado en el orden interno. El funcionario en el momento del hecho debe actuar como tal, pero no
es necesario que pertenezca, además, a alguna repartición que tenga asignada competencia para privar de la
libertad porque esa exigencia no surge de la ley.

Por tratarse de un comportamiento que contraviene normas prohibitivas es un delito de comisión. Ese
comportamiento puede consistir en una acción u omisión. En este supuesto se configura un delito de comisión por
omisión. Por ejemplo el funcionario que tiene bajo su poder jurídico o de hecho a una persona, y no le proporciona
ropa de abrigo al detenido cuando reina muy baja temperatura.

Sujeto pasivo: cualquier persona privada de la libertad legítima o ilegítimamente. Solo puede ser sujeto pasivo la
persona privada de su libertad por orden o con Intervención de un funcionario público.

El tipo no presenta un elemento subjetivo específico, aunque la finalidad probatoria es muy frecuente (por ejemplo
para que confiese un delito).

Es un delito doloso, ya que según la Convención de las Naciones Unidas los sufrimientos graves deben ser infligidos
intencionalmente.

Antijuricidad: la tortura, como así también, los tratos crueles, inhumanos, y degradantes son siempre, además,
hechos típicos contrarios al derecho. La persona tiene un derecho absoluto a no ser torturado. Al ser estos actos tan
aborrecibles para la conciencia universal es inadmisible que puedan conformarse al orden jurídico, y en ningún caso
puede admitirse que dichos actos estén amparados por una causa de justificación.

Pensemos un caso: si el torturado fue quien colocó un explosivo fatalmente sincronizado del cual pende la vida de
otras personas (porque de explotar morirían irremediablemente) y las torturas son aplicadas con el fin de obligar a
desconectar el explosivo y salvar la vida de esas personas, la conducta del torturador podría estar justificada por el
ejercicio de una legítima defensa de terceros (conforme art. 34, inc. 7 del CP). Esto es admitido por algunos autores
alemanes (Jakobs), pero por otros autores como Reinaldi no.  

Tampoco es aceptable la obediencia jerárquica (art. 34, inc. 5) porque una orden de torturar es manifiestamente
ilegítima y, en consecuencia, el subordinado debió incumplirla. Salvo que fuera objeto de una coacción de u
procedente de una amenaza inminente de muerte, lesiones corporales graves para él u otra persona.

Culpabilidad: no es posible excluir o atenuar el reproche de culpabilidad en virtud de un error de prohibición porque
no es probable que un funcionario público pueda desconocer la prohibición de un hecho universalmente repudiable.

Consumación: es un delito material. Se consuma cuando se produce el sufrimiento físico o psíquico

intencionalmente causado al margen de que se haya alcanzado o no la finalidad perseguida por el autor. Es
instantáneo, puede consumarse con un solo golpe de corriente de electricidad. Admite tentativa.

Agravantes: el delito se agrava por el resultado.

1 “Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima la pena privativa de la libertad
será la reclusión o prisión perpetua”16. Concurre la calificante, tanto cuando la tortura, por si sola o
unida a una concausa produce el resultado letal, como también en todos los casos en que la tortura
creó la oportunidad para la muerte o en que ambas se presentan vinculadas temporal o
espacialmente. La muerte puede ser el resultado querido y representado intelectualmente. También
está comprendido el resultado preterintencional y culposo.

[16] Art. 144 ter. – Ley N° 11.179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación.

2 Si se causaren lesiones gravísimas (art. 91 del CP) la pena será de reclusión o prisión de 10 a 25 años.
Tiene que darse una relación objetiva de causalidad entre la tortura y ese resultado, sea
preterintencional o culposo, pero, al igual que la muerte comprende las lesiones gravísimas
abarcadas por el dolo del torturador. Cuando se causan lesiones leves o graves (arts. 89 y 90 del CP
respectivamente) estas no concurren material ni idealmente con el delito de tortura, media un
concurso aparente al darse una relación de consunción por estructura del tipo.

Conductas omisivas. Agravantes

1 Omisión de evitar el delito de tortura: (art. 144 quater., inc. 1 del CP) importa la violación al deber
jurídico de impedir la comisión de torturas en perjuicio de personas privadas de la libertad, respecto
de las cuales se halla en posición de garante. Es un delito de omisión impropia porque el agente no
actúa del modo ordenado por la ley aun con la efectiva posibilidad de hacerlo.
 Se trata de una omisión dolosa. Es un delito de peligro que no admite tentativa.

2 Omisión de denunciar el delito de tortura por parte del funcionario que 

en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos

del artículo anterior y careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente
omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario: ministerio público
o juez competente17. 

[17] Art. 144 quater. – Ley N° 11.179. (1984). Op. cit.

El sujeto activo carece de competencia para evitar el delito de tortura, pero se encuentra en ejercicio
de sus funciones y no denuncia la comisión de un hecho de esta naturaleza. Si el autor de la omisión
fuese a su vez médico, se le aplica la pena accesoria de inhabilitación.

El único caso en que el funcionario debe abstenerse de denunciar es cuando la ley le impone la
obligación de guardar secreto por haber entrado en conocimiento de la información en razón de su
estado oficio, profesión o arte (art. 156 del CP).

Tipo subjetivo: es un delito doloso. Basta el dolo eventual.

Consumación: es un delito formal de peligro, presumido por ley, instantáneo cuya consumación opera
al vencimiento del plazo legalmente acordado. No admite tentativa.

3 Omisión del juez de promover la persecución y represión del delito de tortura (art. 144 quater., inc. 3
del CP). El sujeto activo debe ser, necesariamente, un juez y su acción debe ser no instruir un sumario
o no denunciar el hecho. No instruye el sumario el juez que tiene la competencia para hacerlo y no lo
hace y no denuncia el juez que tiene conocimiento de la situación y no se lo hace saber al juez
competente. Esta norma tiene vigencia solo en aquellas jurisdicciones provinciales en las que la
figura del juez de instrucción aún subsiste.

4 Omisión funcional culposa facilitadora del delito de tortura (art. 144 quinto del CP): se trata de la
omisión culposa que surge de un obrar descuidado, negligente, del funcionario a cargo del lugar en
donde se realiza el hecho delictivo correspondiente a la tortura. Entre otros, el comisario en una
seccional, el alcalde en el establecimiento para detenidos.

Se trata de un tipo en el que se violó la posición de garante que tiene el funcionario para que no
sucedan hechos de ese tipo dentro de establecimientos a su cargo.

Tipo subjetivo: es un delito culposo impropio por la intervención dolosa de un tercero.

Atentado contra la tenencia de menores. Bien jurídicamente protegido. Conductas punibles

 Se discute en doctrina si este delito ofende, principalmente, la libertad del menor o a la familia del mismo de la que
se lo sustrae, retiene u oculta. Es indudable que, con la comisión de este delito, se ataca a la libertad de movimiento,
locomoción o traslación del menor de edad, pero también queda afectado el derecho a la patria potestad, a la
guarda –situación de hecho- y a la tutela.

Más que un atentado contra la libertad personal de la víctima, constituye ofensas a la familia de ella. En efecto, la
incolumidad de la tenencia y el gobierno del menor, que es a lo que la ley atiende, es algo que atañe a la integridad
del grupo familiar y a la superioridad del jefe o de su sustituto.

Conductas punibles

Sustracción de menores (art. 146 C.P.)

–
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo debe ser, necesariamente, un menor de 10 años, es
decir que no ha cumplido esa edad.

¿Pueden, los padres del menor sustraído, ser sujeto activo del delito? Autores lo admiten, por ejemplo, cuando el padre, por
venganza o despecho, sustrae al menor. Este tiene la patria potestad, pero no la tenencia del menor.

Tipo objetivo: privar ilegalmente a un menor de la libertad al sustraerlo, retenerlo y ocultarlo. Esto implica tomar a la persona en el
lugar en que se encuentra y trasladarla a otra parte en contra de su voluntad. Además, implica mantener a la persona en el lugar
en que se encuentra en contra de su facultad de decidir. También conlleva el hacerla invisible del sujeto pasivo de terceras
personas en contra de su designio.

No importa, a los fines de la comisión del delito, que la conducta se haya llevado a cabo en la casa donde vive el menor o en la de
algún pariente, de la escuela, de la calle, como tampoco los medios que haya utilizado el autor (violencia, amenazas, etcétera).

Tampoco tiene relevancia que el menor haya consentido la acción del autor. Lo que sí debe darse es la intención del sujeto activo
de extraer al menor con un ánimo de apropiación temporaria o definitiva.

Tipo subjetivo: es una conducta dolosa. Exige dolo directo, por la especial intención que se requiere del autor del mismo, ya que
otro fin dado por el autor a su conducta la excluye (sacarlo de la casa para evitar que sea golpeado por su progenitor).

Consumación y tentativa: es un delito instantáneo, de resultado material, que se consuma en el momento en el que se llevan a
cabo las distintas acciones estipuladas para el tipo, al sacar, retener u ocultar al menor del ámbito de tenencia material de sus
progenitores o representantes. Admite tentativa.

No presentación de menores (art. 147 del CP)

–
El sujeto activo es la persona encargada del menor. El sujeto pasivo es el menor de 10 años. El presupuesto típico exige:

1. Que el niño haya sido entregado voluntariamente a otra persona, para que esta tenga la custodia o guarda del mismo.
 2. Frentea las exigencias de presentación por parte de los padres o guardadores el sujeto activo no lo haga o no de una
explicación concreta de la desaparición.

Tipo subjetivo: requiere dolo directo.

Consumación: requiere que el autor haya sido intimado fehacientemente para la presentación o explicación satisfactoria de la
desaparición del menor a los padres o guardadores. El delito se consuma cuando se venció el plazo estipulado en la intimidación,
o cuando la razón de la desaparición no es satisfactoria. No admite tentativa.

Inducción a la fuga (art. 148 del CP)

–
El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo debe ser un niño mayor de 10 años y menor de 15 años.

Tipo objetivo: la acción típica es inducir, que significa engendrar la idea, aconsejar, animar psicológicamente al menor a fugarse,
abandonar, irse de la casa de sus padres, o de quien ejerce su guarda.

Tipo subjetivo: es un delito de mera actividad, solo puede ser cometido con dolo directo y es de peligro concreto.

Consumación y tentativa: se consuma con la sola inducción a la fuga, vale decir, no requiere ningún resultado específico.
Tampoco es necesario que el menor se fugue. No admite tentativa.

Ocultación del menor (art. 149 del CP)

–
El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo debe ser un menor de 15 años. La figura se agrava si el menor
tuviera menos de 10 años.

Tipo objetivo: la acción típica es ocultar, que significa hacer invisible a terceros a un menor de 15 años en el primer supuesto, y de
10 en el segundo supuesto, que se fugó de la casa de sus padres o del encargado de su guarda.

La acción típica tiene un fin: esconder al menor de las investigaciones de la justicia o de la policía, vale decir, la búsqueda debe
haberse iniciado y debe estar realizándose en ese momento. Si el ocultamiento no tiene esa finalidad, puede configurarse otro
delito o resultar impune.

Tipo subjetivo: requiere dolo directo.

Consumación: el delito se configura con el solo ocultamiento del menor para impedir que se lo descubra. Es un delito de peligro
concreto y no admite tentativa.

Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Bien jurídico protegido
Mediante la sanción de la Ley N° 26.364 -que incorporó los arts. 145 bis y 145 ter al CP-, el Estado argentino dio
“cumplimiento (…) al Protocolo de Palermo [Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente de mujeres y niños](…) que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional” (Consejo de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, 2018, p. 4)
aprobada por nuestro país por Ley N° 25.632 del año 2002 (actualmente modificada por Ley N° 26.842).

Esta ley derogó los artículos 127 bis y 127 ter. que, dentro del título de los delitos contra la integridad sexual,
tipificaban la trata de personas con fines de explotación sexual, es decir, cuando la promoción o facilitación de la
entrada o salida del país de menores de 18 años era realizada con la finalidad de que ejercieran la prostitución.

Conforme la nueva ley, y su ubicación dentro del CP -en el título delitos contra la libertad- estas figuras penales
tienden a tutelar el bien jurídico libertad individual, con los alcances y límites, que ostenta en nuestro ordenamiento
punitivo, y secundariamente las posibles afectaciones a otros bienes jurídicos (integridad sexual, integridad física, o
corporal).

El 19 de diciembre de 2012, en sesiones extraordinarias, la Cámara de Diputados aprobó la reforma a la Ley N°

26.364 de Trata de personas. En la página del Ministerio Público de la Nación, uno de los principales órganos
estatales encargados de luchar contra este tipo de conductas delictivas, podía leerse que, de acuerdo con la nueva
letra de la ley: 

Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de

personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
países. 

A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo

cualquier modalidad; 

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;

c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de

oferta de servicios sexuales ajenos;

d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier

tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
 e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;

f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos

o tejidos humanos.18

[18] Art. 2 – Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

De este modo, se eliminan los medios comisivos de la figura básica para ser tenidos en cuenta como figura
agravada. Por su parte, los medios comisivos quedaron abarcados por una figura agravada que contempla el art.
145 ter del CP. Asimismo, la ley postula que “el consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de
personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los

autores, partícipes, cooperadores o instigadores”19.

[19] Art. 2 – Ley N° 26.842 (2012). Op. cit.

Artículos 145 bis y 145 ter del CP

Tabla N° 1: Comparativa

Texto vigente – Ley N° 26.842 Texto derogado – Ley N° 26.364

Texto vigente – Ley N° 26.842 Texto derogado – Ley N° 26.364

ARTICULO 25. — Sustitúyese el artículo 145 bis del ARTICULO 10. — Incorpórase como artículo 145 bis
Código Penal por el siguiente:  del Código Penal, el siguiente:

Artículo 145 bis: Será reprimido con prisión de cuatro Artículo 145 bis: El que captare, transportare o
(4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare,
trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de
acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho
explotación, ya sea dentro del territorio nacional,
como desde o hacia otros países, aunque mediare el años de edad, cuando mediare engaño, fraude,
consentimiento de la víctima.20 violencia, amenaza o cualquier otro medio de
[20] Art. 25 – Ley N° 26.842 (2012). Op. cit.
intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima,
con fines de explotación, será reprimido con prisión
de TRES (3) a SEIS (6) años.

La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de

prisión cuando:

1. El
autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea
recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda,
ministro de algún culto reconocido o no, o
funcionario público;

2. Elhecho fuere cometido por TRES (3) o más

personas en forma organizada;

3. Las víctimas fueren TRES (3) o más.21

[21] Art. 10 – Ley N° 26.364 (2008). Prevención y sanción de la trata de

personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

 Texto vigente – Ley N° 26.842 Texto derogado – Ley N° 26.364

ARTICULO 26. — Sustitúyese el artículo 145 ter del ARTICULO 11. — Incorpórase como artículo 145 ter
Código Penal por el siguiente: del Código Penal, el siguiente:

Artículo 145 ter: En los supuestos del artículo 145 bis Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare
la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, o trasladare, dentro del país o desde o hacia el
cuando: exterior, acogiere o recibiere personas menores de
DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4)
cualquier otro medio de intimidación o coerción,
a DIEZ (10) años.
abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima. prisión cuando la víctima fuere menor de TRECE (13)

2. Lavíctima estuviere embarazada, o fuere mayor años.

de setenta (70) años.

3. La víctima fuera una persona discapacitada, En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena
enferma o que no pueda valerse por sí misma. será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión,

4. Las víctimas fueren tres (3) o más. cuando:

5. En
la comisión del delito participaren tres (3) o
más personas. 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción,
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, abuso de autoridad o de una situación de
cónyuge, afín en línea recta, colateral o vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de beneficios para obtener el consentimiento de una
cualquier culto reconocido o no, o encargado de la persona que tenga autoridad sobre la víctima;
educación o de la guarda de la víctima.
2. El
autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea
7. El
autor fuere funcionario público o miembro de recta, hermano, tutor, persona conviviente,
una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. curador, encargado de la educación o guarda,
ministro de algún culto reconocido o no, o
Cuando se lograra consumar la explotación de la funcionario público;

víctima objeto del delito de trata de personas la pena 3. Elhecho fuere cometido por TRES (3) o más
será de ocho (8) a doce (12) años de prisión. personas en forma organizada;

4. Las víctimas fueren TRES (3) o más.23

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años
la pena será de diez (10) a quince (15) años de
[23] Art. 11 - 10 – Ley N° 26.364 (2008). Prevención y sanción de la trata de
prisión.22 personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.
[22] Art. 26 – Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de
personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

Fuente: elaboración propia.

Los artículos incorporados penalizan un crimen considerado delicta iurius gentium, “la trata de personas en situación
de explotación, en cualquiera de sus formas, ya sea sexual, laboral o de otra índole” (Diario Judicial, 2008,
[Link] Se define la trata de personas como “la captación, el traslado, la
recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia

otros países”.24

[24] Art. 2 – Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

El sujeto pasivo en el caso del art. 145 bis del CP puede ser cualquier persona. El consentimiento de la víctima, a
partir de la reforma (Ley N° 26.842), resultará irrelevante a los fines de eximir de responsabilidad penal, civil o
administrativa a los autores, partícipes, cooperadores o instigadores. La finalidad perseguida por el autor es la
explotación de la víctima, en cualquiera de las formas previstas por la ley (obtener beneficios en materia sexual,
laboral, sometimiento, sujeción o dominio personal, extracción de órganos, forzar al matrimonio o cualquier tipo de
unión de hecho).

En cuanto a la estructura del delito, los artículos 145 bis y ter del CP (redacción conforme la anterior Ley N° 26.364)
respetaban y seguían los lineamientos fijados en el Protocolo de Palermo. Así, la trata de personas se caracterizaba
por la concurrencia de una actividad, el empleo de ciertos medios y la finalidad de explotación. Actualmente, la
figura básica de la trata de personas contemplada en el art. 145 bis –texto según Ley N° 26.842- solo exige, como
requisito típico, la concurrencia de una actividad y la finalidad de explotación, sin exigir ningún medio vulnerante de
la voluntad de la víctima para que se configure el delito, por lo que el consentimiento de la misma resulta irrelevante.

La Ley N° 26.842, que reforma a la Ley N° 26.364, ya no contempla dos figuras distintas de acuerdo a la edad de la
víctima. En el art. 145 bis se tipifica la figura básica y en el art. 145 ter se establecen las circunstancias calificantes, y
se incluye, entre ellas la situación de la víctima menor de dieciocho años. En ese supuesto se eleva la escala penal
en un mínimo de diez años de prisión y un máximo de quince.

Las conductas –acciones- típicas están enumeradas en la ley, y pueden resumirse de la siguiente forma: ofrecer
(comprometerse a dar o manifestar la posibilidad de entregar personas); captar (ganar la voluntad de la víctima o
“entusiasmar a quien va a ser víctima del delito” (Barbero, s.f., [Link]
personas-conceptos-b%C3%A1sicos); trasladar (llevar a la víctima de un lugar a otro); recibir (admitir a la víctima en
su ámbito, o brindar “al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado”
(Hairabedián, 2009, p. 23)); acoger (dar hospedaje). La concreción de cualquier conducta de las mencionadas en la
norma configura el tipo penal.

La Ley N° 26.842 elimina la diferencia entre trata de personas mayores de edad y menores de edad. Se establece
en el art. 145 bis una figura básica que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años al que “ofreciere, captare,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde

o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”25.

[25] Art. 25 – Ley N° 26.842 (2012). Op. cit.

La nueva normativa establece en el art. 145 ter las agravantes del tipo penal, entre las que se incluye el empleo de
“violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que

tenga autoridad sobre la víctima”26 –medios comisivos de la trata de personas mayores de edad estipulados en la
antigua figura legal- y se mantienen como calificantes la comisión del delito por concurrencia de tres o más
personas, por el número de víctimas –tres o más personas y por la calidad del sujeto activo –“ascendiente,
descendiente, cónyuge (…) colateral o conviviente, tutor, curador, (…) ministro de cualquier culto (…), encargado de la

educación o la guarda”27 o funcionario público-. Como novedad se incluyen nuevas agravantes, a las cuales
haremos referencia posteriormente al tratar las circunstancias calificantes de la figura. Subjetivamente, el tipo
reclama que el autor haya obrado con dolo directo, así como una finalidad específica, los fines de explotación.

[26] Art. 22 – Ley N° 26.842 (2012). Op. cit.

[27] Art. 26 - Ley N° 26.842 (2012). Op. cit.

Artículos 1, 2 y 5 de la Ley N° 26.364

El art. 1 define el objeto de la Ley N° 26.364 “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus
víctimas” define el objeto de la misma. Así, establece que tiene por objeto “implementar medidas destinadas a

prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas”28.

[28] Art. 1 – Ley 26.364 (2008). Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

En tanto que el art. 2 define lo que debe entenderse por trata de personas. La norma señala:

Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de

personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
países. 

A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: 

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo

cualquier modalidad; 
 b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; 

c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de

oferta de servicios sexuales ajenos; 

d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier

tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; 

e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; 

f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos

o tejidos humanos. 

El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún

caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes,

cooperadores o instigadores.29

[29] Art. 2 – Ley N° 26.364 (2008). Op. cit.

Esta redacción es conforme la sustitución que el legislador formulara mediante la sanción de la Ley N° 26.842 en
año 2012. El art. 2 anterior señalaba: 

ARTICULO 2º — Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de mayores la
captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la
recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando
mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere

asentimiento de ésta.30

[30] Art. 2 – Ley N° 26.364 (2008). Op. cit.

Los artículos 3 y 4 de la Ley N° 26.364 fueron derogados por el art. 2° de la Ley N° 26.842.

Los referidos artículos rezaban: 

 

ARTICULO 3º — Trata de menores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de menores el
ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior
—, la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de
explotación. Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o
cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima. 

El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto
alguno. 

ARTÍCULO 4º — Explotación. A los efectos de la presente ley, existe explotación en cualquiera de los
siguientes supuestos: 

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la

sometiere a prácticas análogas; 

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; 

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de

comercio sexual; 

d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.31

[31] Arts. 3 y 4 – Ley N° 26.364 (2008). Op. cit.

Finalmente, en el art. 5 (no modificado) se establece la no punibilidad de las víctimas de la trata de personas “por la

comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata”32. Esta misma disposición
aclara que no les serán aplicables a las víctimas “las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación
migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que

las damnificara”33.

[32] Art. 5 - Ley N° 26.364 (2008). Op. cit.

[33] Art. 5 - Ley N° 26.364 (2008). Op. cit.

La nueva ley incorpora modificaciones de importancia. Se enuncian las siguientes:

 

ARTICULO 3° — Sustitúyese la denominación del Título II de la ley 26.364 por la siguiente:

Título II

Garantías mínimas para el ejercicio de los derechos de las víctimas.

ARTICULO 4° — Sustitúyese el artículo 6° de la ley 26.364 por el siguiente:

Artículo 6°: El Estado nacional garantiza a la víctima de los delitos de trata o explotación de personas los
siguientes derechos, con prescindencia de su condición de denunciante o querellante en el proceso
penal correspondiente y hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes:

a) Recibir información sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma accesible a su edad y
madurez, de modo tal que se asegure el pleno acceso y ejercicio de los derechos económicos, sociales
y culturales que le correspondan; 

b) Recibir asistencia psicológica y médica gratuitas, con el fin de garantizar su reinserción social; 

c) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente y elementos de higiene

personal; 

d) Recibir capacitación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo; 

e) Recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y administrativa, en
todas las instancias; 

f) Recibir protección eficaz frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, quedando
expeditos a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin. En su caso, podrá solicitar su
incorporación al Programa Nacional de Protección de Testigos en las condiciones previstas por la ley
25.764; 

g) Permanecer en el país, si así lo decidiere, recibiendo la documentación necesaria a tal fin. En caso de
corresponder, será informada de la posibilidad de formalizar una petición de refugio en los términos de
la ley 26.165; 

h) Retornar a su lugar de origen cuando así lo solicitare. En los casos de víctima residente en el país
que, como consecuencia del delito padecido, quisiera emigrar, se le garantizará la posibilidad de
hacerlo; 
i) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado; 

j) Ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del
proceso; 

k) Ser oída en todas las etapas del proceso; 

l) A la protección de su identidad e intimidad;

m) A la incorporación o reinserción en el sistema educativo; 

n) En caso de tratarse de víctima menor de edad, además de los derechos precedentemente

enunciados, se garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que
implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. Las medidas de
protección no podrán restringir sus derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se
procurará la reincorporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor proveyere para su protección y
desarrollo.

ARTICULO 5° — Sustitúyese el artículo 9° de la ley 26.364 por el siguiente:

Artículo 9°: Cuando la víctima del delito de trata o explotación de personas en el exterior del país tenga
ciudadanía argentina, será obligación de los representantes diplomáticos del Estado nacional efectuar
ante las autoridades locales las presentaciones necesarias para garantizar su seguridad y acompañarla
en todas las gestiones que deba realizar ante las autoridades del país extranjero. Asimismo, dichos
representantes arbitrarán los medios necesarios para posibilitar, de ser requerida por la víctima, su
repatriación.

ARTICULO 6° — Sustitúyese el Título IV de la ley 26.364 por el siguiente:

Título IV

Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas. 

ARTICULO 7° — Sustitúyese el artículo 18 de la ley 26.364 por el siguiente:

Artículo 18: Créase el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la
Protección y Asistencia a las Víctimas, que funcionará dentro del ámbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, con el fin de constituir un ámbito permanente de acción y coordinación institucional para el
seguimiento de todos los temas vinculados a esta ley, que contará con autonomía funcional, y que
estará integrado del siguiente modo: 

1. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 

2. Un representante del Ministerio de Seguridad. 

3. Un representante del Ministerio del Interior. 

4. Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. 

5. Un representante del Ministerio de Desarrollo Social. 

6. Un representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. 

7. Un representante de la Cámara de Diputados de la Nación, elegido a propuesta del pleno. 

8. Un representante de la Cámara de Senadores de la Nación, elegido a propuesta del pleno. 

9. Un representante del Poder Judicial de la Nación, a ser designado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. 

10. Un representante por cada una de las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

11. Un representante del Ministerio Público Fiscal. 

12. Un representante del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. 

13. Un representante del Consejo Nacional de las Mujeres. 

14. Tres representantes de organizaciones no gubernamentales, las que serán incorporadas de

acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la presente ley. 

El Consejo Federal designará un coordinador a través del voto de las dos terceras partes de sus
miembros, en los términos que establezca la reglamentación. 

ARTICULO 8° — Sustitúyese el artículo 19 de la ley 26.364 por el siguiente:

Artículo 19: Una vez constituido, el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas habilitará un registro en el que se inscribirán
las organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos o con actividad específica en el tema,
que acrediten personería jurídica vigente y una existencia no menor a tres (3) años. 

La reglamentación dispondrá el modo en que, de manera rotativa y por períodos iguales no superiores a
un (1) año, las organizaciones inscriptas integrarán el Consejo Federal de acuerdo a lo establecido en el
artículo anterior.

ARTICULO 9° — Sustitúyese el artículo 20 de la ley 26.364 por el siguiente:

Artículo 20: El Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la
Protección y Asistencia a las Víctimas tiene las siguientes funciones: 

a) Diseñar la estrategia destinada a combatir la trata y explotación de personas, supervisando el

cumplimiento y efectividad de las normas e instituciones vigentes; 

b) Recomendar la elaboración y aprobación de normas vinculadas con el objeto de esta ley; y, en

general, participar en el diseño de las políticas y medidas necesarias que aseguren la eficaz
persecución de los delitos de trata y explotación de personas y la protección y asistencia a las víctimas; 

c) Promover la adopción por parte de las diversas jurisdicciones de los estándares de actuación,
protocolos y circuitos de intervención que aseguren la protección eficaz y el respeto a los derechos de
las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas; 

d) Supervisar el cumplimiento de las funciones correspondientes al Comité Ejecutivo creado en el Título

V de la presente ley; 

e) Analizar y difundir periódicamente los datos estadísticos y los informes que eleve el Comité Ejecutivo
a fin de controlar la eficacia de las políticas públicas del área solicitándole toda información necesaria
para el cumplimiento de sus funciones; 

f) Promover la realización de estudios e investigaciones sobre la problemática de la trata y explotación

de personas, su publicación y difusión periódicas; 

g) Diseñar y publicar una Guía de Servicios en coordinación y actualización permanente con las
distintas jurisdicciones, que brinde información sobre los programas y los servicios de asistencia directa
de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas; 

h) Promover la cooperación entre Estados y la adopción de medidas de carácter bilateral y multilateral,

destinadas a controlar, prevenir y erradicar la trata y explotación de personas. Esta cooperación tendrá
como fin fortalecer los medios bilaterales, multilaterales, locales y regionales para prevenir el delito de
trata de personas, posibilitar el enjuiciamiento y castigo de sus autores y asistir a las víctimas; 

i) Impulsar el proceso de revisión de los instrumentos internacionales y regionales que haya suscripto la
República, con el fin de fortalecer la cooperación internacional en la materia; 

j) Redactar y elevar un informe anual de su gestión, el que deberá ser aprobado por el Congreso de la
Nación. Una vez aprobado, dicho informe será girado al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto, para su presentación ante los organismos internacionales y regionales con
competencia en el tema; 

k) Aprobar el plan de acción bianual que elabore el Comité Ejecutivo; 

l) Dictar su reglamento interno, el que será aprobado con el voto de los dos tercios de sus miembros. 

La Defensoría del Pueblo de la Nación será el organismo de control externo del cumplimiento de los
planes y programas decididos por el Consejo Federal.

ARTICULO 10. — Incorpórase como Título V de la ley 26.634, el siguiente:

Título V

Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas. 

ARTICULO 11. — Incorpórase como artículo 21 de la ley 26.364, el siguiente:

Artículo 21: Créase el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la
Protección y Asistencia a las Víctimas que funcionará en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, con autonomía funcional, y que estará integrado del siguiente modo: 

1. Un representante del Ministerio de Seguridad. 

2. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 

3. Un representante del Ministerio de Desarrollo Social. 

4. Un representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

ARTICULO 12. — Incorpórase como artículo 22 de la ley 26.364, el siguiente: Artículo 22: El Comité
Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las
Víctimas tiene a su cargo la ejecución de un Programa Nacional para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, que consistirá en el desarrollo
de las siguientes tareas: 

a) Diseñar estándares de actuación, protocolos y circuitos de intervención que contribuyan a prevenir y

combatir los delitos de trata y explotación, y a proteger y asistir a las víctimas de tales delitos y sus
familias; 

b) Desarrollar acciones eficaces orientadas a aumentar la capacidad de detección, persecución y

desarticulación de las redes de trata y explotación; 

c) Asegurar a las víctimas el respeto y ejercicio pleno de sus derechos y garantías, proporcionándoles la
orientación técnica para el acceso a servicios de atención integral gratuita (médica, psicológica, social,
jurídica, entre otros); 

d) Generar actividades que coadyuven en la capacitación y asistencia para la búsqueda y obtención de

oportunidades laborales, juntamente con los organismos pertinentes; 

e) Prever e impedir cualquier forma de re- victimización de las víctimas de trata y explotación de
personas y sus familias; 

f) Llevar adelante un Registro Nacional de Datos vinculados con los delitos de trata y explotación de
personas, como sistema permanente y eficaz de información y monitoreo cuantitativo y cualitativo. A
tal fin se deberá relevar periódicamente toda la información que pueda ser útil para combatir estos
delitos y asistir a sus víctimas. Se solicitará a los funcionarios policiales, judiciales y del Ministerio
Público la remisión de los datos requeridos a los fines de su incorporación en el Registro; 

g) Organizar actividades de difusión, concientización, capacitación y entrenamiento acerca de la

problemática de los delitos de trata y explotación de personas, desde las directrices impuestas por el
respeto a los derechos humanos, la perspectiva de género y las cuestiones específicas de la niñez y
adolescencia; 

h) Promover el conocimiento sobre la temática de los delitos de trata y explotación de personas y

desarrollar materiales para la formación docente inicial y continua, desde un enfoque de derechos
humanos y desde una perspectiva de género, en coordinación con el Ministerio de Educación; 

i) Impulsar la coordinación de los recursos públicos y privados disponibles para la prevención y

asistencia a las víctimas, aportando o garantizando la vivienda indispensable para asistirlas conforme
lo normado en la presente ley; 

j) Capacitar y especializar a los funcionarios públicos de todas las instituciones vinculadas a la

protección y asistencia a las víctimas, así como a las fuerzas policiales, instituciones de seguridad y
funcionarios encargados de la persecución penal y el juzgamiento de los casos de trata de personas
con el fin de lograr la mayor profesionalización; 

k) Coordinar con las instituciones, públicas o privadas, que brinden formación o capacitación de pilotos,
azafatas y todo otro rol como tripulación de cabina de aeronaves o de medios de transporte terrestre,
internacional o de cabotaje, un programa de entrenamiento obligatorio específicamente orientado a
advertir entre los pasajeros posibles víctimas del delito de trata de personas; 

l) Coordinar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la implementación del Sistema
Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas. Realizar en todo el
territorio nacional una amplia y periódica campaña de publicidad del Sistema y el número para realizar
denuncias. 

El Comité Ejecutivo elaborará cada dos (2) años un plan de trabajo que deberá ser presentado ante el
Consejo Federal para su aprobación. Deberá también elaborar y presentar anualmente ante el Consejo
Federal informes sobre su actuación a los fines de que éste pueda ejercer sus facultades de
supervisión. Estos informes serán públicos. 

A los fines de hacer efectiva la ejecución del Programa, el Comité Ejecutivo coordinará su accionar con
las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y organismos nacionales e internacionales.

ARTICULO 13. — Incorpórase como Título VI de la ley 26.364 el siguiente:

Título VI

Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas.

ARTICULO 14. — Incorpórase como artículo 23 de la ley 26.364 el siguiente:

Artículo 23: Créase en el ámbito del Ministerio Público Fiscal el Sistema Sincronizado de Denuncias
sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas.

ARTICULO 15. — Incorpórase como artículo 24 de la ley 26.364 el siguiente:

Artículo 24: A fin de implementar el Sistema mencionado en el artículo anterior, asígnasele el número

telefónico ciento cuarenta y cinco (145), uniforme en todo el territorio nacional, que funcionará en forma
permanente durante las veinticuatro horas del día a fin de receptar denuncias sobre los delitos de trata
y explotación de personas. Las llamadas telefónicas entrantes serán sin cargo y podrán hacerse desde
teléfonos públicos, semipúblicos, privados o celulares. 

Asimismo, se garantizará el soporte técnico para desarrollar e implementar el servicio de mensajes de

texto o SMS (Short Message Service) al número indicado, para receptar las denuncias, los que serán
sin cargo.

ARTICULO 16. — Incorpórase como artículo 25 de la ley 26.364 el siguiente:

Artículo 25: El Ministerio Público Fiscal conservará un archivo con los registros de las llamadas
telefónicas y de los mensajes de texto o SMS (Short MessageService) identificados electrónicamente,
los que serán mantenidos por un término no menor a diez (10) años, a fin de contar con una base de
consulta de datos para facilitar la investigación de los delitos de trata y explotación de personas.

ARTICULO 17. — Incorpórase como artículo 26 de la ley 26.364 el siguiente:

Artículo 26: Las denuncias podrán ser anónimas. En caso de que el denunciante se identifique, la
identidad de esta persona será reservada, inclusive para las fuerzas de seguridad que intervengan.

ARTICULO 18. — Incorpórase como Título VII de la ley 26.364 el siguiente:

Título VII Disposiciones Finales.

ARTICULO 19. — Incorpórase como artículo 27 de la ley 26.364 el siguiente:

Artículo 27: El Presupuesto General de la Nación incluirá anualmente las partidas necesarias para el
cumplimiento de las disposiciones de la presente ley. Asimismo, los organismos creados por la
presente ley se podrán financiar con recursos provenientes de acuerdos de cooperación internacional,
donaciones o subsidios. 

Los decomisos aplicados en virtud de esta ley tendrán como destino específico un fondo de asistencia
directa a las víctimas administrado por el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas.

ARTICULO 20. — Sustitúyese el sexto párrafo del artículo 23 del Código Penal por el siguiente:

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127,
140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la
cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación.
Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el

producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.34

[34] Arts. 3-20 – Ley N° 26.842 (2012). Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Honorable Congreso de la Nación.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 2

Referencias

Barbero, N. (s.f.). La trata de personas, conceptos básicos. Recuperado de [Link]

trata-de-personas-conceptos-b%C3%A1sicos. 

Consejo de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo (septiembre de 2018). A 10 años de la sanción de la Ley
de trata de personas. Avances y desafíos. Recuperado de [Link]
content/uploads/sites/10/2018/10/[Link]. 

Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Tratado multilateral A-51 de la Organización de los
Estados Americanos, Cartagena de Indias, Colombia, 12 de septiembre de 1985.

Diario Judicial (10 de abril de 2008). Es delito la trata de personas. Recuperado de

[Link]

Hairabedián, M. (2009). Trata de personas. Buenos Aires: Ad-Hoc.

Hernández, J. (18 de octubre de 2011). Dos policías condenados por “severidades”. Recuperado de
[Link]

Ley N° 11.179 (1921). Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.

Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso
de la Nación.

Ley N° 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación.

Ley N° 8.123 (1991). Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. El Senado y la Cámara de Diputados de la
Provincia de Córdoba.
Delitos contra la libertad (continuación)

Delitos contra la tranquilidad individual y la libertad de determinación. Aspecto protegido del bien

Referencias

Revisión del módulo

Lección 1 de 3

Delitos contra la tranquilidad individual y la libertad de determinación. Aspecto

protegido del bien

Se protege la intangibilidad de autodeterminación que tiene el ciudadano, la cual puede ser ofendida a través de
restricciones a su libertad psíquica.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia vamos a analizar un fallo
perteneciente al Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Córdoba en los autos caratulados “XX Infracción art. 145 ter –
En circunst. inciso 3º (Ley N° 26.842)” (Expediente N° 15389/2013), llegados a Despacho, a los fines de resolver el
procesamiento de Sr. XX, ya filiado en autos.

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO:

Córdoba, doce de Noviembre de dos mil quince. -

Y VISTA: La presente causa caratulada “XXo p.s.a. Amenazas calificadas y Amenazas” (Expte. Letra SAC
…), provenientes de la Fiscalía de Instrucción a fin de resolver la situación procesal de XX, … de esta
ciudad de Córdoba.

DE LA QUE RESULTA: Que el Ministerio Público Fiscal ha fijado los siguientes hechos: “PRIMER
HECHO: Con fecha veintitrés de noviembre de dos mil catorce, siendo aproximadamente las 22:30 hs., XX
se apersonó en la vivienda de su esposa NN, sita en calle … de esta ciudad de Córdoba, para llevarle una
orden de compra para NN, en vez de entregarle los elementos le dijo “mi amiga y yo vinimos a hablar con
vos” mientras sacaba del bolsillo del pantalón una navaja retráctil de mango de color oscuro de tamaño
mediano con el dibujo de un árbol en una tacha de metal de color dorado en el cabo y al tiempo que se la
mostraba le expresó con tono amenazante “a ver si entendés las cosas y pensas en la familia”.- Por lo
que en ese momento NN intentó calmarlo pidiéndole que pensara lo que estaba haciendo, a lo que XX le
dijo, intimidándola, “no te hagas matar por una boludez”, para posteriormente seguir hablando y lograr
NN calmar a su esposo XX quien se retiró del domicilio.- SEGUNDO HECHO: con fecha diez de diciembre
del año dos mil catorce, siendo aproximadamente las 08:10 hs., XX se presentó en la vivienda de su
esposa NN sita en calle … de esta ciudad de Córdoba, quedándose en la vereda.- Momento en que NN
sale del interior de la casa y sin trasponer la reja le dice que se retire de la casa, contestándole el
imputado que él tenía un régimen de visitas para ver a sus hijos y por ese motivo podía concurrir cuando
él quisiese, allí NN le insiste que se retire; a lo que XX comenzó a gritarle reprochándole una supuesta
relación amorosa entre NN y un amigo de ella, el Sr. ….- En ese momento se apersona su vecina Carla, la
que es personal policial, quien le solicita que se retire del lugar, a lo que el imputado le gritó a NN “sabes
que tengo un regalo para vos para navidad, una bala en el medio de la frente”, retirándose del lugar a
posterior.

Y CONSIDERANDO: I) Posición del imputado: Al momento de ejercer su derecho de defensa el imputado

XX a fs. 41/42 se abstuvo declarar. II) Elementos de prueba: denuncia formulada por NN (fs. 01/05). -
Testimoniales de: - Documental – Informativa – Instrumental: Pericia interdisciplinaria (fs. 33/34),
Planilla prontuarial (fs.38) y demás constancias de autos. III) Que a fs. 128/131 la Fiscal de Instrucción,
estimando cumplida la investigación, requirió la citación a juicio de XX por los delitos de Amenazas
calificadas y Amenazas –dos hechos- (arts. 45, 55 y 149 bis del Código Penal) en base a las siguientes
consideraciones: “La Suscripta considera, que del análisis del material probatorio precedentemente
consignado y válidamente incorporado a la presente causa, estima que existen elementos de convicción
suficientes para sostener, con el grado de probabilidad requerido para esta etapa procesal, tanto la
existencia material de los hechos, como así también la participación responsable del imputado XX, en los
mismos. En efecto, y con relación al nominado primer hecho la investigación penal preparatoria,
conforme lo dispuesto en el art. 301 ss y cc del cpp, se inicia con la denuncia formulada por la misma
víctima NN (art. 314 del cpp), quien a fs. 1/5, en prieta síntesis y entre otras cosas, manifestó, que
conoce al señor XX desde hace veinte años, que estuvo casada con el mismo desde el año 2002 hasta el
año 2010, que están separados de hecho, …que se había ido hasta su casa, para supuestamente , traer
una orden de compra para dársela, pero que en vez de eso le dijo mi amiga y yo vinimos a hablar con vos
y simultáneamente sacó del bolsillo del pantalón una navaja retráctil de mango de color oscuro de
tamaño mediano con el dibujo de un árbol en una tacha de metal de color dorado en el cabo,
mostrándosela, y le dijo además “ a ver si entendés las cosas y pensas en la familia, que le habló para que
se calmara y le pidió que pensara lo que hacía, a lo que XX le dijo no te habas matar por una boludez, que
siguieron hablando y logró calmarlo hasta que finalmente se retiró del lugar.- Es dable ponderar que lo
denunciado y referido por la nombrada víctima se encuentra debidamente sustentado con el testimonio
de …r quien a fs. 29 de autos declara y efectúa ciertas consideraciones en idénticos términos, como lo
hace la víctima,… Es de ponderar las conclusiones de la pericia interdisciplinaria practicada en la persona
del traído a proceso XX que luce a fs. 51/52, de la que se infiere que pudo comprender la criminalidad del
acto dirigir su accionar, que no presenta riesgo inminente de peligrosidad para sí y para terceros de origen
psicopatológico.- Por otro lado, es importante destacar que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia son
contestes en afirmar que en los sucesos de violencia domésticas el análisis y valoración de la prueba
indiciaria debe abordarse bajo el criterio de amplitud, máxime cuando los mismos ocurren en un marco de
vulnerabilidad y en la más estricta intimidad de la relación familiar-muros adentro-, toda vez que
raramente se realizan a la vista de terceros; razón por la cual las particulares características de esta
clases de acontecimientos delictivos, hacen que cobre especial relevancia el relato de la víctima, el que
adquiere un valor convictivo de preferente ponderación en la medida que resulte fiable y que los indicios
probatorios reúnan la característica de ser unívocos y no anfibiológicos ( TSJ, Sala Penal, S 84 ,
04/05/2012, Sánchez, Leonardo Javier p.s.a. Abuso Sexual con acceso carnal agravado, etc.).-. En este
 sentido, el Tribunal Superior de nuestra Provincia, ya se ha manifestado en numerosos precedentes en el
sentido “...la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse tanto en las
llamadas pruebas directas como en las indirectas, siempre que éstas consistiesen en indicios que en su
conjunto resulten unívocos y no anfibológicos, porque son los primeros los que en definitiva tienen
aptitud lógica para sustentar una conclusión cierta... y a su vez sean valorados en conjunto y no en
forma separada o fragmentaria...” (T.S.J., Sala Penal, Sent. N° 41, 27/12/84, "Ramirez"; Sent. N° 32,
2/5/00, "Agreda"; Sent. N° 42, 31/5/00, "Agüero", Sent. N° 45, 29/7/98, “Simoncelli”). - Por todo lo
expuesto y analizado ut-supra, la Suscripta considera que se está en condiciones de afirmar, con el grado
de probabilidad requerido en esta etapa del proceso, que el suceso delictivo existió conforme las
circunstancias de tiempo, modo y lugar consignadas en la plataforma fáctica, como así también la
participación que le cupo, en el mismo al traído a proceso XX. CALIFICACION LEGAL: La conducta
desplegada por el imputado XX en los sucesos delictivos nominados primero y segundo, encuadran,
respectivamente, en las figuras delictivas de amenazas calificadas, amenazas y amenazas en concurso
real, en carácter de autor (arts. 45, 55 y 149 bis del C P) ; toda vez que en las circunstancias de lugar,
tiempo, modo y personas detalladas en la plataforma fáctica, el incoado mencionado supra, luego de una
discusión amenazó a la damnificada, para lograr atemorizarla, diciéndole expresamente en el primer
hecho, “ mi amiga y yo vinimos a hablar con vos y en forma concomitante le exhibió una navaja “ y “no te
hagas matar por una boludez “; mientras que en el segundo le expresó en tono amenazante, sabes que
tengo un regalo para vos para navidad, una bala en el medio de la frente” -textual-“. 

El análisis efectuado conlleva entonces a afirmar que, en el presente caso, resulta imprescindible llevar a cabo el
juicio. 

En tal sentido, nuestro máximo tribunal provincial   destacó que, verificado el grado de probabilidad
requerido por la ley (art. 354 Código Procesal Penal –CPP-), se torna necesario la realización del juicio
oral (T.S.J., Sala Penal, “Vergara Labrin”, S. 87, 24/04/08). 

Ello es así pues “…el estándar probatorio de probabilidad que únicamente exige el CPP refleja
justamente el ideario de que sea el juicio el que dirima posibles anfibologías subsistentes durante la
investigación preliminar, en procura de obtener allí la certeza necesaria para condenar, debiéndose
obviamente absolver al imputado si aquélla no se consigue…” (C. Acusación, Bachetti, A.N. 249,
30/11/06 con destacado en negrita nuestro)

Más aún, ahondando en dicha línea de razonamiento, dicho tribunal de alzada ha señalado: “…El
estándar probatorio conforme al cual puede darse por superada en sentido incriminante la etapa de la
investigación penal preparatoria es, tanto por ley como por lógica, de una exigencia menor al que se
 requiere para llegar válidamente a una sentencia condenatoria. De ello resulta que, antes del juicio, no
es forzoso que toda debilidad inferencial implique ‘duda’ en sentido jurídico-procesal. Ello, en muchos
casos, puede importar ‘probabilidad’, y conformar por consiguiente una base probatoria suficiente
como para justificar la realización del juicio o la imposición de la prisión preventiva, según el caso….”
(Cámara de Acusación, “Argota”, A.N. 249, 20/11/07). (Comercio y Justicia, 2019, pp. 45-46)

Es cierto que todo esto es muy obvio, pero no queda otro camino que recordarlo y enfatizarlo atento las
múltiples ocasiones en las que estos principios elementales parecen ser olvidados por quienes
legítimamente emplean el recurso de apelación para disentir con conclusiones de mérito a las que se
arriba durante la investigación preliminar. (S.T.J. Provincia de Santiago del Estero, Clemente Arturo
Rodolfo s.d. Lesiones Graves y Portación Ilegal de Armas de Fuego de Uso Civil en Conc. Ideal de Delito
e.p. Jiménez José Guillermo, sentencia del 20 de diciembre de 2013, fallo 24878, p. 11)

Es que, en definitiva, la investigación debe tener un carácter solo preparatorio del juicio, ya que 

el ámbito en el que se despliega la labor probatoria es el juicio y no la investigación; ésta solo aporta
los insumos para desarrollar aquélla (...)

La investigación es una actividad más unilateral, mientras que la prueba, siguiendo a Ferraioli, está
presidida por la idea de verificación-refutación, que puede darse solo en un contexto de plena vigencia
del principio de contradicción. Binder también destaca que “el momento central de la verificación es el
juicio” (Mendaña, 2008, pp. 214-215) 

Una vez incorporados los conocimientos teóricos de la presente lectura, te propongo que reflexiones en relación a la
correcta calificación delictiva y el análisis fáctico, para revisar si fue correcta la sentencia que finalmente se decidió,
a saber.

RESUELVO: No hacer lugar a la oposición y elevar la presente causa a juicio, por la que XX, ya filiado, deberá
responder como supuesto autor de los delitos de Amenazas calificadas y Amenazas –dos hechos-, todo en
concurso real (arts. 45, 55 y 149 bis primer párrafo, segundo supuesto y primer supuesto), arts. 338, 354 y 355 del
CPP.- PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y ELÉVESE.

Amenazas. El tipo penal. Agravantes

Incurre en este delito “el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas”1. Las
amenazas sin destinatarios o determinados no encuadran en este delito.

[1] Art. 149 bis – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación.

Bien jurídico protegido: el delito atenta contra el derecho de las personas a no ser víctimas de actos susceptibles de
alterar su tranquilidad espiritual, produciéndoles inquietud o temor.

Tipo objetivo: el medio, que objetivamente caracteriza al delito es la vis moral. Consiste en el anuncio a la víctima,
en forma manifiesta o encubierta, de palabra, por escrito o de hecho, de un daño en su persona, intereses o afectos,
que el autor tiene la posibilidad de causar. El anuncio de un daño cuya causación no depende, directa o
indirectamente del que lo anuncia, no constituye el delito porque entonces el daño, no sería obra del autor. El daño
amenazado debe ser injusto, es decir, el autor no debe tener derecho a ocasionarlo, y debe ser idóneo para inquietar
o atemorizar al sujeto pasivo. La idoneidad del daño, cuya valoración es relativa, depende tanto de la objetividad del
daño amenazado, como de las condiciones y circunstancias personales del amenazado. (En el caso el acusado le
manifestó a su mujer: “mi amiga y yo vinimos a hablar con vos”, mientras sacaba del bolsillo del pantalón una navaja
retráctil de mango de color oscuro de tamaño mediano con el dibujo de un árbol en una tacha de metal de color
dorado en el cabo y al tiempo que se la mostraba le expresó con tono amenazante “a ver si entendés las cosas y
pensás en la familia”).

Tipo subjetivo: delito doloso. El autor debe obrar para alarmar o amedrentar a la víctima. No basta el dolo eventual.
(En el caso en análisis se encuentra acreditado el dolo, ya que se puede inferir que, a través de las maniobras
realizadas, el acusado sabía que asustaría a la víctima con lo que hizo).

Consumación: el delito se consuma al llegar a conocimiento de la víctima las amenazas injustas e idóneas, sin
necesidad de que la inquieten o atemoricen. Admite tentativa, por ejemplo, cuando las amenazas se realizan por
correspondencia, cuando se extravía la carta y no llega al destinatario (efectivamente el delito se consumó cuando
la víctima tomó conocimiento de los dichos verbales del acusado).

Agravantes:

Por el empleo de armas: esta calificante concurre si el autor amenaza con un arma propia o impropia,
o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra índole (esta agravante se dio en el caso ya que el
acusado le exhibió un arma blanca mientras le formuló la primera amenaza).

Si fueran anónimas: este tipo de amenazas, efectivizables a distancia, por escrito u otro medio de
comunicación, existen cuando el autor no se da a conocer, ya sea al callar su identidad o al disimular
bajo nombre supuesto o en otra forma. Esa mayor forma de gravedad deriva, subjetivamente, de la
 mayor maldad del autor y objetivamente de la menor posibilidad de la víctima de resguardarse al
ignorar de dónde proviene el peligro.

Coacción. El tipo penal. Agravantes

Es autor de este delito el que hace “uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar

algo contra su voluntad”2.

[2] Art. 149 bis – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

Aspecto del bien jurídico protegido: es un delito contra la libertad de determinación de las personas. Por ello, la
obligación, la abstención o la tolerancia exigida por el autor, debe ser contra la voluntad de la misma.

Tipo objetivo: la coacción es una amenaza individualizada por el propósito del autor, que no debe hacerlas para
alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, sino para obligarlo a que actúe o no actúe o que soporte o sufra algo. El
objetivo que el autor se propone lograr puede ser algo lícito o ilícito, porque la criminalidad del hecho no reside en la
ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir en sí.

Tipo subjetivo: es un delito doloso, que exige dolo de propósito. El autor debe actuar consciente de la ilicitud de la
exigencia y de la voluntad contraria de la víctima.

Consumación: la coacción se consuma en el momento en que la víctima conoce la amenaza del autor. Es un delito
formal, que no requiere que la víctima proceda como se le exige. El delito admite tentativa. Imaginemos el caso del
autor que lanza la amenaza sin que esta llegue a conocimiento de la víctima antes de iniciada la persecución penal.

Agravantes:

La coacción se agrava:

Por el empleo de armas.

Si fueran anónimas.

Si “tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier
miembro de los poderes públicos”3: los poderes públicos son los tres poderes del Estado Nacional, de
los estados provinciales o de las municipalidades. La víctima de las amenazas puede ser el titular del
poder o sus integrantes.

[3] Art. 149 ter – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

 El objeto a obtener puede ser una disposición o resolución o el otorgamiento de algo (concesión) por
el destinatario de las amenazas en ejercicio del poder público. La exigencia puede ser legítima o
ilegítima. No es necesario que las amenazas alcancen su objeto.

Por el propósito “de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los
lugares de su residencia habitual o de trabajo”4.

[4] Art. 149 ter – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

El agravamiento solo exige que el autor obre con el propósito de obligar a la víctima a realizar el
abandono.

Delitos contra el ámbito de intimidad. Aspecto protegido del bien jurídico

Se protege la incolumidad del ámbito material de intimidad personal. Una concepción razonable del hombre libre 

no solo exige un hombre dotado de suficientes posibilidades de desenvolver con seguridad su

personalidad y sus capacidades físicas y económicas, sino, también, un hombre con posibilidades de
gozar de la intimidad necesaria para entregarse a sí mismo sus afecciones, a su familia o a sus
asuntos. (Núñez, 1967, p. 69)

Violación de domicilio. Estructura del delito. Regla de subsidiariedad

El art. 150 del Código Penal (CP) castiga 

con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, al que
entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro,

contra la voluntad presunta o expresa de quien tenga derecho de excluirlo.5

[5] Art. 150 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

A los efectos de la protección penal, el de domicilio es un concepto más amplio que el concepto del derecho civil –
domicilio real-.

El CP protege como domicilio:

La morada u hogar o casa de la persona, esto es, el lugar donde ella mantiene la intimidad de su
persona, afecciones, y bienes y, de ser el caso, reside con su familia o núcleo semejante. Puede
consistir en un edificio, o en una de sus partes, o en una construcción fija o movible.

La casa de negocio o lugar donde la persona, habitual o transitoriamente, realiza una actividad,
lucrativa o no, con o sin trascendencia al público o terceros.

El recinto habitado o albergue accidental de la persona, familia o bienes (la habitación de un hotel, la
carpa en que se pasa la noche).

Las dependencias de la morada o de la casa de negocio que completan materialmente el recinto de

intimidad, como la azotea y el jardín cerrado.

Elemento normativo: el domicilio debe ser ajeno. Lo es en relación con el autor si, aunque fuera propietario del lugar,
el autor no es el titular del derecho a morar, negociar o habitar en él; o no tiene un derecho accesorio al del titular
para hacerlo (el derecho de los hijos). Desde la Ley N° 23.515 que reformó el art. 90, inc. 9º del Código Civil los
esposos fijan de común acuerdo el lugar de residencia de su familia, por lo que el derecho de la esposa dejó de ser
accesorio al del marido. Por ello, ambos son titulares del derecho de exclusión. Pero no son titulares de ese derecho
los que trabajan o están agregados en la casa de otro o que gozan de un derecho concedido por el titular (entre
otros, amistad, pupilaje o permisos). 

Tipo objetivo: la conducta consiste en entrar a uno de los recintos constitutivos de un domicilio ajeno, esto es, pasar
a su interior desde afuera. La entrada en domicilio ajeno es punible si el agente la efectúa contra la voluntad
expresa o presunta de quien tiene derecho de excluirlo. A este derecho lo tiene originalmente el titular del domicilio.
Las demás personas con derecho a habitar en este domicilio, solo tienen el derecho de exclusión por delegación del
titular.

El agente entra en domicilio ajeno contra la voluntad expresa de su titular o de su representante, si sabe que uno de
ellos, que goza del derecho de excluirlo, clara y directamente le prohíbe la entrada. El agente ha entrado en su
domicilio ajeno, contra la voluntad presunta de su titular o de su representante, si las circunstancias del caso,
conocidas por él, eran suficientes para hacerle sospechar que el titular del derecho de exclusión se opondría a su
entraría. La voluntad contraria se presume, por ejemplo, respecto del desconocido o del conocido que persigue fines
ilícitos.
Consumación: el delito es instantáneo y se consuma cuando el autor introduce toda su persona en el recinto ajeno.
La penetración solo parcial implica una tentativa.

Regla de subsidiariedad: la violación de domicilio es un delito cuyo castigo en forma autónoma es subsidiario,
porque solo procede si el mismo hecho que constituye la violación de domicilio no constituye también un delito más
severamente penado. Entre otros, el robo con escalamiento (art. 167, inc. 4 del CP), el hurto con escalamiento (art.
163, inc. 4 del CP). De acuerdo a la opinión de Núñez (1967) la subsidiariedad no requiere que la violación de
domicilio hubiere sido el medio para cometer un delito más grave, por ejemplo un robo o una violación, porque ello
conduce al resultado ilógico de que la pena imponible al autor no se adecúa a la pluralidad delictiva cometida por él.

Allanamiento de domicilio. Las normas constitucionales. Causas de justificación. Aspectos procesales

El art. 151 del Código Penal castiga al “funcionario público o agente de la autoridad pública que allanare un domicilio

sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”6.

[6] Art. 151 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

Se trata de la violación del domicilio ajeno cometida con abuso de autoridad pública. Es un delito especializado por
la calidad de su autor. Solo pueden ser autores los funcionarios públicos o las personas comisionadas por la
autoridad competente con arreglo a la ley, para obrar en su nombre, que en ejercicio de sus funciones o de su
comisión, entren en el domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlos sin
observar las formalidades de la ley.

Las normas constitucionales: la Constitución Nacional (CN) dispone que el domicilio es inviolable. Una ley
determinará los casos y los justificativos con los que podrá procederse a su allanamiento (art. 18 de la CN). La
misma garantía consagran la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. 9), la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José
de Costa Rica- (art. 11, ap. 2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos con rango constitucional
(art. 75, inc. 22 de la CN).

Aspectos procesales: las leyes procesales establecen en qué casos procede el allanamiento de un domicilio. Exigen
como formalidades y justificativos para practicar el allanamiento una orden escrita y fundada, otorgada por juez o
autoridad pública competente, con los demás requisitos y resguardos que se determinen (por ejemplo el horario y la
notificación al habitante).

Causas de justificación: el art. 152 del CP establece que las disposiciones sobre violación y allanamiento ilegal de
domicilio no se aplican “al que entrare en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores, o

a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia”7.
[7] Art. 152 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

Se trata de una causa de justificación, en razón de una autorización legal. Son casos en que la reserva de la
intimidad del domicilio cede ante los intereses resguardados por el art. 152 del CP.

Para que la eximente concurra basta que el autor entre en el domicilio ajeno para satisfacer uno de los fines
señalados por la ley. El error no excluye la eximente, incluso si es imputable al autor.

Violación de secretos y de la privacidad. Aspecto protegido del bien jurídico. Objetos

protegidos. Sistematización de los tipos penales

La Ley Nº 26.388, agregó al epígrafe original del Capítulo III del Título V del Libro II del Código Penal “Violación de
Secretos”, la mención del bien jurídico “Privacidad”.

(…) el CP protege la incolumnidad de la intimidad de la correspondencia de los papeles privados y de los

secretos, y la libre comunicación entre las personas. El art. 18 de la CN garantiza, frente a la acción de
las autoridades, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece
que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su ocupación.
(Gutiérrez, Radesca y Riquert, 2013, pp. 21-22)

El cambio de rúbrica de este capítulo, obedece a que este capítulo del CP protege datos secretos porque
correspondencia y papeles privados son cosas íntimas y no necesariamente secretas. Lo íntimo es necesariamente
privado, pero lo privado puede no ser íntimo, de modo que, el resguardo de la intimidad de los individuos exige una
protección más intensa que su vida privada. La intención del legislador fue extender la protección penal a los
ataques contra la privacidad del sujeto pasivo.

El 25/06/08 se sancionó la Ley N° 26.388 conocida como “Ley de delitos informáticos”. El objetivo central de esta ley
es incorporar en el Código Penal normas referidas a las nuevas tecnologías de la información y de las
comunicaciones que surgieron a partir de mediados del siglo pasado. Se lograría, de esta manera, actualizar el
sistema punitivo, suplir falencias y colmar lagunas normativas.

Nuestro CP, regido por los principios de legalidad y de prohibición de analogía, no resistía ni admitía ningún tipo de
integración, ni extensión de sus preceptos, que tiendan a completar los elementos ausentes en los tipos penales. La
doctrina y la jurisprudencia penal destacaban la carencia de elementos en los tipos penales respecto de las
acciones relacionadas con el uso y aplicación de nuevas tecnologías. Esta falta de expresión legal de los adelantos
científicos y técnicos acaecidos con posterioridad a la sanción original del Código, no fue suplida por ninguna ley
modificatoria posterior. Esta ley tiene por finalidad evitar que ciertas conductas –idénticas a otras y agresoras de
idénticos bienes jurídicos- queden excluidas de la persecución por el mero hecho de haberse cometido al emplear
un medio novedoso (e-mails) para la estricta letra de la ley.

Objetos del delito

Núñez (1967) enseñaba que por correspondencia se entendía la comunicación por carta, pliego o despacho
telegráfico y fonográfico o de otra naturaleza, enviada por un remitente a un destinatario. Una comunicación no
existe por el simple hecho de que el remitente le envíe al destinatario una pieza escrita o grabada, sino que es
necesario que el remitente sea un interlocutor del destinatario, vale decir, que aquél mediante esa pieza, establezca
un diálogo.

La Ley N° 26.388 incluye dentro del concepto amplio de correspondencia a las comunicaciones electrónicas, lo que
soluciona, por vía legislativa, las controversias generadas en la doctrina y la jurisprudencia sobre la posibilidad de
asimilar el correo electrónico (e-mail) a la correspondencia tradicional.

De todas formas, la solución legislativa plantea algunas dudas, pues el vocablo comunicación electrónica parecería
abarcar al correo electrónico y extenderse a otros medios de comunicación como los archivos multimedia, servicios
de mensajería instantánea (SMS), sistema de transferencia de datos vía bluetooth, chat, etcétera. La ausencia de
una definición precisa de este concepto conllevará a su constante reformulación en virtud de los incesantes
avances tecnológicos. Por ello, la jurisprudencia deberá determinar el alcance de este elemento normativo del tipo
penal y recurrir a la función reductora del bien jurídico.

Sistematización de los tipos penales

I. Apertura de correspondencia (art. 153, inc. 1, 1ª disposición)

Es el caso de una correspondencia de la cual el autor no es destinatario, aunque vaya encaminado hacia él como
intermediario para su entrega. La correspondencia puede estar en tránsito o dispuesta para su expedición o en
manos de su destinatario.

La correspondencia está cerrada si está bajo cubierta o está cerrada sobre sí misma, y no permite leer su contenido.
Abre la correspondencia cerrada quien rompe su cubierta o el cierre de una manera que permite enterarse de su
contenido, aunque no se entere de él, y vuelva a cerrar la cubierta o el pliego.
Tipo objetivo: abre indebidamente la correspondencia quien, con arreglo a la ley o los derechos, no tiene derecho a
hacerlo. Las autoridades solo pueden abrir la correspondencia ajena en los casos en que la ley, con los justificativos
que establece, las autoriza a ocuparla (art. 18 de la CN).

Los particulares bajo cuya potestad, tutela, cura o guarda se encuentra el remitente o destinatario, tienen el derecho
de abrir su correspondencia. Carecen de ese derecho el marido y el guardador.

Tipo subjetivo: el delito es imputable a título de dolo. Requiere que el autor tenga conocimiento de que la
correspondencia no está dirigida al autor y obre con la conciencia de su falta de derecho. El error excluye ese
conocimiento.

II. Apoderamiento de la correspondencia o de otro papel privado (art. 153, 1° párrafo, 2° disposición del CP)

El objeto del delito puede ser, también, una comunicación electrónica, una carta, un pliego, o un despacho u otro
papel privado, ya sea que estén cerrados o abiertos.

Sujeto activo: puede ser cualquiera que no sea el destinatario de la correspondencia o el poseedor del papel
privado. Si quien cometió el apoderamiento es empleado de correo o telégrafos y abusó de su empleo, el delito se
agrava (art. 154 del CP). El apoderamiento no es únicamente el furtivo, sino igualmente el fraudulento.

Los papeles privados, que la CN declara inviolables y ocupables por la autoridad solo en los casos determinados por
la ley y con los debidos justificativos (art. 18 de la CN) son los escritos y grabados con referencias particulares y
personales que una persona posee.

Tipo subjetivo: el apoderamiento debe realizarse indebidamente, vale decir, no debe estar autorizado por ley y debe
ejecutarse por el autor con conciencia de su ilegitimidad.

III. Supresión y desvío de correspondencia (art. 153, 1° párrafo, 3° disposición del CP).

El delito consiste en impedir que, en su curso, la correspondencia, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue a su
destinatario, sea al sacarla de curso (supresión) o al cambiar de este (desvío). El delito, si no atenta directamente
contra la intimidad o reserva de la correspondencia, lo hace contra la libertad de la comunicación entre las personas.

IV. Interceptación o captación indebida de comunicaciones electrónicas (art. 153, 2° párrafo del CP)

Este tipo penal castiga a quien sin autorización intercepta (es decir, se apodera, detiene, obstruye, capta, percibe u
obtiene) comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de un sistema de acceso privado o
restringido. La Ley N° 19.798 define el término “telecomunicaciones” como “toda transmisión y emisión o recepción
de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo radioelectricidad,

medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”8.

[8] Art. 2 – Ley N° 19.978 (1972). Ley nacional de telecomunicaciones. Poder Ejecutivo Nacional.

V. Agravamiento

Las distintas hipótesis delictivas previstas en el art. 153 se agravan “si el autor además comunicare a otro o

publicare el contenido de la carta escrito, despacho o comunicación electrónica”9.

[9] Art. 153 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación.

El receptor de la comunicación, hecha en todo o en parte debe ser un tercero no partícipe y no autorizado para
conocer el contenido de la correspondencia. El culpable publica el contenido de la correspondencia cuando lo hace
notorio o patente, en todo o en parte, de manera que pueda llegar a noticia del público.

También, si el hecho fuera cometido por un funcionario público con abuso de sus funciones le corresponderá la pena
conjunta de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena.

VI. Acceso ilegítimo a un sistema de dato informático de acceso restringido (art. 153 bis del CP)

El art. 153 bis, incorporado por Ley N° 26.388, reprime como figura de aplicación subsidiaria (si no resultare un delito
más severamente penado) el acceso ilegítimo a un sistema informático.

Tipo objetivo: consiste en acceder, a sabiendas “por cualquier medio e indebidamente, sin la debida autorización o

excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido”10.

[10] Art. 153 bis – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

La Ley N° 25.326 de habeas data define al dato informático como “los datos personales sometidos al tratamiento o

procesamiento electrónico o automatizado”11.

[11] Art. 2 – Ley N° 25.326 (2000). Habeas data. Honorable Congreso de la Nación. 

Tipo subjetivo: es imputable a título de dolo. Resultarán atípicas aquellas conductas inocuas y, hasta en ocasiones,
beneficiosas para el titular del sistema o dato informático (hacking ético), es decir, aquella actividad que solo
persigue descubrir las vulnerabilidades de un sistema informático para mejorarlo, sin acceder a la información
personal contenida en aquel.

VII. Publicación indebida de correspondencia (art. 155 del CP )

Este tipo penal protege la libertad de las personas en cuanto atañe a sus derechos, a que no se entregue al
conocimiento general su correspondencia no destinada a la publicidad.
Sujeto activo: puede ser el destinatario de la correspondencia o un tercero que se encuentra en posesión de ella.

Sujeto pasivo: es el remitente, pues a él le pertenece el derecho de disponer de lo que le comunica al destinatario,
aunque una vez recibida la pieza esta adquiera su propiedad material.

Tipo objetivo: lo que constituye es la publicación indebida del contenido de la correspondencia o comunicación
electrónica. La publicación existe si ese se haya hecho conocer a un número indeterminado de personas o se lo ha
puesto a su alcance, aunque no se hubieran enterado de él. 

Elemento normativo: la publicación es indebida si el autor no estuviera autorizado por el remitente o no concurriere
una causa que la justifique.

La publicación indebida de una correspondencia no destinada a la publicidad solo se adecua al tipo del art. 155 del

CP, “si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”12. El perjuicio, que debe emerger directamente en
razón del contenido de lo publicado, puede ser de cualquier naturaleza.

[12] Art. 155 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso de la Nación.

Tipo subjetivo: el delito es imputable a título de dolo. Requiere que el autor obre con la conciencia de que la
correspondencia no está destinada a la publicidad, que la publica indebidamente y que puede perjudicar a terceros.

Violación de secreto profesional. El tipo penal

Te invitamos a leer la publicación a continuación.

El fallo provocó una polé[Link]

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El art. 156 del CP castiga a quien “teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, profesión o arte de un secreto

cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”13.

[13] Art. 156 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit

“La denominación de ‘violación de secreto profesional’ que comúnmente se le da a este delito, restringe su alcance,
porque lo que se protege es el secreto particular, aunque no sea un secreto violado por un profesional” (Pipino, s.f.,
[Link]
Es un secreto en el sentido del art. 156, 

no solo lo que los interesados tienen reservado y oculto para sí o para un determinado círculo de
personas, sino, igualmente lo que estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es
la enfermedad conocida por el profesional, pero ignorada por el paciente. Objeto del secreto pueden ser
hechos, ideas conocimientos y sentimientos propios o ajenos relativos a una persona, institución objeto
o situación. (Pipino, s.f., [Link]

El autor tiene noticia del secreto por razón de su estado (ministerio), oficio (ocupación habitual), empleo (trabajo en
relación de dependencia), profesión (profesión liberal o actividad cuyo ejercicio requiere título o autorización y
matrícula oficial) o arte (actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas especiales) si en el ejercicio
de ellas conoce un secreto vinculado a su ejercicio. “No es preciso que el secreto hubiere sido confiado por el
interesado al autor de su revelación. Es suficiente que el autor lo descubriera o advirtiera al prestar sus servicios al
interesado” (Riquert, 2006, [Link]

Tipo objetivo: el autor revela el secreto si “lo descubre o manifiesta a un tercero que no pertenece al círculo de los
obligados a guardarlo. No es necesaria la divulgación” ((Riquert, 2006, [Link]
idarticulo=42207&print=2).

Consumación: “la revelación del secreto consuma el delito si fuera hecho por el autor sin justa causa y la divulgación
del secreto pudiera causar perjuicio” (Pipino, s.f., [Link] Constituyen una justa
causa para revelar el secreto: el consentimiento del interesado, la defensa del propio interés o el deber legal de
comunicar o denunciar el hecho a la autoridad, el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a
los profesionales de la salud, o el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocidos en el ejercicio de sus
funciones por los funcionarios públicos.

Tipo subjetivo: es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia de la ilegitimidad de la revelación. Es un delito
de acción privada.

El secreto profesional y el deber de denunciar

La doctrina considera que el art. 156 del CP 

 privilegia el mantenimiento del secreto médico, aún frente a la obligación de denunciar delitos
perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas
incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica. (Riquert, 2006,
[Link]

Para Núñez (1967) la regla es el secreto del art. 156 del CP.

Otros autores (como Soler) llegan a la misma conclusión, pero se fundan en la interpretación de normas procesales.
“La ley hace prevalecer el interés de la salud de un ser humano, aunque haya cometido un delito, sobre el interés
social en la persecución y castigo [delictivo]” (Riquert, 2006, [Link]
idarticulo=42207&print=2).

El tipo penal del art. 157 bis del CP

Este tipo penal reprime al que:

1. A sabiendas e ilegítimamente o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere

de cualquier forma a un banco de datos personales.

2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otra información registrada en un archivo o en un banco de

datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.

3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.

Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además pena de inhabilitacion especial de uno a cuatro

años.14

[14] Art.157 bis – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

Este tipo penal fue incluido originariamente por la Ley N° 25.236, que regula el habeas data. Fue incluido también en
el art. 43, tercer párrafo de la CN reformada en 1994 y se extiende a un programa de “protección de datos
personales”. El bien tutelado es, por excelencia, la protección de la intimidad (art. 19 de la CN), pero también alcanza
a la honra, la reputación, la imagen y hasta la libertad de información. En definitiva, el derecho a la
autodeterminación informativa.
Sujeto activo: es quien accede a sabiendas (dolo directo) y de cualquier forma a un banco de datos personales. Si
fuere funcionario público sufrirá, además, la pena conjunta de inhabilitación especial de uno a cuatro años.

Tipo objetivo: la ley alude a dos modalidades específicas: una es el acceso ilegítimo y la otra es con la violación de
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos. En ambos supuestos, debe tratarse de un acceso sin
autorización del titular o de la ley.

Objeto: el objeto de protección penal son los archivos de datos personales, o sea, el “conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su

formación, almacenamiento, organización o acceso”15.

[15] Art. 2 – Ley N° 25.326 (2000). Habeas data. Honorable Congreso de la Nación.

Técnicamente un archivo, registro, base o banco de datos (data bank) es un conjunto no redundable de datos
organizados e interrelacionados de acuerdo con ciertos atributos comunes, en función de los posibles
requerimientos de distinta aplicación. Paralelamente, conforme lo exige la ley de protección de datos personales,
los referidos bancos de datos deben reunir ciertas condiciones técnicas de inviolabilidad y seguridad.

En el inc. 2 se reprime al que “ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o

en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley”16.

[16] Art. 157 bis – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación.

Estamos en presencia “de una modalidad específica del convencional delito de violación de secretos generada por
los avances tecnológicos” (Riquert, 2013, p. 11) (art. 156 del CP).

La Ley N° 25.326 de habeas data (art. 10) coloca en cabeza del titular de una base de datos y de todas aquellas
personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales, la obligación de guardar el secreto
profesional, inclusive aún después de finalizada la relación laboral.

El obligado a guardar el secreto solo podrá revelarlo, sin incurrir en delito, previa autorización judicial o ante la
existencia de razones fundadas en motivo de seguridad pública, defensa nacional o salud pública.

El inc. 3 castiga a quien “insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales”17, con la suma de la

“pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años”18 cuando el autor sea funcionario público.

[17] Art. 157 bis – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

[18] Art. 157 bis – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

 Esta conducta se encontraba anteriormente prevista en el art. 117, inc. 1 del CP dentro de los delitos contra el honor
de las personas. Por esa razón la figura derogada sancionaba la inserción de datos falsos. En cambio la redacción
actual, requiere que el sujeto activo inserte o haga insertar datos en un archivo de datos personales. No cualquier
inserción de datos es suficiente para configurar este injusto, se requiere que tenga virtualidad suficiente para
producir la lesión al bien jurídico.

El tipo del art. 157 bis es un delito de acción privada (art. 73, inc. 2 del CP) y, como consecuencia, su persecución
debe ser hecha por el damnificado, es decir, por quien se vea afectado en razón de los datos accedidos.

Delitos contra la libertad de actuación y de información. Delitos contra la libertad de trabajo y

asociación, de reunión

I. Compulsión a la huelga o boicot

El art. 158 establece que “será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para

compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott”19.

[19] Art. 158 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

El bien jurídico protegido es el ejercicio de la libertad individual de trabajo del obrero frente a movimientos que promuevan el
ejercicio de medidas de fuerza (huelga o boicot) y que, para garantizar sus resultados, presionen sobre otros trabajadores
pertenecientes al grupo por su afiliación o por pertenecer al gremio en conflicto. La tutela se dirige hacia el pleno ejercicio de la
libertad de trabajo entendida como la facultad de trabajar o asociarse de los obreros, empresarios, y empleados. El art. 158 no
protege el derecho a la huelga, amparado en el art. 14 de la CN, sino la compulsión a la huelga, y el derecho a trabajar, o a
ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, asociarse, también receptados a nivel constitucional.

Sujeto activo del delito es un obrero. Se entiende por tal a quien se encuentra en una condición de dependencia laboral, y que
tiene un rol operativo o subalterno de carácter manual en la relación o contrato de trabajo. Cabe recordar que este tipo penal,
es originario del Código Penal de 1921, época en la cual el ejercicio de la huelga era patrimonio de ese sector, aunque luego se
incorporaron quienes cumplían otro tipo de tareas ya sea administrativa, jerárquica, entre otras.

Sujeto pasivo es otra persona de la misma condición. En consecuencia, no serán típicas las conductas de otros ciudadanos
como los dirigentes sindicales, activistas políticos o piqueteros (que, por definición, son desocupados).

Acciones típicas: ejercicio de violencia para compeler a tomar parte en una huelga o boicot.

La violencia es la física, y quedan excluidos todos los otros medios de coacción como la fuerza en las cosas, la amenaza o los
insultos. No se encuentra penalizada la actividad destinada a que un obrero se sume a una huelga o boicot, porque ello es
inherente a todo movimiento social masivo o colectivo.
Las acciones típicas deberán ser realizadas para que el sujeto pasivo tome parte en un boicot o huelga. El boicot implica la
abstención de consumir determinados productos o servicios de una empresa. Cayó en desuso como medida de fuerza. La
huelga es la abstención colectiva y concertada en la prestación laboral por un número considerable de trabajadores con un
objetivo determinado. Puede asumir diversidad de modalidades prácticas.

Debe quedar en claro que no se penaliza el ejercicio de la huelga en sí, aun cuando se ejerza con presión, vehemencia,
protesta, alteración pública, ya que se requiere el ejercicio de violencia física.

II. Compulsión asociativa

El CP en el art. 158, última parte, establece la penalización del “empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien,

ejerciere coacción para obligar a otro a (…) abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”20.
[20] Art. 158 – Ley N° 11.179 (1984). Op. cit.

Lo protegido es la libertad asociativa sindical y empresaria, entendida como el “conjunto de poderes individuales y colectivos,
que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración, gobierno y
actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores” (López, 1998, p. 81).

La finalidad de la norma penal parece ser la de evitar monopolios sindicales, así como la conformación de sindicatos amarillos
que se sometan a la empresa o a intereses de terceros.

Sujetos activos y pasivos: a diferencia de la compulsión a la huelga y el boicot, pueden ser sujeto activo y pasivo el patrón,
empresario y empleados. Patrón es quien dirige y contrata trabajadores en relación de dependencia. Empresario es “quien
dirige la empresa por sí o por intermedio de personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera

sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa”21. Empleado, conforme el art. 25 de
la Ley N° 20.744 (ley de contrato de trabajo –LCT-), es el que se obliga a prestar servicios en las condiciones establecidas en la
ley, cualquiera sea la modalidad de la prestación.
[21] Art. 5 – Ley N° 20.744 (1976). Régimen de contrato de trabajo. Texto ordenado por decreto 390/1976. Honorable Congreso de la Nación.

Acciones típicas: no se exige la violencia física o moral, sino que se apela al concepto más amplio de coacción, con lo cual los
medios o conductas comitivas se amplían y restan, a su vez, ámbito de aplicabilidad a la figura de la coacción.

Lo penalizado es el ingreso o egreso a la entidad, pero no los múltiples objetivos de una conducta anti o proasociaciones,
como pueden ser los condicionamientos o presiones de variado tipo respecto de esas entidades, aun con la permanencia en
su interior.

El término entidad obrera o patronal comprende la totalidad de las posibilidades organizativas de ambos sectores. La
sociedad obrera hace referencia a una entidad que agrupa trabajadores, pero no se hace mención a fines específicos o formas
organizativas.
III. Compulsión al lock out (art. 158, 2° disposición)

El precepto resguarda la libertad de trabajo de los patrones o empresarios, es decir, de las personas que dirigen una empresa.
Solamente ellos pueden ser sujetos pasivos. Pero ellos y sus empleados pueden ser sujetos activos de aquel.

El lock out o huelga patronal es el cierre concertado de varias empresas como medio de lucha laboral. Lo decisivo es el
ejercicio de coacción para que el sujeto participe en aquel. El delito es de propósito y se consuma con el ejercicio de aquel.

De prensa. La norma constitucional. Libertad de prensa y delito de imprenta

El tipo penal del art. 161 del CP castiga al “que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico”22.

[22] Art. 161 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación.

Al resguardar su libre circulación, el art. 161 protege la situación de los libros y de los periódicos destinados por
quien los hubiere evitado o por un tercero a ser distribuidos hasta la recepción del destinatario o adquirente. Quedan
al margen de esta protección las etapas anteriores o posteriores en la circulación del libro o periódico, entre otras, su
impresión y su posesión por el destinatario o adquirente.

Tipo objetivo: impide la circulación el particular o el funcionario público que imposibilita de hecho la distribución del
libro o periódico, antes de su comienzo o durante su curso. La estorba el particular o funcionario que, por cualquier
medio material, perjudica, de hecho, la regular circulación del libro o periódico, al retrasarla, desviarla de su curso o al
ponerle otros obstáculos que no lleguen a impedirla.

Tipo subjetivo: es un delito doloso, admite el dolo eventual.

Consumación: se consuma con el efectivo impedimento o estorbo de la circulación del libro o periódico. No admite
tentativa, porque cualquier acto ejecutivo del propósito de cometer el delito, ya implica su estorbo.

La norma constitucional: el art. 14 de la CN establece que tanto las autoridades como los particulares pueden
ejercer una censura previa de la prensa. Por ello, la ilicitud de los escritos, no es una condición especial para el
resguardo represivo de la libre circulación de los libros y periódicos. Lo que se protege por medio del tipo del art. 161
del CP es la libertad de pensamiento y expresión, la cual comprende el derecho de buscar, recibir, y difundir
informaciones e ideas de toda índole, en forma escrita, impresa o artística (art. 75, inc. 22 de la CN, art. 13, inc. 1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 19, inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).

Libertad de prensa y delito de imprenta: el art. 161 del CP no reprime el delito cometido por medio de la prensa,
pues no tiene como objeto castigar un abuso delictivo del derecho de publicar las leídas por la prensa a la que se
refiere el art. 32 de la CN. 

C O NT I NU A R
Lección 2 de 3

Referencias

Comercio y Justicia (2019). Juzgado de control de lucha contra el narcotráfico. Recuperado de

[Link]
genero_menudeo.pdf. 

Gutiérrez, R, Radesca, L. C. y Riquert, M. A. (2013). Violación de secretos y de la privacidad. En Vitale, G. M. A. (dir.),

Código Penal argentino comentado de acceso libre. Recuperado de
[Link]  

Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Texto Ordenado 1984 actualizado. Honorable Congreso
de la Nación.

Ley N° 19.978 (1972). Ley nacional de telecomunicaciones. Poder Ejecutivo Nacional. 

Ley N° 20.744 (1976). Régimen de contrato de trabajo. Texto ordenado por decreto 390/1976. Honorable Congreso
de la Nación.

Ley N° 25.326 (2000). Habeas data. Honorable Congreso de la Nación.

López, J. (1998). Derecho colectivo del trabajo. Argentina: La Ley.

Mendaña, R. J. (2008). El ministerio público y la dirección de investigación criminal. En Donna, E. A. (dir.), Revista de
Derecho Procesal Penal – Número extraordinario. El proceso penal adversarial. Tomo I (pp. 207-242). Santa Fe:
Editorial Rubinzal Culzoni.

Núñez, R. C. (1967). Derecho penal argentino. Buenos Aires: Omeba. 

Pipino, A. V.  (s.f.). El secreto profesional del psicólogo particular en el proceso penal de Córdoba. Recuperado de
[Link]

Riquert, M. A. (1 de marzo de 2006). El delito de violación de secretos. Consideración general y su conexión con los
deberes de denunciar y atestiguar. Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. Recuperado de
[Link]
Riquert, M. A. (2013). Acceso ilegítimo a banco de datos personales, revelación ilegítima de su información e
inserción ilegítima de datos. En Vitale, G. M. A. (dir.), Código Penal argentino comentado de acceso libre. Recuperado
de [Link]

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero, “Clemente Arturo Rodolfo s.d. Lesiones
Graves y Portación Ilegal de Armas de Fuego de Uso Civil en Conc. Ideal de Delito e.p. Jiménez José Guillermo”, (20
de diciembre de 2013). Fallo 24878. Disponible en [Link]
c_id_fallo=24878.
Lección 3 de 3

Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

Delitos contra la integridad sexual

–
En los abusos sexuales –básicos y agravados- (art. 119) se protege la libertad sexual de las personas mayores de
trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes carecen de capacidad para consentir
libremente la acción del autor. En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo
resguardado es la indemnidad sexual de las personas menores de 16 años. (Arocena, 2012,
[Link]

Delitos contra la integridad sexual (continuación)

–
En las figuras delictivas de promoción o facilitación de la corrupción o prostitución 
 
se protege la intangibilidad o indemnidad sexual, entendida como el derecho a un desarrollo de la sexualidad
progresivo y libre de injerencias indebidas. (…) Lo característico de las víctimas [menor de edad] de estos delitos es,
precisamente, que se trata de una persona que (…) carece de capacidad para elaborar su propio plan de vida sexual y,
en razón de ello, no puede prestar su válido consentimiento en esta materia. (Génesis 24, 2017,
[Link]
completa-la-causa-escobar-gaviria/)

Delitos contra la libertad

–
Como bien de los individuos, la libertad consiste en la facultad de determinarse o de obrar (o no hacerlo) en determinado sentido.
También consiste en el derecho a la preservación de la propia tranquilidad, de un ámbito de intimidad material y de las ideas y
pensamientos propios.

Delitos contra la libertad (continuación)

–
Se protege la intangibilidad de autodeterminación que tiene el ciudadano, la cual puede ser ofendida a través de restricciones a su
libertad psíquica. Entre ellos, tenemos los tipos penales de amenaza, coacción y violación de domicilio.
El fallo provocó una polémica
Los que aplauden la decisión de la Corte santafesina opinan
que tiene prioridad la denuncia del aborto sobre la violación
del secreto profesional Para los que la cuestionan, el secreto
profesional es inviolable

27/08/1998 0:00
Actualizado al 26/03/2017 21:38

El fallo de la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe desató una

polémica entre juristas y médicos expertos en temas de ética
[Link], como el médico Luis Ferreira y el psiquiatra
Alfredo Achával, insistieron en que tiene prioridad la denuncia del
delito de aborto por sobre la violación del secreto [Link]
los penalistas Eduardo Gerome y Oscar Breglia Arias coincidieron en
que la supuesta obligación de denunciar un delito -el aborto- en este
caso viola el secreto profesional. Y que el aborto no puede ser motivo
para denunciar a la mujer que busca ayuda mé[Link] este sentido,
Gerome y Breglia Arias destacaron que en el ámbito de la Capital
Federal esta polémica ya fue zanjada en 1966 por un histórico fallo
de la Cámara del Crimen, que en estos casos prohíbe denunciar a la
mujer abortó. Gerome remarcó que aquel fallo de 1966, el famoso
caso de Natividad Frías, privilegió la vida de la mujer. Porque la
situación real es que, ante el miedo a ser denunciada por haber
abortado, la paciente evitaría al médico y entonces [Link]
Arias dijo que con realismo, los camaristas establecen el principio de
la equidad, reconociendo que las mujeres de buena posición
económica no van a ir a un hospital público a pedir ayuda luego de un
aborto. Irán a una clínica privada, donde no serán denunciadas. Pero
la mujer humilde va al hospital público y afronta el riesgo de la
denuncia, lo que es [Link] médico Luis Ravaioli, presidente de la
Sociedad de Etica Médica, opinó que estamos ante una
jurisprudencia controvertida. Algunos jueces consideran que la
denuncia -no solo en un caso de aborto sino en otros temas, una
mujer golpeada, un herido de bala, una mala praxis médica- viola el
secreto [Link] embargo, Ravaioli explicó que otros jueces
dicen que al no denunciar, el médico está encubriendo un delito. En
realidad estas situaciones nunca son en blanco y negro. Hay matices,
todo depende de cada caso en [Link] abogada Carmen
González, presidente de la Comisión de la Mujer en la Asociación de
Abogados porteña, opinó que acá se violó el secreto profesional y
además la paciente no está obligada a inculparse ella misma por el
aborto. Lo que hizo la médica que la denunció fue poner en juego, en
esa denuncia, su ideología. Tendría que haber hecho lo que hacen
todos los médicos en los hospitales públicos: ante la falta de
legislación adecuada, callarse y orientar a la [Link] médico Luis
Ferreira, titular de la Oficina de Etica Pública, dijo que el aborto es un
asesinato y debe denunciarse. Un funcionario público, como es el
médico de un hospital, no puede encubrir ningún delito. Además, si
la infección de la paciente se hubiera agravado, esa médica hubiera
tenido responsabilidad muy [Link] Achával, psiquiatra y
experto en Medicinal Legal, destacó que un médico en estos casos
siempre debe hacer la denuncia. Porque no está denunciando sólo a
la paciente, también al anestesista, al hombre que la acompañó a
hacerse el aborto y todos los que participaron de ese delito. Antes
que el secreto profesional, está el derecho a la vida del bebé.Pero el
médico Orlando Santi, presidente del Colegio de Médicos de Rosario,
dijo que el fallo se opone a una acordada de la Cámara de
Apelaciones de Rosario, que confirmó que el secreto profesional es
inviolable en todos los casos, incluso ante un delito penal como el
aborto.

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Delitos contra la propiedad

La propiedad como bien jurídico protegido. Noción constitucional, civil y penal de la propiedad

Hurto

Robo

Extorsión

Referencias
Lección 1 de 5

La propiedad como bien jurídico protegido. Noción constitucional, civil y penal de la

propiedad

Al desarrollo efectuado por el maestro Ricardo Núñez (1999), en Manual de Derecho Penal Parte Especial, tercera
edición (texto aportado como bibliografía básica), corresponde agregar que en los delitos regulados en el título IV
denominado “Delitos contra la propiedad”, el concepto de “propiedad”, como bien jurídico protegido, debe ser
entendido en forma amplísima, de manera tal que abarque tanto el dominio propiamente dicho, en el sentido
civilista, como otros derechos esenciales y hasta la posesión y la tenencia.

Concebida de esta manera, como bien lo señala Núñez (1999), no puede identificarse la propiedad como derecho
constitucionalmente garantizado y la propiedad como bien jurídicamente protegido en el ámbito penal, pues aquella
abarca bienes que no tienen naturaleza económica, como son las adquisiciones procesales (no se debe confundir
con la estafa procesal, art. 172 del Código Penal).

La propiedad como bien jurídico penalmente protegido tiene un concepto más amplio que el aportado en el ámbito
del Código Civil, pero, a su vez, más restringido que el que se tiene desde el punto de vista constitucional.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia, vamos a analizar un fallo
perteneciente al Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, "Alfonso, Hugo Fabián p.s.a. robo

calificado por el uso de arma −Recurso de Casación−" (Dres. Tarditti, Cafure y Rubio)1.

ROBO. AGRAVANTES. USO DE ARMAS. Fundamento de la agravante. Armas propias e impropias: Diferencias. Uso
intimidatorio de un cuchillo.

[1] TSJ. Sala Penal. Sent. N.° 69. Alfonso, Hugo Fabián p.s.a. robo calificado por el uso de arma -Recurso de Casación. (2003). Recuperado de [Link]

1 Deben equipararse a las armas propias aquellos objetos cuya propia estructura es suficiente para
aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza; en tanto que son armas
impropias todos aquellos instrumentos que circunstancialmente aumentan el poder de mención,
debido al efectivo empleo −como medio violento− que se realiza en el ataque contra la propiedad.
(Voto en mayoría: Dres. Tarditti y Rubio).

2 Un cuchillo, cuya hoja es de aproximadamente 20 cm de largo, es un arma propia que se blandió de

manera amenazante. Esto es así porque la propia estructura de dicho objeto punzocortante sirvió
para aumentar la capacidad ofensiva o defensiva del acusado y también intensificó la intimidación a
 la víctima. Estas son, precisamente, las razones de la calificante prevista en el art. 166, inc. 2, del
Código Penal. (Voto en mayoría: Dres. Tarditti y Rubio).

3 El arma propia, al ser empuñada, por su especial destino, es indicativa de un despliegue de violencia
tácita contra la persona de la víctima, y son esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la
defensa privada los fundamentos de la agravante. (Voto en minoría: Dra. Cafure).

4 Si en un hecho de robo se ha utilizado un cuchillo, cuya hoja es de aproximadamente 20 cm de largo,

este instrumento, al ser empuñado, evidenció un despliegue de violencia tácita contra la persona de
la víctima. Por ello, el suceso ha sido correctamente subsumido en la figura agravada del art. 166, inc.
2, del Código Penal. Esto es así porque claramente ha concurrido el único fundamento de la
agravante en cuestión. (Voto en minoría: Dra. Cafure).

SENTENCIA NÚMERO: SESENTA Y NUEVE

En la ciudad de Córdoba, a los veintiún  días del mes de agosto de dos mil tres, siendo las doce horas,
se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la
señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales, doctores María Esther Cafure
de Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos "Alfonso, Hugo Fabián
p.s.a. robo calificado por el uso de arma −Recurso de Casación−" (Expte. "A", 17/02), con motivo del
recurso de casación interpuesto por el acusado Hugo Fabián Alfonso, y fundado técnicamente por el Sr.
Asesor Letrado, Dr. Ángel F. N. Blanco, en su representación, en contra de la sentencia número cuatro,
de fecha catorce de marzo de dos mil dos, dictada por la Cámara Tercera en lo Criminal, de esta ciudad
de Córdoba, por intermedio de la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Santiago Luis Idiarte.

 Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ¿Ha sido aplicado erróneamente el art. 166, inc. 2, [Link] sup?, del CP?

2. ¿Qué resolución corresponde dictar?

 Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio
en forma conjunta, y María Esther Cafure de Battistelli.

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

Los señores Vocales, doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, dijeron:
 

Por sentencia número cuatro, de fecha catorce de marzo de dos mil dos, la Cámara Tercera en lo Criminal, de esta ciudad de Córdoba, por
intermedio de la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Santiago Luis Idiarte, en lo que aquí concierne, resolvió declarar a Hugo Fabián Alfonso autor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (art. 166, inc. 2,  CP), y le impuso la pena de cinco años y nueve meses de
prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 12, 40, y 41 CP; 550 y 551 CPP). (Ver fs. 115).
II.1. El Sr. Asesor Letrado del 22º Turno, Dr. Angel F. N. Blanco, en representación del acusado Hugo
Fabián Alfonso, presenta un escrito mediante el cual fundamenta jurídicamente el recurso de casación
interpuesto por el acusado Hugo Fabián Alfonso, por derecho propio. A continuación, se consigna el
agravio del impugnante, tal como lo redacta el Sr. Asesor Letrado que lo representa.

 2. Bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468, inc. 1, CPP), se agravia de la sentencia de
marras, por entender que ha aplicado erróneamente el art. 166, inc. 2 del CP al caso de autos.

 Concreta su reproche arguyendo que el tribunal de mérito no estableció como circunstancia fáctica la
utilización de un arma de fuego cargada, sino que la misma consistió en un cuchillo, cuya hoja se
mantenía oculta, y que por ello no se pudo determinar si existió alguna agresividad en forma propia o
impropia.

  A continuación, citando jurisprudencia de esta Sala (autos "Sosa"), sostiene que, mientras no haya
hecho ni siquiera el amague de un golpe, es decir, mientras no se haya acometido con ella, el instrumento
en cuestión no debe considerarse un arma impropia, y "...ni siquiera se puede afirmar que el delincuente
tuvo la intención y voluntad de utilizarla como tal, con riesgo para la vida o la salud de la víctima" (fs.
133 vta.).

 Alega que admitir que la mera exhibición del arma inidónea sea suficiente para tener por configurada la
agravante del inc. 2 del art. 166 del CP como arma impropia, importaría desplazar el fundamento de la
agravante hacia el mayor poder intimidante, puesto que solo su empleo como elemento contundente
será demostrativo de la intención del autor de utilizarla en tal sentido.

  Cita también, en abono de su posición, lo sostenido por esta Sala en autos "Arce" (S. nº 127,
29/10/1999), en cuanto a que convertir un arma propia inepta objetivamente en arma impropia (objeto
contundente) por la sola posibilidad de ser empleado como tal, sin que tal utilización efectiva resulte de
las pruebas de la causa, resulta "vulneratoria del principio de inocencia" (Conv. Americ. Deres. Hus., art.
8, 2; Pacto Internac. Ders. Civs. y Políts., art. 14, 2)(ver fs. 133 a 134).

 III. Antes de ingresar al caso sub iudice, cabe recordar la repetida doctrina judicial de este Tribunal
Superior que afirma que la sentencia es una unidad (TSJ, Sala Penal, "Díaz", A. nº 159, 29/4/99; "Arce",
A. nº 177, 13/5/99; "Vargas", A. nº 179, 18/5/99; "Milano", A. nº 308, 24/8/99; "Vicente", S. nº 103,
26/8/99; "Forasieppi", A. nº 365, 8/10/99), a fin de extraer las circunstancias fácticas relevantes dadas
por ciertas.

 2. Ahora bien, con respecto a lo que aquí interesa, el tribunal de mérito, valiéndose −entre otros− del
testimonio de la víctima del hecho (el Sr. Luis Adolfo Funtes), estableció que el día 24 de junio de 2001,
siendo aproximadamente las 5:58 h, cuando Luis Adolfo Funes se encontraba desempeñando sus
tareas laborales en una Estación de Servicios y estaba cerca de los baños de dicha estación, el acusado
Hugo Fabián Alfonso se hizo presente en el referido lugar y le exhibió a Funes una cuchilla con una hoja
de aproximadamente 20 cm de largo (la cual era mantenida oculta por Alfonso debajo de la manga del
buzo que vestía), haciendo un ademán con la mano donde tenía la cuchilla, separándola del cuerpo, y
luego se colocó aproximadamente a un metro del nombrado, diciéndole "dame la billetera", repitiendo
esta orden en dos oportunidades. A lo que Funes en un principio se negó, pero luego, ante otro ademán
del acusado Alfonso con su mano derecha (donde tenía el arma), consistente en un movimiento que
inclinó la hoja de la cuchilla que llevaba hacia abajo, estirando la manga del buzo de manera tal que
dejó apreciar a la víctima con más claridad el ancho de la hoja de la cuchilla que portaba, hizo entrega al
encartado de una billetera de plástico, conteniendo en su interior la suma de pesos diecinueve ($19).
Una vez logrado el desapoderamiento recién relatado, el acusado se dio a la fuga (ver fs. 111 vta., 112 y
vta., y 114 vta. −el resaltado es nuestro). 

  3. A posteriori, al abordar la cuestión relativa a la calificación legal del hecho recién narrado, el
sentenciante utilizó la figura del art. 166, inc. 2, [Link] sup., del CP, "...toda vez que intimidando con un
arma blanca consistente en una cuchilla que portaba y que luego exhibiera a la víctima Funes (el
acusado Alfonso) logró desapoderarlo del dinero que tenía en su poder" (ver fs. 114 vta.  el resaltado es
nuestro).

 IV. De la reseña del agravio bajo análisis (ver supra, II.2) se desprende que el núcleo del mismo radica
en discutir la calificación legal del hecho enrostrado a Alfonso, por entender que la mera exhibición de
un cuchillo, manteniendo oculta su hoja, sin ni siquiera haber amagado a golpear con dicho
instrumento, es decir, sin haber acometido con este, no basta para considerarlo un arma impropia; y por
ello este factum no debió haber sido subsumido en la figura del robo calificado por el uso de armas (art.
166, inc. 2, [Link] sup., CP).

 Sobre el particular, adelantamos que debe brindarse una respuesta negativa a la presente cuestión.
Damos razones:

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha equiparado a las armas propias aquellos objetos cuya propia
estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza (TSJ,
Sala Penal, "Quiroga", S. 69, 2/9/2002); en tanto que ha sostenido que son armas impropias todos
aquellos instrumentos que circunstancialmente aumentan el poder de mención, debido al efectivo
empleo −como medio violento− que se realiza en el ataque contra la propiedad (TSJ, Sala Penal,
"Sosa", S. 11, 27/8/1990; "Véliz", S. 118, 20/11/2001).

 2. De lo precedentemente expuesto surge palmario que el objeto utilizado en el hecho de marras se
trató de un arma propia que se blandió de manera amenazante. Ello así pues, la propia estructura del
objeto punzocortante utilizado −un cuchillo, cuya hoja es de aproximadamente 20 cm de largo− sirvió
para aumentar la capacidad ofensiva o defensiva del acusado, a la par que intensificó la intimidación a
la víctima.
 3. En definitiva, la sola exhibición amenazante de un arma propia ha creado tanto una real y concreta
situación de peligro para la integridad física o para la vida de la víctima como aumentado la intimidación
por el empleo de un medio potencialmente apto. Estas son, precisamente, las razones de la calificante
prevista en el art. 166, inc. 2 del CP (tal como lo hemos sostenido en "Vázquez", S. 60, 8/8/2002;
"Ludueña", S. 76, 5/9/2002; "Roldán", S. 87, 11/10/2002; "Toledo", S. 10, 10/3/2003 −entre otros−). Por
ello, no debe corregirse la solución dispuesta por el Tribunal a quo. 

 Votamos, pues, negativamente.

La señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

  I. Adhiero a la relación de causa efectuada por los Sres. Vocales preopinantes (ptos. I a III). Discrepo,
sin embargo, acerca de las razones de la aplicación del art. 166, inc. 2º, del CP en el hecho bajo análisis
en esta instancia casatoria (punto IV). La diferencia es congruente con mi voto disidente en los autos
"Jaime" (S. nº 38, 7/8/97) y más recientemente en "Quiroga" (S. 69, 2/9/02), "Moyano" (S. 104,
12/12/02) y "Magallanes" (S. 28, 29/4/03), entre otros, en los que he expresado acabadamente mi
posición al respecto.

II.1. He expresado −como reseñaré muy brevemente− que el arma propia, por su especial destino, es
indicativa, al ser empuñada, de un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, y es
esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la defensa privada, el fundamento de la agravante. 

 2. Conforme la interpretación precedente, habiendo quedado acreditado que el hecho fue perpetrado
mediante el uso de un cuchillo, cuya hoja es de aproximadamente 20 cm de largo, el cual, al ser
empuñado, evidenció un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, estimo (tal como
lo sostuve en el precedente "Quiroga", supra cit., el cual trataba sobre un hecho similar al presente) que
el suceso ha sido correctamente subsumido en la figura agravada del art. 166, inc. 2º, del Código Penal.
Ello así, porque claramente ha concurrido en autos el único fundamento de la agravante en cuestión.

 Por ello, voto negativamente a la presente cuestión. 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

Los señores Vocales, doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, dijeron:

Atento a la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso deducido en autos. Con costas
(arts. 550 y 551 CPP).

 Así voto.
 La señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Los señores Vocales preopinantes dan, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente
la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el acusado Hugo Fabián Alfonso, y fundado
jurídicamente por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Ángel F. N. Blanco, en su carácter de defensor del nombrado
(art. 166, inc. 2, [Link] sup., CP). Con costas (arts. 550 y 551 ibídem).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la
Sala de Audiencias, firman esta y los señores Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia,

todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.2

[2] TSJ. Sala Penal. Sent. N.° 69. Alfonso, Hugo Fabián p.s.a. robo calificado por el uso de arma -Recurso de Casación. (2003). Recuperado de

[Link]

 Una vez incorporados los conocimientos teóricos de la presente lectura, te proponemos reflexionar en
relación con la correcta calificación delictiva y el análisis fáctico, con el propósito de valorar si fue correcta
la sentencia que finalmente se decidió.

Atención. Si bien la figura de hurto no se plantea en el caso, pero sí la de robo, te invitamos a reflexionar el porqué de
ello.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 5

Hurto

El hurto simple es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, cuya definición surge

con meridiana claridad del art. 162 del Código Penal3. Por su parte, el art. 163 del ordenamiento punitivo, prevé las
formas agravadas de dicha conducta.

[3] Ley 17454. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (1981). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Aspecto protegido del bien jurídico

Como bien lo señala el profesor Núñez (1999), el bien jurídicamente protegido por esta figura es la tenencia de
cosas muebles. Cualquiera sea la razón de la tenencia, debe ser siempre una tenencia conforme al concepto que a
tal efecto aporta el Código Civil.

Se entiende por “tenencia” la posesión de la cosa bajo el poder de una persona. Esto se traduce en la posibilidad de
ejercer materialmente actos dispositivos sobre la cosa. En consecuencia, el ataque al dominio sin vulneración de la
tenencia de la cosa no constituye hurto (Buonpadre, 2000), puede constituir una conducta impune o un daño, pero
nunca encuadrar en el art. 162 del Código Penal.

El hurto parte del presupuesto de que alguna persona de existencia física o idea tenga la cosa bajo su poder y que, a
partir de las acciones llevadas a cabo por el autor del ilícito, pierda la tenencia del objeto. Sin embargo, no solo basta
esta circunstancia, sino que también debe haber un traspaso de poder que opera en el momento del apoderamiento
de la cosa mueble ajena.

Con esto se quiere significar que, si la persona pierde la tenencia de la cosa, por desplazamiento de la cosa de un
lugar a otro, pero no pierde el poder sobre ella, el delito no se perfecciona. Por ejemplo, el ladrón puede tomar una
mercadería dentro de un supermercado y luego guardarla en el interior de su chaqueta, dispuesto a retirarse sin
abonarla; a hora bien, hasta tanto no franquee las medidas de seguridad del local comercial, no se ha perdido poder
sobre la misma.

La cosa sigue en poder cuando es mantenida dentro de la esfera donde el tenedor puede ejercer los efectivos
poderes de dueño o custodio. Una vez que se viola o franquea esta tenencia sobre la cosa, ya existe lesión al bien
jurídico protegido, pues este delito ataca la integridad material de la propiedad y no la incolumidad cuantitativa.

Estructura del tipo penal

La acción material del delito está constituida por el apoderamiento,  el objeto del delito son las cosas muebles
ajenas o parcialmente ajenas. Por último, la figura contiene un elemento normativo que está dado por la
ilegitimidad del apoderamiento.

     Acción

La conducta central de delito es el apoderamiento de la cosa. Esta acción implica tomar la cosa para someterla al
propio poder para llegar a disponer de ella. “El apoderarse de una cosa importa un acto compuesto, conformado por
un acto material y un propósito que caracteriza al acto jurídico” (Núñez, 1999, p. 182). En otro lenguaje, la acción de
apoderamiento requiere la presencia de dos elementos distintos, a saber: 1) el elemento material, la aprehensión de
la cosa; y 2) un elemento psicológico, el ánimo de querer la cosa para sí, de convertirla, en el objeto de ejercicio de
un derecho de propiedad, de ganar señorío o la posesión o uso de ella (Romero, 2005).

Así, la acción configurativa del delito de hurto se lleva a cabo a través de dos acciones: la acción material u objetivo
de tomar la cosa y un acto intelectual o subjetivo que consiste en desapoderar a la víctima de la posesión de la cosa,
lo que se traduce en la intención de someter la cosa al propio dominio (Núñez, 1999). Por tanto, no basta tomar la
cosa si no se hace es con la intención de desapoderar a la víctima. Por ejemplo, si se quita de la mano de una
persona su cámara fotográfica con la intención de observar las imágenes que se habían tomado con ella y, una vez
observadas las imágenes, se le devuelve la cámara a su dueño, no se da el elemento psicológico que exige la figura
de hurto para su configuración.

     Objeto material

En el hurto, la acción de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble total o parcialmente ajena.

Conforme a la definición aportada en el Código Civil, art. 2311, “se llaman cosas en este código, los objetos

materiales susceptibles de tener un valor”4.

Las cosas, entonces, se caracterizan por dos notas esenciales: la materialidad y el valor (Buompadre, 2000). La
primera se presenta cuando el objeto ocupa un lugar en el espacio, la cosa puede ser sólida, líquida o gaseosa; a

partir de la reforma efectuada al Código Civil por Ley 177115, la energía eléctrica queda incluida, lo cual también
resulta asimilable a las señales de cable y de teléfono, con lo que quedan excluidas las cosas inmateriales como los
derechos (propiedad intelectual). Respecto del valor, la cosa debe ser susceptible de tener un valor patrimonial, que
resulte apropiable. El valor mínimo de la cosa no excluye su condición de cosa, el mayor valor tampoco aumenta la
penalidad.

La cosa, además, debe ser mueble. Se entiende por tal a todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de ser
transportado de un lugar a otro (autos, bicicletas, televisores, billeteras, entre otros objetos). Quedan comprendidos
los animales y aquellas partes de los inmuebles que puedan ser separados de estos (estufas, ventanas, puertas,
entre otros elementos).

Por último, se exige la ajenidad. La ley exige que la cosa mueble sea total o parcialmente ajena. En consecuencia, la
cosa debe pertenecer a otra persona distinta a la que comete la acción típica. Por lo tanto, quien se apodera de lo
que es suyo no comete hurto. Esto implica que para que se configure el delito, se exige la concurrencia de dos
requisitos: uno positivo, que consiste en que la cosa pertenezca a alguien, y otro negativo, que consiste en que la
cosa no le pertenezca a quien se apodera de ella. Cuando se habla de “parcialmente ajena”, se está haciendo
alusión a aquellas cosas que pertenecen a dos o más personas, y una de estas decide apropiarse de la cosa en
contraposición del derecho que sobre la misma tiene el copropietario.

Quedan al margen del delito las siguientes cosas: las res nullius, es decir, aquellas que no pertenecen a nadie (arts.

2343, 2525 y 2527 del Código Civil6), por ejemplo, los animales salvajes, los peces del río, entre otros; las res

derelictae, las abandonadas por sus dueños (arts. 2526 y 2527 del Código Civil7); las cosas que han sido dejadas en
los canastos de basura; y las res perditi, que son las cosas perdidas para su dueño, pero que no han sido

abandonadas; en este último caso, si bien su apropiación no constituye hurto (art. 162 del Código Penal8), es

configurativa de una modalidad especial del delito de defraudación (art. 175, inc., 1 del Código Penal9).

     Elemento normativo

Hurta quien se apodera de la cosa ilegítimamente, es decir, sin derecho para ello. Al ser un elemento normativo del
tipo, quien toma o se apodera de una cosa creyendo que tiene derecho para llevar a cabo tal conducta no comete
ilícito, al estar viciado el aspecto subjetivo de su conducta.

Cabe señalar que la exigencia de la ilegitimidad en el actuar del sujeto activo no debe confundirse con la
inexistencia de causas de justificación (ejercido de un derecho, legítima defensa, estado de necesidad), pues estas

solo se refieren a las específicamente establecidas por el art. 34 del Código Penal10, cuyo análisis corresponde
efectuar en otro nivel analítico, es decir, en el ámbito de la antijuricidad.

[4] Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[5]  Ley 17711. (1968). Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de [Link]

[6] Arts. 2343, 2525 y 2527. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[7] Arts. 2526 y 2527. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[8] Art. 162. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[9] Art. 175. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
[10] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Momento consumativo
Ha generado un arduo debate determinar cuál es el momento consumativo del delito de hurto, lo cual motivó el

desarrollo de numerosas teorías, entre las que podemos mencionar las siguientes8:

Teoría del contacto, según la cual el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa.

Teoría del aprehensivo, que consiste en la simple captación material del objeto, es decir, en poner las
manos sobre la cosa.

Teoría de la amotio, que exige la remoción de la cosa del lugar donde se encontraba.

Teoría de la ablatio, según la cual el hecho se consuma cuando la cosa es transportada de un lugar a
otro.

Teoría de la illatio, que considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo, es
decir, en lugar seguro.

Si bien todavía persisten algunas discusiones al respecto, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina se han
inclinado por la teoría de la ablatio (Buompadre, 2000).

Aspecto subjetivo

La figura analizada se caracteriza por ser un delito doloso, cuyo conocimiento debe comprender tanto el
conocimiento de la ajenidad de la cosa como la ilegitimidad del apoderamiento y la voluntad de desapoderar al
tercero, tomar y disponer de la cosa.

Conforme a lo expuesto, queda excluida la culpa y el dolo eventual. ¿Imagina cuántos hechos de la vida cotidiana
podrían objetivamente encuadrar en la figura del hurto y no presentar el componente subjetivo exigido por la
norma?

Figura 1: Hurto
 Fuente: elaboración propia con base en el art. 162 de la Ley 1117911 .
[11]Art. 162. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Agravantes
La figura básica del hurto se encuentra agravada con pena de prisión de uno a seis años en los casos de hurto que
detallamos a continuación:

Hurto campestre

La agravante del inciso primero del art. 163 del Código Penal12 tiene lugar cuando los productos se encuentran
separados del suelo y quedan abarcados los frutos. No existe acuerdo respecto de si el texto legal se refiere solo a
productos vegetales o si también se encuentran comprendidos los minerales. Parte de la doctrina se inclina por esta
última interpretación, en el entendimiento de que la ley no ha hecho ninguna distinción (Buonpadre, 2000).

Quedan fuera todos los productos que no provengan del suelo, tales como la miel o la leche. Asimismo, se exige que
el proceso de separación sea llevado a cabo por el hombre (con sus manos o mediante el uso de maquinaría), y no
por hechos de la naturaleza, tales como tormentas u otros fenómenos climatológicos.

La agravante también incluye el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos,

fertilizantes u otros insumos similares (estos últimos productos fueron incorporados recientemente mediante la Ley

2589013). Al respecto, todos estos deben estar afectados a la actividad agrícola-ganadera, pues, si los instrumentos
que son hurtados no son utilizados con tal finalidad, la calificante no resulta de aplicación. Podría presentarse el
caso del hurto de una pala cuya afectación responda exclusivamente al cuidado del jardín del casco de la estancia.
¿Concurriría la calificante prevista en el inciso primero del art. 163 del Código Penal?

Para que proceda este encuadramiento legal, los objetos deben haber sido dejados en el campo, esto es, sin la
protección o resguardo que ejercen sobre estos las personas, alejados de los cascos de los campos y de las
residencias de los capataces o encargados de los establecimientos rurales. Como conclusión, debe entenderse por
“campo” a todo lugar fuera del radio poblado y alejado del sitio habitado o de sus dependencias. ¿Correspondería
aplicar el tipo calificado si las herramientas fueran guardadas dentro de un granero ubicado en el campo a una
considerable distancia de los lugares habitados de la estancia?
Por último, la agravante también comprende la sustracción de los “alambres u otros elementos de los cercos,

causando su destrucción total o parcial”14.

El delito exige dos conductas para su consumación: la sustracción del objeto y su destrucción. Ello es así porque la
figura tiende a proteger con mayor intensidad no el cerco o el alambre por sí mismos, sino por la función rural que
cumplen, que se traduce en el resguardo y control de los animales. ¿Imagina un hecho en el cual se produzca la
sustracción, pero no la destrucción del cerco?

[12] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[13] Ley 25890. Modificaciones al Código Penal de la Nación sobre el Delito de Abigeato. (2004). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[14] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto calamitoso

La razón de la intensidad con la cual se castiga el robo en la figura prevista en el segundo inciso del art. 163 del

Código Penal15 encuentra su razón en la particular ocasión de la cual se vale el sujeto activo del ilícito para llevar a
cabo la sustracción. Concretamente, se funda en la menor defensa privada frente a los infortunios que son
descriptos por la norma y también por la mayor criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias
sufridas por las víctimas.

Son dos las hipótesis definidas por la agravante: 1) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un
desastre o conmoción pública; y 2) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un infortunio
particular.

Se entiende por “desastre público” a un suceso dañoso de grandes proporciones, incendios, terremotos, inundación,
entre otros acontecimientos. Por ejemplo, el desborde de un río produce un estado de conmoción en la población
que solo intenta huir del lugar, circunstancia que es aprovechada por sujetos oportunistas quienes deciden saquear
los negocios afectados por la corriente de agua. En cambio, cuando se habla de “conmoción pública”, se hace
referencia también a un hecho de gran magnitud pero que se caracteriza por la violencia. Tal es el caso de un motín
o una revolución. Ejemplo de conmoción pública es el hurto de electrodomésticos llevado a cabo justo en el
momento en el cual se produce un bombardeo sobre una ciudad.

En cuanto al infortunio particular, es una situación de desgracia experimentada por una persona, de orden físico o
espiritual, que impide o dificulta defender su propiedad en condiciones normales. El infortunio debe ser padecido por
la víctima del delito (por embriaguez, desmayos, accidentes en la vía pública o cualquier otra situación semejante).

¿Podría entenderse como situación de desgracia la ruptura de una relación amorosa que desencadena en un estado
de depresión profunda?
Respecto del momento en el cual se debe llevar a cabo la acción de apoderamiento, la ley exige que se lleve a cabo
“con ocasión”, es decir, en el mismo momento en el cual se producen los sucesos descriptos por la ley, ni antes ni
después.

Por último, debe existir una vinculación subjetiva entre el autor del delito y los acontecimientos examinados
precedentemente. En este sentido, resulta necesario que el autor “se aproveche” de las facilidades que se
presentan en virtud del desastre, conmoción pública o infortunio, de modo tal que se valga de estas para perpetrar
el hurto. Un ejemplo es el caso de un sujeto que planifica un hurto, e, inesperadamente, se produce un terremoto de
gran magnitud en la ciudad; sin perjuicio de ello, el sujeto sigue adelante con su propósito, sin tener en cuenta las
graves consecuencias que ha producido el terremoto en la población y, concretamente, en el sentir del comerciante
a quien le sustrajo un televisor. ¿Correspondería en este caso aplicar el tipo calificado?

[15] Art. 163. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto mediante ganzúa, llave falsa, sustraída, hallada o retenida

El inciso tercero del art. 163 de Código Penal agrava la conducta según el modo en el cual se lleva a cabo la
sustracción de las cosas. El fundamento del incremento de pena reside en el empleo de ciertos elementos, que
permiten vencer con mayor facilidad las defensas impuestas sobre las cosas.

No es necesario que los instrumentos mencionados por la ley se usen para penetrar al lugar donde se encuentra la

cosas, pues dicha exigencia fue suprimida por la Ley 2472116. Por ejemplo, en la actualidad, la agravante podría
aplicarse a quien sustrae una bicicleta o cualquiera otra cosa que se encuentre amarrada a un poste en la vía
pública.

El uso de estos elementos excluye la violencia o fuerza sobre las cosas, pues, en caso de concurrir cualquiera de

estas modalidades, la conducta será atrapada por el delito de robo (art. 164 del CP)17.

Por  “ganzúa”  se entiende a cualquier objeto que no es propiamente una llave, pero permite abrir cerraduras.
Generalmente, se trata de alambres u otros objetos cuya morfología permita que sean introducidos en el
mecanismo del cerrojo para poder accionarlo. Al hablar de “instrumento semejante”, la ley no agrega nada, pues ya
el concepto de “ganzúa”, al no referirse a un objeto acotado, permite incorporar cualquier tipo de elemento que
cumpla esta función: alambres, ganchos, precintos, destornilladores, entre otros objetos similares.

“Falsa llave” hace referencia a aquella que no es la correspondiente a la cerradura original. Pueden quedar
comprendidas aquellas llaves que, si bien no han sido diseñadas para una determinada cerradura, por su similitud,
permiten su apertura, como así también aquellas réplicas a las cuales se accede en forma ilegítima, por ejemplo, si
se deja la llave en una cerrajería y el encargado de local hace una réplica y se la entrega a un ladrón indicándole a
qué domicilio pertenece.
Quedan también comprendidas en el tipo calificado las llaves sustraídas, es decir, aquellas que han sido quitadas
del poder de su dueño sin su consentimiento. Podría presentarse un caso donde un carterista sustraiga las llaves y
la billetera de un pasajero de colectivo, y luego, a partir del domicilio que surja de la documentación hallada, cometa
el ilícito. Las halladas también pertenecen a este grupo; son las que, una vez perdidas por su dueño, son
encontradas por el autor del ilícito o un tercero que se las facilita; tal es el caso de las llaves que se caen en la vía
pública y son tomadas por un eventual transeúnte, quien, luego de averiguar la dirección del domicilio, se vale de
estas llaves para perpetrar un hurto.   Por último, la figura incluye a las llaves retenidas, cuya posesión, en un
principio, se encuentra consentida o justificada, pero luego se torna ilegítima, y se las conserva contra la voluntad
del dueño o tenedor de quien se las entregó. Tal es el caso, por ejemplo, de la llave entregada al jardinero, quien,
luego de finalizar la relación contractual con el dueño de la vivienda, decide no hacer entrega de la misma y, al cabo
de un tiempo, ingresa a la vivienda valiéndose de esta circunstancia.

[16] Ley 24721. Modificación del Código Penal. (1996). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[17] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto con escalamiento

El inciso cuarto del art. 163 del Código Penal18 incrementa el castigo, en razón de la modalidad adoptada por el
ladrón para sustraer la cosa. Concretamente, se funda en la habilidad del ladrón para poder violar el recinto donde
se encuentra la cosa mueble, es decir, las defensas privadas puestas para evitar la sustracción.

No existe en el Código Penal una definición auténtica de lo que debe entenderse por “escalamiento”; sin embargo,
se ha sostenido que la expresión abarca toda penetración por una vía que no sea destinada a servir de entrada, por
lo que resultan atinadas las observaciones que hace Núñez (1999) respecto de este concepto en el manual que ha
sido designado como material de estudio básico. Es el caso del ladrón que salta una tapia de dos metros y, una vez
en el interior del jardín de la vivienda, sustrae una bicicleta.

Por consiguiente, lo que importa es que el autor venza las defensas y los obstáculos que han sido puestos para
resguardar la cosa e impedir que el ladrón acceda; el autor debe esforzarse para poder alcanzar dicha cosa.

El escalamiento puede efectuarse por ascenso o descenso y debe subjetivamente estar vinculado al hurto, pues, si
este último fue realizado con otra finalidad, y luego, ya superadas las barreras impuestas, el autor decide cometer el
hurto, no concurre la calificante.

La acción de escalamiento debe realizarse para entrar al lugar del hurto, con lo cual queda descartado cualquier tipo
de acción llevada a cabo por el ladrón una vez dentro del lugar sin haber franqueado las barreras impuestas en
defensa de los objetos. ¿Configura hurto con escalamiento el caso del ladrón que ingresa a un departamento
aprovechando que la puerta estaba abierta, toma un televisor y al querer salir advierte que el edificio cuenta con un
sistema de filmación en la entrada, por lo que decide saltar por la ventana del segundo piso?

A veces resulta sumamente difícil determinar en qué casos las barreras impuestas son de tal envergadura como
para considerarlas casos de escalamiento, en el sentido de que realmente impliquen un esfuerzo en el accionar del
ladrón para vencer las defensas predispuestas para la protección de los objetos. ¿Constituye una barrera tendiente
a la defensa de los objetos guardados en un domicilio el cerco verde de un metro ochenta de altura, constituido por
plantas con espinas? ¿Las conductas que se lleven a cabo con la finalidad de salvar este obstáculo constituyen la
agravante prevista en el art. 163, inc. 4, del Código Penal?

[18] Art. 163. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto de mercaderías u otras cosas transportadas

El inciso quinto del art. 163, agregado por ley 23.46819, agrava la figura básica del hurto, en razón de la menor
protección de ciertas cosas o mercaderías por el momento en el cual se lleva a cabo el ilícito. En efecto, el viaje de la
mercadería o el momento de carga y descarga impiden una eficaz vigilancia privada.

Los objetos materiales mencionados por la norma para la concurrencia de la calificante son dos: 1) mercaderías
cuya definición se encuentra debidamente efectuada por el legislador en el art. 77, párrafo quinto del Código

Penal20, a cuya lectura nos remitimos; 2) otras cosas muebles.

Le ley se refiere a mercadería y cosas transportadas, es decir, circunscribe su aplicación a los mencionados objetos
que se encuentren en situación de transporte, desde su carga, es decir al comienzo de viaje cuando se estiba la
mercadería, hasta su entrega o destino, cuando llega la mercadería al lugar establecido. También, se incluye los
tramos intermedios constituidos por las escalas, entendiendo por estás a los lugares destinados a la recarga de
combustible, descanso y alimentación. Por ejemplo, al hurto que se practica cuando el personal a cargo del
transporte se encuentra efectuando su refrigeración en la cantina de una estación de servicio.

Al hacer alusión a cualquier medio, quedan incluidos el transporte terrestre, aéreo, marítimo y fluvial. No se ha
diferenciado si el transporte debe ser interurbano o urbano, con lo cual ambos quedan incluidos en la figura
analizada. ¿Esto quiere decir que le hurto sufrido por el repartidor de lácteos durante la descarga en un almacén
queda atrapado por la calificante?

[19] Ley 23468. Penalidades por agresiones al transporte automotor. Modificación del Código Penal. (1986). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[20] Art. 77. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
Hurto calificado en razón de la situación en la que se encuentra los vehículos

La razón de la agravante prevista por el inciso sexto del art. 167 del Código Penal21 está dada por dos
circunstancias, por la naturaleza del objeto y por la especial situación en la cual se encuentra, y todo implica un
estado de indefensión de la cosa tutelada.

Más allá de esta aclaración en orden al motivo que tuvo el legislador para incrementar la sanción punitiva en este
caso, corresponde remitirse en su totalidad al análisis efectuado en el texto base de la materia.

Sin embargo, podemos agregar que no se produce la hipótesis de hecho prevista por la norma si el vehículo ha sido
dejado en la vía pública con personas en su interior, pues no se da la situación de indefensión. Si el vehículo se deja
al cuidado de un sereno en la vía pública, ¿concurre la agravante? ¿Quedan comprendidas las bicicletas entre los
vehículos?

[21] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto agravado por la calidad funcional

La agravante prevista por el art. 163 bis del Código Penal (Ley 25816)22 no presenta mayores dificultades; por lo
tanto, corresponde remitirse al texto de base. No obstante ello, debemos remarcar que la figura no requiere, como

otros tipos penales (art. 80, inc. 9, del CP)23, que el delito se cometa por el integrante de la fuerza de seguridad en
ocasión de cumplir sus funciones, pues esta exigencia no ha sido requerida por la norma, que intensifica el poder
punitivo teniendo en cuenta solamente la particular calidad especial del sujeto activo.

¿La conducta del policía que está de licencia anual durante sus vacaciones y decide hurtar en el supermercado un
desodorante y máquinas de afeitar queda atrapada por la calificante prevista por el art. 163 bis del Código Penal?

[22] Ley 25816. Código Penal. Modificaciones. (2003). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[23] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Abigeato

El art. 167 ter. del Código Penal requiere específicamente que el objeto de apoderamiento se trate de ganado mayor
o menor. Con “ganado” se hace referencia a los cuadrúpedos de cierta talla, domésticos para carga o para carne.
Son ganado mayor las vacas, caballos, mulas, asnos, cebúes y llamas; y ganado menor, las ovejas, cabras y cerdos.

Respecto de las circunstancias en las cuales debe llevarse a cabo el hecho, existen dos hipótesis distintas: 1) que
los animales se encuentren en el establecimiento rural; y 2) que se realice en ocasión de su transporte.
Con relación a la primera de las situaciones, la norma no exige, como lo hace en el hurto campestre, que el ganado
sea dejado en el campo, es decir, en un lugar desprovisto de protección. Solo requiere que los animales se
encuentren dentro de un establecimiento rural. A partir de la reforma efectuada mediante la Ley 25890, en el art.
77 del Código Penal se define el concepto como “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de
ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la que avicultura y otras crianzas, fomento o

aprovechamiento semejante”24.

Por su parte, con referencia al otro supuesto de hecho, corresponde efectuar las mismas consideraciones que se
desarrollaron en torno al hurto de mercaderías u otras cosas transportadas ([Link]).

La figura básica prevista en el primer párrafo del art. 167 ter. del Código Penal25 se encuentra agravada por las
siguientes circunstancias:

[24] Ley 25816. Código Penal. Modificaciones. (2003). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[25] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Cantidad de cabezas de ganado. El segundo párrafo de la citada norma eleva la pena de tres a ocho
años, cuando la sustracción fuere de cinco (5) o más cabezas de ganado y se utilizare un medio
motorizado para su transporte. Deben darse ambas circunstancias en forma acumulativa para que
concurra la agravante. Si bien la norma no hace alusión al momento en el cual debe ser utilizado el
transporte motorizado, al no haber exigido que sea durante el tramo de ejecución, se da la agravante
si el medio es utilizado una vez ya concluido al apoderamiento, siempre y cuando exista solución de
continuidad entre ambas situaciones.
¿Concurre la agravante si el hurto del ganado se lleva a cabo arriando vacas con caballos hasta un
establecimiento colindante donde, veinticuatro horas después, tiene lugar su carga a un camión jaula
que transporta los animales hasta el matadero?

Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el art. 164 del Código Penal. En el inciso
primero del art. 167 quater, se eleva de cuatro a diez años, cuando a los elementos propios del hurto
de ganado se le añadan las modalidades específicas de apoderamiento ilegítimo previstas para el
delito de robo simple (art. 164 del CP), esto es violencia en las personas o la fuerza en las cosas (ver
10.3)26.

[26] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para identificar al animal (inc. 2
del art. 167 quater del CP)27. Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el
manual dado como biografía básica.

[27] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
 Falsificación o uso de certificados de adquisición, guías de tránsito, boleto de marca o señal, o
documentación equivalente, falsos (inc. 3 del art. 167 quater del CP)28. Corresponde remitirse a las
aclaraciones debidamente efectuadas en el manual dado como biografía básica.

[28] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Participación de una persona que se dedique a la crianza, cuidado faena, elaboración,

comercialización, o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. (inc. 4
del art. 167 quater del CP)29. Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el
manual dado como biografía básica.

[29] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Participación en el hecho de un funcionario público quien, violando sus deberes a su cargo o

abusando de sus funciones, facilitare derecha o indirectamente su comisión. (inc. 5 del art. 167
quater del CP)30. Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el manual
dado como biografía básica.
Sin perjuicio de ello, agregamos que debe tratarse de un funcionario público conforme a la definición
del art. 77 del Código Penal31 y Ley de Ética Pública (25188)32, que tenga funciones específicas en el
ámbito agropecuario y, a partir de estas, favorezca el abigeato.

[30] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
[31] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
[32] Ley 25188. Ética en el ejercicio de la función pública. Régimen legal. (1999). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Participación de tres o más personas en el hecho (inc. 6 del art. 167 quater del CP)33. Corresponde
remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el manual dado como biografía básica.

[33] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Hurto en espectáculos deportivos

Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el manual dado como biografía básica. ¿Qué
calificación legal correspondería al hurto llevado a cabo por una futbolista que sustrajera los botines de un
compañero de cuadro en la ocasión de un partido del torneo oficial de la Asociación de Fútbol Argentino?

Excusas absolutorias
El capítulo VIII del Código Penal, titulado “Disposiciones generales”, dispone, en su art. 185, una serie de excusas

absolutorias que rigen exclusivamente para los delitos de hurto, defraudación y daño34. Ello no implica que los casos
que son señalados por la norma no constituyan delito, sino, más bien, que el Estado, en estos casos, por distintas
razones, ha dispuesto que no se apliquen penas.

En consecuencia, el hecho es típico, antijurídico y culpable, pero no punible; y, por lo tanto, subsiste la
responsabilidad civil que pueda surgir del mismo.

El fundamento de la excusa absolutoria es la importancia que revisten la unión y armonía familiar como base de la
sociedad, por sobre la lesión al bien jurídico propiedad. Todo ello, en el convencimiento de que la intervención penal
en el seno de la familia debe ser lo más restringida posible.

La enumeración es taxativa, de modo que solo resulta aplicable a los delitos expresamente señalados en la norma,
los hurtos simples y agravados, las defraudaciones, en cualquiera de sus modalidades, y los daños, simples y
agravados.

De la misma forma, la eximente es restrictiva y solo alcanza a las personas mencionadas en sus tres incisos que
intervengan como autores (art. 45 del CP) o participen (45 y 46 del CP); quedan excluidos quienes hayan participado
en el hecho y no reúnan las condiciones establecidas, pues se trata de una causal de incomunicabilidad prevista por
el art. 48 del Código Penal (Rusconi, 2007). ¿En qué situación se encuentra quien participa ocultando el vehículo que
el hijo hurtó a su padre?

En cuanto a la descripción de las personas comprendidas en la eximente, corresponde remitirse a la debida

descripción desarrollada en el manual dado como biografía básica. ¿Qué pasaría si una persona hurta una billetera
sin saber que esta pertenece a su hermano conviviente?

[34] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 5

Robo

El delito de robo se trata de un hurto agravado por la conducta violenta de quien lo ejecuta. Es decir, se trata del
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia en las
personas. Es por esta razón que se sostiene que el robo se trata, en realidad, de un hurto calificado por la utilización
de “violencia” para vencer las defensas de las cosas. Esto también conduce a sostener que no existe robo cuando
no se dan todos los elementos configurativos del delito de hurto.

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Publicación: La Nación. (2019). Video: rompen a mazazos la puerta de un local en La Plata, roban y escapan a los tiros. Recuperado de
[Link]

Aspecto protegido del bien jurídico

En el robo, sigue prevaleciendo como bien jurídico la propiedad, concretamente, la tenencia de las cosas muebles,
valiendo idénticas consideraciones a las efectuadas al momento de estudiar el delito de hurto. Sin embargo, al
momento de tratar algunas agravantes, entrarán en juego otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida,
la integridad física y la libertad personal, que también serán atrapados por la objetividad jurídica de cada figura en
particular.

Objeto del delito. El tipo penal

La estructura del delito de robo descansa en los mismos elementos que configuran la figura del hurto, a los cuales
se les añaden dos modalidades alternativas de consumación: 1) la fuerza en las cosas y 2) la violencia física en las
personas.

Existe violencia física sobre las personas cuando se despliega una energía física, que puede ser humana o de otra
naturaleza, sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero, con la finalidad de poder llevar adelante el desapoderamiento
de la cosa mueble. El ejemplo clásico de este tipo de acción es el arrebato llevado a cabo en la vía pública por parte
del carterista que, para poder desapoderar a una mujer de su bolso, la empuja al suelo para que esta no pueda
resistir la sustracción. Esta energía física que se ejerce sobre la víctima del delito puede ser “real” o “simulada”, pues
la figura no solo comprende acciones materiales que dominen físicamente al sujeto pasivo, como es el caso del
ejemplo dado precedentemente, sino también las acciones que dominen a la víctima psíquicamente. La violencia
puede recaer sobre la víctima del delito, o sobre un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano.

Queda excluida la violencia que se ejerza, por ejemplo, sobre los perros que se encuentran al cuidado del domicilio,
más allá de que concurra otra calificación legal a su respecto. El concepto de violencia física sobre las personas

abarca también el uso de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78 del Código Penal)35.

Por su parte, se entiende por “fuerza sobre las cosas” a la energía, que puede ser humana, mecánica o artificial, que
produce un cambio en las cosas, un daño o movimiento. “La fuerza en la cosa requiere que esta sea forzada, vale
decir ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque
de su sitio, entre otra serie de acciones” (Núñez, 1999, 215). Ejemplo de esto es la fuerza que se ejerce con una
pinza para romper la cadena que amarra una bicicleta a una columna. Aquí el agravamiento se encuentra fundado
en el quebrantamiento por parte del autor, de las defensas que tienen las cosas para resistir el apoderamiento por
parte del ladrón, lo cual implica una obstinación delictiva y menor defensa por parte de la víctima. ¿Constituye
fuerza quitar el dispositivo de seguridad magnético que cuentan las afeitadoras o pilas en los supermercados?

Ahora bien, para que el hurto se transforme en un robo, es imprescindible que entre el apoderamiento y estas
acciones exista una cierta conexión; es decir, que la fuerza y la violencia sean empleadas para facilitar el
apoderamiento, para ejecutarlo o para procurar su impunidad.

[35] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Figura 2: Apoderamiento

Fuente: elaboración propia con base en Ley 11179[36]. 

[36] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Agravantes
Robo con homicidio

También llamado “latrocinio”, el robo con homicidio resulta ser una figura de compleja aplicación, no solo por la
vaguedad de los términos utilizados por la norma, sino también por la coexistencia del art. 80, inc. 7, del Código

Penal37, cuyo desarrollo se efectuó en la unidad N.° 1, lo cual ha llevado a un arduo debate en la doctrina y
jurisprudencia a los fines de una correcta diferenciación.

Se ha discutido desde siempre cuál es el alcance que tiene la agravante del art. 165 del Código Penal.
Concretamente, resulta controvertido que circunstancias lleven a aplicar la citada norma cuando con motivo u
ocasión del robo resultare un homicidio.

Al respecto, puede sintetizarse en tres puntos las posiciones adoptadas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia para dar respuesta al interrogante planteado:

[37] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

1 Quienes sostienen que el homicidio debe producirse como consecuencia de conductas culposas o
preterintencionales (Sebastián Soler).

2 Aquellos autores que entienden que la figura comprende homicidios culposos como dolosos (Ricardo
Núñez, Justo Laje Anaya, entre otros).

3 El sector que considera que la norma solo acepta el homicidio doloso no comprendido por el art. 80,
inc. 7, del Código Penal38.

[38] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Esta última posición ha sido adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, al afirmar que,
si la muerte de uno de los ladrones fue obra de un tercero que estaba actuando en legítima defensa (art. 34, inc. 6,

del Código Penal39) no se ha configurado el delito complejo del art. 165 del Código Penal40. En dicho precedente, el
Supremo Tribunal de Córdoba sostuvo que no se encontraban presentes los elementos necesarios para encuadrar
la muerte de uno de los asaltantes del delito de homicidio, pues, si bien la conducta era típica, se encontraba
amparada por una causal de justificación y, por tanto, no era antijurídica (TSJ, Sala Penal, 16/06/1993 “Moyano”,
publicado en La ley Córdoba, 1993, p. 814, también en Internet en [Link]. Se recomienda su lectura
para esclarecer todas las dudas que existan respecto de la figura analizada). En el mismo sentido se expidió el
mismo Tribunal, que agregó que el art. 165 solo resguarda a terceros no involucrados en el asalto, que han sido
puestos involuntariamente en la situación de riesgo. Sin embargo, si el muerto participó en el robo, se expuso
voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba el asalto (TSJ, Sala Penal, 25/06/1996, “Bustos”, publicado en
La ley Córdoba, 1996, p. 1255, también en Internet en [Link]). El caso al que se hace alusión puede
ser el asalto perpetrado por tres ladrones, en el que, en un intercambio de disparos, resulta herido mortalmente uno
de ellos en virtud de la eficaz puntería del personal policial interviniente.

Este entendimiento respeta acabadamente el principio de culpabilidad, pues, de otra forma, se reprocharían al autor
hechos que no fueron planeados o tenidos en cuenta en su accionar.

Si seguimos este lineamiento conceptual, quedan descartadas de la figura prevista por el art. 165 del Código

Penal41 aquellas muertes producidas durante el robo que no puedan ser atribuidas a título de dolo, es decir, que no
sean queridas por el autor. Por tanto, si la muerte no tiene ningún tipo de vinculación subjetiva con el obrar ilícito de
los asaltantes, no procederá la aplicación de la agravante prevista por la citada norma. Ahora bien, si el fallecimiento
de un tercero fuera consecuencia de un obrar negligente o culposo por parte de algunos de los partícipes del robo, el

caso debería resolverse aplicando las reglas del concurso de hechos (arts. 54 y 55 del CP)42, y podría concurrir

realmente el robo con el homicidio culposo (art. 84 del Código Penal)43. ¿Qué calificación correspondería aplicar si,
con motivo de un robo, en virtud de las terribles y cruentas amenazas efectuadas por los asaltantes,
desencadenaran el infarto de la víctima del asalto?

Como adelantamos, se advierte que entre la figura que estamos analizando y la prevista por el art. 80, inc. 7 del
Código Penal existen ciertas similitudes que obligan a efectuar una correcta delimitación a los efectos de su
correcta aplicación.

Ciertamente, ambas figuras tienen en común la concurrencia del homicidio de una persona, el cual se encuentra
relacionado con un hecho de robo. Es decir, en ambas hipótesis, se mata a una persona, dentro de un cuadro de
situación que tiene por centro un ilícito, que, en este caso, se trata de un apoderamiento ilegítimo de una cosa
mueble total o parcialmente ajena con violencia física en las personas (robo).

Ahora bien, existe una diferenciación entre ambas figuras en el plano subjetivo del autor del ilícito, pues en la
hipótesis de hecho comprendida por el art. 80, inc. 7, del Código Penal, se mata para llevar a cabo el robo, ya sea
para prepararlo, facilitarlo, ocultarlo o asegurar su resultado; es decir, hay una conexión entre la muerte y el robo,
que exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial (por o para).

En cambio, la situación contemplada por el art. 165 del Código Penal44 solo comprende el homicidio que se ha
producido durante el robo, pero que no ha sido planeado o tenido en cuenta por el autor, aunque sí lo pudo haber
previsto por la situación de riesgo que genera el propio asalto. Tal es el caso, por ejemplo, cuando mientras se está
perpetrando el robo, se dispara a la víctima del asalto, solo porque la situación de temor exaltó el ánimo del ladrón.

Han sido objetos de polémica el momento de consumación del ilícito y si se admite tentativa. Parte de la doctrina
entiende que se trata de un delito pluriofensivo que es fusión de hecho, y otro sector cree que es un delito complejo,
que es fusión de figuras.
Se entiende que en el tipo previsto por el art. 165 el Código Penal45, el robo es el elemento circunstancial del delito
que castiga el resultado del homicidio; por tanto, este desenlace debe haberse consumado, sin perjuicio que el robo
esté consumado o tentado. Es decir, para que se dé la calificante, el homicidio debe consumarse, y no resulta
determinante si el robo se encuentra tentado o consumado.

No se admite la tentativa (art. 42 del Código Penal)46, pues el comienzo de la ejecución del robo ya con la intención

de matar excluye la figura del art. 165 del CP47, en donde corresponde la aplicación de la figura agravada prevista

por el art. 80, inc. 7. del CP48.

[39] Art. 34, inc. 6, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[40] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[41] Art. 165, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[42] Arts. 54 y 55, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[43] Art. 84, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[44] Art. 165, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[45] Art. 165, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[46] Art. 165, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[47] Art. 165, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[48] Art. 80, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Robo con lesiones

En este caso, el hecho de robo también se ve agravado por el resultado, concretamente, por las lesiones. Conforme

al texto del art. 166, solo calificarán el hecho las lesiones graves (art. 90 del Código Penal)49 y gravísimas (art. del

Código Penal)50, y quedan absorbidas las lesiones leves por la violencia que se ejerce para perpetrar el robo
(concurso aparente de leyes). Es decir, las marcas que se producen en virtud del apretón sufrido sobre el tronco del
cuello quedan absorbidas por la misma violencia que agrava la conducta del hurto y la transforma en robo.

La violencia que causa la lesión puede ser llevada a cabo antes del robo, para facilitarlo, durante la ejecución, o
después, para procurar su impunidad, es decir, de acuerdo con las finalidades o conexión subjetiva de la cual

hablamos al momento de analizar la figura básica prevista por el art. 164 del Código Penal51.
Una vez producidas las lesiones como consecuencia de la violencia ejercida durante el asalto, el delito queda
consumado, y no resulta necesario que el robo se haya consumado14. Al igual que el robo agravado por el
homicidio, en virtud de las razones señaladas precedentemente, queda excluida la aplicación de la tentativa (art. 42

del Código Penal)52.

La agravante comprende no solo las lesiones causadas con dolo, sino también aquellas accidentales, ocasionales y
preterintencionales (Núñez, 1999; Buompadre, 2000).

[49] Art. 90, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[50] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[51] Art. 164, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[52] Art. 42, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Robo armas: (este es el correcto encuadramiento de la figura penal en el caso cuando el TSJ dijo lo siguiente:

De lo precedentemente expuesto, surge palmario que el objeto utilizado en el hecho de marras se trató
de un arma propia que se blandió de manera amenazante. Ello, así pues, la propia estructura del objeto
punzocortante utilizado −un cuchillo, cuya hoja es de aproximadamente 20 cm de largo− sirvió para
aumentar la capacidad ofensiva o defensiva del acusado, a la par que intensificó la intimidación a la
víctima. 3. En definitiva, la sola exhibición amenazante de un arma propia ha creado tanto una real y
concreta situación de peligro para la integridad física o para la vida de la víctima como aumentado la
intimidación por el empleo de un medio potencialmente apto. Estas son, precisamente, las razones de
la calificante prevista en el art. 166, inc. 2 del C. Penal (tal como lo hemos sostenido en "Vázquez", S.
60, 8/8/2002; "Ludueña", S. 76, 5/9/2002; "Roldán", S. 87, 11/10/2002; "Toledo", S. 10, 10/3/2003 −entre
otros−). Por ello, no debe corregirse la solución dispuesta por el Tribunal a quo). 

Asimismo, se califica el robo cuando la violencia física para cometer el hecho se lleva a cabo mediante el empleo de
un arma de cualquier tipo o naturaleza. Ya veremos que existirán otras clasificaciones que aumentan aún más la
pena en el caso de que se trate armas de fuego y atenúan el castigo cuando se trate de armas de utilería o que no
resulten aptas para el disparo.

La razón de la calificante por el uso de armas responde según los casos a lo siguiente: 1) el mayor poder vulnerante
contra las personas, que pone en peligro cierto la vida y la integridad personal de las víctimas; 2) la mayor
peligrosidad que representa la utilización de un arma de fuego y su aptitud para causar daño a las personas; y 3) la
mayor capacidad intimidatoria. Todo esto hace que el robo cometido mediante el uso de armas sea más eficaz para
impedir que las víctimas puedan defenderse ante la acción de apoderamiento de sus bienes muebles. (Estas
razones también quedaron plasmadas en el caso; sin embargo, también es interesante estudiar el fundamento en
minoría de la Dra. Cafure a fin de reflexionar sobre las distintas maneras de valorar cuando se utiliza un arma para
cometer el delito de robo).

Como se advierte, esta modalidad de robo no solo atenta contra la propiedad, sino también contra otros bienes
jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y la libertad personal, los que se ven
indudablemente afectados debido al poder ofensivo e intimidante que el empleo de armas les confiere a quienes las
utilizan.

Por tal motivo, para que el hecho sea calificado, no basta la simple tenencia o portación de las armas, sino que
también es necesaria su utilización en cualquier tramo del hecho, ya sea para facilitarlo, en la ejecución, o para
lograr su impunidad. No es necesario que las armas sean utilizadas en el mismo momento en el cual se lleva a cabo
la acción de apoderamiento, pues este acto no agota el momento consumativo del robo. En otras palabras, cuando
las armas son utilizadas para facilitar o cometer el hecho, con el apoderamiento se consumará el hecho. Ahora bien,
cuando la violencia que se ejerce con el arma se lleve a cabo para procurar la impunidad, las cosas no son de la
misma forma, pues aquí la consumación del robo recién se produce en el momento de la violencia.

Como adelantamos en los párrafos precedentes, en el art. 166 del Código Penal53 se prevé, además del robo con
armas, tres subespecies de esta modalidad delictiva: 1) con armas de fuego; 2) con armas de fuego sin aptitud para
el disparo; y 3) con armas de utilería.

Para comprender la diferenciación que existe entre cada una de estas calificantes, corresponde, en primer término,
dar el concepto genérico de “arma”.

El legislador prescindió de hacer una interpretación auténtica, como lo ha hecho con otros términos en el art. 77 del

Código Penal54.

Por tal motivo, encontrar una definición a este elemento normativo del tipo no resulta una tarea fácil, más aun
teniendo en cuenta que el concepto que aportemos tendría que resultar válido para todos los casos, tanto para
aquellos en los que la ley ha optado por la capacidad lesionadora del medio empleado (pistolas con capacidad de
disparo) como para aquellos en los que tomó en consideración solo su condición intimidante (pistolas sin capacidad
de disparo o de utilería). Si tenemos en cuenta esta diferenciación, podemos tomar como válido el concepto que se
ha efectuado de las armas: “todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, sea para atacar o
defenderse”.

En consecuencia, es un arma cualquier instrumento fabricado para servir a la defensa o al ataque, o cualquier otro
objeto, que, de acuerdo con el empleo que se realice de estos, sirva de idéntica finalidad. Como característica
común, en uno y otro caso, mediante la utilización del instrumento, se ve aumentada la capacidad ofensiva o
defensiva de la persona que se sirve de estos.

A partir de esta última consideración, podemos clasificar a las armas en propias e impropias. Ejemplos de las
primeras son las pistolas, espadas, ballestas, es decir, aquellos objetos que fueron fabricados o pensados para
atacar y defenderse, que por sí mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo de quien los utiliza y
causan, a su vez, intimidación por su propia naturaleza.

Entre las armas propias, podemos diferenciar las siguientes: a) armas de fuego, como pistolas, revólveres, fusiles,
entre otras, cuya definición trataremos de forma extensa en párrafos sucesivos; b) armas de disparo que no son de
fuego (ballestas, arcos y demás armas de tiro); y c) armas blancas, como lo son las espadas y cuchillos, objetos que
tengan punta, filo o contrafilo.

En el caso de las armas propias, no es necesario que se las emplee para que se califique el hecho como robo, ya sea
disparando el arma de fuego o embistiendo con una espada. La sola exhibición amenazante del arma propia crea en
el sujeto pasivo una situación de peligro para su vida o integridad física.

Por su parte, son armas impropias los objetos que no fueron fabricados como armas propiamente dichas, como un
martillo, una tijera, una guadaña, un hacha, un destornillador y otros elementos que fueron ideados para otros
menesteres, pero que son considerados armas en el caso concreto, por el uso que se les confiere, que permite
aumentar el poder ofensivo del sujeto activo.

Entonces, se considera que constituye un arma impropia cualquier objeto no construido como arma propia, pero
que, de acuerdo con el modo de empleo, lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante de quien las
utiliza. Lo son también las armas de utilería y las armas propias que son utilizadas impropiamente, como es el caso
del revólver que se utiliza para dar un golpe a la víctima, pero que nunca se utilizó para intimidar.

Se ha entendido que constituye arma impropia una bufanda que fue colocada alrededor del cuello de una taxista,
con la que se la ha asfixiado al ser presionada contra el asiento del vehículo que conducía mientras se le sustraía el
dinero de la recaudación diaria, pues el modo de empleo de la prenda puso en peligro la vida de la víctima (ver al
respecto fallo Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, Sala Penal, 5/07/2002, “Maujo Eduardo y Otro”, publicado
en Semanario Jurídico N.° 1376 p. 143, anotado por Marcelo Sayago, “un caso de asalto con bufanda, en Semanario

Jurídico 1384, p. 385)55.

Ahora bien, para que se dé la calificante en el robo cuando se utilizan armas impropias, resulta imprescindible que
exista acometimiento; no basta su simple exhibición amenazante. Algún sector entiende por “acometimiento” la
acción de embestir con ímpetu o ardimiento. ¿Correspondería aplicar la agravante si una persona se presenta en un
local comercial y, exhibiendo un destornillador de grandes dimensiones, exige al dueño del negocio que le entregue
el dinero de la recaudación diaria?
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos significar que parte de la doctrina y de la jurisprudencia objeta la admisión de
las armas impropias como elementos agravantes del delito de robo, pues considera que se efectúa una
interpretación analógica del elemento normativo, que vulnera el principio de legalidad consagrado por nuestra
Constitución Nacional (Sayago, 2005).

Luego de haber expuesto en líneas generales la definición de armas que califica el delito de robo, corresponde ahora
abordar los otros supuestos de hecho específicos contemplados en el art. 166 del Código Penal:

[53] Art. 166, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[54] Art. 77, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[55] TSJ de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, “Maujo Eduardo y Otro”. (2002). 

1 Armas de fuego. En el segundo párrafo del inciso segundo del art. 166 del Código Penal, se eleva la
escala penal en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando “el arma utilizada fuera de fuego”56.

Conforme se desprende del art. 3, inc. 1, del Decreto N.° 395/75, que reglamenta la Ley Nacional de
Armas y Explosivos 20429, se define al arma de fuego como “la que utiliza la energía de gases
producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”57.

La razón por la cual se incrementa la pena en este caso está dada no solo por el poder ofensivo e
intimidatorio que otorgan estas armas a quien las utiliza, sino también porque se ve acentuada o
incrementada la “peligrosidad” que por sí mismas poseen estas armas, pues de su propia naturaleza
se desprende que cuentan con mayor posibilidad de producir daños a la integridad física de las
personas. Esta cualidad propia de las armas de fuego explica los mecanismos de seguridad que se
les adosan para evitar daños y los límites que se imponen a las personas para poder lograr la
autorización para su tenencia y portación (RENAR).

Como consecuencia de lo expuesto, para que concurra la calificante, el arma de fuego debe tener
“aptitud para el disparo”, es decir, capacidad para lanzar un proyectil como consecuencia de la energía
producida por la deflagración de la pólvora.

El medio por el cual se demuestra acabadamente esta operatividad requerida para que se dé la
agravante es la pericia balística, sin perjuicio de que pueda acreditarse este extremo por otros
medios, como, por ejemplo, las declaraciones testimoniales, conforme al principio de libertad
probatoria que reina en el proceso penal. Concretamente, deberá demostrarse que el mecanismo de
acción del arma funcionaba correctamente al momento del hecho y que el arma se encontraba
cargada con proyectiles que podían ser lanzados por esa misma arma. Puede suceder que, luego de
un asalto, se aprehendan a los autores del hecho, pero estos, que conocen la legislación vigente,
durante la huida rompan las armas contra el piso. Esto determina que la pericia establezca que en el
estado en que fueron secuestradas las armas no cuentan con aptitud para el disparo. Ahora bien, ello
 no impediría que testigos pudieran dar cuenta del uso del arma durante el robo, pues, a través de sus
sentidos, vista y oído, podrían haber percibido el correcto funcionamiento del mecanismo de disparo.
¿Correspondería aplicar la agravante si las armas de fuego no se encontraban cargadas durante el
asalto?

[56] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[57] Decreto 395/75. Reglamentación parcial de la Ley 20.429/73 sobre armas y explosivos. (1975). Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de
[Link]

2 Armas de fuego sin aptitud para el disparo. En el último párrafo del art. 166 del Código Penal
(incorporado por la Ley 25882) se prevé una pena atenuada “si se cometiere el robo con un arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”58, y se
establece que la misma será de tres a diez años de prisión.

Como lo adelantamos al momento de tratar en forma genérica el tipo agravado de robo con armas, la
ley admite el uso de distintos tipos de armas, a los cuales ha dado un diferente encuadramiento de
acuerdo con el peligro para la integridad personal y el poder intimidante que tiene cada una de ellas.

En este caso en particular, la agravante se funda en el mayor poder intimidante que tienen las armas
de fuego, sin perjuicio de que luego se determine que no representaba un peligro para la víctima al no
ser operativas. Este poder intimidante propio de las armas de fuego se traduce en la disminución o
anulación de cualquier actitud defensiva por parte de la víctima del robo, pues estas no están en
condiciones de establecer si el arma que exhibe el ladrón pudo o no ser accionada.

Esta circunstancia llevó al legislador a imponer una pena que es sensiblemente superior al robo
simple, ya que el uso de este tipo de armas le confiere a quien las usa un mayor poder intimidante y la
consecuente disminución de posibilidades defensivas de la víctima. Sin embargo, la pena es menor
que la sanción correspondiente al robo con arma de fuego, pues, en este caso −sin aptitud para el
disparo−, no existe peligro para la integridad física de las personas. Podría presentarse el caso de una
persona quien, acuciada por problemas económicos, decide perpetrar un asalto; sin embargo, le
disgusta o no soporta el hecho de poner en peligro la vida de sus víctimas y, por lo tanto, lleva a cabo
el robo con un arma vieja que no tiene percutor.

Por supuesto que para que el hecho encuadre en esta figura, el arma debe haber sido exhibida, para
poder causar la intimidación que es razón de la agravante. Respecto de la forma de acreditar la
operatividad del arma, corresponde remitirse a las consideraciones efectuadas con respecto a las
armas de fuego y agregar solamente que, además de tener por acreditado el correcto
funcionamiento del mecanismo de acción, debe demostrarse que, al momento del hecho, el arma se
encontraba cargada con balas que estaban en condiciones de ser disparadas (Sayago, 2005).

[58] Ley 25882. Código Penal. Modificación del art. 166. (2004). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
 3 Armas de utilería. En el tercer párrafo del art. 166 del Código Penal (incorporado por la Ley 25882)
también se atenúa la pena cuando el robo se cometiera con “un arma de utilería”59.

Aquí también, al igual que en el caso del robo con armas sin aptitud para el disparo, la razón de la
agravante reside en el mayor poder intimidante que le confieren estos instrumentos al autor que se
vale de estos, lo cual permite disminuir o anular cualquier acción de defensa por parte de las víctimas
que padecen el robo (Sayago, 2005). En otro lenguaje, estas armas carecen de poder vulnerante, pero
tienen capacidad intimidante, que es la razón de la agravante (Reinaldi, 2004). Quedan comprendidas
dentro de las armas de utilería las armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las armas de
juguete, es decir, todos los artefactos que por sus características externas parecen ser armas sin
serlo (Sayago, 2005).

Valen aquí las demás consideraciones que se efectuaron al momento de tratar el robo con armas sin
aptitud de disparo.

[59] Ley 25882. Código Penal. Modificación del art. 166. (2004). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Robo en despoblado y en banda

La agravante prevista en el segundo supuesto del inc. 2 del art. 166 del Código Penal[1] requiere la concurrencia de dos circunstancias al mismo tiempo: una de
ellas, referida al lugar de comisión, pues debe ser en despoblado, y la otra concierne al número de partícipes intervinientes, ya que se exige que sea en banda, lo
que ha llevado a la doctrina a sostener que el agravamiento es complejo (Núñez, 1999).

Se entiende que el robo se lleva a cabo en despoblado cuando se realiza en un paraje situado fuera del radio del poblado, esto es fuera de los lugares habitados de

las ciudades, villas, pueblos o aldeas (Núñez, 1999; Buonpadre, 2000) 22. El desamparo en el cual se encuentran las víctimas del robo es la razón que fundamenta la

calificante. No es necesario que el robo se realice a campo abierto, pues puede tenerse una casa o un refugio en un despoblado23. Tal es el caso de la vivienda del
casero ubicada a campo abierto, donde ni siquiera los gritos de este puedan ser escuchados por persona alguna.

La agravante exige que el robo también se perpetre en banda. Aquí, el tipo no ha querido limitarse a requerir la concurrencia de varias personas, sino que reclama
algo más, la asociación de los ejecutores. En este sentido, por “banda” debe entenderse al conjunto de tres o más individuos que integran una asociación criminal,
con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada, con lo cual queda descartada la calificante ante la mera concurrencia de
pluralidad de personas. Es decir, si tres personas se encuentran circunstancialmente en el lugar del hecho y allí perpetran el asalto, no concurre la agravante.

Los agentes integrantes de la banda deben haber participado en la ejecución del hecho para que se dé la figura agravada; por lo tanto, quedan afuera los actos de
cooperación, ayuda o instigación que hayan sido realizados con anterioridad o posterioridad a la consumación del hecho.

[60] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Robo en despoblado

Con respecto a la figura prevista en el art. 167 inc. 1, del Código Penal, resultan de aplicación las mismas
consideraciones efectuadas en el punto que antecede, con la salvedad de que en este caso no se requiere la
existencia de una banda para cometer el ilícito.
Robo en lugares poblados y en banda

El tipo agravado previsto en el inciso segundo del art. 167 del Código Penal se trata de un tipo complejo, pues
requiere para su configuración que se den los dos supuestos de hecho. La falta de concurrencia de uno de ellos
remite la figura al tipo básico. En cuanto a los conceptos de “banda” y “poblado”, corresponde remitirse a lo
especificado en el punto [Link]. y se debe interpretar el último de los elementos a contrario sensu, es decir, como
un sitio ubicado dentro del radio urbano o en un lugar campestre, donde la víctima tenga la posibilidad de contar con
el auxilio de otras personas.

Robo con perforación o fractura

También denominado “robo por efracción”, en el inciso tercero del art. 167 del Código Penal61 se dispone que se
agrava la conducta cuando el robo se perpetra con perforación o fractura.

[61] Art. 167, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Debe tenerse especialmente en cuenta que solo se da la calificante cuando las maniobras descriptas por la ley se
practiquen sobre un lugar habitado o sus dependencias. Esto es así porque aquí no solo se protege la propiedad,
sino también la intimidad de las personas que resultan afectadas por los actos del ladrón que vence las defensas
predispuestas por la víctima.

Entonces, por “lugar habitado” debe entenderse aquel que sirve a la morada, permanente o transitoria, de una
persona, aunque esté ausente al momento de llevarse a cabo el hecho25. Las dependencias inmediatas son los
lugares accesorios o secundarios de la finca que forma parte de esta (quinchos, baños externos, depósitos, garaje,
entre otros).

En cuanto a la perforación, además del concepto dado en el manual, para una mayor comprensión de su significado,
pude agregarse que es la acción de agujerear una cosa, atravesándola de lado a lado. Por su parte, fractura, implica
la acción de quebrar o romper una cosa. Ambas acciones se encuentran caracterizadas por el uso de la fuerza sobre
un objeto que ha sido puesto para impedir la sustracción de la cosa, como medio de defensa.

Aquí no interesa si la perforación o la fractura son llevadas para entrar, salir, o sacar la cosa, pues en todos los casos
concurre la calificante.

Robo agravado por las circunstancias calificadas del hurto

La figura implica un hurto calificado por cualquiera de las circunstancias descriptas en el art. 163 del Código Penal

(ver al respecto 10.2.4.)62, a las cuales se añaden las modalidades características del robo, es decir, la violencia
sobre las personas y la fuerza en las cosas.
[62] Art. 163, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Figura 3: Robos simples

Fuente: elaboración propia con base en Ley 1117963 .

[63] Art. 164, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Robo en espectáculo deportivo

Corresponde remitirse a las consideraciones formuladas en el manual proporcionado como biografía básica y las
remisiones efectuadas en él.

Robo cometido en las condiciones del abigeato

Se hace remisión a lo señalado oportunamente respecto del delito denominado “abigeato”, conforme a las
modificaciones introducidas en el Código Penal a partir de la reforma efectuada por la Ley 25890 ([Link], apartado

b)64.

[64] Ley 25890. Modificaciones al Código Penal de la Nación sobre el Delito de Abigeato. (2004). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 4 de 5

Extorsión

Aspecto protegido del bien jurídico penal

La acción de extorsión ataca la libre determinación de la persona y su propiedad. La ofensa a la libertad es solo un
medio para consumar la ofensa a la propiedad, en este caso, bien jurídico prevaleciente.

Extorsión común
Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito previsto en el art. 168 del Código Penal, pues la ley no ha
requerido ninguna condición o calidad especial. El sujeto pasivo es la persona que se ve constreñida por la amenaza
que sufre por parte del autor.

Acción material

La acción constitutiva del delito ha sido definida en la figura legal como “obligar”, entendido este verbo como
compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o mandato (Buompadre, 2000).

Para conseguir la conducta deseada de la víctima, el autor se puede valer de cualquiera de los medios típicos que
han sido descriptos por la ley, que, a continuación, vamos a repasar.

La intimidación consiste en infundir temor en la víctima a través de un anuncio o advertencia de un mal, que recaerá
sobre ella, sobre un tercero o los bienes de una persona. Esta debe ser idónea como para causar en el sujeto pasivo
una sensación de temor que lo lleve a cumplir con la exigencia deseada por el autor. No resultan válidas las
amenazas que consisten en anunciar, por ejemplo, que, en caso de no cumplir con lo requerido, “caerá un rayo sobre
su domicilio” o que “ocasionará la muerte de sus hijos mediante un hechizo”.

No constituyen intimidación los anuncios que no son ilegítimos, o sea, aquellos que se encuentran amparados en un
derecho, es decir, cuando la exigencia en sí misma esté justificada o constituya el ejercicio de un derecho. Tal es el
caso del requerimiento de pago en contraprestación de un servicio brindado bajo la advertencia de que, en caso de
no hacerlo, lo demandará judicialmente.

Se da el caso de simulación de autoridad pública cuando el autor de ilícito finge o aparenta ser un funcionario
público. Aquí el temor o la intimidación que padece la víctima del delito no provienen del anuncio del autor, sino del
acto de autoridad que se invoca. Debe tratarse de una autoridad falsa, pues, de ser verdadera, estaríamos en el

ámbito de las exacciones ilegales (art. 266 del CP)65.

Por último, se puede extorsionar mediante la simulación de falsa orden de autoridad pública, cuando el autor finge
la existencia de un mandato o prohibición que proviene de autoridad pública. En este caso, puede existir la
autoridad pública, pero la orden debe ser falsa, ya sea porque la autoridad pública que se invoca no existe o porque
no se ha dado el mandato o prohibición que pretende imponerse.

[65] Art. 266, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Objetos sobre los que recae el delito

Teniendo en cuenta siempre la ubicación sistemática del ilícito que se analiza específicamente dentro de los delitos
contra la propiedad, los objetos sobre los que recae el delito de extorsión son las cosas, el dinero y los documentos
que produzcan efectos jurídicos.

Consumación y tentativa

El delito se perfecciona cuando la víctima ha obrado conforme a los requerimientos realizados por autor del ilícito,
llevando a cabo cualquiera de las conductas que han sido descriptas por la ley.

Es decir, el delito se consuma en el caso de la entrega, cuando la cosa es recepcionada por el autor o la persona
designada por el autor para ocupar este rol. En el mismo sentido, debe analizarse cuando el requerimiento se trata
de enviar, depositar o poner a disposición.

En todos los casos debe existir algún perjuicio patrimonial, que derive o sea la consecuencia directa o indirecta del
acto de disposición realizado por la víctima a requerimiento del autor.

El delito admite tentativa, que se da cuanto el autor comenzó a intimidar, simular, con la finalidad de obligar a la
víctima a realizar la prestación con significado patrimonial.

De documentos
Al ser una verdadera especie de la extorsión común, valen las mismas consideraciones efectuadas con respecto al
tipo básico, con la salvedad de dos circunstancias que han sido diferenciadas en el segundo párrafo del art. 168 del
CP: 1) se agrega a los medios comisivos la violencia; y 2) la exigencia que se realiza a la víctima consiste

concretamente en suscribir o destruir documentos de obligación de crédito66.

Respecto del concepto de violencia como medio comisivo, corresponde su remisión a lo señalado cuando la
analizamos en el robo.

Son dos las exigencias especiales descriptas por esta figura especial. Por un lado, se suscribe, que consiste en
firmar un documento, lo cual implica, en el caso de un documento de crédito, reconocer la obligación que se
consigna en el mismo. Por otro lado, se destruye un documento cuando se lo hace desaparecer rompiéndolo,
borrando su contenido o inutilizándolo para su lectura, lo cual afecta su parte esencial.

Los objetos sobre los cuales deben recaer estas dos acciones son documentos de obligación o de crédito; por lo
tanto, deben representar el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación o deben darla. La ley no ha
diferenciado si el documento debe ser público o privado.

[66] Art. 168, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Chantaje
La figura prevista en el art. 169 del Código Penal67 no es más que una especie de la figura básica, que se diferencia
solo en cuanto al medio empleado por el autor para conseguir la disposición por parte de la víctima.
Específicamente, los medios utilizados por el autor pueden consistir en amenazar con imputaciones contra el honor
o revelación de secretos.

La criminalidad específica de esta figura radica en los efectos que importa el acto extorsivo: el temor a que
trascienda un aspecto íntimo de su vida.

Los demás elementos son los mismos que en la figura básica; por lo tanto, remitimos al análisis efectuado en su
momento.

No resulta relevante a los fines de la concurrencia de la figura especial que la imputación sea falsa o verdadera. Lo
trascendental es la existencia de una imputación, que se traduce en el hecho de atribuirle a alguien una conducta,
un vicio, una costumbre que sean susceptibles de ser apreciados peyorativamente para la personalidad del
ofendido. Un ejemplo de imputación es la amenaza a una víctima con hacer pública su condición de homosexual,
circunstancia que el sujeto pasivo desea mantener en secreto. El honor que está en juego puede ser de la misma
persona a quien se le efectúa el acto de disposición o a un tercero, y puede asumir la amenaza en variadas formas:
escrita, verbal, directa o indirecta.

Otro de los medios descriptos por la ley es la revelación de secretos. Cuando hablamos de “secreto”, nos referimos
a alguna cuestión que se ha decido mantener en reserva, que a la víctima le interesa preservar. Para una mejor
comprensión del ámbito protegido, corresponde remitirnos a lo señalado al momento de tratar el delito de violación
de secretos (9.2.3). La amenaza también puede comprender la revelación de secretos de otras personas, por
ejemplo, amedrentar al esposo diciendo que contará que su mujer ha contraído enfermedades venéreas, para que
entregue una suma determinada en dinero.

[67] Art. 169, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Secuestro extorsivo
En el art. 170 del Código Penal (texto conforme reforma Ley 25742)68, se reprime la sustracción, retención u
ocultación de una persona con el propósito específico de obtener rescate.

Se trata de un secuestro común al cual se agrega la extorsión, pues el autor, para liberar a la persona cautiva, exige
el pago previo de un precio. Es la finalidad económica la que llevó a ubicar a esta figura dentro de los delitos contra
la propiedad.

En razón de lo expuesto, se dice que es un delito pluriofensivo, pues, además de la ofensa al patrimonio, se atenta
contra la libertad individual.

La finalidad que caracteriza esta figura es la de “sacar rescate”, es decir, obtener un precio por la libertad de la
persona que se tiene cautiva. El precio puede traducirse en dinero u otra prestación que tenga significado
patrimonial.

Respecto de los demás elementos del tipo, al resultar idénticos a los previstos por el art. 142 bis del Código Penal69,
corresponde la remisión al estudio de la unidad N.° 8, concretamente, al desarrollo efectuado en el Manual de
Derecho Penal Parte Especial, páginas 177 a 180. Esto es así porque, mediante la reforma realizada por la Ley

2574270, el legislador hizo desaparecer las diferencias que existían entre ambas figuras en lo relativo a las
circunstancias calificantes y a las penalidades previstas.

La figura básica prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a quince años, la cual se verá elevada en su mínimo
a ocho años en caso de lograr el propósito, es decir, en caso de que el secuestrador logre hacerse del dinero
requerido por el rescate.

[68] Art. 170 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[69] Art. 142 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[70] Ley 25742 (2003). Código Penal. Modificación. Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
Por su parte, en los tipos calificados previstos en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, la pena se aumenta de diez a veinticinco
años, en donde corresponde la remisión a la unidad N.° 8. Aquí también, en caso de resultar la muerte de la víctima,
como consecuencia no querida por el autor, la pena será de quince a veinticinco años, y en caso de haberla causado
intencionalmente, se prevé reclusión o prisión perpetua.

De la misma forma, en el último párrafo del art. 170 del Código Penal (Ley 25742)71, se ha previsto una reducción de
un tercio a la mitad la pena del partícipe, cuando este se esfuerce para que la víctima recupere la libertad, siempre y
cuando esto no se deba al pago del precio requerido.

Asimismo, en el art. 41 ter (Ley 25742), se ha incorporado la figura del arrepentido, como ya se había hecho para

otro tipo de delincuencia, como el narcotráfico (Ley 23737)72. Con la consagración legislativa del arrepentido, se ha
buscado premiar a quien ciertamente se ha iniciado en el camino de lo ilícito pero que con su accionar impide la
consumación o continuidad del mismo, y manifiesta su voluntad por medio de la delación de sus cómplices (Chaia,
2007).

Con el precepto legal, se busca frenar o combatir la ola de secuestros de personas acontecidos en los últimos
tiempos, cuyo auge contribuyó a la sensación pública de inseguridad, lo cual ha generado la preocupación del
gobierno nacional.

[71]  Art. 170 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[72] Ley 23737. Modificación Código Penal. Narcotráfico. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Sustracción de cadáveres
La figura captada por el art. 171 del Código Penal, como bien lo señala el maestro Núñez en su Manual de Derecho
Penal Parte Especial, se trata de una extorsión especializada por el medio, cuya finalidad buscada es “hacerse pagar

por su devolución”73. Cualquier otra finalidad presenta atípica la conducta. Si bien resulta difícil imaginar otra
situación (por ejemplo, una broma), pueden darse casos de venganza, entre otras razones.

La acción típica es “sustraer”. El verbo alude a la conducta que consiste en apoderarse, apropiarse o tomar el
cadáver.

El objeto del delito es el “cadáver”, es decir, el cuerpo sin vida de una persona humana. Quedan excluidos los huesos
sueltos y las cenizas, como así también los cadáveres de los animales. 

[73] Art. 171, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 5 de 5

Referencias

Buompadre, J. E. (2000). Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2. Buenos Aires, Argentina: Ed. Mave.

Chaia, R. A. y VV. AA. (2007). Código penal y normas complementarias, Tomo 2ª. Buenos Aires, Argentina: Ed.
Hammurabi.

Decreto 395/75. Reglamentación parcial de la Ley 20.429/73 sobre armas y explosivos. (1975). Poder Ejecutivo
Nacional. Recuperado de
[Link]

La Nación. (2019). Video: rompen a mazazos la puerta de un local en La Plata, roban y escapan a los tiros.
Recuperado de [Link]

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 17711. (1968). Poder Ejecutivo Nacional. Recuperado de

[Link]

Ley 23468. Penalidades por agresiones al transporte automotor. Modificación del Código Penal. (1986). Congreso
de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Ley 23737. Modificación Código Penal. Narcotráfico. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 24721. Modificación del Código Penal. (1996). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 25188. Ética en el ejercicio de la función pública. Régimen legal. (1999). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de [Link]

Ley 25816. Código Penal. Modificaciones. (2003). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
Ley 25882. Código Penal. Modificación del art. 166. (2004). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 25890. Modificaciones al Código Penal de la Nación sobre el Delito de Abigeato. (2004). Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]

Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Núñez, R. (1999). Manual del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: Ed. Lerner.

Rainaldi, V. F. (2004). Delincuencia Armada ([Link].). Córdoba, Argentina: Editorial Mediterránea.

Romero, G. N. (2005). Delitos contra la propiedad, en Estudios sobre Justicia Penal. Buenos Aires, Argentina: Ed.
Editores del Puerto.

Rusconi, M. y AA. VV. (2007). Código penal y normas complementarias, Tomo 2a. Buenos Aires, Argentina: Ed.
Hammurabi.

Sayago, M. J. (2005). Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas. Córdoba, Argentina: Ed. Advocatus.

TSJ de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, “Maujo Eduardo y Otro”. (2002). TSJ. Sala Penal. Sent. N.° 69. Alfonso,
Hugo Fabián p.s.a. robo calificado por el uso de arma - Recurso de Casación. (2003). Recuperado de
[Link]
2/2/2021 Video: rompen a mazazos la puerta de un local en La Plata, roban y escapan a los tiros - LA NACION

Video: rompen a mazazos la puerta de un

local en La Plata, roban y escapan a los tiros
25 de octubre de 2019 • 12:47

Delincuentes armados y encapuchados asaltaron un local de venta de artículos de

informática en La Plata, al que ingresaron luego de romper a mazazos la puerta. Los
ladrones escaparon a los tiros al ser atacados a botellazos por los vecinos que
descubrieron el robo.

Fuentes de la investigación citadas por la agencia de noticias Télam informaron que el

hecho ocurrió anteanoche pasadas las 22, cuando cuatro delincuentes encapuchados,
con guantes y con armas largas y cortas rompieron a mazazos la puerta de un inmueble
situada en la calle 37, entre 22 y 23, donde funciona un local de informática.

Los delincuentes fueron filmados por una cámara de seguridad

Crédito: Captura de video

[Link] 1/2
2/2/2021 Video: rompen a mazazos la puerta de un local en La Plata, roban y escapan a los tiros - LA NACION

Los delincuentes fueron filmados por una cámara de seguridad

Crédito: Captura de video

Según contaron los vecinos del lugar, al advertir el asalto comenzaron a arrojar botellas
de vidrio hacia los delincuentes, quienes respondieron con disparos de armas de fuego
al aire para escapar.

Las fuentes policiales informaron que la secuencia quedó registrada por una de las
cámaras de seguridad del lugar, y que la misma ya está en poder de las autoridades que
procuran identificar a los asaltantes.

El hecho quedó a cargo de la Unidad Funcional de Instrucción (UFI) N° 3,

Departamento Judicial La Plata.

[Link] 2/2
Delitos contra la propiedad (continuación)

El Delito de usura

Usurpación

Daño

Referencias
Lección 1 de 4

El Delito de usura

Aspecto protegido del bien jurídico

Corresponde remitirse a las consideraciones generales del texto aportado
como bibliografía básica.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia, vamos a analizar el siguiente fallo:

Córdoba, 03 de Octubre de 2014.

VISTA: La causa caratulada “ÁLVAREZ, MARCOS MARTIN y otros

[Link]. USURPACIÓN - (Expte. SAC 1933427) S/ Oposición al
Desalojo”, remitida a este Juzgado a fin de resolver la oposición
deducida por los Dres. Joaquín Andrés González y Victoria
Suárez, contra el proveído de fs. 2470/2488, que resuelve
emplazar a todos los imputados, para que dentro del término de
tres días corridos a partir de la fecha, procedan a desocupar el
inmueble sito entre los barrios Guiñazú y Ciudad de los Niños, y
entre la Ruta 9 vieja y la Variante Juárez Celman, de la localidad
de Juárez Celman de esta pcia., juntamente con las personas y
cosas que de ellos dependan, bajo apercibimiento de practicar la
medida mediante el uso de la fuerza pública (art. 302 del CPP
[Código…]). 

CONSIDERANDO:

I) El Sr. Fiscal de Instrucción ha fundado su decisión con los

siguientes argumentos: “B) Prueba y valoración: que conforme a
los elementos probatorios colectados, este representante del
Ministerio Público Fiscal considera que se encuentran
acreditados los extremos delictivos para atribuir a cada uno de
los imputados de mención el delito que se les endilga y
calificado legalmente como “usurpación”, en calidad de
coautores, tal como se halla fijado en la plataforma fáctica, por
cierto con el grado de probabilidad exigido para esta etapa
procesal. En efecto, a dicha conclusión se arriba al valorar, en
primer término, los dichos del cuidador del predio usurpado,
Juan Ángel Casalegno —fs.07 —, quien el mismo día del hecho
(07/06/14) prestó declaración en sede de la Comisaría de
Juárez Celman, ocasión en la que refirió que en la fecha
indicada, alrededor de las 07:00 h, un grupo de personas ingresó
al predio propiedad de la empresa Urbanor S. A., de la cual es
presidente el Sr. Alejandro Canciani, y ocuparon el mismo, para
lo cual cada una de las personas delimitaron una fracción del
terreno, cercándolo con alambres y postes de madera. Que dio
avisó a Canciani de lo que estaba ocurriendo. El encargado del
lugar volvió a testificar, pero ya en sede de esta Fiscalía —
fs781.782 —, oportunidad en la cual aportó mayores precisiones
respecto a cómo fue que la gente ingresó al predio en cuestión,
detallando también la modalidad desplegada por los
usurpadores para ir ocupando el predio de Urbanor S. A. En los
párrafos relevantes, señaló que ese día, estando aún muy
oscuro y de forma sorpresiva, siendo aproximadamente las
07:00 h un grupo de personas —entre 15 y 20—, entre hombres y
mujeres, ingresaron al predio en cuestión, el cual carece de
cercos y alambres perimetrales y que solía usarse para el cultivo
de soja y trigo. Que, ante la presencia de todas estas personas,
se les aproximó para preguntarles qué hacían en el lugar y les
manifestó que ese lugar era “propiedad privada”. Continuando
con su deposición, agregó que varias de estas personas tenían
palas en sus manos y algunas de ellas —sin poder [afirmar]
quiénes— le respondieron “que estaban usurpando, que se
retirara de ahí porque le podía ir mal” y, sintiendo temor ante
dichas manifestaciones, se dirigió a su morada distante tan solo
unos 50 metros de dicho predio. Llamó por teléfono a la policía y
a Canciani. Como información de utilidad también refirió que,
durante el transcurso de la mañana de ese mismo [día], fueron
ingresando al campo muchas más personas y todas ellas
comenzaron con idéntica tarea de delimitar sectores del terreno,
valiéndose para ello de estacas de madera, hilos, cintas, etc.
Véase que el encargado del predio efectuó un relato coherente,
claro y preciso e inclusive realizó las aclaraciones pertinentes,
por lo que no advertimos animosidad, mendacidad ni inquina
alguna de su parte en relación con los traídos a proceso,
máxime, si tenemos especialmente en cuenta que en ningún
momento indica con nombre y apellido a los autores del hecho
que nos convoca. Por el contrario, los datos filiatorios de los
prevenidos surgieron con posterioridad, y a raíz de otras
diligencias probatorias ordenadas por esta Fiscalía, tendientes a
la identificación y posterior imputación de los mismos por el
delito que se les achaca. A su turno, también testificó en sede
policial -fs.06- el presidente de la empresa URBANOR S. A.,
Alejandro Canciani, quien relató que la empresa que preside es
dueña de un lote de 10 hectáreas, aproximadamente, ubicado
en la parte posterior del Barrio Parque Norte de Juárez Celman,
el cual colinda al norte con calle 25 de Mayo, al sur con calle 9 de
Julio, al oeste con la Ruta Variante Juárez Celman y al este con
calle Atahualpa Yupanqui. Que el día 07/06/14 recibió un
llamado telefónico de Juan Casalegno, quien se desempeña
como cuidador del predio, ocasión en la que le comentó que una
gran cantidad de personas habían usurpado uno de los predios
de la empresa que preside, aclara, que el encargado del lugar
habita en una vivienda construida dentro del mismo, por calle 9
de Julio, al frente de un colegio primario. Que, ante dichas
expresiones, se dirigió al lugar y así es que personalmente pudo
constatar que el lote estaba tomado por aproximadamente 200
personas, todas ellas desconocidas, quienes se habían abocado
a delimitar sus parcelas del lugar usando para ello postes de
madera precarios. A más, el nombrado (ver fs.778/779) en sede
de esta Fiscalía se explayó y dijo: “Que en ocasión de concurrir a
testificar a la sede de la Comisaría de Juárez Celman, al hacer
mención de que el predio de URBANOR S. A, [empresa] de la
cual el dicente es presidente, tiene 10 hectáreas, hacía mención
a la cantidad de hectáreas que constató estaban usurpadas
hasta ese momento, porque en realidad el predio de su empresa
consta de 26 hectáreas y, además, de unos 300 terrenos, cada
uno de ellos de entre 300 y 350 metros cuadrados
aproximadamente. Que con el correr de los días, las personas
instaladas en el predio fueron tomando alrededor del 70 % del
mismo y una cantidad de terrenos aún no precisada, los que ya
se encuentran subdivididos. Que exhibidos el plano que obran a
fs.42 de la presente causa es que señala que lo que figura en el
mapa como marcado con rayas negras oscuras, es el predio que
está aún sin subdividir, mientras que el loteo se identifica con
numeración 2112-3327. Que el dicente aclara que, con relación a
los límites del predio, el mismo colinda hacia el este con calle
José Hernández, hacia el norte con ex Camino Público a las
Jarillas, actualmente denominada Avenida 25 de Mayo, hacia el
sur con la propiedad que se encuentra en juicio, el cual se
caratula como “Sucesión Abel Caminos”, inclusive señala que en
los planos de catastro figuran de esa forma, finalmente hacia el
oeste su predio colinda con otra propiedad, desconociendo
quién es el dueño de la misma. Que el predio de 26 hectáreas
está dividido en dos predios y está atravesado por la Variante
Juárez Celman, cada uno de ellos tendría aproximadamente 13
hectáreas. Que el predio que se encuentra usurpado hasta la
fecha es el predio que colinda hacia el oeste con la Variante
Juárez Celman y el resto de los límites son los ya enunciados, y
en el plano se lo enuncia con el número 2 (dos). Que hace años
contrataron como encargado del predio al señor Juan Ángel
Casalegno, quien tiene la morada que le asignó la empresa en
un sector del loteo, que dicha propiedad está muy próxima al
sector de lotes que también se encuentra usurpado estimando
que sería un 40 % de la totalidad de ellos, que teme no solo por la
integridad física y psíquica de su encargado como de su familia,
sino de los bienes que la empresa guarda en un galpón
construido al lado de la casa de Casalegno, ya que pueden sufrir
algún tipo de daño o destrucción. Que los mismos constan de
materiales de construcción, maquinarias y equipos de
construcción, vehículos tales como un tractor, marca Fiat, y un
tráiler marca Ford, a más de una gran cantidad de herramientas
de las más variadas. Que tanto en el loteo que tiene subdivido
como así también en el predio que actualmente se encuentra en
gran parte usurpado, la empresa que preside tiene un proyecto
de desarrollo urbanístico, asociado con dos empresas del medio
local y el mismo, luego de dos años de trabajo, estaba a punto
de iniciarse, lo que se vio frustrado y postergado por la
usurpación denunciada, ocasionando en consecuencia un daño
económico y patrimonial muy importante. Finalmente, señala
que el sector correspondiente a Caminos de las Sierra limita con
su predio hacia el sur, y fue alrededor del año 2000 que se le
expropió una parte del mismo —no recuerda cuántas hectáreas
— para la construcción de un nudo vial, el cual nunca se realizó y
que en el mapa que se le exhibe de fs. 42. A los fines de una
mejor ilustración de dicho sector, se le asigna el número (1) uno
a la parcela que actualmente corresponde a Caminos de las
Sierras, el cual carece de todo tipo de cartel o identificación.” A
fs. 01 corre glosado el testimonio del comisario Andrés Omar
González, quien fuera el primero en arribar al lugar del hecho el
mismo 07/06/14, comisionado por la base de la subcomisaría de
Juárez Celman para constituirse en el fondo de barrio Parque
Norte de esta localidad. Al arribar al lugar pudo constatar que
más de 150 personas, entre mujeres, niños y hombres, estaban
tomando posesión de un lote de aproximadamente 10
hectáreas, y el mismo se colinda al norte con calle 25 de Mayo,
al oeste con la Ruta Variante Juárez Celman y al este con
Atahualpa Yupanqui. Que cada una de estas personas se
encontraban abocados a la tarea de delimitar y dividir con
alambres y postes de madera. Acto seguido, el uniformado
actuante procedió a entrevistarse a una persona que parecía ser
el referente de los mismos, y este le explicó que ellos eran un
grupo de vecinos autoconvocados y que iban a tomar posesión
del terreno porque no tenían donde vivir y que nadie los iba a
sacar del lugar. Que, tras ello, el policía se entrevistó con el
encargado del predio usurpado, y fue cuando Juan Ángel
Casalegno le manifestó que vivía distante a unos 50 metros del
lugar usurpado y que esas tierras eran propiedad de Alejandro
Canciani. Agrega el policía que el predio en cuestión no estaba
cercado ni perimétrico. A su turno, también prestaron
declaración en la Unidad Judicial 17 el Subcomisario León
Marcelo David (fs. 23) y el Sgto. Primero Blas Miguel Aguirre
(fs.20,21). El primero de los nombrados refirió que al llegar al
predio un grupo de 100 personas le expresaron que no tenían
viviendas y que, por esta razón, ocuparon el predio; además
observó que las mismas limpiaban y marcaban el terreno
utilizando para ello piolines y estacas precarias. En su
testimonió también consignó que las personas instaladas en el
lugar serían 250 aproximadamente, y que no había ninguna
construcción de material, sino entre unas 20 y 30 carpas.
Repárese que mayores precisiones al respecto pudo aportar en
su deposición el Sgto. Aguirre, quien el día 10/6/14, tres días
después de la ocupación, al constituirse en el predio usurpado,
constató que el mismo serían unas 30 manzanas
aproximadamente, marcadas provisoriamente con hilos de
piolín, el mismo contornea cuatro estacas que delimitan cada
lote, y que por cada manzana se asentarían unas 20 familias,
con un estimado de 4 miembros por grupo familiar. Que cada
manzana posee un delegado o representante y, a su vez, cada
manzana se distingue por color. Que este grupo de personas se
encuentran organizado y acompañado aparentemente por
movimientos políticos e integrantes de la universidad. A fs.105
obra el testimonio del Of. Ppal. Gabriel Toranzo, quien en su
deposición relató que, cuando se constituyó en el predio,
ninguna persona quiso identificarse y le expresaron que, por
recomendaciones recibidas, habían empezado a cavar
cimientos, para hacer ostensible su intención de no abandonar
el lugar. Que también constató que en el sector norte del predio,
donde se ubican los mejores terrenos, había gente que parecía
de buenos recursos económicos por los vehículos en lo que
circulaban. Que estas personas tampoco prestaron colaboración
para identificarse, por el contrario, siempre mostraron una
actitud amenazante para con el uniformado actuante. Que al
entrevistarse con el comisario González —a cargo de la Cria.
Cabo 1º Cogote—, le refirió que al menos habían existido tres
intentos fallidos por parte de este grupo de personas de ingresar
al predio con materiales de construcción; pero los había tenido
que detener, oportunidades en las que el nombrado también fue
increpado por las personas que estaban en el predio. El Oficial
Ppal. Toranzo también advirtió que el conjunto de sujetos que
ocupaban los lotes del sector sur del predio eran personas de
muy escasos recursos económicos. Por su parte, y a fs.172,182,
contamos con el testimonio del Of. Insp. Cristian Oro, quien con
personal policial a su cargo y munido de la respectiva orden de
allanamiento N.º MEV.13.1, de fecha 13/6/7, emanada del
Juzgado de Control N.º 7 de esta ciudad, pudo identificar a cada
uno los ocupantes del predio en cuestión y obtener, en
consecuencia, los respectivos datos filiatorios de estas
personas. A más de todo lo expuesto, a fs.380 del cuerpo
segundo de las presentes actuaciones, corre glosado la
denuncia formulada por el Dr. Benjamín Sonzini Astudillo,
representante legal “Caminos de las Sierras”, concesionaria, por
parte del Estado nacional, de una fracción del predio de Urbanor
S. A., la cual en el año 1999 le había sido expropiada a la
empresa Urbanos S. A. con la finalidad de realizar la
construcción de un nudo vial en la franja expropiada, a más de la
ya construida ruta Variante Juárez Celman. El letrado de
mención aportó la “nottia criminis” del hecho, por el cual el
Estado nacional —como propietario de las parcelas del terreno
aún sin utilizar—, tierras que no se encuentra subdivididas, en
fecha que no podía precisar con exactitud, pero días previos al
18/6/14, personal de la empresa que representa había
constatado que también habían sido usurpadas aparentemente
por el mismo grupo de personas que ingresaron al predio de la
empresa Urbanor S. A. y habían delimitado el sector en
pequeños lotes delimitados con estacas y sogas. Repárese que
no existe delimitación ni cerco perimetral ni cartel algunos que
individualice y separe las tierras del Estado nacional y las de
Urbanor S. A. Ahora bien, en oportunidad de que los incoados de
marras prestaran declaración en sede de esta Fiscalía, en su
gran mayoría, “negaron el hecho que se les atribuye” o bien “se
abstuvieron de declarar”, pero una cantidad importante de ellos
ejerció su defensa material —siempre debidamente asistidos
por sus letrados de confianza—. Se advierte claramente que en
las posiciones exculpatorias esgrimidas por los incoados Yohana
Gimena Varela, Nora del Carmen Polenta, María Verónica
Argañaraz, Blanca Soldad Quinteros, Mariela Alejandra Juncos,
Vanesa Leonela Torrez, Elina del Valle Córdoba, Norma Beatriz
Aldecoa, Maricel Prodolliet, Carina del Valle Lucero, Marina
Soledad Arese, Susana Aldecoa, Ivana Sueldo, Alicia Pienipil,
Yamila Cejas, Stefanía Guzmán, Nadia Vargas, Nuria Torres,
Bárbara Calderón, Yohana Luna, María Ross, Noelia Moyano,
María Moyano, Antonella Reartes, Gisela Córdoba, Juan Marcelo
Rivera, Lucas Álvarez, Daniel Galian, Ismael Enrique Zalazar,
Andrés Ezequiel Zalazar, Diego Inga, Andrés Ezequiel Villalba,
Marcos Matías Álvarez, David Luciano Ríos, Jonathan Vallejos,
Pablo Romero, Oscar Leiva, Walter Moyano, Jonathan Oliva,
Diego Díaz, David Villafañe, Lucas Montoya, y transcriptas
“supra”, en los puntos coincidentes, todos los imputados buscan
poner en crisis las expresiones del cuidador del predio,
señalando que el horario de ingreso al predio fue alrededor de
las 08:00 h, cuando ya había luz natural y que nunca le vertieron
frase intimidante alguna, dado que este ni estaba en el lugar, ni
se les acercó en ningún momento, mucho menos le vertieron
frase intimidante alguna, y que el motivo de la ocupación del
predio era por carecer de viviendas propias y necesitaban una
solución a sus reclamos constantes de una “vivienda digna”.
También expresaron que el predio nunca estuvo cercado,
delimitado, por el contrario estaba lleno de yuyos y basura, pero
tales expresiones, a esta altura de la investigación, no han
encontrado respaldo en probanzas independientes, y si bien los
testigos ofrecidos por la defensa, cuyas declaraciones obran a
fs. 2456,2457 —Maximiliano Devalle y Alicia Inés Bustamante—
refieren, de forma coincidente, que el predio carecía de cerco
perimetral etc., puntos que no ameritan mayor análisis a esta
altura de la investigación, por cuanto el propio Casalegno así lo
relata, y, en lo trascendental, nada saben con relación a la
modalidad comisiva desplegada por los imputados para ocupar
el terreno. Resulta relevante traer a colación lo relatado por es el
propio Casalegno, quien siempre refirió que su morada se ubica
a unos 50 metros del predio invadido y que sus funciones
incluyen el cuidar los dos predios sin subdividir, sin cercos
perimetrales, cada uno de ellos de unas 13 hectáreas
aproximadamente —y uno de ellos actualmente ocupado— y de
un loteo de 307 lotes, pegado a los otros dos, en donde se erige
su vivienda. Las circunstancias de que el nombrado Casalegno
no viva en el predio usurpado, no obsta a que el día del hecho
haya tomado los recaudos del caso, propio de sus funciones de
cuidador y estar atento al mismo, y, que por ello, haya procurado
disuadir a estas personas del ingresar al predio, advirtiéndoles
personalmente de que el mismo era propiedad privada, y en lo
que atinente al horario en cuestión (07:00 h), tal como lo señala
Casalegno, es de práctica común y habitual que personas
dedicadas a las tareas de campo, tal como también lo señala el
nombrado, comiencen [a trabajar] bien temprano y, por ende,
esté oscuro, especialmente si tenemos en cuenta que el hecho
se perpetró en época invernal y que, en consecuencia, empieza
a haber luz natural recién alrededor de las 08:00 h. Sabido es
que el bien jurídico protegido por el legislador es “la posesión,
cuasiposesión y la tenencia”, la cual recae sobre un inmueble,
siendo este el objeto de las conductas típicas desplegadas por el
sujeto activo, y lo que la ley castiga es la irregularidad de los
medios comisivos que el autor utiliza para hacerse de la
tenencia o posesión del inmueble (Bibliografía: “Estudio de las
figuras delictivas”, Capítulo VI, autora Mónica Traballini, pág.
268/271). 

Vemos que la empresa Urbanor S. A., además de ser los

legítimos propietarios del predio ocupado, asignó la función al
encargado del predio de velar por el cuidado del lugar (actuando
este como simple tenedor de la cosa), actuando en
representación de la posesión del propietario. Los dichos
analizados precedentemente guardan armonía y coherencia
entre sí, y a esto se le suma la siguiente prueba documental:
acta de inspección ocular de fs. 02 del predio usurpado, que
detalla la ubicación del predio y la cantidad de terreno que
compone el mismo; croquis ilustrativo del terreno usurpado de
fs.03,390 y señalizado con rayas transversales el sector
ocupado; acta de una asamblea de la empresa Urbanor S. A.
fs.08; copias certificada y copias simples de la Dirección de
Catastro con la nomenclatura catastral donde se consignan la
inscripción dominial registrada de los predios empadronada a
nombre de la sociedad Urbanor S. A. consignando el predio en
cuestión fs.08,43/74,100; copia certificada del Estudio de Títulos
de la sociedad Urbanor S. A. fs.10/13, 9798; copia de página de
internet de Jóvenes al Frente fs.15 donde convocan a la gente a
colaboren con la resistencia en la usurpación del predio de
Juárez Celman; mapas de mesura de subdivisión aportado por
el apoderado de la empresa Urbanor S. A., que incluye croquis
de ubicación del predio ocupado de fs.42, 1172,1173; copia de la
inscripción de la empresa Urbanor en la Dirección de Inspección
de Personas Jurídicas fs.74/90; fotografías a blanco y negro del
predio ocupado donde se observan la tarea de delimitación de
los terrenos con hilos, postes de madera e inclusive carpas de
lana instaladas en el lugar fs.108/125,383,384 y fotografías
legales de sección de la policía judicial de fs.2269/2283; sobre
de papel madera que contiene fichas con un encabezado
titulado TOMA TIERRA, TRABAJO Y JUSTICA. JÓVENES AL
FRENTE JAF fs.161, secuestrada en el domicilio Susana
Lizardes; acta de allanamiento del predio a los fines de la
individualización de los ocupantes del mismo en donde se
consignan nombre, DNI, etc., fs.165/171; copia certificada del
poder general a favor del letrado Benjamín Sonzini Astudillo,
otorgado por Caminos de las Sierras S. A. fs.385,386; copia
simple de la Resolución N.º 0510/99, mediante el cual se
aprueba el Convenio de Adquisición Directa de 9 ha. que
pertenecían a la empresa Urbanos S. A. y Convenio de Compra
por Avenimiento Expropiación fs.1165/1171 e informe técnico
planimétrico N.º 1628980 —reservado en secretaría—. En
conclusión, y teniendo en consideración todos los elementos
legalmente incorporados a estos autos y analizados en la
presente, sumado a ello, que los imputados no han acreditado
razonablemente título legítimo de la continuación de la
ocupación y permanencia en el inmueble ubicado entre los
barrios Guiñazú y Ciudad de los Niños, y entre la Ruta 9 vieja y la
Variante Juárez Celman, de la localidad de Juárez Celman de
esta pcia.; y a los fines de impedir que el delito atribuido
produzca consecuencias ulteriores y conforme lo establecen los
arts. 329, 302, 153 en función del art. 138 y sus correlativos y
concordantes del CPP, este Ministerio Público Fiscal RESUELVE:

I) Emplazar…

II) OPOSICIÓN: Notificados del decisorio, los Dres. Joaquín

González y Victoria Suárez (fs. 2527) se oponen a la medida.
Plantean la impugnabilidad objetiva, por la posibilidad de
gravamen irreparable, que podría ocasionar la orden judicial, ya
que expresan: “tal medida colocaría a todas las familias en una
situación de mayor vulnerabilidad social de la que actualmente
se encuentran” (fs. 2528). Sostienen la improcedencia de la
medida por falta del grado de probabilidad exigido: explican que
es así, puesto que los medios comisivos del hecho típico fijado
por la fiscalía son la violencia y la clandestinidad (citan doctrina);
y de no comprobarse los medios comisivos fijados
taxativamente por el legislador, no habría delito. Y en
consecuencia no acreditándose la probabilidad de esos medios
—dicen— no es procedente la medida ordenada. Citan el
precedente Gualda de la Cámara de Acusación de Córdoba, que
exige para el lanzamiento un grado de probabilidad similar al
requerido para elevar a juicio y dicen que tal grado no concurre
en autos respecto de “que los imputados hayan obrado con
clandestinidad, ni violencia y ni siquiera con fines usurpatorios”
(fs. 2531). Relatan que la fuente probatoria de la que se nutre la
Fiscalía son solamente los dichos del testigo Juan Ángel
Casalegno en tres oportunidades y que no existe ningún otro
elemento probatorio distinto. Acusan los defensores que el
comisionado Oficial Subinspector David José Díaz, quien
primero entrevistó al cuidador, consignó en el acta labrada que
“A posterior, el declarante entrevistó al Sr. Juan Ángel
Casalegno, de 79 años de edad, el cual es encargado del predio,
el cual habita una vivienda distante a unos 50 metros del lugar
usurpado, quien le manifestó que era propiedad del Sr. Alejandro
Canciani y que le iba a comunicar la situación. Hace constar el
declarante que el predio no se encontraba cercado ni
perimetrado y que las personas que ingresaron no ejercieron
violencia alguna” (se refieren a la parte final de la declaración de
fs. 1 vta.) Remarcan que en la transcripción que hace el fiscal al
valorarla ha omitido la frase “las personas que ingresaron no
ejercieron violencia alguna”, afirmación realizada por un
funcionario público, completamente contraria a la del testigo
Casalegno y realizada con posterioridad a haber entrevistado al
testigo referido” (fs. 2532). Cuestionan, además, la eficacia
probatoria de Casalegno, puesto que es “dependiente” del
denunciante, “por lo que su veracidad se advierte cuando menos
tendenciosa” y sostienen que se trata de un testigo endeble en
contradicción con lo manifestado por el Of. Subinspector Díaz.
Además, cuestionan la “clandestinidad” de la ocupación,
basándose en que el hecho no se produjo antes de las 8:00 h y
que la ocupación no sucedió en horario nocturno. Sostienen que
no se han evacuado las citas de los encartados y que, previo a
valorar la pertinencia de la medida, el fiscal debió recabar
“cuando menos… testimonios de los colindantes y vecinos” (fs.
2535). Consideran que “no ha existido ni hay pruebas en autos
que permitan inferir una voluntad usurpatoria o de despojar, sino
que de cara a la necesidad, y la inexistencia de garantías
estatales propias de un Estado democrático que garantice los
derechos básicos, ocuparon lo que se encontraba abandonado,
sobre lo que no se reconocía un señorío excluyente”; y
revalorizan el mandato del art. 58 de la Constitución Provincial
(fs. 2536). Sostienen que, habiéndose despojado al Estado
nacional, como reza el hecho intimado, la investigación del
hecho constituiría materia federal, resultando incompetente la
actual fiscalía para entender en la causa (cita jurisprudencia).
Exponen que los vicios de clandestinidad y violencia aludidos por
el fiscal, solo refieren al predio de la empresa Urbanor S. A., pero
tales medios comisivos no se explican respecto de la otra
porción del inmueble. Consideran que en tal sentido la medida
es ambigua y, por lo tanto, arbitraria. Reclaman los defensores
que “antes de dictar la grave medida judicial que en este acto se
cuestiona, se debería haber realizado un análisis integral y
exhaustivo de las consecuencias sociales que puede producir la
ejecución de la misma” y que deberá tenerse en cuenta toda la
normativa internacional que protege y garantiza el derecho a la
vivienda, detallan legislación (fs. 2540/2541) y ofrecen prueba
(2545/46). Por último, solicitan participación en los actos
instructorios, que se haga lugar a la prueba ofrecida, que se cite
al Estado provincial y Ministerio de Desarrollo Social, y que se
haga lugar a la oposición deducida.

III) Recibida la oposición, el Fiscal de Instrucción mantiene su

decisión y eleva el incidente para resolución de este Tribunal
(fs.2548/25489). 

IV) DICTAMEN JURISDICCIONAL: abierta la competencia del

tribunal, el análisis se circunscribirá exclusivamente a los
extremos que fueron objeto de impugnación (art. 456 CPP), en el
marco de la oposición deducida, habida cuenta que, en razón del
principio dispositivo, el límite del contralor está dado por los
agravios exhibidos por el quejoso, los cuales constituyen el
perímetro legal que acota la competencia funcional de este
Tribunal. Corresponde el tratamiento de la oposición planteada,
porque, aunque tal modo impugnativo no está expresamente
previsto en la norma procesal para la medida cuestionada, se
advierte — y la defensa lo patentiza—  que, de seguirse adelante
con lo ordenado, podría producirse un gravamen de muy difícil
reparación. El análisis de la causa obliga a efectuar un repaso de
los elementos que componen la figura jurídica imputada y su
correlación con las pruebas colectadas, lo que conduce a
sostener la pertinencia de la medida ordenada por el Fiscal de
Instrucción, contradicha por la defensa. En primer lugar, debe
examinarse si el bien que se denuncia despojado es uno de los
que son susceptibles de ser alcanzados por la protección del art.
181, inc.1 CP [Código…]. Y para ello debe tenerse en cuenta que
el objeto del delito de usurpación por despojo es un inmueble de
los que se encuentran fijos y firmes en un lugar (excluyéndose
los que no gozan del carácter de adhesión a perpetuidad del art.
2315 CC [Código…]; vg. vegetales plantados, minerales, kioscos,
casillas, casetas, etc.) En segundo lugar, no todo “despojo” de un
inmueble (de la posesión o tenencia o del ejercicio de un
derecho real) constituye un delito, sino solo el que se lleva a
cabo mediante alguno de los medios comisivos expresamente
establecidos en el art. 181, inc. 1 CP, es decir, “por violencia,
amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad… sea
que el despojo se produzca invadiendo el inmueble,
manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”. Resulta
indudable, entonces, que el lote de terreno del que trata esta
causa pertenece a la categoría de inmuebles mencionada y, por
lo tanto, puede ser objeto de usurpación. También se advierte
que la empresa Urbanor S. A. se encontraba efectivamente
ejerciendo la posesión de la porción del terreno ocupado por los
imputados. Tanto así, que existía un guardia, Juan Ángel
Casalegno, designado por la empresa propietaria como cuidador
del lugar, quien ejercía la posesión en nombre y representación
de su empleador. Por su parte, el Director de Urbanor S. A.,
Alejandro Canciani, a fs. 6, ratificó los dichos de su empleado. Y
a fs. fs.778/779 agregó que “la empresa que preside tiene un
proyecto de desarrollo urbanístico, asociado con dos empresas
del medio local y el mismo, luego de dos años de trabajo, estaba
a punto de iniciarse, lo que se vio frustrado y postergado por la
usurpación denunciada, ocasionando en consecuencia un daño
económico y patrimonial muy importante”. De igual manera,
está acreditado el ejercicio de la posesión al momento de la
ocupación respecto de la porción de terreno de propiedad del
Estado nacional y concesionado a la empresa Camino de las
Sierras S. A. (pegado al lote de Urbanor S. A., hacia el norte de
este último). En ese sentido, su apoderado, el Dr. Sonzini
Astudillo, hace constar que “personas no identificadas han
comenzado a asentarse en el lugar, delimitando fracciones de
terreno menores en el lote mayor… si bien el personal de la
empresa Caminos de las Sierras recorre los caminos bajo su
concesión a diario, este asentamiento apareció
intempestivamente, habiendo comenzado posiblemente en
horario nocturno y de manera clandestina, a fin de ocultarlos de
su poseedor” (fs. 387 vta./ 388). Ocupación de la que da cuenta
también Ángel Juárez (fs. 389), policía comisionado en el
sumario iniciado por la denuncia del apoderado de Camino de
las Sierras, quien “pudo constatar que [en] el predio al cual hace
mención el denunciante… desde el día sábado 07 del corriente
mes y año, una cantidad aproximada de 250 personas tomaron
posesión… dividieron [el predio] en fracciones en forma precaria
con estacas de madera, postes de madera, hilo, alambre, nylon,
etc.… permanecen en el lugar durante el día y la noche, con
carpas precarias”. Las declaraciones de testigos que mencionan
que el lote se encontraba descuidado, con yuyos altos, sin
alambrado perimetral, desnivelado, con barro, etc. en nada
invalidan las consideraciones anteriores pues tales “descuidos”
de los poseedores podrán contravenir —en su caso— normativa
relativa a la conservación de los lotes, pero no excluyen la
materialidad (corpus) ni la subjetividad (animus) de la posesión
mantenida por quienes se encontraban legitimados y cuyo
ejercicio puede incluir realizar un desyuyado, nivelado,
alambrado, etc., elegir el momento para realizarlo o bien no
hacerlo. De todos modos, los actos físicos del desposeído sobre
el inmueble usurpado —que en este caso sí se ejercían—, no son
requeridos por el tipo penal, que contiene como elementos
normativos conceptos propios de la ley civil (tenencia, posesión
etc.), cuyos significados debe encontrarse en ella. Entonces,
resulta claro que, una vez adquirida la posesión de un inmueble,
se activa la presunción legal del artículo 2445 del Código Civil,
que estipula que la posesión se retiene y se conserva por la sola
voluntad de continuar en ella, mientras no se haya manifestado
lo contrario. Por lo que, sin esta manifestación contraria (o actos
de los que pueda deducirse), debe considerarse que la posesión
se mantiene por quien la adquirió. Así lo ha entendido también el
Tribunal Superior de Justicia, diciendo que “para la mayoría de
los autores, [en] la adquisición de la posesión resulta
insoslayable la concurrencia de sus dos elementos —corpus y
animus domini—, pero a los fines de su conservación no es
indispensable mantener el constante contacto material con la
cosa o la realización permanente de actos posesorio, pues basta
con tener el ánimo de conservarla” (TSJ Cba. Sala Penal, S. N.°
1, 12/2/2010, ‘Barrera’). Con ello, se advierte que concurren en
autos los requisitos del despojo, prive real y materialmente la
posesión o la tenencia, y que ello ocurrió respecto de quien se
encontraba efectivamente gozando de dicho bien. Se advierte
que, en la última parte del hecho intimado a los imputados, en la
que reza: “despojando así al Estado nacional y los integrantes
del directorio de Urbanor S. A. de la posesión que detentaban
sobre dicho predio” se ha deslizado un error material al
consignar como despojado al Estado nacional, cuando dicho
inmueble se encuentra concesionado a la empresa Camino de
las Sierras S. A., como bien se había descripto renglones más
arriba en el mismo hecho. También considero incorrecto razonar
que han sido despojados “los integrantes del directorio de
Urbanor S. A.”, porque, como se sabe, unas son las personas
físicas integrantes del directorio con sus patrimonios
individuales y otra es la persona jurídica social que tiene su
propio patrimonio distinto del de los socios. En el caso de autos,
el inmueble en cuestión pertenece a la sociedad Urbanor S. A.,
misma persona que ejercía la posesión, por lo que solo la
empresa puede ser despojada por usurpación y no sus
directores. No se pierde de vista, sin embargo, que tales
incorrecciones en los nombres de los sujetos pasivos del delito
no tiene aptitud para obstaculizar la comprensión de los hechos
que se les enrostran a los imputados, ni tampoco para dificultar
ni mucho menos impedir el correcto ejercicio de su derecho de
defensa, no solo para quienes se abstuvieron de declarar, sino
tampoco para los que lo hicieron, pues ninguno de ellos ha
argumentado defensa alguna que se relacione con los nombres
de las personas que conforman el sujeto pasivo del delito que se
les enrostra, por lo que en virtud del principio de interés, no
corresponde la aplicación de la más grave sanción procesal. Los
abogados defensores han introducido, dentro del libelo opositor,
el título “improcedencia de la medida por incompetencia”, por
entender que la fiscalía interviniente y la Justicia provincial, en
definitiva, resultarían incompetentes para investigar una causa
que involucra los intereses del Estado nacional y, por lo tanto, su
sustrato sería materia federal. Pero lo que la ley protege, no es
el dominio sobre el inmueble, sino la tenencia, posesión o
ejercicio de otro derecho real que permita la ocupación total o
parcial del inmueble (cfrme. Creus, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo I, [Link] edición, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 591).
“La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con
prescindencia del derecho o título y en forma independiente del
inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para
determinar la existencia del delito, carece de importancia la
legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la
ocupación” (Buompadre, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2,
Ed. Mave, 2000, pág. 256). El bien jurídico protegido por el delito
de usurpación, es: “el ‘goce y uso pacífico del inmueble’ por parte
de la persona que lo ocupa y lo mantiene bajo su esfera de
poder en virtud de posesión, tenencia o cuasiposesión (uso,
usufructo, habitación, servidumbre o anticresis)” (J.L. Clemente
– G.S. Romero, El Delito de Usurpación, Ed. Lerner, 2011,
Córdoba, tercera edición ampliada, pág. 44). En consecuencia,
debe señalarse —en consonancia con lo expresado supra— que,
siendo la usurpación un delito que protege la posesión y la
tenencia y encontrándose el terreno ocupado, en parte bajo la
posesión de Urbanor S. A. y en parte bajo la posesión del
concesionario Camino de las Sierras S. A., es evidente que el
sujeto pasivo del delito descripto no puede ser el Estado
nacional, sino la empresa y la concesionaria nombradas y, en
consecuencia, no corresponde en esta instancia dar
intervención al fuero de excepción, aunque parte del lote
usurpado sea propiedad del Estado nacional. También conviene
poner de relieve que entre ambos sectores del terreno (el de
Urbanor y el de Camino de las Sierras) no existe límite físico
alguno y que todo el lote de terreno (conformado por ambas
porciones) fue pasible de la misma ocupación. Debe recordarse
que el delito puede cometerse tanto por la usurpación total del
inmueble como por su ocupación parcial, cobrando especial
interés la manera en que el espacio es ocupado, la forma, el fin
inmediato y la razón directa y concreta por la cual un sujeto
ocupa ese lugar. En cuanto a los medios comisivos, en la
plataforma fáctica se ha descripto el ingreso nocturno de los
ocupantes y varios de ellos han negado tal imputación,
manifestando que en realidad ingresaron en un horario distinto,
ya bajo la claridad del día. La referencia a la nocturnidad cobra
relevancia en cuanto es un indicio de haberse producido la
invasión al resguardo de las sombras, como manera de evitar
ser advertidos; es decir, como indicio de la clandestinidad que
implica desarrollar las acciones de ocupación de manera oculta
al poseedor o tenedor, evitando con ello que pueda desplegar
acciones tendientes a repeler tal invasión, porque ese es el
sentido de la clandestinidad, el ocultamiento para evitar la
resistencia. Sostiene la doctrina que “habrá ‘clandestinidad’
cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta,
furtiva o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor o
con precaución para sustraer el acto del conocimiento de los
que tengan derecho a oponerse” (J.L. Clemente – G.S. Romero,
El Delito de Usurpación, Ed. Lerner, 2011, Córdoba, tercera
edición ampliada, pág. 108). Pero en el caso de autos, se
advierte que carece de toda relevancia la mención de
nocturnidad, porque queda claro que las acciones de invasión
del inmueble fueron inmediatamente conocidas por el cuidador
de Urbanor S. A., que, presente en el lugar, ante los primeros
ingresantes, manifestó que se trataba de una propiedad privada,
llamó a la policía y avisó a los dueños (fs. 7). Ello es un claro
indicador de que no pudo producirse el delito mediante el modo
comisivo “clandestinidad”, porque su desarrollo no fue oculto,
menos aun cuando nuevos ocupantes continuaron ingresando a
la vista del público y todos se mantuvieron en el lugar invadido, a
plena luz del día en un predio abierto. Diferente es mi conclusión
en cuanto al otro modo de desarrollo de la acción descripta por
el actor penal, porque encuentro que sí se verifica en autos. Es
así porque las acciones de invasión y mantenimiento de la
ocupación han sido desarrolladas bajo amenazas. En efecto, ya
desde antiguo, incluso antes de la reforma del tipo penal que
ahora incluye expresamente la amenaza como medio comisivo
(poniendo fin a las discusiones sobre si la violencia incluía la
violencia moral o vis compulsiva), se ha sostenido que existen
demostraciones de fuerza o violencia que, sin impactar
directamente sobre los bienes ni ser aplicados sobre las
personas desposeídas, indudablemente constituyen lo que
Rubianes y Pellerano llamaban “violencia física tácita”, que
actualmente podríamos catalogar de violencia propiamente
dicha o amenazas, según su configuración. En esa categoría
quedaban incluidos también “los casos en que se amenaza a la
víctima con un arma de fuego (revólver, escopeta etc.) o con
otra arma propia (cuchillo, puñal, etc.) o impropia (ladrillo, piedra,
sifón, etc.); siempre, claro está, que de la forma en que actúa el
agente pueda esperase un peligro inminente para su integridad
física en caso de resistencia efectiva. Como se advierte de lo
expuesto, es esencial que la fuerza vaya dirigida contra una
persona con el fin preciso de anular o limitar su capacidad de
autodeterminación, es decir que debe ser suficientemente
idónea para el fin indicado que se persigue, produciendo la
impotencia de la voluntad contraria de la víctima y anulando o
disminuyendo su libertad de disposición en cuanto al inmueble
(Rubianes y Pellerano, El Delito de Usurpación, Ed. Bibliográfica
Argentina, 1960, Bs. As., pág. 73).   Es decir, el supuesto
comprende los casos en que la amenaza consiste en anuncio
(aun sin palabras), de un futuro despliegue de violencia para el
caso de resistirse el despojo, deducible del contexto en el que se
desarrollan las acciones, y que sea lo suficientemente idónea
para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, induciéndolo a no
evitar la invasión ni su mantención. Tal situación es claramente
deducible de la invasión masiva de un gran número de personas,
muchos de ellos con postes, estacas, alambres, palas etc., cuya
simple presencia y abrumadora superioridad numérica,
claramente, fue determinante para impedir ser repelidos por el
cuidador o por el personal de Camino de las Sierras y por los
primeros policías que arribaron al lugar, a tal punto que ninguno
de ellos se atrevió a impedir que nuevos ingresantes ocuparan
otras porciones del terreno durante las siguientes horas. Los
autores mencionados, que han analizado profundamente el
delito de usurpación, consideran que “el solo hecho de que
varias personas entren a un inmueble constituye violencia
moral, por ser un modo de intimidación suficiente para doblegar
la resistencia del ocupante” (Rubianes y Pellerano, El Delito de
Usurpación, Ed. Bibliográfica Argentina, 1960, Bs. As., pág. 105).
En el caso de autos, el guardia ha especificado que la presencia
masiva y la amenaza específica vertida por uno de ellos fueron
los motivos por los que no pudo impedir el ingreso y tuvo que
retirarse a llamar a la policía. Por otra parte, mucho se ha
discutido en doctrina sobre si los medios comisivos de la
usurpación deben concurrir al momento del ingreso al inmueble
o pueden presentarse con posterioridad. Al respecto, se admite
el ejercicio de violencia antes de entrar al inmueble (cuando es
utilizada para remover los obstáculos que impedirían al agente
efectuar el despojo), en el momento de entrar o incluso después
de haber logrado el ingreso, cuando esa violencia tiene por
finalidad efectuar el despojo. Tal posición —antes discutida—
aparece clara en el actual artículo 181 del CP, cuando, luego de
describir los medios comisivos, dice: “sea que el despojo se
produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes”; incorporación expresa del
“mantenimiento” que “respondió a la intención de corregir la
jurisprudencia que afirmaba que los medios comisivos
señalados no eran para ‘mantenerse’ en el inmueble” (J.L.
Clemente – G.S. Romero, El Delito de Usurpación, Ed. Lerner,
2011, Córdoba, tercera edición ampliada, págs. 90/91). Nótese,
en ese sentido, que el cuidador, Juan Ángel Casalegno, da
cuenta de esta situación de violencia moral a la que se vio
sometido por la presencia de los invasores portando elementos
contundentes que podrían ser utilizados como armas impropias.
Incluso relata una amenaza expresa recibida de los ocupantes,
cuando declara que, ante la presencia de todas estas personas,
se les aproximó para preguntarles qué hacían en el lugar y les
manifestó que ese lugar era propiedad privada y varias de estas
personas que tenían palas en sus manos le respondieron —sin
poder precisar quiénes— “que estaban usurpando, que se
retirara de ahí porque le podía ir mal” y, sintiendo temor ante
dichas manifestaciones, se dirigió a su morada distante tan solo
unos 50 metros de dicho predio y llamó por teléfono a la policía y
a Canciani (Ver.fs781/782). En el mismo sentido, la declaración
del primer policía que arribó al lugar, el Of. Subinspector Daniel
José Díaz (en la valoración del fiscal dice que es el Crio. Andrés
González, por evidente error material, lo que no desautoriza en
nada la apreciación de su contenido) sostiene que, mientras se
encontraba patrullando la jurisdicción, fue comisionado por la
base de la Sub Cría. Juárez Celman a constituirse en el fondo de
Barrio Parque Norte de esa localidad y al arribar constató que
una cantidad aproximada de 150 personas estaban tomando
posesión de un lote de 10 hectáreas. Tales extremos están
apoyados por las manifestaciones del propio Alejandro Canciani,
presidente de la empresa URBANOR S. A., quien a fs.6 relató
que el día 07/06/14 recibió un llamado telefónico de Juan
Casalegno, quien se desempeña como cuidador y habita en una
vivienda construida dentro del lote que pertenece a la empresa
que preside, ubicado en la parte posterior del Barrio Parque
Norte de Juárez Celman. Que, en esa ocasión, Casalegno le
comentó que una gran cantidad de personas habían usurpado
uno de los predios de aproximadamente 10 hectáreas. Que se
dirigió al lugar y personalmente pudo constatar que el lote en
cuestión estaba tomado por aproximadamente 200 personas,
todas ellas desconocidas, quienes se habían abocado a
delimitar sus parcelas del lugar usando para ello postes de
madera precarios. Luego, a fs. 778/779, manifestó que “el predio
que se encuentra usurpado hasta la fecha es el predio que
colinda hacia el oeste con la variante Juárez Celman… y en el
plano se lo enuncia con el número 2 (dos). Que hace años
contrataron como encargado del predio al señor Juan Ángel
Casalegno, quien tiene la morada que le asignó la empresa en
un sector del loteo, que dicha propiedad está muy próxima al
sector de lotes que también se encuentra usurpado, estimando
que sería un 40 % de la totalidad de ellos, que teme no solo por la
integridad física y psíquica de su encargado como de su familia,
sino de los bienes que la empresa guarda en un galpón
construido al lado de la casa de Casalegno, ya que pueden sufrir
algún tipo de daño o destrucción. Así, se ven corroborados los
dichos de Casalegno en cuanto a la veracidad del llamado
telefónico que dijo haber hecho a la policía y se corrobora
también que existió una rápida invasión del lote, ya que fueron
quince o veinte personas las primeras en entrar y minutos
después, cuando llegó la policía, ya habían ingresado
aproximadamente 150. Queda también ratificado el horario en
que habrían sucedido los acontecimientos, puesto que fue luego
de entrevistarse con los primeros en ingresar que Casalegno
volvió a su casa distante unos cincuenta metros y desde allí
llamó a la policía de Juárez Celman, cuya base comisionó a su
vez al Of. Subinspector Díaz, quien arribó al lugar pocos minutos
después de las ocho de la mañana en compañía de su chofer el
Cabo [Link] César Quiroga. Ello da cuenta de que los primeros
ingresos al predio se habrían producido minutos antes de las
ocho de la mañana, aunque la situación de nocturnidad, como
hemos explicado, no coadyuva a la existencia de clandestinidad,
que ha sido descartada en este caso por la notoriedad y
conocimiento de quien tiene derecho a repeler. La voluntad de
usurpación de los ingresantes, en el sentido de despojar de la
posesión o tenencia a quien la detentaba y hacer que el bien
pase a su propia esfera de custodia, se ha manifestado desde
ese primer momento, puesto que, además de los actos que
habrían desarrollado los invasores con miras a establecer y
conservar para sí la posesión del lote (“se encontraban
delimitando y dividiendo con alambre y postes de madera” –ver
fs. 1 vta.), habrían manifestado explícitamente esa intención,
transmitida por uno de los referentes del grupo, identificado
como Andrés Villalba, quien le manifestó al oficial de policía que
ellos eran “un grupo de vecinos autoconvocados y que iban a
tomar posesión del terreno porque no tenían viviendas y nadie
los iba a sacar del lugar”. Ello demuestra a las claras que fue
correcta la lectura de situación que hizo el cuidador del lote (un
hombre de 79 años) al sentirse amenazado, de manera tal que
le impidió ejercer una resistencia más activa contra a la invasión,
advirtiendo el riesgo de resultar lastimado y que la intención
indudable de los ocupantes era la de tomar para sí el inmueble
para vivir en él, despojando del bien a quien se encontrara
gozándolo. Estos extremos antes desarrollados también han
sido corroborados por el Sargento Blas Aguirre, quien constató
que “se trataría de unas treinta manzanas marcadas
provisoriamente… que por cada manzana están asentadas
alrededor de veinte familias… que cada manzana posee un
delegado o representante y, a su vez, cada manzana se
distingue por un color… que al momento en que el deponente
solicitó entrevistar a los cabecillas o delegados, estos se
hicieron presentes, pero omitieron aportar cualquier tipo de
datos para evitar cualquier tipo de imputación por parte de la
Justicia y que solo lo harían con autorización de sus
representantes legales, actuando de manera poco cortés y con
prepotencia…” (fs. 20/21). Testimonio que resulta conteste con
el del Subcomisario León David: “allí divisa aproximadamente a
cien personas quienes limpiaban y marcaban el terreno, los que
le manifestaron que no tenían vivienda propia, por lo que
ocuparon el predio de referencia, entrevistando en el lugar a
Villalba Andrés… quien manifestó que en días anteriores habrían
tenido una reunión con la intendente de la localidad de Juárez
Celman a quien solicitaron que les cediera terrenos para
construir viviendas y, ante la negativa de la misma, es que
ocuparon el terreno en cuestión… el lugar actualmente se
encuentra ocupado aproximadamente por 250 y el mismo está
dividido precariamente con piolines y estacas…”(fs. 23). Con
mayor precisión, el Of. Ppal. Toranzo (fs. 105/107) relató que
“con expresas directivas del fiscal de distrito trató de realizar un
relevamiento sobre las personas que ahí se encontraban. Que
ninguna persona quiso aportar dato alguno… manifestaron que
por recomendación del mismo abogado deberían empezar a
cavar cimientos para que el fiscal viera su intención de quedarse
en el lugar… muchas de estas personas no solo eran reticentes a
dar datos personales al dicente sino que lo rodearon en varias
oportunidades, pudiendo observar, en un momento, que uno de
ellos tenía un caño de unos 40 cm. en su mano derecha y lo
movía en forma amenazante, y otro un palo, mientras hablaban
con el dicente… manifestaron que no se iban a dejar identificar
de ninguna forma y trataban de amedrentarlo para que se
retirara del lugar. De ello se deduce, claramente, que la intención
de los ocupantes inequívocamente conducía a “obtener” un
terreno donde construir sus viviendas para quedarse a vivir en el
lugar, excluyendo (inevitablemente) a los anteriores poseedores.
Por otro lado, se observa que también se utilizó la amenaza del
uso de la fuerza como un medio intimidatorio para lograr
mantenerse en el lugar y evitar cualquier conducta que
condujera a su evacuación. Respecto de la solicitud de medidas
probatorias y la participación en los actos instructorios, no
siendo este el órgano investigador, la decisión de su
otorgamiento corresponde el director de la investigación, el
actor penal. En cuanto a las consecuencias sociales que podría
producir el lanzamiento, debe repararse que esta es una
instancia penal en la que debe analizarse la existencia, a menos
a priori, de circunstancias que permitan afirmar o desvirtuar la
concreción de un delito. Es por ello que hago mías las palabras
de Morello al reflexionar sobre el fallo de primera instancia en la
toma del Parque Indoamericano: “si la cuestión social excluye la
tipicidad, ¿cuándo?, ¿cómo? y ¿con qué alcances? O la conducta
es típica, pero resulta “justificada” y entonces la cuestión social
surge como una causa de justificación, aunque no esté
legalmente prevista como tal… Si se toma partido por la
“socialización” de los conflictos, de a poco todos concluiremos
en que la mayoría de las figuras típicas hoy corresponden a
problemáticas sociales: los robos y hurtos, los cortes de ruta, las
usurpaciones, la violencia familiar y de género, y no por ello
dejan de ser delitos. Pero si la Justicia se convierte en agencia
de protección social, en hacedor de políticas públicas y se
desplaza de su rol verdadero y único de garante del principio de
legalidad, entonces no solo los delitos quedarán impunes so
peligro de ser una “cuestión social”, sino que habremos incurrido
en la inconstitucionalidad de darle atribuciones a un poder que
no las tiene, en desmedro de aquellos mandatos que sí debe
cumplir...” (Morello, Augusto M., Definición del proceso sin
solución del conflicto, las ocupaciones ilegítimas de viviendas, la
respuesta de la justicia y la dimensión social del problema, E.D.,
tomo 154, 1993. Buenos Aires, Universitas, Págs. 908-911). Por
último, es oportuno destacar que las constancias de la causa
ponen en duda el carácter de “autoconvocados” que se le asigna
a esta convergencia de voluntades en pro de invadir el terreno
ocupado, pues de la prueba recabada se advierte que habría
existido una estructura, con actuación desde antes de producida
la invasión y luego de ocupado, que habría actuado dentro y
fuera del lote, a través de un grupo de cabecillas que habrían
organizado “la toma”, primero instigando a las personas, a través
de las redes sociales, a producir el hecho que aquí se investiga,
luego estableciendo modalidades para el ingreso al terreno,
coordinando horarios, propiciando la instalación [de] postes de
madera para demarcar lotes individuales e incluso aconsejando
el cavado de cimientos para la construcción de viviendas,
favoreciendo el traslado y el acercamiento de materiales de
construcción, con el objeto de acrecentar el arraigo en el lugar y
dificultar un eventual desalojo, responsabilidades que deberán
precisarse, en su caso, a lo largo de la investigación (ver fs.
14,15, 20 vta., 27 y vta., 105/106 vta. etc.). Por todo lo expuesto:

RESUELVO
 I) No hacer lugar a la oposición deducida por los abogados
Joaquín Andrés González y Victoria Suárez y, en
consecuencia, confirmar el proveído de fs. 2470/2488 que
resuelve emplazar a todos los imputados para que dentro del
término de tres días corridos procedan a desocupar el
inmueble sito entre los barrios Guiñazú y Ciudad de los Niños
y entre la Ruta 9 vieja y la variante Juárez Celman, de la
localidad de Juárez Celman de esta pcia., juntamente con las
personas y cosas que de ellos dependan, bajo apercibimiento
de practicar la medida mediante el uso de la fuerza pública
(art. 302 del CPP). 

II) Declarar improcedente el pedido de declaración de

incompetencia en razón de la materia. 

III) Remitir las presentes a la Fiscalía de Instrucción del

Distrito 3, Turno 6, a sus efectos, teniendo en cuenta los
conceptos vertidos en los considerandos precedentes.

PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.1

[1] Juzgado de Control en lo Penal Económico. Álvarez, Marcos Martín y Otros s/ [Link].

Usurpación - (Expte. SAC 1933427) - S/Oposición al Desalojo. (2014). Recuperado de

[Link]

Luego de la lectura del caso, y después de aprender los conceptos que se

mencionarán a continuación, te propongo que reflexiones acerca de la
correcta calificación delictiva y el análisis fáctico. De este modo, podrás
revisar si fue correcta la sentencia.

Objeto. Tipos penales

Figura básica
El artículo 175 bis del Código Penal prevé dos clases de usura: 1) el
aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otra persona
para obtener intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente
desproporcionadas con la prestación; y 2) el otorgamiento de recaudos o

garantías de carácter extorsivo.2

En el primer supuesto, la acción consiste en hacerse dar o prometerse los

intereses o ventajas pecuniarias, es decir, el autor debe lograr que la víctima
entregue o prometa la entrega de algo. Pero también, para el
perfeccionamiento, se necesita una acción por parte de la víctima, pues ésta
debe realizar a favor del autor la acción descrita, constituyendo el tipo una
suerte de instigación. Es decir, se necesita una cooperación de la víctima,
aunque viciada por la situación en que se encuentra, pero que permite la
entrega o la promesa de ello.

En otras palabras, la figura delictiva requiere “un hacer” por parte del sujeto
activo y la consecuente actividad de la víctima.
Ahora bien, esta acción debe ser consecuencia del aprovechamiento por
parte del autor de la situación de necesidad, ligereza o inexperiencia en la
que se encuentra el sujeto pasivo. Si se consiguen las ventajas económicas
sin el aprovechamiento de la situación, no hay delito.

El sujeto activo debe conocer que la víctima se encuentra en esta situación y

valerse de ella para lograr la ganancia desmedida. Ello trae como
consecuencia que el dolo debe abarcar ambas situaciones.

La necesidad de la cual debe aprovecharse el autor es el estado de

emergencia, apremio, que limita la posibilidad de elegir entre otras opciones.
Esta situación debe ser realmente grave, excepcional, con entidad suficiente
como para impedir que el sujeto tenga la posibilidad de optar. No interesan
las razones o las causas por las cuales el sujeto ha quedado en esa
situación. Tampoco el tipo de necesidad, si es económica o de otra
naturaleza. Puede ser el caso de aquella persona que, apremiada por la
necesidad de dinero para llevar a cabo una operación urgente de su hija y la
imposibilidad de acceder a créditos, decide concurrir a un prestamista
particular, quien fija el interés al 80 % anual, circunstancia que consiente la
víctima.

En cuanto a la ligereza, como situación de la cual se vale el autor, se trata del

actuar precipitado, es decir, sin examinar con debida reflexión la actividad
que está por realizar. Valen, a propósito de esta situación, las
consideraciones que se efectúan respecto al obrar culposo o imprudente.
Se entiende por inexperiencia a la ignorancia, ausencia de conocimiento o
falta de competencia respecto a la materia a la cual se circunscriben las
operaciones comprometidas.

En cuanto al objeto de la acción, consiste en obtener un interés usurario u

otras ventajas pecuniarias. La primera es una cuestión de hecho cuya
determinación se debe efectuar en cada caso en particular. En cuanto a la
segunda, se trata de otro tipo de obligaciones como la de entregar cosas
muebles o inmuebles o la prestación de servicios, siempre y cuando sean
apreciables económicamente.

Ahora bien, la nota que caracteriza al delito es la desproporción evidente con

la prestación ofrecida por la víctima. Por tanto, la diferencia debe ser notoria,
manifiesta y llamativa entre lo que el usurero exige y lo que el deudor da o
promete.

El otro tipo legal dentro del primer párrafo del artículo 175 bis del Código
Penal, como señalamos al principio de este apartado, consiste en el
otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivo.

La acción típica es la misma que para el primer supuesto, sólo se diferencia

en cuanto al carácter extorsivo de los recaudos o garantías exigidos por el
autor. Estos son los aseguramientos o recaudos que toma el autor con la
finalidad de contar con un medio eficaz para coaccionar al deudor para que
cumpla con la prestación debida. Por ejemplo, con la firma de cheques o
pagarés en blanco.
Se configura el delito sólo en caso de que autor aproveche las situaciones
excepcionales que han sido descritas en los párrafos que anteceden. La
consumación se presenta justo en el momento en el cual se otorgan los
recaudos o garantías de carácter extorsivo.

[2] Art. 175 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Negociación de créditos usurarios

El segundo párrafo del artículo 175 bis del Código Penal complementa la
represión de las conductas relacionadas con la usura. Concretamente, aquí
se castiga a quien “adquiere, transfiere, o hiciere valer” un crédito usurario, es

decir, obtenido conforme a las acciones descritas en la figura básica.3

Es decir, se ponen en circulación aquellos créditos que han sido obtenidos en

las referidas. El sujeto activo no puede ser el autor de la usura originaría.
Respecto al aspecto subjetivo, el tipo exige que se obre “a sabiendas”, con lo
cual se excluye la posibilidad de dolo eventual, requiriendo, por ende, el
conocimiento acabado de la naturaleza viciada por usura del crédito que se
intenta poner en circulación y la voluntad de ponerlo en tráfico.

La consumación se da con la adquisición, transferencia o utilización del

crédito. Ello puede ser en forma onerosa o gratuita, pues la ley no ha
efectuado diferenciación alguna.
[3] Art. 175 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Agravantes
El tercer párrafo del artículo 175 bis del Código Penal agrava la pena de tres a
seis años, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o

habitual.4

Se trata de sujetos que intervienen en la gestión o negociación de

operaciones usurarias. El primero, es el que presta el dinero, el segundo
quien actúa de intermediario entre aquél y la persona que solicita el
préstamo.

En ambos casos, el sujeto debe actuar profesionalmente, haciendo de la

actividad una forma de vida, fuente de permanente ingreso o esté
habitualmente acostumbrado a este tipo de actividad.

[4] Art. 175 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 4

Usurpación

En el caso se pudo determinar que:

los dichos del cuidador del predio usurpado, Juan Ángel

Casalegno —fs.07 —, quien el mismo día del hecho (07/06/14)
prestó declaración en sede de la Comisaría de Juárez Celman,
ocasión en la que refirió que en la fecha indicada, alrededor de
las 07:00 h, un grupo de personas ingresó al predio propiedad de
la empresa Urbanor S. A., de la cual es presidente el Sr.
Alejandro Canciani, y ocuparon el mismo, para lo cual cada una
de las personas delimitaron una fracción del terreno, cercándolo
con alambres y postes de madera. Que dio avisó a Canciani de
lo que estaba ocurriendo. El encargado del lugar volvió a
testificar, pero ya en sede de esta Fiscalía —fs781.782 —,
oportunidad en la cual aportó mayores precisiones respecto a
cómo fue que la gente ingresó al predio en cuestión, detallando
también la modalidad desplegada por los usurpadores para ir
ocupando el predio de Urbanor S. A. En los párrafos relevantes,
señaló que ese día, estando aún muy oscuro y de forma
 sorpresiva, siendo aproximadamente las 07:00 h un grupo de
personas —entre 15 y 20—, entre hombres y mujeres, ingresaron
al predio en cuestión […] lo que reveló la intención y la acción de
ocupar un bien inmueble que no era de los ocupantes y que, por

lo tanto, [estos] no tenían derecho a realizar esas maniobras.5

[5] Juzgado de Control en lo Penal Económico. Álvarez, Marcos Martín y Otros s/ [Link]. Usurpación - (Expte.

SAC 1933427) - S/Oposición al Desalojo. (2014). Recuperado de [Link]

El capítulo VI del título VI del Código Penal contiene dos artículos que
contemplan varias figuras que se caracterizan por la naturaleza de los bienes
sobre los que recaen las acciones delictivas: los inmuebles. 

Así podemos enumerarlos del siguiente modo:

1. usurpación por despojo (art. 181 inc. 16); 

2. destrucción o alteración de términos o límites (art. 181 inc. 27);

3. turbación de posesión (art. 181 inc. 38); y 

4. usurpación de aguas (art. 1829), en sus tres especies, sustracción de

aguas, estorbo del ejercicio del derecho ajeno e interrupción de un curso
de agua.

[6] Art. 181, inc. 1. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[7] Art. 181, inc. 2. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
[8] Art. 181, inc. 3. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[9] Art. 182 1. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Aspecto protegido del bien jurídico

En el caso se menciona que el cuidador del predio:

ante la presencia de todas estas personas [en relación a los ocupantes], se

les aproximó para preguntarles qué hacían en el lugar y les manifestó que
ese lugar era “propiedad privada” […] y que los ocupantes hicieron caso
omiso. Esto acredita el conocimiento de los usurpadores, o sea, el dolo penal

en la figura.10

[10] Juzgado de Control en lo Penal Económico. Álvarez, Marcos Martín y Otros s/ [Link]. Usurpación - (Expte.

SAC 1933427) - S/Oposición al Desalojo. (2014). Recuperado de [Link]

El hurto y el robo son conductas que atentan contra la propiedad mueble, en

cambio existe una serie de figuras delictivas, ubicadas en el capítulo VI del
título VI del Código Penal, que constituyen atentados contra la propiedad
inmueble (como lo ocurrido en el caso de estudio).
El rasgo característico de los tipos contenidos en los artículos 181 y 182 del
Código Penal es el ataque a la propiedad inmueble utilizando vías de hecho

como medios de desposesión.11

[11] Arts. 181 y 182. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Objetos. Los tipos penales

Usurpación por despojo

Este podría ser el encuadre legal del caso planteado.

Respecto a la figura prevista en el inciso primero del artículo 181 del Código
Penal, es importante que te remitas al Manual, ya que el autor realiza un
extenso y vasto desarrollo. 

Destrucción o alteración de términos o límites

A lo señalado por el texto de base, corresponde agregar algunos conceptos
para tener una comprensión más acabada de la figura bajo análisis. En este
sentido, por límite o términos deben entenderse a los objetos o señales que
sirven para delimitar los inmuebles colindantes, cercos, alambrados,
mojones, postes, estacas, hitos, entre otros objetos.
Respecto al sujeto activo, si bien la doctrina no es absolutamente pacífica, la
mayoría se inclina por considerar que solo pueden ser los ocupantes del
fundo vecino o colindante.

Desde la óptica del aspecto subjetivo, se exige una finalidad específica para
configurar el delito, es decir, que la destrucción o alteración sea para
apoderarse de todo o parte del inmueble; cualquier otra finalidad excluye la
figura. Es decir, si el alambre se destruye porque no le es del agrado del
vecino colindante, pero no existe por parte de esta ninguna intención de
apoderarse del inmueble, podrá concurrir el delito de daño, pero no la figura
bajo análisis.

El delito se consuma con la destrucción o alteración de los límites o términos

al margen de conseguir o no el propósito de apoderarse del inmueble o parte
de él.

Turbación de la posesión o tenencia

La figura prevista por el inciso tercero del artículo 181 del Código Penal es la
usurpación sin despojo, toda vez que no está en juego la posesión o la
tenencia del inmueble, sino el tranquilo y pacífico uso por parte del

poseedor.12

Los actos turbatorios no deben tender al despojo, sino solo a impedir el uso y
goce del inmueble. Son casos de turbación el corte de energía o el corte del
acceso a un inmueble, entre tantos otros.
Los medios por los cuales se puede llevar adelante la turbación son la
violencia o la amenaza. 

El delito se consuma con los actos turbatorios, pudiendo tener efectos

permanentes hasta tanto cese la acción que impide el uso y goce del
inmueble. Esta figura admite tentativa.

[12] Art. 181, inc. 3. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Usurpación de aguas
Respecto a las figuras específicas de usurpación de aguas, contenidas en los

incisos 1, 2 y 3 del artículo 182 del Código Penal13,  y los agravantes previstos
en el último párrafo del Código Penal, corresponde remitirnos al exhaustivo
análisis efectuado en el texto base.

Sin perjuicio de ello, podemos agregar que el agua, como objeto sobre el cual
deben recaer las acciones típicas, siempre debe mantener su calidad de

inmueble (art. 2314 del Código Civil14), pues si el agua se encuentra

separada del suelo adquiere el carácter de cosa mueble, y por tanto sólo
puede ser objeto de los delitos de hurto o robo (art. 162 y 164 del Código

Penal15).

[13] Art. 182. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
[14] Art. 2314. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[15] Arts. 162 y 164. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 4

Daño

Aspecto protegido del bien jurídico

El daño atenta contra el valor económico de la cosa, extinguiéndolo o
disminuyéndolo. No es un daño en sentido del artículo 183 del Código Penal,
lo que, sin afectar la sustancia material de la cosa, solo altera
peyorativamente su aspecto.

Estructura del tipo penal

Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando no sea el propietario de la
totalidad de la cosa mueble, inmueble o animal.

Acción material
La acción material ha sido descrita en la norma mediante los verbos
“destruir”, “inutilizar” y “hacer desaparecer”. El primero de ellos significa
deshacer la cosa, arruinarla o romperla en su materialidad. Aquí el daño se
traduce en una afectación sobre la sustancia de la cosa. Por ejemplo, daña
quien pinta con un aerosol una automóvil de modo tal que sea dificultoso o
imposible quitar o remover las manchas que se producen. Sin embargo, no
constituye daño quien arroja barro sobre el parabrisas o el baúl de un
vehículo, pues su eliminación no implica un considerable esfuerzo.

Inutilizar es sacar a la cosa la aptitud que tenía antes del suceso, aquello que
la caracterizaba como tal.

Por su parte, hacer desaparecer ha sido entendido como ocultar o perder la

cosa, colocarla fuera del alcance de la esfera de custodia de su dueño. Por
ejemplo, tirarla a una barranca donde no puede accederse nunca más.
Normalmente, se trata de un delito de acción, sin perjuicio de lo cual se
admite la omisión (impropia), por ejemplo, dejando morir de hambre a un
caballo que se tenía al cuidado (posición de garante).

Objeto
Los objetos sobre los cuales recaen las acciones típicas son muebles,
inmuebles y animales.

Aspecto subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo, no admitiendo dolo eventual. El tipo
subjetivo se satisface con el conocimiento de la ilicitud de la acción que
recae sobre la cosa y la voluntad de querer dañarla, no existiendo esta
finalidad la conducta queda impune, más allá de la negligencia o imprudencia
en el accionar del sujeto.
Consumación
Es un delito instantáneo que se consuma con la realización de las acciones
típicas, vale decir, con la destrucción, inutilización o desaparición de las cosas
muebles, inmueble o animales. Se admite tentativa.

Delito subsidiario
El tipo penal previsto por el artículo 183 del Código Penal sólo resulta
aplicable cuando la conducta no constituya otro delito más severamente

penado.16 Es decir, si el hecho está contenido también en otra figura más

grave, desde el punto de vista de la sanción penal, se aplica esta última, por
ejemplo, el robo. Si para entrar a una casa se daña el picaporte de la puerta,
este hecho queda subsumido en el delito de robo. Por el contrario, si el hecho
configura un delito cuya pena es menor, ambos concurren idealmente (art.

54 del Código Penal17).

[16] Art. 183. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[17] Art. 54. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Agravantes
Conforme lo prescripto por el inciso 1 del artículo 184 del Código Penal, el
daño se agrava de acuerdo con la finalidad que tiene el autor. Esta puede ser:
1) ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad; 2)

ejecutar el hecho en venganza de una determinación de la autoridad.18

El primer caso no es otra causa que la perturbación del poder público

mediante el daño. No tiene relevancia para la consumación que se alcance la
finalidad perseguida, basta con la producción del daño. El segundo caso
constituye una revancha a raíz de algún acto que se atribuye a la autoridad,
por ejemplo, haber clausurado su negocio ambulante.

El inciso 2 del citado artículo agrava el delito por una doble circunstancia.19
Por un lado, en virtud de producir el daño mediante infección o contagio. A lo
cual debe agregarse que este daño debe producirse en aves o animales
domésticos. En consecuencia, quedan fuera el tipo los hechos en los cuales
no concurran acumulativamente ambas circunstancias.

Se da el agravante previsto en el inciso 3 del artículo 184 del Código Penal si

se utilizan sustancias venenosas o corrosivas para producir el daño, es decir,
se tiene en cuenta el medio utilizado por el autor para producir el resultado

contemplado por la norma.20

El inciso 4 agrava la situación si es cometido en “despoblado y en banda”.21

Por último, el artículo 184 inciso 5 del Código Penal agrava el daño de

acuerdo con los objetos sobre los que este recae.22 El aumento de pena se
funda en el interés general que existe en la sociedad sobre la preservación
de los objetos.

Al igual que en el hurto y robo, el daño se encuentra agravado conforme lo

dispuesto por la Ley 24192, es decir, si se produce con motivo o en ocasión
de un espectáculo deportivo, sea en el mismo ámbito o en sus

inmediaciones.23

[18] Art. 184, inc. 1. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[19] Art. 184, inc. 2. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[20] Art. 184, inc. 3. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[21] Art. 184, inc. 4. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[22] Art. 184, inc. 5. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[23] Ley 24192. Espectáculos deportivos. (1993). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

Figura 1: Daño 
Fuente: elaboración propia

C O NT I NU A R
Lección 4 de 4

Referencias

Juzgado de Control en lo Penal Económico. Álvarez, Marcos Martín y Otros

s/ [Link]. Usurpación - (Expte. SAC 1933427) - S/Oposición al Desalojo.
(2014). Recuperado de [Link]
justicia-c%C3%B3rdoba

Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 24192. Espectáculos deportivos. (1993). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de
[Link]
4999/590/[Link]

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]
Delitos contra el estado civil y la identidad de las
personas

Bien Jurídico Protegido. Sistematización

Matrimonios ilegales. Aspectos protegidos del bien jurídico

Supresión y suposición de estado civil. Aspecto protegido del bien jurídico

Delitos contra la familia

Referencias
Lección 1 de 5

Bien Jurídico Protegido. Sistematización

El título IV del libro II del Código Penal (CP), denominado Delitos contra el

estado civil, tiene por bien jurídico el estado civil de las personas1. Este debe
ser entendido en forma amplia, es decir, como la posición jurídica que ocupa
una persona en la sociedad, lo cual se determina sobre la base de una serie
de condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del estado.

Algunas de estas cualidades son inalterables, desde el nacimiento mismo de

la persona (sexo, lugar y fecha de nacimiento, entre otras) y otras que
pueden ser modificadas por actos posteriores, por ejemplo, el matrimonio,
adquisición de nueva nacionalidad, y otras más.

En otro lenguaje, se protege el derecho que tiene toda persona a que se le

reconozca una determinada posición jurídica de participación en la sociedad.

A tal efecto el Código Penal Argentino captó este interés en el título IV, el cual
se encuentra distribuido en dos capítulos, uno exclusivamente referido a los

matrimonios ilegales (art. 134 al 137 del CP2), y el restante a la supresión del

estado civil y la identidad (art. 138, 139 y 139 bis del CP3). 
El primer capítulo contiene tipificado los delitos relacionados con el

matrimonio bilateral (art. 1344) y unilateral (art. 1355), y la simulación de

matrimonio (art. 135 inc. 26). De la misma forma, contiene una norma
exclusivamente dirigida contra los actos llevados a cabo por el funcionario

público oficial (art. 1367) y los representantes de los menores de edad (art.

1378), que autoricen el matrimonio.

Por su parte, el segundo capítulo, reprime la supresión del estado civil (art.

138 del CP9), el delito de suposición de preñez o parto (art. 139 inc. 1 del

CP10) y supresión de la identidad de menores de 10 años, su retención y

ocultación (art. 139 inc. 2 del CP11). También se castigan las conductas de

los intermediarios (art. 139 bis primer párrafo del CP12), funcionarios públicos
y profesionales de la salud (art. 139 bis segundo párrafo del CP), que
hubiesen cometido algunos de los delitos tipificados en los artículos 139 del
Código Penal.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia vamos a analizar el siguiente fallo: “F. J. C. p.s.a. INCUMPLIMIENTO
DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR”, remitida a este Juzgado a fin
de resolver sobre la suspensión del juicio a prueba con la condición de que el
acusado cumpla con los deberes de asistencia familiar.

[1] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[2] Arts. 134-137. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
[3] Arts. 138, 139 y 139 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[4] Art. 134. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[5] Art. 135. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[6] Art. 135, inc. b. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[7] Art. 136. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[8] Art. 137. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[9] Art. 138. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[10] Art. 139, inc. 1. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[11] Art. 139, inc. b. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[12] Art. 139 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
SENTENCIA NÚMERO: En la ciudad de Córdoba, a ---- días del
mes de noviembre de dos mil seis, en la oportunidad fijada para
la lectura integral de la sentencia pronunciada en los autos “F. J.
C. p.s.a. INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR”, cuya parte dispositiva fuera leída el veintiséis de
octubre del corriente año, a raíz del debate que se realizará el
mismo día, en los que intervino conforme lo dispuesto por el art.
10 inc. b) de la Ley Provincial 9053, como juez titular, la Dra. G.,
como Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal de ---Turno, Dr. Z., la
Sra. Asesora de Menores de ---- Turno, Dra. L. M., en carácter de
representante promiscuo de las víctimas y el Sr. Asesor Letrado
Penal, Dr. O. P., como defensor técnico del imputado J. C. F.,
argentino, separado de hecho, realiza changas como taxista, de
cincuenta años, nacido en la ciudad de Córdoba, el treinta y uno
de junio de mil novecientos cincuenta y seis, con domicilio en
calle ----------- (pensión), B.° Centro, de esta ciudad, hijo de A. y E.
G. F., Prio. N.° -----------., a quien la requisitoria fiscal de fs. 16/8 le
atribuye el siguiente hecho: Primer hecho: “que de la unión
matrimonial de N. G. C. y J. C. F. nacieron M. S. y A. I. de veinte y
doce años respectivamente (a la fecha de la denuncia). Que se
interrumpió la convivencia en el año mil novecientos noventa y
nueve; posteriormente en septiembre de dos mil dos se fijó en la
Asesoría de Familia una cuota alimentaria de pesos doscientos
mensuales, aclarándose en dicho acuerdo que a partir de
octubre de dos mil dos, dicha cuota será de cuatrocientos pesos
mensuales. Que el menor A. I. está a cargo de la progenitora,
con quien convive actualmente en el domicilio sito en Santa Ana
4287 de B.° Las Palmas, de esta ciudad. El prevenido de autos
se habría sustraído con conciencia e intención de prestar los
medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de
edad desde los primeros días de septiembre de dos mil dos
hasta el tres de diciembre de dos mil dos”. La requisitoria fiscal
de fs., 53/6 le atribuye el siguiente hecho: Segundo hecho: “que
de la unión matrimonial existente entre la denunciante N. G. C.
con el prevenido J. C. F. nacieron dos hijos, siendo uno de ellos
A. I., de trece años de edad (a la fecha de la denuncia). Que
cuando se separaron el menor quedó conviviendo con la
denunciante. Que actualmente la cuota alimentaria fijada es de
$320 en los Tribunales de Mediación; anteriormente era de $400
pero se redujo a $ 320 mensuales, de los cuales depositó
solamente $39 en abril de dos mil tres. Por esta razón es que el
denunciado se habría sustraído de prestar los medios
indispensables para la subsistencia del menor durante el
período comprendido desde los primeros días de enero de dos
mil tres hasta el diecinueve de junio de dos mil tres (fecha de la
indagatoria judicial). Que el denunciado ya tiene una denuncia
de igual tenor que la presente en esta Fiscalía de Menores. Que
la denunciante vive sola con sus hijos y solamente recibe ayuda
de su familia y se encuentra cobrando el plan Jefes de familia.
Que la denunciante solo paga los impuestos imprescindibles de
la vivienda donde vive con sus hijos y que hace dos años que no
paga los impuestos municipales y provinciales ya que no le
alcanza. Que la denunciante actualmente se encuentra sin
trabajo y se le hace muy difícil afrontar todos los gastos sola.
Que el denunciado trabaja actualmente en un taxi como chofer,
que lo hace en negro desde hace aproximadamente cuatro o
cinco años. Al pasar a deliberar el tribunal se planteó las
siguientes cuestiones a resolver: Primera cuestión: ¿Existen los
hechos y es su autor culpable el acusado?, Segunda cuestión: en
su caso ¿qué calificación legal le corresponde?, Tercera
cuestión: ¿qué sanción debe aplicarse? y ¿qué cuota alimentaria
se impondría a favor de su hijo A. I. F. y Cuarta: sobre la
imposición de costas y regulación de honorarios. A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA, LA SEÑORA JUEZ G., DIJO: I) Las
acusaciones de fs. 16/8 y 53/6 le atribuyen a J. C. F., la comisión
del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia
Familiar en perjuicio de su hijo A. I. F., durante los períodos
comprendidos entre el mes de septiembre a diciembre de dos
mil dos (hecho nominado primero) y el primero de enero al
diecinueve de junio de dos mil tres (hecho nominado segundo),
arts. 45 y 1 de la Ley 13 944. Al inicio de la presente se ha
trascripto el suceso objeto material del proceso, dándose así
cumplimiento a uno de los requisitos estructurales de la
sentencia, el prescripto por el art. 408 inc. 1° in fine del C.P.P.. El
Ministerio Fiscal entendiendo que de la nueva prueba
incorporada surge la continuidad del delito y atento lo previsto
por el art. 388 del C.P.P. amplió la acusación originaria
extendiéndola desde el veinte de junio de dos mil tres hasta el
mes de agosto de dos mil seis, por lo cual el hecho quedó
comprendido tanto en la imputación como en el juicio en el
período que se extiende desde el mes de septiembre de dos mil
dos hasta el mes de agosto de dos mil seis. Corresponde en
consecuencia pasar al examen de los hechos, que serán
tratados en común dada la naturaleza continua y permanente
del tipo delictivo en cuestión y los períodos consecutivos por los
que fuera acusado. II) Al ser interrogado sobre sus condiciones
personales, además de las ya consignadas, agregó que su padre
es Pastor de la Iglesia “V. de F.” y él profesa esa religión, que se
separó aproximadamente en el año 1997 y no pudo realizar el
trámite de divorcio por no llegar a un acuerdo con su esposa y no
contar con los medios para solventar un contencioso, pero
durante los primeros dos años de separación aportaba
regularmente sesenta pesos cada dos días. Tiene dos hijos, M.
S. de 24 años y A. I. de 16 años de edad. El mayor trabaja en una
imprenta, hace más de dos años que no tiene contacto con él.
Con el menor recientemente ha recuperado contacto pese a los
impedimentos que pone su esposa y van juntos a la cancha.
Trabaja haciendo changas de chofer de taxi cuando consigue
francos de otros y haciendo suplencias, el vehículo no se
encuentra asociado a ninguna empresa, lo trabaja de forma
independiente. Los trabajos fijos que tuvo los perdió porque su
esposa se presentaba y eso le acarreaba problemas. No
practica deportes. Actualmente está viviendo con una pareja
que le da albergue, encargándose esta del alquiler. Hace tres
días ha alquilado una habitación sin cocina en calle Tablada 285
habitación 4, por la que paga un alquiler de pesos 150
mensuales, porque no quiere ser carga de nadie. Al ejercer su
defensa material, respondiendo a la intimación que se le
efectuara oportuna y debidamente y de las pruebas existentes
en su contra, el acusado J. C. F., manifestó que se abstenía de
declarar, por lo que se ordenó la incorporación de las prestadas
en sede instructoría, en las que el 3.2.2002 dijo: que niega el
hecho que se le atribuye, ya que jamás se sustrajo dolosamente
de prestar los medios indispensables. Que no le ha estado
pasando la cuota alimentaría en forma completa porque no
tiene trabajo fijo, en la actualidad realiza changas. Que a la
brevedad va a regularizar la situación (fs. 11/2). El 19.6.2003
negó el hecho. Informó que al momento celebrar el acuerdo en
los Tribunales de Mediación por una cuota de $ 320, se
encontraba con trabajo, pero a la semana, aproximadamente se
quedó sin él. Actualmente se le hace imposible afrontar una
cuota de ese valor comprometiéndose a pagar $ 150. Que tiene
una nueva modalidad de trabajo, si bien sigue trabajando como
chofer suplente (cubre francos de otros) en el taxi, lo hace con
menos horas que anteriormente. (fs. 46/7). Ampliada la
acusación en la audiencia y receptada nueva declaración
respondió que niega los hechos. Que le llamó la atención la
forma controlada y sumisa en que declaró en la audiencia la Sra.
N. G. C., lo que se contradice con su actitud y la de su hermana,
quienes lo han amenazado con armas de fuego como en agosto
del dos mil dos y con posterioridad lo agredieron, incidentes por
los que realizó las correspondientes denuncias que no recuerda
bien fechas ni dependencia policial en las que lo hizo, pero que
se compromete a aportar. Que cuando realizaron la encuesta
ambiental y familiar en su casa, no lo encontraron por lo que lo
citaron y gran parte de la información obtenida fue por lo dicho
por él en las oficinas que están al frente de la Terminal de
Ómnibus. Agregó que si la Sra. N. G. C. tiene recibos de lo
pagado solicita que los aporte al Tribunal. Por último, manifestó
que no contestaría a pregunta alguna. Al concedérsele la última
palabra J. C. F. expresó: que cuando se separó nunca fue su
intención abandonar a sus hijos ni que pasara esto. Que dejó
todo cuando se fue, los muebles y les transfirió la casa. Que
cuando lo operaron a su hijo lo acompañó y lo sacó del hospital.
Que sufrió por parte de la Sra. N. G. C. una gran persecución con
lo que perdió no solo su trabajo sino también su dignidad, ya que
lo hacía quedar mal en todos lados. Reconoce que ha
incumplido, pero está dispuesto a reparar lo hecho mal, pues no
ha dejado de querer a sus hijos, y que lo que hizo ha sido por
estar mal emocionalmente con su señora. Luego de una pausa
expresó: estoy fuerte y sé que voy a salir adelante. III)
Respondieron a las preguntas que le formularon el M. Fiscal, el
M. Pupilar, la defensa y el Tribunal durante el debate las
siguientes personas: N. G. C. N. G. C., quien manifestó que
estaban separados desde el año mil novecientos noventa y
nueve. En el año 2001 hizo un acuerdo en los tribunales de
Familia para el pago de una cuota alimentaria a favor de sus
hijos, pero la misma no fue cumplida, no pudiendo hacerlo
cumplir en forma coactiva ya que F. trabajaba en negro, en la
calle, sin lugar fijo, por lo que negó haber concurrido alguna vez a
sus lugares de trabajo. En el año 2002 recurrió a la Justicia
Penal, donde radicó más de una denuncia reclamando
nuevamente el pago de la cuota alimentaría para su hijo A., y lo
hizo porque su hijo tenía necesidades que ella sola no podía
satisfacer, remarcó que cuando lo denunciaba lo hacía por
necesidad. Actualmente la alimentación a veces no es la
adecuada ya que los yogures o la cantidad de carne que
necesitaría no se la puede dar, recurriendo a darle leche en polvo
que rinde más y a veces, fideos, o arroz solo. También se privó a
A. I. de comer algunas frutas, esencial para la dieta de un
adolescente. Intentó por todos los medios entenderse hablando,
pero F. no cumplió pudiendo hacerlo, ya que siempre trabajó
como taxista y tal como se lo ve ahora (en alusión al buen
aspecto de conservación que presenta su ropa) siempre ha
vestido bien y vive a unas doce cuadras de su casa, en una casa
grande, alquilada y su pareja no trabaja. Considera que F. es
sano, ya que solo sigue tomando algunos medicamentos para la
tensión, tal como lo hacía cuando vivían juntos. Sus hijos, que
son dos, lo necesitaban, sufrían por la falta de contacto, se
quedaban esperándolo en la puerta cuando él tenía que ir a
buscarlos y el más pequeño se descomponía en el colegio,
padeciendo dolores de panza y vómitos, necesitó de ayuda de
una psicóloga para que esto no lo afectara en la escuela, pero
solo pudo hacerlo por un tiempo porque era muy caro y
actualmente no está en condiciones de pagar su atención.
Especificó que F. fue muy poco lo que cumplió. Cuando le
pagaba lo hacía por dos o tres meses y después no pagaba más,
a veces pagó $ 400, pero después cada vez menos. Siempre
firmó recibos por la totalidad de los pagos que efectuaba F., tan
es así que una noche que fue tarde, cuando su hijo estaba ya
acostado como no le quiso firmar, no pagó y le manifestó que
entonces lo depositaría en la cuenta bancaria abierta a tal
efecto. Otra vez que quiso que le firmara por una suma mayor,
de $ 150, entregándole solo $ 50, para traer el recibo al Tribunal,
también se negó y este se fue sin dejarle nada. De los pagos, lo
que tiene es un resumen, haciendo un gesto de que los
guardaba en la carpeta que mantenía sobre sus piernas. Su
lucha fue para que tenga una buena relación con sus hijos,
nunca le prohibió a F. verlos. Ella le buscaba amigos a sus hijos,
les gusta el deporte, no pudiendo practicar más por cuestiones
económicas. Cuando tuvo algún peso lo mandaba un par de
meses, pero luego no podía continuar. Cuando F. tuvo un
problema, ella lo escuchó, hasta la fecha le llegan facturas por
deudas de él a su casa. Tuvo que abandonar su negocio de
venta de productos de almacén porque cada vez iba peor. Al
tiempo empezó a vender ropa y con eso más o menos vivían,
más un plan Jefes y Jefas de hogar, por el que trabajaba en un
ropero comunitario, pero por un entrecruzamiento de datos al
advertirse que F. estaba en el sistema previsional, le quitaron el
plan. Paralelamente estudió acompañamiento terapéutico y de
eso vive hoy. Sus hermanas la han ayudado con zapatillas.
Isabel N. G. C., fallecida, tenía una despensa y le daba el pan, la
leche y los comestibles que necesitara. Su otra hermana Marta
N. G. C., u otros miembros de su familia pasaban por el
supermercado y le acercaban también comida. Sus suegros,
que viven al lado de algún modo también siempre colaboraban,
la relación con ellos es buena, siempre trató de mantener la
familia unida. Ellos le donaron un terreno a F. donde desde antes
de casarse comenzaron a construir la casa donde vive, ella
aportó con su trabajo y sus hermanos también. Se casó en
marzo de 1981 y el negocio que está pegado a su casa, sus
suegros lo alquilan, actualmente está desocupado, pero cuando
perciben algún alquiler se lo dan a Mt., su primer hijo.
Preguntada por los otros rubros manifestó que por problemas de
salud concurría a Hospitales Provinciales. A. I. fue operado de
apendicitis hace aproximadamente tres años y actualmente
está en tratamiento de infecciones. Necesita cirugía de un
quiste, para ello concurre al Hospital Clínicas pagando bonos y la
medicación. Las inyecciones que le están suministrando cada
quince días cuestan aproximadamente entre $ 35 y $ 45 cada
dosis. Las recibe desde el miércoles pasado. Durante un tiempo
pagaba 15 pesos de la obra social “Mastermed” pero cuando su
costo se elevó a 50 pesos no pudo pagarla más. En relación a la
vestimenta sus hermanos le dan entre 100 y 150 pesos
mensuales. A. I. este año comenzó el colegio Santísima
Trinidad, y se cambió el uniforme, pero F. solo le compró unas
hojas y lápices. La cuota del colegio es de 80 pesos mensuales.
A. E. C., relató que conoce a la Sra. de F. desde hace unos cuatro
años aproximadamente, sabe que el marido no la ayudó
económicamente con su hijo. Que en varias oportunidades la
Sra. lo buscaba, este le prometía que la iba a ayudar y luego no
cumplía. La familia de ella sí la ayudaba, además también
cobraba el plan Jefes y Jefas de hogar y cumplía con su trabajo
en el ropero comunitario. Alquilaba el local del Sr. Armando F.
(abuelo) donde tenía su peluquería. Cuando tenía gente en la
peluquería le daba trabajo a la Sra. N. G. C. lavando el pelo o en
tintura, porque sabía que su situación era crítica, debido a que
todos los precios subían y más ella teniendo hijos. En ocasiones
la encontraba llorando, mal y angustiada, porque F. se había
retirado y no le pasaba la cuota, le prometía ver al niño, ir a
buscarlo y luego no iba. En la peluquería hablaban de esto y
siempre era igual. Hace dos años que no alquila más ese local
pero sabe que la Sra. N. G. C. luego de perder el plan Jefes había
conseguido un empleo en el cuidado de ancianos. Siempre la
veía preocupada porque F. no visitaba a su hijo Iván. Preguntada
por la defensa de qué modo tomo conocimiento de lo expresado
dijo: que cada vez que la señora venía a la justicia, veía el taxi de
F. en la puerta de su negocio un par de meses, una vez al mes y
luego dejaba de ir. Que también observó en varias
oportunidades a Iván sentado en la puerta, comentándole este
que esperaba a su padre. IV) Se incorporó por su lectura la
siguiente prueba común a los hechos: Testimoniales: M. S. O.,
quien dijo: que conoce a la denunciante por ser los hijos de
ambos compañeros del barrio. Que sabe por dichos de la Sra. N.
G. C. que el Sr. F. no cumple con la cuota alimentaria, que nunca
colaboró con alimentos y vestimenta, no cumple con el régimen
de visitas y se ha desentendido del menor. Sabe que el
imputado estaba trabajando de taxista y la denunciante no está
trabajando en la actualidad. Que recibe la denunciante ayuda de
la caja P.A.N., que cada vez es menos lo que le dan, incluso en
diciembre terminaría dicho plan. (fs. 07.). Que conoce a la
denunciante, Sra. N. G. C., hace aproximadamente tres años a
través del plan Jefes y Jefas de familia, fue allí donde esta le
comento el problema que tenía con el marido, sobre que no le
pasa la cuota, que vive afligida porque el menor estudia y a la
denunciante no le alcanza para mantenerlo y tiene que acudir a
amigas o conocidas para que le presten dinero. Ella le prestó
dinero varias veces para comprar comida y para la cuota de la
cooperadora del colegio al que acude el menor y se lo devolvió la
mayoría de las veces. Que cuando sabe que esta floja
económicamente el menor va a comer a la casa de la dicente.
Los únicos ingresos fijos que tiene son los $150 del plan, que los
cobra todos los meses. La hermana y la suegra la ayudan,
aunque no muy seguido. Conoce al señor F. por haberlo visto
solo en dos ocasiones, bien vestido y que las dos veces lo notó
muy agresivo, sabe que trabaja en un taxi. Que esta no es la
primera denuncia que le hacen por este tema a F. La
denunciante le comentó hace tiempo, que debido a la situación
en la que estaba no le quedaba más remedio que hacer otra
denuncia. (fs. 43). H. O., dijo: que conoce a la Sra. N. G. C. de la
facultad. Que sabe de la separación de la misma, que tiene dos
niños y que el Sr. F. es taxista. Conoce por haber estado en la
casa de la denunciante, el año pasado, que el denunciado no
colabora con la mantención del menor. Que tampoco después
de ser fijada la cuota colaboró llevando alimentos o vestimenta.
Que la denunciante obtiene ingresos del plan Jefes y Jefas de
familia, los cuales son ciento cincuenta pesos, además recibe
ayuda de la familia de ella. (fs. 8 y 42). Documental-
Instrumental: copia acta de nacimiento de A. I.A. I. F. (fs. 6),
Fotocopia del acuerdo realizado en por ante la Asesora de
Familia de Segundo Turno el cinco de septiembre de dos mil dos
en el cual se establece que F. “abonará en concepto de cuota
alimentaría la suma mensual de pesos ($ 400), mediante
depósito en el Banco de la Provincia de Córdoba... entre los días
veinte y veinticinco de cada mes, a partir del mes próximo” (fs.
4), constancias de pago correspondientes al 12.3.2003 por $ 10
(fs 27), 16.5. por $ 41, 2.7. por $ 50 (fs. 36), 14.7. por $ 50 y 28.7.
por $ 50 (fs.62), 16.3.2004 y 31.3. por $150 (fs.72/73), 12.4. por
$131 (fs. 74), agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2004
por $ 200 c/u (fs.122 y 133); enero, febrero y marzo de 2005 por
$ 200 c/u (fs. 134/6), noviembre por $ 150 (fs. 178) el 2.12 y
12.12. por $ 100 c/u y por $ 179 en mercaderías (fs. 189/91),
4.1.2006 y 30.1. por $ 100 c/u y el 20.1 mercaderías por $ 37 (fs.
194), 22.3. por $ 50 y 14.3 en mercaderías por $ 25 (fs. 197), el
31.3 y el 4.4. por $ 50 c/u (fs. 203 y 204 respectivamente), 29.9.
por $ 200 (fs. 254), 8.10 por $ 200 (fs. 269) y 18.10 por $ 400 (fs.
268). Informativa: encuesta familiar y ambiental: practicadas en
el 2003 y 2005 en el domicilio de la Sra. N. G. C.N. G. C., de calle
Santa Ana N.° 4287, de Barrio Las Palmas, donde convive con
sus hijos A. I. y Mt. F. Vivienda construida por el matrimonio hace
muchos años, cuando el mismo se disuelve esta pasa a nombre
de A. I. y Mt. Cuenta con dos dormitorios, cocina-comedor, living
y un baño. En general en buen estado de conservación y
mantenimiento. Cuenta con todos los servicios, luz, gas natural,
agua y teléfono. Norma N. G. C. trabaja como acompañante
terapéutico, haciéndolo medio día y obteniendo entre $ 15 y $ 20
por día, además del plan Jefes y Jefas de Hogar y Vale lo
Nuestro. Su hermana continúa ayudándola con $ 100 por mes
con los que cubre la escolaridad de A. Mt. trabaja en un estudio
gráfico y con lo que obtiene cubre sus gastos personales. De
acuerdo a lo actuado se puede informar que la situación
económica del grupo familiar no ha presentado modificaciones
desde la primera entrevista en el año 2003. Se infiere que la
ayuda de los familiares y la que le está proporcionando el Estado
continúan siendo muy necesarias ya que ello ayuda a cubrir las
necesidades de sus hijos. No obstante se observa que la
entrevistada ha buscado diferentes estrategias de subsistencia
con la finalidad de mejorar las condiciones de vida de sus hijos,
sin embargo se estima que sin la ayuda del progenitor la
situación familiar no se va a modificar. (fs. 28/30 y 173/4).
Encuesta ambiental y familiar: en el domicilio del imputado J. C.
F. de la que surge que convive con la Sra. Alicia R., divorciada de
52 años de edad. La vivienda que ocupan la alquilan hace cuatro
años, es de material y en muy buenas condiciones generales. El
monto del alquiler es de $ 300 y según el entrevistado lo cubre
su pareja. F. trabaja como taxista aproximadamente hace 10
años, como chofer, haciéndolo de manera informal. Su pareja
actualmente no trabaja siendo el único ingreso el cobro de una
cuota alimentaría de parte del ex esposo de esta. J. C. F. estuvo
casado durante veinte años con la Sra. N. G. C.N. G. C., tuvieron
dos hijos: Sebastián de 24 años y A. I. de 17 años. Hace diez
años se separaron. Considera no haberse desentendido de sus
obligaciones ya que les dejó la vivienda que ocupan y un auto. El
Sr. F. es único hijo, a partir de la separación también se habría
resentido la relación con sus padres ya que ellos viven al lado de
la casa de la Sra. N. G. C. y habrían optado por mantener un
vínculo con ella y los nietos, antes que con el propio hijo. El Sr. F.
está en pareja desde hace seis años con Alicia R., ella es
divorciada, tiene tres hijas, pero ninguna convive. A raíz de los
conflictos con la Sra. N. G. C. y por la presente causa se ha
separado en varias oportunidades de la Sra. R., y se ha ido a vivir
a pensiones por un tiempo y luego volvía a la casa. Apreciación
final: en cuanto a las condiciones y nivel de vida del Sr. F. se
puede informar que la vivienda es alquilada, las condiciones son
buenas; él trabaja de manera informal, cuenta con un ingreso
diario; su pareja no trabaja fuera de la casa, contaría con un
ingreso fijo, sin embargo se estima que el Sr. F. es el principal
proveedor de recursos. Por los datos recogidos, se considera
que el Sr. F. durante años se habría desentendido de las
necesidades de sus hijos tanto en el aspecto familiar, como en el
afectivo. Actualmente por la presión judicial estaría dispuesto a
modificar su actitud. (fs.252/3 ). Copia de movimientos
Bancarios: en la Caja de Ahorro N.° -----------/06 (fs. 93/101),
planilla prontuarial actualizada de F. (fs. 250) e informe
actualizado de reincidencia F. (fs. 192) del que no surge condena
alguna, y demás constancias de autos. Terminada la recepción
de las pruebas, en oportunidad de emitir sus conclusiones: a) el
Sr. Fiscal de Menores, Dr. Z. Ze., manifestó que la prueba
rendida es harto suficiente para determinar con certeza
absoluta que J. C. F. ha incumplido con su deber alimentario
previsto por el art. 1° de la Leu 13.944, en carácter de autor, art.
45 del C.P. entre los meses de septiembre de 2002 y agosto de
2006, por lo que solicitó se lo declare culpable del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y se le
imponga una pena de dos años de prisión en forma efectiva, no
siéndole aplicables al imputado el beneficio de la condenación
condicional, dadas sus condiciones de personalidad
evidenciadas en la falta de respeto por la oportunidades que le
ha brindado la ley, acuerdo en familia, mediación y probation y
se le impongan las costas del proceso. b) El Defensor Oficial, Dr.
I. O. P., concluyó que de acuerdo a lo visto y oído en el transcurso
del debate, se debe absolver a J. C. F. del delito de
Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
Subsidiariamente en primer término solicita se le aplique la pena
de multa en su mínimo, y en segundo término de resultar
condenado lo sea en forma de ejecución condicional. Ratificó
que descalifica la encuesta ambiental y familiar realizada en el
domicilio de F., por entender que afectaba su derecho de
defensa protegido por los arts. 18 de la C.N. y 39, 40 y 41 de la
C.P.C., siendo declarable su nulidad de oficio conforme lo
dispuesto por los arts. 185 inc. 3° y 186 2.ª parte. Expresa que la
misma adolece de datos concretos, objetivos, por lo que no
resulta un relevamiento serio, no se ha recibido concepto de
ningún vecino del entrevistado y que la misma se basó en los
dichos de este. Solicitó se le llame la atención a los
profesionales intervinientes. Invocó como apoyo lo dicho de que
“Nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni puede estar
obligado a producir prueba en su contra” (Alejandro Carrió -
Garantías Constitucionales en el Proceso Penal) y solicitó
asimismo la nulidad absoluta de la probanza y su no
incorporación al proceso, basándose en la Teoría de la Nulidades
implícitas sustentada por el T.S.J. y un reciente fallo por ante el
Juzgado en lo Correccional de la Dra. Cordi de Moreno, donde en
un caso análogo por el mismo motivo se declaró la nulidad de la
pericia psiquiátrica. Agregó que su defendido podría haber
abonado una cuota alimentaria mensual de $ 150. Indicando
que F. no hubiera tenido problemas con la Justicia aportando $
150 mensuales desde su separación de hecho a la fecha, lo que
arroja la suma total de $7200 y si bien fue un aporte único F. dejó
a sus hijos una vivienda por el valor de mercado actual de $ 123
000, siendo este bien propio por ser construida cuando era
soltero, un automóvil Fiat Uno modelo 1994 por un valor hoy de $
12 000, que si bien es ganancial cedió su parte. Aportes en
cuotas y que obran en autos por el monto de $3584. Todo esto
arrojando una suma de $133 000 siendo este el aporte real. Citó
en concordancia con su solicitud el fallo de la Cámara del
Crimen Sala Cinco de la Capital Federal en los Autos “Bianchi,
Eusebio p.s.a incumplimiento de los deberes de Asistencia
Familiar”. c) El Ministerio Público Pupilar a cargo de la Dra. L. M.,
luego de enumerar detalladamente la conducta procesal del
acusado en la que destacó la falta de compromiso para el
cumplimiento de lo que por propia voluntad acordaba con la
representante de los menores u ofrecía al Tribunal, ocasionando
un verdaderos desgaste de recursos humanos aun para lograr
su comparecencia, la que a veces solo se logró mediante el
auxilio de la fuerza pública y su detención, expresó que F. debe
ser considerado autor responsable del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar por el término fijado por el
Ministerio Público Fiscal y se le imponga la pena de dieciocho
meses de prisión en forma de ejecución condicional,
imponiéndose como regla de conducta una cuota alimentaria de
trescientos pesos mensuales. V) Previo al análisis de las
probanzas se impone el tratamiento de las nulidades articuladas
por el defensor técnico, Dr. O. P. Respecto de la deducida en
contra de la copia del acta de nacimiento de fs. 6, autenticada
por la funcionaria judicial actuante que da fe de su contenido,
que acredita la filiación del menor A. I. F., basta decir que J. C. F.
en ningún momento controvertió tal punto, por el contrario
reconoció tener dos hijos, M. S. y el nombrado y que no se
advierte por el momento en que es interpuesta la cuestión, otro
interés que no sea dilatar el proceso para evitar así el
pronunciamiento definitivo sobre la cuestión de fondo, por lo que
corresponde su rechazo. No obstante ello y como fundamento
de autoridad, por ser criterio que comparto, recuerdo lo resuelto
por el T.S.J., en Sentencia N.° 40 del 31.5.2000, causa “BROLLO,
OMAR p.s.a. de VIOLACIÓN CONTINUADA - RECURSO DE
CASACIÓN-" (Expte. "B", 29/99)” al decir que “Sabido es que la
normativa de forma en materia criminal vigente en la provincia
ha receptado el denominado "principio de libertad probatoria",
permitiendo que todos los hechos y circunstancias relacionados
con el objeto del proceso sean acreditados por cualquier medio
de prueba (CPP, 192). Esa norma, establece restricciones a los
medios probatorios, cuando las excepciones previstas por las
leyes así lo determinen (ibidem)... Según los artículos 79 y 80,
CC, la paternidad de los nacidos en la República se probará por
certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros
públicos, "que para tal fin deben crear las municipalidades, o por
lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el
gobierno Nacional en la Capital, y los Gobiernos de Provincia
determinen en sus respectivos reglamentos" (CC, 80). Vale
decir, mediante lo que comúnmente se denomina partidas de
registro civil (cfse. Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, 1, dirig. por Alberto Bueres
y coord. por Elena Highton, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p.
473, nota 1 al artículo 80). B. El decreto-ley n.° 8.204, del 27 de
setiembre de 1963, constituyó el "Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas", estableciendo que: "El Registro se
llevará en doble ejemplar en los libros de nacimientos,
matrimonios, defunciones, incapacidades y demás
complementarios, que podrán ser habilitados por vía
administrativa si la captación de otros aspectos de los hechos
vitales lo hiciere necesario" (art. 5), como asimismo que: "Los
testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualquier
otro documento expedido por la Dirección General y sus
dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en
sus libros y que llevan la firma del oficial público y sello de la
oficina, crean la presunción legal de la verdad de su contenido,
en los términos prescriptos por el Código Civil" (art. 24). C. Las
dos normas del decreto-ley antes transcriptas, sin embargo,
fueron reemplazadas por otras tantas normas introducidas en
aquel digesto por Ley N.° 18.327. A tenor de esa modificación,
esos artículos quedaron redactados, en lo que aquí interesa, en
los siguientes términos: - "El registro se llevará mediante asiento
en un libro del cual se tomará copia, ya sea en microfilm, ficha
individual u otro sistema similar. Tanto el original como la copia
así obtenida tendrán carácter de documento público, como así
también las fotocopias o partidas que se expidan sobre la base
de dichos asientos originales o sus copias. Las partidas deberán
ser autenticadas por autoridad competente..." (art. 5) (el
destacado es nuestro).- "Los testimonios, copias, certificados,
libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos
por la Dirección General y/o sus dependencias, que
correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las
copias a que refiere el artículo 5 y que lleven la firma del oficial
público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos
públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido
en los términos prescriptos por el Código Civil. Esta
documentación no podrá retenerse, por autoridad judicial o
administrativa ni por entidades o personas privadas, debiendo
limitarse a tomar constancia o certificar, por cualquier medio
fehaciente, el contenido de los mismos, a los efectos que
hubiere lugar; solo los jueces podrán requerir al Registro Civil,
mediante oficio, la agregación de aquellos testimonios, copias o
certificados de partidas" (art. 24) (con negrita nuestra). D. A
nuestro ver, la normativa citada ha venido a ampliar el espectro
de instrumentos idóneos para acreditar el estado civil de las
personas, desde que se agregan otros a las llamadas "partidas
de registro civil". Es que, conforme puede advertirse de las
normas que la Ley 18.327 vino a agregar a nuestro universo
normativo al sustituir a los artículos 5 y 24 del decreto-ley N.°
8.204/63, no solo será la partida del registro civil el instrumento
que tendrá tal eficacia, sino también las libretas de familia y toda
otra documentación expedida por la Dirección General, y aun las
copias y fotocopias que se hicieren de los asientos pertinentes
del registro, de esos "certificados auténticos" en que consisten
las partidas, las mencionadas libretas o documentos. Dicha
intelección se ve corroborada por la disposición del nuevo
artículo 24 del decreto-ley, en cuanto prohíbe a toda autoridad o
entidad la retención de todo testimonio, copia, certificado, libreta
de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por el
registro dando cuenta de las constancias de las inscripciones
que tuviere registradas en sus libros, y manda a proceder a
aquellos a la sola constatación o certificación por cualquier
medio fehaciente del contenido de los mismos. Repárese que no
se excusa a las aludidas autoridades o entidades de constatar el
contenido de los mismos, ya que se impone tal actividad
mediante un medio fehaciente, con lo cual la exhibición por el
interesado del original respectivo de la partida, libreta o
documento valdrá como dicho medio, permitiendo la atestación
en la copia o fotocopia del mismo de su carácter de duplicado
fiel del original que se tuvo a la vista. El canon o criterio de
interpretación de la ley que impone que las diversas
disposiciones de un cuerpo normativo deben entenderse de
modo tal que entre ellas no existan contradicciones, puesto que
se presume la coherencia del legislador, impone tal intelección,
habida cuenta que no puede, por un lado, prohibirse a la
autoridad de que se trate la retención de originales o
certificaciones auténticas de las constancias del registro civil, a
la vez que, por el otro, se tiene por ineficaz una copia o fotocopia
de las mismas cuyo contenido ha sido debidamente controlado
por un medio fehaciente por la autoridad receptora. No resulta
razonable interpretar que, mediante los agregados que se
realizaron a los artículos 5 y 24 del decreto-ley, nada ha
cambiado, respecto de la eficacia probatoria que se reconoce a
distintos instrumentos que se empleen para acreditar
circunstancias vinculadas con el estado civil de las personas,
puesto que las normas quedaron redactadas de modo
manifiestamente diverso, conforme surge de lo dicho
precedentemente. E. Conforme lo señalado, surge evidente que
no le asiste razón al impugnante, toda vez que desarrolla
argumentos solo válidos en el marco de la regulación ya
derogada, que exigía, como el quejoso señala, a “las constancias
extraídas del Registro del Estado Civil de las Personas" como
único medio idóneo para acreditar la filiación de estas. La nueva
normativa, por el contrario, admite la alternativa que el
impugnante tiene como vedada, que una fotocopia de una
partida de registro sea la que logre esa acreditación, siempre
que su contenido haya sido suficientemente visado por la
autoridad receptora, a través de un medio fehaciente a tal
efecto.”. En cuanto a la nulidad interpuesta respecto de la
encuesta ambiental y familiar realizada en el domicilio del
denunciado (obrante a fs. 252/3), por entender que constituye
una violación a la garantía constitucional consagrada en el
artículo 18 de la CN, de defensa en juicio de la persona y de los
derechos por encontrarse conformada por dichos del
denunciado, también debo responder en forma negativa, ya que
como se analizará oportunamente la misma se encuentra
conformada por datos objetivos científicamente incorporados.
Repárese que la encuesta es requerida a una auxiliar de la
justicia, la Lic. en Trabajo Social, Va., quien como profesional de
una ciencia interdisciplinaria permite completar la información
requerida para conocer las condiciones y nivel de vida de F. Las
conclusiones arribadas no importan un pronunciamiento sobre
la modalidad de comisión del delito que se investiga por parte de
su autor, sino en esencia alude a las condiciones personales del
mismo, las que también fueran receptadas en la presente
audiencia, respecto de lo cual no se realizó objeción alguna, para
conocer las circunstancias atenuantes o agravantes particulares
del caso, datos que tal como la edad, educación, conducta
precedente, calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, etc., en principio pueden provenir del mismo
interrogado como de ámbitos próximos a su persona, debiendo
en tales casos la información ser apreciada conforme las leyes
de la sana crítica racional. Las encuestan son precisamente los
medios por los que se introducen al proceso elementos de
convicción sobre la existencia y subsistencia real de indicadores,
factores y circunstancias personales y familiares que ayudan a
llenar de contenido la objetivación de los hechos. Es menester
reconocer que el saber judicial, como toda disciplina tiene
limitados alcances y posibilidades, que trasuntan “un no saber”
que a su vez es punto de partida de otras ciencias. “Los jueces,
los abogados...-como el resto de los integrantes del sistema
jurídico- comprenden hoy más acabadamente la indispensable
intervención de otras disciplinas no jurídicas para una más
efectiva aplicación de la ley” (Robles, Claudio “La intervención
pericial en Trabajo Social” Edit. Espacio, Bs. As. 2004, pág. 17).
Entiendo que la defensa no advierte el esfuerzo decodificador
que ha realizado el profesional y sospecha que con ello se
pretende sustituir al orden jurídico, sin embargo se trata de una
producción técnicamente independiente, especializada, sobre
una dimensión que por lo particular y puntual, ayudará a
comprender aspectos que el tribunal conjugará oportunamente
con otros, impidiendo en su caso perjudicar la defensa en juicio
del acusado, pero que en nada le resta valor. No podeos aislar
en una burbuja “el delito” o “su autor” y pretender que se lo
analice desde la perspectiva jurídica en forma excluyente, ya
que ambos forman parte del “hecho” es decir, una realidad y las
circunstancias que lo circundan, y el autor y el hecho a
investigar, ha de permitir tantos abordajes como ciencias lo
hagan objeto de estudio. Reitero, la multiplicidad de datos
obtenidos durante la investigación serán objeto de análisis, por
lo que debe advertirse que lo violatorio no es la información
técnicamente recabada a través de un profesional
interdisciplinario y deberá realizarse desde lo jurídico un
equilibrado análisis entre el hecho y las circunstancias de los
sujetos involucrados en el mismo para la correcta búsqueda de
la verdad sin menguar las garantías reconocidas
constitucionalmente. Por lo expuesto no corresponde hacer
lugar al pedido de nulidad articulado y tener presente la reserva
de casación. Análisis y valoración de las pruebas y declaración
del acusado: 1. El acusado ha realizado una negación genérica
del hecho que se le atribuye. 2. Las pruebas recepcionadas
permiten verificar sin embargo que es responsable. En efecto,
tanto la denunciante, Sra. N. G. C.N. G. C., como las testigos H.
O., M. S. O.O. y A. E. C. , fueron contestes en afirmar que el
menor A. I., vive junto a su progenitora y que el prevenido F. no
ha asumido responsable y regularmente sus obligaciones
asistenciales y afectivas para con su hijo. Que en algunos
períodos, aportó, en forma irregular, inoportuna e insuficiente,
sumas, para las necesidades mínimas e indispensables del
menor. A todas les consta los verdaderos estados de angustia y
de necesidad por los que debió atravesar la Sra. N. G. C. debido
al abandono de F. en el cumplimiento de sus deberes
asistenciales y afectivos para con sus hijos. Lo veían aparecer
cuando esta recurría a la justicia por dos o tres meses y luego el
taxi no se lo veía más. Calderón dijo que “la encontraba llorando,
mal, angustiada porque F. se había retirado y no le pasaba la
cuota, le prometía ver al niño, ir a buscarlo y luego no iba... cada
vez que la señora venía a la justicia veía el taxi de F. en la puerta
de su negocio un par de meses, una vez al mes y luego dejaba
de ir...”. A O. le consta de las necesidades de la Sra. N. G. C. para
con su hijo, ya que dijo que para mantenerlo a veces tenía que
acudir a amigas o conocidas para que le presten dinero “...Ella le
prestó dinero varias veces para comprar comida y para la cuota
de la cooperadora del colegio... cuando sabe que esta floja
económicamente el menor va a comer a la casa de la dicente...”.
O. confirmó que “tampoco después de ser fijada la cuota
colaboró llevando alimentos o vestimenta...”. Tal como lo
apreciara la denunciante F. mantiene un buen aspecto en cuanto
a su persona y vestimenta, vive en un barrio próximo a su hijo,
siendo la casa de regulares dimensiones y su actual pareja no
trabaja. También O. corroboró que “Conoce al señor F. por
haberlo visto solo en dos ocasiones, bien vestido y que las dos
veces lo notó muy agresivo, sabe que trabaja en un taxi. Que no
es la primera denuncia que le hacen por este tema a F.. La
denunciante le comentó hace tiempo que debida a la situación
en la que estaba no le quedaba más remedio que hacer otra
denuncia”. Todo ello ha podido ser corroborado con las
encuestas practicadas, de las que surge que la Sra. N. G. C. “ha
buscado diferentes estrategias de subsistencia con la finalidad
de mejorar las condiciones de vida de sus hijos”. En cuando a F.
se describe que la casa alquilada desde hace cuatro años es de
material, consta de dos dormitorios, cocina, comedor, baño
instalado, garage y cuenta con agua corriente, luz y gas natral,
siendo las condiciones en general muy buenas. El monto del
alquiler de $ 300. Su pareja actualmente no trabaja, siendo su
único ingreso el cobro de una cuota alimentaria del exesposo. F.
hace diez años que trabaja como taxista “de manera informar
(sin aportes jubilatorios ni obra social) y el ingreso equivale al 30
% de la recaudación diaria, que oscila entre los $ 30 y $ 50
diarios... él no considera haberse desentendido de sus
obligaciones, ya que les dejó la vivienda que ocupan y un auto,
también habría acordado un régimen de visitas que nunca pudo
cumplir por la actitud de su exesposa... Por los datos recogidos,
se considera que el Sr. F., durante años se habría desentendido
de las necesidades de sus hijos, tanto en el aspecto material
como afectivo, incurriendo en abandono. Actualmente por la
presión judicial estaría dispuesto a modificar su actitud”(fs. 253).
Independientemente de la conclusión a la que arriba la calificada
especialista en Trabajo Social y aun prescindiendo de ella, por
prueba que en forma independiente como la que se ha
analizado y se valorará también más adelante, se puede arribar
a idéntica conclusión. El prolongado lapso de tiempo en el que
transcurre el accionar del acusado, con pleno conocimiento de
su obligación legal, impide valorar su reciente cuestionamiento
sobre que habría entendido cumplida su obligación con la
entrega de la casa y un auto a favor de sus dos hijos, desde que
cabe preguntarse ¿la cobertura de un rubro puede entenderse
como cumplimiento integral de la obligación? ¿En su caso por
cuanto tiempo era? ¿La entrega del auto lo liberaba de las
cargas del mismo? o como lo explicó en la audiencia la
transferencia del rodado fue para que la Sra. N. G. C. levantara
la prenda que él había constituido por deudas propias sobre el
mismo? ¿Los gastos para el mantenimiento del capital del bien
inmueble deben restarse? En este aspecto debe quedar claro a
las partes que en materia alimentaria, como lo prevé el art. 825
del Código Civil: "No son compensables las deudas de
alimentos..." y más específicamente lo contempla el art. 374 del
mismo cuerpo legal, al decir: “La obligación de prestar alimentos
no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto
de transacción;...". La pretensión del alimentante que se
compensen las sumas adelantadas, resulta inaceptable, ya que
lo prohíbe precisamente el citado artículo, por la índole especial
de la prestación alimentaria, y no solo se refiere a las ya
devengadas, sino también con respecto a los alimentos futuros
ya que no son exigibles. Como lo plasma, Salas - Trigo Represas
- López Mesa en su Código Civil anotado, 4-a pág. 179, ...La
obligación alimentaria es alternativa -ya que puede ser
satisfecha in natura o en dinero- a elección del deudor, cuando
no existe convenio o sentencia judicial que indique la forma en
que esta debe cumplirse; en caso contrario, como la elección no
puede corresponder al alimentante, los otros gastos que realice
en beneficio de los alimentados deben ser considerados simples
liberalidades. La prestación alimentaria puede satisfacérsela in
natura solo cuando el alimentado lo acepta expresamente y no
existe convenio o sentencia judicial que indique la forma en que
se debe pagarla;...". En el presente caso, la cláusula "CUOTA
ALIMENTARIA", del acuerdo referido en familia, como el llegado
en el Centro Judicial de Mediación, como el ofrecimiento hecho
al solicitar la suspensión del juicio a prueba, fijaban el modo
específico de la asistencia alimentaria. Y su conocimiento sobre
la forma cabal de cumplimiento de su obligación se encontraba
reforzada por la implementación a lo largo del tiempo por todos
los medios previstos por la ley, como la suspensión del juicio a
prueba celebrado con fecha diecisiete de agosto de dos mil
cuatro (fs. 113/5) y otros alternativos posibles, como la
mediación solicitada inclusive por su parte con fecha catorce de
abril de dos mil tres, (fs. 32) que no dio resultado positivo. Al
último acuerdo si bien se comprometió con discernimiento,
intención y libertad, es decir voluntariamente, tampoco lo
cumplió en la forma prevista. Una y otra vez en forma errática y
teniendo la capacidad económica para hacerlo, ya que como lo
reconociera en la audiencia siempre ha tenido trabajo, F. cumplía
como quería y cuando quería, lo que vale decir que incumplía
con su deber. No desconozco que todos los años, por algunos
meses cumplía con algunas sumas, a veces importantes, pero la
persistencia en la omisión debe tenerse como consumativa del
estado de peligro abstracto en el que quedaba sumido su hijo,
como asimismo dado la característica de permanente o
continuo de este delito, permite entender que F. se substrajo,
desentendió, prescindió, hizo caso omiso de su deber. Como lo
enseña Laje Anaya, criterio que comparto “Estamos de acuerdo
con que la falta de subsistencia es permanente cuando el autor
se sustrae, pero decir que el autor se debe sustraer
permanentemente para poder cometer el delito, no nos parece
correcto. En primer lugar, porque la ley no está construida sobre
la base de que el autor deba abandonar el deber; en segundo
término, porque no se castiga al que se hubiese sustraído, sino
al que se sustrajere; tanto en el pasado, como en el presente”
(Delitos contra la familia, Ed. Advocatus, pág. 192). Todos estos
elementos de juicio resultan aptos para tener por acreditado,
con certeza los extremos fácticos de la imputación delictiva. El
aspecto subjetivo del imputado, es decir el hecho de que actuó
sabiendo lo que hacía y hacía lo que quería, también se
encuentra acreditado. Tal extremo surge de sus propios actos,
ya que cada vez que se encontraba ante la posibilidad de un
avance del proceso, aun cuando se excusaba en cuanto a
fechas y cantidades, acompañaba sumas importantes, que
evidenciaban su capacidad económica existente al momento de
los reclamos. En definitiva F. siempre contó con capacidad
económica, la que ha retaceado con el correr de los tiempos, tal
vez mal entendiendo que su deber se diluía con el paso del
tiempo y que la justicia podía ser burlada con estrategias que
prolongaban solo su incumplimiento. Prueba de ello es el
acuerdo que firmara en familia comprometiéndose a pagar
cuatrocientos pesos, posteriormente en mediación redujo tal
suma a trescientos veinte pesos y al ofrecer la probation volvió a
reducir su compromiso a ciento cincuenta pesos, el que como en
los anteriores, ni por dicha cantidad cumplió en forma integral y
regular. En cambio hizo alarde de su capacidad económica
cuando entre otros momentos del proceso, revocada la
probation y fijada la fecha para el debate, en el término de veinte
días (entre el 29.9 y el 18.10.2006) hizo aportes por la suma de
ochocientos pesos. Su maliciosidad y el substraerse de F.
consistió en que teniendo la capacidad económica para hacerlo,
no lo hizo oportunamente cuando debía sino por temor a verse
perjudicado con una resolución adversa a sus intereses, la
persecución penal que continuaba por los cauces más rigurosos.
Para dar por cumplido lo establecido en el art. 408 inc. 3 del
C.P.P., corresponde dejar fijado el hecho comprobado y cometido
por J. C. F., del siguiente modo: en el período comprendido entre
el mes de septiembre de dos mil dos y agosto de dos mil seis, el
imputado, J. C. F., se sustrajo con conciencia e intención a
prestar los medios indispensables para la subsistencia, es decir,
alimentos, vestimenta, vivienda y gastos de asistencia médico-
farmaceútica, a su hijo A. I. F., menor de dieciocho años de edad,
quien convivía con la progenitora, Sra. N. G. C.N. G. C., en el
domicilio sito en calle Santa Ana N.° 4.287, de B.° Las Palmas,
de esta ciudad. Así, dejo contestada esta cuestión. A LA
SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. JUEZ DE MENORES
NORA G., DIJO: La conducta de J. C. F. encuadra en el delito de
Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (art. 45 y
1 de la Ley 13.944). En efecto la calificación legal obedece a que
el encartado, con conciencia e intención, encontrándose
económicamente capacitado para cumplir, se sustrajo a prestar
los medios indispensables para la subsistencia económica, es
decir no brindó los recursos económicos necesarios para la
satisfacción de las necesidades básicas de su hijo, durante el
período de tiempo ya fijado, en calidad de autor. Así contesto a
la segunda cuestión. A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA,
LA SEÑORA JUEZ G., DIJO: I) De entre las pautas objetivas y
subjetivas previstas en la ley penal, para graduar la sanción a
imponer al imputado J. C. F., tengo en cuenta, principalmente la
naturaleza y modalidad del hecho que revela una perseverancia
en su conducta, reveladora de una gran indiferencia ante el
deber, fundado en elementales sentimientos de solidaridad, de
atender a las necesidades indispensables para la subsistencia
de su hijo. Pero a su favor tengo en cuenta que se trata de un
sujeto con capacidad de trabajo, que no presenta problemas de
salud, que reconoció que parte de su incumplimiento se debió a
reacciones en contra de su exesposa y que actualmente
manifiesta seguir queriendo a sus hijos y estar dispuesto a
asistirlos económicamente. Atendiendo a la escala penal
considerada en abstracto para el ilícito atribuido, estimo justo
imponerle la pena de dieciocho meses de prisión en forma de
ejecución condicional, ya que aparece esta como el medio más
idóneo para evitar las penas privativas de libertad de corta
duración, que en casos específicos de delitos como el que nos
ocupa no soluciona el problema, sino que por el contrario lo
agravaría. Confío [en] que la existencia de una condena en
suspenso ha de obrar, tal como lo hizo el presente proceso, de
estímulo suficiente para a la evitación de nuevos
incumplimientos en lo específico y la comisión de nuevos
delitos. Con costas (arts. 9, 40 y 41 del C. Penal y 550 y 551 del
C.P.P.). La Ley 13.944 no tiene por última ratio la condena de los
que incumplen, sino estimular a los responsables al
cumplimiento de su obligación en protección de los hijos en
estado de desamparo económico, de modo que confío [en] que
luego de esta resolución F. ha de sacar provecho de su situación
en beneficio propio y de su hijo y no ha de reincidir en el delito.
En cuanto a la cuota alimentaria a fijarse conforme lo prevé el
art. 74 párr. 5°, merece destacarse que la misma respecto de los
hijos corresponde a ambos progenitores (art. 27 2. Convención
de los Derechos del Niño), por lo que teniendo en cuenta la edad
del menor A. I. y sus consecuentes necesidades de
alimentación, vivienda, vestimenta y gastos de asistencia
médico farmacéutica, estimo justa como prestación alimentaria
indispensable para la subsistencia del nombrado la suma de
doscientos cincuenta pesos, que deberá oblar mensualmente el
encausado F., del primero al diez de cada mes, a la guardadora
de aquel Sra. N. G. C.N. G. C., mediante depósito judicial a
nombre de esta y del beneficiario y en caso de ser en forma
directa contra entrega del recibo correspondiente. Así voto. A LA
CUARTA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SEÑORA JUEZ G., DIJO:
Corresponde regular los honorarios profesionales del Dr. O. P., en
su calidad de defensor del acusado, en atención a la naturaleza
y complejidad del asunto, las diligencias cumplidas, el resultado
obtenido y demás pautas de mensuración que contempla la
 legislación vigente, en la suma equivalente a treinta jus (arts. 24,
29, 34, 36, 86 y 87 de la Ley Prov. 8.226), conforme lo prescripto

por el art. 551 del Cód. Proc. Penal.13

[13]  STJ, F. J. C. p.s.a. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (2006). Recuperado de

[Link]

Por lo expuesto, te propongo que reflexiones con relación a la correcta

calificación delictiva y el análisis fáctico, una vez incorporados los
conocimientos teóricos de la presente lectura, para así revisar si fue correcta
la sentencia que finalmente decidió:

RESUELVO: I) No hacer lugar a las nulidades articuladas por el

defensor respecto del acta de nacimiento obrante a fs. 6 y
encuesta ambiental de fs. 252/3, y tener presente la reserva de
casación. II) Declarar a J. C. F., ya filiado, autor responsable del
delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar
en forma continuada (art. 1, Ley 13.944, 55 "contrario sensu" del
Cód. Penal), por el período comprendido entre el mes de
septiembre de dos mil dos y el mes de agosto de dos mil seis, en
perjuicio de su hijo A. I. F. e imponerle la pena de dieciocho
meses de prisión en forma de ejecución condicional (arts. 26 y
cts. del Código Penal, 73 de la Ley Provincial 9053, 415 del C.P.P.
y 40 y 41 del C.P.), con costas (art. 9 y 550 y 551 del [Link]).-
 III) Disponer que la suspensión de la pena impuesta queda
sujeta al cumplimiento durante dos años de las siguientes
condiciones: 1) Fijar domicilio, permanecer a disposición del
órgano judicial y concurrir a todas las citaciones que se le
formulen, 2) Acreditar mensualmente ante el Tribunal, del diez al
quince de cada mes, el cumplimiento de la prestación
alimentaria mínima e indispensable para la subsistencia de su
hijo A. I., la que se fija en la suma de doscientos cincuenta pesos
(art. 27 bis y ccts. del Código Penal y art. 74 de la Ley 9053), 3)
adopte oficio, arte, industria o profesión adecuado a su
capacidad, 4) Someterse al contralor del Patronato de Presos y
Liberados y 5) No cometer nuevos delitos.- IV) Regular los
honorarios profesionales del Dr. O. P., en su calidad de defensor
del acusado, en la suma equivalente a cuarenta jus (arts. 24, 29,
34, 36, 86 y 87 de la Ley Prov. 8.226), con destino al Fondo
Especial del Poder Judicial, conforme lo prescripto por el art. 551

del Cód. Proc. Penal. PROTOCOLICECE Y OFICÍESE.14

[14]  STJ, F. J. C. p.s.a. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (2006). Recuperado de

[Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 5

Matrimonios ilegales. Aspectos protegidos del bien

jurídico

La legalidad del matrimonio, que es la objetividad jurídica de la figura

tipificada en el artículo 134 del Código Penal, surge de la Ley 23515 que rige
el matrimonio civil y divorcio vincular, estableciendo: 1) los impedimentos, 2)

el acto de celebración y 3) la observancia de su formalidad15.

Dejo una sugerencia de un artículo interesante sobre la temática que no será

evaluado ya que no pertenece a nuestro sistema jurídico penal, pero es de
interés y enriquecedor a los fines de dilucidar cómo se trata una serie de
figuras penales relacionadas con la ilegalidad del matrimonio en el derecho
penal occidental:

[15] Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Matrimonios ilegales en el Codigo [Link]

2.9 MB
Fuente: Mir Puig, S. (s.f.). Matrimonios ilegales en el Código Penal.
Recuperado de  [Link]

Matrimonio ilegal bilateral y unilateral

Las figuras tipificadas en los artículos 134 y 135 del Código Penal16 tienen en
común distintos elementos a saber:

La acción típica consiste en contraer matrimonio, de acuerdo con las

previsiones establecidas por la Ley 2351517.

En ambos casos, se exige la existencia, por parte de uno o de ambos

contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del
matrimonio.

Estos impedimentos están debidamente enumerados en el artículo 166 de la

Ley 23515: 

[16] Arts. 134-135. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[17] Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

1. laconsanguinidad entre hermanos ascendientes y descendientes sin

limitación; 

2. la consanguinidad entre hermanos; 

 3. el vínculo derivado de la adopción plena y simple; 

4. la afinidad en línea recta en todos los grados; 

5. el matrimonio anterior, mientras subsista; y 

6. haber sido autor, cómplice, o instigador del homicidio doloso de uno de

los cónyuges.18

[18] Art. 166. Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Respecto a las causales previstas en los números 1, 2, 3, y 4 más allá de la

explicación que surge del manual, aportado como bibliografía básica,
corresponde su remisión a lo señalado al momento de desarrollar en la
unidad 2 las calificantes del delito de homicidio.

En el punto número 5 se hizo mención al matrimonio preexistente o lo que

también es conocido como bigamia. Este supone la existencia de un
matrimonio anterior que invalida el segundo. Para que el delito se cometa, es
menester que el primer matrimonio sea válido conforme la normativa que
regula la materia (Ley 23515).

Respecto al impedimento referido en el punto 6), puede tratarse de un

homicidio simple o calificado, atenuado o en riña, pero siempre doloso, por
tanto, no quedan comprendidos dentro del impedimento los preterincionales
e imprudentes. También para que concurra la nulidad debe haberse
consumado el delito.
El impedimento abarca al autor (art. 45 del CP19) al cómplice en sentido

amplio (art. 45 y 46 del CP) y al instigador (art. 45 del CP)20.

La muerte debe ser del cónyuge del otro contrayente del matrimonio viciado,
no del propio cónyuge, careciendo de importancia la motivación.

[19] Arts. 134-135. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[20] Arts. 45 y 46. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Matrimonio ilegal bilateral

El delito tipificado en el artículo 134 del Código Penal exige la concurrencia de
la conducta de las dos personas que contraen matrimonio, por tanto, en

todos los casos se dará codelincuencia21.

Se exige el conocimiento cierto de ambos contrayentes de la existencia de

un impedimento para contraer matrimonio, quedando excluidos la culpa y el
dolo eventual.

El delito se consuma en el momento en el cual los sujetos son declarados

unidos en matrimonio por el oficial público, rubricando la correspondiente
acta.

[21] Art. 134. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
Matrimonio ilegal unilateral
El inciso 1 del artículo 135 del Código Penal funciona como una especie de
calificante de la conducta básica analizada precedentemente, pues aquí se
incrementa la pena en caso de que sea uno solo de los contrayentes quien
supiera la existencia de impedimentos matrimoniales, y no los pusiera en
conocimiento de su cónyuge. No solo se ofende al Estado civil, sino también

la cónyuge inocente22.

El sujeto activo tiene pleno conocimiento del impedimento, pero se lo oculta

al otro contrayente. Esta conducta puede llevarla a cabo mediante actos
positivos o negativos. Es decir, puede engañar con artificios al futuro cónyuge
o simplemente callar la situación.

Al igual que el caso de matrimonio ilegal bilateral, el delito se consuma con la

celebración del matrimonio.

[22] Art. 135. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Simulación de matrimonio. Estructura de los tipos penales

Matrimonios simulados - La Nació[Link]

64.8 KB
Publicación: La Nación, (2007). Matrimonios simulados. Recuperado de
[Link]
simulados/J3KCDI2WE5ESTF4V7WEAXG3TMQ/story/

El supuesto de hecho previsto por el artículo 135 inciso 2 del Código Penal, no
se trata de un matrimonio legal ni ilegal, sino que en realidad se da un caso

de apariencia de matrimonio23.

Es decir, se debe hacer creer a otra persona la existencia de un matrimonio,

mediante simulación, haciendo creer como verdadero un matrimonio que en
realidad es falso.

La víctima del delito, debe creer que está contrayendo un matrimonio real, en
virtud de padecer un error determinante causado por la maniobra ardidosa
llevada adelante por el autor que le impide tomar conocimiento que en
realidad la unión legal no existe.

Para ello se debe aparentar todo lo relacionado con las formalidades propias
de un matrimonio. El acto debe contar con un funcionario público, testigos,
celebración del acto, consentimiento, y demás formas requeridas para la
celebración de un matrimonio.

Los sujetos activos pueden ser cualquier persona, mujer o varón.

Desde el punto de vista del aspecto subjetivo, es un delito doloso, de dolo
directo, no admitiendo dolo eventual y culpa. No requiere una finalidad
especial que guíe a la conducta del autor (ventajas económicas, venganza,
entre otras tantas), sin perjuicio que se tengan en cuenta al momento de
merituar la pena.

[23] Art. 135, inc. 2. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Autorización de un matrimonio ilegal. Tipo doloso y tipo culposo

El artículo 136 del Código Penal contempla el actuar funcional del oficial
público del Registro Civil de las Personas, previendo tres modalidades de
responsabilidad criminal.

1. Autorización dolosa de un matrimonio ilegal.

2. Autorización culposa de un matrimonio, por ausencia de los requisitos

formales.

3. Celebración dolosa por inobservancia de las formalidades legales.24

[24] Art. 136. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Tipo culposo:
Autorización culposa (art. 136, [Link] párrafo del Código Penal25): se trata de
un tipo imprudente, que comprende la conducta negligente del oficial público
que no ha cumplido con los requisitos que la ley le exige para la celebración
del matrimonio, concretamente lo establecidos por los artículos 186 y 187 de

la Ley 2351526.

Tipos dolosos:

Autorización dolosa de un matrimonio ilegal (art. 134, [Link] Párr.27): es el

caso en el cual el oficial público, en el marco de su competencia funcional,
autoriza un matrimonio, conociendo que existen impedimentos legales que

causan su nulidad conforme a la Ley 2351528.

El delito es doloso, admitiendo solo el directo, quedando excluidos la culpa o

eventual, pues el autor debe conocer acabadamente la existencia de los
impedimentos que nulifican el matrimonio. Por otra parte, debe existir por
parte del oficial público la voluntad de llevar adelante la celebración del
matrimonio.

Celebración dolosa: este supuesto debe ser diferenciado de la figura

analizada en los dos párrafos que anteceden, pues aquí no se trata de la
celebración de un matrimonio ilegal.

La conducta reprochada al oficial público consiste en celebrar un matrimonio

al margen de las formalidades exigidas por la ley, concretamente en el

artículo 188 y ss. de la Ley 23515 y su modificatoria del año 201029.

Solo admite dolo directo, no siendo posible la culpa o dolo eventual, pues el
autor debe saber certeramente que no se ha cumplido con las formalidades
que exige la ley de matrimonio.

[25] Art. 136. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[26] Arts. 186-187. Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[27] Art. 134. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[28] Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[29] Arts. 188 y siguientes. Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

Responsabilidad de los representantes legales del menor.

Conducta punible
En este caso no se encuentra en tela de juicio la responsabilidad de los
contrayentes ni del oficial público del registro civil, sino del representante
legítimo de un menor de edad.

Concretamente, la responsabilidad del representante está dada por haber

autorizado la celebración de un matrimonio anulable, por la existencia de un
impedimento impediente, de nulidad relativa.
Al estar referidas las normas del presente capítulo a los matrimonios, la
minoridad a la cual se hace referencia es la que concierne al matrimonio,

esto es, 18 años (Ley 26579 del año 200930).

Son sujetos activos, los representantes legítimos de los menores, esto es

padres matrimoniales y extramatrimoniales, los adoptivos y los tutores.

La conducta consiste en autorizar conforme a las formalidades exigidas por

la ley (art. 187, inc. 2 y 189 de la Ley 2351531) un matrimonio que resultaba
anulable por la existencia de un impedimento. El delito es doloso, siendo
admisible en este caso el dolo eventual.

Se consuma en el momento en cual se da el consentimiento para la

celebración del matrimonio, más allá de que el mismo se concrete.

[30] Ley 26579. Mayoría de edad. (2009). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[31] Arts. 189 Y 189. Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 5

Supresión y suposición de estado civil. Aspecto

protegido del bien jurídico

Corresponde la remisión al texto de base, sin perjuicio de agregar que, si bien

la ley ha equiparado los delitos del capítulo II, sus contenidos son diferentes.
La norma descripta en el segundo inciso del artículo 139 del Código Penal, no
tipifica la mera modificación del estado civil, sino que ha ido más lejos.

En efecto, la norma alude a una situación de alteración del ser

mismo de la persona, presentándose la identidad como un
derecho inherente a la persona, pero que al mismo tiempo
trasunta su propia individualidad para constituir un patrimonio
cultural con características propias. (Buompadre, 2000, p. 490)

El derecho a la identidad se presenta como el interés que cada sujeto tiene

de ser presentado en la vida en relación con su verdadera identidad.

Supresión del estado civil de mayores y menores. Condiciones

delictivas
El sujeto pasivo de la figura delictiva prevista por el artículo 138 del Código
Penal, supresión de estado civil de mayores, pueden ser las personas que

tengan diez años cumplidos32. Solo podrán ser sujetos pasivos los menores
que no hayan cumplido diez años en aquellos casos en los que se ataque su
estado civil, pues en caso de ser su identidad la conducta se desplaza a la

figura prevista en el artículo 139 inciso 2 del Código Penal33. También se

exige que la persona esté viva, pues al producirse el fallecimiento se pierde el
estado civil.

De la misma forma, para poder configurarse el delito se debe suprimir el

estado civil de otra persona, y no el propio.

Respecto de las acciones materiales previstas en la norma, son tres: hacer

incierto, alterar o suprimir.

Se entiende por hacer incierto la conducta que crea una situación de

inseguridad, duda, falta de certeza respecto al estado civil de una persona,
de modo tal que se torne difícil el establecimiento del mismo.

Por su parte, alterar implica modificar o cambiar el estado civil, en forma

total o parcial, reemplazando por otro distinto al real.

Suprimir el estado civil de una persona, es hacerla desaparecer borrarla, o

cualquier acción que implique quitar al sujeto pasivo su verdadero estado sin
asignarle otro, de modo tal que no se sepa cuál es su nombre, a qué familia
pertenece, u otros datos que hacen al estado civil.
Generalmente el medio que se utiliza para llevar a cabo las acciones
descriptas es la falsedad documental, lo que ha desencadenado distintos
debates en torno a si existe concurso real, ideal o aparente, con los delitos
contra la fe pública. No obstante, en la actualidad parecería que la doctrina
se inclina por afirmar que existe un concurso material entre ambos delitos

(art. 55 del CP34).

Desde el punto de vista del aspecto subjetivo, la conducta no requiere de

ninguna exigencia especial o ultrafinalidad, bastando para su configuración el
dolo común, pues cualquiera que sea la finalidad o el motivo que impulsó al
autor a producir el hecho sólo tendrá incidencia en la penalidad.

Por su parte el artículo 139 inciso 2 del Código Penal reprime la supresión de
la identidad de un menor de diez años. Las acciones punibles resultan

idénticas a las desarrollada precedentemente35.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el caso de que concurran en
las condiciones personas descriptas en el segundo párrafo del artículo 139

bis del Código Penal, que agrava la conducta36.

El sujeto pasivo, sólo puede ser un menor de diez años, la alteración de la

identidad de un mayor de diez años no se encuentra tipificada por el
ordenamiento punitivo.

El aspecto subjetivo se satisface con el dolo común, no siendo necesario

ningún propósito especial en el accionar del sujeto activo.
[32] Art. 138. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[33] Art. 139, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[34] Art. 55. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[35] Art. 139, inc. 2. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[36] Art. 139, bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Suposición de estado civil. Facilitación, promoción,

intermediación en esos delitos
Más allá de la interpretación que se ha efectuado en el manual, aportado
como bibliografía de base respecto a la acción material que surge del inciso
segundo del artículo 139 del Código Penal, se sostiene que el delito previsto
en el inciso 1 del artículo 139 del Código Penal, presenta una estructura

compleja que se integra con un aspecto objetivo y uno subjetivo37.

En la faz objetiva, la acción implica fingir preñez o parto. Es decir, simular el

proceso biológico de embarazo, fingiendo las manifestaciones propias de la
preñez tales como aumento de peso, sueño, y el acto de alumbramiento. En
caso de que el embarazo fuese real no se configura el ilícito analizado. Debe
existir un niño cuyo estado civil se altere.
Subjetivamente la simulación de estos estados debe estar dirigida a otorgar
al supuesto hijo derechos que no le correspondan, todo ello sin perjuicio de
que el propósito se termine logrando.

Sujeto activo sólo puede ser una mujer, pues biológicamente es la única que
puede fingir el estado de embarazo. Por su parte, resulta sujeto pasivo el
niño a quien se le altera el estado civil.

La figura abarca una parte o tramo de la criminalidad conocida como tráfico

de personas. La intermediación que lleva a cabo el autor debe ser ilícita, es
decir, al margen de las leyes que rigen la adopción o guarda de menores.

Por intermediar se entiende intervenir entre quien entrega, vende o cede al

menor.

También la ley hace mención de dos modalidades más, concernientes a la

intermediación: la facilitación y la promoción.

[37] Art. 139. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 4 de 5

Delitos contra la familia

Este tema se desarrolla en el Manual de Derecho Penal – Parte Especial,

escrito por Ricardo Núñez (2008). Particularmente, se hace referencia en las
páginas 211 y siguientes.

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Ley 13944. Aspecto protegido del bien jurídico. Estructura del delito. Acción

penal38 

Esta es la temática del caso, que en resumidas cuentas trata la situación de

una persona que fue condenada penalmente por la figura de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, concretamente con la cuota fijada por
el Juez de familia, y luego al manifestar cumplir y manifestarse arrepentido
se aplicó la suspensión del juicio a prueba, motivado porque en definitiva,
como ya se ha visto en la parte teórica, la idea de castigar penalmente estas
conductas es la de protección de la familia, concretamente en este caso
particular la asistencia que le deben los padres a sus hijos en función de la
patria potestad.  
Teniendo en cuenta la simpleza del tema y el correcto tratamiento realizado
en el Manual de Derecho Penal – Parte Especial, escrito por Ricardo Núñez
(2008), corresponde remitirnos a ese texto, específicamente página 211 y
vta., punto I y II.

[38] Ley 13944. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (1950). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Contacto de menores con sus padres no convivientes. Ley 24270

En igual sentido, corresponde remitirnos al Manual de Derecho Penal – Parte
Especial, escrito por Ricardo Núñez (2008), sin perjuicio de lo cual agregamos
algunas consideraciones que se desarrollan a continuación (ídem, página
211 vta. a 219, puntos III a VII).

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido no es el derecho de visita genérico cuyos titulares
son los parientes relacionado recíprocamente con la obligación alimentaria;
sino el específico derecho-deber de los padres no convivientes de visitar a
sus hijos menores de edad no emancipados, para tener una adecuada
comunicación con estos y posibilitar la supervisión de su ecuación, que surge
del ejercicio de la patria potestad compartida.

Sujetos activos: en el caso concreto en análisis en cuestión, el sujeto activo

fue el padre, que en forma continuada no pasó la cuota alimentaria que le
correspondía a su hijo.
La ley menciona como sujetos activos al padre o tercero. La expresa
mención a un tercero permite la aplicación de la figura a cualquier persona
que obstruya la comunicación entre padres y sus hijos menores, cuya
tenencia no ejercen por diferentes motivos. Es decir, el padre conviviente no
es el único sujeto activo de estos delitos.

Sujetos pasivos: en el caso concreto el sujeto pasivo era el menor de edad a

quien su padre no le pasaba la cuota alimentaria fijada.

Los sujetos pasivos del ilícito son el padre o los padres no convivientes hijos
menores no convivientes. 

C O NT I NU A R
Lección 5 de 5

Referencias

Buompadre, J. E. (2000). Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2. Buenos

Aires, Argentina: Ed. Mave.

La Nación, (2007). Matrimonios simulados. Recuperado de

[Link]
simulados/J3KCDI2WE5ESTF4V7WEAXG3TMQ/story/

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]

Ley 13944. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (1950).

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
99CE8280ABB461F2ADB17E0ABE3481F?id=129755

Ley 23515. (1987). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]
24999/21776/[Link]
Ley 26579. Mayoría de edad. (2009). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de [Link]
id=161874

Mir Puig, S. (s.f.). Matrimonios ilegales en el Código Penal. Recuperado de

 [Link]

Nuñez, R. (2008). Manual de Derecho Penal ([Link]. ed. Actualizada por Victor
Feler Reinaldi). Buenos Aires, Argentina: Lerner Editores  

STJ, F. J. C. p.s.a. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

(2006). Recuperado de [Link]
content/uploads/2016/04/F-J-C-psa-INCUMPLIMIENTO-DE-LOS-DEBERES-
[Link]
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Nlatrimonios ilegales en el Codigo penal

SANTIAGO MIR PUIG
Profesor Agregodo interino de Derecho penal de la Universidad Aut6nomo de Barcelona

I. ESENCIA Y BIEN JURIDICO COMUNES

1 . A) El elemento aglutinante de los delitos del Capitulo II

del Titulo XI del C6digo penal es la celebracion de un matrimonio
prohibido par la ley. En este sentido, como se ha dicho (1) para la
bigamia, podria afirmarse que la ley penal sanciona los preceptor
civiles o can6nicos constitutivos de la prohibi6n de contraer matri-
monio (arts . 51, 83,5, C6digo civil -C . c.- y can. 1 .069 Codex iuris
canonici -CJC-, para la bigamia, y arts . 45, 83, 84 y 85 C. c. y
Cap. IV, Tit. VII, Libro III, CJC, para los demas casos) . A condi-
ci6n de que ello no se entendiese en el sentido absoluto de renuncia
de la ley penal a la configuracion del presupuesto (Vid. infra, II, 1) .
Esto no quire decir que todos los matrimonios prohibidos par la
ley constituyan delito, pero si que todos ellos pueden dar lugar
a un delito : el artfculo 478 no requiere que el impedimento sea
dirimente ni dispensable.
B) No contradice este planteamiento el hecho de que el C6digo
haya incluido el Capitulo sabre matrimonios ilegales en el Titulo
destinado a los "delitos contra el estado civil de las personas". El
modo especifico de afectar al estado civil los matrimonios ilegales
es s61o su celebraci6n misma, en cuanto esta es la fuente del estado
civil matrimonial. Esencia comun a los delitos del Capitulo II del
Titulo XI es, segun esto, la utilizacion prohibida de la fuente juri-
dica del estado civil matrimonial.
Esto no supone que el concreto matrimonio celebrado sea apto
para originar el legitimo estado civil matrimonial. Asi, el Segundo

(1) Para la bigarnia, R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, Besonderer

Ted, 5.1 ed ., Karlsruhe, 1965, pag. 410 ; A. SCH6NKE-H. SCHRODER, Strafge-
setzbuch, Kommentar, 17 ed ., Munchen, 1974, pag. 1010 (§ 171, num. 1) ;
HEIMANN-TROISIEN, en Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 9.& ed ., Ber-
lin, 1970, § 171, nam. 1 ; V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano,
4.a ed ., de P. NUVOLONE y G. D. PISAPIA, Delitti contro la famiglia, Torino,
1935, pag. 462 ; S. Rlccio, La bigami, Napoli, 1934, pags . 97 y rig., niega
solo el entendimiento absoluto del caracter sancionador de la ley penal, coma
excluyente de su capacidad de configuracion de los concretos tipos legales.
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434 Santiago Mir Puig

o ulterior matrimonio del articulo 471, ademas de ser invalido, no

produce tampoco los efectos civiles propios del matrimonio putativo
que atribuye el articulo 69 del C6digo civil (2). La unica vinculaci6n
de los matrimonios ilegales y el estado civil consiste en que todo
matrimonio reconocido de hecho por el Derecho -`existente"-,
aunque encierre vicios de nulidad, constituye la fuente aparente-
rnente legal del estado civil matrimonial .
2. Del planteamiento anterior se deduce que el estado civil es
solo bien juridico mediato de los articulos 471 y siguientes del Co-
digo penal . Pero, ademas, no solo los matrimonios ilegales definidos
en dichos preceptor poseen la indicada relacion con el estado civil,
sino que la misma es comun a todo matrimonio (3). La razon de
que aquellos se penen es que contravienen la prohibicion absoluta
-no dispensable- de su celebracion. El estado civil no es, pues,
tampoco la unica componente inspiradora de la regulacion juridica .
Lo dicho muestra que la sistematica legal no es acertada . Por
las razones expresadas, la vinculacion de los matrimonios ilegales
con el efectivo estado civil es excesivamente debil y lejana . Y, en
cambio, la actual tecnica desconoce la fntima relacion existente
entre el mar importante de los matrimonios ilegales -la bigamia-
y otros delitos contra el matrimonio, como el adulterio y el aman-
cebamiento -incluidos entre los delitos contra la honestidad- y
el abandono de familia -incluido entre los delitos contra la liber-
tad y seguridad (!)-. Por encima del contacto superficial e indi-
recto de cada uno de estos delitos con los bienes jurfdicos desig-
nados en las rubricas de los tftulos a que pertenecen (4), aparece
como nota comun a los mismos la lesion, en distintos sentidos, de
la institucion del matrimonio . Mas acertadas resultan, por ello, las
sistematicas de los Codigos penales italiano y aleman, que re6nen
estos delitos en apartado destinado a la proteccion de la familia y,
dentro de 6l, entre los que afectan al matrimonio (5).

(2) Ni siquiera respecto de los posibles hijos (arg . ex, art. 51 del C. c.).
Confr6ntese 1. L. LACRUz BERDEJO y F. A. SANCHO REBULLIDA, Derecho de
lamilia, Barcelona, 1966, pag. 60.
(3) Es demasiado amplia, por ello la formulaci6n de F . Pulc PENA, De-
recho penal, Parte Especial, IV, 6 .a ed ., Madrid, 1969, pag . 169 .
(4) Decir que el adulterio atenta contra el bien jurfdico de la honesti-
dad no aclara el sentido dltimo de este delito, que ha de verse, ante todo,
en la vulneraci6n del derecho de lidelidad del cbnyuge ofendido -de ahf
que sea delito privado- . Este derecho pace del matrimonio . Luego el adul-
terio ataca al matrimonio, aunque materialmente sea, tambien, "deshonesto" .
Este planteamiento concuerda con la interpretacion de la rlibrica del Tftu-
lo IX del Libro Il del Cddigo penal, "Delitos contra la honestidad", pro-
puesta por E. GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito de
violacidn en el Cddigo penal espanol; con especial relerencia a la violacidn
intimidatoria, en ANuARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES, 1969,
pagina 507, segun la cual, la honestidad no es cualidad requerida a la vfc-
tima, sino cualidad que falta a la accidn tfpica . No hace falta destacar la
desacertada situaci6n sistematica del abandono de familia.
(5) Vid . Tftulo XI del Libro II, Codice Penale italiano, 1930 ("Delitti
contro la famiglia") y, dentro de 61, el cap . I ("Delitti contro il matrimo-
nic") ; y el cap. 12 de la Segunda Parte del StGB aleman, 1871 ("Straftaterr
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 435

Que el C6digo espanol no haya seguido esta orientaci6n no im-

pide, sin embargo, que pueda efectuarse para nuestro derecho un
planteamiento parecido (6). Sin desconocer la relaci6n existente en-
tre matrimonio y estado civil -el estado civil es el bien juridico
mediato-, cabe sefialar que, como el adulterio y el abandono de
familia, los matrimonios ilegales atacan - de forma inmediata el bien
juridico del matrimonio . Se distinguen de aquellos delitos en que
ello tienen lugar a traves de su celebracion prohibida . En conclu-
si6n, los articulos 471 y siguientes protegen un sector del regimen
legal del matrimonio en cuanto acto juridico (in fieri) (7) : El estado
civil se protege s6lo por medio de la punici6n de la celebraci6n de
matrimonios prohibidos por ese regimen legal, como fuente de ad-
quisici6n de aquel .

II . LA BIGAMIA

I. ESENCIA Y DENOMINACI6N

La esencia del tipo contenido en el articulo 471 es la celebraci6n

de un matrimonio por quien se halla vinculado por otro anterior
no disuelto . La pena seiialada es prisidn menor. Habida cuenta de
que, por una parte, el canon 1.096, 1, para el matrimonio can6nico
y el articulo 83, 5 del C6digo civil para el civil, consideran el liga-
men preexistente como impedimento indispensable para determinar
la nulidad de un nuevo matrimonio y de que, . por otra parte, la pena
coincide con la impuesta en el articulo 472, podria pensarse que el
articulo 471 es inlitil. Pero, segun BERNARDEZ CANT6N, el impedi-

gegen der Personenstand, die Ehe and die Familie") . Coherentemente se

manifiestan en este sentido las doctrinas italiana y alemana : vid . F. CARRARA,
Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Especiale, 3 .a ed ., vol. III,
Lucca, 1875, § 1940, mucho antes de la vigente legalidad ; A. Rocco,
L'oggetto del recto e della. tutela giuridica, Torino, 1913, pig. 495 ; S. Ric-
cio, La bigamia, cit ., pigs . 107 y sig. ; M. A. COLACCI, 11 delitto di bigamia,
Napoli, 1958, pigs . 29 y sigs . ; G. D. PISAPIA, op. cit., pig. 459; FRISOLI,
L'oggetto della tutela penale nei reati contro il matrimonio, Pola, 1942, pa-
ginas 18 y sigs ., y 25 y sigs. ; A. SANTORO, Manuale di diritto penale, IV,
Torino, 1958, pig. 117 ; MAURACH, Op . cit., pigs . 407 y sig. ; H. WELZEL,
Das deutsche Strafrecht, 11 ed ., Berlin, 1969, pig. 424; SCHONKE-SCHRbDER,
obra citada, pig. 995 ; E. NIETHAMMER, Lehrbuch des besonderen Teils,
Tiibingen, 1950, pig. 94 .
(6) Asf, en la actualidad, A. FERRER SAMA, Nocidn y caracteristicas
del delito de bigamia, en ANUARIO DE DERECHO PENAL, 1948, pigs. 23 y
25 y sigs . ; F. PUIG PENA, OP . Cit., pig. 160.
(7) En sentido parecido, jAso, en 1 . ANT6N ONECA y 1 . A. RODRfGUEZ
MU&voz, Derecho penal, II, Madrid, 1949, pig . 288 . Pero la f6rmula "ata-
ques a la fundamentaci6n legal del matrimonio" que utiliza, es excesivamente
amplia para la actual regulaci6n : yo me refiero s61o a los casos de prohi-
bicidn legal, no a todo defecto del matrimonio, como da a entender aquella
f6rmula . La idea de prohibici6n se desprende de la esencia de los impedi-
mentos matrimoniales . No se trata, segdn to dicho, de entender protegido
por los arts . 471 y sigs . el "Orden familiar" . Tiene raz6n QUINTANO cuando
sefiala que la bigamia puede no afectar a ese Orden : La bfgamfa en to
penal, en "Informaci6n jurfdica", n6m . 101, 1951, pig. 1009 .
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4S6 Santiago Mir Puig

mento de ligamen requiere la validez del matrimonio (8) y, comp

se vera, el tipo del artfculo 471 no la exige. Esto no significa que
sea lfcito segun el Derecho can6nico el nuevo matrimonio contrafdo
tras matrimonio nulo declarado tal (canon 1 .096, 2, CJC) . Mas rele-
vante es, por ello, la posibilidad de contraer matrimonio canbnico
pese a la presencia de un matrimonio anterior no solo sin que con-
curra impedimento de vfnculo, sino incluso sin que este prohibido
por el Derecho canonico ni por el civil (Vid . infra, 11, 1 Aa', b' y c').
Es usual para este delito la denominaci6n de "bigamia" (9). Tie-
nen razon JASO y RODRfGUEZ .DEVESA al sefialar que esta denomina-
cidn no se ajusta bien al concepto legal, que alcanza a la poliga-
mia (10) . No obstante, hecha esta salvedad, emplearemos por razo-
nes de utilidad dicho termino.

2. EL BIEN JURIDICO ESPECIFICAMENTE PROTEGIDO

Es comun a todos los delitos del Capftulo II del Titulo XI del

Codigo penal afectar a la regulaci6n legal del matrimonio a traves
de su celebracion prohibida, en cuanto esta supone el use ilegal de
la fuente del estado civil matrimonial. Importa examinar que bien
jurfdico especifico vulnera, dentro de ese marco, el delito de biga-
mia. Este planteamiento del problema permitira excluir previamente
alguna soluci6n propuesta por la doctrina (A).
A) Ello es indudable respecto de la consideraci6n histdrica del
delito de bigamia como delictum carnis, generalmente como especie
de adulterio. Tal concepcidn inspir6 el derecho romano (11), el ger-
manico (12) y el medieval, llegando hasta fechas no muy lejanas (13).
Hace tiempo, sin embargo, que se halla completamente abandona-
da (14) . Nadie pone en duda que, como es regla en el derecho com-
parado actual, en nuestro C6digo penal no hace falta la consuma-
cion material del matrimonio para la presencia de la bigamia. Como
en todos los matrimonios ilegales, la conducta punible se agota en

(8) A. BERNARDEZ CANT6N, Curso de Derecho matrimonial canonico,

Madrid, 1966, pags. 116 y sigs .
(9) En Espana, FERRER SAMA, Op . Ctt., y QUINTANO MPOLLES, Op . Cit., 10S
trabajos mds importantes sobre el tema . Ademas, y pese a su crftica, JASO,
obra citada, pag. 294 ; J . M.a RODRfGUEz DEVESA, Derecho Penal Espanol,
Parte Especial, 4 .a ed ., Madrid, 1973, p6g. 235 ; tambion E . CUELLO CAL6N,
Derecho Penal, 11, 12 ed ., Barcelona, 1967, pag. 672.
(10) Vid. JASO, op . cit., pag. 294 ; RODRfGUEz DEVESA, Op . cit., pag. 235 .
(11) Vid. C. FERRINI, Sposizione storica e dotrinale del diritto penale
romano, en la Enciclopedia del diritto penale italiano, dirigida por E. PES-
SINA, T. 1, Milano, 1905, pigs . 190 y sig. ; RICCIo, op. cit., pigs . 11 y si-
guientes ; QUINTANO, Op . Cit., pig. 1007 ; FERRER SAMA, op . cit., pig. 24 ;
MANZINI, op . cit., pig. 676.
(12) Vid . P . DEL GIUDICE, Dirito penale germanico rispetto alla Italia,
en la Enciclopedia, cit ., T . 1, pig. 588 ; FERRER SAMA, op . cit., pig . 24 .
(13) QUINrANO, Op . Cit., pig . 1008 ; COLACCI, op. cit., pdg . 26, en rela-
cion a los Practicos. El Cbdigo penal bavaro inclufa todavfa la bigamia
junto al adulterio : cfr. Riccto, op . cit., pig. 32 .
(14) Ya CARRARA, Op . Cit ., §§ 1 .936, 1 .940 .
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Matrimonios ilegales en el C6digo penal 43T

el acto de su celebracion . Ello indica que objeto inmediato de la.

prohibici6n legal de la bigamia no es la evitacion del adulterio (15) .
De to contrario, deberfa condicionarse la punibilidad a la efectiva.
consumacion del matrimonio . Confirman esta conclusi6n : 1) La di-
ferencia de naturaleza de ambos delitos en la regulacion jurfdico-
positiva, privada en el adulterio -es precisa querella del c6nyuge-
ofendido para su persecucion (art . 450), el consentimiento del mis-
mo impide la pena (art . 450) y el perdon la extingue (art. 457)- y-
ptiblica en la bigamia -perseguible de oficio, es irrelevante el con-
sentimiento del conyuge anterior o actual ; 2) La no necesidad de-
la bigamia para la punicion del adulterio, al que el C6digo penaY-
sefiala penas iguales o parecidas (arts. 449 a 452) .
B) Mas discutibles son otras soluciones doctrinales que centran.
su atencion en el estado civil, desde distintas perspectivas . En cuan--
to respetuosas con la sistematica del Codigo, se aproximan mucho
mas a la identificacion del bien jurfdico especificamente protegido,
por el artfculo 471 del C6digo penal. Pero la referencia al estado~-
civil no es inequfvoca . Lo demuestra el hecho de que en torno a
esta idea se hayan formulado construcciones divergentes. Por otra
parte, ya se ha senalado mas arriba la superficial vinculacion exis--
tente entre el estado civil y los delitos de matrimonios ilegales . Esta
es la raz6n por la que ninguna de las respuestas propuestas por la.
doctrina apelando en primer termino al estado civil, explica de
modo satisfactorio la regulacion del artfculo 471 del C6digo penal.
a) No cabe entender que es la fe ptiblica relativa al estado civil-
el objeto de protecci6n de la bigamia, como parece derivarse de las
afirmaciones de QUINTANo de que este delito "presupone una false-
dad de la condicion de solterfa o viudez" constituye "una suplan-
tacion de estado civil" y el "falseamiento del estado civil" (16) . En
primer lugar, la idea de falsedad no es esencial a la bigamia. Aparte
de las posibles falsedades concomitantes, el solo hecho de contraer-
matrimonio bigamo no constituye falseamiento de la verdad. Tam-
poco constituye falsedad la apariencia juridica -la social es irre--
levante (Cfr . supra, 1, 1B)- subsiguiente de estado matrimonial.
No debe confundirse estado civil falso y estado civil ilegal . No es
to mismo afirmar un estado que no se posee que afirmar la pose--
si6n de un estado ilegal o, como dice RODItfGUEz DEVESA, "al que
no se tiene derecho" . Y mas abajo se very que, en tanto no se-
declare su nulidad, el matrimonio del bfgamo, asi como el estado,
civil que deriva de 6l se halla reconocido por el Derecho.
En segundo lugar, aun supuesto que la bigamia tuviese como,
fundamento de la fe publica, deberia probarse que en el C6digo penal.
encierra mayor gravedad que las falsedades genericas; ademds de

(15) Por ello rechaza COLACCI, op . cit., pag. 27, la posicibn de algun-
autor que considera objeto juridico especifico de la bigamia la fidelidad
conyugal entendida en referencia al ejercicio de la lunci6n sexual.
(16) QUINTANO, op. cit ., pags. 1007, 1007 y 1010, respect. ; S . 30 marzc,
1906 (Arl/1 .147) .
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-438 Santiago Mir Puig

-los elementos de estas, la bigamia supondria la lesi6n, a traves de

las mismas, del estado civil matrimonial . La observacion de las pe-
nalidades asignadas a las falsedades, por una parte, y a la bigamia,
--otra, demuestra que no es eso to que sucede . Por el contrario, el
articulo 303 senala la pena de presidio inenor y multa de 5.000 a
50 .000 pesetas a la falsedad en documento pilblico cometida por
particular, y el articulo 306 castiga con presidio menor la falsedad
en documento privado con perjuicio de tercero o con animo de
-causarselo . Frente a esto, el articulo 471 del Codigo penal senala a
la bigamia la pena de prisi6n menor, no mayor que aquellas . No
-convence, pues, la consideraci6n de la bigamia como forma .de fal-
sedad, salvo que se admita que en ella no se castiga nada mcis que
la falsedad . Pero entonces el articulo 471 seria inutil . Y, sobre todo,
ello se opondria a la propia sistematica del Codigo penal, cuyo res-
peto pretende ser la principal ventaja de la soluci6n criticada ; la
bigamia no se halla incluida en el titulo destinado a las falsedades,
sino en el de contra el estado civil de las personas .
b) No puede aceptarse, tampoco, la ingeniosa posici6n de quie-
nes consideran bien juridico protegido del delito de bigamia el status
de c6nyuge, sea el del anterior matrimonio (17), sea el del nuevo
matrimonio (18), sea el de ambos (19). Cierto que estas formulaciones
no contradicen la r6brica general del titulo a que pertenece el ar-
ticulo 471 del Codigo penal. El estado civil del Codigo penal podrfa
entenderse representado en la bigamia por el status de c6nyuge,
esto es, por el contenido de aquel estado . Pero la comparacion de
regulaciones de bigamia, por una parte, y adulterio, amancebamiento
. y abandono de familia, inequivocamente lesivos del contenido del
estado de conyuge, por otra, impide la admision de tales soluciones .
En efecto . Cuando el legislador ha querido destacar como bien
juridico protegido de un delito contra el matrimonio derechos pro-
pios del status conyugal del ofendido, ha concedido a este la facul-
tad de decidir la persecuci6n penal del autor, requiriendo su denun-
cia previa (abandono de familia, art. 487 del C. p.), o incluso con-
figurandolo como delito totalmente privado (adulterio y amance-
'bamiento, arts . 449 a 452 del C. p.) . En cambio, el articulo 471 ex-
cluye toda posibilidad decisoria tanto del c6nyuge anterior como del
.actual. El consentimiento de cualquiera de ambos, lejos de excluir
,o disminuir la punibilidad del autor principal, puede constituir par-
ticipacion calificable de autoria, segtin el articulo 14 del C6digo
-penal . Tal conclusi6n seria intolerable si el bien juridico protegido
por el articulo 471 fuese el status de conyuge perteneciente al c6n-
_yuge anterior o actual . Aunque se admitiese el caracter indisponible
-del status de c6nyuge, se chocaria con la objecion insalvable de

(17) PISAPIA, op. cit., pags . 461 y sigs .

(18) FRISOLI, op. cit., pdgs . 18 y sigs .
(19) CARRARA, op. cit ., § 1 .945, aunque respecto del c6nyuge actual,
-condicionado a que actlie dolosamente. En los §§ 1 .941, 1 .942 y 1943 insiste
.en la lesion de los derechos del primer c6nyuge .
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 439

-due incluso en los bienes mas claramente "indispensables", la vida

y la integridad fisica, la lesion por parte del titular es impune, segan
una importante direccion doctrinal, el consentimiento del mismo
excluye la responsabilidad penal caso de ser otro el autor (arg . ex,
.articulos 409, 418, 419 y 425 del C. p.) (20) . Pero es que, ademas,
no parece facil justificar el caracter de indisponibilidad que se atri-
buye al status conyugal entendido come, derecho. Si se quiere ex-
plicar tal indisponibilidad ha de darse entrada a una idea distinta
=a la de derecho : el interes del Estado -publico- en proteger el
-sistema monogamico de matrimonio .
C) a) La puesta en relacion de la conclusion acabada de enun-
ciar y la esencia comun en todos los delitos de matrimonios ilegales
-conduce a considerar come, bien juridico especificamente protegido
por el artfculo 471 del Codigo penal el caracter monogcimico del
matrimonio . Esencia de los delitos previstos en el Capitulo II del
' Titulo XI del C6digo penal es la celebracion prohibida de matrimo-
nio. Se protege asf de forma generica al matrimonio come, acto (in
fieri), fuente del estado civil matrimonial. La averiguacion del bien
juridico especifico de la bigamia supone la respuesta a la pregunta
-del por que -en el sentido de que protege- de la prohibicion de
la bigamia. La critica efectuada en las letras A) y B) anteriores ha
llevado, ademas, a la necesidad de excluir ciertas respuestas a esta
-cuestion, a la conclusion positiva de que la prohibicion de contraer
nuevo matrimonio existiendo otro anterior no disuelto solo cabe
explicarse logicamente a partir de la premisa del interes estatal pzi-
blico en el mantenimiento exclusive, de la monogamia. Bien juridico
,especificamente protegido por el articulo 471 del Codigo penal es,
pues, el caracter monogdmico del matrimonio come, interes pliblico .
Esta es, probablemente, la opinion dominante en Italia y Ale-
mania, cuyos C6digos consideran la bigamia delito contra el matri-
-monio (21) . No existe ningun obstaculo para mantener esta solucion

(20) Vid. J. A. RODRfGUEZ Mu&oz, Notas de Derecho Espanol al Tra-

tado de Derecho Penal, de E. MEZGER, I, 2.a ed ., Madrid, 1946, pags. 409 y
siguiente; L. JIM9NEZ DE AsfA, Tratado de Derecho Penal, T. IV, Buenos
Aires, 1952, pags . 572 y sigs . ; QUINTANo RIPOLLES, Tratado de la Parte
Especial del Derecho Penal, vol. I, 2.a ed . a cargo de E. GIMBERNAT OR-
DEIG, Madrid, 1972, pags . 759 y sigs . ; RODRfGUEz DEVESA, OP . Cit., pags . 119
_y sigs . ; E. GIMBERNAT ORDEIG, en la cit. ed . del Tratado de QUINTANO, t. 1, 1,
paginas 794 y sigs . En contra : F. SUAREZ MONTEs, El consentimiento en las
lesiones, Pamplona, 1959, pags. 104 y sigs . ; M. Coso, Revision del problems
del consentimiento en las lesiones, en el Cddigo Penal, en "ADPCP", 1964,
paginas 249 y sigs .
(21) MANZINI, op. cit., pdg. 674 y 680, en coincidencia la la Relazione
del Presidente delta Commissione ministeriale per il Proggetto del Codice
Penale zy la Relazione ministeriale sul Porggetto del Codice penale (relat . al
Cddigo Rocco) ; Riccio, op . cit., pags . 103 y sigs ., en especial 107 ; COLACCI,
obra citada, pags . 16 y sigs ., y 29 y sigs . ; E. ANTOLISEI, Manuale di diritto
. penale, Parte Especiale, 1, 6.a ed ., Milano, 1972, pag. 335 ; SANTORO, obra
citada, pag. 131 ; MAURACH, op . cit., pags. 408 y 410 ; WELZEL, Op. Cit., pa-
gina 424 ; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch, 43 ed ., Berlin, 1961, pagi-
na 411 (§ 171/1) ; SCHONKE-SCHRODER, OP. Cit., pag. 1010 (§ 171/1) .
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440 Santiago Mir Puig

en el Derecho penal espaiiol, pues no contradice la rubrica del Ti--

tulo X1, que alude al estado civil. Todo delito de matrimonio ilegal
ataca al matrimonio como acto, vulnerando la prohibicion de su .
celebracion, y no deja por ello de tener relacion con el estado civil
matrimonial : Toda celebracion prohibida de matrimonio supone el
use prohibido de la fuente del estado civil matrimonial . Por la mis-
ma razon, si el artfculo 471 protege el matrimonio como acto, por
rimedio de la proteccion del principio monogamico, ha de tutelar al
mismo tiempo la fuente del estado civil. matrimonial y, con ello,.
mediatamente, el estado civil mismo. Adviertase, sin embargo, que,
igual como el matrimonio es protegido en cuanto institucion juri-
dico-pziblica -se protege su regimen legal-, el estado civil se tute-
Ia no como derecho -o conjunto de derechos- de los c6nyuges,,
sino como institucion jurfdico-publica .
Ahora bien, si desde la perspectiva del derecho el matrimonio
del bigamo es nulo de pleno derecho y no disfruta ni siquiera de
los efectos civiles del matrimonio putativo (art . 51 C. c.), ~como
puede atacar al principio jurfdico monogamico? Esto es : si a traves
de aquel tratamiento civil el Derecho proclama la no concurrencia-
juridica de los dos vinculos, Lpor que ha de verse afectado el prin--
cipio juridico de la monogamia? Al pertenecer al mundo de to jurf-
dico, el principio monogamico no puede, en efecto, entenderse lesio--
nado mas que por el reconocimiento simultaneo por parte del De-
recho de mas de un matrimonio . Pero la negacion de efectos civiles,
al matrimonio del bfgamo no excluye la posibilidad de doble reco-
nocimiento . Por el contrario, todo matrimonio bigamo supone, por
el solo hecho de su celebracion conforme a las formalidades jurfdi-
cas, un matrimonio jurfdicamente reconocido hasta tanto no se
descubra el vinculo anterior . Por mucho que, descubierto, este,
se declare la nulidad del bfgamo desde su celebracion misma, ex
ante (art. 51 del C. p.) . Ello significa que todo matrimonio bigamo,
efectivamente celebrado lesiona, por una parte, el principio jurldico
de la monogamia en cuanto es reconocido durante mas o menos
tiempo por el Derecho junto al matrimonio anterior y encierra, por
otra parte, el peligro de que, caso de no ser descubierto, su reco--
nocimiento temporal se convierta en definitivo .
D) Desde la perspectiva politico-criminal nada hay que objetar
a que el Estado quiera proteger el principio monogamico que inspira-
las bases de Ia regulaci6n juridica del matrimonio que estima pre-
ferible. Pueden, sin embargo, criticarse los medios utilizados para_
esa proteccion, si no resultan totalmente necesarios para la misma.
El examen de la cuesti6n del concurso de la bigamia con falsedades, .
adulterio y abandono de familia mostrara que si no se acepta en Ia
practica, ni es admisible, la aplicaci6n cumulativa de todos estos,
delitos, ello demuestra no solo que a la conciencia juridica repele
la gravedad de la pena resultante, sino tambien que la punici6n
especial de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prision me--
nor), no es precisa de hecho para la proteccion de la monogamia-
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 441

Para quien este dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una

frontera precisa entre Moral y Derecho, y hacer abstraccion, por
tanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompaiian a
la bigamia a la hora de su valoracion politico-criminal, estas consi-
deraciones han de bastar para pedir la despenalizacidn de -la biga-
mia o, como minimo, una notable atenuacion de su rigor actual (22).
Importa mucho subrayar que esa decision, de economia politico-
criminal, no supone la negaci6n del valor representado por la mo-
nogamia. Se basa en la conviction de que se halla suficientemente,
primero y sobre todo por el ordenamiento civil -la action de nuli-
dad es pliblica (art. 102 del C. c.)-, pero tambien por los preceptor
del Codigo penal que castigan ]as falsedades, el abandono de fami-
lia y, segun el criterio discutible del Codigo penal espaiiol, el adul-
terio y el amancebamiento .

3. ANALISIS DEL TIPO LEGAL DE INJUSTO

DEL ARTfCULO 471 DEL C6DIGO PENAL

El analisis que sigue responde formalmente a una doble consi-

deracion sistematica . Por una parte, entendemos que los tipos lega-
les del Codigo penal contenidos, si son consumados y del autor
material -ontol6gico- en los Libros II y III, encierran el tipo total
de injusto (Unrechtsgesamttatbestand) . Es decir, describen expresa-
mente los elementos positivos del injusto y presuponen tacitamente
la ausencia de los elementos negativos del injusto (causas de justifi-
caci6n). Corresponden a la acci6n tipica y antijuridica . Por otra parte
e1 dolo y la imprudencia forman parte esencial, a nuestro juicio, del
tipo legal y, por ello, del injusto. Antijuricidad y culpabilidad se
distinguen, segun esto, como relativas al hecho desvalorado y su
atribuibilidad al autor, respectivamente (23). En este esquema, que
pretende ante todo responder al sistema del Codigo penal, la pro-
blematica de Parte Especial se centra, logicamente, en eJ tipo legal
de injusto .
El estudio del tipo legal de injusto se IJevara a cabo distinguien-
do, en primer lugar, tipo legal positivo y tipo legal negativo de in-
justo. Esto no significa que se desconozca el diferente significado
de ambas partes, que se refieren a la lesion definitiva del bien juri-
dico protegido y a la permision de dicha lesion -que subsiste-,
respectivamente (24) . Dentro del tipo legal positivo se distinguira
la parte objetiva de la parte subjetiva.

(22) En Alemania la 4 .a Ley de Reforma del Derecho Penal, de 23 de

noviembre de 1973, ha atenuado la pena de la bigamia, reduciendo la ante-
rior penalidad de uno a cinco anos a una pena de hasta tres afios (§ 171) .
(23) Vid . mi trabajo Los terminos "delito" y "falta" en el Codigo Penal,
en "ADPCP", 1973, pigs. 324 y sigs .
(24) Asf, sobre todo, E . SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Ted,
Ein Lehrbuch, Tiibingen, 1970, prigs . 224 y sigs . Tambien, H-H . JESCHECK,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2 .y ed ., Berlin, 1972, pig . 185 .
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442 Santiago Mir Puig

A) El tipo legal positivo de injusto

a) La parte objetiva del tipo legal de injusto.
El tipo legal del artfculo 471 contiene tres elementos normativos
juridicos (25), en cuanto constituyen conceptos definidos por nor-
mas jurfdicas : un matrimonio anterior, su no disolucion legitima y
segundo o ulterior matrimonio, en cuanto acto juridico . La conducta
en que consiste la celebracion del matrimonio actual pertenece a
la base fdctica del elemento normativo representado por el segundo
o ulterior matrimonio .

a') El matrimonio anterior

Primer presupuesto del delito de bigamia es la concurrencia de
un matrimonio anterior . Al examinarse el elemento normativo de la
no disoluci6n de dicho matrimonio al tiempo de la celebracion del
nuevo, se very que no es precisa la validez del matrimonio anterior .
Pero ello no significa que no sean precisos ciertos requisitos mfni-
mos para que pueda afirmarse la presencia de un matrimonio ante-
rior . No obsta a ello que la tetra del artfculo 471 del Codigo penal
no to exprese : ante un texto paralelo la doctrina alemana coincide
en exigir no la validez material, pero sf la validez formal del matri-
monio (eine fornaell gultige Ehe) (26) . Un sector de la doctrina es-
paiiola exige que dicho matrimonio pueda calificarse de "existen-
te" (27) .
RODRfGUEz DEVESA se aparta de esta orientaci6n . Considera con-
secuencia necesaria de su posicidn en relacion a la esencia de la
bigamia -apariencia de estado civil- la suficiencia de una aparien-
cia de matrimonio, aun cuando pueda considerarse "inexistente".
Aunque al mismo tiempo afirma que "lo decisivo es la subsistencia
de efectos civiles del primer matrimonio en to que hay que atenerse
en todo a la legislacion espahola (28) .
La soluci6n no puede fundarse en nuestro derecho en la exigen-

(25) Sobre esta clase de elementos normativos, vid. E. MEZGER, Von

Sinn der strafrechtlichen Tatbestdnde, en TRAEGER-Festschrift, Berlin, 1926,
pagina 225 ; K. ENGISCH, Die normativen Tatbestandselemente, en MEZGER-
Festschrift, Berlin, 1954, pag. 147 ; JESCHECK, op . cit., pag. 203 ; KUNERT, Die
normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestande, Berlin, 1958, pa-
ginas 31 y sigs .
(26) Cfr. MAURACH, op. cit., pag. 411 ; WELZEL, op. cit., pag. 424 ;
SCHONKE-SCHRODER, Op . Cit., pag. 1010 (§ 171/2) ; JAGUSCH, Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, 8.a ed ., 11, Berlin, 1958, pag. 72 ; HEIMANN-TROSIE\,
LK, 9' ed ., cit., § 171/2, aunque limitando a los casos de invalidez formal
a la no concurrencia de funcionario estatal, identidad de sexo de los con-
trayentes y no emisi6n del consentimiento matrimonial ; LACKER-MAASSEN,
Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 8 .a ed ., Munchen, 1974, pag. 441
(§ 171/2) ; DREHER, Strafgesetzbuch, 34 ed ., Berlin, 1974, pag. 737 (§171/2) ;
KOHLRAUSCH-LANGE, op . cit., p6g. 412.
(27) QUINTANO, Op . Cit ., pig . 1010 ; CUELLO, op . cit., pig . 675 ; FERRER
SAMA, op . cit ., pdg . 28 ; JASO, op. cit ., pag . 296 ; M . E . DE CARMONA, La
bigamia, Barcelona, s . f ., pag . 202 .
(28) RODRfGUEz DEVESA, op. cit., pag . 236 .
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 443

cia expresa de la ley de efectos civiles en el matrimonio anterior,

como requiere el artfculo 556 del Codice Penale italiano de 1930 .
Por otra parte, acudir a la necesidad de apariencia social de estado
civil no es posible si se rechaza que ello constituya la esencia del
delito de bigamia . El camino correcto ha de partir del concepto
mismo de matrimonio utilizado por el artfculo 471 del C6digo pe-
nal. Si es este un elemento normativo juridico, su sentido ha de
buscarse en el ordenamiento juridico a que pertenece (29) . "Matri-
monio" sera, para el artfculo 471 del Codigo penal, solo aquello
que para el Derecho espanol puede calificarse de matrimonio . Pues-
to que ]as normas de conflicto espaiiolas del Derecho internacional
privado pertenecen al Derecho espaiiol, deben excluirse tambien,
seg6n esto, los matrimonios celebrados con arreglo a la legislacion
extranjera no admitida por la norma de conflicto espanola .
Mas dificil es precisar que elementos debe reunir un matrimo-
nio celebrado segtin el Derecho espahol para que pueda considerarse
"matrimonio", segun el articulo 471 del Codigo penal . Que no es
precisa la totalidad de los elementos que condicionan su validez,
se deduce de este mismo precepto, que se contenta con su efectiva
disolucion . El concepto de "matrimonio" relevante para el articu-
lo 471 Codigo penal debe obtenerse a partir del Derecho civil -no
puede ser un concepto "penal" de matrimonio, que no to hay-,
pero en base al significado que el mismo posee en el fundamento de
este precepto . La bigamia lesiona el principio monogamico en cuanto,
hasta que no se declara la nulidad del nuevo matrimonio, tiene lugar
el reconocimiento juridico efectivo -por el Derecho civil- de mas
de un matrimonio . Por la misma raz6n, en tanto no se declara la
eventual nulidad del matrimonio anterior, la celebraci6n de nuevo
matrimonio supone hasta que no se disuelva este el reconocimiento
juridico efectivo simultaneo de dos vinculos matrimoniales (30) . Por
consiguiente, en cuanto al matrimonio precedente, basta la presencia
de los elementos que determinaron su reconocimiento juridico, con
independencia de su validez : Basta el concepto civil de "matrimo-
nio contraido" a que se refiere el articulo 69 del C6digo civil, que
to independiza de la validez del matrimonio . La suficiencia de este
concepto se halla fntimamente vinculada al sentido del articulo 69
del Codigo civil, que concede eficacia civil (jurfdica) al rhatrimonio
nulo hasta la declaracion de nulidad en ciertas condiciones. Pues
bien, el "matrimonio contraido" del artfculo 69 del Codigo civil
requiere solo "una apariencia de verdadera celebracion de verda-
deras nupcias" (31). QUINTANO y CUELLO vienen a coincidir con este

(29) Es este un ejemplo de to que LARENZ llama "lenguaje especial del

legislador" : Methodenlehre der Rechtswissenschalt, [Link] ed ., Berlin, 1969,
paginas 302 y sigs .
(30) Escribe CARMONA : "El matrimonio goda del favor del Derecho y,
por tanto, tiene a su favor la presuncidn de validez, produciendo por ello
sus naturales efectos mientras no sea declarada su nulidad . . ." ; op . cit, pa-
gina 202 .
(31) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag. 58 .
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444 [Link] Mir Puig

resultado, al requerir para el articulo 471 que el matrimonio tenga

"las apariencias externas de legitimidad" (32) .
A continuacion se concretara, en referencia a supuestos proble-
maticos, este planteamiento . Para ello habra que invadir la esfera
del Derecho matrimonial, que es el que suministra el concepto de
"matrimonio contrafdo" . Pero ello no puede dejarse de hacer, si no
se quiere abandonar al terreno de nadie la problematica practica que
presenta la interpretaci6n del "matrimonio anterior" del artfculo 471
del Codigo penal. La dogmatica advierte cada vez con mayor clari-
dad que no le basta con la formulacion de pautas generales, abstrac-
tas, sino que esta obligada a concretizarlas en la medida de to posi-
ble, si es que quiere servir con eficacia a la practica (33) .
Los matrimonios celebrados con arreglo a la ley espaiiola deben
sujetarse a la forma canonica (arts. 42 y 75 del C. c.), ordinaria
(canon 1 .094 CJC) o extraordinaria (cans. 1 .098, 1 .043 y 1 .044 CJC),
si al menos uno de los contrayentes es catolico . Pero no creemos
que, como piensa CONDE PUMPIDO (34), el matrimonio civil de quien
esta sujeto a la forma canonica no solo sea nulo, sino tambien ine-
xistente : tambien el matrimonio civil logrado contraer por el some-
tido a la forma can6nica se reconoce de hecho por el Derecho espa-
nol. Aunque se halla prescrita bajo la presencia concomitante del
Juez municipal o su representante y su inscripcion en el Registro
civil, la falta de estos requisitos no impide ni siquiera la existencia
de matrimonio valido, pues carecen de caracter constitutivo, siendo
solo condicion de reconocimiento de of icacia civil (arg . ex. arts . 76
y 77 del C. c.) (35), y esto solo en el trafico, pero no ante los Tri-
bunales, para los que vale toda clase de pruebas (art . 53, 2.° del Co-
digo civil) (36) . Es importante en este sentido la Sentencia del Tri-
bunal Supremo, de 13 de marzo de 1962 (Arl/1 .045). En sentido
parecido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1956
(Arj/116) y 5 de marzo de 1939 (Arj/812). En cambio, es equfvoca
la formulacion de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
marzo de 1960 (Arj/1 .147).
Segiin nuestra concepcion de la ratio de la bigamia, en la que
to importante es la concurrencia efectiva del simultaneo reconoci-
miento jurfdico de un doble vinculo, la celebraci6n ajustada a un
minimo de formalidades que garantice la apariencia de legalidad

QUINTANO, Op . Cit ., pag. 1010 ;

(32) CUELLO, op . cit ., pdg. 675 .
(33) Vid . K . ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwen-
dung and Rechtswissenschatt unserer Zeit, 2.a ed ., 1968, pags . 147 y si-
guientes, donde expone la evolucidn histdrica, que arranca, sobre todo, de
BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecion de las formulas gene-
rales . Mas recientemente todavfa, C . RoxIN, Politica Criminal y Sistema
del Derecho Penal, trad . F . MU&IOZ CONDE, Barcelona, 1972, pags . 78 y
siguientes .
(34) C. CONDE PUMPIDO, Estudio critico de la reforma de 24 de abril
de 1958, en materia de matrimonios Regales, "ADPCP", 1959, pag. 84 .
(35) LACRUZ-SANCxo, op . cit., pag. 42, y S. civiles del T. S. de 21 di-
ciembre 1963 y 31 marzo 1964.
(36) LACRUZ-SANCxo, op . cit ., pigs. 49 y sig .
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Matrimonios ileqales en el Codigo penal 445

y, por ello, origine el reconocimiento juridico del matrimonio, basta

a los efectos del artfculo 471 del Codigo penal, aunque concurran
defectos de forma (v .gr. : incapacidad o ilegitimacion de algunos
de los testigos no advertida en el momento de la celebracion), en
tanto no sea declarada .la nulidad. Nos separamos asf del plantea-
miento de la doctrina dominante alemana, que, ante un texto para-
lelo al espafiol (§ 171 StGB), requiere la validez formal del matri-
monio, aunque no su validez material (37) . Esta soluci6n serfa injus-
tificable : Lpor que razon habrfa de considerarse idoneo para el
articulo 471 del Codigo penal el matrimonio celebrado con un defec-
to formal no advertido en cuanto a los testigos, o incluso en cuanto
al juez o Ministro, admitiendose, en cambio, como idoneo un ma-
trimonio con un vicio esencial de consentimiento? Lo cierto es que
el articulo 101 del Codigo civil considera a todos estos supuestos
como causas de nulidad y el artfculo 471 del Codigo penal no re-
quiere la validez del matrimonio, sin distinguir en cuanto a su ori-
gen . En estas condiciones, es decisivo el fundamento de la punici6n
de la bigamia, para el cual los dos casos comparados son equiva-
lentes .
En cuanto a la validez material, sea can6nico o civil el matri-
monio, es indudable que no la exige el artfculo 471 del Codigo
penal, que se contenta con la no anulacion o disolucion efectivas
del matrimonio . No importa que ocurra un defecto absolutamente
,esencial. No serfa suficiente, por ejemplo, la falta de contenido ma-
terial de consentimiento no advertida ppor el Ministro o el juez,
mientras que sf to serfa la falta de manifestacion externa del con-
sentimiento. En el primer caso habria apariencia de legalidad que
determinarfa el reconocimiento efectivo del matrimonio . En el se-
gundo, faltarfa incluso esa apariencia . Aplicando estos principios,
debe afirmarse la idoneidad del matrimonio simulado -incluso
totalmente simulado- o con reserva mental para los efectos del
artfculo 417 del Codigo penal, contra to que opina FERRER SAMA (38) .
El supuesto de simulaci6n es, por to demas, particularmente seguro,
si se tiene en cuenta que, segun la doctrina dominante, la simula-
,cion -como la reserva mental y el dolo- no afectan ni siquiera a
la validez del matrimonio civil (arg . ex, art. 101 del C. c.) (39) .
Tampoco es preciso que el matrimonio anterior tuviese efectos
civiles como exige el articulo 556 del Codice Penale italiano y en
Espafia, JASO, RODRfGUEz DEVESA y FERRER SAMA (40), si "efectos
civiles" se entiende en sentido estricto (art . 69 y 51 del C . c .), como
algo mds que el reconocimiento juridico de existencia del matrimo-
nio implicito a su sola celebracion con apariencia de legalidad . Basta
,esta celebracion para la existencia juridica efectiva del matrimonio

(37) Vid . nota 26 .

(38) FERRER SAMA, op. cit., pdg . 28 .
(39) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag . 39 .
(40) JASO, op. cit., pag. 295 ; RODRIGUEZ DEVESA, op. cit., pdg. 236 ;
FERRER SAMA, op . cit., pag. 26 . En cambio, en el sentido del texto, QUINTANO,
cobra citada, pag. 1010 .
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446 Santiago Mir Puig

requerido por el artfculo 471 del Codigo penal. No hace falta que,.
ademas, este matrimonio produzca efectos civiles (41) . Cierto que:
tambien el matrimonio nulo posee por to general efectos civiles.
(art. 69 del C. c.) . Pero ello no sucede siempre : asf, en general, .
si el matrimonio ha sido contrafdo de mala, fe y no hay hijos (ar--
tfculo 69), y, en particular, en el matrimonio del bigamo (art . 51 del
C6digo civil) . Y, sin embargo, no puede negarse que tambien estos.
son "matrimonios contraidos" segun el propio articulo 69 del Co--
digo civil, si ha tenido lugar una efectiva celebracion con apariencia
de legalidad y su consiguiente reconocimiento juridico (42) . Para el
artfculo 471 del Codigo penal esto es suficiente.
Tambien el matrimonio del bfgamo puede constituir, pues, el ma--
trimonio anterior requerido por el artfculo 471 del Codigo penal. No,
obsta a esta conclusion el caracter delictivo y, por ello, abiertamente .
contra legem de dicho matrimonio . No cabrfa, en base a ello, apelar al
articulo 4.° del C6digo civil, pretender la nulidad de pleno derecho~
del mismo sin necesidad de declaracidn de nulidad y afirmar la
licitud penal de un nuevo matrimonio aun sin esta declaracion
-supuesto que el precedente del primero bfgamo se haya disuelto
entre este y la segunda bigamia- . El artfculo 471 del Codigo penal
no distingue entre los distintos supuestos de nulidad . Solo pueden:
excluirse los matrimonios que ni siquiera son celebrados con apa--
riencia de legalidad. Ahora bien, el del bfgamo puede reunir esta
apariencia en la celebracion . En ese caso no es mas que un matri--
monio nulo, cualquiera que sea la clase de esa nulidad. Asf lo~
entiende el articulo 10, 1 .0, en relacion con el 102 del Codigo penal.
Esta conclusion es la unica que explica que el artfculo 471 del Co--
digo penal califique de "matrimonio", sin distinguir respecto del
matrimonio anterior al matrimonio actual, siempre bfgamo : la ley
exige para el delito del 471 del C6digo penal la contraccion de-
"segundo o ulterior matrimonio", y mal podrfa realizarse este requi-
sito si el del bigamo no fuese "matrimonio" .
No merece, en cambio, la clasificacion de "matrimonio anterior"
seg6n el artfculo 471 del Codigo penal, el matrimonio celebrado
bajo condicion suspensiva -la resolutoria seria irrelevante-, si
esta se cumple . Esto alcanza a los matrimonios civiles celebrados in
articulo mortis, condicionados a la prueba posterior de la libertad_
anterior de los contrayentes (arts . 93, 94 y 95 del C. c.) (43).

b') La no disolucidn legitima del matrimonio anterior .

El articulo 471 del Codigo penal requiere que el matrimonio-
anterior no se hallase "legitimamente disuelto" al tiempo de la ce-
lebraci6n del actual . Habida cuenta del caracter de elemento nor-

(41) En este sentido, distinguiendo entre "existencia juridica del acto"

y "efectos civiles", la S . 16 noviembre 1905 (1Cr/161) .
(42) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., p6g . 60.
(43) LACRUZ-SANCHO afirma la inexistencia de los matrimonios de los
articulos 93, 94 y 95 cuando la condicidn no se cumple : op. cit., pag. 60._
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 447_

mativo de este requisito jurfdico, una interpretaci6n literal deberfa_

entenderlo referido a los conceptos juridicos positivos de disolucion
del matrimonio . Pero causas de disolucion admitidas por el Derecho.
espanol son solo la muerte de uno de los c6nyuges (art . 52 del Co--
digo civil y can. 1 .118 CJC) y otras excepcionales . Esto es, las cau--
sas de disolucion no incluyen las de nulidad. LSignifica esto que la
"legftima disoluci6n" del artfculo 471 del C6digo penal no alcanza
a las causas de nulidad? (44) . Si asi fuese, cabria extraer la conse-
cuencia de que el matrimonio anterior debe ser vdlido, caso de en-
tenderse ello aconsejado por la esencia del delito de bigamia (45),.
ya que la letra del articulo 471 del Codigo penal no se referfa al
riuevo matrimonio tras matrimonio anterior que no se hallase anu-
lado -aunque fuese anulable-, sino s61o que no se hallase disuelto .
Podrfa pensarse que la ley sobreentiende que el matrimonio ante-
rior no disuelto ha de ser valido. Sin embargo, todo ello presupone 
por una parte, que la esencia de la bigamia exige la validez del ma-
trimonio anterior y, por otra parte, que el artfculo 471 del Codigo.
penal permite suponer el requisito tacito de dicha validez. Nuestro~
planteamiento niega to primero : si basta el matrimonio nulo del.
bigamo para lesionar el principio monogamico, en cuanto supone
el reconocimiento juridico efectivo hasta su descubrimiento, no hay
raz6n para excluir el matrimonio anterior nulo, pero no anluado,
que no solo se ha reconocido jurfdicamente, sino que ademas posee
normalmente efectos civiles hasta su anulacion (art . 69 del C. c.) (46) .
Por otra parte, no serfa facil justificar por que en la letra del ar-
tfculo 471 del Codigo penal el matrimonio bigamo (el "segundo o.
ulterior matrimonio") no necesita la validez para ser tal y, en cam-
bio, el matrimonio anterior no disuelto ha de ser valido .
Ahora bien, si se niega, como nosotros, que la bigamia exija lx
validez del matrimonio anterior y que la letra del artfculo 471 con-
duzca a la necesidad tacita de su validez, la interpretaci6n estricta_
de la "disolucion" en ese precepto poseeria una consecuencia into-
lerable : el artfculo 471 del C6digo penal se referiria a todo matri-
monio anterior no disuelto, aunque se haya anulado. Seg6n esto
el articulo 471 del C6digo penal impediria bajo pena contraer nuevo.
matrimonio a quien se le declaro nulo otro anterior . Tal conclusion
contradidia la regulacion del impedimento de vfnculo, que deja de-
concurrir cuando el matrimonio anterior es declarado nulo : asf,.
inequfvocamente, el canon 1 .069, 2, a contrario. Y no puede pen-
sarse que el articulo 471 del Codigo penal castigue un matrimonio-
permitido por la ley canonica o civil cuando no concurre la dupli-
cidad de vinculos, siquiera efectiva, esencial a la bigamia . Por ello,

(44) En sentido afirmativo la S . 30 marzo 1960 (Arl/1 .147) .

(45) Asi, CARRARA, op . cit., § 1 .937 . La jurisprudencia francesa mantiene-
la misma posici6n : QUINTAN'O, op. cit., pag. 1011 ; CARMONA, op . cit., pa-
gina 202.
(46) FERRER SAMA, op . cit., pag. 27, en sentido parecido, en base al
articulo 101 del C. c. . en relaci6n con el 102 del C. c.
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-448 Santiago Mir Puig

pese a que el articulo 471 del Codigo penal no se refiere a diso-

lucion y nulidad como el parrafo 171 del StGB aleman, sino solo
a disolucion, este termino debe interpretarse en sentido amplio,
comprendiendo tambien la declaracion de nulidad (47) . Con ello
no se sobrepasa el "sentido literal posible" del termino "disolucion",
unico lfmite maximo de la interpretacion (48) . Tampoco se perju-
dica al reo. Es este - un ejemplo de elemento normativo jurfdico
que, por el sentido del contexto en que se encuentra, no puede
conectarse sin mds con el significado estrictamente definido por el
derecho (49) .
La letra del artfculo 471 del' Codigo penal es inequfvoca en cuan-
to al tiempo en que ha de producirse la disolucion . Tiene que pre-
ceder a la nueva celebracion de matrimonio, pues el delito consiste
en contraer segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legitimamen-
te disuelto el anterior (50) . Ello permite considerar la disolucion
como algo mas que condici6n objetiva de punibilidad de caracter
negativo . En nuestro planteamiento, el fundamento de la punicion
,de la bigamia descansa en la efectiva concurrencia simultanea de
,dos vfnculos, por to que, hasta tanto no se declara la nulidad o se
,disuelve el matrimonio anterior, la celebracion de un nuevo matri-
monio lesiona el principio monogamico . La disoluci6n requerida por
,el artfculo 471 del Codigo penal excluye, pues, el tipo positivo de
injusto -no es sblo causa de justificacion- del nuevo matrimonio
sin ella faltarfa la lesion al bien jurfdico de la monogamia. Esta
conclusion no seria posible si la disolucion posterior al nuevo ma-
trimonio excluyese la punibilidad (51) .
Consecuencia procesal de que la ley exija solo la no disolucion
anterior del matrimonio precedente, y no su validez, es, para FERRER
SAMA (52), la no aplicabilidad del articulo 5 .° de la Ley de Enjuicia-
:miento Criminal en caso de proceso por bigamia. Al determinar
este precepto que "las cuestiones civiles prejudiciales referentes a
.la validez de un matrimonio o a la supresi6n del estado civil se
diferiran siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mis-
mas, y su decision servira de base a la del Tribunal de to criminal",
no cabe apelar a 6l para decidir la validez del matrimonio anterior,
no necesaria ni, por tanto, prejudicial. Entendemos, sin embargo,
que si cabe acudir a dicho precepto para decidir la presencia del
,concepto de "matrimonio anterior" requerido por el articulo 471 del
,C6digo penal, to que, particularmente en materia de Derecho inter-

(47) F13RRER SAMA, op. cit ., pags . 26 y sigs . ; CUELLO, op . cit., pag . 673 ;
TASO, op . cit., pag . 295 ; S . del T . S . 5 enero 1898 (JCr/4), 16 febrero 1954
t(Arj/481), 3 diciembre 1957 (Arj/3 .482). En to sucesivo emplearemos a
menudo el termino "disolucion" en sentido amplio .
(48) LARENZ, Metodologia de la ciencia del Derecho, trad . E . GIMBER-
NAT ORDEIG, Barcelona, 1966, pag . 256 .
(49) LARENZ, op . cit ., prigs . 255 y sig .
(50) FERRER SAMA, op . cit ., pag. 26 .
(51) Es to que sucede en el art. 556, 3 del Codice penale italiano : Pi-
SAPIA, op, cit., pigs. 47 y sigs .
(52) FERRER SAMA, op . cit ., pig. 27 .
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 449

nacional privado, puede no ser de obvia solucion . Lo mismo ha de

suceder en relacion a la legitimidad de la disoluci6n (53) .
El articulo 471 del Cddigo penal exige, en efecto, que la diso-
lucion sea legitima . Por legitima debe entenderse la disoluci6n ajus-
tada al Derecho espanol . A efectos de Derecho Internacional pri-
aado, esto no significa que deba excluirse toda disoluci6n producida
con arreglo al Derecho extranjero : dentro del Derecho espanol se
incluye tambien la norma de conflicto. Tratandose de materia rela-
tiva no a la forma de celebracion, sino al contenido de la relacion
matrimonial, en cuanto al Derecho material debera acudirse, en
principio, al articulo 9.0 del Codigo civil, que remite a la lezy perso-
nal y, en su caso, del marido . Pero ello tropezara con la excepcion
de orden publico (art. 12, 1, del C. c.) cuando la disoluci6n que
corresponde segun la ley personal, sea el divorcio vincular. Tanto
si los conyuges son espafioles como si son extranjeros, no es admi-
sible, por tanto, por el Derecho espanol el divorcio vincular (54) . La
declaraci6n de esta clase de divorcios no seria, pues, "disolucidn
legitima" para el articulo 471 del Codigo penal, y la nueva celebra-
cion del matrimonio constituiria el tipo legal de bigamia. Una solu-
ci6n distinta ofrecio la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
abril de 1915 (ICr/131) (55),
La competencia procesal para declarar la disoluci6n corresponde
exclusivamente a los Tribunales espanoles en cuanto a los matrimo-
nios espaiioles celebrados en el extranjero (56) . En relacion al ma-
trimonio canonico, reconoce el Derecho espatiol la competencia ex-
clusiva de los Tribunales de la Iglesia. El articulo 80 del Codigo
civil declara : "El conocimiento de las causas sobre nulidad y sepa-
racion de los matrimonios canonicos, sobre dispensa del matrimonio

(53) Es acertado, por ello, que la S . del T . S . 3 diciembre 1957 (Arl/

3 .482) diga solo que "en la generalidad de los casos, y entre ellos se com-
prende el actual -estaba en juego la anulaci6n del matrimonio anterior-,
basta la existencia en el registro civil de dos asientos vigentes relativos a
dos matrimonios del mismo contrayente, y para que la jurisdiccion criminal
pueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos que pudieran ser
exigidos en vfa distinta de la punitiva" . El subrayado es mio .
(54) 1. CASTAN TOSENAs, Derecho civil Espanol Comzin y Foral, 10 edi-
cion, 1, 1, Madrid, 1962, pag. 494 ; LACRUZ-SANCHO, op . cit., p98, 345 . En
contra CUELLO, op . cit., pag. 674.
(55) El procesado, protestante y siibdito aleman, habia contrafdo ante-
rior matrimonio candnico con espanola, que fue disuelto por los Tribunales
alemanes ; a continuacion se casa con una alemana. Aunque el T. S. denego
la ejecucidn de la sentencia de disolucion, la S. absuelve : "Aun discutida
la eficacia y efectos de la sentencia de disoluci6n del primer matrimonio,
pronunciada por los Tribunales alemanes, no puede hacerse depender el
nacimiento de una responsabilidad criminal y la generaci6n de un delito de
su cumplimiento y aceptacion por parte del querellado, amparandose en proce-
dimientos, ]eyes y resoluciones de su propio pais, pues solo en el caso de
que un espaiiol adoptara las ]eyes extranieras para eludir la aplicacion de
las suyas naturales, habria potestad en Espana para exigirle responsabilidad
"criminal". En el sentido de la sentencia, QUINTANO, OP . Cit., pag. 1012, y
"CUELLO, op . cit., pig. 674.
(56) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag . 344 .
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450 Santiago Mir Puig

rato y no consumado y sobre use y aplicacibn del privilegio Paulino,

corresponde exclusivamente a la jurisdicci6n eclesiastica, conforme
al procedimiento canonico, y sus sentencias y resoluciones firmes
tendran eficacia en el orden civil, a tenor del articulo 82 ." Comple-
tan este precepto los articulos 81 y 82 del Codigo civil . No hace
falta seiialar que en estos casos los Tribunales eclesiasticos aplica-
ran el Derecho canonico . La coordinacion del mismo con el Dere-
cho civil suscita la dificil cuestion de la clasificacion penal del nuevo
matrimonio contrafdo tras la disolucion canbnica del anterior no
reconocido como tal por el Derecho civil . Tal sucede en los provi-
legios Paulino (can . 1 .120 CJC) y Petrino, en cuanto suponen la
disolucion canonica de un matrimonio civil . RODRfGUEZ - DEVESA
distingue segun haya precedido declaracion hecha por los Tribunales
eclesiasticos o no . En el primer caso, en base al artfculo 243 del
Concordato, considera legitima la anterior disolucion a efectos pe-
nales . En el segundo, el nuevo matrimonio constituira delito de
bigamia (57) . El problema es de dificil solucion . Por una parte, no
parece logico exigir una declaraci6n de los Tribunales eclesiasticos
para la legitimacion de la disolucion, pues no es declaracion alguna
de esta clase to que determina la disoluci6n, sino unicamente el ma-
trimonio posterior . Por otra parte, sin embargo, el articulo 471 del
Codigo penal se contenta con la celebracion de nuevo matrimonio
sin hallarse legftimamente disuelto el anterior al tiempo de dicha
celebracion y, en cuanto al privilegio Paulino, no puede decirse que
el matrimonio anterior se halle disuelto ya al celebrarse el segundo,,
sino que se disuelve solo con la celebraci6n de este .
La solucion de los casos de privilegio Petrino, en cuanto supone
la disolucion previa del matrimonio anterior, ha de excluir la pre-
sencia del delito de bigamia, sin declaracion jurisdiccional eclesias-
tica alguna . Ningiin precepto obliga a tal declaraci6n . El articulo 82
del Codigo civil se refiere solo al caso de que, de hecho, tengan
lugar sentencias y resoluciones firmes de la jurisdiccion eclesiastica,
pero no exige que estas tengan lugar (58) . Y el artfculo 51 del Co-
digo civil excluye solo los efectos civiles del matrimonio can6nico
posterior al civil, efectos civiles no necesarios para la existencia de
matrimonio (Cfr . supra, 11, 3 A a a'). Por el contrario, el espiritu de
los artfculos 80 a 82 y, sobre todo, la logica del sistema de remision
en bloque al Derecho canonico para la regulacion del matrimonio
canonico impuesto por el articulo 75 del Codigo civil (59), conducen
a la licitud del matrimonio canonico permitido por el privilegio Pe-
trino. Todo matrimonio can6nico ajustado al Derecho canonico ha
de ser lfcito, segun el articulo 75 del Codigo civil. Y la unidad del
ordenamiento jurfdico no permite entender punible to que es civil-

(57) RODRiGUEZ-DEVESA, op . cit., pigs. 236 y sig .

(58) LACRUZ-SANCHO, Op . cit ., pig. 53 .
(59) Este precepto dice : "El matrimonio canonico, en cuanto se refiere
a su constituci6n y validez y, en general, a su reglamentacion juridica, se
regira por las disposiciones de la Iglesia Cat6lica" .
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 451

mente licito . Tat principio se halla sancionado de modo general en

el artfculo 8, 11 .a del Codigo penal. En el artfculo 471 del Codigo
penal la licitud civil no solo justifica la conducta, sino que excluye
la tipicidad positiva a traves del requisito de la legitimidad de la
disolucion anterior.
Mas diffcil es la solution del problema que plantea la celebration
de nuevo matrimonio canonico permitido por el privilegio Paulino.
La literalidad del artfculo 471 del Codigo penal incluye este su-
puesto en el tipo legal, al exigir la anterioridad de la disolucion
legftima . No cabe duda, sin embargo, de que el nuevo matrimonio
es licito segun el Derecho canonico y, por ello, tambien para el
Derecho civil (arg. ex, art. 75 del C. c.) . La prevision expresa del
privilegio Paulino por parte de los art!culos 80 y 82 del Codigo civil
confirma esta interpretation . Ahora bien, si to licito civil no puede
suponer sancion penal, resultarfa inadmisible entender responsable
penalmente al que se acoge al privilegio Paulino. El artfculo 8, 11 .
del Codigo penal impide tal resultado, pues obra en el ejercicio
legitimo de un derecho quien celebra matrimonio lfcito, con o sin
declaraci6n de la jurisdiction eclesiastica . Pese a que el supuesto
examinado realiza el tipo positivo descrito en el artfculo 471 del
Codigo penal, se halla, pues, justificado segun el artfculo 8, 11 del
Codigo penal y no origina el tipo de injusto de aquel precepto por
faltar su parte negativa . Esta conclusion resulta insatisfactoria, aun-
que suponga la admision del tipo positivo -tipo en sentido estric-
to-. Si al tipo positivo corresponde describir las conductas que
lesionan el bien juridico protegido y las causas de justification se
limitan a permitir (Erlaubnissatz) tal lesi6n en ciertos supuestos,
puede decirse que el matrimonio contraido con arreglo al privilegio
Paulino lesiona el principio monogdmico pese a su licitud. En efec-
to : que el matrimonio en cuestion sea permitido por eJ Derecho
can6nico y, por ello, por el Derecho civil, no significa que para el
Derecho civil deje de existir validamente el matrimonio anterior,
pues el Derecho canonico no podrfa afectar a un matrimonio civil;
luego el nuevo matrimonio candnico -reconocido civilmente- co-
existe con el matrimonio civil anterior, lesionando inevitablemente
el caracter monogamico del matrimonio civil.
Consideration especial merece tambien la declaration de falle-
miento . El Derecho can6nico permite el nuevo matrimonio si, efec-
tuadas las diligencias previstas en la Instruction del Santo Oficio
de 1868, consta la certeza moral de la muerte de uno de los con-
yuges (60) . Frente a esto, el artfculo 93, 3 del Codigo civil dispone
que "la declaration de fallecimiento no basta por si sola para que
el c6nyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio". QUINTANO
deduce de esto ultimo que la declaraci6n no es "legftima disolu-
ci6n" (61) y que, por tanto, el nuevo matrimonio constituye el delito
de bigamia del artfculo 471 del Codigo penal. Es cierto que la sola

(60) BERNARDEZ CANT6N, op . tit ., pAgs . 427 y sigs .

(61) QUINTANO, op . tit., pag. 1011 ;' JASO, op . tit., pAg. 296 .
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452 Santiago Mir Puig

declaracion de fallecimiento no basta para la disolucion del matri-

monio . Ahora bien, en relacion al matrimonio canonico, ello no
excluye la virtualidad de la declaracion de fallecimiento que origina
la certeza moral que permite el matrimonio . No refiriendose el ar-
ticulo 195, 3 del Codigo civil expresamente al matrimonio can6nico,
ha de entenderse referida solo al matrimonio civil, pues el canonico
se regula exclusivamente, salvo disposici6n en contra, por el Dere-
cho canonico (art. 75 del C . c .) . Por otra parte, tampoco en el ma-
trimonio civil resulta indiscutible la no posibilidad legitima de nue-
vo matrimonio . Como observan LACRUZ-SANCHO, la disposicion del
articulo 195, 3 del C6digo civil no excluye totalmente la licitud del
nuevo matrimonio : a sensu contrario, si "la sola declaracion de
fallecimiento no basta por si sola" para ulterior matrimonio, se ad-
mite que acompanada de otros elementos permita nuevo matrimonio .
Tal elemento podrfa ser la concurrencia de pruebas que objetiva-
mente, esto es, no solo frente al conyuge, sino para un observador
imparcial situado mentalmente en el momento de contraccion del
nuevo matrimonio, llevasen a la certeza moral de la muerte . Tanto
en el matrimonio can6nico como en el civil, caso de demostrarse
posteriormente al nuevo matrimonio la falsedad de tal creencia, no
podria negarse la lesion objetiva del principio monogamico y la rea-
lizaci6n de la parte objetiva del tipo legal positivo descrito por el
articulo 471 del Codigo penal . Pero la conducta se hallarfa justifi-
cada por la debida diligencia con que se llevd a cabo, constitutiva
de caso fortuito (art . 8 .°, 8 del C . p .), y faltaria la parte negativa
del tipo legal de bigamia . Quien actua dentro del cuidado objetiva-
mente exigible en el trafico no puede incurrir en responsabilidad
penal (62) . En cambio, si el error fuese imprudente, la soluci6n
-impunidad o aplicaci6n del art. 565 del C . p.- dependeria de la
admision o no del tipo imprudente de bigamia . Nosotros respon-
demos negativamente a esta cuestion (Cfr. infra, 11, 4) .

c') El segundo o ulterior matrimonio .

El artfculo 471 del Codigo penal no exige requisitos distintos al
matrimonio anterior y al actual . De este, como de aqu61, requiere
solo que sea "matrimonio" . Vale, pues, para el matrimonio bfgamo el
mismo planteamiento efectuado para el matrimonio anterior . Baste
aqui recordar que en el centro mismo se halla la necesidad y sufi-
ciencia de la celebracion con apariencia de legalidad, segun el De-
recho espanol, incluyendo en este la norma de conflicto de Derecho
internacional privado. Que al nuevo matrimonio no le reconozca
la ley "efectos civiles" (art . 51 del C. c.) no constituye, como se
vio (cfr . supra, 11, 3 A a a') elemento diferencial alguno respecto
del matrimonio anterior, que tampoco precisa estos efectos (63) . Por
(62) CUELLO, op . cit., pag . 673, y QUtrrrANO, op . cit., pag . 1011, propo-
nen tambien la impunidad en los casos de buena fe, pero sin justificar
esta soluci6n .
(63) No compartimos, por ello, la formulacion de FERRER SArtA : "Lo
que constituye la caracteristica esencial de este delito es la celebracion de
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Matrimonios ilegales en el C6digo penal 458~

otra parte, no tiene tampoco relevancia diferencial que respecto del

matrimonio bfgamo no quepa fundar su no necesidad de validez
la en la ley exija solo su no disolucion legitima . No cabria pedir-
la exclusion del delito de bigamia para los nuevos matrimonios nu--
los : la lesion del principio monogamico no requiere la validez de
los matrimonios en juego, sino solo su reconocimiento jurfdico efec--
tivo, que en el nulo tiene lugar hasta su anulacion ; esto es evidente-
en el nuevo matrimonio, que en todo caso es nulo y no por ello-
deja de originar el delito de bigamia. Que el segundo o ulterior ma-
trimonio, pese a ser siempre nulo, "es matrimonio" existente, se-
deduce sin mas del mismo artfculo 471 del C6digo penal no solo
porque este quedarfa de to contrario sin ninguna posibilidad de apli-
caci6n, sino tambien porque califica expresamente de "matrimonio"'
al segundo o ulterior . No hace falta, pues, acudir a la artificiosa argu--
mentacion de OPPE, quien, tras senalar que en Derecho espanol el'
matrimonio bfgamo carece, segun el artfculo 51 del C6digo civil, de
todo efecto civil y por ello podrfa parecer inexistente, alega loss
artfculos 75 y 83 del C6digo civil y la necesidad de la declaracion
de un Tribunal civil o eclesiastico para que proceda su anulacion,
como prueba de que en tanto no se produca esta declaracidn el'
matrimonio bigamo es existente (64) . Pero el planteamiento de.
OPPE viene a confirmar nuestro punto de partida : la relevancia-
juridica de todo "matrimonio contrafdo" en cuanto no se declare-
su anulacidn.
Ni siquiera la provocaci6n intentional de la nulidad del nuevo,
matrimonio modifica esta conclusion . Es viciada la argumentation
de CARRARA de que "si la simulation recae en el segundo matrimonio-
no ocurre siquiera tentativa de bigamia, porque el culpable no tuvo-
nunca la intention de contraer un segundo matrimonio valido" (65) :
se trata de que el artfculo 471 del C6digo penal no exige "la inten-
cibn de contraer un matrimonio valido", sino solo la de "contraer
segundo o ulterior matrimonio" (valido o no).
El nuevo matrimonio coincide tambien con el anterior en reque--
rir una base fdctica constitufda, entre otros hechos, por la conducta
de los contrayentes . Pero el artfculo 471 del C6digo penal concede
caracter tipico solo a la base factica del segundo o ulterior matri--
monio. La accidn tfpica es en el articulo 471 del C6digo penal el
contraer matrimonio por parte de quien ha contraido otro anterior-
no disuelto . En cuanto base factica se materializa en la manifesta-
cion del consentimiento matrimonial por parte del ya casado con
arreglo a una apariencia de legalidad y produciendo como resulta--

un matrimonio que, si no subsistiese el vfnculo anteriormente contraido, .

seria vAlido, c, al menos, podrfa producir efectos juridicos" (pig . 30) ;
tampoco la de JASO : "Un segundo o ulterior matrimonio que producirfa
efectos civiles caso de no existir el matrimonio anterior" (op . tit ., pag . 296) .
(64) Cfr . W . OPPE, Deutsch-spanische Doppelehe in Mexico, en "Mo--
natschrift fur deutches Recht", aiio 25, 1971, pags . 23 y sig .
(65) CARRARA, Op. Cit., § 1 .938 .
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.454 Santiago Mir Puig

.-do (66) el efectivo matrimonio, siquiera nulo (67) . La precision de

-estos extremos tiene importancia para la distincion de delito consu-
mado y tentativa o frustracion (cfr . infra, 11, 5) y para la delimi-
tacion de autorfa y participacion (cfr . infra, 11, 6) .
Consideracion especial merece tambien en este apartado ciertos
problemas suscitados en relacion al nuevo matrimonio . El rnas im-
portante es el planteado por la celebracion de matrimonio canonico
-tras matrimonio civil anterior . El Derecho canonico no considera
matrimonio, ni siquiera aparente (68), el civil contraido por personas
"bautizadas, esto es, obligadas al matrimonio canonico . Por ello, no
concurre en el nuevo matrimonio, segun el Derecho canonico, el
impedimento de vfnculo, pudiendose celebrar licitamente (69) . El
problema consiste en que, si bien el matrimonio can6nico debe ce-
lebrarse con arreglo al Derecho canonico, este no puede afectar al
matrimonio civil anterior . Por esta razon entiende RbDRfGUEZ DE-
VESA que el derecho estatal no reconoce el nuevo estado matrimo-
nial que, al ser aparentado por medio del nuevo matrimonio, cons-
-tituye el delito de bigamia (70) . Sin embargo, no es indudable que
-el matrimonio canonico sea ilfcito para el Derecho civil. Al contra-
rio, la remision en bloque al Derecho canonico que efectua el ar-
ticulo 75 del Codigo civil ha de conducir, si ningitn precepto civil
to contradice, a la admision del segundo matrimonio canonico .
Como se vio en relacion al problema del privilegio Paulino, el ar-
ticulo 51 del Codigo civil no contradice esta conclusion, sino que
priva de "efectos civiles" al matrimonio canonico, y ya se dijo mas
:arriba que tales efectos no son necesarios para la existencia del
matrimonio a los ojos del Derecho estatal (cfr . supra, 11, 3 A aa').
Por otra parte, el Derecho canonico no puede modificar el hecho
,del matrimonio civil anterior (71) .

(66) En contra, FERRER SAMA considera la bigamia "delito de mera

- conducts", op . cit ., pig . 31 .
(67) QUINTANO exige" la formalidad conclusa del segundo vfnculo", Cur-
so de Derecho Penal, Madrid, 1963, 11, pig. 380 ; MAURACH propone la
formula siguiente : "La accidn consiste en la "construccidn" del nuevo ma-
trimonio, es decir, en la ejecucion de todos los actos que deben llevar a
- cabo los contrayentes y ]as personas que participan en la documentaci6n
para la produccion (Zustandekommen) formal del matrimonio" : obra cita-
-da, pig. 411. La doctrina alemana es unanime en requerir la produccidn
formal del nuevo matrimonio (Abschluss); WELZEL, op . cit., pig. 424 ;
KOHLRAUSCH-LANGE, op . cit., pig. 412 ; DREHER, op . cit., pig. 738 (§ 171/2) ;
SCHONKE-SCHRODER, Op. Cit., pig. 1011 (§ 171/6) ; HEIMANN-TROSIEN, LK,
'9.a ed ., cit., § 171/12 . Todos esos autores senalan, ademas, que, aunque la
bigamia crea un estado (Zustandsverbrechen), no es un "delito permanente"
(Dauerverbrechen). Ello es importante para la prescripcidn, cuyo plazo em-
pieza a correr a partir de la celebraci6n, no del cese del nuevo matrimonio .
Asf, CUELLO, op . cit., pag. 677. En contra, S. 15 junio 1953 (Arl/1 .514) ; a
. a favor, S. 16 noviembre 1959 (Arl/3 .357) y 10 junio 1970 (Arl/2.774).
(68) BERNARDEZ CANT6N, op . cit., pig . 55 . .
(69) BERNARDEZ CANTON, Op . Cit ., pig . 117 .
(70) RODRIGUEZ DEVESA, op . cit ., pag . 237 .
(71) Esto permite admitir la posicion de LACRUZ-SANCHO, segun la cual
-la situaci6n de ineficacia civil del matrimonio can6nico cesa cuando desapa-
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 455

Penalmente, este planteamiento ha de conducir a la misma solu-

,ci6n propuesta mas arriba para el matrimonio acogido al privilegio
Paulino. La letra del articulo 471 del C6digo penal comprende el
supuesto examinado que, por tanto, realiza el tipo positivo de
injusto ; pero la licitud civil del nuevo matrimonio impide su anti-
juricidad penal -siempre un plus-, por to que su celebracion ha
de considerarse justificada en base al articulo 8.0, 8 del C6digo
penal - ejercicio legitimo de un derecho.
Esta formulacimn dogmatica se aparta de la acogida por la juris-
prudencia, que traslada el plano al plano subjetivo del conocimiento
de la antijuricidad . En las Sentencias del Tribunal Supremo de 29
de noviembre de 1944 (Arj/1 .261) (72), 22 de marzo de 1945 (Arj/
-401), de 6 de junio de 1945 (Arj/779), de 24 de febrero de 1962
(Arl/832) se considera inexistente el dolo (como dolus malus) por
error invencible de prohibici6n. Pero esto supone que, cuando el
error es vencible o no se produce en absoluto, deberfa, segun el
Tribunal Supremo, castigarse por imprudencia (73) o por el tipo
doloso (74) . Y es inadmisible que una conducta licita civilmente,
porque to es can6nicamente, (art . 75 del C. c.) pueda originar res-
ponsabilidad penal.
Problema interesante es tambien el suscitado por el nuevo ma-
trimonio celebrado sub condicione, bajo condicion suspensiva -la
resolutoria se tendria por no puesta o afectaria solo a la validez,
por simulacion- (75) . Sea convencional o legal (arts. 93, 94 y 95
,del C. c.), el no cumplimiento de la condici6n obliga a considerar
-inexistente el matrimonio, que s61o hubiese llegado a ser tal caso
de cumplirse la condici6n (76) . No puede decirse entonces que se
haya contraido nuevo matrimonio y no se realiza el tipo legal del
Ael artfculo 471 del C6digo penal. Subsiste, sin embargo, la cuesti6n
de si ello origina el tipo de tentativa o frustracion, que se exami-
nara mas adelante (cfr . infra, 11, 5) .
FERRER SAMA entiende que "no constituiria delito de bigamia el
matrimonio contraido con nombre supuesto, aunque si otras figuras
del delito" (77) . Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo
.de 12 de abril de 1942 (Arj/679) ha considerado irrelevante tal

rece el obstaculo del matrimonio civil, "en cuyo momento el can6nico

comienza a surtir efectos como si se hubiera celebrado entonces, pero no
mds ; op . cit., pag . 62 . Esta soluci6n es, sin duda, satisfactoria : vid . pagi-
nas 63 y 64, nota 4.
(72) " . . . tal dolo especifico falta, y con ello desaparece toda responsa-
bilidad criminal, cuando, como aparece de hecho probado, los procesados
manifiestan la existencia de un matrimonio civil anterior del contrayente
al cura parroco que habfa de autorizar el sacramento, y este no s61o expres6
.su creencia de que podfan casarse los procesados, sino que posteriormente
procedi6 a la celebraci6n del matrimonio ."
(73) Asi parece sugerirlo de modo indirecto la S . 19 abril 1913 (1Cr/195) .
(74) Asf, S . 3 diciembre 1957 (Arl/3 .482) .
(75) BERNARDEZ CANT6N, op. cit., pig . 276 .
(76) LACRUZ-SANCHO, op . cit., pags . 44 y 60 .
(77) FERRER SAMA, op. cit ., pig . 31 .
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456 Santiago Mb- Puig

6uposici6n de nombre . Lo cierto es que el articulo 471 del Codigo,

penal no exige la celebracibn del nuevo matrimonio con el nombre-
verdadero. Alcanza, por tanto, a todo aquel que contrajere segundo-
o ulterior matrimonio sin hallarse legitimamente disuelto el ante-
rior, sea con nombre verdadero, sea bajo nombre supuesto . Ello no .
obsta a que esta circunstancia plantee la cuestion de la posibilidad
o no del concurso con falsedad (cfr . infra, 11, 6) .
No hace falta senalar que, aunque no to exige expresamente, el-
tipo legal del artfculo 471 del C6digo penal requiere que el primer
y segundo matrimonios no se hayan contraido por las mismas per-
sonas (78) . La falta de lesion del bien juridico protegido -el carac-
ter monogamico-, obliga a entender excluida incluso la parte posi--
tiva del tipo legal -el tipo stricto sensu-, y no solo la antijuri--
cidad. Es este un ejemplo de la insuficiencia de la interpretacion
literal de la ley.
Ya se ha visto al examinar el elemento de la disolucidn del ma--
trimonio anterior, que este debe ser antecedents respecto del actual .
Lo mismo se confirma por la expresion "segundo o ulterior" matri-
monio. Ello permite plantear el problema, mas bien te6rico, que-
PISnPIA sugiere (79), de la simultaneidad de ambos matrimonios,
celebrados ambos o uno de ellos mediante representante. Debe re-
conocerse que si la simultaneidad fuese exacta -cosa muy diffcil-,
el supuesto no serfa tipico, segun el articulo 471 del C6digo penal, y
deberia, por ello, quedar impune . Esto constituye una laguna legat
que deberia corregirse por el legislador. El interprets no puede ha-
cerlo, porque ello constituirfa clara aplicacion analogica, en perjui-
cio del reo, de la ley penal, vedada por la necesidad de "interpreta-
cion rigurosa de la ley" que impone el articulo 2.° del Codigo,
penal (80) .
Por ultimo, la expresion "segundo o ulterior matrimonio" puede
motivar la duda del tratamiento juridico penal de la celabracion
de mds de un matrimonio posterior al anterior disuelto . La conjun-
cion disyuntiva "o" podria llevar a entender que la unidad del
delito de bigamia no se desborda por la pluralidad de nuevos ma--
trimonios. Tal conclusion no se aviene bien, sin embargo, con la
propia literalidad de la expresi6n analizada, que no dice "segundo
o ulteriores" -en plural-, sino "segundo o ulterior" -en singu-

(78) Por ejemplo : El extranjero que se casa con espanola en su pais .

seg6n su derecho y en Espana can6nicamente. Ver los ejemplos, algunos
reales, que recoge MANZINI, op . cit,, pag. 688, nota 18 . Si el matrimonio
anterior se anu16 podrfa constituir el primer matrimonio a efectos de biga-
mia, aunque esta cabria si los antiguos conyuges vuelven a casarse tras haber
contrafdo uno de ellos matrimonio con tercero. Pero entonces el matrimonio
anterior relevante no seria el contraido por primera vez entre los bfgamos,
sino el celebrado con el tercero.
(79) PISAPIA, op . cit ., pag . 424, nota 3 .
(8O) 1. C6RDOBA RODA, en 1. C6RDOBA RODA-G . RODRIGUEZ MOURILLO, .
Comentarios al C6digo Penal, I, Barcelona, 1972, pag. 57 .
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Matrintonios ilegales en el Codigo penal 457

lar-. "Ulterior" alude al "tercero" o "cuarto", etc., por si solos

-en singular-, pero no a una pluralidad de matrimonios al mismo
tiempo .

b) La parte subjetiva del tipo legal de injusto.

a') En el esquema propuesto (cfr . supra, 11, 3) el dolo o la
imprudencia integran el tipo legal de injusto. El tipo legal del ar-
ticulo 471 del C6digo penal es, como es regla en los delitos conte-
nidos en el Libro II, distinto a los previstos en el articulo 565 del
C6digo penal, de caracter doloso . El dolo ha de abarcar, como
en todo tipo doloso, la totalidad de elementos objetivos del tipo
legal. Para ello es necesario no s61o conocer, sino tambien querer .
Pero querer la accion tipica -contraer segundo o ulterior matrimo-
nio- significa en el articulo 417 del C6digo penal quererla como
precedida de ciertos elementos anteriores y externos a la misma.
Es decir, el dolo de la acci6n tfpica del artjfculo 471 del C6digo
penal implica el conocimiento de los elementos de este tipo legal
externos a la acci6n, a saber : a) el matrimonio anterior, y b) su
no disoluci6n legitima (81) . Tratandose de elementos normativos,
como sucede en el artfculo 471 del C6digo penal, han de conocerse
no s61o los hechos en que se basan, sino tambien los elementos nor-
mativos mismos en cuanto tales (82) . Basta, sin embargo, una com-
prensi6n de los mismos aproximada, "en la esfera del profano" -se-
gun la f6rmula de MEZGERG generalmente admitida- (83) . Por otra
parte, la doctrina considera suficiente el dolo eventual (84) .
El Tribunal Supremo suele subrayar la necesidad de conocer la
no disoluci6n ni anulaci6n del matrimonio anterior, por ser este
extremo el que presenta mayor numero de problemas en la practica .
La Sentencia de 16 de febrero de 1954 (Arl/481) declara : ". . .el dolo
especifico de este delito, que no es otro sino el que, sabiendo el
culpable que el anterior matrimonio no esta disuelto ni declarado
nulo . . ." . En el mismo sentido, la Sentencia de 5 de julio de 1944
(Arl/882) : " . . . dicha figura delictiva -bigamia- se comete de
modo consciente y voluntario por quien, unido en matrimonio con

(81) MANZINI, distingue tambien entre "intenzione" de contraer un nue-

vo matrimonio y "consapevolezza" del anterior matrimonio : op . Cit, pagi-
na 691. Siguen la misma f6rmula PISAPIA, op . cit., pag . 468 y sig. ; CUELLO,
obra citada, pag. 675.
(82) JESCHECK, op . cit., pig. 219. En contra, HEIMANN-TROISIEN, 1.1t,
9.a ed ., cit., § 171/11, considera el error sobre la subsistencia del matrimo-
nio, como valoraci6n jurfdica, error de prohibici6n. Pero esto es retroceder
a la distinci6n de error de hecho y error de derecho, hoy superada por la
ciencia.
(83) 1 . C6RDOBA RODA, El conocimiento de la antijuricidad en la teoria
del delito, Barcelona, 1962, pag. 99 ; JESCHECK, op . cit ., pag . 219 .
(84) MAURACH, op. cit ., pag . 411 ; WELZEL, op . cit ., pdg . 242 ; 1tOHL-
RASCH-LANGE, op . cit- pag . 412 ; DREHER, op . cit, pag . 738 (§ 171/3) ;
SCHDNKE-SCHR6DER, Op Cit., pig . 1()11 (§ 171/5) ; JAGUSCH, 1.K, 8? ed ., pd-
gina 73 ; 1 .ACKNER-MAASSEN, op. cit., pag . 441 (§ 171/5) ; JASO, Op . Cit ., pd-gi-
na 296 ; RODRfGUEz DEVESA, op . cit., pag . 237 .
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458 Santiago Mir Pzcig

una mujer . . ., se case con otra sabiendo que no se ha disuelto ni

declarado nulo el anterior . . ." .
En algunos casos, el Tribunal Supremo parece contentarse con
el dolo eventual, deducido de no haber practicado el autor las dili-
gencias mds elementales para cerciorarse de la disolucion o anula-
cion del anterior vfnculo. Tal concepto de dolo raya peligrosamente
con la imprudencia, de la que parece una forma calificada . Asf, la
Sentencia de 19 de abril de 1913 (JCr/ 195) : " . .. dejando de practi-
car las mas elementales diligencias para averiguar si su segunda es-
posa vivfa cuando tan facil le era por residir en la misma provincia,
todo to cual revela la intencion dolosa . . ." ; la Sentencia de 31 de
octubre de 1925 (JCr/ 265) : " . . . sin haber practicado las mas ele-
mentales diligencias para averiguar si su primera esposa vivfa y
fijandose de imprudente manera en las declaraciones de los testigos
que presentaba el Letrado. . ." ; analogas las Sentencias de 16 de
enero de 1906 (JCr/27) y 23 de abril de 1926 (JCr/174). Por ultimo,
el Tribunal Supremo entiende que el dolo se halla presunzido por
la ley en base al articulo 1 .°, 2 del Codigo penal, to que explica
que la no concurrencia de argumentos que excluyan positivamente
el dolo, baste al Tribunal Supremo para afirmarlo. Asf, la Sentencia
de 2 de enero de 1957 (Arl/35) : " . . .la voluntad dolosa . . . aparece
probada no solamente en virtud de la presuncion que establece el
parrafo 2.° del articulo 1 .0 del Codigo penal, segun el cual las accio-
nes y omisiones penadas por la ley se presumen siempre voluntarias,
es decir, conscientes, mientras no conste to contrario, sino tambien
aparece acreditada dicha voluntad dolosa y muy principalmente
porque la naturaleza de ambos sucesos no permitia que ninguno de
los conyuges en uno y otro caso ignorase su trascendencia en todos
los ordenes" ; la Sentencia de 23 de octubre de 1957 (Arj/2 .919)
"Es infundada la alegacion que consigna el recurso, de no concu-
rrir dolo . . . al sostener que el reo estimaba nulo el primer matrimo-
nio que realizo, dada la epoca roja en la que contrajo y por su
anormalidad, cuando la presunci6n general de voluntariedad de las
acciones punibles, establecida por el articulo 1.° del Codigo penal
no ha sido destruida . . ." Vease tambien la Sentencia de 22 de marzo
de 1945 (Arl/401).
b') El error esencial en cualquiera de los elementos tipicos,
sea en la accion tipica, sea en sus presupuestos normativos, excluye
el dolo y plantea la cuestion de la estimabilidad subsidiaria del tipo
imprudente . Las sentencias citadas mas arriba vienen a admitir que
el creer legitimamente disuelto el matrimonio anterior ha de deter-
minar la exclusion de responsabilidad penal.
c') El Tribunal Supremo, coherentemente con su concepci6n
dogmatica de dolo como dolo malo, entiende tambien excluido el
dolo en los supuestos de error de prohibicion por desconocimiento
de la antijuricidad del segundo matrimonio . Es to que sucede en
los casos de matrimonio can6nico autorizado por la Iglesia tras ma-
trimonio_civil no disuelto : el Tribunal Supremo no exige la creencia
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Matrimonios Regales en el Codigo penal 459

en la disoluci6n legitima, sino que considera suficiente la creencia

en la licitud del nuevo matrimonio o, a to sumo, la convicci6n de
la nulidad -no disoluci6n- del matrimonio civil. Tal error no
afecta a la voluntad natural del hecho tipico, sino al conocimiento
de la antijuricidad.
Han estimado el error de prohibicihn como excluyente de toda
responsabilidad penal las Sentencias de 29 de noviembre de 1944
(Arl/1 .261), 22 de marzo de 1945 (Arl/401, 6 de junio de 1945
(Arl/779) y 24 de febrero de 1962 (Arl/832). Las dos 6ltimas tienen
especial importancia, por cuanto proporcionan un criterio general,
aplicable no shlo a la bigamia, de delimitaci6n de error de prohibi-
cion eximente y no eximente . La Sentencia de 6 de junio de 1945
declara que el delito de bigamia "nunca puede cometerse, al igual
que cualquier otra infraccidn penada por la ley, sin la voluntariedad
exigida en el articulo 1 .° del Cddigo sancionador, como elemento
subjetivo equivalente a la intenci6n dolosa de la persona responsa-
ble que, para serlo, ha de tener conciencia de la ilicitud de sus
acciones y omisiones y que ya no to es si obra al impulso de legi-
timos propositos y en la creencia racionalmente fundada, bien sea
cierta o err6nea, de ejercitar el propio derecho sin lesion de ningun
otro que en el orden penal se halle. protegido" . De los fragmentos
que he subrayado cabe deducir : primero, el Tribunal Supremo re-
quiere la actualidad -no solo potencialidad- del conocimiento del
injusto. Ello es coherente con la teoria del dolo que sustenta . Se-
gundo, el contenido del error de prohibicion es la conciencia de
no lesionar ningiin bien juridico que se halle protegido penalmente .
Tercero, el criterio de distinci6n de error eximente y error no exi-
mente es que se halle o no racionalmente fundado el mismo, que
debe interpretarse con un sentido de relatividad, en referencia a la
racionalidad del hombre medio colocado en la situacion concreta
del agente . La Sentencia de 24 de febrero de 1962 se expresa en
cuanto a la distincion de error eximente y no eximente en el mismo
sentido, si bien refiriendose s61o a la "creencia fundada" . Aunque
denegatoria del error eximente, la Sentencia de 22 de abril de 1969
(Arj/2 .317) ape16 al mismo criterio de la Sentencia 6 de junio
de 1945 .
Tan importante como el principio de distincion seiialado es el
contenido concreto que el Tribunal Supremo da al mismo : en todas
las sentencias citadas se consideran casos en que el imputado habia
sido autorizado por un ministro de la Iglesia, pese a haberle mani-
festado abiertamente la concurrencia del anterior matrimonio o,
incluso, a haber consultado a distintas personas que le dieron opi-
nihn positiva . No cabe duda de que influye en el Tribunal Supremo
la conciencia de que no cabe castigar un matrimonio licito con arre-
glo al Derecho can6nico . Hemos dicho mas arriba que esta licitud
supone tambien la licitud civil, por virtud de la remisi6n en bloque
al Derecho canonico del articulo 75 del Cddigo civil . Por ello, la
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460 Santiago 111h- Puig

solucidn correcta no es la exencion de responsabilidad por error,

que pudiera faltar, sino por ejercicio legftimo de un derecho (ar-
tfculo 8.0, 11 del C. p.) .

B) El tipo legal negativo de injusto

Las dnicas causas de justificacion que poseen interes especifico
para el tipo legal del delito de bigamia son el ejercicio legitimo de
un derecho (art . 8.0, 11 del C. p.) y el caso fortuito (art . 8.°, 8 del
Codigo penal) . Al estudiar los elementos normativos de no disolu-
cion de matrimonio anterior y matrimonio actual, se dijo que el
artfculo 8.°, 11, ha de operar en los casos de privilegio Paulino y
matrimonio canonico permitido por la Iglesia tras matrimonio civil
no disuelto, y que la certeza moral de la muerte permite la aplica-
cion del artfculo 8 .°, 8 del Codigo penal. Nos remitimos a to dicho.
Querfamos senalar, ademas, que el delito del articulo 471 del
Codigo penal confirma el punto de partida sistematico que sirve
de base a este trabajo, a saber, que el tipo legal es tipo total de
injusto y supone, por ello, tacitamente la ausencia de causas de
justificacion . Adviertase que en los casos senalados de justificacion
de la bigamia con arreglo al artfculo 8.°, 11 del C6digo penal no
cabrfa decir que el segundo matrimonio es ilegal . Por el contrario,
dicho matrimonio es licito, pese a realizar el tipo legal positivo .
Ahora bien, la rubrica del Capftulo en que se encuentra el artfcu-
lo 471 del Codigo penal se refiere a los "matrimonios Regales" . Lue-
go, el matrimonio justificado por el articulo 8.°, ll del Codigo penal
no realiza el tipo legal del artfculo 471 por no ser un matrimonio
ilegal, o to que es to mismo, porque falta la parte negativa del tipo .
No hace falta senalar, por to demas, que el adverbio "legitima-
mente" del articulo 471 del Codigo penal no se refiere al tipo legal
negativo (no es un "elemento especial de antijuricidad"), sino al
positivo . La legitimidad no se predica, en efecto, del hecho descrito
por el tipo, sino de la disoluci6n del matrimonio anterior.

4. Posibilidad o no del tipo imprudente de bigamia.

En los derechos en que los tipos imprudentes se incriminan de
forma especial, cuando se estima necesario castigarlos, en sistema
de numerus clausus, la punibilidad de la bigamia culposa depende
de su prevision expresa por el legislador . Lo normal es entonces
que ello no tenga lugar. Este es el caso de los Codigos penales de
la Republica Federal Alemana y de Italia . Es evidente en estos pafses
que solo la bigamia dolosa es punible (81) . El problema es mas
diffcil de resolver en el sistema espanol de incriminacion abierta
de la imprudencia, en las formulas generales de los articulos 565 ;
586, 3.0, y 600 del C6digo penal.

(85) Ver nota anterior . En Italia, PISAPIA, op . cit ., pag . 468 ; RICCIO,
obra citada, p6g . 238 ; COLACCI, OP . Cit ., pag . 154 ; MANZINI, op . cit ., pa-
gina 691 .
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Matrinionios ilegales en el Codigo penal 461

La doctrina espanola se halla dividida en este punto . CUELLO

'CAL6N y RODRIGUEz DEVESA niegan la punibilidad del tipo impru-
ciente de bigamia (86) . Por el contrario, FERRER SAMA, CONDE PUM-
PIDO y, menos claramente, JASO y PUIG PEIRA la admiten (87) . GIM-
BERNAT no se decide por una u otra soluci6n, pero pone abierta-
mente en duda la posibilidad de la imprudencia (88) . El Tribunal
Supremo no ha negado nunca la posibilidad del tipo imprudente de
bigamia . Por el contrario, en alguna sentencia, como la de 19 de
abril de 1913 (JCr/195), se sugiere claramente la posibilidad de la
imprudencia : "Si la imprudencia temeraria se caracteriza por la
.carencia absoluta de toda malicia y de falta de intenci6n en la eje-
cuci6n de un hecho punible, no puede en modo alguno aplicarse a
los realizados por el recurrente, pues aparece claramente que al
-contraer ulterior tercer matrimonio sin estar disuelto el segundo,
ocult6 este ultimo . . ." . Sin embargo, no deja de ser significativo
que, aparte de la Sentencia de 1 de abril de 1882, citada por QUIN-
TANO, PUIG PENA, CONDE PUMPIDO y CUELLO CAL6N (89), 5610 en
7a muy reciente de 4 de julio de 1974 ha estimado el Tribunal Su-
premo la bigamia por imprudencia, y ello no por haberse preferido
la impunidad en casos de imprudencia, sino mas bien por una am-
pliaci6n de to doloso . Ya se ha dicho mas arriba que el Tribunal
Supremo entiende concurrente el dolo en este delito en casos ex-
cesivamente pr6ximos a la imprudencia y que apela para ello con
-frecuencia a la presunci6n de voluntariedad del artfculo 1 .°, 2 del
,C6digo penal . Piensese, por ejemplo, en la Sentencia de 31 de octu-
bre de 1925 (JCr/265) .
La soluci6n de la cuesti6n planteada no ha de depender de con-
sideraciones politico-criminales del interpetre . Estas corresponden
al legislador, que, segun la interpretaci6n dominante, cuando quiere
~cerrar el paso a la incrimmacion imprudente, introduce en la des-
cripci6n tipica referencias subjetivos incompatibles con la impru-
-dencia (90) . El articulo 565, 1, permite s61o excluir de la impruden-
cia a los tipos que contienen elementos subjetivas que suponen el
-dolo: puede interpretarse que exige que el hecho objetivo constitu-
yera aya "delito" (doloso) "si mediare malicia", y los tipos portadores
de elementos subjetivos que suponen el dolo no realizarfan -no

(86) CUELLO, op. cit., pag. 676, pero su argumentaci6n no es admisible ;

RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pdg. 237.
(87) FERRER SAMA, op . cit., pigs. 36 y sig. ; QUINTANO, Op . Cit., plgi-
nas 1015 y sig. ; CONDE PUMPIDO, op . cit., pag. 96 ; JASO, op . cit., pag. 296,
a sensu contrario de su afirmaci6n de que "la comisi6n culposa no es posi-
ble respecto al que contrae matrimonio con el c6nyuge" ; PUIG PENA, se
limita a referirse a la admisi6n de la imprudencia por la S. 1 abril 1882 .
(88) E .GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho Penal en la actuali-
,dad, en "Anuario de Ciencia Jurfdica", 1, 1972, p6g . 278 .
(89) QUINTANO, Op . Cit ., pag. 1016 ; PUIG PENA, Op. Cit., pig . 171 ;
-CONDE PUMPIDO, Op. Cit., pig . 96 ; CUELLO, op . cit., pag . 676 .
(90) J . C6RDOBA RODA, Notas al Tratado de Derecho Penal, de R . MAU-
-RACH, Barcelona, 1962, pags . 216 y sigs . ; J . ANT6N ONECA, Derecho Penal, 1,
Madrid, 1949, pag. 224 .
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462 Santiago Mil- Puig

constituirian todavia "delito"- anadiendo s61o al hecho objetivo,

la malicia. En otras palabras : el artfculo 565 supone un hecho no
doloso que, de afiadfrsele el dolo -la malicia-, constituirfa "deli-
to" : y un hecho no doloso no puede, con la sola adicibn del dolo,
dar lugar a un tipo de portador de elementos subjetivos que supo-
nen el dolo, porque antes de la adici6n del dolo no podian concurrir
concurrir en 6l esos elementos y la sola adici6n mental de aquel
no implica la de estos. No es posible, en cambio, deducir del artfcu-
lo 565 la no incriminaci6n culposa de los tipos en que se express,
solo el dolo, ya que en ellos el hecho objetivo constituye delito con
s61o mediar malicia. La incriminacion de la bigamia culposa depen--
de, en primer lugar, de la ausencia de elementos subjetivos adicio-
nales al dolo en el tipo del artfculo 471 del CSdigo penal, si es
que se demuestra la posibilidad de producci6n real del tipo de
bigamia imprudente .
Es indudable que es imaginable la realizaci6n imprudente de la
bigamia. Piensese en quien cree infundadamente que su matrimonio~
anterior esta disuelto legftimamente . Por otra parte, en el tipo legal
del artfculo 471 del Codigo penal no se exigen elementos subjetivos
adicionales al dolo . No puede considerarse como tal la necesidad
de conocimiento del matrimonio anterior y de su no disolucion,
porque este conocimiento es requerido por el mismo dolo : la biga-
mia dolosa to requiere necesariamente . De esto cabrfa deducir que
si falta dicho conocimiento falta solo el dolo y, caso de mediar
imprudencia, es aplicable el articulo 565 -no el 586, 3., ni el 600,
referidos a mal a las personas o dano a las cosas, respectivamente-,
porque se ejecuta un hecho que con solo mediar el dolo -"si me-
diare malicia"- constituirfa el "delito" de bigamia. Pero esta 'cues-
ti6n no serfa acertada . El artfculo 479 del C6digo penal no contra-
dice ciertamente el razonamiento formulado (91) . Este precepto no
requiere necesariamente la concurrencia de dolo, sino s61o que,,
caso de darse, el contrayente doloso ha de dotar a la mujer que
contraiga matrimonio de buena fe . El articulo 478 del C6digo penal
sf se opone, en cambio, a la posibilidad de estimaci6n de la biga-
mia imprudente . Segun la interpretacion que corresponde a la ex-
presi6n "conocido o denunciado en el expediente", el artfculo 478
del CSdigo penal no castiga la participaci6n dolosa, sino una impru-
dencia cualificada . La cualificaci6n descansa, por una parte, en el
caracter de funcionario publico del Juez y, por otra, en los datos
de la notoriedad objetiva o denuncia en el expendiente del impe-
dimento. Ambos extremos caracterizan a la imprudencia como es--
pecialmente grave. Ahora bien, si se admitiese la incriminaci6n
culposa para el bigamo, deberfa admitirse la inadmisible consecuen-
cia de que la imprudencia no cualificada -menos grave- de ester
se castigaria mds gravemente que la del artfculo 478 del C6digo
penal : la pena de la bigamia imprudente podria ser arresto mayor
(arg . ex, art. 565, ultimo parrafo), mientras que la conducta impru-

(91) En contra, RonefGUEz DEVESA, op . cit., pig. 237 .

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Matrintonios ilegales en el Codigo penal 463

dente del Juez se castiga solo en el artfculo 478 con las penas de-
suspension y multa, pese a que el juez seria, si no fuese por este
precepto, autor (asimilado : art. 14, 3, del C. p.) (92) de la bigamia
imprudente . Ello supondria que el articulo 478 concede significado,
atenuatorio a una imprudencia mds grave, to cual es intolerable . La
punicion especial de la participacion del Jliez no puede tener, pues,.
otro sentido que el de castigar un comportamiento de otro modo-
impune. Es decir, el articulo 478 del Codigo penal castiga especial-
mente al juez porque presupone que, de no hacerlo, su conducta
imprudente serfa impune, por serlo toda forma de bigamia impru--
dente. Segun este razonamiento, puede considerarse atipica la biga--
mia imprudente .
Por su propia naturaleza, el planteamiento anterior alcanza tam--
bien a la imprudencia de derecho. No se trata, en efecto, de que
la estructura tipica de la bigamia haga imposible la imprudencia de
hecho, subsistiendo como posible la de derecho (como sucede en
los tipos portadores de elementos subjetivos que implican el dolo),,
sino que la ley no quiere castigar la imprudencia, sin distinguir .
Serfa injusto, porque no hay ninguna raz6n para ello, exceptuar de
la impunidad a la imprudencia iuris.

5. Los tipos legales de imperfecta ejecuci6n

y de los actos preparatorios punibles.
A) a) En Italia se entendio durante un tiempo que la bigamia
era incompatible con su ejecucion imperfecta (93) . Pero ello no es
compartido ya por la doctrina italiana actual dominante (94), que
admite la tentativa no solo en base a que el Derecho italiano re-
quiera "efectos civiles" por la inscripci6n en el Registro estatal (95) .
En Alemania, hasta la reforma de 23 de noviembre de 1973 (4.
Strafrechtsreformgesetz), ante un texto paralelo al nuestro, se ad-
mitia generalmente la tentativa (96) . La doctrina espanola admite

(92) Recientemente, RODRfGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit ., pagi-

na 881, admite con el apoyo de una direcci6n jurisprudencial la cooperaci6n.
necesaria en delitos imprudentes .
(93) MANZINI, op . cit., pag. 689, la tinica expresion que preve -no ins-
cripci6n en el Registro- no valdria para nuestro Derecho. Igual Riccio,.
obra citada, pags . 220 y sig.
(94) PISAPIA, op . cit., pag. 453 ; COLACCI, Op . Cit., pags . 145 y siguiente ;-
S. RANIERI, Manuale di Diritto Penale, III, 2.a ed ., Padova, 1967, pag. 168 ;
ANTOLISEI, op . cit., pag. 342.
(95) Vid., por ejemplo, SANTORO, Op. Cit., pags . 144 y sigs ., que precisa-
mente no admite la tentativa solo para el caso de faltar la inscripci6n en
el matrimonio can6nico y, en cambio, la admite para el civil. Funda to pri--
mero en que la inscripci6n no pertenece a la acci6n tipica, sino que es;
solo ccndicion objetivo de punibilidad. Ya hemos visto que la polemica sobre:
este punto no puede plantearse entre nosotros .
(96) MAURACH, BT, cit., pdg. 411 ; WELZEL, op . cit., pig. 424 ; SCH6NKE--
SCHRODER, Op . Cit., 16 ed ., p6g. 1006 ; LACKNER-MAASEN, op. cit., 7.a ed ., p3--
gina 431 ; DREHER, op . cit., 33 ed ., pag. 714; JAGUSCH, LK, 8.1 ed., pag. 73 ;
HEIMANN-TROSIEN . LK, 9.'` ed ., cit., § 17110 ; KoNLRAUSCH-LANGE, obra.
citada, pag. 412.
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,464 Santiago Mir Puig

-tambien la ejecucion imperfecta de la bigamia, si bien FERRER SAMA

-niega la posibilidad de frustracion (97) . Aunque la accion tfpica del
:artfculo 471 del Codigo penal requiere la efectiva contraccidn de
matrimonio, no cabe duda de que es posible el tipo de tentativa o
frustraci6n cuando aquella no se produce. Todo tipo imperfecto
supone necesariamente la no realizacion acabada del tipo legal de
-referencia .
b) Mas dificil resulta precisar la distincion de tentativa y actos
preparatorios, y la tentativa y frustracion . FERRER SAMA entiende
que ya desde la iniciacion del expediente matrimonial es posible la
tentativa, en cuanto que supone la realizacibn de actos inequfvo-
,camente dirigidos a la consumacion del delito (98) . En cambio,
RODRfGUEz DEVESA y JASO, siguiendo esencialmente a la doctrina
-alemana (99), senalan como lfnea de distincion de actos preparato-
Tios y ejecutorios el comienzo de la ceremonia. La decision de la
-cuestion es diffcil, como to es la totalidad de la problematica gene-
ral de la distinci6n de ambos momentos . En nuestro Derecho, el
-articulo 3.° del Codigo penal exige, para la tentativa, "dar comienzo
a la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores" . Que
no basta la referencia a la accion tipica descrita en la parte especial,
se desprende a sensu contrario de la adicion legal de la expresion
"directamente por hechos exteriores", que muestra que la "ejecu-
ci6n del delito" no se reduce a la sola accion descrita por el tipo
legal consumado . Si asi fuera, no seria necesario que el artfculo 3.°
-del Codigo penal exigiese el caracter directo y la exterioridad de
los actos de ejecuci6n. La teorfa objetivo-formal es, pues, insufi-
ciente para nuestro derecho. Debera buscarse una solucidn que
.amplfe el momento de la ejecucion a la esfera previa (Vorfeld) in-
mediatamente anterior a la consumacion.
Para explicar en que consiste esta esfera previa, se han formu-
lado distintas teorfas. La opinion dominante en la doctrina alemana
actual acoge soluciones encuadrables como teorfas objetivo-mate-
xiales (100). Un grupo de autores acude a la idea de peligro inme-
-diato, en atencion al plan del autor, como criterio de distincion de

(97) QUINTANO, Op. Cit ., prig . 1013 ; FERRER SSAMA, Op . cit ., prigs . 31 y
-siguientes ; RODRIGUEZ DEVESA, op . cit., prig . 238 ; CUELLO, Op . Cit ., pdgi-
-nas 676 y siguiente .
(98) FERRER SAMA, op . cit ., pig . 31 . En Alemania, de modo analogo,
#ijaban el comienzo de la ejecuci6n en la Bestellung des Angebots ; DREHER,
-obra citada, 33 ed ., prig. 714, y HEIMANN-TROISIEN, LK, 9 .1 ed ., cit ., § 171/10 .
(99) Asf, MAURACH, BT cit., pag. 411 ; WELZEL, op . cit., prig . 424;
SCH6NKE-SCHR6DER, Op . Cit., 16 ed ., pag. 1006 ; JAGUSCH, LK, 8.a ed ., citada,
pagina 73 .
(100) JESCHECK, op. cit ., prig . 391 . Las teorfas subjetivas puras se hallan
hoy ampliamente abandonadas : loc. cit ., pags . 390 y sig . Pero, como se ve
,en el texto, existe en la actualidad acuerdo en la necesidad de combinar
los puntos de vista subjetivos y objetivos, de modo que la designaci6n de
JESCHECK de "teoria objetivo-materiales" solo con esta advertencia puede
per admitida .
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Matrimonios ilegales en el Codigo penal 465

preparacion y ejecucion (101). Otro sector considera preferible, por

mas segura y estricta, la inmediatez temporal, respecto de la con-
sumacion, teniendo en cuenta el plan del autor (102). La teoria del
peligro no resuelve de forma inequfvoca la cuestion aqui planteada .
Presupuesto de dicha teorfa es la evidencia de la inmediatez del
peligro, y en la bigamia no es evidente ni que aquella empiece con
el expediente matrimonial, ni que comience solo con la ceremonia
nupcial. La teorfa de la inmediatez temporal conduce, en cambio,
a negar el inicio de la ejecucion de la bigamia en eJ expediente ma-
trimonial, que queda excesivamente alejado del contraer matrimo-
nio, para que pueda hablarse de conexidn temporal de inmediatez .
Esta solution es confirmada por la observaci6n de que el expediente
no es mas que la preparation, siquiera inequivoca, del contraer ma-
trimonio . Esta es, por otra parte, la unica solution compatible con
el principio pro reo, habida cuenta de la imposibilidad de decidir
con seguridad, segun ninguna otra teorfa, el comienzo de la ejecu-
cidn (103).
Segun esto, el principio de ejecucion gira en la bigamia en torno
al comienzo de la ceremonia (104). Solo esta constituye el campo
inmediatamente previo a la consumaci6n tfpica . Solo ella se halla
unida naturalmente a la consumacion hasta el punto de que nin-
guna otra etapa la separe de esta .
c) Al analizarse la acci6n tfpica del articulo 471 del Codigo
penal se dijo que consistfa en el efectivo contraer matrimonio apa-

(101) Sobre todo, SCHONKE-SCHR6DER, op . tit., 17 ed ., pags . 318 y si-

guientes (§ 43/12) . Mucho menos claramente, LACKNER-MAASSEN, obra ci-
Yada, 8.1 ed ., pags . 140 y sig. (§ 43/1 b), que en esta edicidn se aproxima
mucho a la formula de la inmediatatez temporal . En realidad, la nueva for-
mula de tentativa del futuro, § 22 StGB, ha favorecido a esta otra posicidn .
Sin embargo, RoxIN senala todavfa la necesidad de completar la formula
de la inmediatez con la de la puesta en peligro, asi como con la posibilidad
de anular el autor los actos emprendidos, en relation a la tentativa acabada
(version subjetiva de nuestra frustration) y a los delitos de omisi6n im-
propios : Unterlassung, Vorsatz and Fahrldssigkeit, Versuch and Teilnahme
im neuen Strafgesetzbuch, en "Juristische Schulung", 1973, pags . 329 y si-
guiente. Tambien ahora, P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Mun-
Chen, 1973, pag. 195. En Espana sigue la teorfa de la puesta en peligro
RODRiGUEZ MOURULLO, Comentarios, tit., I, pag. 117.
(102) WELZEL, op . tit., pag. 190, de quien arranca esta construction ;
JESCHECK, op . tit.; pag. 392 ; MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 4a ed ., Karlsruhe, 1971, pags . 498 y sig., concretando la position asi
hay tentativa cuando el cltor emprende un acto al que no separa ningan
otro, segun su plan, de la realization tipica (aeto inmediatamente prece-
dente al tipo). Viene a acoger esta formula RUDOLPHI, Zur Abgrenzung
zwischen Vorbereitung and Versuch, en "Juristische Schulung", 1973, pa-
gina 23 .
(103) Subraya acertadamente la importancia general del criterio pro
reo en la distinci6n de actos preparatorios y ejecutivos, SCHMIDHAUSER, obra
citada, pag . 490 .
(104) Sin embargo, la doctrina alemana dominante fija Como momento
decisivo el de la llegada (Ersclheinen) ; ver nota 99, y CUELLO, op. tit., pa-
gina 677, aunque admite la tentativa una vez iniciada la ceremonia, no
precisa cuando empieza la posibilidad de tentativa .
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466 Santiago Mir Puig

rentemente legal, entendido como resultado. Si, pese a haber reali-

zado el contrayente ya casado todos los actos necesarios por su
parte para contraer matrimonio aparentemente legal, este resultado
no se produce, debera estimarse la frustracion (105). Ello podra
suceder, por ejemplo, cuando, habiendo manifestado el consenti-
miento matrimonial el ya casado, no se llega a extender el acta
de casamiento prevista en el articulo 100 del Codigo civil por perca-
tarse el Juez en este momento del impedimento de vinculo ; o si,
correspondiendo al otro conyuge formular su consentimiento a con-
tinuacion, no to hace . No habra existido entonces matrimonio al-
guno reconocido, ni siquiera de hecho, por el Derecho. Lo mismo vale
en los casos de matrimonio conditional en que la condicifin no se
cumple . Mas interes tienen, tal vez, los supuestos de falta de pro-
duccion de matrimonio aparentemente legal por celebrarse con arre-
glo a Derecho extranjero distinto al admitido por la norma de con-
flicto espanola . La calificacibn de estos casos depende del plan del
autor. Si este creia y querfa contraer matrimonio reconocido por el
Derecho espanol, incurrfa en tentativa inidonea por "imposibilidad
de production del delito" (art . 52, 2 del C. p.) . De to contrario, el
matrimonio sera atipico por faltar el elemento esencial del dolo .
B) La punibilidad general de los actos preparatorios punibles
definidos por el articulo 4.° del Cfidigo penal se halla limitada en
la bieamia por su caracter de delito especial propio, que impide que
la ejecuci6n del tipo del articulo 471 del C6digo penal puede lle-
varse a cabo por sujeto distinto al ya casado en matrimonio no
disuelto (cfr . infra, 11, 6). No sera posible, por ello, apreciar la cons-
piracion ni la proposicidn .
La conspiracion exige, como forma de ejecuci6n imperfecta de
coautorfa (106), la voluntad de autor de los conspiradores : asf se
deriva de que no es suficiente el concierto para la ejecuci6n del
delito, sino que hate falta, ademas, que se resuelva "ejecutarlo"
(art. 4.°, 1 del C. p.) (107). Ahora bien, el ser uno solo el autor
posible de la ejecuci6n del delito del articulo 471 del C6digo penal,
no cabe pensar en concierto de varios para ejecutarlo . El acuerdo
de quienes piensan contraer el matrimonio bfgamo no constituye,.
pues, conspiracion . Es indiferente que ambos se hallasen vinculados
por anteriores matrimonios no disueltos, porque ello no podriiia dar
lugar, caso de celebrarse el nuevo matrimonio, mas que a la concu-
rrencia de dos delitos de bigamia, pero nunca a que ambos fuesen
coejecutores del mismo. Serfa acertada, tambien hoy, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1879 (JCr/238), que consi-
der6 impune el acuerdo de dos personas para contraer matrimonio,
bfgamo .
El concepto de proposition del articulo 4.0, 2 del C6digo penal

(105). En contra, FERRER SAMA, op . tit., pags . 32 y sig.

(106) MAURACH, Tratado, tit ., 11, pags . 332, y la nota de C6RDOBA, 11,
pagina 362 ; RODRiGUEZ MOURULLO, op . tit., 1, pag . 150 .
(107) RODRfCUEZ MOURULLO, op. tit ., 1, pag . 152 .
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Matrimonios ileqales en el C6digo penal 467

es tambien incompatible con la naturaleza de delito especial propia

de la bigamia. Para la existencia de proposici6n hace falta que el
que ha resuelto "cometer un delito" invite a otra u otras personas
a "ejecutarlo" . Son necesarias, por to menos, dos personas idoneas
para la realizacion del tipo legal de referencia : el que se ha pro-
puesto cometerlo y el que debe ejecutarlo . Y eso no es posible en el
articulo 471 .
Si cabe, en cambio, la provocation del articulo 4.° 3 del C6digo
penal, en cuanto no exige la ley que el provocador pueda realizar
el tipo provocado.

6. Los tipos legales de participation.

A) En principio, los tipos legales de la Parte Especial del Co-
digo penal describen solo las conductas del autor ontologico en
sentido estricto . Pero en los delitos especiales la ley limita a quie-
nes reunen ciertas cualificaciones la posibilidad de ser autores. Si
los demas no pueden, subsidiariamente, ser autores de ningun otro
tipo legal mas generico, se habla de delito especial propio (108).
Este es el caso del tipo del articulo 471 del Codigo penal, que solo
puede ser realizado por el casado en matrimonio anterior no di-
suelto . Ello plantea, en terminos particulares, la cuesti6n de la par-
ticipacion .
El autor, en sentido propio, del delito del articulo 471 del C6digo
penal ha de actuar dolosamente, porque ese tipo legal es doloso .
Ello sucede en la gran mayoria de los tipos del Libro 11 del C6digo
penal, fuera de los previstos en el articulo 565 del C6digo penal .
Ahora bien, al ser el delito de bigamia un delito especial propio,
queda excluida la posibilidad de participation de terceros en el nue-
vo matrimonio de quien, pese a haber contraido anterior matrimonio
no disuelto, no actua dolosamente (v . gr., por creerlo disuelto). Se
exceptua de esto el juez a que se refiere el articulo 478 del C6digo
penal, porque su punibilidad se halla prevista de forma especial por
la ley. En los demas supuestos, la soluci6n negativa se deriva de
la accesoriedad de la participation . En efecto, los articulos 14, 16
y 17 del C6digo penal exigen como presupuesto minimo de partici-
pacion la concurrencia de un "hecho" principal, que ha de inter-
pretarse como hecho antijuridico . Quien, como nosotros, entienda
que el tipo legal de injusto de la bigamia requiere el dolo, debe
considerar ausente dicho presupuesto cuando el dolo falta.
La soluci6n negativa alcanza al otro c6nyuge del actual matri-
monio, contra to que sucederfa si su conducta se hallase prevista
expresamente en el articulo 471 del C6digo penal (109). No importa

(108) E. GIMBERNAT, Autor y c6mplice en Derecho Penal, Madrid, 1966,

paginas 229 y sigs ., y 252 y sigs.
(109) Asi sucede en el § 171 StGB aleman (vid ., p . ej ., MAURACH, obra
citada, pag . 411) y en el art. 556 del Codice Penale italiano (vid . por ejem-
plo, PISAPIA, op. tit., pag. 422) . Es equivocado en Derecho espanol decir
que ambos contrayentes -tambien el no casado- son suietos activos de la
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468 Santiago Mir Puig

que este otro c6nyuge actue dolosamente, aunque sea el causante

intencional del error del ya casado : al ser delito especial propio,
el delito del art,culo 471de1 C6digo penal no permite por parte del
no casado la autoria niediata, cuya posibilidad no puede desbordar
el principio de legalidad (110), que limita el tipo al ya casado y
excluye que pueda ser realizado, ni siquiera en autoria mediata,
por quien no posee esa calificaci6n (111).
Cuando el ya casado actua dolosamente, caben, en cambio, todas
las formas generales de participaci6n . La del otro c6nyuge del actual
matrimonio no podra, sin embargo, incluirse en el numero 1 del
articulo 14 del C6digo penal, aunque se entienda el tomar parte en
la ejecuci6n como mas amplio que ejecutar el tipo : pues, si bien
el casado -o casado con matrimonio disuelto- toma parte en la
celebration del matrimonio, no to puede hater en la ejecucion de
la que su condici6n personal le obliga a quedar fuera (112). Si no
ejerce induction sobre el casado (art. 14 del C. p.) debera acudirse
a la cooperation necesaria del articulo 14, 3 del C6digo penal (113).
Subjetivamente, los tipos de participaci6n en la bigamia dolosa
ban de ser dolosos . Ello se desprende, mas directamente todavia
que para el autor en sentido estricto, de la punici6n especial de la
participaci6n del Juez en el articulo 478 del C6digo penal : si, como
se vera, este precepto castiga una forma cualificada -mas grave-
de imprudencia, por ser funcionario ptiblico el Juez ,y ser notorio
constar. el impedimento en el expediente o haberse denunciado en
6l, no tendria sentido que senalase una pena inferior a la que corres-
ponderfa a los demas participes imprudentes, como sucederia caso
de admitirse la bigamia imprudente . L6gico es, pues,, deducir la
impunidad de las conductas imprudentes distintas a la del Juez
(Vid . supra, 11, 4) .
B) a) Consideraci6n particular merece la especial forma de
participaci6n penada en el articulo 478 del C6digo penal. En cuanto
al tipo legal objetivo de este precepto, el parrafo 1 .0 se refiere a la
autorizaci6n de "matrimonio prohibido por la ley o para el cual
haya algun impedimento no dispensable" . El vinculo anterior cons-
tituye impedimento no dispensable (art. 83, 5 del C. c.) . S61o puede
realizar el tipo del articulo 478 del C6digo penal el Juez y no el
eclesiastico, que no por ello ha de quedar impune, como mas abajo
se vera. El tipo legal subjetivo depende de la interpretaci6n que se

bigamia, como hate CUELLO, op . tit ., pags . 672 y 677 . En el art . 471 del
C6digo penal el problema que cabria plantear es mas bien si, siendo nece-
saria la participaci6n del no casado y no estando penada per la ley a pesar
de ello, puede considerarse participacidn necesaria (notwendige Teilnahme),
impune en cuanto no fuese mas ally de la colaboraci6n necesaria al tipo.
Sobre este tratamiento de la participaci6n necesaria, ver JESCHECK, obra
citada, pig. 529 ; MAURACIi, Tratado, tit ., 11, pag . 352 y sig .
(110) E. GIMBERNAT, Sistema, tit., pig. 279.
(111) Vid ., por todos, JESCHECK, op . tit ., pag . 504 .
(112) E . GIMBERNAT, Sistema, tit ., pag . 279, nota 40 .
(113) Acude al 14, 3 del C . p. FERRER SAMA, op. tit., pag. 29 .
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Matrinzonios Regales en el C6digo penal 469,

de a la expresi6n "conocido o denunciado en el expediente"', intro-

ducida por la ley de 24 de abril de 1958 .
Para CONDE PUMPIDo esta expresi6n "es una forma particular-
de reforzar el elemento intelectual del dolo", y parece inclinado a
entender que "con ella to que se ha pretendido es excluir la posibi-
lidad de que la infracci6n pueda cometerse por culpa, poniendo asf
fin a las dudas que al respecto pudiera plantear la antigua construc--
cifin de este delito" (114). Sin embargo, como el mismo autor reco-
noce, la expresifin legal no conduce inequivocamente a tal interpre--
tacidn . La ley permite el entendimiento objetivo, respecto del juez,.
de la notoriedad, bastando que el impedimento sea conocido, esto.
es, sea notorio, aunque el juez no to conozca, o haya sido denun-
ciado en el expediente, sin exigirse que llegue a conocimiento efec-
tivo del juez y este to valore o no como tal impedimento (115). Es
preferible esta interpretacion, porque tiene la ventaja de que evita"
el considerable e intolerable privilegio del juez (art . 478 del C6digo
penal : suspensi6n y multa) respecto de los demas partfcipes de la
bigamia (art . 471 del C. p. : prision menor) . Si el articulo 478 del'
Codigo penal sancionase una conducta dolosa, que merecerfa nor-
malmente la calificacibn de autorfa, segun el artfculo 14, 3 del C6-
digo penal, to logico seria que la ley senalase a la misma mayor-
pena, porque la gravedad propia de toda autorfa en la bigamia se
aiiadirfa el abuso de la funcion pziblica por parte del juez . Que la
ley participa de este planteamiento to demuestra el artfculo 469, .
que, en el mismo Titulo XI, castiga al funcionario publico que con
abuso de su cargo cooperare a la ejecuci6n de algunos de los delitos.
contra el estado civil del articulo 468 del Codigo penal con las penas:
de este y , ademas, con la de inhabilitacion especial . El articulo 468
del Codigo penal seiiala una penalidad muy parecida a la del ar-
ticulo 471 : presidio menor y multa, frente a prisidn menor.
Mas satisfactoria es, pues, una interpretacion que entienda, como-
la propuesta, que el articulo 478 del C6digo penal excluye al Juez--
de las reglas generales de la participacion solo en los casos de im--
prudencia sumidos en el tipo legal del articulo 478 del C6digo pe--
nal, es decir, cuando el juez autorizante de la bigamia desconoce
el impedimento siendo este conocido o denunciado en el expedien--
te . Si el Juez actua dolosamente, no sera el artfculo 478 del Codigo~
penal el realizado, sino el de auxilio necesario (artfculo 14, 3 del C. p.)
en la bigamia (116). Ya se ha visto mas arriba que esta interpreta--
cion conduce a la impunidad de la bigamia imprudente y de la par--

(114) CONDE PUMPIDO, op. cit., pig. 94 ; igual RODRfGUEz DEVESA, obra
citada, pag. 239.
(115) CUELto, op . cit ., pig . 678, entiende que es indiferente dolo o
manifiesta negligencia, con to que viene a reconocer la no necesidad del
dolo .
(116) Seglin CONDE PUMPIDO, op. cit ., pag . 85, esta es la soluci6n de
QUINTANO . Pero en su Curso, 11, pig . 381, este rechaza la naturaleza culposa.
del art . 471 del C . p.
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470 Santiago Mir Puig

ticipacion imprudente en la bigamia distinta a la del artfculo 478

del Codigo penal.
La exclusion del eclesidstico del tenor del artfculo 478 del Co-
-,digo penal por la ley 24 de abril de 1958 plantea la cuestion de la
calificacion de su conducta . Segun RODRIGUEZ DEVESA, la interpre-
tacion historica del precepto, basada en la finalidad restrictiva de
la citada ley, conduce a excluir al eclesiastico del ambito de los
participes responsables criminalmente (117). Lo cierto es, sin em-
bargo, que al haber desaparecido la especialidad de tratamiento de
la participacion del eclesiastico, no es posible en base a precepto
alguno excluirlo de las reglas generates de participacion (118). Ello
es una conclusion insatisfactoria, por suponer el trato desigual de
personas que desempenan la misma funcion. Pero mucho mas inad-
misible serfa la total impunidad del eclesiastico que autoriza dolo-
samente la bigamia. Por otra parte, segun la interpretacion propues-
ta del articulo 478 del Codigo penal como tipo de participacion im-
prudente cualificado, la exclusion del mismo del eclesiastico no
contradice la finalidad de benignidad de la reforma de 1958, pues
la participacion imprudente del eclesiastico deja de ser tipica, igual
que la de los demas participes . Ello no obsta a que el trato de favor
del eclesiastico respecto al Juez sea injustificable .
b) El caracter de tipo legal especialmente penado del artfcu-
lo 478 del C6digo penal, pese a que en los casos examinados cons-
tituye materialmente una forma de participacion, permite la tenta-
tiva, la provocacion y la participaci6n. Puesto que mas abajo se
examinan los casos en que el articulo 478 del Codigo penal consti-
tuye tambien materialmente tipo principal, dejamos para entonces
el examen de estas cuestiones, al que nos remitimos (Vid . infra, IV).

:7 . Concurso con otros tipos legales.

El tipo legal del artfculo 471 del Codigo penal y los tipos legales
. accesorios a 6l referidos, suelen it acompanados de la realizacibn
de otros tipos legales. Los mas frecuentes son adulterio o amance-
bamiento, falsedades, abandono de familia, estupro y estafa . En
ninguno de estos casos cabe acudir al principio de especialidad,
porque ninguno de los delitos mencionados es necesario en abs-
tracto para cometer la bigamia, ni viceversa. Pero, respecto de adul-
terio y amancebamiento, falsedades y abandono de familia, cabra
plantear la cuestion de si concurre consuncion, ya que generalmente
-acompafian a la bigamia. La consuncion se diferencia, precisamente,
de la especialidad, en que no presupone una relacion logica, sino
de acompanamiento tipico (normal), entre los delitos en juego (119) .
Ahora bien, admitir o no la consuncion dependera de si se con-

(117) RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pag . 238 .

(118) CONDE PUMPIDO, Op . Cit ., pag. 94 .
(119) Asl, JESCHECK, op . cit., pags . 560 y 562 ; BOCKELMANN, Op . Cit., pd-
:gina 240 ; 1 . BAUMANN, Strafrecht, AT, 6 .a ed ., Bielefeld, 1974, pags . 687 y
.Siguiente ; G. STRATENWERTH, Strafrecht, AT, 1, KOln . . ., 1971, p9g. 309.
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Matrzinonios ilegales en el Codigo penal 471

-sidera necesaria o no una diferencia "esencial" en la gravedad de

las penalidades en juego, pues la bigamia, por una parte (prision
menor), y adulterio (prision menor), amancebamiento (prision me-
nor o destierro) y falsedad (vid . supra, 11, 2, B a)), por otra parte,
tienen senaladas penas parecidas. JESCHECK exige dicha diferencia
de gravedades (120), y su posicidn podria fundarse en que no es
logico que un precepto consuma el desvalor de otro que senala la
misma penalidad que 61 : uno de los dos quedaria practicamente
desprovisto de aplicacion . Otro sector de la doctrina se contenta,
en cambio, con que uno de los delitos acompane normalmente al
otro (121), anadiendo algun autor la salvedad de que el concomi-
tante no tenga mayor pena que el acompanado (122).
Desde el punto de vista l6gico-formal parece mas fundada la
-posicion de JESCHECK, pero posiblemente repela al sentido juridico
.admitir el concurso de delitos . Piensese que ello supondrfa a me-
nudo la necesidad de estimar el concurso real de bigamia y adul-
terio o amancebamiento (art . 69 del C. p.) . No podrA decirse que
ambos delitos constituyan un solo hecho (concurso ideal) . Por otra
parte, no siempre podra considerarse la bigamia medio necesario
para cometer el adulterio o amancebamiento . Esta conclusion no
seria satisfactoria, to que explica que los Tribunales no la admitan.
"Si normalmente la bigamia lleva consigo los otros delitos mencio-
nados, el legislador ha de haberlo previsto al fijar la penalidad del
:artfculo 471 del Codigo penal .
No es aquf el momento de decidir el criterio general que rige
el principio de consuncion, pero si he de subrayar que admitir el
-concurso de delitos llevaria a la insatisfactoria consecuencia de que
A delito de bigamia supondria de hecho una pena de considerable
gravedad . Ello serfa especialmente intolerable para quien comparte
la opinion, que mantengo (vid . supra, 11, 2 D), de que la bigamia
debiera desaparecer del C6digo penal. Creo, pues, preferible negar
el concurso de delitos en los casos seiialados . Si esta solucidn es
correcta, confirmara una de las bases de mi critica a la punibilidad
de la bigamia : en la practica el principio monogamico ya encuen-
tra suficiente proteccidn, incluso penal. En efecto, si en los casos
tipicos de bigamia no pueden castigarse, ademas de 6sta, el adul-
terio o amancebamiento y las eventuates falsedades, la pena a apli-
car sera parecida a la que corresponderfa si la bigamia fuera atipica,
pues el adulterio, el amancebamiento y las falsedades -que enton-
-ces se aplicarfan- tienen sefialadas penas paralelas a las del artfcu-
lo 471 del C6digo penal . En estas circunstancias, la despenalizaci6n
de la bigamia contribuirfa a evitar la inconsecuencia 16gica que

(120) JESCHECK, op . cit., pag. 563.

(121) E. SCMIDHAUSER, Strafrecht, AT, Tiibingen, 1969, pag. 589 ; MAU-
RAC3, AT, cit., p6g. 754 ; BOCKELMANN, op . cit., pig. 240 ; BAUMANN, obra
citada, pdgs . 687 y sig. ; STRATENWERTH, op . cit., pag. 309 ; WELZEL, obra ci-
tada, pag. 235.
(122) RODR(GUEz DEVESA, Derecho Penal Espanol, PG, 4 .,' ed ., Madrid,
1974, pags . 159 y sig .
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472 Santiago Mir Puig

supone el hecho de que pueda corresponder igual pena con o sirr

bigamia.
Presupuesto de la respuesta que se de a la cuestion de la rela-
cion existente entre bigamia y estupro es la concepci6n que se-
sustente del engaiio requerido por este ultimo delito . En la inter--
pretacion jurisprudencial, que limita cualitativamente el engaiio, .
admitiendolo en la practica s61o en los casos de promesa matrimo-
nial incumplida, no serfa logico considerar el matrimonio del biga--
mo engaho valido . Pues la razon que cabe descubrir en la posici6n
de la jurisprudencia es que s61o cuando to prometido sea el matri-
monio, su cumplimiento hubiese evitado la deshonra de la mujer-
o sus consecuencias mas negativas ; y la mujer que yace con quien
cree su legftimo esposo -porque desconoce estaba casado en ma-
trimonio no disuelto- no queda deshonrada, por to que el engano-
no ha impedido que se ocultase deshonra alguna . De admitirse, .
pues, la -discutible- logica de la construcci6n del Tribunal Su--
premo, no cabra concurso de bigamia y estupro, por la razon de
que no se estimara concurrente el estupro.
Cabe, en cambio, imaginar el concurso de los delitos de bigamia-
y estafa. En el caso de ignorancia del otro c6nyuge, el matrimonio-
bigamo podra constituir el engano propio de la estafa, caso de ha-
ber conseguido el bigamo por medio del mismo un enriquecimiento,
patrimonial en perjuicio de la otra parte (123).

8. La atribuibilidad del tipo de injusto a su autor: culpabilidad .

Interesa referirse a las causas de inculpabilidad que al mismo,
tiempo determinan la anulabilidad del matrimonio celebrado. Asi
sucede con la enajenacion, edad inferior a la exigida por la ley para-.
contraer matrimonio y coaccion o miedo. Puesto que el articulo 471
del Codigo penal no requiere la validez del matrimonio del bfgamo,.
ni siquiera abstracci6n hecha del impedimento de vfnculo, tales
causas no impiden la antijuricidad del matrimonio . Pero su concu--
rrencia exime de responsabilidad por ausencia de culpabilidad.
Cabe, pues, la participacion .
Por otra parte, si se sigue la "teorfa de la culpabilidad" en ma--
teria de error de prohibicion, debera situarse en la culpabilidad el'
error sobre el alcance de la prohibici6n legal de la bigamia. Mas
arriba se dijo que la jurisprudencia, que sigue la teoria del dolo,
excluye la responsabilidad criminal por error de prohibici6n en los.
casos de matrimonio can6nico permitido por la Iglesia tras matri-
monio civil subsiguiente . Se vio que no es esta la solucion que
creemos correcta, que debe excluir la antijuricidad objetiva por-
ejercicio de un derecho . Pero es importante que el Tribunal Supre-
mo reconozca la eficacia eximente del error de prohibici6n, contra
la tendencia tradicional de la jurisprudencia .

(123) Asf CARRARA, op . cit., § 1.942 ; MANZINI, op . cit., pag. 690 ; Ric--
CIO, op . cit., pigs. 270 y sigs . ; RODRfGUEz DEVESA habla, siguiendo a JASO
de estafa matrimonial : op . cit., pig. 239 ; JASO, op . cit., pig. 392.
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Matrivionios ilegales en el Codigo penal 473

III. LOS MATRIMONIOS CON IMPEDIMENTO

DIRIMENTE NO DISPENSABLE

1. ESENCIA Y BIEN JURfDICO PROTEGIDO

A) El articulo 472 del Codigo penal seiiala la pena de prision

menor al "que con algun impedimento dirimente no dispensable
contrajere matrimonio". Dada la generalidad de esta formula, que
alcanza a distintos supuestos, no cabe, a diferencia de la bigamia,
senalar una esencia especi fica de este delito distinta a la de todo
matrimonio ilegal punible. Nos remitimos, por ello, a to dicho al
principio de este trabajo (vid . supra, I, 1) .
B) Lo mismo debe decirse del bien juridico protegido por el
articulo 472 del Codigo penal. Al no limitarse a un impedimento
concreto, no es posible, como en la bigamia, indagar el por que
especifico de la prohibicion legal de los matrimonios comprendidos
en el articulo 472 del Codigo penal. Como en todo matrimonio ile-
gal, el bien juridico inmediatamente protegido por este precepto es
el matrimonio como acto juridico, a traves de la proteccion del sec-
tor de su regimen legal que prohibe en ciertos casos de forma
absoluta (no dispensable) su celebracion. El estado civil constituye
solo el bien jurfdico mediato (cfr . supra, I, 2) .
La no concurrencia de un bien juridico mas especifico y de
mayor materialidad que el excesivamente formal del regimen legal
del matrimonio, hace especialmente necesaria la critica de la puni-
cion de los matrimonios del art. 472 del C. p. Como se ha dicho, si
bien este precepto protege el matrimonio to hate solo a traves de la
protection de las prohibiciones legales no dispensables de celebrarlo .
Ello da lugar a que la pena parezca de forma inmediata como pura
sancion de ciertas prohibiciones legales, aproximandose excesivamen-
te a una pena por desobediencia, incompatible con un derecho penal
limitado a tutela de los bienes juridicos externos mas importantes.
Piensese que, como senala CONDE PUMPIDO, no decide la punicion el
solo resultado de nulidad producido por el matrimonio -pues la
mayor parte de matrimonios anulables no son punibles-, sino tam-
bien, y en primer lugar, la infracci6n de una prohibition legal abso-
luta (124). La penalidad de prision menor es, para esa infraction,
sin duda excesiva y desproporcionada a la escala de gravedades del
Codigo penal . La protection del matrimonio deberfa considerarse
suficientemente garantizada por el Derecho civil (125), que no solo
preve la nulidad de los matrimonios del articulo 472 del Codigo
penal, sino tambien la action publica o semipublica, en ciertos ca-
sos, para su declaraci6n (art . 102 del C. c.). Caso de concurrir false-
dades que dificultaran el descubrimiento del impedimento, estas
serian por si solas punibles. Que en la actual regulation matrimonial

(124) CONDE PUMPIDO, op . tit., prigs. 75 y Sigs .

(125) Vid. JASO, op . tit., pAg. 292.
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474 Santiago Mir Puig

ilegal y falsedad no puedan estimarse cumulativamente, constituye

otro argumento que aconseja la supresion del articulo 472 del Co-
digo penal (vid . supra, 11, 7) .

2. ANALISIS DEL TIPO LEGAL DEL ARTICULo 472 DEL C6DIG0 PENAL

A) La parte objetiva del tipo legal

Dos elementos constituyen la parte objetiva del tipo legal del
articulo 472 del Codigo penal : la concurrencia de algun impedi-
mento dirimente no dispensable y la contraccion de matrimonio .
La contraccion de matrimonio es un elemento normativo juridico
--definido por el Derecho-. Su base fdctica constituye la accion
tfpica . Mas compleja es la naturaleza del impedimento dirimente no
dispensable. Es algo mas que un elemento normativo del tipo, por-
que de 6l depende la total valoracion del hecho como antijuridico
como se vera, impedimento significa la prohibicion de contraer ma-
trimonio, esto es, el nucleo mismo de la prohibicion expresada por
eJ articulo 472 del Codigo penal. Puede ser considerado, por ello,
como un "elemento de valoracion global del hecho" (gesamttatbe-
wertende Merkmale) (126). El impedimento fundamenta la antijuri-
cidad tfpica (positiva) del articulo 472 en base a la antijuricidad
extrapenal, convirtiendo a aquel precepto en una ley penal en blan-
co . . Como todo "elemento de valoracion global", posee dos aspectos :
Como tipo de la prohibicidn de contraer matrimonio (tipo de impe-
dimento : por ejemplo, el hecho de la impotencia) y como la pro-
hibici6n misma (por ejemplo, el significado de "impedimento" de la
impotencia). El tipo del impedimento puede integrarse de elementos
descriptivos (por ejemplo, la impotencia) y normativos (por ejemplo,
el crimen). Solo el tipo de impedimento, y no su significado de "im-
pedimento" -prohibici6n-, pertenece al tipo del articulo 472 (127).
Distinguir ambos aspectos no es una cuestion puramente construc-
tiva, sino que tiene importancia para el tratamiento del error (vea-
se infra, 111, 2 B).

a) Impedimento dirimente no dispensable.

La especificidad del tipo legal del articulo 472 del Codigo penal
descansa en el concepto de "impedimento dirimente no dispensa-
ble" . Es este un . concepto propio del Derecho canonico . A diferencia
de la amplitud de la nocion de impedimento en el Derecho canonico
anterior al CJC, en la actualidad equivale solo a prohibicion rela-

(126) Cfr. JESCHECK, OP . Cit., pig. 187, inspirandose en RoxIN. Pero

este habla de Rechtspflichtmerkmale : vid. RoxtN, Offene Tatbesthnde and
Rechtspflichtmerkmale, 2 .a ed ., Berlin, 1970, pig. 135 (donde, sin embargo,
emplea tambien secundariamente el tdrmino "gesamttatbewertende Merk-
male") .
(127) Se sigue asi la construccion de RoxIN, Of/ene Tatbestdnde. . ., ci-
tada, pig. -125 . Tambien JESCHESCK, OP, Cit., pig. 187. Toda ley penal que
remita a una norma extrapenal posee algiin elemento que participa de esta
estructura (el elemento de remisidn) .
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Matrinlonios ilegales en el C6digo penal 475

tiva a la persona (128) . Son impedimentos dirimentes los que deter-

minan la nulidad del matrimonio (cn. 1.036, CJC) . No dispensables
son solo, en el matrimonio can6nico, la impotencia antecedente y
perpetua, ya absoluta, ya relativa (129), el ligamen anterior (130) y
el parentesco de consanguinidad en cualquier grado de la linea
recta o en el primero de la colateral (131).
CONDE PUMPIDO sefiala que en la practica solo posee relevancia
para el articulo 472 del C6digo penal el impedimento de impotencia,
pues el de ligamen da lugar a la bigamia y el de parentesco en los
grados indicados ha de ser muy raro . Ello resulta, en su opinion,
criticable, ya que la impotencia es uno de los impedimentos "mas
leves desde el punto de vista de la trascendencia social de la nuli-
dad provocada" : "a nadie escandaliza un matrimonio de tal natu-
raleza. Es mas, nos atrevemos a afirmar que to que realmente herira
la conciencia colectiva sera su castigo penal. . ." (132). No tiene sen-
tido, en efecto, cargar el rigor penal en el impotente, sobre todo,
cuando no se distingue entre impontencia conocida o no por el otro
conyuge. En cuanto al impedimento de parentesco no dispensable,
debe sefialarse, ademas, que ya llevaria consigo normalmente la co-
misidn del incesto del articulo 435 del C6digo penal. A las considera-
ciones criticas generales mas arriba formuladas deben afiadirse, pues,
la de injustificacibn etico-social de la pena para el matrimonio cele-
brado con impedimento de impotencia, y la innecesariedad de protec-
cion penal frente al contraido con impedimento de parentesco no dis-
pensable .
En el Derecho civil es mucho mas precisa la delimitacion del
concepto de impedimento dirimente no dispensable . El C6digo civil
no conoce la terminologfa de impedimentos dirimentes o impedien-
tes. CONDE PUMPIDO, que se ha ocupado ampliamente del problema,
considera necesario recurrir a la analogia respecto al canonico, per-
mitida, entiende, en cuanto se refiere a la determinacion de un
elemento juridico civil que ha de integrar el articulo 472 del C6digo
penal. De to contrario, deberfa concluirse que los matrimonios civi-
les no pueden motivar nunca el delito del articulo 472 del C6digo
penal. Propone, por ello, considerar impedimenfos dirimentes solo
a los que producen la nulidad (133).
Debe tenerse en cuenta que el ligamen no tiene relevancia, tam-
poco en el matrimonio civil, a los efectos del articulo 472 del C6digo
penal, puesto que motiva el delito de bigamia del articulo 471 del

(128) BERNARDEZ CANT6N, Op. Cit ., pigs . 64 y sig . ; COND- PUMPIDO, obra
citada, pags . 76 y sigs .
(129) BERNARDEZ CANT6N, op. cit ., pig. 110 ; CONDE PUMPIDO, obra
citada, pig. 80 .
(130) BERNARDEZ CANT6N, Op. Cit ., pig. 120 ; CONDE PUMPIDO, obra
citada, pag . 80 .
(131) BERNARDEZ CANT6N, op. cit., p6g . 156 ; CONDE PUMPIDO, obra
citada, pig . 80 .
(132) CONDE PUMPIDO, op . cit., pags . 80 y sig.
(133) CONDE PUMPIDO, op. cit ., pags . 81 y sig .
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476 Santiago Mir Puig

C6digo penal, que posee preferencia en virtud del principio de es-

pecialidad . En cuanto a la menor edad y la falta de pleno ejercicio
de la raz6n, aunque determinaran la exencion de responsabilidad
penal por inimputabilidad (art . 8.°, 1 y 2 del C. p.), no desplazan
la antijuricidad de la conducta . Como se very mas abajo, el matri-
monio exigido por el tipo del artfculo 472 del C6digo penal no
precisa ser valido . Esto es importante a efectos de participacion .
Respecto del mayor que contrae matrimonio con menor, interesa
seiialar que su responsabilidad no se extingue pese a la revalida-
ci6n automatica del matrimonio previsto por el articulo 83, 1 y 2
del Codigo civil, para el caso de que sigan haciendo vida en comun
un dia despues de haber llegado a la pubertad legal sin haber recla-
mado en juicio contra su validez, o si la mujer -aunque no sea
menor- (134) hubiera concebido antes de la pubertad legal o de
haberse entablado la reclamacidn. Lo mismo vale para los demas
partfcipes . Este resultado es evidentemente insatisfactorio . Supone
una falta de coordinacidn de las normas civiles y la penal. El legis-
lador penal debiera haber advertido que el supuesto de revalidacion
examinado produce efectos analogos a la dispensa, pues aunque
no permite la celebracion, concede validez retroactiva, a partir de
esta, al matrimonio (135).
En todo caso, la remisidn del artfculo 472 del C6digo penal a
los conceptos de impedimento dirimente no dispensable propios del
Derecho canonico y civil, conduce a la intolerable conclusion de
que, mientras solo dos impedimentos pueden motivar la punibilidad
del matrimonio candnico, muchos mas determinan la del matrimo-
nio civil. Ello da lugar a que "matrimonios contrafdos con identico
impedimento dirimente constituiran delito o no, segun sea civil o
can6nica la disciplina que los rige" (136). Ello es una consecuencia
mas del caracter de la norma del artfculo 472 del Codigo penal,
que se limita a proteger ciertas prohibiciones legales vinculadas muy
imperfectamente a un bien jurfdico desprovisto de mayor materia-
lidad que el excesivamente formal del regimen juridico del ma-
trimonio .

b) El matrimonio .
La acci6n tipica del artfculo 472 del C6digo penal consiste en
contraer matrimonio . No hace falta la validez del matrimonio, por
la razdn de que ningun matrimonio ilegal del artfculo 472 del C6-
digo penal puede ser valido . Es, por ello, irrelevante que la nulidad
provenga solo del impedimento dirimente, o se afiadan otros moti-
vos de nulidad distintos (137). El sentido del artfculo 472 del Co-
digo penal se basa en la celebraci6n de un matrimonio de hecho

(134) LACRUZ-SANCIIO, op. cit ., pig . 30 .

(135) En sentido citico, CONDE PUMPIDO, op. cit ., pag . 87 .
(1361) CONDE PUMPIDO, Op . Cit., p69. 92 ; QUINTANO, Curso, 11, cit., pd-
gina 382, critica tabien el desfavorable trato del matrimonio civil.
(137) En contra, FERRER SAMA, op . cit., pag. 27 .
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Matrimonios ilegales en el C6digo penal 477

-reconocido por el Derecho. El Derecho castiga que se le utilice para

-conferir apariencia de legalidad a un matrimonio que prohibe y no
-quiere dispensar. En este sentido coincide el significado del matri-
monio penado por los articulos 471 y 472 del C6digo penal. Baste,
pues, la remisi6n al estudio que se hizo del concepto de matrimonio
requerido por el articulo 471 del C6digo penal (cfr. supra, II, 3
A a a')) .
La acci6n de contraer matrimonio s limita en el articulo 472
del C6digo penal al sujeto en quien cot curre el impedimento. Ello
se desprende de la expresi6n "el que -on algun impedimento . . ."
habida cuenta de que los impedimentos son prohibiciones relativas
-a la persona, no objetivas. Iria mas ally de la letra de la ley enten-
der que tambien el contrayente en qui( n el impedimento no con-
curre ejecuta el tipo legal del articulo I 72 del C6digo penal (138).

B) La parte subjetiva del tipo legal

Como el tipo del articulo 471 del C6digo penal y la mayor parte
de los descritos en el Libro 11, aparte del articulo 565 del C6digo
penal, el tipo legal del articulo 472 del C6digo penal requiere el
dolo . Para que el matrimonio del articulo 472 pueda entenderse
querido por su autor, hace falta que se conozca el impedimento .
El dolo natural requiere solo conocer el hecho en que se basa -por
ejemplo, la impotencia-, porque, como se dijo mas arriba (vid . 111,
2 A), solo este integra el tipo del articulo 472. Cuando el tipo del
impedimento conste de un elemento normativo (por ejemplo, el
crimen), cabra exigir ademas el conocimiento de la significacion de
este "en la esfera del profano" . El desconocimiento de que consti-
tuye un impedimento dirimente no dispensable no constituye error
.de tipo, sino error de prohibicion, puesto que tal error no afecta
A tipo de impedimento ni, por tanto, al tipo del articulo 471, sino
-al hecho de la prohibicion misma del matrimonio . Su tratamiento
juridico-penal dependera de si es vencible o invencible. En el se-
gundo caso es obvio que excluira la responsabilidad penal. Segun
la doctrina dominante, el error vencible deberfa tratarse como im-
prudencia iuris, pero el razonamiento seguido en este trabajo para
-excluir la bigamia imprudente alcanza tambien a esta otra forma
de imprudencia (vid . supra, III, 4) .

3. INCRIMINACI6N O NO DEL TWO IMPRUDENTE

El planteamiento efectuado en este punto en relacion a la biga-

mia (supra, II, 4) es de aplicacion aqui . Baste recordar que del
articulo 478 del C6digo penal cabe deducir la voluntad de la ley
de no castigar mas la celebracion dolosa de los matrimonios ile-
-gales .

(138) En contra, JASO, op. cit., pig . 293 .

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478 Santiago Mir Puig

4. LOS TIPOS LEGALES DE IMPERFECTA EJECUCI6N

Y LOS DE LOS ACTOS PREPARATORIOS

Al coincidir la estructura de la accion tipica del articulo 472'

del C6digo penal con la de la bigamia, todas las conclusiones obte-
nidas para esta valen para el artfculo 472 del Codigo penal (vid . su-
pra, II, 5) .

5. LOS TIPOS LEGALES DE PARTICIPACI6N

El articulo 472 del Codigo penal encierra un delito especiar

propio, como la bigamia. Nos remitimos, por ello, a to dicho (su-
pra, II, 6), tanto respecto de las formas genericas de participaci6n
como de la participacion especialmente tipificada del Juez (articu-
lo 478 del Codigo penal) .

6. CONCURSO CON OTROS TIPOS LEGALES

Los supuestos de mayor interes practico son los matrimonios

ilegales acompafiados de falsedades, estupro o incesto. Aunque esteo
precepto y eJ artfculo 471 del Codigo penal protejen un bien juri-
dico especifico distinto, la consideraci6n generica de ambos permite,
remitir al planteamiento efectuado (supra, II, 7) . En cuanto al in-
cesto, el concurso con matrimonios ilegales del articulo 472 del
Codigo penal sera normal si el impedimento es el de parentesco de
consanguinidad en la linea recta o entre hermanos (art . 435 del C. p.) .

7. LA ATRIBUIBILIDAD DEL TWO LEGAL A SU AUTOR : CULPABILIDAD

Coincidiendo con el planteamiento de este punto efectuado para

la bigamia (supra, II, 8), debe insistirse en que en los matrimonios-
civiles con impedimento de menor de edad o falta de ejercicio,
pleno de la razon -esta cuando baste para eximir el art. 8.°, 1 del
Codigo penal-, la falta de culpabilidad no excluye la antijuricidad'
de tales matrimonios. Cabe en ellos, por tanto, la participacion puni-
ble de terceros .

IV . LA AUTORIZACION DE MATRIMONIO PROHIBIDO

COMO TIPO LEGAL AUTONOMO

1. ESENCIA Y BIEN JURfDICO ESPECfFICO PROTEGIDO

A) Cuando se refiere a un matrimonio bigamo o con impedi--

mento dirimente no dispensable, la conducta de autorizacion del
Juez prevista en el artfculo 478 del Codigo penal constituye, como,
ya se ha dicho, un tipo de participacion especialmente penado por-
la leg. Pero el articulo 478 del Codigo penal contiene conductas no,
referidas a los tipos de los articulos 471 y 472 del Codigo penal-
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Matrimonios Regales en el C6digo penal 479'

Entonces supone la elevacion a delito de formas de participacion en .

hechos no punibles . Penalmente son, pues, tipos no solo formal--
mente autonomos -como todos los previstos en el art. 478 del .
Cbdigo penal-, sino tambien materialmente aut6nomos. Tieneur.
esta naturaleza la autorizacion de matrimonios prohibidos por la
ley, con impedimento impediente no dispensable y con impedimento
dispensable. Todos estos tipos tienen en comun ser autorizaci6n
por parte del juez de un matrimonio prohibido.
B) Bien juridico especifico de estos delitos es el deber del-
juez, como funcionario publico, de vigilar la legalidad de los matri--
monios que autoriza, en cuanto dicha legalidad afecta a la prohi--
bicibn de su celebracion . Segun la interpretacion que mantenemos .
(supra, 11, 6 B), los tipos del artfculo 478 del Codigo penal son-.
imprudentes cualificados . Ello supone que el deber del juez se
halla configurado como deber de cuidado. La desvinculacion del
resultado de nulidad del matrimonio es aqui completa, pues no se-
exige en el matrimonio autorizado . En cambio, es relevante la in-
tensidad de la prohibicion : se pena menos la autorizacion del ma--
trimonio con impedimento dispensable (139).

2. LOS TIPOS LEGALES AUT6NOMOS DEL ARTICULO 478 C6DIGO PENAL.

A) La parte objetiva
Elemento comun de los tipos legales del artfculo 478 del Codigorn
penal es la autorizacion del juez . La consumacion requiere el resul-
tado del matrimonio, bastando la realizacion parcial de la ceremo-
nia. Para el concepto de matrimonio nos remitimos a to dicho (su-
pra, 11, 3 A a a')) . "Matrimonios prohibidos por la ley" son los.
prohibidos por causas distintas a un impedimento (140). Los con--
ceptos de impedimento impediente no dispensable y de impedi--
mento -dirimente o impediente- dispensable deben buscarse en:
el Derecho canonico o civil.

B) La parte subjetiva
Nos remitimos a to dicho supra, 11, 4. Recuerdese que pares
nosotros la expresion "conocido o denunciado en el expediente" no
exige el dolo del juez, sino que tiene sentido objetivo, fundando
una presuncion de imprudencia. En los casos ahora examinados, al
ser atfpico el matrimonio autorizado, aunque concurra dolo efectivo
por parte del juez, seguira siendo de aplicaci6n el articulo 478 del
Codigo penal .

(139) Segun la construccion de RoxIN, serfa este un ejemplo inequivoco

de "delito ccnsis :ente en la infraccion de un deber" (Pflichtdelikt), tanto
por ser delito de funcionario (cfr. ROXIN, Tdterschajt and Tatherrschaf t,
2 .a ed ., Hamburg, 1967, p6g . 384), como por poseer naturaleza culposa (con-
frontese Tdterschaf t, cit ., pag . 527, y RoxIN, Politica Criminal, cit., pag . 50).
(140) RODRfGUEz DEVESA, Op. cit., pig. 239 ; CONDE PUMPIDO, obra
citada, pag. 92 .
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-480 Santiago Mir Puig

-3 . LOS TIPOS LEGALES IMPERFECTOS

Y DE LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

Cabe la tentativa, si es interrumpido el acto de celebraci6n por

,,causas ajenas al Juez . Habra frustracidn si, pese a realizar el Juez
dodos los actos de autorizaci6n necesarios, el resultado del "matri-
monio existente" no se produce (vid . supra, II, 6) (141). Es de apli-
-caci6n el criterio propuesto mas arriba para delimitar actos prepa-
,ratorios y comienzo de ejecucion : este consistira en el inmediato
iniciar el Juez el acto de celebraci6n (supra, II, 5 A) . Al ser delito
.especial propio del Juez, la autorizaci6n no admite la conspiracion
ni la proposicion, aunque sf la provocacion (supra, II, 5 B) .

LOS TIPOS LEGALES DE PARTICIPACION

Como delitos especiales propios, los de autorizaci6n del articu-

`1o 478 del C6digo penal no admiten la coatoria en sentido estricto,
pero sf todas las demas formas de participaci6n (vid . supra, II,
(142).

(141) RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pag. 239, considera posibles tentati-

va y frustraci6n .
(142) RODRIGUEz DEVESA, ibidem .
2/2/2021 Matrimonios simulados - La Nación

Matrimonios simulados
Faltan el objeto lícito, la causa justa y la voluntad de las partes
26 marzo, 2007

Es noticia cotidiana que extranjeros contraen aquí matrimonios simulados, con el único fin de obtener la nacionalidad. La
simulación es la declaración consciente de voluntades fingidas, por acuerdo de partes, para producir la apariencia de un acto o
contrato, con fines de engaño. Siempre constituye un engaño, ya que se aparenta una situación inexistente. Ese engaño debe
causar daño a terceros o burlar la ley.

Impugnación en sede civil. Los matrimonios ficticios pueden ser impugnados en la vía civil, para que se declare la nulidad
por simulación. El artículo 835, inciso 1º del Código Civil, sanciona con nulidad absoluta los actos o contratos en que falta
alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. El 627 del mismo código, dispone que son
esenciales para la validez de las obligaciones que nacen de actos o contratos, un objeto lícito y posible, así como una causa
justa. El 1007, adiciona esos requisitos y exige para el nacimiento del acto o contrato, la voluntad de las partes.

Según la normativa, en los matrimonios simulados faltan el objeto lícito, la causa justa y la voluntad de las partes. No hay
voluntad, porque existe disconformidad intencional entre lo querido y lo manifestado; es decir, existe un consentimiento
aparente, al afirmarse que se acepta a la otra persona como esposo o esposa, cuando la realidad refleja una cosa distinta. No
basta, entonces, con la declaración de la voluntad exteriorizada y plasmada en la escritura del notario, sino que hace falta,
para que se perfeccione el acto, que esto coincida con la voluntad real tenida en mente por los contrayentes.

Nulidad absoluta. En los matrimonios por paga, las partes consintieron en un acto jurídico que no tenían en mente. Al faltar la
voluntad, el acto jurídico simulado adolece de nulidad absoluta. Además, los matrimonios simulados devienen en nulos, no
solo por vicio en el consentimiento, sino también por la nulidad absoluta que afecta a los actos jurídicos que son contrarios a
las normas imperativas o prohibitivas.

De igual forma, se castiga con nulidad a los actos que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o
contrario a él. Así lo ordenan los artículos 19 y 20 del Código Civil. La demanda civil la puede plantear cualquiera de los
contrayentes simulantes contra el otro. También el director de Migración o el jerarca de la entidad contra ambos contrayentes.

Impugnacion en sede penal. Por la vía penal se obtiene también esa nulidad. Además, se logra una condena para los
contrayentes simulantes y para el notario. Las penas de prisión están estipuladas por los artículos 178 del Código Penal, que
se refiere a la simulación de matrimonio, el 179 en cuanto a la responsabilidad del notario por autorizar ese acto simulado y el
358 relacionado con el delito de falsedad ideológica. Para sancionar al notario, este tiene que saber que los “esposos” no se
conocen y que la finalidad es divergente a la que obliga el nexo matrimonial.

No estoy de acuerdo con el señor director de Migración, cuando afirma que las costarricenses que contrajeron matrimonio en
esas circunstancias, son víctimas. Ellas son partícipes del delito, lo mismo que el notario. Considero que ni el Registro Civil, ni
la Dirección de Migración, están facultados para declarar la nulidad del matrimonio simulado con fines migratorios, porque el
artículo 370 del Código Procesal Civil establece que “Los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de
falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirma en ellos haber realizado él
mismo, o haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus funciones”. En lo penal, cualquiera puede denunciar a los
contrayentes simulantes y al notario.

[Link] 1/1
Delitos contra la seguridad de la Nación, contra los poderes públicos y el orden
constitucional

Bien jurídico protegido. Sistematización

Atentado contra la seguridad externa

Atentado al orden constitucional y la vida democrática

Referencias

Revisión del módulo

Lección 1 de 5

Bien jurídico protegido. Sistematización

Los bienes jurídicos protegidos en los títulos denominados “Delitos contra la seguridad de la Nación” (IX) y “Delitos
contra los poderes públicos y el orden constitucional” (X) serán oportunamente definidos al momento de efectuar el
análisis de cada título en particular. Sin perjuicio de ello, podemos diferenciarlos diciendo que los delitos agrupados
en el título IX tienden a la protección de la seguridad exterior, es decir, al Estado en cuanto a sus relaciones
internacionales con otros países u organizaciones no estatales. En cambio, las figuras delictivas contenidas en el
título X atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada, por medio de los cuales se intenta proteger la
vigencia de la Constitución Nacional y el funcionamiento de los poderes públicos.

El primero de los títulos está compuesto por dos capítulos: el primero está dedicado a la traición; y el segundo, a la
criminalidad que ataca la paz y dignidad de la Nación.

Por su parte, el título X se divide en tres capítulos: el primero está referido a los atentados contra el orden
constitucional y la vida democrática; el segundo criminaliza la sedición; y el restante contiene disposiciones que son
comunes a los capítulos I y II.

Planteo práctico
La propuesta para el planteo de actividad práctica de esta lectura es diferente a las demás, ya que no son figuras
penales que se apliquen con frecuencia ni en este país ni en occidente en general (decimos “occidente” porque el
sistema jurídico penal de los países que lo componen opera en forma similar, lo que se traduce en sus respectivos
códigos penales). Entonces, la propuesta surge aquí del análisis de una noticia referida a un caso de traición a la
patria, cuyo enlace dejo a continuación y se irá analizando puntualmente en la figura correspondiente.

El único caso de traición a la Patria en la Argentina terminó con una condena a perpetua - [Link]
1.2 MB

Publicación: Pignatelli, A. (2017). El único caso de traición a la Patria en la Argentina terminó con una condena a
perpetua. Infobae. Recuperado de [Link]
patria-en-la-argentina-termino-con-una-condena-a-perpetua/
C O NT I NU A R
Lección 2 de 5

Atentado contra la seguridad externa

Como se adelantó, los delitos tipificados en el título IX del Código Penal1 tienen como bien jurídico la protección de la
seguridad exterior del Estado. En otras palabras, puede decirse que la objetividad del delito está dada por el
resguardo del Estado en el marco de sus relaciones internacionales. La protección se proyecta sobre aquellas
conductas que pongan en peligro al Estado y sus relaciones con otras organizaciones estatales y supraestatales.

[1] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Traición. Noción. Estructura del delito sentido del art. 119 de la Constitución Nacional
El delito de traición que está tipificado en el art. 214 del Código Penal posee la particularidad de que también ha sido
definido por el art. 119 de la Constitución Nacional de la siguiente manera:

La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestándoseles ayuda o socorro. El congreso fijará por una ley especial la pena de este delito;
pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de

cualquier grado.2

[2] Art. 119, Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Ahora bien, la doctrina advierte que entre ambas normas existen diferencias, pues el texto constitucional define dos
conductas, y la norma penal define tres. Efectivamente, la Constitución Nacional ha descrito 1) tomar las armas
contra la Nación; y 2) unirse a los enemigos prestandoles ayuda y socorro. Mientras tanto, el Código Penal prescribe
como acciones punibles las siguientes tres: 1) tomar las armas contra la Nación; 2) unirse a los enemigos; y 3)
prestar cualquier ayuda. En el caso presentado en la noticia, un militar argentino fue acusado de vender información
clasificada de nuestro país a Bolivia y a Paraguay. Si bien su caso aún mantiene muchas zonas grises, el malogrado
militar pasó los siguientes veinte años de su vida olvidado en una celda, hasta el indulto de su muerte).

Como presupuesto, el delito de traición exige la existencia de una situación de guerra exterior, que consiste en un
conflicto armado entre dos o más países. En el caso presentado, esta hipótesis de conflicto existió; por ello, en los
14 cuerpos que componen la causa contra este militar, se esconde una trama en la que las verdaderas
motivaciones que llevaron a recibir semejante acusación aún no salieron a la luz. Se lo acusaba de vender
información secreta de nuestro país a Bolivia, mientras se desarrollaba la guerra del Chaco. Él, como ayudante del
jefe del Ejército, tenía en custodia diversa información sensible. 

Finalmente, se dictó la condena: el militar fue encontrado culpable de espionaje y, en consecuencia, de traidor a la
patria. Se lo condenó a ser degradado y destituido en ceremonia pública, y a purgar una pena a cadena perpetua,
condena que tuvo que cumplir en la cárcel de Ushuaia.

Conforme a lo expuesto, sólo podrá existir traición durante la vigencia de una situación de beligerancia, la cual
comienza con la declaración formal de guerra o con la iniciación de las acciones bélicas. Esta situación de
beligerancia termina con la celebración de un tratado de paz o cualquier otra forma que ponga fin al conflicto
armado (Buompadre, 2000).

La acción típica consiste en “tomar armas”, que no es otra cosa que participar en acciones bélicas, adoptando
cualquier posición dentro de las filas del ejército contrario, y no es preciso que se haya entrado en combate, pues en
la conducta típica quedan atrapadas diversas actividades, entre las que se pueden mencionar las prácticas de
inteligencia, ingeniería, telecomunicaciones, planificación y estrategia.

La conducta señalada, además, requiere una finalidad específica en el actuar del sujeto activo: concretamente, que
el enrolamiento en las fuerzas enemigas tenga lugar para combatir contra nuestra Nación; por ejemplo, cumpliendo
servicios religiosos, de sanidad o justicia, dentro del ejército extranjero.

Quien obra bajo presión de amenazas, coacciones o torturas no comete traición, pues su voluntad se encuentra
viciada.

Por otro lado, en el art. 214 del Código Penal se ha previsto como acción punible unirse al enemigo prestándole

ayuda o socorro3. La conducta es compleja, pues exige que, además de unirse al ejército enemigo, formando parte
de él, se preste ayuda y socorro, lo cual se traduce en cualquier cooperación material en las acciones bélicas, ya sea
proporcionado armas, hombres, infraestructura, conocimientos u otros tantos elementos que pueden ser aportados
en un conflicto bélico.

En todos los casos, sólo pueden ser sujetos activos los ciudadanos argentinos, nativos o por opción, como así
también toda persona que deba obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública. En este último
caso, se comprende a los extranjeros que tengan alguna vinculación política con la Nación.

El tipo es doloso. El conocimiento debe abarcar la situación de guerra que se mantiene con otro Estado y la voluntad
concreta de llevar adelante las acciones típicas descritas por la ley. Sin embargo, la figura de traición no requiere
ningún tipo de motivación especial en el accionar ilícito. Es decir, no se requiere que el alistamiento responda a
remuneración económica, ingratitud o venganza con el Estado, o cualquier otra causa imaginable.
[3] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Agravante

En el art. 215 del Código Penal se prevén dos circunstancias que agravan el delito traición, con penas de prisión o

reclusión perpetua4.

El primer supuesto se refiere a la conducta del autor que comete el hecho con el propósito de someter a la Nación al
dominio extranjero o menoscabar su independencia. Esta situación se da cuando la Nación desaparece como tal, al
encontrarse sometida al poder de otro Estado, y como consecuencia pierde su soberanía.

No obstante lo expresado, la agravante se configura aun cuando la finalidad perseguida no se consiga; es decir,
basta con cometer la figura básica y que el propósito del autor sea someter la Nación al dominio de otro Estado
extranjero, sin perjuicio de que luego esta finalidad no pueda concretarse, por cualquier causa.

En el segundo caso, el autor de traición endereza su conducta para que el enemigo haga la guerra contra nuestro
país. Se trata de un delito de intención y se consuma cuando se comete la traición con la finalidad de lograr los
objetivos establecidos por la ley. Al igual que en el supuesto anterior, para que proceda la calificante, no resulta
necesario que se alcance el resultado perseguido.

Conspiración para la traición: (Si bien no son tratadas en la situación práctica planteada, estas figuras por su
similitud pueden extraerse de variantes del caso, por lo que se insta al alumno a pensar variantes que podrían
quedar implicadas en esta o en las demás figuras penales de la lectura).

Con el art. 216 del Código Penal, no se hace más que penar un acto preparatorio del delito de traición, pues la

misma norma condiciona su aplicación al descubrimiento del hecho antes de empezar su ejecución5.

La acción típica consiste en formar parte de una conspiración de dos o más personas que tenga por finalidad
cometer el delito de traición. Se ha entendido que tomar parte es participar en los actos de conspiración. Todos los
que participan son autores.

A su vez, se define la conspiración como el concierto de individuos que ejecuta un plan previamente determinado
para lograr un fin determinado.

Conforme al texto de la norma aludida, el número mínimo de intervinientes en el hecho de conspiración debe ser
dos, y no califica el accionar si se suman más personas al concierto criminal.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que una de ellas reúna la condición para cometer el delito de
traición, es decir, que sea argentina, nativa o por opción, o que deba obediencia a la Nación en razón de su empleo o
función pública.
El delito se consuma con el mero acuerdo de voluntades para llevar a cabo el plan diseñado para cometer el delito
de traición.

Se trata de un delito doloso, y no es posible su comisión por dolo eventual, pues se exige un acuerdo de voluntades
con la específica finalidad de cometer el delito de traición.

[4] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[5] Art. 216, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Excusa absolutoria

En el art. 217 del Código Penal6, se prevé la exención de pena a favor de quien ha revelado la existencia de una
conspiración destinada a cometer el delito de traición. La ley solo beneficia al autor de la delación y exige que la
revelación se produzca antes de haberse comenzado el procedimiento.

[6] Art. 218, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Traición contra potencia extranjera

En el art. 218 del ordenamiento punitivo, se amplía el objeto sobre el cual recae el delito de traición, sin alterar los
demás elementos objetivos y subjetivos de la figura analizada.

Los presupuestos para la procedencia del tipo son que exista una guerra contra un enemigo en común y que el acto
de traición se lleve a cabo contra una potencia aliada, es decir, fuerzas de otras Naciones que hacen la guerra ante
un mismo Estado hostil.

En otras palabras, para que proceda la aplicación de la figura analizada, al igual que en el tipo básico de traición,
debe existir un conflicto armado internacional, el sujeto activo debe ser un argentino, nativo o por opción, o que deba
obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública, que tome las armas o se una prestando ayuda o
socorro a un ejército enemigo. La diferencia está dada porque aquí quien es sujeto pasivo del ataque no es nuestro
país, sino una Nación aliada.

C O NT I NU A R
Lección 3 de 5

Atentado al orden constitucional y la vida democrática

Los delitos tipificados en el título X del Código Penal atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada, y, por
medio de ellos, se intenta proteger la vigencia de la Constitución Nacional y el funcionamiento de los poderes
públicos.

Estos delitos tienden a la defensa de las instituciones democráticas.

Estas conductas son infracciones de naturaleza política, pues atacan a la Nación como personalidad política
lesionando las bases fundamentales de su organización gubernamental, en su existencia, integridad, formación u
orden (Núñez, 1978).

Alzamiento armado nacional. El tipo penal. Elemento subjetivo. Agravantes

La acción típica correspondiente al art. 226 del Código Penal consiste en alzarse en armas contra el Gobierno

nacional con la finalidad de lograr algunos de los objetivos señalados por la norma7.

Debe tratarse de un movimiento constituido por un número indeterminado de personas que, mediante el uso de la
violencia y la disposición de armas, tiende a conseguir aquellos objetivos definidos por la ley. No es necesario que se
llegue a concretar la lucha o el enfrentamiento, pero sí que las personas cuenten con armas, así sea que las utilicen
o que simplemente las tengan en su poder.

El tipo contiene un elemento subjetivo especial que acompaña la acción, el propósito de llevar a cabo cualquiera de
las finalidades enumeradas por la ley, a saber:

[7] Art. 226, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

1 Cambiar la Constitución. Debe tratarse de la Constitución Nacional, pues en caso de ser la provincial,
el hecho se desplazaría a la figura delictiva prevista en el art. 229 del Código Penal8.

[8] Art. 229, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

2 Deponer alguno de los poderes públicos. El alzamiento no tiene por finalidad el cambio de las
instituciones, sino, más bien, las personas que ocupan los cargos. Un ejemplo es destituir al
presidente de la Nación o al ministro de Economía.
 3 Arrancar alguna medida o concesión. A través del movimiento, se busca que cualquiera de los
poderes dicte una resolución esperada por los autores del ilícito. Son ejemplos que se dejen en
libertad a cierto grupo de presos, que se concedan subsidios, entre otros tantos pedidos que pueden
canalizarse por medio de esta vía.

4 Impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de las facultades constitucionales. Ello implica
no dejar que los funcionarios que ocupan cargos públicos puedan cumplir con aquellas funciones que
les han sido encomendadas por mandato constitucional o legal. Ejemplo de esto es impedir que los
jueces dicten sentencia o que la Cámara de Senadores pueda tratar proyectos de ley.

5 Impedir la formación o renovación de los poderes nacionales en los términos y formas legales.
Concretamente, esta conducta tiende a obstaculizar el recambio de funcionarios del Estado. Es un
ejemplo impedir que un diputado pueda ocupar su banca, a la cual accedió por elección legítima.

6 Puede ser sujeto activo del delito cualquier persona, pues la norma no exige ninguna cualidad
especial en el autor para que se configure el delito.

Desde el punto de vista del aspecto subjetivo, el delito es doloso, y admite solo la modalidad directa, pues la figura
exige también la concurrencia de un elemento subjetivo especial que radica en conseguir las finalidades
establecidas en la norma, circunstancia que impide alcanzar el delito con dolo eventual.

El delito se consuma con el alzamiento, y no resulta determinante a tal efecto que se logren las finalidades
perseguidas.

Agravantes

En el segundo y tercer párrafo del art. 226 del Código Penal, se prevén agravantes en razón del propósito perseguido
por el alzamiento armado y también por las calidades especiales de los autores.

El primero de los supuestos eleva la pena de ocho a veinticinco años cuando el alzamiento en armas se realice

con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la

organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona
humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la

Nación.9 

[9] Art. 229, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
El texto ha sido criticado, dado que no se encuentra explicación para que el ataque a la independencia económica de
la Nación pueda ser efectuado en forma temporaria mientras que en los demás casos se exige que el cambio sea
permanente.

Por último, el tercer párrafo eleva las penas en un tercio si el alzamiento armado “fuere perpetrado por personas que

tuvieren estado, empleo o asimilación militar”10. La razón de esta agravante está dada porque quienes tienen la
obligación de usar las armas para defender la Nación las utilizan en contra de los intereses de esta y enderezan su
accionar a la consecución de las finalidades analizadas en párrafos anteriores. Corresponde aquí la remisión a la
bibliografía aportada como texto base.

[10] Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Amenaza de cometer un atentado al orden constitucional y la vida democrática

En el art. 226 bis del Código Penal, la acción típica consiste en amenazar, es decir, infundir temor, intimidar, anunciar
que se va a cometer cualquiera de las conductas que han sido descritas en el art. 226 del mismo ordenamiento

legal11. Sobre el concepto de amenaza, corresponde remitir a la definición oportunamente dada en unidades ya
desarrolladas, especialmente, las concernientes a los delitos contra la libertad.

Ahora bien, esta amenaza debe efectuarse en forma pública. En otras palabras, debe estar direccionada o dirigida a
un número indeterminado de personas. Por otro lado, debe ser idónea, con potencialidad como para causar temor
que se produzcan los hechos anunciados.

El delito es doloso, y queda solo comprendido el directo, pues la figura exige para su configuración que la amenaza
sea con una finalidad específica, lo que hace imposible su comisión por vía de dolo eventual.

Por ser un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma en el momento del anuncio público de la

comisión de los hechos descritos en la figura del art. 226 del CP12. En consecuencia, no resulta admisible la
tentativa.

[11] Arts. 226 y 226 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[12] Art. 226, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Concesión de poderes tiránicos

La figura prevista en el art. 227 del Código Penal se trata de un delito especial propio, pues sólo pueden ser autores
quienes revistan ciertas cualidades que han sido definidas por la ley. Concretamente en este caso, sólo podrán ser

sujetos activos los miembros del Congreso Nacional o Provincial13.

La acción típica ha sido definida por el verbo “conceder”, que no es otra cosa que conferir, otorgar, acordar
facultades extraordinarias al gobernante.

Estas facultades extraordinarias son aquellas que se acuerdan al margen de los procedimientos reglados por la
Constitución Nacional y que no se corresponden con los que ella ordinariamente establece. Son facultades que se
otorgan al Poder Ejecutivo pero que deben inevitablemente ser controladas o ejecutadas por otros poderes del
Estado (Legislativo o Judicial).

La suma del poder público representa la supresión de la división de poderes. Es decir, el Poder Ejecutivo tiene en
sus manos todos los poderes del Estado, los que les corresponden a él y los atribuidos al Poder Judicial y
Legislativo.

La sumisión es la subordinación, sometimiento, dependencia al Poder Ejecutivo, en tanto que la supremacía implica
el predominio de un poder sobre otro, es decir, falta el equilibrio sobre el cual descansa la división de poderes.

Es un delito doloso, que, si bien no contiene ningún elemento subjetivo específico, solo admite la modalidad directa.

Por ser un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma cuando se conceden los poderes tiránicos. La
figura no exige ningún resultado particular.

Sedición. Los arts. 6, 22 y 109 de la Constitución Nacional. Los tipos penales: sedición propiamente dicha.

[13] Art. 227, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

El bien jurídicamente protegido

La objetividad jurídica es la estabilidad total o parcial de la Constitución de las provincias o la seguridad de la

autoridad provincial o federal en su caso, o el libre ejercicio de sus facultades constitucionales.

El tipo de sedición

La figura descrita por el art. 229 del Código penal14 tiene una descripción semejante a la establecida para el delito
de atentado contra el orden constitucional y vida democrática (art. 226 del CP). La diferencia fundamental estriba
en que la criminalidad en este caso está limitada y dirigida al ámbito provincial.

Las acciones delictivas se circunscriben a los actos beligerantes entre provincias o a la invasión de una sobre otra.

Aquí, al igual que en el art. 226 del CP,15 junto   con las acciones constitutivas de delito se deben perseguir las
finalidades expresamente enumeradas por la ley.
De la misma forma, para la consumación, basta con la realización de las acciones descriptas por la ley, y es
innecesario a tal efecto alcanzar los fines propuestos.

No obstante lo expuesto, corresponde la remisión al texto dado como bibliografía de base.

[14] Art. 229, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[15] Art. 226, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

El tipo de motín

En el art. 230 del Código Penal16 se contemplan dos figuras delictivas, que se caracterizan por constituir
levantamiento colectivo, es decir, movimientos efectuados por grupos numerosos de personas que importan una
perturbación grave contra la tranquilidad de los poderes constituidos y las resoluciones que emanen de estos.

[16] Art. 230, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

1 La acción típica descrita en el inciso primero consiste en atribuirse los derechos del pueblo y
peticionar en nombre de este. Se trata, por tanto, de un tipo legal que requiere para su configuración
llevar a cabo dos conductas distintas.

Se trata de un delito especial propio, pues la ley exige ciertas cualidades particulares en el sujeto
activo. En particular, sólo pueden ser autores quienes formen parte de una fuerza armada o integren
una reunión de personas, con o sin armas. Cualquiera sea el supuesto de hecho, para ser autor, debe
integrarse el grupo; en consecuencia, la actuación individual no configura el delito de motín.

Se consuma el delito en el momento en el cual el grupo efectúa la petición en nombre del pueblo,
pues es un tipo de pura actividad y de peligro concreto, y resulta indiferente que se concreten o no los
fines perseguidos.

2 En el segundo inciso, la acción típica es alzarse públicamente. Ahora bien, este alzamiento tiene que
tener una finalidad específica, que no es otra que ir en contra de una ley o resolución de autoridad
pública.

3 La consumación se produce en el momento del alzamiento público, y resulta indiferente que se

consigan o se logren los fines que se perseguían.

C O NT I NU A R
Lección 4 de 5

Referencias

Buompadre, J. E. (2000). Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2. Buenos Aires, Argentina: Ed. Mave.

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. (2014). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]

Núñez, R. (1999). Manual del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: Ed. Lerner.

Pignatelli, A. (2017). El único caso de traición a la Patria en la Argentina terminó con una condena a perpetua. En
Infobae. Recuperado de [Link]
argentina-termino-con-una-condena-a-perpetua/
Lección 5 de 5

Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

Delitos contra la propiedad

–
El bien jurídicamente protegido por la figura de hurto y robo es la tenencia de cosas muebles. Cualquiera que sea la razón de la tenencia debe ser siempre una
tenencia conforme al concepto que a tal efecto aporta el Código Civil y Comercial de la Nación. Se entiende por tenencia, poseer la cosa bajo el poder de una persona.
Esto se traduce en la posibilidad de ejercer materialmente actos dispositivos sobre la cosa.

Delitos contra la propiedad (continuación)

–
El artículo 175 bis del Código Penal, prevé dos clases de usura: 1) el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otra persona para obtener intereses u otras
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación; y 2) el otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivo.

Delitos contra el estado civil y la identidad de las personas

–
El título IV del libro II del Código Penal, denominado “Delitos contra el estado civil”, tiene por bien jurídico el estado civil de las personas. Este debe ser entendido en forma amplia, es
decir, como la posición jurídica que ocupa una persona en la sociedad, lo cual se determina sobre la base de una serie de condiciones personales, que son las cualidades
constitutivas del Estado.

Delitos contra la seguridad de la Nación, contra los poderes públicos y el orden constitucional
–
Los bienes jurídicos protegidos en los títulos denominados “Delitos contra la seguridad de la Nación” (IX) y “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (X) del
Código Penal, se diferencian en que los delitos agrupados en el Título IX tienden a la protección de la seguridad exterior, es decir, al Estado en cuanto a sus relaciones
internacionales con otros países u organizaciones no estatales. En cambio, las figuras delictivas contenidas en el Título X atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada.
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El único caso de traición a la

Patria en la Argentina
terminó con una condena a
perpetua
Por Adrián Pignatelli 7 de Diciembre de 2017

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Existe un antecedente en la Argentina de un ciudadano condenado por traidor a la Patria.

Ocurrió en 1936, y su caso tiene nombre y apellido: Mayor Guillermo Mac Hannaford, por
entonces ayudante del Jefe del Ejército Argentino, General Nicolás C. Accame. Fue acusado
de vender información clasificada de nuestro país a Bolivia y a Paraguay. Si bien su caso aún
mantiene muchas zonas grises, el malogrado militar pasó los siguientes veinte años de su vida
olvidado en una celda, hasta su indulto que le llegó pocos años antes de su muerte. Esta es la
historia del llamado "caso Dreyfus criollo".
Hijo de un sastre inglés y de una madre de ascendencia francesa, Mac Hannaford se destacó en
el Ejército por su nivel de instrucción, y su dominio de lenguas extranjeras. Tal fue así que
cuando vino de visita al país el General Pershing, aquel que encabezara la famosa misión
punitiva contra Pancho Villa, fue el propio Mac Hannaford quien lo acompañó. Y cuando el
Príncipe de Gales –futuro rey de Gran Bretaña- estuvo en nuestro país en un particularmente
caluroso marzo de 1931, también le cupo al militar oficiar de edecán del impuntual miembro de
la Casa Real.
Cuando el general José F. Uriburu derrocó a Hipólito Yrigoyen el 6 de septiembre de 1930, Mac
Hannaford estuvo a cargo de la Oficina de Orden Social, un organismo encargado de controlar
todas aquellas manifestaciones, especialmente anarquistas y opositoras al gobierno.
Cuando estalló la guerra del Chaco, en 1932, que enfrentó a Bolivia con Paraguay, fue
nombrado agregado militar en el primer país. No fue un conflicto sencillo para Argentina, ya que
detrás de su pregonada neutralidad, ayudaba descaradamente por debajo de la mesa al
Paraguay, enviándole armamento, municiones y víveres. Era una cuestión que se manejaba
desde Casa Rosada sin la intervención de Cancillería. El creciente clima de hostilidad en Bolivia
hacia los argentinos determinó que un año después Mac Hannaford emprendiera el regreso a
Buenos Aires.
Aún lo ignoraba, pero su carrera militar estaba llegando a su fin. Fue cuando visitó el país el
presidente norteamericano Franklin D. Roosvelt, quien estuvo del 30 de noviembre al 2 de
diciembre de 1936. Venía a hacer pesar la postura norteamericana en las discusiones por los
acuerdos de paz que se desarrollaban en Buenos Aires entre Bolivia y Paraguay, cuyo resultado
inmediato sería el Premio Nobel de la Paz para el canciller argentino, Carlos Saavedra Lamas.
Mac Hannaford fue uno de los edecanes que acompañaron al mandatario extranjero. Hay
fotografías que lo muestran en el recinto del Congreso cuando Roosvelt pronunció, el 1 de
diciembre su discurso ante políticos, diplomáticos extranjeros y cientos de invitados especiales.
Una sesión que pasará a la historia cuando la alocución fue interrumpida por el grito de "Abajo el
imperialismo!". Había sido Liborio Justo, uno de los hijos del entonces presidente Agustín P.
Justo, parado a escasos pasos del norteamericano.
Cuando el presidente Roosvelt abandonó el país en el buque de guerra "Indianapolis", Mac
Hannaford fue detenido mientras leía el diario en el jardín de su casa, en la zona norte del
conurbano ¿Los cargos? Espionaje.
En los 14 cuerpos que componen la causa contra este militar, se esconde una trama en
las que las verdaderas motivaciones que llevaron a recibir semejante acusación, aún no
salieron a la luz. Se lo acusaba de vender información secreta de nuestro país a Bolivia,

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mientras se desarrollaba la Guerra del Chaco. Él, como ayudante del jefe del Ejército,
tenía en custodia diversa información sensible.

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A lo largo del juicio, salió a la luz que Mac Hannaford apostaba en el hipódromo los sábados y
que concurría a una casa de citas, que regenteaba una mujer llamada Jorgelina Argerich, en las
que alternaba con diversas mujeres. También se lo vinculó con Horacio Pita Oliver,
supuestamente un miembro de inteligencia que se movía en más de un sentido. Cuando este
sujeto fue sorprendido tratando de vender documentos secretos, aseguró que quién se los había
suministrado había sido Mac Hannaford.
Para la justicia militar, el caso cerraba: era apostador y mujeriego. Debía ser espía. A lo largo del
proceso, que comenzó en diciembre de 1936 y que culminaría en agosto de 1938, desfilaron
una serie de testigos cuyos testimonios reforzaban la culpabilidad del Mayor y, paralelamente,
se rechazaban las peticiones de la defensa de incluir a testigos que ayudarían a sostener la
inocencia del acusado.
Finalmente, se dictó la condena: encontrado culpable de espionaje y, en consecuencia, de
traidor a la Patria. Se lo condenaba a ser degradado y destituido en ceremonia pública y a
purgar una pena a cadena perpetua. Vanos fueron los intentos de demostrar que la
calificación del delito sólo aplicaba si Argentina hubiese estado en guerra con alguno de los
países a los que Mac Hannaford le habría vendido documentación. Otro militar involucrado, el
teniente Aquiles Azpilicueta, quien había incurrido en el mismo delito, recibió una pena menor.
Desde muy temprano, en la fría mañana del 18 de agosto de 1938, en el patio trasero del
Colegio Militar, se fueron congregando militares que presenciarían una ceremonia inusual en la
historia argentina. Una formación en cuadro de 800 efectivos contemplaron cómo un sargento le
arrancaba las insignias y le arrojaba el sable al suelo a un demudado Mac Hannaford.
Ya como un simple civil, lo embarcaron en la bodega de buque que en marzo de 1939 llegó a
Ushuaia. Hasta 1944 estaría alojado en el presidio del fin del mundo.

[Link] 6/7
2/2/2021 El único caso de traición a la Patria en la Argentina terminó con una condena a perpetua - Infobae

Era un preso respetado. Parco en el trato, ayudaba a otros a redactar cartas u oficios legales. Lo
emplearon en la imprenta y en la biblioteca. Su familia sólo pudo visitarlo en una oportunidad,
dado lo costoso del viaje. Su esposa se ganaba la vida dando clases particulares y, junto a sus
dos hijas debieron dejar la casa y mudarse a un par de habitaciones en la casa de un amigo de
la familia.
Cuando Juan Domingo Perón asumió la presidencia, creyó ver una luz de esperanza.
Compañeros de armas, le escribió varias cartas solicitando la revisión de su caso. Perón nunca
le contestó. Es más: durante el juicio, acusó ante el tribunal a Mac Hannaford de prestamista,
mientras fue agregado militar en Bolivia.
En 1944, fue trasladado a la Penitenciaría Nacional, donde actualmente está el Parque Las
Heras. Ahí conocería a dos personajes claves que lo ayudarían a su liberación: el Padre Iñaqui
de Azpiazu, Capellán de Institutos Penales, quien estuvo convencido de su inocencia y al
entonces capitán Agustín Lanusse, preso en el mismo lugar por el frustrado golpe de 1951.
Cuando Perón fue derrocado en septiembre de 1955, se armaron diversas listas de presos
políticos que deberían ser liberados. El General Eugenio Aramburu accedió a firmar el decreto
secreto de mayo de 1956 que establecía la liberación de Mac Hannaford.
Había pasado 20 años preso. Sus compañeros de armas le habían dado la espalda, su esposa
se había enterado de algunas cuestiones que Mac Hannaford le había ocultado. Era un civil
desempleado y enfermo, que no había podido concurrir al casamiento de su hija, ya que no
accedió a hacerlo esposado.

[Link] 7/7
Delitos contra la administración pública

Bien jurídico protegido. Sistematización del título

Conductas que lesionan o perturban la represión del delito

Violación de sellos y documentos

Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la función pública

Conductas corruptoras de la función pública. Ley 25188

Referencias
Lección 1 de 6

Bien jurídico protegido. Sistematización del título

El bien jurídico protegido

El objeto protegido en este título es el ejercicio de las funciones legislativas,
ejecutivas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales, frente al
comportamiento de sus titulares o de terceros, destinatarios o no del acto
funcional.

El sujeto activo de los delitos que vamos a estudiar → puede ser un

funcionario público o un particular.

El artículo 77 del Código Penal define qué se entiende por funcionario y

empleado público: “por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’,
usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección

popular o por nombramiento de autoridad competente”1.

Una persona participa del ejercicio de funciones públicas si el Estado ha

delegado en ella, de modo exclusivo o en participación con otras, la facultad
de expresar o ejecutar la voluntad estatal.
[1] Art. 77, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Sistematización de los tipos penales:

Los delitos comprendidos en el título XI del Libro Segundo del Código Penal
atacan el ejercicio de la administración pública y se encuentran previstos en
los artículos 237 a 281 bis.

Conductas que lesionan el ejercicio de la función pública

Este acápite está conformado por dos figuras penales, el “atentado contra la
autoridad” y la “resistencia contra la autoridad”. Su desarrollo se expone a
continuación.

Condena por delito de cohecho 

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la
materia, vamos a analizar un fallo perteneciente a la Cámara Federal de
Casación Penal, dictado en la sala IV el 27 de abril de 2016. El fallo trata
sobre una condena por el delito de cohecho cometido al efectuar
ofrecimientos de dádivas a un diputado para que se dejara de tratar o
modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios.

Publicaciones
Condena por el delito de cohecho cometido al ofrecer dádivas a un diputado
para que se dejara de tratar o modificase la ley que incorporó al salario los
tickets alimentarios

Condena por el delito de cohecho cometido al ofrecer dádivas a un

diputado para que se dejara de tratar o modificase la ley que
incorporó al salario los tickets alimentarios. _ Microjuris Argentina
[Link]
190.1 KB

Fuente: CFCP, Sala IV. G. G. S. M. s/ recurso de casación. (27 de abril de 2016). Recuperado de

[Link]

ofrecimientos-de-dádivas-a-un-diputado-para-que-se-dejara-de-tratar-o-modificase-la-ley-que-incorporo-al-salario-

los-tickets-alimentarios/

Acá, en definitiva, lo importante es analizar la valoración de los magistrados,

sobre todo, en relación con la calidad de funcionario del hijo del diputado,
específicamente, relacionado con el elemento subjetivo en el que se alegó
que el acusado desconocía esa calidad y, de haberla conocido, tampoco
implica que necesariamente el hijo debe incluir sobre el padre.

Atentado contra la autoridad. El tipo penal. Agravantes

I. Atentado contra la autoridad

De acuerdo con el artículo 237 del Código Penal,

Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare

intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o
en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión

de un acto propio de sus funciones2.

Lo protegido → es la libertad de decisión del funcionario en el ejercicio de la

función pública.

Sujeto activo → puede ser cualquier persona; si es funcionario público, la

pena se agrava.

Sujeto pasivo → puede ser tanto un funcionario público como la persona que
le prestare asistencia.

Este delito consiste en el empleo de intimidación o fuerza contra el sujeto

pasivo, para que se decida a realizar (ejecutar) o no realizar (omitir) un acto
de autoridad para cuyo ejercicio tiene competencia funcional y territorial.
El atentado contra la autoridad es posible mientras que, por propia voluntad o
por una razón extraña, el funcionario no haya resuelto ejecutar u omitir el
acto funcional.

Intimidación → es la amenaza de un mal a la persona, derechos o

afectos de su víctima.

Fuerza → es el ejercicio de una energía física sobre la víctima o en contra

de esta.

 Características de este delito:

No admite tentativa.

Es instantáneo.

Es imputable a título de dolo. Requiere un dolo específico, pues el autor

debe usar la intimidación o fuerza para imponer al funcionario la
ejecución o la omisión de un acto.

Se consuma con el uso de los medios citados, aunque no logren el

resultado buscado por el autor.

[2] Art. 237, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Agravantes
El artículo 238 del Código Penal establece lo siguiente:
 La prisión será de seis meses a dos años:

1. si el hecho se cometiere a mano armada;

2. si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres

personas; 

3. si el culpable fuere funcionario público;

4. si el delincuente pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación

especial por doble tiempo del de la condena3.

[3] Art. 238, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Resistencia a la autoridad. Desobediencia. Aspecto del

ejercicio funcional que lesionan cada uno de estos delitos

II. Resistencia a la autoridad

De acuerdo con el artículo 239 del Código Penal,
 Será reprimido con prisión de quince días a un año el que resistiere
o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de
sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a

requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal4.

Es autor del delito es quien se opone activamente a la acción de un

funcionario público o a la persona que a su requerimiento o por obligación
legal le presta asistencia ejecutiva de una orden legítima dada por el propio
funcionario actuante o por otra autoridad pública.

Puede ser autor, el destinatario de la orden o un tercero.

Lo protegido → es la acción funcional del funcionario en el ejercicio de la

función pública.

Características de este delito:

Es imputable a título de dolo.

No admite tentativa.

Se consuma con la oposición al acto, por cualquier medio, ya sea con

intimidación o fuerza o sin ellas.

[4] Art. 239, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
III. Desobediencia a la autoridad
De acuerdo con el artículo 239 del Código Penal,

Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que

resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el
ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una

obligación legal5. 

Este delito tiene, con relación al sujeto pasivo, las mismas exigencias que la
resistencia a la autoridad, pero difiere en lo relativo al sujeto activo y a la
conducta de este.

Características de este delito:

-Es imputable a título de dolo. Requiere el conocimiento efectivo de la orden,

sin que baste, por lo tanto, el conocimiento ficto admitido por las leyes
procesales.

-    No admite tentativa.

-   Se consuma en el momento en que, aunque debe cumplir la orden, su
destinatario no lo hace.

[5] Art. 239, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 6

Conductas que lesionan o perturban la represión del

delito

Falsa denuncia. El tipo penal

El artículo 245 del Código Penal establece lo siguiente: 

Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos

setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que
denunciare falsamente un delito ante la autoridad. (Nota: multa

actualizada por art. 1° de la Ley Nº 24.286 B.O. 29/12/1993)6.

La vía legal para cometer este delito es la denuncia, la cual consiste en llevar
a conocimiento de la autoridad pública competente la comisión de un delito,
ya sea de acción pública o de instancia privada, doloso o culposo y de
cualquier gravedad, para perseguir o juzgar los delitos en la forma y con el
contenido establecido por las disposiciones legales correspondientes, 

La denuncia puede ser falsa objetiva o subjetivamente:

 Denuncia falsa objetivamente: el hecho que se dice sucedido o bien no
ha acontecido, o bien ha sucedido pero con modalidad distinta que al
momento de denunciar.

Denuncia falsa subjetivamente: la denuncia es hecha de mala fe, a

sabiendas de su inexactitud objetiva.

[6] Art. 245, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Tabla 1: Diferencias entre la falsa denuncia y la calumnia judicial

FALSA DENUNCIA CALUMNIA JUDICIAL

-Presupone que la denuncia no

imputa un delito a una persona
determinada. -Importa imputar un delito a una
-Tiende a engañar a la autoridad y determinada persona.
ofende así a la administración -Tiende a menoscabar el honor
pública encargada de la ajeno de una persona
persecución o juzgamiento de los determinada.
delitos, porque perturba su
desenvolvimiento normal

Fuente: elaboración propia

Característica de este delito:

-    Es imputable a título de dolo.

-    Es formal.

-    Admite tentativa.

-    Se consuma con la presentación de la denuncia, sin necesidad de que la

autoridad resulte efectivamente engañada.

Evasión y favorecimiento de la evasión. Los tipos penales. Aspecto

funcional lesionado. Agravante
El artículo 280 del Código Penal establece que “será reprimido con prisión de un mes a un año, el que

hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas”7.

Autor del delito → puede ser quien esté privado de su libertad personal, con o sin encierro, como condenado,
procesado, imputado, sospechado o arrestado o detenido en otra calidad, por una autoridad competente, con
las formalidades establecidas por la ley, o por un particular en los casos de flagrancia.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo.

-    Admite tentativa.

-    Se consuma con el acto mismo de la liberación del encierro o de la sustracción a la custodia.

Aspecto funcional lesionado → la acción administrativa de ejecución de las penas privativas de la libertad y
de las medidas preventivas de detención personal.
[7] Art. 280, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Favorecimiento de la evasión
El artículo 181, por su parte, dispone lo siguiente:

Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que

favoreciere la evasión de algún detenido o condenado, y si fuere
funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por

triple tiempo8.

[8] Art. 281, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Causación culposa de la evasión

Además, el mismo artículo aclara que “si la evasión se produjere por
negligencia de un funcionario público, este será reprimido con multa de
pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil. (Nota: multa actualizada

por art. 1° de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)"9.

[9] Art. 281, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
Falso testimonio. El tipo penal. Agravantes. Aspecto de la función pública
lesionado
Este delito lesiona el derecho de la sociedad a que las autoridades públicas,
en resguardo del acierto de sus resoluciones, conozcan la verdad en aquellos
casos llevados al juzgamiento.

I. El tipo penal
El artículo 275 del Código Penal establece lo siguiente:

Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo,

perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare
la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe,
traducción o interpretación, hecha ante la autoridad
competente.

En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación

absoluta por doble tiempo del de la condena10.

[10] Art. 275, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Análisis:
 Testigos → personas que deponen, en un juicio o procedimiento, sobre
hechos que han caído bajo la acción de sus sentidos.

Peritos → personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento que

informan sobre elementos probatorios cuya verificación o valorización
requiere conocimientos especiales en una ciencia, arte, industria o
técnica.

Intérpretes → personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento que

explican el sentido de ciertos hechos, cosas, actos o textos, o que
traducen al idioma castellano declaraciones o textos producidos en un
idioma distinto al nacional.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la
conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer,
informar, traducir o interpretar. No se requiere un fin ulterior, ni es necesaria
la intención de dañar, ya que también es punible la falsedad que tiende a
favorecer.

-     Se consuma al rendirse la deposición, el informe, la traducción o la

interpretación. La oportuna rectificación de la falsedad en el mismo acto
procesal excluye el falso testimonio.

-    Es formal.

III. Figuras agravadas

Falso testimonio en causa criminal
De acuerdo con el artículo 275 del Código Penal, “si el falso testimonio se
cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de

uno a diez años de reclusión o prisión”11.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la

conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer,
informar, traducir o interpretar en una causa criminal, en perjuicio del
imputado.

-    El error o la duda excluyen el delito.

[11] Art. 275, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Falso testimonio prestado por soborno

El artículo 276 del Código Penal establece que “la pena del testigo, perito o
intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se
agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El

sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”12.

[11] Art. 276, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
C O NT I NU A R
Lección 3 de 6

Violación de sellos y documentos

Definición de la figura penal

(Aspecto protegido del bien jurídico)

En este capítulo, se protege la función pública tendiente a la seguridad de

objetos o documentos entregados a la custodia oficial, frente a los atentados
contra medios de seguridad puestos por la autoridad o contra los objetos
confiados a ella.

Aspectos funcionales que lesionan. Los tipos penales

I. Violación de sellos
Artículo 254. Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para
asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el
culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho
con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial
por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por
imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será
 de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil
quinientos.

(Nota: multa actualizada por Art. 1° de la Ley 24286 B.O.

29/12/1993)13.

[13] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Responsabilidad dolosa

Artículo 254. Será reprimido con prisión de seis meses a dos

años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para
asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el
culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho
con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial

por doble tiempo14.

Autor del delito → todo el que realiza la conducta típica. Sin embargo, si el
culpable fuere un funcionario público en abuso de su cargo, además de la
pena de prisión, sufrirá la inhabilitación especial.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo, requiere la conciencia de la significación del

sello.

-    Admite tentativa.

-    Se consuma con la violación del sello, aunque no se altere la conservación

o identidad de las cosas.

[14] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Responsabilidad culposa

Artículo 254 […] Si el hecho se hubiere cometido por

imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será
de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil

quinientos15.

[15] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
III. Violación de medios de prueba, registros o documentos:
Artículo 255. Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro
(4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o
inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de
prueba ante la autoridad competente, registros o documentos
confiados a la custodia de un funcionario público o de otra
persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el
mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por
doble tiempo.

Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del

depositario, este será reprimido con multa de pesos setecientos

cincuenta ($750) a pesos doce mil quinientos ($12.500)16.

[16] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Responsabilidad dolosa

Artículo 255. Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro

(4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o
inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de
 prueba ante la autoridad competente, registros o documentos
confiados a la custodia de un funcionario público o de otra
persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el
mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por

doble tiempo17.

Este precepto protege la seguridad de los elementos probatorios, registrales

o documentales, vinculados al ejercicio de funciones públicas
administrativas, legislativas o judiciales, custodiados en el interés de un
servicio público, por un funcionario o por quien no lo es.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo.

-    Admite tentativa.

-    Se consuma llevándose la cosa, escondiéndola, arruinándola o volviéndola

inútil en relación con su destino probatorio, registral o documental.

[17] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
Responsabilidad culposa

Artículo 255 […] Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario,
este será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($750) a pesos doce mil

quinientos ($12.500). (Artículo sustituido por art. 13 de la Ley 26388 B.O. 25/6/2008) 18.

De la misma manera que la violación de sellos, la violación de medios de prueba, registros o documentos no
es imputable por culpa. A este título solo responde el depositario de los medios de prueba, registros o
documentos que, por su negligencia o imprudencia, posibilitara que un tercero los sustrajera, ocultara,
destruyera o inutilizara.

[18] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 4 de 6

Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del

ejercicio de la función pública

Los delitos que vamos a tratar a continuación ofenden la administración

pública porque atentan contra la facultad estatal de conferir autoridad, título
u honores públicos.

Usurpación de funciones públicas

Artículo 246. Será reprimido con prisión de un mes a un año e

inhabilitación especial por doble tiempo:

[Link] que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o

nombramiento expedido por autoridad competente;

2. el que después de haber cesado por ministerio de la ley en el

desempeño de un cargo público o después de haber recibido de
la autoridad competente comunicación oficial de la resolución
 que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones,
continuare ejerciéndolas;

3. el funcionario público que ejerciere funciones

correspondientes a otro cargo.

El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización

será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo
de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no
resultare un delito más severamente penado.

(Párrafo incorporado por art. 14 del Anexo I de la Ley 26394 B.O.

29/8/2008)19.

Bien jurídico protegido: el correcto funcionamiento administrativo y la

idoneidad de los que ejercen la función. Lo que se protege es la legalidad de
la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades
de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir distintas
esferas entre los funcionarios. Es esa autoridad la que se ataca cuando quien
no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que
carece de competencia para hacerlo.

Los distintos tipos: la ley prevé tres hechos distintos en el artículo 246.
Ese distinto carácter de los hechos indica que la atribución de uno de ellos no
involucra a los otros: son tipos diversos que operan independientemente.

[19] Art. 246, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

a. Asunción y ejercicio arbitrario de funciones públicas

Constituye una usurpación de funciones por parte de quien no ha tenido ni
tiene la facultad de realizarlas.

Hechos plurales: el inciso 1 contempla la punibilidad de dos conductas

distintas:

la de asumir la función, el cargo, sin ejercerla; y

la de ejercer la función sin asumirla.

Si se dan conjuntamente, estaremos ante un delito único, ya que se trata de

un tipo con pluralidad de hipótesis consumativas.

Análisis:

La asunción → no requiere actos de ejercicio de la función pública por

parte del autor, sino, simplemente, la toma de posesión del cargo público
pertinente. No es indispensable que en la toma de posesión se llenen las
formalidades legales del caso, sino que basta la ocupación o toma de
ese cargo, y no es suficiente su mera invocación.
 El ejercicio → implica que el autor, invistiéndose de la calidad funcional
pertinente, ejecute actos que le son propios a la función pública. Se trata
de un tipo con pluralidad de hipótesis, ya que, quien asume un cargo y
luego ejerce la función correspondiente no comete un doble delito, sino
que se trata del mismo ilícito.

Entonces, la asunción o el ejercicio son delictivos cuando el autor no está

facultado por un acto lectivo o por la designación de una autoridad
competente para hacerlo.

Conducta típica:
Asunción de funciones públicas:
Asume funciones públicas el que asume el cargo o la comisión que confiere
las funciones.

Cargo: oficio o empleo que importa la facultad de ejercer una función

pública según competencia establecida por las leyes y reglamentos.

Comisión: encargo que autoriza el ejercicio de la función en uno o más

casos determinados.

La asunción requiere la toma de posesión del cargo o comisión, de modo

efectivo, por cualquier medio, ya sea público (acto de juramento) o privado
(actividad personal del autor que accede al lugar donde se desarrolla la
función, cuando ese acceso importa ya la ocupación). Si esta no se pudo
efectivizar completamente, no se podrá hablar de asunción, y el tipo podrá
darse si existió algún ejercicio funcional a través de la segunda hipótesis
delictiva.
No basta que se invoque el cargo o comisión ante terceros si no se lo ha
ocupado efectivamente. No resulta una exigencia que en la toma de
posesión del cargo se llenen las formalidades legales, pero si no se llenan
estas, será muy difícil determinar cuándo ha ocurrido verdaderamente la
ocupación. Debe tratarse de una verdadera ocupación, no de una simple
simulación que puede dar lugar a otros delitos. Tampoco basta para el tipo,
porque no se da la asunción, el hecho de que un tercero designe al agente
con el tratamiento reservado para el cargo que no se ocupa (p. ej., dejarse
llamar “juez”).

Ejercicio ilegítimo de funciones públicas:

Comete el delito el sujeto que efectivamente desempeña el cargo o
comisión, realizando actos que son propios de ellos.

No basta la sola invocación, es necesario que el agente, además de

investirse de la calidad funcional, atribuyéndosela, lo haga realizando actos
pertenecientes a la función. Es fundamental que el autor se autoatribuya la
calidad de funcionario (p. ej., el sujeto que envía personal a destruir un
edificio que amenaza la seguridad por su estado ruinoso cometerá solo el
delito de daños; por otro lado, cometerá usurpación de autoridad, quien,
invocando ser intendente, observe esa misma conducta).

Se trata de dos condiciones:

Autoatribución de la calidad de funcionario.

Realización del acto funcional.

Mientras se den estas dos condiciones, no importa si el acto se cumple legal
o ilegalmente, o si es o no formal, ni si ese acto corresponde a la
competencia funcional del cargo.

Función pública: lo que se debe asumir o ejercer es una función pública, o

sea, aquella que implica el ejercicio de la voluntad estatal para realizar un fin
público.

No debe confundirse con servicio público ni con aquellos actos que pueda
realizar el funcionario, pero que no impliquen una actividad en la que se
exprese la voluntad del Estado.

Cualquier función pública puede ser usurpada: nacional, provincial, municipal,

ejecutiva, legislativa o judicial.

Esa función pública debe existir en el momento del hecho (p. ej., usurpar el
cargo de director nacional de lucha contra la langosta años después de que
aquella división ministerial fue dejada sin efecto).

Arbitrariedad de la asunción o ejercicio:

En la usurpación de la autoridad, se da una asunción o ejercicio arbitrario de
la función. La arbitrariedad surge de la falta de los siguientes elementos:

1. título que autorice la ocupación del cargo o el ejercicio de la función; y

2. nombramiento expedido por autoridad competente para el cargo del que

se trate.
Título: discusión doctrinal

1. Título
como diploma expedido por autoridad competente que acredita
idoneidad en una rama del conocimiento, para ejercer una determinada
profesión reglamentada (Gómez, Díaz y Moreno)

2. “Título”
se refiere a aquellas situaciones en que la investidura de la
función no depende de la designación de autoridad competente, sino de
otros procedimientos, como el electivo.

Ese título o nombramiento debe ser obtenido o expedido de conformidad con

los reglamentos y proceder de autoridad competente y debe existir con
anterioridad a la ocupación o ejercicio funcional.

El nombramiento expedido por autoridad incompetente deja vigente el

carácter arbitrario de la ocupación o el ejercicio de la función, sin perjuicio de
las situaciones de inculpabilidad.

El título defectuoso o nombramiento nulo pueden dar lugar a la situación del

llamado “funcionario de ipso”, que no importa usurpación.

Aspecto subjetivo: es un tipo que no contiene ningún elemento subjetivo.

Alguna doctrina exige que la efectiva ocupación o toma de posición del cargo
se funda subjetivamente en la intención de ejercerlo materialmente. El cargo
se tiene que ocupar para ejercerlo; de lo contrario, no se daría la acción típica.

Sin embargo, el texto legal no exige ese elemento subjetivo, por lo que se
concluye que el tipo no contiene ninguna exigencia subjetiva.
 Consumación: es un delito que se consuma con la actividad de asumir o
con la de ejercer, sin que se exija la concreción de daño alguno. Es un
delito de peligro y hasta de peligro abstracto.
Exige siempre una actividad y no admite la comisión por omisión.

Posibilidad de tentativa: es posible la tentativa, ya que el autor puede

realizar actos de ejecución con el propósito de asumir o ejercer la
función, sin que la logre. No obstante, al ser un delito de peligro
abstracto, es difícil encontrar ejemplos de actos que sean realmente
ejecutivos y que no lleguen a la consumación.

Sujetos

Autor: puede ser autor del delito cualquier persona, aunque posea los
caracteres y calidades de idoneidad legalmente requeridos para el cargo.

Ejemplo: un abogado que reúna los requisitos para ser juez ocupará o
ejercerá arbitrariamente esa función si no ha sido designada por la autoridad
competente.

1. Complicidad: no rechaza el delito las posibilidades de participación. 

Ejemplo: el que colabora necesariamente con el ejercicio arbitrario, como el

ministro de la Corte que recibe el juramento del usurpador.

  2. Culpabilidad: es un delito doloso.

Exige el conocimiento por parte del autor, de la falta de título o nombramiento

expedido por autoridad competente, y del carácter de función pública de la
que se ejerce.
Exige la voluntad de asumir el cargo o ejercer la función.

No exige otros requisitos, el dolo típico. Por tanto, es irrelevante la

motivación, pero la acción debe estar dirigida a la ocupación del cargo o al
ejercicio.

No parece admitir el dolo eventual.

El error sobre las circunstancias típicas elimina la culpabilidad.

b. Continuación arbitraria de la función pública

Esta usurpación consiste en persistir en funciones que se han tenido y que ya
no se tienen.

Conducta o función pública y competencia del cargo en que se cesa: la

acción es la de ejercer funciones públicas de un cargo que legalmente el
autor ha dejado de desempeñar. Se trata de una prosecución ilícita de la
función pública.

La función pública que se ejerce ilegítimamente debe corresponder a la

competencia del cargo en que el agente ha cesado, si no, estaríamos ante la
hipótesis del inc. 1.

1. Requisitos de la continuación: para que se dé esta figura, el autor no

debe haber abandonado o dejado el cargo. La ley exige el no abandono
del cargo. Si el abandono existió, estaríamos ante la hipótesis del inc. 1.
 2. Cesación
en el cargo. Casos: para que sea delito, el autor debe haber
cesado en el cargo público por ministerio de la ley o por cesantía o
suspensión

Cesantía: terminación del desempeño del cargo, ya sea por

disposición de la autoridad superior o por la aceptación de la
renuncia presentada por el funcionario.

Suspensión: el retiro funcional del cargo en forma temporal, ya sea

con carácter preventivo (investigaciones) o como medida
disciplinaria.

Tanto la suspensión como la cesantía deben ser legítimas tanto formal como
sustancialmente.

1. Comunicación oficial: el delito solo se perfecciona cuando el agente

sigue actuando funcionalmente en el cargo que ocupaba después de
haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
resolución en la que se ordenó la suspensión o cesantía. Dicha recepción
es una circunstancia exigida por el tipo.
Aunque el autor tenga conocimiento de su situación, mientras no le sea
comunicada oficialmente, su continuidad en el cargo no será ilegal.

Subsistencia de la función y del cargo en la administración: el delito

supone la subsistencia de la función en la esfera administrativa, ya que
se trata de continuar allí.

Autor: solo puede ser el agente que legalmente desempeñaba el cargo

en el que ha cesado o en el que se encuentra suspendido y cuyas
funciones sigue ejerciendo.
No puede ser autor quien detentaba la función ilegalmente, pues estaríamos
en la hipótesis del inc. 1.

Antijuridicidad – justificación: consideración especial del estado de

necesidad. Se trata de los casos en donde el funcionario que ha cesado
continúa ejerciendo sus funciones a fin de evitar daños en el servicio.
Según Soler (1951), no bastará la simple posibilidad de que la omisión de
la actividad funcional pueda afectar el buen orden y efectividad de la
función, sino la probabilidad de que, al omitir la conducta, se cause un
mal grave e inminente.

Culpabilidad: es un delito doloso.

Requiere conocimiento de que ha dejado de ocupar el cargo, así como la

voluntad de continuar desempeñándolo mediante el ejercicio de funciones
que son propias de él.

Los casos más numerosos de inculpabilidad son los que provengan del error
o de la ignorancia sobre la cesación o, incluso, sobre su legitimidad.

c. Ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo

Esta usurpación implica extender la competencia que el agente posee a
funciones no comprendidas en ella.

Bien jurídico protegido: este delito afecta la legalidad de la función

pública, pero en él, lo hace bajo la forma de una indebida injerencia en la
competencia de cargos ajenos al que ocupa el funcionario que lo
consuma.
 Conducta

Ejercicio de función ajena: la acción típica, que solo puede ser

desarrollada por el funcionario público, consiste en ejercer funciones
correspondientes a un cargo distinto del que él ocupa.

No basta la simple invocación: es necesario que el autor realice actos

funcionales propios del cargo que no ocupa. Lo que se pune es la asunción
arbitraria de la competencia ajena.

1. Consumación: es un delito de peligro abstracto que se consume con la

realización del acto funcional correspondiente a la competencia del otro
cargo. Admite únicamente la consumación bajo forma de actividad; no
admite la comisión por omisión y no exige ni la materialidad de un daño
ni la concreción de un peligro.

2. Posibilidadde tentativa: admite la tentativa, pero refiere el mismo

problema que en los incisos 1 y 2. Es difícil encontrar ejemplos
aceptables.

3. Autor:el funcionario público que ocupa un cargo distinto de aquel cuyas

funciones ejerce. Se ha exigido que el funcionario esté en el legítimo
ejercicio de sus funciones, aunque podría estar suspendido (si no, estaría
fuera de toda punibilidad típica del artículo 246 del Código Penal).

4. Culpabilidad:es un delito doloso que exige el conocimiento de que la

función que se ejerce corresponde a otro cargo y la voluntad de ejercerla.
Solo es compatible con el dolo directo, y queda excluido el dolo eventual.
Admite error o ignorancia, incluso la duda.

Ejercicio ilegal de una profesión para la que se requiere habilitación

especial
De acuerdo con el artículo 147 del Código Penal, “será reprimido con prisión
de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para
la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la
autorización correspondiente” (artículo sustituido por Ley   24527

B.O.8/9/1995)20.

Acción punible → ejercer de modo ilegal actos propios de una profesión para
cuyo ejercicio debe contarse con habilitación especial en el que se ha
delegado el poder de policía.

Sujeto activo → cualquier persona que ejerce una de estas profesiones

careciendo de título habilitante o que, teniéndolo, no posee la autorización
correspondiente.

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo, incluso eventual.

-    Es formal, instantáneo y eventualmente permanente.

-    No requiere resultado alguno para su consumación.

[20] Art. 147, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
Usurpación de títulos y honores. Aspectos de la función que lesionan. Los
tipos penales

Artículo 147. Será reprimido con multa de setecientos cincuenta

a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare
insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare
grados académicos, títulos profesionales u honores que no le
correspondieren. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley
24286 B.O. 29/12/1993) (Artículo sustituido por Ley N 24527

B.O.8/9/1995)21.

Bien jurídico protegido: este artículo protege el monopolio estatal de la

facultad de conferir autoridad, títulos u honores. Por eso, los objetos del
delito (el grado, título u honor) deben tener carácter oficial, es decir, que
deben corresponder legal o reglamentariamente a un cargo administrativo.

Conductas: este artículo reprime dos hechos distintos susceptibles de

concurrir materialmente en un mismo contexto de acción, a saber:

1. Usurpación de insignias o distintivos: llevar públicamente insignias o

distintivos de un cargo que no se ejerce
Los lleva quien se los pone o porta. Lo hace públicamente el que los ostenta
de tal forma que el conocimiento del hecho de la colocación o portación
pueda compartirlo un número indeterminado de personas. La publicidad
también se satisface con la ostentación de los objetos en un lugar privado, al
que puedan acceder personas indeterminadas.

Insignia: señal o divisa honorífica constituida por objetos que pueden o

no usarse sobre el cuerpo (p. ej., anillos, chapas).

Distintivo: tendría en la ley un sentido más amplio, ya que comprendería

cualquier objeto que sirva para distinguir de los demás a la persona que
ejerce el cargo (p. ej., el uniforme)

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo. El autor debe obrar con la conciencia de lo

que significa la insignia o el distintivo y de que carece del derecho para
llevarlos.

-    Es permanente.

-    No admite tentativa.

-    Se consuma al llevar la insignia o el distintivo.

Usurpación de grados, títulos u honores: arrogarse grados académicos,

títulos profesionales u honores que no le corresponden.
Se los arroga quien se los autoatribuye sin poseerlos. Basta esta
autoatribución, y no es necesario el ejercicio de la profesión correspondiente
al título ni el efectivo goce de los grados u honores.

El delito solo es comisible por medio de una acción, con lo que queda
descartada la omisión. No usurpa el título, grado u honor, quien se limite a
aceptar pasivamente la atribución de ellos por parte de terceros.

El agente puede arrogarse el título, grado u honor adscribiéndolo a su propia

identidad o adoptando una falsa.

La arrogación también debe ser pública.

Objetos:

Grado académico: es el título máximo o superior que otorgan los

institutos de enseñanza superior (p. ej., doctor).

Título profesional: es la habilitación para ejercer o enseñar un

determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedido oficialmente por
las autoridades del país o convalidado por ellas.

Honor: es la distinción conferida por el Estado a una persona por su

representación o sus méritos.

No es típica la arrogación de honores que no existan en nuestro sistema

jurídico (p. ej., títulos nobiliarios) ni las distinciones otorgadas por gobiernos o
entidades extranjeras (p. ej., el Premio Nobel).
Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo.

-    No admite tentativa.

-    Se consuma con la atribución del título, grado u honor. Es necesario que la
persona se conduzca como titular en actos o circunstancias determinadas.

Para ambas figuras (usurpación de insignias o distintivos y usurpación de

grados, títulos u honores)

Consumación: para la consumación, basta llevar o arrogarse, sin que sea

necesario ningún resultado ulterior ni la concreción de un peligro para la
función administrativa. Es un delito de carácter instantáneo, aunque, en
algunos casos, puede adquirir características de permanencia.

Solo puede reconocerse la acción en la actividad; no puede reconocerse la

comisión por omisión.

Autor: cualquier persona puede ser autor. Son delitos de propia mano
que no admiten la forma de la autoría mediata, por lo que no importa la
exigencia de que en la primera de las figuras la acción material de llevar
tenga que ser necesariamente realizada por el autor, aunque entre
nosotros no hay insignias o distintivos portables por terceros.

Culpabilidad: son delitos dolosos.

En la primera figura, el autor debe conocer lo que significa la insignia o del
distintivo y saber que es ilegal que los use alguien que no posee el cargo al
cual la insignia o el distintivo hacen referencia; además, debe querer llevar la
insignia o el distintivo públicamente.

En la segunda figura, debe conocer el carácter oficial del título, grado u honor
y la ilegitimidad de su autoatribución y debe querer concretar la
autoatribución públicamente.

Ninguno de los delitos requiere un ánimo particular.

[21] Art. 147, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Omisión de actos de oficio

El artículo 249 del Código Penal establece lo siguiente:

Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a

pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a
un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare
hacer o retardare algún acto de su oficio. (Nota: multa

actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)21.

Bien jurídico protegido: se protege el correcto funcionamiento de la
administración pública, procurando el eficiente desenvolvimiento de los
servicios que son propios de ella.

[21] Art. 249, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Acciones típicas
Las tres acciones típicas denotan omisiones.

En dos de ellas, omitir y retardar, la estructura omisiva es clara, mientras que

en la de rehusar, requiere una actividad.

Omite, el que no lo lleva a cabo.

Retarda, el que no lo realiza en la oportunidad determinada por la ley. No

se da un puro omitir, ya que ello importa que el acto se realice, pero no en
la oportunidad en que debió realizarse.

Rehúsa, el que, ante un pedido u orden legítimos, se niega a realizarlo. Es

la omisión precedida de la negativa en respuesta a la interpelación.

Consumación: es un delito de simple actividad que se consuma con la

omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que se necesite la producción de
resultado dañoso alguno.
La omisión: requiere la no realización del acto funcional dentro del término
fijado.

El retardo: implica la realización del acto, pero fuera del plazo legalmente
determinado.

El rehusamiento: se consuma con la denegación a realizar el acto ante un

requerimiento legalmente formulado.

Tentativa: la estructura típica rechaza toda posibilidad de reconocer la

viabilidad de la tentativa.

Culpabilidad: algunos autores, por ejemplo, Soler (1951), llegaron a

considerar que ese delito era una especie de delito culposo, en el que
bastaba negligencia.

Creus (1990) considera que es un delito doloso, que requiere el conocimiento

del carácter del acto omitido como propio del oficio y que se trata de una
omisión ilegal, lo que debe ir acompañado de la libre voluntad de omitir,
retardar o rehusar, por medio del dolo directo.

Sujeto activo → un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Características de este delito:

-    No admite tentativa.

-    Se consuma en el momento en que el funcionario debe realizar el acto
pero no lo hace, se rehúsa o lo retarda.

C O NT I NU A R
Lección 5 de 6

Conductas corruptoras de la función pública. Ley

25188

Ley 2518823

Este capítulo resguarda la administración pública frente a los actos de

corrupción venal de sus funcionarios.

Los delitos causantes de un incremento patrimonial de su autor, del de sus

cómplices o de terceras personas deben ser graves y dolosos.

Bien jurídico protegido: se castiga la venalidad del funcionario público,

procurando proteger el funcionamiento normal de la administración, que
puede verse amenazado por la sola existencia de aquella, sin consideración
de la licitud o ilicitud del acto.

En principio, para estos delitos, no interesa el carácter o la naturaleza del

acto, sino el motivo venal por el que se lo realiza.

[23] Ley 25188. Ética en el ejercicio de la función pública. (1999). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado

de [Link]
Cohecho

1. Cohecho pasivo

Artículo 256. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis

años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público
que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para
hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
(Artículo sustituido por art. 31 de la Ley 25188 B.O.

1/11/1999)24.

Esta situación no se planteó en el caso, ya que los funcionarios presentaron

la denuncia y gravaron el ofrecimiento de dinero; es decir, la sentencia trata
solo el cohecho activo, como se verá más adelante, y no la situación de los
funcionarios. 

Son dos las modalidades de la acción: recibir dinero o cualquier otra dádiva y
aceptar una promesa (en ambos casos, para que el funcionario haga algo
relativo a sus funciones o para que haga o deje de hacer algo relativo a sus
funciones).

Acción típica: es un delito de acción bilateral, que presenta una

codelincuencia necesaria, ya que no puede existir un cohecho pasivo si no ha
existido cohecho activo, aunque esa figura está configurada en otra norma

(art. 258 del Código Penal)25.

Las acciones objetivamente descriptas por el tipo son dos órdenes, que
configuran una actitud pasiva:

[24] Art. 256, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[25] Art. 258, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Análisis:

Recibe → el que entre en tenencia material del objeto.

Acepta → el que admite obtener lo prometido para el futuro.

No hay que confundir con las exacciones, ya que en ellas el funcionario no se

limita a recibir o aceptar, sino que exige, impone.

El bien jurídico protegido por esta figura es la moralidad y la corrección que

deben imperar en la administración pública.
Sujeto activo → un funcionario público. 

Este delito implica un pacto, propuesto por un tercero y aceptado por el

funcionario que o bien recibe el dinero o cualquier otra dádiva, o bien acepta
una promesa directa o indirecta para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.

Objetos que se reciben: dinero o cualquier dádiva.

Dádiva: es cualquier otro objeto que pueda transferirse del dador al receptor.
Se discute en la doctrina si el objeto que la constituye tiene que estar dotado
de valor económico. Algunos exigen esta característica, mientras que otros
consideran que todo aquello que constituya beneficio, que se identifique con
algo codiciable para el receptor, es una dádiva, aunque no se le pueda signar
valor económico.

Según Creus (1990), la expresión “dádiva” indica la existencia de algo que se

puede dar y recibir en sentido material, lo que constituye la dádiva típica. Sin
embargo, si solo se suministra la satisfacción o goce de ciertos deseos al
margen de toda materialidad, no se podrá llegar a esta conclusión.

Aceptación de la promesa: el contenido de la promesa tiene que ser dinero u

otra dádiva.

La dádiva puede ser de cualquier naturaleza, siempre que signifique un

beneficio para el funcionario.
 La persona interpuesta: las acciones pueden ser ejercidas por el mismo
funcionario o mediante una persona interpuesta, es decir, personalmente
o por intermedio de un tercero que aparezca como personero del
funcionario o como falso destinatario de lo ofrecido o prometido.
No es persona interpuesta el simple partícipe en grado de complicidad (p. ej.,
el que se limita a recibir el dinero para entregárselo al funcionario), sino el
que se haga aparecer a los ojos de terceros como el destinatario del
beneficio.

Elemento subjetivo: el delito reclama un verdadero acuerdo. Tienen que

tener las mismas finalidades: que el funcionario haga o deje de hacer
algo concerniente a sus funciones, o que haga valer su influencia
funcional ante otro funcionario.
La convergencia de ambas voluntades tiene que hacerse sobre un acto u
omisión futuros. La dádiva entregada para retribuir una conducta funcional
ya adoptada por el funcionario no cae dentro de los límites del cohecho.

El acto o la omisión tienen que ser de competencia del funcionario.

La segunda posibilidad subjetiva del tipo se da cuando el acuerdo persigue la

finalidad de que el funcionario haga valer la influencia derivada de su cargo
ante otro funcionario público, a fin de que él haga o deje de hacer algo
referente a sus funciones.

Se trata de que el autor haga valer y utilice la influencia derivada de su cargo

sobre otro funcionario.
Si lo que hace valer es su autoridad, el caso puede quedar comprendido en la
otra forma subjetiva, ya que, en ese caso, actuaría dentro de su propia
competencia; por otro lado, si lo que hace es valer la influencia de otras
circunstancias (p. ej., la amistad), no se dará el tipo por falta de este
elemento subjetivo.

Consumación: lo que pune el artículo 256 del Código Penal es el pacto

venal. Por lo tanto, la consumación se determina por el
perfeccionamiento de ese pacto: en el momento que se recibe el dinero o
dádiva o cuando se acepta la promesa, independientemente de que el
funcionario cumpla el acto o la omisión pretendida.

Autoría: solo puede serlo un funcionario público con competencia para

llevar a cabo el acto cuya realización u omisión se pretende.

Culpabilidad: el dolo se determina en el acuerdo. Requiere que el

funcionario tenga conciencia del sentido de la dádiva que recibe o de la
oferta que acepta, y que la recepción o la aceptación se hagan teniendo
presente las finalidades perseguidas por quien da o promete.

Características de este delito:

No admite tentativa.

Requiere dolo directo.

Tráfico de influencias. Aspecto protegido del bien jurídico

2. Tráfico de influencias 
 Artículo 256 bis. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a
seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la
función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare
o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su
influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga,
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. (Artículo

incorporado por art. 32 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)26.

Lo que se busca proteger con este delito es la imparcialidad o la objetividad

como medios para que la función pública defienda los intereses generales y
no los particulares.

Sujeto activo → puede serlo tanto un funcionario público como cualquier

persona.

La acción es la de solicitar o recibir dinero o cualquier otra dádiva, por sí

mismo o mediante persona interpuesta, o aceptar una promesa directa o
indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público para lograr aquellos mismos objetivos.
Características de este delito:

-    No admite tentativa.

-    Requiere dolo directo.

-     Se adelanta el momento de la consumación, ya que, para que esta se

produzca, basta que se tome el dinero, la dádiva o la promesa con el fin de
influir a un funcionario público.

[26] Art. 256 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Agravantes:

Artículo 256 bis […] Si aquella conducta estuviera destinada a

hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la
emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o
fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la
pena de prisión o reclusión se elevará a doce años. (Artículo

incorporado por art. 32 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)27.

[27] Art. 256 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

3. Cohecho pasivo del magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Fiscal

Artículo 257.  Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a

doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona
interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare
una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u
omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos
sometidos a su competencia. (Artículo incorporado por art. 32

de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)28.

Lo particular de esta figura está dado por la condición de autor y por la

naturaleza del hecho que es objeto del trato corrupto.

El autor del cohecho agravado puede ser únicamente un magistrado judicial,

cualquiera sea su competencia.
La acción consiste en que el juez acepta promesa o dádiva para dictar,
demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su
competencia.

La decisión puede ser justo o injusta, eso no está aquí en cuestión. Cuando el
hecho importa, al mismo tiempo, un prevaricato, ambos delitos concurren
formalmente.

Es un delito de codelincuencia necesaria porque el autor no puede recibir

dinero ni otra dádiva, ni aceptar una promesa sin otra persona que se lo dé,
ofrezca o prometa.

Es un tipo autónomo, tanto desde el punto de vista del sujeto activo como del
elemento subjetivo.

Características de este delito:

-    Admite tentativa.

-    Requiere dolo específico.

-     Se consuma, aunque el magistrado no emita, dicte, retarde ni omita el

acto judicial.

[28] Art. 257, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
4. Cohecho activo

Artículo 258. Será reprimido con prisión de uno a seis años, el

que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en
procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos
256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere
con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los
artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de
reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere
funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de
dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el
segundo. (Artículo sustituido por art. 34 de la Ley 25188 B.O.

1/11/1999)29.

En un ejercicio sugerido al alumno, lo instamos a que reflexione sobre ¿por qué

de no aplicar la figura de tráfico de influencias en lugar de cohecho pasivo, es
decir, por la situación fáctica podría considerarse la aplicación de esta figura,
esto violaría la prohibición de aplicar analogía en la ley penal? Es una pregunta
sugerida en la reflexión de la viabilidad o no de esta figura.
El cohecho pasivo atiende a la corrupción venal del funcionario público por
obra de un tercero. El cohecho activo reprime al corruptor.

Para comprender este punto, retomemos el fallo presentado al comienzo de

la lectura. 

Con el ofrecimiento o entrega de la dádiva, se busca que el funcionario haga

o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia
derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo
relativo a sus funciones. Este punto se planteó en la discusión de los
agravios, es decir, la referencia al sujeto pasivo, ya que son delitos de mano
propia que exigen una cualidad especial en el sujeto. Con relación a este
agravio, se alegó el desconocimiento por parte del imputado de la calidad de
funcionario público que revestía Mariano Recalde. 

Asimismo, se consideró que el delito de cohecho requería que el ofrecimiento

espurio estuviera destinado a corromper al funcionario público, y en este
sentido, sostuvo que Mariano Recalde no tenía capacidad para influir sobre la
voluntad de su padre, para que este modificara el destino del proyecto de ley.
Agregó, por último, que

  Al momento de las supuestas reuniones y supuestos

ofrecimientos, el proyecto de ley del diputado Recalde ya había
sido tratado varias veces en comisión —es decir, era conocido
 por TODOS los diputados de la comisión y por el público— y
además (como reconocieron Mariano Recalde y el asesor

Ciampa) llevaba las firmas de otros diputados30.  

Ahora bien, nótese que la norma reza que será reprimido el que “directa o
indirectamente diere u ofreciere dádivas”, por lo que alegar que el hijo no
podría influir en el padre, su asesor y quien reviste, en este caso, también, la
calidad de funcionario público, no es un argumento que prosperó, ya que se
consideró que el acusado sabía lo que hacía y hacía lo que quería.

No puede existir cohecho pasivo sin que concurra el auto de un cohecho

activo; no obstante, este último puede existir sin que se produzca aquel (el
cohecho pasivo).

Acción típica: corresponde a dar u ofrecer dádivas.   Da el que entrega;

ofrece el que promete. Hay un paralelismo de conductas con el artículo
256. En el caso, una dádiva fue ofrecida en forma de remuneración
dineraria, pero no necesariamente debe ser así, pues “dádiva” es un
concepto más abarcativo. 

Elemento subjetivo: la dádiva debe ofrecerse al funcionario en procura de

alguna de las conductas reprimidas por el artículo 256. Debe tratarse de
actos futuros. Sin embargo, quien da u ofrece para que el funcionario
haga lo que ya hizo, sin saber que lo había hecho, comete también el
delito. En el caso, fue la modificación de una ley. 

Consumación: se consuma al dar la dádiva o al formular la promesa

cuando estas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario,
 donde resulta indiferente la actitud que este asuma frente a esas
conductas.

Tentativa: no es admisible. Por esta razón, fue condenado por el delito y

no por la tentativa, a pesar de que el imputado no logró el cometido de
modificar la norma como quería. 

Autor: cualquier persona.

Culpabilidad. Aspecto volitivo: el dolo se integra por la intención de

querer llegar al acuerdo venal. Aspecto cognitivo: requiere que el sujeto
tenga conciencia del sentido de la dádiva que entrega u ofrece teniendo
presente las finalidades perseguidas.

Características de este delito:

-     No admite tentativa.

-     Requiere dolo específico.

Se consuma con el acto de dar u ofrecer, sin que interese que el sujeto pasivo
reciba o rechace la entrega u oferta.

[29] Art. 257, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[30] CFCP, Sala IV. G. G. S. M. s/ recurso de casación. (27 de abril de 2016). Recuperado de [Link]

Definición de funcionario público. Acciones típicas. Agravantes

El concepto de “funcionario público” está dado por el propio Código Penal, en
el art. 77. Se consideran delitos de funcionario público a aquellos   hechos
desarrollados en el ejercicio de sus funciones.

Exacciones ilegales. Aspecto protegido del bien jurídico. El tipo penal.

Conclusión
En este capítulo, se resguarda la administración pública contra actos
pecuniariamente abusivos, cometidos en el ejercicio de la función pública.

Artículo 266. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e

inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público
que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o
entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una
contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores
derechos que los que corresponden. (Artículo sustituido por art.

37 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)31.

Bien jurídico protegido: el desenvolvimiento normal, ordenado y legal de la

función de los órganos del Estado y el patrimonio particular, víctima de la
indebida exigencia.
Sujeto activo → solo puede cometer el delito analizado el funcionario
abusando de su cargo. Este puede actuar personalmente, por sí mismo, o
mediante un prestanombre, persona interpuesta, quien constituye un
cómplice necesario.

El abuso funcional existe en dos casos:

Cuando el funcionario se sirve coercitivamente de su función para uno de

los fines mencionados en el artículo 266. En este caso, la entrega se
haría con la voluntad constreñida por el temor.

Cuando, mediante persuasión o engaño, induce al sujeto pasivo en error

sobre lo que está obligado a pagar o entregar, o sobre lo que le es
exigible.

La característica de las exacciones radica en la exigencia de lo que

indebidamente se recibe. Esto es lo que hace a la diferencia con otros delitos
de los funcionarios públicos, especialmente, con el cohecho.

Se trata de una exigencia indebida y arbitraria que se configura por una

petición para la administración, aunque lo pedido se transforme en provecho
personal del agente.

Significa un actuar abusivo que puede ser explícito o implícito:

1. Explícito:
el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo; la
extorsiona con un acto de autoridad.

2. Implícito:
oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo
que exige, engañando así a la víctima sobre la dimensión de su deber.
 3. Accióntípica: el funcionario requiere el pago de una cantidad o entrega
de algo que jurídicamente es indebido al no estar previsto por la ley. Otro
caso es que si este previsto por la ley y el funcionario requiera un pago
cuya cuantía excede la prevista por misma.

4. El abuso funcional: el agente

tiene que realizar las acciones abusando del
cargo que desempeña. El abuso requiere la actuación funcional; no basta
la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar
patrimonialmente a la víctima si no se pone en juego el ejercicio del
cargo mismo.

5. Objetos: son las contribuciones, derechos o dádivas.

Contribuciones: se refiere a impuestos.

Derechos: se refiere a prestaciones por pago de servicios, sanciones

u obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la
administración.

Dádivas: se trata de cualquier contribución graciable con contenido

económico, exigida por los funcionarios en nombre de la
administración para satisfacer servicios o necesidades sociales.

6. Consumación y tentativa: se dan cuando la exacción se traduce en lo que

se nombra a continuación:

Exigir: basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca,
el objeto se entregue o la dádiva se dé. 

Es un delito de actividad y no admite tentativa.

Hacer pagar o entregar: se consuma con el pago efectuado o la entrega

realizada.
Es un delito de resultado, pues la actividad del agente tiene que haber
provocado la conducta de sujeto pasivo.

Cobrar: sucede lo mismo que en el caso de hacer pagar o entregar.

Características de este delito:

-    Requiere dolo; es decir, exige la conciencia del autor de que la solicitud,

exigencia, pago, entrega o cobranza son indebidos.

-    No admite tentativa.

-     Se consuma cuando el funcionario solicita, exige o recibe el pago o la

entrega, o cobra.

[31] Art. 266, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Figuras agravadas

a. Por los medios empleados

“Artículo 267. Si se empleare intimidación o se invocare orden superior,
comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse

la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años”32.

La acción consiste en exigir o bien en hacer pagar o entregar una

contribución, un derecho o una dádiva, o bien en cobrar mayores derechos de
los que corresponderían, empleando, para ello, intimidación o invocando
orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legitima.

Se da a través de medios taxativamente determinados por el tipo.

[32] Art. 267, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

b. Por el destino del tributo

“Artículo 268. Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio

o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”33.

Esta es la llamada “concusión propiamente dicha”.

Autor de este delito → el funcionario público que ejecuta la exacción.

Si su apropiación fuere cometida por una persona distinta, el hecho podrá

configurar otro delito, pero no concusión, puesto que faltaría de parte del
tercero la exigencia a nombre del Estado que caracteriza el delito inicial y no
podría hablarse del de convertir.

La exacción puede convertirse en provecho propio o de un tercero, pero autor

es el funcionario. Implica participar en la exacción y luego convertirla para su
beneficio.
Características de este delito:

-    Requiere dolo, y bastan la conducta y la voluntad de convertir el objeto de

la exacción en provecho propio o de un tercero.

-    Se consuma en el momento en que el autor dispone de lo obtenido o en el

momento de no ingresarlo a las arcas fiscales, si es hay un término para ese
ingreso.

[33] Art. 268, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Negociaciones incompatibles con la función pública. Aspecto protegido de

la función pública. El tipo penal
El bien jurídico tutelado es la administración pública y, especialmente, la
lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su
prescindencia e imparcialidad.

Artículo 265. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis

años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público
que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado,
se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
 cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su
cargo.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables

componedores, peritos, contadores, tutores, curadores,
albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones
cumplidas en el carácter de tales. (Artículo sustituido por art. 35

de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)34. 

Características de este delito:

-    Es imputable a título de dolo.

-    No admite tentativa.

-     Se consuma con la oposición al acto, por cualquier medio, ya sea con

intimidación o fuerza o sin ellas.

[34] Art. 265, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Prevaricato
Bien jurídico protegido: actuación fiel de los funcionarios que integran los
órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos, o quienes intervienen
en ellos como auxiliares.
.

A. Prevaricato del juez

Artículo 269. Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y

cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes
o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones
falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena

será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación
absoluta perpetua.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será

aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables
componedores. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley

242866 B.O. 29/12/1993)35. 

Artículo 270. Será reprimido con multa de pesos dos mil

quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a
seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva
 que, computada en la forma establecida en el artículo 24,
hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al
procesado por el delito imputado. (Nota: multa actualizada por

art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)36.

Se reprimirá a juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa

invocada por las partes o por él mismo, o que citare hechos o resoluciones
falsas para fundarlas.

Agravante: que la sentencia sea condenatoria en causa criminal.

Acción típica: dictar resoluciones de carácter jurisdiccional, abarcando

todo tipo de resoluciones (fallos, autos, decretos, providencias o
fundamentación en hechos o resoluciones falsas).

Objeto: la resolución debe ser contraria a la ley. La contradicción entre la

ley y la resolución debe ser subjetiva y objetiva, debe tener la intención, y
debe contradecir realmente la ley.

En cuanto a la fundamentación, se refiere a la invocación de hechos o

resoluciones falsas como argumentos decisivos de la solución que el juez dé
a la cuestión.

Aspecto subjetivo: importancia del elemento cognoscitivo. El juez debe

saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como
fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones
fundamentadoras no existieron o no existieron con el significado que él
 les otorga. Hay una contradicción objetiva entre lo declarado y lo que se
debió declarar, a la que se le debe sumar la contradicción entre lo
declarado y lo conocido.

Consumación: el delito se consuma con el dictado de la resolución, y no

es necesario que este alcance ejecutoriedad, basta la firma de la misma
o su pronunciamiento verbal.

Tentativa: no se admite.

Autor: solamente puede ser autor un juez o conjuez (integra

circunstancialmente los cuadros del poder judicial), y no los que, si bien
son llamados jueces (p. ej., juez de faltas municipales), son funcionarios
administrativos encargados de aplicar reglamentos. La ley no hace
referencia a que el juez deba poseer un determinado grado o
competencia, por lo cual pueden ser autores los llamados “jueces legos”,
jueces de paz.

Culpabilidad: es un delito doloso, cuyo contenido cognoscitivo requiere

saber la contradicción entre lo invocado y lo decidido. Volitivamente, se
concreta en querer decidir en función de esa contradicción. Es
imprescindible el dolo directo.

[35] Art. 269, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[36] Art. 270, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

B. Prevaricato de personas equiparadas

 Artículo 269. Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y
cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes
o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones
falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena

será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación

absoluta perpetua37.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable, en su caso,

a los árbitros y arbitradores amigables componedores. Se equipara a los
arbitradores y componedores a los jueces integrantes del poder judicial, ya
que estos cumplen una función jurisdiccional.

Modo de prevaricar: mediante la invocación de hechos o resoluciones

falsos, mas no dictando resoluciones contrarias a la ley que invocan.
[37] Art. 269, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C. Prisión preventiva ilegal

 Artículo 270. Será reprimido con multa de pesos dos mil
quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a
seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva
que, computada en la forma establecida en el artículo 24,
hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al
procesado por el delito imputado. (Nota: multa actualizada por

art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)38.

Se reprime al juez lo siguiente:

que decrete la prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda;
o

que prolongue la misma más allá del tiempo que correspondería a la

pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito
imputado.

[38] Art. 270, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Prevaricato del abogado o mandatario. Sujetos equiparados

D. Prevaricato de los abogados y otros profesionales

 Artículo 271. Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos
a pesos treinta mil e inhabilitación especial de uno a seis años, el
abogado o mandatario judicial que defendiere o representare
partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente,
o que, de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la
causa que le estuviere confiada. (Nota: multa actualizada por art. 1

de la Ley N 24286 B.O. 29/12/1993)39.

Será reprimido el abogado o mandatario judicial que defendiere o

representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneamente o
sucesivamente, o que, de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente
la causa que le estuviere confiada.

Bien jurídico protegido: el correcto desenvolvimiento de la actividad

jurisdiccional, que también depende de los abogados y mandatarios
judiciales, tanto como del juez. La actuación infiel la pone en peligro.

Acción típica: 

Algunos autores consideran que se trata de dos acciones distintas:

Defender o representar partes contrarias en el mismo juicio.

Perjudicar deliberadamente de cualquier modo la causa confiada.

Otros consideran que la acción es la de perjudicar deliberadamente la causa,
YA sea asumiendo una doble representación O asumiendo cualquier otra
conducta que produzca perjuicio.

El perjuicio: consiste en la pérdida de cualquier posibilidad procesal que

redunde en menoscabo del interés de la parte o de las partes. Tiene que
haber sido causado por la actitud asumida por el agente.

Elemento subjetivo: el tipo reclama que el autor perjudique

deliberadamente la causa. Debe orientar su conducta a la causación del
perjuicio, preordenándola para su producción. Es fundamental que quiera
lograrlo; no basta la simple aceptación de la posibilidad de su producción.

Consumación y tentativa: se consuma cuando se produce el perjuicio. Es

un delito de resultado que admite tentativa.

Autores: pueden ser autores los abogados (actúan en defensa de los

intereses de una parte) o los mandatarios judiciales (representan en
juicio a las partes).

Culpabilidad: dolo directo. No admite dolo eventual.

[39] Art. 271, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

E. Prevaricato de otros auxiliares de justicia

“Artículo 272. La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales,
asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las

autoridades”40.
Se aplica el artículo 271 a los fiscales, asesores y demás funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.

Acción típica: perjudicar deliberadamente la causa confiada.

[40] Art. 272, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Malversación de caudales públicos. Aspecto protegido de la

función pública. El tipo penal

Malversación
Es la figura básica.

Artículo 260. Será reprimido con inhabilitación especial de un

mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o
efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a
que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o
entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se
impondrá, además, al culpable, multa del veinte al cincuenta por

ciento de la cantidad distraída41.

Se reprime al funcionario público que diere a los caudales o efectos que
administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren
destinados.

Bien jurídico: es la regular inversión y aplicación de los bienes públicos

dentro de la misma órbita de la administración. Se protege el
ordenamiento patrimonial de la administración.

Acción típica: es la de dar a los caudales o efectos administrados por el

autor una aplicación distinta de aquella a la que estaban destinados.

Caudal: comprende toda clase de bienes dotados de valor de naturaleza

económica.

Efectos: documentos de crédito (valores en papel, títulos, sellos,

estampillas) emanados del Estado, que representan valores económicos
y son negociables.

Objetos: Los objetos tienen que ser públicos.

Son públicos cuando pertenecen al Estado y no están afectados por

actividades de índole comercial, pudiendo el Estado disponer de estos para el
cumplimiento de sus servicios fines públicos.

Hay dos tesis: son solo públicos:

Tesis del riesgo (Soler, 1951): solo los que están afectados a fines
administrativos específicos.

Tesis de la pertenencia (Manzini, Maggiore): todos los que pertenecen al

Estado.
Esta segunda tesis parece más adecuada.

Se requiere que estos bienes estén asignados por ley, reglamento u orden a
un destino determinado, ya que la figura importa un cambio de destino, el
que no debe salir de la esfera de la administración, de lo contrario, sería
peculado.

Ese destino, normalmente, está determinado por las leyes de presupuesto.

Consumación: el delito se consuma con la aplicación de los caudales o

efectos a un destino distinto del asignado por la ley, reglamento u orden.

Tentativa: esta aplicación de los fondos es un resultado material en cuya

consecución se pueden dar distintas etapas ejecutivas, lo que hace
posible la tentativa.

Autor: el funcionario público que administra los caudales o efectos que

se aplican indebidamente. Tiene que tener facultades administrativas
para disponer de los bienes.

Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento del destino de los bienes y

la voluntad de disponer de ellos para un destino distinto.

El dolo puede ser tanto directo como eventual.

Malversación culposa:
 Artículo 262. Será reprimido con multa del veinte al sesenta por
ciento del valor substraído, el funcionario público que, por
imprudencia o negligencia, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se
efectuare por otra persona la substracción de caudales o

efectos de que se trata en el artículo anterior42.

Reprime al funcionario que, por imprudencia o negligencia, o inobservancia

de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare
por otra persona la sustracción de caudales o efectos.

Aquí se facilita la conducta dolosa de un tercero.

Agravantes. Artículo 260, segunda parte: “si de esa conducta resultare un daño o
entorpecimiento del servicio a que estuvieran destinados, se impondrá además multa
al culpable”43.
[41] Art. 260, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[42] Art. 262, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[43] Art. 262, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Peculado. Peculado de bienes y servicios

Peculado de bienes

Artículo 261. Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez

años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público
que sustrajere caudales o efectos cuya administración,
percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su
cargo.

Será reprimido el funcionario público que sustrajere caudales o

efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido

confiada por razón de su cargo44.

Bien jurídico protegido: se tutela la seguridad de los bienes públicos

como garantía del cumplimiento normal de la función patrimonial del
Estado. 

Acción típica: la acción reprimida es la de sustraer o quitar los bienes de

la tenencia en la esfera administrativa en que fueron colocados por
leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata de un
apoderamiento, puesto que no es necesario que el agente actúe con el
ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la
de un tercero. Eso sí, la sustracción no se satisface por el simple uso del
 bien; este debe destruido, consumido o trasformado, de tal modo que
implique quebrar la tutela pública en que se hallaba.

Se trata de una sustracción definitiva, absoluta.

No comete el delito, el funcionario que saca el bien que custodia o

administra otro funcionario.

Objetos: son los caudales o efectos cuya administración, percepción o

custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. Deben
ser públicos.

Percepción: función de recibir bienes para la administración, para

ingresaros o regresarlos a ella.

Custodia: actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa

su tenencia y realizada como función administrativa.

Estas deben haber sido confiadas al agente en función de su cargo.

Consumación: el delito se consuma cuando el bien ha sido quitado de la

esfera de la tenencia administrativa.
El delito consumado no desaparece por la restitución posterior.

Una corriente doctrinal sostiene que la consumación del peculado se produce

con la omisión del ingreso de los fondos en el tiempo debido según las
reglamentaciones.

Este delito no requiere una lesión patrimonial (aunque algunos opinan lo

contrario), ya que se puede dar la consumación sin esa lesión. No importa
desconocer que se está ante un delito de resultado, por cuanto requiere la
efectiva separación del bien de la esfera de tenencia de la administración.
 Tentativa: la admite.

Autor: Puede serlo el funcionario que tiene competencia para

administrar, percibir o custodiar los caudales u objetos.

Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento por parte del agente del

carácter de los bienes y de la relación funcional que lo une a ellos y la
voluntad de separarlos de la administración. Admite dolo eventual.

[44] Art. 261, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Peculado de servicios
“Artículo 261 […] Será reprimido con la misma pena el funcionario que
empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados

por una administración pública”45.

Será reprimido el funcionario que empleare en provecho propio o de un

tercero trabajos o servicios, pagado por una administración pública.

Bien jurídico protegido: la regularidad en el desenvolvimiento de la

actividad patrimonial del Estado.

Acción típica: emplear es utilizar el trabajo o servicio, o sea, afectarlos a

un determinado destino. Se pune la desafectación del trabajo o del
servicio de su destino administrativo y se lo desvía hacia un destino
extraño.

Objetos: la doctrina no se ha puesto de acuerdo en la distinción de los

servicios y trabajos.
 Trabajos: todas aquellas tareas que se emplean para la realización de
una obra determinada.

Servicios: son todas las tareas que, sin estar destinadas a una obra
determinada, se prestan dentro de una situación o estado del sujeto que
los realiza y que se caracterizan por una cierta permanencia de la tarea
con relación a la actividad administrativa.

El trabajo tiene que ser pagado por una administración pública.

Entre el funcionario y los trabajos o servicios, tiene que haber una relación
funcional por la que el destino de aquellos dentro de la administración este a
disposición de él.

Aspecto subjetivo: plantea una exigencia de índole subjetiva. El autor

tiene que actuar persiguiendo el provecho propio o el de otro. Tiene que
querer destinar el trabajo o servicio a la satisfacción de necesidades o
utilidades extrañas a la administración. La voluntad de desviar el servicio
o trabajo del destino que le corresponde, pero sin sustraerlo de la esfera
administrativa, no constituye peculado.

Consumación: el delito se consuma con el desvío de los trabajos o

servicios a la esfera particular, y estos son utilizados en provecho de un
agente o de un tercero.

No basta que el servicio haya sido separado de la administración, si no se ha

utilizado. Esto no implica que la consumación requiera que el trabajo o
servicio haya llegado efectivamente a satisfacer la necesidad o utilidad del
agente o tercero.

Tentativa: no hay dificultad en admitirla.

 Autor: solo puede serlo el funcionario público que dispone
administrativamente de los trabajos o servicios.

Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento del carácter del trabajo o

servicio y la voluntad de desviarlo de su destino administrativo
empleándolo en provecho del mismo agente o de un tercero.

[45] Art. 261, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. Aspecto

protegido del bien jurídico. El tipo penal. Carga de la prueba

A. Utilización de informaciones y datos reservados

Artículo 268, inc. 1. Será reprimido el funcionario público que

con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero
informaciones o datos de carácter reservado de los que haya

tomado conocimiento en razón de su cargo46.

Bien jurídico protegido: la protección de la imparcialidad de los órganos

de la administración frente a terceros, que se ve atacada por quienes se
valen de los poderes que la función pone en sus manos, para lucrar con
ellos o para hacer lucrar a terceros.
 Acción típica: es la de valerse, la de utilizar con fines de lucro, para sí o
para un tercero, las informaciones o datos.

No se requiere que el provecho efectivamente se haya obtenido.

Objeto: informaciones o datos.

Informaciones: las noticias o conocimientos que adquiere el agente

sobre decisiones o futuras actividades de la administración.

Datos: elementos que sirven para completar un conocimiento o para

hacerlo operativo.

Estos pueden o no ser de naturaleza económica, pero sí deben ser aptos

para ser utilizados con finalidad lucrativa.

Tiene que ser de carácter reservado, o sea, deben estar al alcance de

determinadas personas, y no deben ser comunicados a extraños.

Elemento subjetivo: la acción debe dirigirse a la obtención de un lucro.

Consumación: el delito se consuma con la aplicación, utilización del dato

o información, independientemente de que el beneficio se haya obtenido
o no efectivamente.

Lo que se pune no es el enriquecimiento del autor, sino la utilización venal del

dato o información.

Tentativa: muchos autores la admiten.

Autor: el funcionario público cuya competencia le haya proporcionado el

conocimiento del dato o la información. Se debe tener tal calidad tanto al
 adquirir el conocimiento como al utilizarlo.

Culpabilidad: es doloso. Se exige que el sujeto conozca el carácter del

dato o información y que se los quiera utilizar voluntariamente con la
finalidad típica, lo que descarta el dolo eventual.

[46] Art. 268, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

B. Enriquecimiento ilícito

Artículo 268, inc. 2. Será reprimido el que, al ser debidamente

requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para
disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo
o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en

su desempeño47.

Se entiende que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se

hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones.
 Bien jurídico protegido: no está muy claro.

Algunos dicen que es el interés social existente en que los funcionarios o

empleados públicos no corrompan la función pública y que justifiquen su
enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no solo legal sino
social.

Otros afirman que se trata de prevenir conductas anormales que persiguen el

logro de aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de
funcionario por parte del agente.

Se protege la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la

administración y de quienes la encarnan.

Acción típica: surgen dudas.

Letra de la ley: es la de no justificar la procedencia del enriquecimiento.

De acuerdo con Núñez (2008) estamos ante un delito complejo que requiere
el acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo de no
justificar la procedencia de ese enriquecimiento.

Por su parte, Creus (1990) aclara que la conducta es la de no justificar el

enriquecimiento. El enriquecimiento preexiste a esa acción, pero no la
integra.

No justificar: alude a la falta de acreditación de la procedencia del

enriquecimiento.
 Enriquecimiento patrimonial apreciable: debe ser un incremento
patrimonial considerable con relación a la situación económica del
agente en el momento en que asume el cargo y no debe estar de
acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella durante el
tiempo que se desempeñó en la función o en el periodo posterior a dos
años luego de su cese.

Requerimiento: debe haber mediado un debido requerimiento para que

se justifique el enriquecimiento.

Alguna doctrina reconoce que tienen facultad para requerirlo, la autoridad

administrativa de la que depende el funcionario o los cuerpos legislativos en
función de investigadores de la actividad de los funcionarios.

Sin embargo, para muchos, la facultad solo la poseen los jueces

competentes para investigar el delito.

Carga de la prueba: la doctrina presenta dudas de orden constitucional

sobre las circunstancias de que el tipo se asentaría sobre una inversión
de la carga de la prueba, que importaría una verdadera presunción de
ilicitud del enriquecimiento, en donde sería la licitud lo que tendría que
demostrar el imputado.

Si se tiene en cuenta que la acción típica es la de no justificar la

procedencia del enriquecimiento, la ley no está consagrando una
presunción, sino que está imponiendo un deber y sancionando su
incumplimiento.

Consumación: es un delito de omisión que se consuma cuando, vencidos

los plazos fijados para contestar el requerimiento o transcurridos los
plazos procesales pertinentes para ejercer el derecho de defensa, el
agente no justificó o no lo hizo suficientemente con la procedencia
extrafuncional de su enriquecimiento.
 Autor: cualquier persona que ocupe o haya ocupado un cargo funcionario
o empleado.

Persona interpuesta: algunos la consideran partícipe necesario (Fontán

Balestra, Núñez), otros, como Creus (1990), consideran que es inexacto,
puesto que, si la acción es la de no justificar, y quien debe hacerlo es el
funcionario, no se puede advertir cómo ese tercero pueda ser cómplice
de tal omisión.

La conducta punible de este será la de haberse prestado a la disimulación del

enriquecimiento de aquel.

Sin embargo, la última parte del artículo 268, inc. 2, lo reprime con la misma
pena que al autor.

Entonces, hay que ver la tesis por seguir. Para quienes siguen la tesis de que
la acción típica es la de enriquecerse, no habrá problemas en considerarlo
partícipe. Los que sigan la tesis de que la acción típica es la de omitir la
justificación consideran que la parte final del artículo consagra una forma
autónoma de punición, una conducta delictual independiente.

Culpabilidad es un delito doloso que reclama en el autor el conocimiento

del requerimiento y de la existencia misma del enriquecimiento. Exige la
voluntad de no justificar o no aportar los elementos que demostrarían la
procedencia del enriquecimiento.
 

[47] Art. 268, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
C O NT I NU A R
Lección 6 de 6

Referencias

CFCP, Sala IV.  G. G. S. M. s/ recurso de casación. (27 de abril de 2016).

Recuperado de [Link]
por-el-delito-de-cohecho-cometido-al-efectuar-ofrecimientos-de-dádivas-a-
un-diputado-para-que-se-dejara-de-tratar-o-modificase-la-ley-que-incorporo-
al-salario-los-tickets-alimentarios/

Creus, C. (1990). Derecho Penal. Parte General, A.S. T.R.E.A. Buenos Aires.

Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]

Ley 25188. Ética en el ejercicio de la función pública. (1999). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
64999/60847/[Link]

C O NT I NU A R
Condena por el delito de cohecho
cometido al ofrecer dádivas a un
diputado para que se dejara de
tratar o modificase la ley que
incorporó al salario los tickets
alimentarios.
on 13 julio 2016

Partes: G. G. S. M. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 27-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98379-AR | MJJ98379 | MJJ98379

Condena por el delito de cohecho cometido al efectuar ofrecimientos de dádivas a un diputado para que se
dejara de tratar o modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios.

Sumario:

1.-Las constancias de la causa permiten concluir la existencia de un ofrecimiento espurio que el imputado
realizó a un diputado nacional para que en su condición de Presidente de la Comisión Legislativa de Trabajo
modifique o retarde el proyecto de ley mediante la cual se disponía incorporar al salario los tickets
alimentarios que los empleadores abonaban a los trabajadores.

2.-El ofrecimiento de dádivas hacia un funcionario público, en el caso un diputado nacional, con el objeto de
que retarde o modifique un proyecto de Ley configura el delito de cohecho previsto en el art. 258 del CPen.,
en tanto que para que la conducta encuadre en la normativa alcanza con el mero ofrecimiento sin necesidad
que el funcionario acepte la propuesta efectuada por el sujeto activo.

3.-El supuesto error de tipo alegado por la defensa del condena en orden al delito de cohecho fundado en el
desconocimiento por parte del imputado de que el denunciante a quien le ofreció dádivas era diputado
nacional, debe ser rechazado, pues de las constancias de la causa surge que conocía la relación jurídica
que vinculaba a éste con el Estado y la calidad de funcionario público que revestía.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de ABRIL del año dos mil dieciséis, se reúne la Sala IV
de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente, y
los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky como Vocales, asistidos por el secretario
actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación, cuya copia certificada obra a fs. 42/52 de la
presente causa CFP 16133/2007/TO1/9/CFC1 del Registro de esta Sala, caratulada: «G. G. S., M. s/recurso
de casación»; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de esta ciudad en la causa CFP 16133/TO1/9 de su
registro interno, mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2015, cuyos fundamentos fueron dados a
conocer el día 5 de agosto de 2015, resolvió -en lo que aquí interesa-:

«I- CONDENAR a M. G. G. S., de demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN EN SUSPENSO, y al pago de las COSTAS por considerarlo coautor penalmente
responsable del delito de cohecho activo (arts. 26, 29 -inc. 3º-, 40, 41, 45 y 258 en función del art. 256 del
CP; y arts. 530, 531 y 533 del CPPN).- [.]» (cfr. fs. 14/14 vta. y fs. 15/40). II. Que contra dicha resolución, los
defensores particulares de M. G. G. S., doctores Santiago Viola y Claudia P. Balbín, interpusieron a fs. 42/52
recurso de casación, el que fue concedido por el «a quo» a fs. 53/54 y mantenido en esta instancia a fs. 61.
III. La defensa, luego de discurrir sobre la admisibilidad formal del recurso, sustentó su impugnación en los
motivos previstos en los incisos 1º y 2º del art. 456 del [Link] primer término, sostuvo la arbitrariedad
de la sentencia en cuanto tuvo por acreditado, sin pruebas suficientes, que su asistido participó del
ofrecimiento espurio efectuado a Recalde, por el que fuera acusado. En tal sentido, alegó que el «a quo»
efectuó una valoración parcial de la prueba reunida en el debate para tener por cierta la hipótesis acusatoria,
valorando únicamente los fragmentos de las declaraciones que le eran útiles para arribar a la sentencia de
condena. Asimismo, la defensa expuso el modo en el que a su criterio sucedieron los hechos. Así, relató
que fue Mariano Recalde quien insistió en concretar las reuniones y mantener conversaciones sobre las
«propuestas» en torno a la modificación del proyecto de ley. Agregó que no existen pruebas ni constancias
en la causa de lo que efectivamente sucedió en la primera reunión que habrían mantenido M. R. y M. G. G.
S. y, por ello, no puede descartarse que fuera R., quien indujera a hacer las propuestas para luego
conseguir la repercusión mediática del proyecto de ley, para su aprobación y promulgación. Por otro lado,
negó el vínculo que el «a quo» le atribuyó al imputado con la Cámara de Empresas de Servicios de Vales
Alimentarios (CEVAS) y la empresa Accor, en cuya representación según el tribunal habría efectuado el
ofrecimiento espurio, y el interés en que la ley se aprobara o se dejara de tratar. En este sentido, destacó
algunos aspectos de la ley de vales alimentarios y recordó los preceptos que rigen en el derecho laboral
para arribar a la conclusión según la cual ninguna de las «propuestas» que conformaban el ofrecimiento
espurio traían aparejado beneficios para el imputado o para las empresas mencionadas, sino que eran
contrarias a sus [Link]ó que «.es evidente que la sanción de la ley cuya promulgación se intentaba
era contraria a la Cámara de Valores pero no menos cierto es que las propuestas supuestamente descriptas
por Mariano Recalde, no se condicen con ningún beneficio que pudieran obtener ni la propia Cámara ni la
propia empresa Accor» (cfr. fs. 45 vta.). Cuestionó, además, el valor probatorio de las grabaciones,
alegando que en ellas no es posible observar ni el rostro, ni los labios de las personas involucradas, sino
que únicamente se escuchan las voces, lo que pone en crisis la credibilidad y veracidad del material
audiovisual. Manifestó la errónea valoración de las declaraciones de los testigos Garrido, Juan Carlos
Nardelli Mira y Slevin, efectuada por el «a quo» para otorgar credibilidad al método seguido para la
obtención, registro y resguardo del material aportado (fs. 46). En dicha inteligencia, expresó que «.lo único
que hay sobre el procedimiento para realizar las grabaciones son dudas y lo que falta es una descripción
clara, concisa y coincidente sobre ello» (fs. 46 vta.). En definitiva, cuestionó la validez del material
audiovisual aportado como prueba de juicio, alegando la falta de certeza sobre la autenticidad del material
gráfico y postuló la aplicación del principio de inocencia, ante la duda de que el video fuera el original. Por
último, se agravió de la errónea aplicación de la ley sustantiva, considerando que no se encuentran reunidos
todos los elementos del tipo requeridos por el art. 258 del C.P. En dicha inteligencia, expresó que el «a quo»
se limitó a realizar una transcripción de la doctrina sobre el delito de cohecho, sin efectuar un análisis
concreto con relación a las constancias de la causa.

Con relación a este agravio, alegó el desconocimiento por parte del imputado de la calidad de funcionario
público que revestía Mariano [Link], consideró que el delito de cohecho requiere que el
ofrecimiento espurio este destinado para corromper al funcionario público, y en este sentido, sostuvo que
Mariano Recalde no tenía capacidad para influir sobre la voluntad de su padre, para que éste modificara el
destino del proyecto de ley. Agregó, por último, que «.al momento de las supuestas reuniones y supuestos
ofrecimientos, el proyecto de ley del Diputado Recalde ya había sido tratado varias veces en comisión -es
decir, era conocido por TODOS los diputados de la comisión y por el público- y además (como reconocieron
Mariano Recalde y el asesor Ciampa) llevaba las firmas de otros diputados. Es decir, si un proyecto es
presentado en conjunto por varios diputados, es obvio que la voluntad de uno sólo no puede llevarse a cabo
sin consenso de los otro más allá de que uno fuera el presidente de la comisión» (fs. 49). Por último,
mencionó que presentó dos recursos de queja por la afectación al derecho de defensa que alega haber
sufrido ante la denegatoria de extracción de fotocopias y el rechazo de la suspensión del debate oral y
público solicitada por el cambio de defensores técnicos. Asimismo, dijo que la falta de citación del señor
Hugo Wortman a declarar como testigo al debate oral, afectó el derecho de defensa en juicio. Finalizó su
presentación solicitando que se absuelva a su asistido. Hizo reserva del caso federal. IV. Que en la
oportunidad prevista por los arts. 465, último párrafo y 468, la defensa particular presentó breves notas, que
lucen agregadas a fs. 73/76, en las que remarcó los aspectos sustanciales por los cuales se agravia de la
sentencia recurrida, quedando las actuaciones en estado de ser resueltas (fs. 77). Efectuado el sorteo de ley
para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores
Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernán Borinsky.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

[Link] recurso interpuesto por la defensa particular contra la decisión del «a quo» que condenó a M., G. S. G.,
es formalmente admisible a tenor de lo normado por los arts. 438, 456, 457, 459 y 463 del C.P.P.N., por lo
que corresponde ingresar al examen de los agravios allí expuestos.

II. Previo a ingresar en el examen de los agravios introducidos por la defensa particular en el recurso de
casación presentado, corresponde recordar los hechos que conformaron el objeto de la condena
pronunciada. El tribunal evaluó como acreditado que: «.en las reuniones realizadas entre los días 6 y 19 de
noviembre del año 2007, M. G. G. S., junto con S. A. L., ofreció el pago de dádivas al Diputado Nacional
Héctor Recalde, quien ejercía la presidencia de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación, por intermedio de su hijo y asesor, Mariano Recalde, en procura de que
retarde el tratamiento o modifique un proyecto de ley de su autoría mediante el cual los vales alimentarios -
que poseían naturaleza no remunerativa- pasarían a formar parte del salario, es decir, adquirirían naturaleza
remunerativa, que ya se encontraba en el seno de la comisión legislativa. Fue así que Mariano Recalde
recibió el llamado de G. G. S., quien invocando actuar en representación de la Cámara de Vales (CEVAS)
solicitó, de manera urgente, una reunión con aquél.

Éste le había previamente realizado referencias vagas a honorarios, lo que hizo pensar a Recalde que se
trataba de una maniobra extraña. Ante este cuadro de situación, el Diputado Recalde se asesoró respecto
de los pasos a seguir y recomendó a su hijo que, en la medida de sus posibilidades, filmara o grabara la
reunión que se celebró el día 6 de noviembre de 2007. En dicha oportunidad, y con la ayuda de tecnología
provista por el estudio jurídico Wortman Jofré e Isola, procedió a grabar la conversación con G. G. [Link]
donde pudo verse que éste expresó representar a la firma Accor y le ofreció una dádiva a fin de que su
padre modificara su actitud frente al proyecto que había redactado. En dicha ocasión, M. G. G. S. le expresó
que quien formalizaría el acuerdo sería Santiago L., que en ese momento se encontraba abordando un
avión de Air France rumbo a Paris y que llamaría para conocer el resultado de la reunión, retornando recién
el 17 de noviembre de ese año. La mentada reunión, se concretó finalmente el día 19 de noviembre de
2007. En ella participaron M. R., G. G. S. y S. L., quien ratificó la oferta oportunamente realizada por M. G.
G. S. Dicha propuesta espuria, tal como se desprende de las constancias de la causa, fue expresada por L.
utilizando los términos «bicicleta», «pick up», y «mercedes Benz». Según pudo determinarse, la p rimera de
ellas, consistía en la suma mensual a percibir sería de veinte mil dólares cada vez, de los cuales diez mil
serían aportados por Accor, empresa a la que representaba L. y que, en caso de acoplarse otra empresa de
tickets, esta cifra se duplicaría. En la misma reunión, L. le manifestó que permanecería en contacto para
saber que decidiría el padre de Recalde en relación al ofrecimiento.

Asimismo, se tuvo por probado también que el Diputado Héctor Recalde tomó inmediato conocimiento a
través de su hijo Mariano Recalde de la propuesta venal formulada por M. G. G. S. y S.A.L., que rechazó el
acuerdo criminal y formuló la correspondiente denuncia penal ante la justicia» (cfr. fs. 30/31). En este marco,
el tribunal calificó los hechos mencionados como constitutivos del delito de cohecho activo, previsto y
reprimido en el art. 258, en función del art. 256, del C.P., conforme lo postulado durante los alegatos por el
señor Fiscal General, Jorge Felipe Di Lello. II.a. Arbitrariedad de la [Link] defensa alegó en la
presentación recurrida la valoración parcializada de la prueba producida durante el debate y la falta de
credibilidad del material audiovisual que permitió demostrar la ocurrencia del hecho juzgado. En primer
término y a fin de dar respuesta al agravio mencionado, corresponde analizar los elementos probatorios
tenidos en cuenta por el «a quo» para arribar a la sentencia condenatoria. Así, el tribunal tuvo en cuenta el
contexto en el que se desarrollaron los hechos imputados a M. G. S. G. En tal sentido, consideró
correctamente las declaraciones efectuadas por Mariano Recalde y Gustavo Ciampa, quienes se
desempeñaban a la época de los hechos juzgados, como asesores del Diputado Héctor Recalde. Ambos
testigos destacaron el contexto en el cual se propiciaba la sanción del proyecto de ley presentado por Héctor
Recalde que tenía como fin otorgar carácter remunerativo a los vales alimentarios y los beneficios que ello
traía para los trabajadores. Hicieron hincapié en el objetivo principal de la ley, el cual, según recordaron,
consistía en modificar el régimen de los vales alimentarios proporcionados en aquella época a los
trabajadores, en el sentido de que fueran incorporados como parte del salario, con los efectos que la
remuneración implica. Es que hasta ese entonces, los vales no tenían naturaleza remunerativa, por ende
constituían beneficios sociales que pagaban menos aportes y no se computaban a los fines del aguinaldo, ni
de las vacaciones, entre otras cosas. Así, los empleadores debían pagar las cargas sociales que como parte
del salario les correspondía, y ello permitía entonces que los empleadores pudieran optar por pagar el
salario con moneda de curso legal o con tickets o vales alimentarios. Dicha propuesta afectaría a los
intereses económicos y comerciales de las empresas que se encontraban nucleadas en la Cámara de
Empresas de Servicios de Vales Alimentarios y Similares (CEVAS), ya que en caso de sancionarse, los
empleadores dejarían de adquirir los mencionados vales a los [Link] este contexto y con especial
referencia a la conducta juzgada y al delito investigado en las presentes actuaciones el «a quo» tuvo
principalmente en cuenta las consecuencias que la sanción del proyecto de ley impulsado por el Diputado
Héctor Recalde, podría tener en el ámbito empresario y de allí el interés de corromperlo para que modifique,
a cambio de un ofrecimiento espurio, el destino de la ley. En efecto, tal como expusieron los testigos durante
el debate, una enorme cantidad de empresas pagaban a sus empleados parte de sus contraprestaciones
con los tickets alimentarios, y generaba un enorme movimiento de plata en torno a ello. Sobre el punto,
Mariano Recalde manifestó que «si bien los beneficios de las empresas no fueron evaluados en términos
económicos en una tasa de ganancia, se entendía que esos vales eran un gran negocio, el cual no era
rentable únicamente por la venta a las empleadoras sino también por el cobro de una comisión a los
supermercados y demás comercios que aceptaban esos tickets y después los canjeaban por dinero» (fs. 18
vta.). Recordó, además, que era conocida la oposición que las empresas tenían respecto del proyecto de
ley. En efecto, según contó la representación de la Cámara de Empresas de Vales Alimentarios y Similares,
que aglutinaba entre otras empresas a Accor, pudo exponer en más de una oportunidad su postura en
relación al proyecto de ley, manifestando su oposición o efectuando propuestas de modificación. Asimismo,
la voz cantante del sector en el tramo de discusión institucional fueron L. y Engel, quien además de
corroborar esta situación, expresó la sorpresa que causó en el ámbito interno la publicidad de los hechos
ventilados. Por su parte, el testigo Engel quien se desempeñaba como directivo en la Cámara de Vales
Alimentarios reconoció el alto impacto económico que la modificación propuesta en el proyecto de ley
generaba para las empresas y la preocupación de la Cámara frente a dicha [Link] el punto,
consideró el «a quo», además, que «incluso, reconoció el propio Engel que el proyecto era un tema de
preocupación para la cámara que presidía como para la empresa que dirigía, porque ésta tenía varios
servicios pero no del tamaño ni del impacto económico como el que estaba en juego con la modificación en
materia de vales alimentarios. Explicó que cualquier evaluación en ese sentido dependía de que forma
terminaba resultando la modificación del régimen, total o parcial. Relató que una vez sancionada la ley la
empresa tuvo que reestructurarse para garantizar las operaciones existentes» (cfr. fs. 32). El tribunal,
además, evaluó correctamente el relato de Mariano Recalde y Gustavo Ciampa en cuanto expresaron la
presión de la prensa que habían recibido durante el tratamiento del proyecto de ley, conocido como uno de
los que integraban el paquete de leyes «anti-empresas» y los perjuicios que podrían sufrir las empresas con
la modificación que se intentaba. Respecto del ofrecimiento espurio efectuado por el imputado, el tribunal
evaluó, en primer término, la declaración del testigo Mariano Recalde, quien relató que cuando se
desempeñaba como asesor de la Comisión de Legislación del Trabajo prestando asesoramiento jurídico
respecto de los proyectos de ley presentados en la comisión, recibió a fines de octubre o principios de
noviembre un llamado de M. G. G. S. en el que le solicitó una reunión con urgencia. Dijo que le explicó que
tenía que ver con el proyecto de ley de marras, que el espíritu era que tenía una oferta para transmitirle,
para ver si se podía conversar sobre proyecto de ley. Así, relató el modo en que se fueron desarrollando los
hechos y las comunicaciones que se mantenían con el imputado y S. L. En este sentido, cabe recordar que
las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia efectuada por el diputado Héctor Recalde,
representado por Garrido, quien luego de tomar conocimiento de la propuesta venal formulada por M.
[Link] S. y S. A. L., rechazó el acuerdo criminal espurio y efectúo la denuncia. Asimismo, es dable
destacar que Héctor Recalde concurrió al estudio jurídico WortmanJofre, donde lo asesoraron respecto del
procedimiento a seguir para formalizar la denuncia y recomendaron grabar las conversaciones que
mantuviera con el imputado. También valoró correctamente el «a quo» el contenido de las grabaciones
aportadas por el denunciante a partir de las cuales se pudo determinar las distintas propuestas efectuadas a
Mariano Recalde respecto del destino del proyecto de ley, y las pericias efectuadas sobre las mismas en
cuanto a la secuencia lógica y falta de alteración de su contenido. Concretamente, tuvo en consideración el
contenido del material audiovisual registrado el día 19 de noviembre de 2007 de donde se observa con
claridad cómo G. G. S. y L. le ofrecieron a Mariano Recalde, para que éste transmitiera a su padre Héctor,
las siguientes propuestas: «(i) una suma de dinero mensual o un pago único al Diputado Recalde para que
«cajonee» el proyecto; (ii) una suma de dinero superior si el Diputado modificaba el proyecto manteniendo el
carácter no remunerativo de los tickets pero declarándolos inembargables; (iii) que se lo sustituya por otro
proyecto que establezca la obligatoriedad de otorgar tickets a todos los trabajadores que cobren menos de
$2000. Para esta última opción, se ofreció abonar la suma de 20 millones de dólares en cinco cuotas: 10%
al presentar el nuevo proyecto, 10% se si aprobaba en comisión, 10% si se aprueba en Diputados, otro 20%
cuando tuviera media sanción en la Cámara de Senadores y el 40% restante cuando esté publicado en el
Boletín Oficial». En cuanto a la credibilidad puesta en duda por la defensa, corresponde recordar que luego
de evaluar el contenido de las grabaciones aportadas por el denunciante, el tribunal resaltó las
declaraciones efectuadas por los testigos Garrido, Nardelli Mira y Slevin quienes fueron coincidentes en
cuanto explicaron de manera clara, concisa y coincidente el protocolo seguido para la obtención, registro y
resguardo del material aportado en la [Link] el punto, manifestó el «a quo» que el testigo Garrido
relató que el estudio Wortman Jofré tenía experiencia en realizar cámaras ocultas, contando con un equipo
humano y técnico para la realización de las filmaciones y las grabaciones y que la persona que se encarga
de eso era Gustavo Slevin. Por su parte, el testigo Juan Carlos Nardelli Mira -escribano- relató que
habitualmente realiza el precinto de equipos y registra manifestaciones en colaboración con el estudio
WortmanJofré, trabajando en otros casos siguiendo la misma tecnología y que su trabajo consistía en
precintar los equipos que se utilizarían para registrar filmaciones, que no mira el contenido de lo filmado sino
la información técnica. El tribunal hizo hincapié especialmente en los testimonios colectad os en el debate
prestados por los profesionales que tomaron conocimiento de las filmaciones, más allá que ninguno de ellos
observó fehacientemente alguna alteración manifiesta del material y destacó algunas conclusiones a las que
arribaron los expertos. Asimismo, la pericia de fs. 894/897 valorada por el «a quo» para resaltar la
credibilidad del contenido de las grabaciones, el informe efectuado por el perito Conrado Antonio Potterson y
el testimonio de Gustavo Gabriel Slevin resultaron concordantes en cuanto a la secuencia lógica existente
en el video y la falta de signos de alteración del material aportado, más allá de que no se tratara del original,
sino de una copia, así como que los videos tienen un principio y fin lógico, no se evidencian cambios
importantes en el sonido ambiente y guardan sincronismo entre video y audio. También destacó las actas
notariales y el testimonio del escribano Juan Carlos Nardelli Mira, quien intervino en su calidad de
funcionario público y dio fe respecto de la autenticidad de las grabaciones y el modo en que se llevó a cabo
el procedimiento de registro y grabaciones de las reuniones mantenidas entre el imputado y Mariano
[Link]í, de las actas notariales referidas no sólo se desprende la entrega del equipo de video filmación
que fuera utilizado para efectuar la grabación de la reunión mantenida entre en el estudio jurídico de la calle
Tucumán 1452, piso 1º, Oficina 2, el día 5 de noviembre de 2007 a las 17.30 con un precinto de lo que se
dejó constancia en la escritura 150, pasada al folio 184, sino que además se efectúo una copia del
contenido del único archivo que existía en la memoria del equipo. Asimismo y conforme surge del acta
notarial de fs. 66, el equipo de filmación utilizado para la grabación de la reunión mantenida el día 19 de
noviembre de 2007, fue precintado, siguiendo idéntico mecanismo detallado anteriormente, y se verificó que
en el equipo no había archivos de video registrados en la memoria y/o carpetas de dicho aparato y se
procedió a precintarlo con una faja de seguridad con sello y firma del escribano. Destacó el «a quo» el
informe pericial efectuado por el perito oficial interviniente, Conrado Antonio Petterson, quien declaró que las
filmaciones que tuvo bajo análisis si bien no eran las originales, tenían una secuencia lógica y una concisa
sincronización entre el audio y la imagen, a lo que agregó que de haberse producido cambios bruscos o algo
relevante en el ambiente o sonodio de estos archivos, lo hubiera informado de manera categórica en la
pericia practicada. En idéntico sentido, se expidió el testigo Rodrigo Del Pino, al señalar que las filmaciones
observadas no presentan ninguna alteración o cambio brusco, no fueron trucadas y no fue editada. Por
último, el testigo Slevin reafirmó las conclusiones a las que arribaran los testigos, explicando el mecanismo
utilizado para la grabación y las medidas de seguridad pertinentes para que el material audiovisual tuviera
valor [Link]érdese que el denunciante concurrió a un estudio jurídico especializado en derecho
público y en derecho penal, que tenía experiencia en realizar cámaras ocultas y que contaba con un equipo
de trabajo que asesoró a los consultantes para poder acreditar el ofrecimiento espurio realizado para frenar
o modificar el proyecto de ley. Fue a partir de las pruebas reseñadas, que el tribunal evaluó que luego de los
llamados efectuados a Mariano Recalde solicitándole una reunión de modo urgente, el imputado efectuó un
ofrecimiento espurio de dádivas a cambio de que retardara o modificara el proyecto de ley presentado por el
diputado Héctor Recalde que cambiaba el régimen de los vales alimentarios que los empleadores le
otorgaban a los trabajadores no sólo mediante las declaraciones de los testigos que concurrieron al debate,
en particular, Mariano Recalde, sino mediante la filmación de las reuniones de los días 6 y 19 de noviembre
de 2007. Entonces, si bien luce correcta la afirmación que efectúa la defensa en cuanto sostiene que el
archivo en el que constan las grabaciones son copia y no el original, tal como relatara el testigo Nardelli las
filmaciones originales se encontraban reservadas y ello no implica que su contenido se hubiera alterado. Por
el contrario, los testigos fueron coincidente al señalar que el contenido o material audiovisual guarda una
secuencia lógica y no se advierte en él alteraciones o defecto, que permitieran sostener la edició[Link]
correcta la afirmación del «a quo» en cuanto concluyó que «el contenido de las grabaciones ha sido
contrastado y valorado en todo caso como coincidente con la prueba testifical de Mariano Recalde quien en
cuanto a la autenticidad e integridad de las filmaciones afirmó que las imágenes que aparecían en la cinta
coincidían con lo que él había presenciado directamente, ratificando íntegramente su contenido y las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, vinculadas con su intervención y la de los imputados». Así, fueron
las constancias reseñadas precedentemente las que permitieron concluir al tribunal la existencia de un
ofrecimiento espurio que el imputado M. G. G. S. realizó al diputado Héctor Recalde, por intermedio de
Mariano Recalde, para que en su condición de Presidente de la Comisión Legislativa del Trabajo modifique
o retarde un proyecto de ley. En efecto, de la reseña efectuada se desprende que en el fallo recurrido se ha
efectuado un exhaustivo examen de los elementos probatorios arrimados al debate, valorándolos de manera
conjunta, armónica e integrada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que la defensa logre demostrar
la arbitrariedad que invoca. En este sentido, se advierte que el a quo ha explicitado los motivos por los que
creyó verosímil el relato del denunciante Héctor Recalde, que fue corroborado por los demás testimonios
recibidos durante el juicio, y el material audiovisual del que se desprende la existencia del ofecimiento
espurio que fuera imputado a G. G. S., por el que resultara finalmente condenado. Por lo demás, las
alegaciones que efectúa el recurrente en su presentación casatoria no logran conmover el razonamiento
efectuado por el a [Link] efecto, las críticas que efectúa la defensa respecto de la credibilidad del material
audiovisual que fue valorado por el «a quo» para tener acreditada la conducta juzgada no resultan
atendibles en tanto no sólo la originalidad y la falta de alteración del material aportado por el denunciante fue
comprobado mediante el escribano público que diera fe respecto del mecanismo y procedimiento utilizado
para llevar a cabo dicha grabación, sino que las imágenes y videos que se observan resultan coincidentes
con las declaraciones efectuadas por Mariano Recalde, quien afirmó presenciar directamente la reunión,
ratificando las imágenes, el contenido y el contexto en el que se sucedieron los hechos investigados.

Por último y en relación a los cuestionamientos del recurrente relativos a la posible afectación del derecho
de defensa en juicio, cabe remitirse, en primer término, a lo resuelto por esta Sala IV en las quejas
planteadas frente a la decisión del «a quo» de rechazar la nulidad planteada relativa a la extracción de
copias y al rechazo del pedido de suspensión de la audiencia oral oportunamente fijada (cfr. en tal sentido,
C.F.C.P., Sala IV: causa CFP 16133/2007/TO1/7/RH2, caratulada: «G. G. S., M. s/queja», Reg. Nro.
1712/2015.4, rta. el 11/9/2015 y causa CFP 16133/2007/TO1/7/RH1, caratulada: «G. G. S., M. s/queja»,
Reg. Nro. 1711/2015.4, rta. el 11/9/2015). Tampoco podrá tener favorable acogida la crítica de la defensa
relativa a la falta de citación del señor Hugo Wortman a declarar en el debate, en tanto la parte no se ha
hecho cargo de demostrar, siquiera de especificar en qué medida dicha decisión le genera un perjuicio
concreto o una afectación al derecho de defensa, ni en qué medida dicha prueba resultaba útil con relación
a la investigación de los hechos juzgados en la presente [Link] idéntico sentido, tampoco la defensa
invoca la posible relación que la decisión del tribunal tendría con el concreto ejercicio del derecho de
defensa en juicio, ni la pertinencia de su recepción en los términos del art. 355 y 356 del C.P.P.N. II. b.
Calificación legal. La defensa particular, en segundo lugar, se agravio por la errónea aplicación de la ley
sustantiva considerando que no se encuentran reunidos los elementos típicos del delito de cohecho activo,
requeridos por el art. 258, en función del art. 256 del C.P. En primer término y con relación a la calificación
legal asignada, cabe recordar, como he tenido oportunidad de sostener al votar en la causa Nro. 11.083
caratulada: «RAMÍREZ, Andrés y otro s/recurso de casación», Reg. Nro. 15145.4, rta. el 27/06/2011, entre
otras, que «el art. 258 del Código Penal, prescribe que: «Será reprimido con prisión de uno a seis años, el
que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por
los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo [.]». Por su parte, el art. 256 del mismo cuerpo legal, reprime al
funcionario público que «por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare
una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones». De la
lectura de la norma bajo examen se desprende que la dación o la oferta deben estar guiadas subjetivamente
por los designios de típicos contenidos en el art. 256 del C.P., de modo que constituye un requisito esencial
de la figura el ánimo de corromper al funcionario». En dicha inteligencia, la protección de la administración
pública, como bien jurídico protegido por esta clase de delitos, se encuentra destinada en particular a
eliminar la corrupción y la venalidad de la administración pú[Link] en ese sentido, que se establecen los
fines buscados por la Convención Interamericana contra la Corrupción, sancionada en nuestro derecho
interno mediante ley Nro. 24.759, en la que se establecieron como propósitos «(p)romover y fortalecer el
desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción» y «(p)romover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes
a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los
actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio» (art. 2). En dicha Convención se definieron como «actos de corrupción», no
sólo al requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que
ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas (art. VI, inc. 1.a), sino también al «ofrecimiento o el
otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o
ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas» (art. VI, inc. 1.b) (cfr. en lo pertinente, causa Nro.
14.770 del Registro de esta Sala, caratulada: «CIRIGLIANO, Sergio Claudio s/recurso de casación», Reg.
Nro. 744/12, rta. el 14/05/2012). En el sub examine, el tribunal evaluó que la conducta de M. G. G.S.,
consistente en el ofrecimiento de dádivas hacia un funcionario público en el caso el diputado Héctor
Recalde, con el objeto de que retarde o modifique un proyecto de ley, configura el delito de cohecho activo.
En efecto, para la configuración de la conducta reprimida en el art. 258 del C.P. alcanza con el mero
ofrecimiento de dádivas a un funcionario público, sin necesidad de que aquel acepte la propuesta efectuada
por el sujeto activo. En este sentido, el delito de cohecho activo es un delito autónomo del previsto en el art.
256 del C.P., en el sentido de que se consuma con la sola propuesta venal, que es conocida por el
funcionario público, independientemente de la aceptación de la propuesta por parte del funcionario público.
La afirmación efectuada por la defensa relativa al desconocimiento por parte de M. G. G. S. de la calidad de
funcionario público de Mariano Recalde, como un supuesto error de tipo, no encuentra sustento en las
constancias de la causa, por lo que deberá ser rechazada. La defensa intenta introducir un error sobre la
persona a la cual le ofrece finalmente la dádiva que no resulta compatible con las constancias de la causa ni
las pruebas reunidas durante el debate, en tanto el imputado conocía la relación jurídica que vinculaba a
Recalde con el estado y la calidad de funcionario público que el mismo revestía. En efecto, el conocimiento
que el imputado tenía de la calidad de funcionario público que revestía Mariano Recalde, esto es la relación
jurídica que lo vinculaba con el Estado era conocida a raíz de las reuniones que mantenían por los juicios
laborales que los unía y se pone de manifiesto mediante los llamados que el mismo M. G. G. S. efectuara
hacia Mariano Recalde para conversar sobre el proyecto de ley.Nótese en este sentido que de los diversos
testimonios recibidos en autos se detalla las reuniones ocasionales que tenía Mariano Recalde con el
imputado, la relación entre Guido Spano y L., quien a su vez representaba a la Cámara de Vales y quien
había participado en algunas oportunidades de las discusiones institucionales sobre la el proyecto de ley. En
este sentido, no puede alegarse el desconocimiento respecto del estado del proyecto de ley y la calidad de
funcionario público de quien lo impulsaba. Asimismo, Mariano Recalde se desempeñaba como asesor del
diputado Héctor Recalde al momento de los hechos, de modo que el ofrecimiento fue dirigido hacia un
intermediario dentro del marco de su competencia y funciones, podía transmitir la propuesta espuria hacia
Héctor Recalde. Examinada la sentencia atacada a la luz de lo expuesto, advierto que el tribunal
sentenciante ha fundado debidamente la condena de M. G. G. S. y la calificación jurídica asignada al hecho
juzgado. Por todo lo expuesto, corresponde: I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
defensa particular de M. G. G. S. Sin costas en la instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del
derecho al recurso (art. 8.2.h de la C.A.D.H. y 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la
reserva del caso federal.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Que las conclusiones que surgen del voto de mi colega preopinante, del Dr. Gustavo M. Hornos, revelan que
la sentencia traída a estudio no puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido en los términos de
los artículos 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N. En razón de ello, adhiero a la propuesta de rechazar el recurso de
casación interpuesto por la defensa de M. G. G. S., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.-

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:Que coincido en lo sustancial con los fundamentos
desarrollados en el voto de mi distinguido colega que me precede en el orden de votación, doctor Gustavo
M. Hornos -que contó con la adhesión del doctor Juan Carlos Gemignani-, y adhiero a la solución propuesta,
sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 «in fine» del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal
efectuada. Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. G. G. S. Sin costas en la

instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (530 y 531 in fine del
C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y oportunamente
comuníquese (Acordada Nº 15/13 -Lex 100-, CSJN). Remítase la presente causa al tribunal de origen,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI

GUSTAVO M. HORNOS MARIANO

HERNÁN BORINSKY

Ante mí: HERNÁN BLANCO

Secretario de Cámara
Delitos contra la fe pública

Delitos contra la fe pública

Falsi cación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito

Falsi cación de sellos, timbres y marcas

Falsedad documental. Aspecto protegido del bien jurídico

Referencias

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Lección 1 de 6

Delitos contra la fe pública

El bien jurídico protegido

La característica de los delitos contra la fe pública es que implican una
falsedad respecto de ciertos valores, signos, documentos, actos o
instrumentos que, por su función pública, deben gozar de la confianza
general respecto de su autenticidad o veracidad.

Bien jurídico protegido: confianza general, y no la de algunos dotados de

saber técnico por cuanto la fe otorgada es ergna omnes.

En estos delitos, la lesión del bien jurídico se configura en la medida que se

ataque la confianza general que emana de los signos e instrumentos
convencionales impuestos por el Estado con carácter obligatorio y de los
actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los
objetivos legales previstos en determinadas leyes.

Sistematización de los tipos penales

Tipos penales
 Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y
documentos de crédito

Falsificación de sellos, timbres y marcas

Falsedad documental

Los delitos comprendidos en el título XII del Libro Segundo del Código Penal
atacan la fe pública porque hacen aparecer como auténticos y reveladores
de verdad signos representativos o documentos que dan cuenta de lo
pasado cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado.

A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la

materia, vamos a analizar un fallo perteneciente a la Cámara Federal de
Casación Penal, Sala/Juzgado I, de fecha 27 de junio de 2018, que trata
sobre una condena por el delito de cohecho cometido al efectuar
ofrecimientos de dádivas a un diputado para que se dejara de tratar o
modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios.

Publicación
La Cámara Federal de Casación Penal confirmó condena por expendio de
moneda de curso legal apócrifa

La Cámara Federal de Casación Penal confirmó condena por

expendio de moneda de curso legal apó[Link]
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Fuente: Centro de Información Judicial. (2018). La Cámara Federal de Casación Penal confirmó condena por

expendio de moneda de curso legal apócrifa. Recuperado de [Link]

Federal-de-Casaci-n-Penal-confi[Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 6

Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al

portador y documentos de crédito

Corresponde adentrarnos ahora en los delitos de “falsificación de moneda,

billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”. Este tema
debe ser ampliado por el texto obligatorio Manual de Derecho Penal – Parte
General (Núñez, 2008) páginas 491 y ss.

Aspecto protegido del bien jurídico

Lo que la figura intenta proteger es la moneda (papel o metálica) con curso legal en la República, de
circulación obligatoria y con fuerza cancelatoria, como instrumento de cambio y medio de pago.

I. Falsificación de moneda
“ARTÍCULO 282. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince
años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que

la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”1.

Es autor del delito → el que falsificare moneda que tenga curso legal en la
República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.

Lo protegido → la moneda con curso legal en la República.

Instrumento de cambio y medio de pago de circulación obligatoria y con
fuerza cancelatoria de las obligaciones por ejecutarse en su territorio,
contraídas dentro o fuera del país.

Falsifica moneda → el que imita la moneda auténtica en un grado que la

hace susceptible de circular como auténtica entre el público, aunque no
pueda engañar a los técnicos y todavía no haya sido recibida por ninguna
persona.

La imitación es tal que hace a la moneda expendible.

Introduce moneda → el que la hace ingresar al territorio de la Nación o a

un lugar sometido a su jurisdicción.

Expende moneda → el que, a cualquier título, la entrega a quien la acepta

y la pone en circulación. El que la introduce al tráfico económico.

Características de este delito:

-      Se consuma con el acto en sí, sin necesidad de cualquier efecto.

-      Admite tentativa.

-      Es imputable a título de dolo.

-      La pluralidad de actos no multiplica el delito.

-      Es de competencia federal (Ley 48, art. 3, inc. 3).

[1] Art. 282. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

II. Cercenamiento o alteración de moneda.

“ARTÍCULO 283. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años,
el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere,

expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada”2. La

situación problemática del caso sería determinar si ese expendio de moneda
pública fue de buena o mala fe, en cuyo caso, es importante analizar si hubo
o no buena fe. Para determinar la calificación legal aplicable, el Tribunal Oral
resolvió lo siguiente:

Condenar a [A. A. G.] a la pena de tres años y seis meses de

prisión, más la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo
de la condena y costas, por resultar autor penalmente
responsable del delito de expendio de moneda de curso legal

apócrifa3.

Es importante leer el hecho para pensar sobre cuál de las dos figuras
corresponde aplicar. 
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de
seis meses a tres años de prisión.

Es autor del delito: el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que
introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o
adulterada.

Lo protegido → la moneda metálica que es la única susceptible de

cercenamiento o alteración.

Cercena la moneda → el que de cualquier manera disminuye en mayor

cantidad que la permitida el metal valioso que legalmente le corresponde a
esa moneda, manteniendo la apariencia que le es propia y su expendibilidad
por su valor.

Altera la moneda → el que le da una apariencia de otra moneda de curso

legal de mayor valor en una forma que la haga expendible.

Características de este delito:

-      Es imputable a título de dolo.

-      Admite tentativa.

-      Se consuma con la acción del agente sin necesidad de otro efecto.
-      Es de competencia federal.

[2] Art. 283. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[3] Cámara Federal de Casación Penal. Sala I. “Gourgenidze, Alan s/ recurso decasación”. (2018). Recuperado de

[Link]

Expendio o circulación de moneda recibida de buena fe.

ARTÍCULO 284. - Si la moneda falsa, cercenada o alterada se

hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con
conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la
pena será de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince

mil4.

La situación problemática del caso sería determinar si ese expendio de

moneda pública fue de buena o mala fe, en cuyo caso es importante analizar
si hubo o no buena fe. Para determinar la calificación legal aplicable, el
Tribunal Oral resolvió lo siguiente:

 
 Condenar a A. A. G., a la pena de tres años y seis meses de
prisión, con más la accesoria de inhabilitación absoluta por el
tiempo de la condena y costas, por resultar autor penalmente
responsable del delito de expendio de moneda de curso legal

apócrifa5.

Es importante leer el hecho para pensar sobre cuál de las dos figuras
corresponde aplicar, es decir, si corresponde la figura atenuada por la buena
fe o la que, además, castiga por el dolo, analizada anteriormente.

Es autor del delito → el que, luego de recibir de un tercero, en pago o a otro

título, incluso gratuito, moneda falsa, cercenada o alterada, creyéndola
legítima, a sabiendas de ello o maliciando que así sea, la expende o la pone
en circulación.

Se advierte que la pena es sensiblemente menor, pues quien procede de la

manera descrita lo hace, por lo general, para evitar su propio perjuicio.

[4] Art. 284. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[5] Cámara Federal de Casación Penal. Sala I. “Gourgenidze, Alan s/ recurso decasación”. (2018). Recuperado de

[Link]
Objetos protegidos. Instrumentos equiparados a moneda. Los
tipos penales

IV. Valores equiparados a la moneda

ARTÍCULO 285. -  Para los efectos de los artículos anteriores

quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda
extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal
y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacionales,
provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas,
acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o
débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o
extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo,
incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco

girado6.

[6] Art. 285. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Fabricación o emisión ilegal

 ARTÍCULO 287. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno
a seis años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el
funcionario público y el director o administrador de un banco o
de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la
fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al
de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o

acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada7.

La falsificación de billetes de banco, títulos, cédulas o acciones de compañía

puede presentarse también por una emisión ilegal.

Tanto el billete como la cédula tienen valor en los límites de la autorización

legal.

La emisión es ilegal, aunque no se emita con el propósito de un beneficio o

lucro personal. Constituye una acción de gravedad y, habitualmente, se
produce en épocas de importante actividad comercial o de especulación.

Este delito importa la fabricación o emisión de billetes, cédulas o acciones al

portador que deba estar especialmente autorizado por ley; sino, será de
aplicación el artículo 301 del Código Penal.
 ARTÍCULO 301. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el director, gerente, administrador o liquidador de una
sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva
que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos
contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar
algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de
cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años
de prisión, siempre que el hecho no importare un delito más

gravemente penado8.

Características de este delito:

-       Solo puede ser cometido por el funcionario o director de banco, o

administrador autorizado para fabricar o emitir valores, o para autorizar esos
actos.

-      Es imputable a título de dolo.

-      No admite tentativa.

-      Se consuma con la fabricación o emisión, o autorización de estas.

[7] Art. 286. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
[8] Art. 301. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 6

Falsificación de sellos, timbres y marcas

Bajo este título, trataremos una serie de figuras que se comprenden en los

tipos penales de los artículos 288 a 291 del Código Penal9.

[9] Arts. 288 - 291. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Aspecto protegido. Bien jurídico

Este capítulo se refiere a la falsificación de signos de autenticidad de
determinados objetos y al aprovechamiento indebido de los objetos
falsificados

Sujeto activo → cualquier persona.

Si fuera funcionario público el que cometiera el delito, sirviéndose de su

cargo o con motivo u ocasión de su ejercicio, es decir, abusando de su cargo,
sufriría, además de la pena que le corresponde al delito, inhabilitación
absoluta por el doble de tiempo de la condena impuesta.

Objetos sobre los que recae la protección legal. Nociones generales

“ARTÍCULO 291. - Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos
en los artículos anteriores, fuere funcionario público y cometiere el hecho
abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble

tiempo del de la condena”10.

[10] Art. 291. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

I. Falsificación de sellos 

ARTÍCULO 288. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a

seis años: 1º. El que falsificare sellos oficiales;

2º. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos

o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté
reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de
impuestos.- En estos casos, así como en los de los artículos
siguientes, se considerará falsificación la impresión fraudulenta

del sello verdadero11.

La falsificación de sellos puede consistir en lo siguiente:

 Falsificación de sellos oficiales.
Los sellos oficiales son los instrumentos destinados por las autoridades
estatales a ser estampados en documentos a los efectos de su
autenticación.

Se trata de la fabricación imitativa del instrumento que representa el sello

verdadero, y no la falsificación de la estampada, que puede constituir una
falsedad documental.

La impresión fraudulenta del sello se considera como su falsificación.

Es autor de este delito → el que, a sabiendas, lo imprime en actos u objetos

que no corresponde sellar. Puede ser el autorizado para usar el sello y él no
autorizado, porque la naturaleza fraudulenta del acto reside en la
improcedencia objetiva del sellado, cualquiera sea su causa.

No incurre en este delito → el que, sin estar autorizado a usar el sello

verdadero, lo imprime en un acto que corresponde sellar.

Ejemplo: el particular que le pone el sello a la copia que indebidamente se le

entregó sin sellar.

La Ley 2097412 incorporó a la Ley 1767113, en sustitución del capítulo 10 de

esta, un nuevo capítulo, en cuyo artículo 33 reprime al que fabricare mandar
a fabricar o tuviere en su poder, bajo su guarda, ilegítimamente, sellos del
Registro Nacional de las Personas o de las oficinas seccionales.
 En la falsificación de papel sellado, sellos de correos o telégrafos o
cualquier otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a
la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
Se trata de la falsificación por imitación de valores timbrados nacionales,
provinciales o municipales en uso.

Por ello, se hace referencia también a otras clases de efectos timbrados

Al igual que en el inciso anterior, la impresión fraudulenta del sello verdadero

equivale a su falsificación.

[11] Art. 288. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[12] Ley 20974. Identificación personal. (1975). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[13] Ley 17671. Identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional. (1968). Poder Ejecutivo de

la Nación. Recuperado de [Link]

Figura 1: Impresión fraudulenta de sellos

Fuente: elaboración propia. 

Características de este delito:

-  Es imputable a título de dolo.

-   Es de competencia federal cuando se procure mediante ellos la

defraudación de rentas nacionales.

-  Autor de este delito → el que imprime, a sabiendas, más sellos de los que
legalmente corresponde.

II. Falsificación de marcas y contraseñas

ARTÍCULO 289. - Será reprimido con prisión de seis meses a tres
años:

1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente

usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o
medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad,
cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de
aquellos a que debían ser aplicados.

2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.

3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un

objeto registrada de acuerdo con la ley14.

[14] Art. 289. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Análisis:
Inc. 1: este artículo prevé dos conductas típicas:

Falsificación → imitación de medios destinados, por un servicio público

nacional, provincial o municipal, a certificar la exactitud de los
instrumentos utilizables en el tráfico público para pesar o medir o para
individualizar objetos a los fines del cumplimiento de determinados
servicios.
Ejemplo: sellos colocados en los envases de alimentos para certificar la
inspección sanitaria.

Aplicación indebida → colocación de marcas, contraseñas o firmas

oficialmente usadas o legalmente requeridas a los mismos fines que el
tipo anteriormente descrito, que se aplicaren a objetos distintos de los
que debían ser aplicados. Implica una falsedad en el uso de los medios
auténticos, que consisten en garantizar con ellos la naturaleza, calidad o
expendibilidad de productos o mercaderías a las que no les corresponde.
Ambas conductas son dolosas.

Inc. 2: El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.

Empresa pública de transporte → las que son propiedad del Estado o de un

ente público y prestan servicio de transporte público de personas.

Características de este delito:

 Es imputable a título de dolo.

Es de competencia federal cuando se procure mediante ellos la

defraudación de nacionales.

Se consuma con la falsificación del billete, sin necesidad de que se lo

use.

Hacer todo o en parte un billete falso o adulterar uno verdadero.

Inc. 3: El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto

registrado de acuerdo con la ley.

La protección abarca cualquier objeto registrado oficialmente por disposición

y con arreglo a lo dispuesto por ley.

Las numeraciones que se registran de acuerdo con un requerimiento legal

constituyen lo siguiente:

automotores,

aeronaves,

embarcaciones,

armas,

otros.

III. Restauración de sellos, timbre, marcas o contraseñas.

 ARTÍCULO 290. - Será reprimido con prisión de quince días a un
año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos,
timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos
anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido
inutilizado para el objeto de su expedición.-

El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos

sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de
pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.

(Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O.

29/12/1993)15.

Se hace referencia a la restauración, uso, expendio de signos que ya han

servido de objeto o que, por otra razón, han sido puestos fuera de servicio,
como si no lo hubieran sido.

Se considera la falsificación por la restauración del sello, timbre, marca o

contraseña usado o inutilizado.
En cuanto a los sellos, se hace referencia a los del artículo 288, inciso 2.

Característica de este delito:

-       Es de competencia federal cuando se procure mediante ellos la

defraudación de rentas nacionales. 

[15] Art. 290. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 4 de 6

Falsedad documental. Aspecto protegido del bien

jurídico

I. Falsedad material
ARTÍCULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento
falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar
perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
años, si se tratare   de un instrumento público y con prisión de
seis meses a dos años, si se tratare de  un instrumento privado.

Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados

a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del
dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la
pena será de tres a ocho años.

Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los

documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas
armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas
de identidad expedidas por autoridad pública competente, las
libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como
también los certificados de parto y de nacimiento.
 (Artículo sustituido por art. 9 de la Ley 24410 B.O. 2/1/1995)16.

[16] Art. 292. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Concepto de documento. Instrumentos públicos y privados

Es autor del delito → el que hiciere en todo o en parte un documento falso o
adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio.

Tabla 1: Documentos y penas

Documentos y penas

Instrumento público

Actos, actas, resoluciones, relaciones, certificados,

constancias, etcétera, o sus testimonios debidamente Reclusión o
autenticados, extendidos por los funcionarios o prisión de 1 a
escribanos públicos, legalmente facultados, en la 6 años.
forma, solemne o no, que las leyes o sus
reglamentaciones exigen o admiten, siempre que
presenten los signos que les confieren autenticidad.
 Documentos y penas

Instrumento privado
Reclusión o
Son aquellos que, cuando, sin necesidad de observar prisión de 6
una forma especial ni de estar redactados en idioma meses a 2
nacional, están firmados por las partes otorgantes, años.
salvo que la ley disponga lo contrario.

Documento destinado a probar identidad de las Reclusión o

personas y a dar titularidad del dominio o habilitación prisión de 3 a
para la circulación de automotores. 8 años.

Fuente: elaboración propia.

Documento → expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma

pública o privada, de una persona física o jurídica, que puede producir efectos
jurídicos en el caso que se trata y que, por su contenido, resulta apto en el
caso concreto para producir un determinado efecto jurídico material.

Son documentos los siguientes:

Los escritos instrumentados en forma pública o privada con especial

destino probatorio.

Cualquier escrito que llena la exigencia formal prevista por el artículo

1012 del Código Civil –necesaria para constituir un instrumento privado–
 y que, por su contenido, resulta apto para producir un determinado efecto
jurídico material, en el caso concreto.

Los tipos penales: 1. Falso material. Agravantes. 2. Falsedad ideológica. 3.

Certificado médico falso. 4. Supresión y destrucción documental. Uso de
instrumento falso adulterado. 6. Falsedad de las facturas conformadas. 7.
Fabricación, introducción y conservación de materias e instrumentos
destinados a la falsificación.

Modos de cometer el delito:

Hacer en todo un documento falso → es atribuir su texto a quien no lo ha

otorgado.

Hacer en parte un documento falso → importa hacerles agregados

falsos a un documento legítimo en lo que atañe a su texto y a su
otorgante.

Adulterar un documento verdadero → significa que a un documento

legítimo, en lo que hace a su otorgante y contenido, se lo modifica total o
parcialmente respecto de lo último.

La falsedad material de un documento solo es punible si su creación total o

parcialmente falsa, o su adulteración se ha realizado de modo tal que pueda
resultar un perjuicio, para lo cual basta el daño potencial.

No se refiere a la lesión de la fe pública, sino a la de otro bien jurídico distinto,

perteneciente a un tercero.

CaracterÍsticas de este delito:

-  Es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia y voluntad no solo de
cometer una falsedad, sino también de cometerla de un modo que pueda
resultar un perjuicio para un tercero, porque esta posibilidad constituye uno
de sus elementos.

-   Es de competencia federal si la falsificación recae en documentos

nacionales.

-  La falsedad material del documento público se consuma con la creación del
documento falso o con la adulteración del verdadero; la falsedad material de
documento privado se consuma con el uso del documento.

II. Falsedad ideológica.

ARTÍCULO 293: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a

seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento
público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en

el último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a 8 años.
(Párrafo sustituido por art. 10 de la Ley N 24410 B.O.

2/1/1995)17.
Son autores de ese delito escribanos o funcionarios encargados de extender
el instrumento público. Asimismo, pueden ser autores los particulares a
cargo de quienes la ley impone la obligación de hacer insertar por los
escribanos o funcionarios encargados de extender los instrumentos públicos,
manifestaciones vertidas sobre ciertos hechos.

Con relación al segundo párrafo, los documentos a los que hace referencia
son aquellos destinados a acreditar la identidad de las personas y que, por
ser expedidos por funcionarios públicos, son documentos públicos.

En cuanto a los certificados de parto y de nacimiento, comprende aquellos

emitidos tanto por médicos que pertenezcan a un establecimiento público
como aquellos expedidos por médicos particulares.

Características de este delito:

-       Es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia y la voluntad de

cometer la falsedad capaz de perjudicar los intereses de un tercero.

-      Es de competencia federal.

-      Se consuma con la perfección del instrumento público.

[17] Art. 293. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

III. Falsedad por supresión o destrucción.

“ARTÍCULO 294. - El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un
documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas

señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos”18.

[18] Art. 294. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Tabla 2: Documentos y penas

Documentos Penas

Reclusión o prisión de
Instrumento público
1 a 6 años.

Reclusión o prisión de
Instrumento privado
6 meses a dos años.

Fuente: elaboración propia

Este delito supone la existencia de un instrumento público o privado

verdadero, cuya supresión o destrucción afecta la verdad, a cuya prueba de
existencia está destinado.
Modos de comisión del delito:

Suprimir → suprime un documento, tanto aquel que se lo sustrae a quien

dispone del mismo como el que está obligado a exhibir o entregar el
documento al derecho habiente y, sin embargo, no lo hace.

Destruir → destruye un documento, el que para eliminarlo como medio

probatorio lo deshace materialmente, borra o inutiliza la escritura de
manera que no pueda servir con arreglo para su destino. Para que haya
rotura, en los términos del artículo 294, es necesario el perjuicio a un
tercero.

Ambos presuponen no solo la supresión o destrucción de uno de los

ejemplares originales o de una copia del instrumento, sino la exclusión de la
pertinente prueba instrumental, ya que solo así el hecho puede originar el
perjuicio en defecto de este medio probatorio.

Características de este delito:

-   Es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia y la voluntad de

perjudicar los intereses un tercero.

-  Es de competencia federal. 

- La supresión se consuma cuando el autor omite exhibir o entregar el

documento. La destrucción se consuma cuando se la lleva a cabo.

IV. Certificado médico falso

 ARTÍCULO 295. - Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico
que diere por escrito un certificado falso, concerniente a la
existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio.

La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera

tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en

un manicomio, lazareto u otro hospital19.

Es autor del delito quien tenga título para ejercer en el arte de curar a las
personas.

Se trata de una excepción al principio que la falsedad ideológica solo puede

cometerse en un instrumento público, atento a que el certificado emitido por
un médico es un instrumento privado.

Este delito requiere que de la falsa certificación resulte perjuicio efectivo,

económico o de otra índole, para alguna persona, que puede o no ser a la que
se refiere en el certificado médico.
Agravantes → el delito se agrava si el falso certificado debiera establecer,
por consecuencia, que una persona sana fuera detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital.

Características de este delito:

-      Es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia de la inexactitud de

lo certificado y de la posibilidad del perjuicio emergente.

-      Se consuma con la producción del perjuicio.

Uso del documento o certificado falso. Con respecto al efectivo secuestro de

la documentación apócrifa, se encuentra plenamente probada mediante la
correspondiente acta de secuestro labrada en la oportunidad (ver constancia
obrante a fs. 6), por personal idóneo en ejercicio de su función específica, de

conformidad con las formalidades exigidas por el CPP de Córdoba20, que, a

su vez, la CCPF ha homologado su validez a lo establecido en los artículos

138 y 139 del Código Procesal Penal de la Nación21, por lo que gozan de
plena fuerza probatoria erga omnes, al no estar enervada por pruebas
independientes.

“ARTÍCULO 296. - El que hiciere uso de un documento o certificado falso o

adulterado será reprimido como si fuere autor de la falsedad”22. 

Ahora bien, los elementos de prueba colectados y válidamente
incorporados al presente proceso permiten afirmar, con el grado
de probabilidad exigido en esta etapa procesal, la existencia
histórico-material de los hechos, conforme fueran fijados en la
plataforma fáctica, así como también la participación
personalmente responsable del traído a proceso XX. En este
sentido, en primer lugar, contamos con la declaración del oficial
inspector de la Policía Caminera, quien manifestó que el día 10
de junio de 2018, alrededor de las 9:15 h, hizo frenar la marcha
de un vehículo marca … modelo … de color blanco, con dominio
colocado ---. Aclaró que dentro del habitáculo se encontraban
cuatro personas y que el conductor del vehículo era el Sr. XX(ver
(fs. 3/4). Manifestó, el declarante, que luego procedió al control
de alcoholemia sobre el conductor, el que arrojó un resultado de
presencia de alcohol en sangre superior al 1 %, por lo que, de
manera inmediata, se le solicitó la documentación del rodado al
conductor para comenzar a labrar el acta respectiva.   A
continuación, el Sr. XX le hizo entrega de la tarjeta identificadora
del rodado, y el inspector notó ciertas diferencias en la misma,
producto de su habitual tarea. El inspector mencionó que el color
de la tarjeta no era la usual, es decir, era más opaco que lo
normal, y que el nombre del titular se encontraba dispuesto a
una distancia mayor que el límite del plástico a la que presentan
las tarjetas, por lo que tales medidas no eran de seguridad ni
tampoco las marcas de agua habituales. Ante tal situación, el
dicente le solicitó a XX que descendiera del vehículo, para que
 prestase colaboración y abriera el capot del rodado para
corroborar el número de motor y chasis. Así, una vez abierto, el
dicente se percató que el N.º VIN (sticker) se encontraba
despegado y mencionó que tal sticker es de difícil sustracción,
pues suele quedarse como medida de seguridad, y que este se
encontraba entero y adherido a la chapa por uno de sus
extremos. Agregó que por debajo de dicho sticker se encontraba
otro de donde surtía un número identificatorio, el cual no podía
ser visto, por encontrarse raspado. Atento a ello, procedió a
chequera el N.º de chasis … y N.º de motor …, los cuales no
coincidían con los números dispuestos en la tarjeta verde, y
mediante integración norte, tales números pertenecían al
vehículo …. dominio …, cuyo titular registral era la Sra. M. Agregó
que sobre el vehículo en cuestión pesaba un pedido de
secuestro vigente de fecha 1/06/2018, solicitado por la unidad
judicial 13.

Este delito requiere que su autor no sea responsable del delito de

falsificación o adulteración del documento.

En caso contrario, es decir, si quien usará el documento fuera quien lo

falsificó o adulteró, la calificación de su conducta sería la que corresponde a
estos últimos hechos, esto es, la prevista en los artículos 292, 293 o 295 del

Código Penal23.
Características de este delito:

-       Es imputable a título de dolo: el autor debe actuar a sabiendas de la

falsedad del documento o certificado.

-      Es instantáneo.

[19] Art. 295. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[20] Ley 8465. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. (1995). Poder Legislativo de

Córdoba. Recuperado de [Link]

[21] Arts. 138 y 139. Ley 23984. Código Procesal Penal. (1991). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[22] Art. 296. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[23] Art. 292, 293 y 295. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

V. Documentos equiparados

ARTÍCULO 297.- Para los efectos de este Capítulo, quedan

equiparados a los instrumentos públicos los testamentos
 ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento,
las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por
endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285.

(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley 24410 B.O. 2/1/1995)24.

La enumeración es taxativa.

[24] Art. 295. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

VI. Facturas de crédito falsas.

ARTÍCULO 298 bis. - Quienes emitan o acepten facturas de

crédito que no correspondan a compraventa, locación de cosas
muebles, locación de servicios o locación de obra realmente
contratadas, serán sancionados con la pena prevista en el
artículo 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de
factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado
en forma debida, o reteniendo la mercadería que se le hubiere
entregado.
 (Artículo sustituido por art. 3 de la Ley 24760 B.O.13/1/1997)26.

Son dos las conductas típicas previstas:

Emitir o aceptar indebidamente facturas de crédito.

Rechazar o eludir injustificadamente la aceptación de factura de crédito,

cuando el servicio ya hubiese sido presentado en forma debida o
reteniendo la mercadería entregada

El tipo contiene un elemento normativo que exige obrar a sabiendas de que

no está justificado.

[26] Art. 298 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

VII. Fabricación, introducción o tenencia de instrumentos destinados a

falsificar

“ARTÍCULO 299. - Sufrirá prisión de un mes a un año, el que

fabricare, introdujere en el país o conservare en su poder,
materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer

alguna de las falsificaciones legisladas en este Título”27.

Este es uno de los casos en que la ley eleva a la categoría de delito actos que
son meramente preparatorios de otros delitos.

Es necesario que los elementos señalados estén destinados A cometer

alguno de los delitos previstos en el capítulo III del título XII del Libro Segundo
del Código Penal.

Se aconseja al alumno tener en cuenta las diferencias entre las distintas

figuras que se desarrollaron anteriormente y su profundización,
considerando, además, el texto obligatorio (páginas 497/507).

[27] Art. 299. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 5 de 6

Referencias

Cámara Federal de Casación Penal. Sala I. “Gourgenidze, Alan s/ recurso

decasación”. (2018). Recuperado de [Link]

Centro de Información Judicial. (2018). La Cámara Federal de Casación

Penal confirmó condena por expendio de moneda de curso legal apócrifa.
Recuperado de [Link]
Casaci-n-Penal-confirm--condena-por-expendio-de-moneda-de-curso-legal-
[Link]

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]

Ley 17671. Identificación, registro y clasificación del potencial humano

nacional. (1968). Poder Ejecutivo de la Nación. Recuperado de
[Link]
29999/28130/[Link]
Ley 20974. Identificación personal. (1975). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de [Link]
id=93921

Ley 23984. Código Procesal Penal. (1991). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
4999/383/[Link]#2

Ley 8465. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.

(1995). Poder Legislativo de Córdoba. Recuperado de
[Link]
provincia-cordoba-lpo0008465-1995-04-27/123456789-0abc-defg-564-
8000ovorpyel

Núñez, R. (2008). Manual de Derecho Penal – Parte General. Editorial Lerner.

C O NT I NU A R
Lección 6 de 6

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

REGISTRO N° 597/18

///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de

la República Argentina, a los 27 días del mes de junio
del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala I de la Cámara
Federal de Casación Penal integrada por el juez Gustavo M.
Hornos como Presidente y los doctores Carlos A. Mahiques y
Ana María Figueroa como Vocales, asistidos por el
Secretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, a los
efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en
la causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1 del registro de esta
Sala, caratulada “Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el
doctor Javier Augusto De Luca y a Alan Ayrton Gourgenidze
la defensora pública oficial doctora Laura B. Pollastri.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer
término el juez Carlos A. Mahiques y en segundo y tercer
lugar los jueces Ana María Figueroa y Gustavo M. Hornos,
respectivamente.
El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:
PRIMERO:
1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Santa Rosa, provincia de La Pampa, el día 24 de octubre de
2017, en cuanto aquí interesa y a fs. 350/363 vta.,
resolvió: Condenar a Alan Ayrton Gourgenidze a la pena de
tres años y seis meses de prisión, con más la accesoria de
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y
costas, por resultar autor penalmente responsable del
delito de expendio de moneda de curso legal apócrifa,

Fecha de firma: 27/06/2018 1

Alta en sistema: 03/07/2018
Firmado por: CARLOS A. MAHIQUES, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: CARLOS ALBERTO MAHIQUES, JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE
Firmado(ante mi) por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
#30272617#209933217#20180703114658771
 manteniendo la declaración de reincidencia (arts. 5, 12,
29, inc. 3º, 40, 41, 50 y 282 del código Penal y 401, 402,
403, 530, 531 del C.P.P.N.).
Contra dicha decisión el defensor público
oficial interpuso recurso de casación a fs. 369/389 vta.,
que fue concedido a fs. 391/392 y mantenido a fs. 398.
2º) El recurrente fundó su recurso en los
incisos 1º y 2º del artículo 456 del C.P.P.N.
En primer lugar, cuestionó el rechazo del
tribunal a quo de extinguir la acción penal por reparación
integral del perjuicio ocasionado, conforme lo prevé el
art. 50 inc. 6 del Código Penal (según ley 27.147).
En este sentido, solicitó que se case la
sentencia impugnada y, aceptada que sea la reparación
integral del perjuicio, se sobresea a Alan Gourgenidze.
En segundo lugar, postuló la nulidad del
procedimiento en su conjunto y de todo lo obrado en
consecuencia, en particular, del secuestro del vehículo, de
la requisa personal sin orden judicial, del registro
vehicular y el posterior secuestro de los elementos
(obrantes a fs. 11/11 vta., 31/32 vta. y 36/37 vta.).
Indicó que respecto de Alan Gourgenidze no se
labró ningún acta ni se convocaron testigos civiles.
Esgrimió que “…entre la detención de [su] asistido y el
registro vehicular, ha quedado un momento oscuro, en que
se ha perdido la cadena de custodia del vehículo, y por
consiguiente, queda puesto en duda todo el procedimiento,
y en definitiva lo secuestrado”.
Subsidiariamente, y por aplicación de la
garantía del “in dubio pro reo” solicitó que se absuelva a
Alan Gourgenidze, en tanto los magistrados no contaron con

Fecha de firma: 27/06/2018 2

Alta en sistema: 03/07/2018
Firmado por: CARLOS A. MAHIQUES, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Firmado(ante mi) por: WALTER DANIEL MAGNONE, SECRETARIO DE CAMARA
#30272617#209933217#20180703114658771
 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

elementos probatorios suficientes para acreditar que el

imputado conocía la falsedad del billete que expendió.
Por otra parte, adujo que para el caso que se
sostenga que Alan Gourgenidze conocía dicha falsedad,
corresponde encuadrar el hecho en el art. 284 del C.P. y no
en el art. 282 del C.P. como se hizo y aplicar en
consecuencia una pena de multa, toda vez que el nombrado
fue estafado al recibir dinero falso en una operación
previa de compraventa, lo que pudo corroborar mediante la
presentación del boleto de compraventa.
Además, invocó la arbitrariedad en la
determinación de la pena impuesta a Alan Gourgenidze por
resultar inhumana y desproporcional.
Esgrimió que “La sentencia ha valorado como
agravante el hecho de poseer antecedentes penales,
desconociendo así el principio constitucional ‘nulla poena
sine culpa’ consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, al sustentarse en los antecedentes
personales del autor y no en el hecho cometido”.
Por último, solicitó que se declare la
inconstitucionalidad de la reincidencia por ser violatoria
del principio de culpabilidad, de la presunción de
inocencia y del principio de ne bis in ídem.
3º) Durante el término de oficina previsto por
los arts. 465 y 466 del C.P.P.N. se presentó el Fiscal
General a fs. 401/403 y solicitó el rechazo del recurso de
casación.

Fecha de firma: 27/06/2018 3

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#30272617#209933217#20180703114658771
 A su vez, se presentó la Defensa Pública
Oficial a fs. 404/407 vta., quien profundizó los agravios
oportunamente invocados en el recurso.
4º) Superada la etapa procesal prescripta por
el art. 468 del ritual, la causa quedó en condiciones de
ser resuelta.
SEGUNDO:
Estimo que el recurso de casación interpuesto
con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1° y 2º
del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente
admisible, toda vez que del estudio de la cuestión sometida
a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó
fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y
procesal. Además, el pronunciamiento cuestionado es de los
contemplados en el art. 457 del C.P.P.N.
TERCERO:
En primer lugar, la defensa reeditó ante esta
instancia el planteo de extinción de la acción penal por
reparación del daño, conforme el art. 59 inc. 6º del C.P.
Adujo que la víctima directa es el playero de la estación
de servicio y en ningún momento tuvo la posibilidad de
decidir si aceptaba la reparación ofrecida.
Así las cosas, el fiscal de juicio entendió que
el planteo es improcedente, ya que “…el bien jurídico
protegido es la fe pública por lo que no hay un solo
perjudicado sino toda la sociedad, por lo que no es
posible la conciliación, asimismo el imputado tiene
antecedentes y el delito es un delito grave…”.
Este criterio fue compartido por el tribunal
oral quien además agregó que lo pretendido por la defensa
“…no puede prosperar porque no reúne los requisitos para
que una acción pública se convierta en privada, no debe

Fecha de firma: 27/06/2018 4

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importar una desincriminación genérica de conductas

sancionadas por la ley de fondo; no pueden transformarse
ab initio en privados delitos de acción pública…”.
Manifestó que “…el artículo 59 no dice que la
acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier
delito por la conciliación o reparación integral del
perjuicio, sino que podrá ser extinguida por esta razón en
los casos que indique la ley procesal correspondiente”.
Dicho esto, entiendo que en este caso en
particular y conforme las constancias de la causa, el
razonamiento seguido por el tribunal no presenta falla
alguna, en tanto brindó una debida fundamentación y una
adecuada respuesta al planteo introducido por la defensa.
Obsérvese que el perjuicio ocasionado por Alan Gourgenidze
mediante la comisión del delito de expendio de moneda de
curso legal apócrifa, excede al playero de la estación de
servicio que recibió los $200 pesos falsos –como sostiene
la defensa-, ya que además se incautó en el baúl de su
automóvil $15.300 pesos apócrifos. En tales condiciones, no
hay duda acerca de que la conducta de Alan Gourgenidze no
se limitó al playero sino que el bien jurídico protegido es
la fe pública que resulta ajena a la posibilidad de
reparación integral del daño fijada en el art. 59 inc. 6º
del C.P. En consecuencia, los argumentos esgrimidos por la
parte recurrente para sostener la extinción de la acción
penal resultan improcedentes.
CUARTO:

Fecha de firma: 27/06/2018 5

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 A fin de tratar la alegada nulidad del
procedimiento, conviene señalar que el tribunal tuvo por
probado que la presente causa se inició el 26 de mayo de
2017, cuando personal policial de la Seccional Primera de
La Pampa se constituyó en la estación de servicio “YPF 606”
a raíz de que un empleado (playero) llamado Gastón E. Poy
manifestó que el conductor masculino de un rodado Mercedes
Benz, color verde, con vidrios polarizados le pagó por la
carga de combustible $300 pesos de los cuales el billete de
$200 podría ser apócrifo.
En base a los datos aportados, el personal
policial detuvo el vehículo en el que iban Alan Gourgenidze
y Maricela Duarte Cardozo y trasladó a ambos a la Seccional
Primera en calidad de demorados.
Una vez allí, se halló en poder de Alan
Gourgenidze la suma de $ 16.242 y entre las prendas de
vestir de Maricela Duarte Cardozo la suma de $900 que a
prima facie resultaban apócrifos. En ese contexto, el
preventor solicitó que se ordene la requisa del vehículo.
Fue así que, con la correspondiente
autorización judicial y en presencia de dos testigos
civiles se procedió a la requisa vehicular donde se halló
la suma de $15.300 que se encontraba oculta en un
compartimento del baúl y que resultó ser dinero apócrifo. A
raíz de lo actuado, se ordenó la detención de Alan
Gougernidze y Maricela Duarte Cardozo.
Sumado al acta de inicio del procedimiento
obrante a fs. 1/1 vta., lo reseñado encuentra sustento en
el acta de secuestro de fs. 11, 31, 36, 46, las fotografías
obrantes a fs. 40/43, y en los dichos de los testigos que
declararon en el debate, entre ellos, los funcionarios
policiales Diego Walter Einaudi, Dario Soloa y Pablo

Fecha de firma: 27/06/2018 6

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

Contreras que fueron quienes realizaron el procedimiento

cuestionado, el denunciante Gastón E. Poy y los testigos
civiles que participaron de la requisa vehicular, Claudio
Mauricio Arena y Agustín Germán Alecha.
En efecto, se advierte que a raíz de la
denuncia hecha por el playero de la estación de servicio en
donde lo señalaba a Alan Gourgenidze como posible autor de
expendio de dinero apócrifo, el personal policial detuvo la
marcha del vehículo y procedió conforme a las atribuciones
conferidas por los arts. 183 y 184 del C.P.P.N., que entre
las facultades y deberes de la actuación policial autorizan
a disponer, conforme al artículo 231, y con reenvío al art.
230 bis –ambos del C.P.P.N.-, las requisas y los secuestros
respectivos sin orden judicial.
Aunado a ello, como bien indicó el tribunal a
quo, cuando una persona es demorada en la seccional
policial por la posible comisión de un delito se le
solicita -por cuestiones de seguridad- la entrega de todos
los elementos personales.
Cabe destacar que en base a la información
obtenida, los preventores dieron aviso al juzgado
correspondiente y mediante la resolución obrante a fs. 2/2
vta., el juez a cargo de la instrucción dispuso la requisa
vehicular, decisión que satisface el requisito de
motivación exigido por la normativa procesal, por cuanto el
resolutorio contiene debidamente los motivos que condujeron
al magistrado a adoptar la medida, esto es la posibilidad
de hallar más dinero apócrifo, productos o dinero de curso

Fecha de firma: 27/06/2018 7

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 legal obtenidos a cambio de la moneda falsa o elementos
vinculados a la falsificación.
Cabe recordar que, como lo vengo haciendo desde
que era integrante de la Sala II del Tribunal de Casación
de la Provincia de Buenos Aires (cfr. causa nº 50131,
“Lambrecht, Rubén Dario s/recurso de casación” rta.
26/03/2013 entre otras) “…las nulidades tienen un evidente
carácter restrictivo, debiendo eludirse toda nulificación
que resulte evitable o que no tenga otro objeto que la
mera irregularidad formal del acto. La sanción de nulidad
exige considerar en cada caso cuáles son los elementos a
los que debe reputarse como esenciales para el acto de que
se trate, como así también, que se encuentre conminada por
la ley pues sino se vulneraría la regla de taxatividad
uniformemente reconocida en los ordenamientos procesales
más modernos”.
Además, “una mera argumentación de carácter
general en torno a la vulneración del derecho de defensa
en juicio no puede abastecer la anulación de los actos que
sean cuestionados, desde que el sistema de nulidades
resulta de interpretación restrictiva, siendo ellas
viables en función de los perjuicios que irrogan,
descartándose aquellas que sólo aparezcan decretadas en
beneficio de la ley o por simple prurito formal”.
En este plano de análisis, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, aunque ha establecido que la
eventual existencia de un vicio capaz de provocar una
nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional
no podría ser confirmada (Fallos: 183:173; 189:34;;
317:2043 y 319:192), ha vedado la aplicación de esta
sanción cuando no se encuentre dirigida a evitar la
restricción de garantías esenciales de la defensa en juicio

Fecha de firma: 27/06/2018 8

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

o de algún otro derecho (Fallos: 323:939), lo que

constituye la esencia y finalidad del instituto de la
nulidad procesal. Téngase en cuenta que uno de los
principios sustanciales en materia de nulidades es el de la
trascendencia, concretado en la regla “pas de nullité sans
grief” (conf. CSJN, Fallos 325:840, espec. voto del doctor
Boggiano).
Sobre la misma cuestión, el máximo Tribunal
Nacional ha afirmado también que “…es doctrina reiterada
de este Tribunal que en materia de nulidades debe primar
un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe
pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando
exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo
que cause un perjuicio irreparable, mas no cuando falte
una finalidad práctica en su admisión. En efecto, la
nulidad por vicios de forma carece de existencia autónoma
dado el carácter accesorio e instrumental del derecho
procesal. Su procedencia exige, como presupuesto, que el
acto impugnado tenga trascendencia sobre las garantías
esenciales de la defensa en juicio o se traduzca en la
restricción de algún otro derecho. De otro modo, la
sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo
vacío, que va en desmedro de la idea de justicia y de la
pronta solución de las causas, en lo que también está
interesado el orden público” (conf. autos A. 63. XXXIV.
“Acosta, Leonardo y otros s/ robo calificado en grado de
tentativa”, rta. 4 de mayo de 2000).

Fecha de firma: 27/06/2018 9

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 Con fundamento en tales principios y conforme
lo precedentemente expuesto, el cuestionamiento dirigido
contra el procedimiento inicial, la requisa personal, el
secuestro vehicular y su posterior registro, debe ser
rechazado, pues la defensa no logró demostrar que los
preventores hayan actuado fuera de las atribuciones que les
son conferidas por los arts. 183 y 184 del C.P.P.N. y en el
contexto de competencias acordadas en el art. 230 bis y 231
del mismo cuerpo legal.
QUINTO:
La defensa, sin cuestionar la materialidad del
hecho, sostuvo que los magistrados no contaron con
elementos probatorios suficientes para acreditar que Alan
Gourgenidze conocía la falsedad del billete que expandió.
Ahora bien, se advierte que el alegado
desconocimiento acerca de la falsedad del dinero no se
condice con la actitud asumida por el imputado al intentar
ocultar el billete apócrifo (de $200) por debajo del
verdadero (de $100) al momento de pagar la carga de
combustible. Lo mismo ocurre con la suma falsa hallada en
el baúl del vehículo totalmente apartada del dinero
verdadero que el imputado llevaba en su poder.
En tales condiciones, luce acertada la decisión
del a quo en cuanto tuvo por demostrado el dolo que
requiere la figura penal prevista en el art. 282 del C.P.
Así, los fundamentos y motivaciones de la
sentencia, y en particular los referidos a los indicios
valorados por el a quo, no se apartan de las reglas de la
lógica ni resultan contradictorios entre sí, sino
concordantes y coherentes para fundar la condena de Alan
Gourgenidze.

Fecha de firma: 27/06/2018 10

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“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

Las mismas razones permiten descartar la

pretensión de la defensa, planteada de manera subsidiaria,
de que se califique el hecho en el art. 284 del C.P. por
haber sido engañado el imputado en una operación previa de
venta de un vehículo.
Por lo demás, asiste razón al a quo en cuanto
manifestó que el boleto de compraventa no fue firmado ante
un escribano o funcionario público que le dé la
autenticidad requerida para ser oponible frente a terceros,
como tampoco se pudo comprobar su fecha cierta.
Consecuentemente, la calificación asignada por
el tribunal oral a la conducta de Alan Gourgenidze luce
ajustada a derecho y el agravio, en este aspecto, es
improcedente.
SEXTO:
a) El recurrente entendió que la pena impuesta
a Gourgenidze resulta inhumana y desproporcional acorde al
perjuicio irrogado. Sostuvo que los sentenciantes valoraron
como agravantes el hecho de poseer antecedentes penales
desconociendo el principio constitucional “nulla poena sine
culpa”, al basarse en los antecedentes personales del autor
y no en el hecho cometido.
Conforme los argumentos desarrollados al
resolver la causa nº CCC 6705/2012/TO1/CNC1, caratulada
“Jiménez, Roberto Claudio y otro s/robo en tentativa” (reg.
nro. 246/15 de la C.N.C.P., también expuestos en los
registros nro. 416/15, 418/15, 420/15 del mismo órgano
revisor), cabe afirmar que la individualización de la pena

Fecha de firma: 27/06/2018 11

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 es una facultad propia de los jueces de mérito. Es
necesario entonces para que proceda la impugnación sobre
dichas cuestiones, que la parte recurrente demuestre que la
decisión atacada adolece de un vicio o defecto en la
determinación fáctica de las circunstancias valoradas en
calidad de agravantes, una errónea aplicación de las
respectivas normas sustantivas, o una vulneración de
garantías constitucionales que puedan incidir en la
determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o
desproporcionada, y habilitando de tal manera su control
ante esta instancia revisora.
Sin embargo, considero que el agravio planteado
por la defensa, tal como fue formulado, no recibirá acogida
favorable.
Ello así toda vez que la ponderación por parte
del tribunal a quo de los antecedentes condenatorios con
los que cuenta Alan Gourgenidze como parámetro de
agravamiento de la pena, se encuentra dentro de las pautas
consagradas en el segundo párrafo del art. 41 del C.P.
Obsérvese que la existencia de una condena anterior
demuestra el desprecio del nombrado por el orden jurídico,
lo que hace necesario reforzar el mensaje preventivo
especial, y por ende de la pena.
Por lo demás, el recurrente no ha invocado
atenuante alguno que incida en la graduación punitiva, ni
ha demostrado la desproporcionalidad de la pena impuesta a
Alan Gourgenidze, por lo que la inconsistencia del planteo
me conduce a desecharlo sin más.
b) Con relación al agravio efectuado por la
defensa respecto a la inconstitucionalidad del artículo 50
del código de fondo, ya tuve ocasión de expedirme como juez
del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos

Fecha de firma: 27/06/2018 12

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

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Aires en la causa n° 43.085, “González Bruno Ignacio s/

recurso de casación”, entre otras; (resoluciones n°
267/2015, 390/2015, 416/2015, 420/2015, 540/2015).
En dichas oportunidades, sostuve que, por no
pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho
típico, no puede comprometer la garantía del non bis in
idem, en tanto la incidencia que una condena anterior pueda
llegar a adquirir sobre la modalidad de cumplimiento de una
pena actual no importa volver a juzgar el hecho precedente.
La circunstancia de que la reincidencia obre
como un impedimento para la obtención del beneficio de la
libertad condicional, si bien parte de la consideración de
la condena anterior, no implica el sometimiento del
imputado a otro proceso sobre la misma materia, ni afecta
el carácter de cosa juzgada del pronunciamiento
condenatorio antecedente. Solamente se valora el desprecio
por la pena que pone en evidencia quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito; esto es, que el autor
“haya experimentado el encierro que importa la condena, no
obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad
ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo
alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de
prevención especial de la condena anterior, total o
parcialmente padecida” (C.S.J.N. in re “Gómez Dávalos,
Sinforiano s/recurso de revisión”, rta. el 16 de octubre de
1986; “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de
inconstitucionalidad”, M. 1395. XLII. REX; “Álvarez
Ordóñiez, Rafael Luis s/ causa n° 10.154”, A. 577. XLV.

Fecha de firma: 27/06/2018 13

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 RHE; “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. Art. 189 bis, portación
de arma de fuego de uso civil –causa n° 6457/09–, T. 294.
XLV. RHE; “Gómez, Humberto Rodolfo s/ causa n° 13.074”, G.
506. XLVII. RHE; “Arévalo Martín Salomón s/ causa n°
11835”, rta. el 27 de mayo de 2014 y “Mayo Miguel Ángel s/
recurso extraordinario”, rta. el 21 de febrero de 2015). El
planteo debe, pues, ser rechazado.
SÉPTIMO:
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el
recurso de casación deducido por la defensa, con costas
(arts. 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y
concordantes del CPPN). Tal es mi voto.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa
dijo:
1º) Que adhiero a la solución propiciada por el
juez que lidera el Acuerdo en cuanto propone rechazar el
recurso de casación interpuesto por la defensa pública
oficial de Alan Ayrton Gourgenidze respecto de todos los
puntos de agravios planteados.
2º) En este sentido, concuerdo con lo expuesto
en el voto precedente respecto a que, en el presente caso,
el tribunal fundó correctamente el rechazo a la solicitud
de prescripción de la acción penal por reparación del daño
conforme el inc. 6 del art. 59 del CP (Ley 27.147) en
tanto, valoró la oposición fiscal y luego brindó una debida
fundamentación para responder el planteo de la defensa. Por
lo tanto el agravio no habrá de prosperar.
3º) Con respecto a las nulidades que invoca el
Sr. Defensor (referidas al secuestro del vehículo y a la
requisa de su asistido), se advierte que tales planteos son
reiteración de los que dicha parte efectuara en ocasión del

Fecha de firma: 27/06/2018 14

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debate oral, y que fueran rechazados por el tribunal a quo

con base en argumentos razonables y suficientes.
El recurrente, al presentarse ante esta
instancia de revisión, no expone una crítica concreta y
razonada contra tales argumentos, defecto que lleva ínsita
la falencia en lograr demostrar la existencia de un agravio
concreto que pueda vincularse con las nulidades alegadas.
En tal sentido, los magistrados de previa
instancia señalaron con acierto que las alegaciones de la
defensa no han quedado probadas en autos y, por el
contrario, surge de los testimonios brindados, del legajo
policial referido al inicio de las actuaciones (fs. 5/46),
y de las actas del procedimiento glosadas a la presente
causa (fs. 1, 4, fs. 9/vta., 11/vta., 16/vta., fs.
31/32vta., 36/37, 45/vta.) que los policías actuaron de
acuerdo con lo previsto por el artículo 184 inc. 5 que
entre las atribuciones, deberes y limitaciones al actuar
policial autorizaba la requisa y posterior secuestro de los
elementos personales de Gourgenidze. Asimismo, luego de
recibir la orden judicial que autorizaba la requisa del
automóvil, surge del acta de registro vehicular obrante a
fs. 31/32, que el registro fue realizado ante la presencia
de dos testigos y que el auto se encontraba correctamente
fajado.
Frente a tales fundamentos, la parte recurrente
se limita, como se dijo, a reiterar los argumentos ya
planteados y refutados, y persiste asimismo en la omisión

Fecha de firma: 27/06/2018 15

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 de expresar qué agravio concreto habría causado la
pretendida nulidad a los intereses de su defendido.
4º) Subsidiariamente, la defensa planteó la
escasa o nula prueba para acreditar el dolo requerido.
Se advierte en primer lugar que el reclamo
carece de una fundamentación mínima y suficiente que lo
sustente, pues el recurrente se limita a referir que no se
ha arribado a la certeza necesaria para concluir que
Gourgenidze conocía la falsedad de los billetes entregados.
Así, refiere que su defendido y su esposa al momento de
declarar dieron su versión de los hechos y que no existía
en la causa prueba suficiente para desacreditar dicha
versión.
Dicha exposición – escueta y sesgada – resulta
inidónea para rebatir los múltiples elementos probatorios
que se han colectado en la causa y que resultan muestra
elocuente de la intervención ilícita del encartado en los
hechos que aquí se le atribuyen.
En tales términos, el recurso de casación
presentado por la defensa debe ser rechazado.
Las mismas razones permiten rechazar el agravio
defensista referido a la errónea calificación de los
hechos, por haber sido engañado el imputado en una
operación previa de compra-venta de un vehículo, dado que
los aspectos objetivo y subjetivo de la figura típica
seleccionada por el tribunal de mérito se encuentran
acreditados con apoyatura en las constancias probatorias de
la causa, habiéndose descartado fundadamente posibles
subsunciones legales.
De tal manera, a partir del estudio de los
elementos constatados en el caso por la prueba analizada,
entiendo se encuentra acreditado el expendio de moneda de

Fecha de firma: 27/06/2018 16

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curso legal apócrifa, por lo que la calificación legal de

los hechos efectuada en el fallo debe ser confirmada.
5º) En cuanto al agravio relativo al déficit de
fundamentación del quantum punitivo resuelto en autos,
adhiero al rechazo propinado por el juez que lidera el
Acuerdo.
Sobre la ponderación de antecedentes
condenatorios como pauta mensurativa de la pena, he tenido
oportunidad de pronunciarme en sentido opuesto a lo
postulado por la defensa.
He sostenido que la valoración de las condenas
anteriores de un imputado -como pauta aumentativa de la
pena a imponer-, no transgrede el principio de culpabilidad
de acto y tampoco importa la adopción de criterios propios
del derecho penal de autor, ya que el quantum punitivo no
deriva de reprocharle a aquel su personalidad, sino por el
desprecio que manifiesta por la norma penal (cfr. mi voto
en causas n°11.354, “Luque, Víctor Rubén s/recurso de
casación”, reg. 20.361, rta. el 24/8/2012, de la Sala II;
nº12.314, “Bazalar, Juan Bautista y Araujo Salcedo, José
Enrique s/casación”, reg. nº21.696, rta. el 27/08/13, Sala
I; entre otras).
En tal sentido se ha afirmado que “El
sentenciante, al tomar como agravante los antecedentes del
imputado, no hizo otra cosa más que aplicar una de las
pautas del artículo 41 del Código Penal, en cuanto
establece que, el juez deberá tener en cuenta la conducta
precedente del sujeto. El principio ‘non bis in idem’

Fecha de firma: 27/06/2018 17

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 prohíbe la aplicación de una pena por el mismo hecho, pero
no impide que, al individualizarla judicialmente dentro de
la escala penal, se tome en cuenta la anterior condena a
efectos de valorar el mayor desprecio hacia la pena ya
sufrida. Ello también es parte del análisis subjetivo que
respecto al imputado realiza el juez y las condiciones
personales pueden ser consideradas como indicadores de
mayor o menor autodeterminación con que actuó el imputado,
por lo que resultan datos de utilidad para cuantificar el
grado de culpabilidad” (conforme Sala I, in re: “Pereyra,
Rumildo s/recurso de casación”, causa N 4069, Reg. N 5154,
rta. el 4 de julio de 2002, y “Villareal, Víctor Hugo
s/recurso de casación”, causa N 7053, Reg. n°9096, rta. el
28 de junio de 2006; entre otras).
En similar dirección se afirma que los
antecedentes y condiciones personales, pueden ser
considerados como indicadores de la mayor o menor
autodeterminación con que actuó el autor, por lo que
resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de
culpabilidad (cfr. Ziffer, Patricia, dirección Baigún y
Zaffaroni en “Código Penal y normas complementarias. Anales
doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 2 A, pág.89, 2° Ed.,
Hammurabi, José Luis Depalma Editor).
Así también lo ha entendido el Alto tribunal al
tratar el instituto de la reincidencia. Ese desprecio por
la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que
autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho
-"Gómez Dávalos” Fallos: 308:1938 y "L'Eveque", Fallos:
311:1451- (cfr. mi voto en causa N° 12.299 “Ríos, Ramón
Eduardo s/recurso de casación” Sala II).
Por lo expuesto, y teniendo presente además que
la sanción punitiva impuesta al incuso resulta coincidente

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

con la solicitada por el Fiscal durante su alegato final,

considero que corresponde rechazar el agravio de la defensa
en este punto.
7º) Por último, respecto a los agravios
referido al rechazo del planteo de inconstitucionalidad del
instituto de reincidencia, cabe señalar que el planteo no
será de recibo.
Ello, pues la resolución recurrida se ajusta a
lo resuelto por esta Sala in re: “Maldonado, Carlos Alberto
s/recurso de casación” (causa nº 13.662, reg. nº 19.001,
del 30/11/2012); reiterado en causas “Argañaraz, Claudia
Elizabet s/recurso de casación” (causa nº 16.474, reg. nº
20.915, del 29/04/2013) y “Díaz, Alfredo Luis s/recurso de
casación” (causa nº 16.243, reg. nº 21.016, del 9/05/2013),
entre muchos otros, en los que se sostuvo la
constitucionalidad del art. 14 del Código Penal, toda vez
que, en juego con lo dispuesto en el art. 50 del mismo
ordenamiento legal, establece una adecuación del
tratamiento penitenciario en virtud de la comisión de un
nuevo acto en violación a la ley, no modificando ni
incrementando la pena que como reproche se ha impuesto al
condenado sino, como consecuencia de su accionar, por la
realización de actos a través de los cuales ha demostrado
un persistente desprecio en el cumplimiento de la ley y de
las exigencias de un Estado Constitucional de Derecho.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que las leyes debidamente sancionadas y
promulgadas llevan en principio la presunción de validez

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#30272617#209933217#20180703114658771
 (Fallos: 263:309). Asimismo, que la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de
suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de
una presunción de legitimidad que opera plenamente y que
obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y
prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con
la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e
indudable, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De
lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional
de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad
de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de
los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el
cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del
poder encargado de dictar la ley (C.S.J.N., Fallos:
226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).
En esta línea, el Superior Tribunal de la
Nación ha señalado que el legislativo es el único órgano de
poder que tiene la potestad de valorar conductas,
constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir
sobre la pena que estima adecuada a la actividad que se
considera socialmente dañosa (Fallos: 209:342). Además ha
reconocido que es ajeno al control judicial el examen sobre
la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de
sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642;
301:341; 314:424).
Se trata pues de las llamadas cuestiones o
actos políticos, propios de los poderes políticos
-Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

justiciables, por ser actos discrecionales de aquellos.

Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las
políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de
los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano
que nos rige.
Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido como principio que la
primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislados (Fallos: 302:973), y
la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra
de la ley (Fallos: 299:167), así es que los jueces no
pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la
norma como éste la concibió (Fallos: 300:700); las leyes
deben interpretase conforme el sentido propio de las
palabras que emplean sin violentar su significado
especifico (Fallos 295:376), máxime cuando aquél concuerda
con la aceptación corriente en el entendimiento común y la
técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante
y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional (Fallos 312:311, considerando 8º), evitando darle
un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando como
valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (Fallos: 1:297, considerando 3º; 312:1614; 321:562;
324:876, entre otros).
La exégesis de la ley requiere la máxima
prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no
pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo

Fecha de firma: 27/06/2018 21

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 rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que
ha inspirado su sanción (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII,
“Blum, Nicolás Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa nº
4052”).
En el mismo sentido, y como el derecho penal
representa la última línea de defensa en contra de la
lesión de valores jurídicos fundamentales y es tarea del
legislador articular los lineamientos generales de la
política criminal, la apreciación que realiza el legislador
involucra una esfera de decisión política sobre la que no
cabe modificación por parte de los jueces, ya que
representa facultadas específicas de aquél sobre la
política criminal, la que solo tendría lugar en el caso de
que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la
Constitución Nacional o Tratados Internacionales en que la
República sea parte (cfr. Sala I, causa nº 7976, “Montano,
Alberto Abel s/ recurso de inconstitucionalidad”, reg. nº
10.338, rta. el 18/4/2007).
A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal,
al pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada
en el sistema de la reincidencia en el precedente publicado
en Fallos: 308:1938 (caso “Gómez Dávalos”), ha precisado
que “el instituto de la reincidencia se sustenta en el
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese
aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que
importa la condena, no obstante lo cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se
manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial
de la condena anterior, total o parcialmente padecida”.

Fecha de firma: 27/06/2018 22

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

Además en el caso “Gómez Dávalos”

precedentemente citado, la Corte avaló la declaración de
reincidencia a partir del tiempo de la condena “cumplido
efectivamente como penado (…) sin computar el tiempo de
detención y prisión preventiva” (conf. considerando 7º).
Ese desprecio por la pena anterior se refleja
en un análisis acerca de la culpabilidad, que autoriza una
reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso
“L'Eveque”, Fallos: 311:1451). Allí se afirmó que “el
distinto tratamiento dado por la ley a aquella personas
que, en términos del artículo 50 del Código Penal, cometen
un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan
esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente,
por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido
impuesta. Y si, como se vio, existe fundamento razonable
para hacer tal distinción, el legislador se encuentra
facultado para establecer, dentro del amplio margen que le
ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas
que estime conveniente para cada caso” (considerando 9º).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
citado precedente “L’Eveque” también tuvo ocasión de
precisar que el instituto de la reincidencia no vulnera el
principio non bis in ídem, que “prohíbe la nueva
aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al
legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida
ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar
con mayor precisión el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el

Fecha de firma: 27/06/2018 23

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 individuo incurriese en una nueva infracción criminal”.
Ello es así, aun cuando se pudiere considerar, en los
términos previstos en el art. 14 CP, que la pérdida de la
libertad condicional comportase una pena mayor, pues lo que
se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la
conducta puesta de relieve después de la primera sentencia,
no comprendida ni penada en ésta.
Pese a que a la época del dictado del
precedente “Gómez Dávalos” todavía no se habían incorporado
los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional, en cuanto adhieren a la
concepción de la reinserción social como objetivo de la
pena privativa de libertad, debe señalarse que el instituto
previsto en el art. 50 CP no se encuentra en pugna con
dicho propósito. Ello en tanto su fundamento estriba en que
la condena anterior que registraba el sujeto, configura en
el caso concreto, el desprecio del autor por el derecho y
que, pese haber experimentado privación de libertad, no
pudo obtener la reinserción que el sistema pretendía.
Por otra parte, tampoco puede suponerse que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación intente cambiar su
criterio acerca de la reincidencia a raíz de lo decidido en
su fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de
tentativa causa nº 1573”, resuelto el 5 de septiembre de
2006 en relación a la inconstitucionalidad de la accesoria
de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art.
52 del Código Penal. Por el contrario, de su lectura se
desprende que los fundamentos se refieren a la
inconstitucionalidad de dicha accesoria, por ser violatoria
de las garantías fundamentales reconocidas en los arts. 18
y 19 de la Constitución Nacional y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (entre ellos, la

Fecha de firma: 27/06/2018 24

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 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

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Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9; el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7
y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16.1),
particularidades que no son propias de la declaración de
reincidencia, a punto de que ésta ni siquiera puede
considerarse una pena.
Con posterioridad, en el precedente [Link]
RECURSO DE HECHO “Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/causa nº
10.154” resuelto el 5/2/2013, el Alto Tribunal no ingresó
en el tratamiento de la queja interpuesta contra la
decisión que declaró la constitucionalidad de lo dispuesto
en los arts. 14 y 50 del CP, por no cumplir con el
requisito de fundamentación autónoma.
Luego, y en más de veinte resoluciones de
idéntico tenor, resolvió declarar inadmisible, en virtud de
lo dispuesto en el art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, los recursos deducidos por las
defensas en temas como el aquí analizado: [Link].
“Gómez, Humberto Rodolfo s/causa nº 13.074”, del 5/2/2013;
P. 427. XLIV. RECURSO DE HECHO “Pérez, Carlos Elías y Luna,
José Mariano s/ robo calificado por el uso de arma”, P.
798. XLVII. RECURSO DE HECHO “Polerat, Miguel Ángel s/
causa nº 14.811”, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO “Quintana,
Ignacio Néstor y otro s/ causa nº 12.066”, y R. 823. XLIII.
RECURSO DE HECHO “Rivero Villasante, Walter Hugo s/ causa
n° 7805”, N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO “Nasse1, Karina
Patricia s/ causa nº 12.748”, resueltas el 21/2/2013; M.

Fecha de firma: 27/06/2018 25

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 67. XLV. RECURSO DE HECHO “Martínez, Oscar Ramón s/ robo
con arma de fuego etc. -causa n° 9530-“, O. 234. XLVII.
RECURSO DE HECHO “Orellana, Darío Rodo1fo s/ causa n°
11.918”, B. 975. XLII. RECURSO DE HECHO “Bonfanti, Oscar
Roberto s/ causa n° 6634”, y S. 766. XLVII. RECURSO DE
HECHO “Silva, Diego Jonathan y otro s/ causa n° 13.233”,
resueltas el 26/2/2013; M. 1097. XLIV. RECURSO DE HECHO
“Maidana, Rafael Oscar s/ causa n° 86.858”, R. 1135. XLII.
RECURSO DE HECHO “Ramos, Silvio Alberto s/ causa n° 5652”,
C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO “Cantero, Miguel Angel s/ robo
simple y abuso deshonesto -causa n° 85.483-“, C. 607.
XLVII. RECURSO DE HECHO “Carballo, Pablo Darío s/ causa n°
11.013”, M. 430. XLIV. “Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de
casación”, resueltas el 5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE
HECHO “Beiró, Carlos José s/ causa n° 11.234”, resueltas el
12/3/2013; P. 295. XLVIII. RECURSO DE HECHO “Pérez Brown,
Pablo Santiago s/ causa n° 13.174”, G. 732. XLVII. RECURSO
DE HECHO “Gómez, Armando Hugo s/ homicidio s/ impugnación”,
resuelta el 26/3/2013; A. 718. XLVII. RECURSO DE HECHO
“Alaníz, Paula Elvira s/ causa n 9654”, resuelta el
16/4/2013; M. 1303. XLVIII “Martínez, Eduardo Javier Franco
y otros s/recurso de casación”, N. 241. XLVIII “Navarro,
Víctor Elio s/recurso extraordinario”, L. [Link]
“Lavacelli, Luis Ezequiel y otros s/recurso
extraordinario”, resueltas el 28/5/2013; M. 680. XLVII.
RECURSO DE HECHO “Montivero, Hugo César s/ causa n°
33.909/2010”, resuelta el 11/6/2013; M. 1401. XLVIII
“Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casación”, resuelta el
2/7/2013; V. 595. XLVIII. RECURSO DE HECHO “Venegas
Henríquez, Rodrigo Hernán s/ causa n° 149.102”, P. 957.
XLVIII “Pomares, Cristian Daniel s/recurso de casación”,
[Link] “Senno, Jonathan Javier s/recurso de

Fecha de firma: 27/06/2018 26

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 Sala I
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“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

casación”, resuelta el 14/8/2013; V. 566. XLVIII. RECURSO

DE HECHO “Vera, José Sebastián y otro s/ causa n° 13.145”,
resuelta el 17/9/2013; C. 1413 XLVIII RECURSO DE HECHO
“Coda, Patricio Javier s/causa nº 15.937”, resuelta el
1º/10/2013, M. 813. XLIX. RECURSO DE HECHO “Medina,
Ezequiel Leonardo s/ causa n° 16.159”, resuelta el
19/3/2014; L. 756. XLIX. “López Flores, Fernando Daniel
s/recurso de queja”, resuelta el 26/3/2014; N. 195. XLIX.
“Navas, Gustavo Fernando s/ recurso de casación”, resuelta
el 1º/4/2014.
Por otra parte y con fecha 27 de mayo de 2014,
en el fallo A. 558. XLVI. RECURSO DE HECHO, “Arévalo,
Martín Salomón s/ causa nº 11.835”, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se remitió a los fundamentos
desarrollados en “Gómez Dávalos”, “L´Eveque” y “Gramajo”,
en especial a los considerandos 12 a 18 del voto del juez
Petracchi, al desestimar la queja interpuesta por la
defensa, en la que se planteaba “la inconstitucionalidad
del régimen de agravación de la pena por reincidencia”.
Idéntica postura se mantuvo en los precedentes,
R. 798. XLIX. “Ramírez, Diego s/recurso de casación”; T.
390. XLIX. “Tucci, Alejandro Manuel s/recurso de casación”;
A. 1263. XLIX. “Allaime Muñoz, Milba Heidy s/recurso de
casación”; S. 976. XLIX. “Sanchez, Osvaldo Sebastián
s/recurso de casación”; S. 1016. XLIX. ”Sánchez, Ricardo
Rolando s/recurso de casación”; N. 190. XLIX. “Navarro,
Manuel Orlando s/recurso de casación”; A. 1221. XLIX.
“Aguilera Moreno, Cristian Andrés s/recurso de casación”;

Fecha de firma: 27/06/2018 27

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 C. 1607. XLIX. “Carballo, Diego Sebastián s/recurso de
casación”; B. 1099. XLIX. “Benvenuto, Diego Fabián
s/recurso de casación”; todas ellas resueltas el
02/03/2016.
A su vez tampoco el instituto de la
reincidencia vulnera el principio de reserva contemplado en
el art. 19 C.N., ya que su aplicación no consiste en la
sanción penal por conductas de la vida privada, las
creencias o características personales. En dicha dirección,
el fundamento del agravamiento que implica la declaración
de reincidencia no estriba en aspectos personales del
individuo y por ello fincados en un derecho penal de autor,
sino que se trata de una adecuación del tratamiento
penitenciario en virtud de la comisión de un nuevo acto en
violación a la ley, y de ningún modo fundado en la
personalidad o características del individuo, por lo que no
transgrede la disposición constitucional referida.
En consonancia con lo sostenido, resulta
pertinente recordar que constituye una consecuencia para el
reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan
a los primarios, como corolario del accionar del imputado,
quien ha demostrado un persistente desprecio en el
cumplimiento de la ley y de las exigencias del Estado
Constitucional de Derecho.
Habiendo efectuado el correspondiente test de
constitucionalidad y convencionalidad en lo que al
instituto de la reincidencia respecta, hemos de sostener
que en un sistema republicano corresponde al Congreso de la
Nación determinar la política de estado sobre la
criminalización de conductas y el sistema represivo legal,
no debiendo el Poder Judicial arrogarse funciones
legislativas y no estando dentro de sus competencias

Fecha de firma: 27/06/2018 28

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Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

valorar el acierto o desacierto del sistema, sino que sólo

es competente para resolver su inconstitucionalidad cuando
la misma surge del análisis del sistema jurídico vigente,
no configurando el impedimento de obtener la libertad
condicional a los reincidentes una violación a los
estándares constitucionales ni convencionales, atento que
la respuesta normativa se funda en el desprecio que
manifiesta el ciudadano en el cumplimiento de la ley.
Por tales fundamentos resulta indudable que la
norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada
ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lícito de
una potestad legislativa, quien fija la política criminal
del Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su
fundamentación, las que al ser sometidas al “test de
constitucionalidad y convencionalidad”, no resultan írritas
o inconstitucionales.
En la medida que la defensa no introdujo
argumentos ni críticas novedosas que hayan conmovido los
desarrollados por esta Sala en los precedentes de cita,
cuyos fundamentos aquí se han precisado, corresponde
rechazar el planteo de inconstitucionalidad.
8º) En virtud de las consideraciones expuestas,
concuerdo en rechazar el recurso de casación interpuestos
por la defensa pública oficial de Alan Ayrton Gourgenidze,
con expresa imposición de costas en la instancia (arts.
470, 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN).
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Fecha de firma: 27/06/2018 29

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 I. Que comparto, en lo sustancial, las plurales
consideraciones efectuadas en las ponencias anteriores, en
las que se brindó una completa y fundada respuesta a los
planteos efectuados por la defensa de Alan Gourgenidze en
lo relativo a al rechazo de la prescripción de la acción
por reparación integral del perjuicio, las nulidades
planteadas, la ponderación de las pruebas, la acreditación
de la ocurrencia del suceso juzgado, la calificación legal
y a la participación que en él le cupo al nombrado;
planteos que además, resultan una reedición de los
formulados ante el tribunal de mérito y que obtuvieran de
su parte acertada réplica.
En efecto, la sentencia recurrida se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en
su razonamiento.
Es que las conclusiones a las que se arriba en
el fallo constituyen la derivación necesaria y razonada de
las constancias de la causa, y la aplicación del derecho
vigente al caso concreto, contando con el grado de certeza
necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que las
críticas que formula la defensa pública oficial logren
conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts.
123, 398, 404, inc. 2° del C.P.P.N.).
Por otra parte, en relación al cuestionamiento
respecto del monto punitivo en definitiva impuesto, cabe
señalar que la ponderación de los antecedentes
condenatorios que registra el imputado como pauta de
agravación, que responde a las claras pautas que,
implicando consideraciones de prevención especial, en tal
sentido regula el artículo 41, segundo párrafo, del C.P., y
que, junto a las demás condiciones personales, son
establecidas para adecuar la pena a imponer en el caso

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#30272617#209933217#20180703114658771
 Sala I
Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
“Gourgenidze, Alan s/ recurso de
casación”

Cámara Federal de Casación Penal

concreto respecto del hecho cometido y en relación a la

persona del delincuente (cfr. Sala IV, causas: nro. 5512,
caratulada “ROMANI, Darío Jorge s/recurso de casación”,
reg. 8028, rta. 08/11/06; nro. 5466, caratulada “DENIS,
Luis Sergio s/ recurso de casación”, reg. Nro. 10.686, rta.
el 1/7/08; nro. 9212, caratulada “SANTOS CONTRERAS, Juan
Carlos y otros s/recurso de casación”, reg. 13.680, rta.
13/07/2010; entre otras).
Tampoco se advierte que con la imposición de la
pena –alejada sólo en seis meses del mínimo previsto por la
escala legal para el delito reprochado-, se haya arribado a
una pena cruel que implique una mortificación mayor que
aquella que por su propia naturaleza la ley impone.
Asimismo, tampoco se evidencia una falta de
correspondencia incompatible con bien jurídico que fue
lesionado por la conducta y la extensión del daño
ocasionado con el monto de la pena privativa de libertad
que le fuera impuesta en consecuencia. Se destaca además,
que la sanción impuesta no implicó una respuesta punitiva
irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales
de proporcionalidad y culpabilidad.
En consecuencia, corresponde desestimar el
cuestionamiento efectuado por la defensa.
En otro orden y en relación al planteo de
inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, en
honor a la brevedad, me remito a las consideraciones
expuestas en reiteradas ocasiones como integrante de Sala
IV de este Tribunal, respecto de la constitucionalidad de

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 la norma cuestionada (cfr. causa: nro. 1837, “Ortiz, Juan
Carlos s/rec. de inconstitucionalidad”, reg. 3047, rta.
11/12/2000; causa nro. 15.449 “Silva, Diego Antonio s/rec.
de casación”, reg. 1810/12, rta. 05/09/2012; nro. CCC
7042/2013/TO1/1/CFC1, caratulada “OZUNA, Alejandro Jonathan
Iván s/ rec. de casación”, re. 185, rta. 26/02/15; entre
otros).
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha pronunciado en favor del régimen de
agravación de la pena por reincidencia al desestimar el
planteo de la recurrente, con remisión a lo resuelto en su
precedentes “Gómez Dávalos” (Fallos: 308:1938), “L´Eveque”
(Fallos: 311:1451) y “Gramajo” (Fallos: 329:3680) -cfr.
“Arévalo”, Fallos: 337:637-.
Con fundamento en dichas consideraciones, habrá
de rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia.
Por lo expuesto, me adhiero al rechazo del
recurso de casación interpuesto por el Defensor Público
Oficial en favor de Alan Gourgenidze, sin costas en la
instancia (arts. 530 y 531 in fine del Código Procesal
Penal de la Nación).
En mérito al resultado habido en la votación
que antecede, el Tribunal RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación deducido por la
defensa de Alan Gourgenidze, por mayoría, CON COSTAS (arts.
470 y 471 -ambos a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN).
Regístrese, hágase saber, comuníquese y
cúmplase con la remisión ordenada, sirviendo la presente de
atenta nota de envío.

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Causa Nº FBB 8802/2017/TO1/CFC1
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Delitos contra el orden público

El Bien jurídico protegido. Sistematización

Instigación a cometer delitos

Asociación ilícita

Incitación a la violencia colectiva

Apología del delito

Referencias

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Lección 1 de 7

El Bien jurídico protegido. Sistematización

En el título VIII del Libro Segundo del Código Penal se tratan los delitos contra
el orden público. El título comprende cuatro capítulos dedicados a prever la
instigación a cometer delitos, la asociación ilícita, la intimidación pública y la
apología del crimen, delitos que se encuentran comprendidos en los artículos

209 a 2131.

Son delitos de alarma colectiva. En este título, se amalgaman infracciones

que bien podrían ser actos preparatorios o figuras accesorias con respecto a
la comisión de otros hechos.

El bien jurídico protegido es el orden público, una de las expresiones más

usadas en derecho.

[1] Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

La tranquilidad pública
El objeto de protección del presente título es una situación de naturaleza
subjetiva, que es la tranquilidad pública.
Esto es el sosiego espiritual de las personas en general.

La propuesta práctica en este módulo consiste en relacionar dos fallos que

están consignados luego del análisis teórico y reflexionar la relación entre los
fallos y la teoría, a los fines de aprender, como futuros abogados, la utilidad
práctica de la teoría respecto de las contingencias fácticas de nuestra
profesión.

C O NT I NU A R
Lección 2 de 7

Instigación a cometer delitos

ARTÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de

cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con
las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada

caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente1

ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en

cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para

ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado.

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta

precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la
participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en
 que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión
que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y
de las circunstancias del hecho en la medida requerida para

cada caso2.

ARTÍCULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un

delito determinado contra una persona o institución, será
reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años,
según la gravedad del delito y las demás circunstancias

establecidas en el artículo 413.

[1]Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[2] Arts. 40 y 41. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[3] Artículo209. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

El tipo penal. Aspecto protegido del bien jurídico

Autor de este delito → el que públicamente instiga a otro a cometer un delito.
Aquel que instiga públicamente atenta contra la tranquilidad general y excita
las pasiones o tendencias criminales de un número indeterminado de
personas, entre las cuales puede haber muchas a quienes la instigación las
mueva a delinquir.

Se trata de una instigación a los efectos de determinar dolosamente a otro.

Se requiere la voluntad de inducir a cometer un delito determinado, y ese
delito debe estar delimitado en cuanto a alguna figura delictiva, y deben estar
señaladas la persona o institución contra quienes han de dirigirse los hechos.

Diferencia con la instigación como forma de participación criminal

La instigación pública es una excitación a la comisión de un delito
individualizado, dirigida en forma ostensible a la generalidad de las personas.

Es diferente de la instigación como forma de participación no solo porque es

pública, sino también porque no es una determinación al delito directamente
dirigida a una persona determinada. Además, su criminalidad y castigo no
dependen de la tentativa o consumación del delito instigado.

Momento consumativo

Características de este delito:

Se consuma con el acto de instigación.

No admite tentativa.
Es imputable a título de dolo: además de la intención directa que su
finalidad exige, el autor debe tener conciencia tanto de la naturaleza del
hecho a cuya comisión instiga como de la publicidad de su acto.

C O NT I NU A R
Lección 3 de 7

Asociación ilícita

Bajo este acápite, vamos a estudiar el discutido tipo penal de “asociación

ilícita”, en sus diferentes aspectos y señalando sus características
principales.

El tipo penal

ARTÍCULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a

diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de
tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u
organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de

cinco años de prisión o reclusión4.

El carácter de organizador fue el endilgado al Sr. Yoma por el

Tribunal, ya que se interpretó a su entender el alcance de la
figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la
que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente
 respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado
Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamientos del a
quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse
hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo
Lourdes Di Natale con el recurrente, y de la falta de tratamiento
de defensas concretas introducidas por la defensa. Todos estos
argumentos hicieron que, finalmente, Yoma se viera
procesalmente beneficiado.

Bien jurídico protegido → el delito lesiona el orden público por la inquietud

social que produce la existencia de asociaciones de individuos cuyo objetivo
es la comisión de delitos.

Este delito pone en peligro el orden social, sin el cual no es posible la

convivencia, y vulnera los sentimientos de seguridad y tranquilidad
indispensables para el libre y completo desarrollo de las actividades
humanas. Además, tiende a dar protección a la seguridad, la vida, la libertad
y el patrimonio de los particulares, de manera tal que aquella es el
presupuesto necesario de los delitos que se van perpetrando en
cumplimiento del criminal acuerdo y estos son consecuencia lógica.

El objeto de tutela es el orden público, y se entiende como tal la seguridad y

confianza social. Es una protección mediata de bienes jurídicos primarios, no
afecta de modo real, especial, singular ni directo a persona alguna en
particular, presupuesto para la deducción válida de la pretensión punitiva.

La figura se constituye con tres elementos:

La acción de tomar parte en una asociación o banda.

Un determinado número mínimo de personas para constituir la

asociación.

El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer.

[4] Artículo210. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Análisis

Asociación: es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta

actividad. Requiere cierto grado de organización. No implica que estén
reunidos materialmente, ni siquiera que sus miembros se conozcan
entre sí.

Pluralidad de autores: se trata de un delito con una forzosa pluralidad de

autores, por el requisito de las tres personas para la existencia de la
asociación; y ese mínimo de tres debe estar constituido por sujetos
imputables.

Destinada a cometer ilícitos: es un acuerdo que comprende una

pluralidad de planes delictivos, que conllevan una cierta permanencia. Lo
característico es que la asociación no se agota con la realización del plan
delictivo.
El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación.

Existirá una asociación ilícita o banda si tres o más personas acuerdan,

expresa o implícitamente, obrar concertadamente para cometer delitos.

La opinión dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos

indeterminados, pues, de otra manera, estaríamos ante un caso de
participación criminal.

Si todos o algunos de los asociados a la banda ilícita comenten uno de los

delitos comprendidos en el acuerdo, sin perjuicio de su castigo, por el solo
hecho de ser miembros de la asociación, merecerán el correspondiente por
su participación en el delito cometido.

Ambos hechos concurrirían materialmente.

Tabla 1: Sujetos punibles y no punibles en este delito

Son punibles No son punibles

Todos los que tomaren parte en la Los que, aunque no son miembros
asociados   ni integrantes,
asociación.
auxiliaren la asociación en alguna
forma, desde afuera, mediante
Quienes estén en el concierto actos independientes.
delictivo, ya sea desde su
 formación o en cualquier
momento posterior.

Fuente: elaboración propia.

La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que

pueda corresponder al autor por los delitos cometidos como miembro de la
banda: por los cometidos por él, ya sea como autor o como partícipe, pero no
todos los cometidos por la agrupación.

La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los

delitos cometidos por la misma, para los que habrá de determinarse la
responsabilidad individual en cada caso.

La asociación ilícita es un delito autónomo.

Características de este delito:

-  Es permanente.

-  No admite tentativa.

-  Comienza a consumarse para cada integrante desde el momento en que

toma parte de la asociación.
-  Es imputable a título de dolo: cada integrante debe conocer qué la integra y
cuáles son los objetivos.

Agravantes

ARTÍCULO 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a

veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la
formación o al mantenimiento de una asociación ilícita
destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner
en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que
ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:

a. estar integrada por diez o más individuos;

b. poseer una organización militar o de tipo militar;

c. tener estructura celular;

d. disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder

ofensivo;

e. operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

 f. estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las
fuerzas armadas o de seguridad;

g. tener notorias conexiones con otras organizaciones similares

existentes en el país o en el exterior;

h. recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios

públicos5.

Encontramos la primera agravante en el mismo artículo 210, en cuyo último

párrafo se dispone que, para los jefes u organizadores de la asociación, el
mínimo de la pena será de 5 años de presión o reclusión.

Es decir, que la escala penal prevista para estos autores es de reclusión o

prisión de 5 a 10 años.

El nuevo artículo 210 bis castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la
formación o mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer
delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitución Nacional, siempre que reúna determinadas características.

Si bien la acción se amplía con relación a la figura básica (pues reprime no

solo el tomar parte en la asociación, sino también la cooperación o ayuda
para su formación o mantenimiento), para la configuración del delito, es
necesario que concurran los elementos subjetivos y objetivos de la figura
básica, con las modalidades de este tipo penal. Con relación al primer punto,
bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos
consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como
en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido
concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia tanto en la
resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es
necesario distinguir cuidadosamente la figura mencionada del acuerdo
criminal, ya que aquella requiere de un elemento de permanencia ausente en
este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero
que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita
requiere pluralidad de planes delictivos, y no meramente pluralidad de
delitos.

El dolo requerido por el tipo agravado → exige el conocimiento o la

representación, tanto de las circunstancias agravantes concurrentes como
del peligro que significa para la vigencia de la Constitución Nacional el
accionar de la asociación ilícita o banda y la voluntad de cometerlo. Omite
examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la
supuesta asociación ilícita y se contenta con el número de gestiones
realizadas, cuando, de constituir estas delitos, podría tratarse tanto de la
simple participación en su realización como de la organización destinada a
llevarlos a cabo, ya que, a tal efecto, no es lo decisivo el número de personas
intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la
resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base
de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples
actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la resolución anterior del 4
de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias
personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de
los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y
que fueron mencionados en el considerando 5.°. No es posible equiparar el
dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer
delitos con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues, de lo
contrario, el tipo penal perdería su autonomía. 

La acción → cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una

asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción de esta
contribuya a poner en peligro la ley fundamental del país.

No se refiere a cualquier tipo de ayuda, sino a la que incide en la organización

o en la permanencia de la asociación ilícita de ese tipo.

Cooperan o ayudan a la formación de la sociedad delincuencial, los que

realizan las reuniones preliminares, aunque luego no la integren, los que
confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones
sobre la formación de reunirse clandestinamente o de operar en la comisión
de delitos. Cooperan o ayudan al mantenimiento, los que dan similares
instrucciones una vez conformada la asociación ilícita, los que suministran
armas, proporcionan el lugar o los lugares de reunión, etcétera. La
cooperación o ayuda es tanto material como o intelectual.

El sujeto activo → no tiene que ser miembro de la asociación.

Se diferencia este del cómplice de una asociación ilícita porque las acciones
de cooperación o ayuda que presta están dirigidas a la formación o
mantenimiento de una asociación o banda ilícita distinta.

El primer supuesto se diferencia del segundo en que el accionar de la

asociación contribuye a poner en peligro la Constitución Nacional, lo que no
ocurre con el cómplice de una asociación ilícita.

Características de este delito:

-  Es instantáneo.

-  Se consuma en el instante en el que se cumple la cooperación o ayuda.

-   Exige dolo, incluso el eventual conocimiento o representación del peligro

que crea para la vigencia del ordenamiento institucional del país la
asociación ilícita a la que asiste.

[5] Artículo210 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Jurisprudencia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2001.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de
Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y
otros/ abuso de autoridad y violación de los deberes de
funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir
Fuad causa n.° 798/95-" para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de
primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la
prisión preventiva de Emir Fuad Yoma en orden al delito de
asociación ilícita en carácter de organizador. Contra dicha
decisión, la defensa del nombrado interpuso el recurso
extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que el recurrente tachó de arbitrario el fallo sobre la base del

exceso e irrazonabilidad con que se interpretó a su entender el
alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de
organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de
fundamento aparente respecto del examen y valoración de los
dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los
pronunciamientos del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de
2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la
enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente; y de
la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la
defensa.

En definitiva, según el recurrente, lo resuelto por el tribunal a quo

habría violado los principios de inocencia, defensa en juicio,
debido proceso e igualdad ante la ley.

3°) Que, según la jurisprudencia tradicional de esta Corte, el auto

de prisión preventiva no constituía sentencia definitiva en los
términos del artículo 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella
(fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186,
1615, 2348; 313:511, entre otros).

Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese principio a

partir de la causa de fallos: 310:2246, en la cual se estableció
que el mencionado auto, en tanto restringe la libertad del
imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando
un perjuicio de imposible reparación ulterior, es equiparable a
una sentencia definitiva siempre que se encuentre involucrada
alguna cuestión federal y no sea factible que se suspendan sus
efectos propios, entre los que está la privación de la libertad, por
otra vía que la intentada, de tal modo que constituya la ocasión
pertinente para la tutela del derecho constitucional que se
estima vulnerado (en el mismo sentido, fallos: 312:1351). En
fallos: 314:451, considerados 5° y 6°, se precisó esa doctrina al
establecer que "a exclusión de las apelaciones contra los autos
que decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal
reposa en la circunstancia de que ello no impide, por sí solo, la
obtención de la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria
mientras no se destruya el estado de inocencia del sospechoso
de haber cometido un delito. Por lo general, esa tutela puede ser
obtenida por medio de la articulación de la excarcelación y, en su
caso, mediante la interposición del recurso extraordinaria contra
la sentencia que la deniega y que definitivamente coarta la
posibilidad de tutela inmediata de la libertad... Pero,
excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelatorio no
reposa directamente en las normas procesales reglamentarias
del derecho constitucional a gozar de la libertad durante el
proceso, ni en su interpretación, sino que se deriva del reenvío
que estas normas hacen al auto de prisión preventiva y a las
calificaciones jurídicas fijadas en él. Cuando esta medida
cautelar ha sido dictada sobre la base de una disposición
tachada de inconstitucional, o sobre la base de una
interpretación de normas federales que se reputa errada, y la
calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del
imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la
libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia
formal del recurso extraordinario contra aquella (fallos: 316:365).

4°) Que ese criterio resulta aplicable a la prisión preventiva

decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal
de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable en
tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por
circunstancias que solo pueden sobrevenir después del
transcurso de un lapso considerable (artículos 312 y 317 del
mismo Código; causa [Link], "Anceira, Gonzalo y otros s/
asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor
Adrián" resuelta el 16 de mayo de 2001).

Por tanto, en el caso es aplicable el criterio reiteradamente

sustentado por esta Corte en el sentido de que, si bien, en
principio, las cuestiones de hecho y prueba y de aplicación del
derecho común están excluidas de la vía del artículo 14 de la ley
48, ese principio reconoce excepciones en los casos en que es
aplicable la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se
tiene a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido
proceso con base en el artículo 18 de la Constitución, al exigir
que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento
penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el
artículo 7, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser
sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios.

5°) Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a

quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer
párrafo del artículo 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de
la paliación de la agravante del segundo párrafo del mismo
artículo.

Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no

requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera
de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso,
de imputación de maniobras delictivas que habrían sido
concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia
tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de
abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la
mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquella requiere
un elemento de permanencia ausente en este último, que puede
tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es
esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita
requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente
pluralidad de delitos.

Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión

"asociación", por más que su sentido no pueda ser equiparado al
que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no
necesariamente expreso, pero, al menos, tácito.

Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene

que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos de
derecho penal, pues, si estos no se tipificaran como tales, no
habría ilicitud de la asociación.
Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del
delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá
de las sucesivas denominaciones del título de Código Penal, que
lo incluye originariamente "delitos contra el orden público", luego,
"delitos contra la tranquilidad pública" y, finalmente, aquella
denominación restituida, deben reunir la virtualidad suficiente
como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir,
el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier
delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de
manera mediata, algunos tales como los incluidos en el
mentado título la afectan de forma inmediata, ya que el orden
público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz
social, es decir, la sensación de sosiego de las personas
integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que
pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los
delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos
los hechos marginados de la regular convivencia que los pueden
afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad
de estos reside, esencialmente, no en la lesión efectiva de las
cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el
espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad
pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.

6° ) Que la línea argumental del a quo para hallar reunidos los

requisitos exigidos por el art. 306 del Código Procesal Penal
elementos de convicción suficientes para estimar que existe un
hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe
de este, parte del antecedente de su sentencia fs.
17.676/17.703, la cual afirma la existencia de una entrega
ilegítima a la Dirección General de Fabricaciones Militares de
armamento perteneciente al Ejército argentino, la que se habría
realizado en virtud del convenio del 11 de octubre de 1994,
entrega que habría posibilitado la exportación de efectos de
propiedad del segundo al amparo de los Decretos 1697/91,
2283/91 y 103/95, convenio y decretos a todos los cuales
achaca la falsedad ideológica, sea el primero por incluir datos
ilegítimos y pactar contraprestaciones de imposible
cumplimientos, o bien los segundos por la remisión al auto de
procesamiento de uno de los coimputados (fs. 1831 y
4232/4243). De todo ello extrae, con relación al coprocesado
Sarlenga, la existencia de un "acuerdo de voluntades con otros
funcionarios públicos... valorando, para ello, no solo la pluralidad
de maniobras delictivas que se le achacan falsedades
documentales, malversación de caudales, contrabando", las que
se habrían extendido durante varios años, "sino también su
activa y probada participación" en ellas.

A partir de ese precedente, en el considerando VI de la

resolución recurrida, el a quo reitera la existencia del acuerdo de
voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando la
pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los
procesados), como ser: falsedades documentales, malversación
de caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas
dinerarias a determinados funcionarios según los dichos de
Sarlenga (uno de los procesados) y el pago de “comisiones” a
personas que cumplían algún lobby especial con el más alto
nivel político.   Examina luego las gestiones y actividades
realizadas para concretar las operaciones propuestas,
imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas.

7° ) Que a pesar de su aparente fundamentación y de las

afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite
examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los
miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con
el número de gestiones realizadas, cuando, de constituir estas
delitos, tanto podría tratarse de la simple participación en su
realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo,
ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas
intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En
efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la
asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas
a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio,
que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de
abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de
varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí
mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo
previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron
mencionados en el considerando 5°. No es posible equiparar el
dolo específico exigido en esta figura −la intención de asociarse
para cometer delitos− con el que corresponde al autor de
cualquier otro delito, pues, de lo contrario, el tipo penal perdería
su autonomía. Por otra parte, que las acciones supuestamente
delictivas requieran un "prolijo engranaje" la participación de
"múltiples autores" y que algunos de ellos hubiesen tenido entre
sí presumibles vínculos no constituye indicio −aun en este
estado de la investigación− para tener por acreditado el
concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos, tal
como lo exige la figura en cuestión, sino un posible acuerdo
transitorio; de otro modo, se estarían soslayando las normas que
regulan la participación criminal y el concurso de delitos. Por lo
mismo, no se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado
a cabo la presunta "pluralidad de maniobras delictivas" con el
requisito de permanencia de la convergencia de voluntades
exigida a una asociación ilícita.

Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo

de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia
del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a
la figura, acuerdo que el a quo extra simplemente de la
pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales
inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente
demostrados; del mismo modo, se ha perdido de visita el
fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve
claramente en qué medida la supuesta organización para
efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma
colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno,
pues, en todo caso, aquellos habrían estado dirigidos contra el
erario nacional y no contra personas en particular.

8°) Que, por otra parte, tampoco resulta claro cuáles habrían
sido los delitos que la supuesta organización habría encarado, y
que el a quo enuncia en la resolución que sirve de antecedente
de la decisión impugnada y que amplía en esta.

Cabría, quizás, aceptar siempre con la provisionalidad

característica de la etapa en que el proceso se desenvuelve y sin
perjuicio de la duda que la propia resolución plantea al referir el
informe de peritos oficiales, según el cual no se habría causado
perjuicio al Ejército, que se hubiese configurado el tipo del art.
260 del Código Penal por haberse dado a las armas un destino
diferente al que les correspondía. Se trataría, entonces, de un
delito que solo puede ser cometido por los funcionarios públicos,
calidad que no revestía este recurrente.

Por el contrario, no resiste el análisis la imputación de falsedad

ideológica a decretos del Poder Ejecutivo ni al convenio
realizado entre el Ejército argentino y la Dirección General de
Fabricaciones Militares. En efecto, no se comprende cómo
pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del
presidente de la República, que son órdenes dictadas en el
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, pues
el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe
pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones
falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar,
y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la
existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que
algunos autores han propuesto denominar “falsedad histórica”,
se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer
como reales hechos que no han ocurrido o en hacerlos aparecer
como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de
una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la
fe pública en documentos que deben hacer fe. Luego, fuera de
que el decreto no es un instrumento destinado a la prueba de
hechos, la circunstancia de que las exportaciones fuesen
dirigidas a destino diverso del contemplado en los decretos
−hecho, por hipótesis, de futuro− no es susceptible de caer
dentro de la punición de la figura.

Lo mismo puede predicarse del convenio que, como tal, es un

acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales
del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros,
sino solamente con relación a aquellas. En el caso, en el
convenio en cuestión (fs. 1882/1889), se acuerda que el Ejército
argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones
Militares determinado armamento y munición "con el propósito
de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de
munición de EA y, en definitiva, su capacidad operacional". El
cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la
posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas,
así como su posible invocación para efectuar operaciones
diferentes son también hechos del futuro que no pueden
implicar declaraciones falsas.

En lo que se refiere al contrabando, es un hecho que, al menos

por el momento, resulta ajeno a la causa.

Finalmente, el supuesto pago de sumas de dinero a funcionarios

carece de relación con el recurrente, ya que no era funcionario, y
la imputación de haber realizado tal tipo de entregas se sustenta
únicamente en los aislados y tardíos dichos de un coprocesado.
En cuanto a las comisiones a "lobbistas", tampoco se explica
qué delitos configurarían.

9° ) Que, de todo lo expuesto, resulta una decisiva carencia de

fundamentación en la resolución acatada, lo que implica que no
constituya derivación razonada del derecho vigente con
aplicación de circunstancias comprobadas de la causa y la hace
descalificable por la aplicación de la doctrina de esta Corte sobre
arbitrariedad de sentencias, al afectar la garantía constitucional
del debido proceso.
10° ) Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores
jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en
causas de significativa repercusión como la presente sobre la
necesidad, frente a una opinión pública sea formada
espontáneamente u orientada por los medios masivos de
comunicación, particularmente sensible ante hechos, reales o
supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la
atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a
funcionarios o exfuncionarios. Pues resulta irreparable el daño
producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al
crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar
luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones
torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos
judiciales que, en definitiva, hacen respetar el ordenamiento
jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni
buscando el tipo penal que permita el procesamiento con
efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos
a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento.
Demasiados problemas han ocasionado a la República las
represiones ilegales del pasado, para que ahora se intente la
represión de los delitos contra la administración o que
perjudiquen el erario público por caminos aparentemente
revestidos de legalidad pero, en definitiva, ilegales, como que
motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser
excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de
los encargados de asegurar el imperio del derecho y la
consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la
opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra
la corrupción administrativa, sino de aplicar rigurosamente el
ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de los
medios legítimos suministrados por el derecho de aquellos que
lo violan.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la

Nación, se declaran procedentes la queja y el recurso
extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia.
Agréguese la queja al principal, notifíquese, y oportunamente
vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de
quien corresponda,   se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a derecho.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO, DOCTOR DON ANTONIO

BOGGIANO

Considerando:

1°) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que
confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto
el procesamiento y la prisión preventiva contra Emir Fuad Yoma
en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador
(fs. 128/135 vta. Del recurso de queja), la defensa del nombrado
interpuso el recurso extraordinario (fs. 139/195 del citado
recurso), cuya denegación dio origen a la presente queja.

2°) Que la sentencia apelada tiene carácter definitivo de acuerdo

con la doctrina de la causa P.1042 "anceira, Gonzalo y otros
s/asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor
Adrián", pronunciamiento del 16 de mayo de 2001, a cuyos
términos corresponde remitir en razón de brevedad.

3°) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal

suficiente para su consideración por la vía intentada, pues, si
bien remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y
derecho común, ajenos como regla a la instancia del art. 14 de la
ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como en el
caso, lo decidido no constituye derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa (fallos: 308:914, entre muchos otros).

4°) Que tal es el caso, pues la cámara realizó una elaboración

teórica sobre la figura de la asociación ilícita prevista por el art.
210, primera parte, del Código Penal, pero no justificó cómo sus
elementos concurrían concretamente en la especia. En efecto,
sobre el particular, remitiéndose a una resolución anterior, en la
que decidió la situación de otros procesados, hizo referencia con
pautas de excesiva latitud a que los hechos pesquisados
exigieron un "prolijo engranaje" "con múltiples actores" para
llevar adelante las maniobras propuestas, mas solo enumeró
diversos delitos. De esa mención no se infiere el acuerdo de
voluntades, permanencia, organización y pluralidad de planes
propios del tipo en examen. Máxima cuando, de los señalados
hechos, no surge explícitamente la participación del recurrente.

5°) Que ello es así, pues la cámara, tras señalar que la

asociación banda de tres o más personas debe estar destinada
a cometer delitos y precisar que lo relevante es la predisposición
de sus miembros a concretar una "pluralidad de planes
delictivos", omitió valorar si las maniobras investigadas en la
presente causa, calificadas principalmente como malversación
de caudales públicos, falsedad ideológica y contrabando, fueron
meros eslabones para alcanzar un único objetivo criminal con el
aparente propósito de lucrar ilícitamente con bienes del
patrimonio estatal, que se agotó con la consecución de todo o
parte del fin buscado, lo cual bien puede ser entendido como la
convergencia intencional propia de la participación criminal; o,
por el contrario, si aquellas maniobras revelan la existencia de
conductas enmarcadas en plurales planes delictivos,
independientes entre sí aunque similares en su finalidad, de
modo tal que pueda presumirse la confabulación exigida por el
art. 210 del Código Penal.

6°) Que la cámara parece entender que la pluralidad de planes

delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, lo
cual resulta insuficiente para fundar la existencia de una
asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un
delito tipificado por el Código Penal de la Nación, sin perjuicio de
que, con ocasión de ellas, pudieran haberse cometido otros
hechos susceptibles de reproche criminal.

Sin embargo, cabe tener presente que el art. IV de la Convención

Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de
Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales
relacionados, aprobada por ley 25449 (B. O. del 14 de agosto de
2001), ratificada mediante el depósito del respectivo
instrumento el 9 de octubre y vigente desde el 7 de noviembre
de 2001, dispone que "Los Estados partes que aún no lo hayan
hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que
sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno
la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones,
explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los
respectivos principios constitucionales y conceptos
fundamentales de los ordenamientos jurídicos de los Estados
partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior
incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos
delitos, la asociación y la confabulación para cometerlos, la
tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la
facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”.
Además, se han adoptado la Convención Interamericana sobre
Transparencia en las Adquisiciones de Armas Convencionales
del 7 de junio de 1999 y el Tercer Protocolo Adicional contra la
Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas
Componentes y Municiones del 31 de mayo de 2001, de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000.
Empero, estos convenios no han sido aprobados por la
República Argentina.

7°) Que, asimismo, respecto del convenio de fs. 1882/1889 del

que hizo mérito la alzada, es un acuerdo entre partes que, por
aplicación de principios generales del derecho, no está
destinado a hacer prueba frente a terceros, sino solamente con
relación a aquellas. En el caso, en el convenio en cuestión, se
acuerda que el Ejército argentino entregaría a la Dirección
General de Fabricaciones Militares determinado armamento y
munición "con el propósito de mejorar el estado de
mantenimiento y las necesidades de munición del EA y en
definitiva su capacidad operacional". El cumplimiento o
incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o
imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su
posible invocación para efectuar operaciones diferentes no
fueron objeto de un adecuado tratamiento tendiente a
establecer con la provisionalidad propia de esta etapa del
proceso, que se hubiera configurado falsedad ideológica.
8°) Que del contexto de la sentencia impugnada se desprendería
que existió la intención de lucrar mediante la ilícita disposición
de bienes del patrimonio estatal. Sin embargo, las razones
dadas sobre el punto no constituyen fundamento suficiente,
porque la referencia a los aportes efectuados por la empresa
uruguaya Elthan Trading S. A. a Yoma S. A. remite a una
resolución anterior en donde solo se pone de manifiesto la
necesidad de ahondar la pesquisa sobre la cuestión. En este
sentido, la línea argumental seguida por la cámara se reduce a
considerar la constitución y funcionamiento de dicha sociedad,
lo cual "por sí solo carece de aptitud para justificar el vínculo
entre los aportes y la disposición de bienes antes mencionada”.

9°) Que, por lo demás, en cuanto al valor probatorio que se le

atribuyó a la declaración de Sarlenga para tener a Yoma como
organizador de una asociación ilícita, cabe recordar que esta
Corte ha establecido que "respecto de la imputación de los
coprocesados, debe observarse que las acusaciones de esta
especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes
las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o
aminorar su responsabilidad penal, por lo cual, para que
constituyan prueba, es decir, para que suscite convicción en
quien juzga, han de tener particular firmeza y estricta
coherencia..."(fallos: 215:324). En el caso, más allá de que
Sarlenga sostuvo que su declaración tenía como propósito
mejorar su situación procesal− lo que efectivamente ocurrió−, la
cámara no ponderó que sus afirmaciones solo se sustentaban
en sus propios dichos. Tales las referentes a la forma en que se
habría iniciado la relación entre Palleros y Yoma y las
afirmaciones de este relativas a que la venta respondía a una
orden de los Estados Unidos y a la necesidad de firmar un nuevo
decreto. Es, pues, de aplicación lo expresado por esta Corte en
el citado precedente y sus citas en el sentido de que "cuando las
declaraciones de los procesados son contradictorias o contienen
versiones distintas o han mediado retractaciones, por más
sospechosas que sean las circunstancias..., solo queda como
saldo la duda y la perplejidad".

10) Que las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la

sentencia apelada adquieren particular relevancia si se repara
en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos −cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del
Pacto de San José de Costa Rica− ha consagrado, dentro del
contexto general de los instrumentos internacionales vigentes,
que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva
(fallos: 321:3630 y sus citas, entre otros), lo cual hacía
particularmente imperioso extremar la prudencia en la
interpretación de las normas y en la apreciación de los hechos
para encontrar prima facie acreditado el delito que se enrostra.

Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran

procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y
se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la
queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS, DOCTORES DON

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el

recurso extraordinario no es el Tribunal Superior, según el art. 14
de la Ley 48 (conf. doctrina de fallos: 318:514 y 320:2118
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se

desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del
quinto día efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad
de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento
de ejecución. Hágase saber y archívese previa devolución de los

autos principales6.

[6] CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación de los deberes

de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. (2001). Recuperado de

[Link]
C O NT I NU A R
Lección 4 de 7

Incitación a la violencia colectiva

Se incluye en este acápite las figuras que a continuación se describirán y que

están contenidas en el artículo 212 del Código Penal7. 

[7] Artículo212, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Conducta punible
“ARTÍCULO 212. - Será reprimido con prisión de tres a seis años el que
públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o

instituciones, por la sola incitación”8.

[8] Artículo212, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Diferencias:

Tabla 2: Diferencia entre instigación a cometer delitos e instigación a la

violencia

Instigación a cometer delitos Incitación a la violencia

 La incitación puede consistir en
La instigación del artículo 209 del una excitación directa o en
Código Penal es una excitación o estímulos indirectos a la comisión
estímulo a cometer un delito de actos de violencia que pueden
realizado de modo directo. no estar tipificados como
delictivos.

Fuente: elaboración propia

Objeto protegido
Se intenta evitar una alteración a la paz o tranquilidad, así como el ataque o
agresión que podrían ser generados por una acción pública que incita a la
violencia general contra un grupo de personas o instituciones.

Sujetos pasivos de la incitación → pueden ser grupos de personas o

instituciones.

Grupos de personas: constituidos por pluralidad de personas que forma

un conjunto individualizado por determinadas características.

Instituciones → organizaciones estatales, establecimientos o

fundaciones privadas.

Características de este delito:

-      Es imputable a título de dolo: requiere la intención directa.

-      Se consuma sin necesidad que se logre el efecto buscado.

-      No admite tentativa.

C O NT I NU A R
Lección 5 de 7

Apología del delito

“ARTÍCULO 213. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que

hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un

condenado por delito”9.

Conducta desplegada por el obispo castrense no constituye

ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213 del Código
Penal, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará,
como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por
él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados por
los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común ni
hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal
específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una
simple remisión literaria formulada por una autoridad
eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base
misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara,
considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos
 formulados por el obispo significaban una exacerbación de
hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta
de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes
jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. No debe resultar
extraño, amenazador o alterador del orden público que una
autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión
que profesa; de ser así, la simple mención que un sacerdote
formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o
la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado
podría también entenderse como una conducta delictiva

amenazante10.

Bien jurídico protegido → conducta que lesiona el orden público, por el temor
que despierta, como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos
delictuosos o de sus partícipes.

[9] Artículo213, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[10] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen

(2005). 

 
Acción típica
La apología del crimen es una instigación indirecta a cometer el delito.

Apología quiere decir discurso de palabra o por escrito, en defensa o

alabanza de personas o cosas. Lo más frecuente ha de ser la propaganda o
el elogio de sus delitos políticos o sociales.

La apología debe tener lugar públicamente, único modo como se lesiona el

orden público.

El objeto de la apología, puede consistir en lo siguiente:

- Un delito

- Un condenado por delito (no basta que esté perseguido o procesado por un
delito)

Características de este delito:

-      Exige dolo de intención.

-      No admite tentativa.

-      Se consuma con la sola apología.

JURISPRUDENCIA

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1,

Sala sin sala, 08/07/2005. - Baseotto, Antonio s/apología del
crimen - [ED, 215-95

Apología del crimen: imputación al obispo castrense por sus

expresiones; sobreseimiento.

1- La conducta desplegada por el obispo castrense no

constituye ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213
del Código penal, por cuanto, ya sea dentro del contexto en que
se enviará como de su interpretación literal, la misiva suscripta
por él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados
por los denunciantes, tampoco ofende el bien común ni hace
exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal
específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una
simple remisión literaria formulada por una autoridad
eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base
misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara,
considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos
formulados por el obispo significaban una exacerbación de
hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta
de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes
jurisdiccionales encargados de reprimir delitos.

2- No debe resultar extraño, amenazador ni alterador del orden

público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en
orden a la religión que profesa; de ser así, la simple mención que
un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados
mandamientos o la desventura que le espera a aquel que
cometa un pecado podría también entenderse como una
conducta delictiva amenazante.

Buenos Aires, 8 de julio de 2005. - Autos y vistos: para resolver

en la presente causa, que lleva por número 2281/05 (B-
8689/05), caratulada "Baseotto, Antonio s/apología del crimen",
que tramita por ante este Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 de la Capital Federal,
respecto de la situación procesal del obispo castrense de la
Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto.

Y Considerando: I. Que se investiga en autos si la presunta

conducta llevada a cabo por el obispo castrense de la Argentina,
Monseñor Antonio Juan Baseotto, por la cual le habría enviado
una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en
respuesta a distintas manifestaciones que el Dr. Ginés González
García había efectuado respecto de asuntos relativos a la
legalización del aborto y salud reproductiva, en la que habría
introducido una cita bíblica −cuyo texto se transcribirá ut infra−,
resulta una acción constitutiva de un delito de acción pública.

Que se presume que la misiva en cuestión fue enviada por el

prelado al titular de la cartera ministerial de Salud y Ambiente,
con fecha 17 de febrero próximo pasado, y entre sus párrafos
habría consignado que "La multiplicación de los abortos que
usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es
apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió
públicamente profilácticos a los jóvenes, recordaba el texto del
Evangelio donde nuestro Señor afirma que “los que
escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen una
piedra de molino al cuello y lo tiren al mar...”.

II. Que, a partir del estado público que tomara el contenido de la

carta, como consecuencia de su publicación en distintos medios
periodísticos, se incoaron en la Secretaría General de la Excma.
Cámara del Fuero sendas presentaciones dirigidas contra la
persona del obispo castrense de la Argentina, en las que se le
imputara, a partir de la reproducción de referida cita bíblica, la
comisión de distintos delitos.

Que la primera denuncia fue formulada por el Dr. Ricardo

Monner Sans −ver fs. I−, en la cual sostuviera que el pasaje de la
Santa Biblia reseñado resultaba, a primera vista, un elogio al
homicidio, y una segunda interpretación del mismo invocaría no
a cualquier modo de homicidio, sino a "una de las formas más
perversas utilizadas en la República Argentina en los tiempos
del horror militar".

Que, según su interposición, la conducta llevada a cabo por el

obispo castrense, Monseñor Antonio Juan Baseotto,
encuadraría en la figura de apología del delito, prevista y
reprimida por el art. 213 del Código Penal de la Nación.

Por su parte, en esta sede quedó radicada la denuncia

presentada por el Dr. Luis María Llaneza −ver fs. 14/18−, quien
interpretara en su delación, que los hechos señalados
configuran los tipos normados en los arts. 211 y 213 del Código
de Fondo, sosteniendo el letrado que las expresiones del obispo
"alcanzan a la sociedad toda, razón por la cual se hace
merecedor de un castigo ejemplar por haber utilizado una
institución tan querida por la gente, como lo es la Iglesia católica,
para hacer proclamas en defensa de una política de muerte y
ajena a las libertades y derechos humanos defendidos por la
religión católica" (fs. 15), para terminar exponiendo que "se
encuentra suficientemente probada la comisión de los delitos
por los que se querella", razón por la cual solicitó que se citara al
imputado a prestar declaración indagatoria y se decretara su
procesamiento con prisión preventiva, condenándolo al máximo
de la pena prevista para los delitos por los que se lo denunciara
(fs. 17/18).
Finalmente, se acumuló al expediente de marras la presentación
del Dr. Guillermo Enrique Pagura, quien, con el patrocinio letrado
del Dr. P. M. J., le enrostrara −ver fs. 25/27− a Monseñor
Baseotto la comisión de los delitos estipulados en los arts. 149
bis y ter y 211 del Código Penal. Ello así, por entender que los
dichos formulados por el obispo castrense constituían una
amenaza directa de muerte al ministro de Salud y Ambiente de
la Nación, por expresar una opinión de política sanitaria y que
dicha amenaza "debía ser analizada a la luz de la historia
reciente de nuestro país, donde la forma de muerte contenida en
la misma era moneda usual de destino final de los detenidos
desaparecidos de la dictadura militar, a través de los
denominados ‘Vuelos de la Muerte’”.

Asimismo, solicitó se "investigue si dichas declaraciones no

podrían configurar el delito de intimidación pública, ya que
actúan infundiendo temor en aquellas personas que pueden
tener una idea similar a la del ministro González, sobre un tema
de salud pública y sanitaria como lo es el de la prevención del
SIDA a través del uso de preservativos y despenalización del
aborto" (fs. 26).

Por último, expuso el denunciante de mentas que también

podría interpretarse que las afirmaciones del denunciado
implicarían una instigación para que terceras personas agredan
al ministro de Salud o a quienes sostengan una posición similar
en cuanto al uso de profilácticos y la despenalización del aborto
(fs. 26 vta.).

III. Que, enterado de la formación del proceso de marras, V. E.

Monseñor Antonio Juan Baseotto se presentó por ante el
tribunal, por intermedio de la representación letrada de los Dres.
E. O. y N. G., a través de un escrito glosado a fs. 65/72, en el que
efectuó las aclaraciones que a su entender resultaban
pertinentes.

En dicha presentación, el obispo no solo reconoce haberle

enviado una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación,
sino que además transcribe su contenido, tal como surge de fs.
65 vta./66vta.

Que, en relación con los delitos que se le imputan en las

denuncias dirigidas sobre su persona, sostuvo que, en cuanto a
la figura de apología del crimen (art.213, CP), "la realidad resulta
opuesta a lo manifestado por los denunciantes de esta causa;
vale decir, opuesta a la hipótesis de que yo haya presentado
ponderación o apología por el delito de homicidio. Bien por el
contrario, lejos de ponderar 'un delito de homicidio', reproché se
propiciarán abortos en cuanto ello sí era apología del homicidio".

Asimismo, expuso que sus actos tampoco configuraban los

tipos previstos en los arts. 149 bis y 149 ter, puesto que, de la
simple lectura de la misiva enviada al Dr. Ginés González García,
no surge en ella el "uso de amenazas para alarmar o amedrentar
a una o más personas" ni mucho menos empleo de armas,
anonimato, ni se reprocha haber requerido medida alguna al
poder público" (fs. 66 vta./67).

Que, en pos de justificar su conducta, el prelado invocó su

derecho a "presentar una objeción de conciencia como
ciudadano y como obispo", al dejar expresa constancia de su
disconformidad con las afirmaciones contrarias al ordenamiento
natural y cristiano, como son las cuestiones relacionadas al
derecho a la vida.

En tal sentido, sostuvo que los hechos que se le imputan en la

presente no surgen de dichos propios, sino de una cita textual de
los Santos Evangelios "referida al pecado de escándalo, es decir,
a la circunstancia agravante de las faltas que se cometen con
palabras o con hechos contra o ante niños menores de edad".
Abundando sobre el tópico, citó el Evangelio según San Mateo
(18, 1-6), "en el que Jesús, llamando a un niño enseña
diciéndoles a los discípulos que, si no se hacen como niños, no
entraréis en el reino de los cielos; que el que recibiere a un niño,
a Jesús recibe. 'Y al que escandalizare a uno de esos pequeños
que creen en mí, más les valiera que le cuelguen una piedra de
moler y le hundieran en el fondo del mar'".
Que, expresó también que sus dichos se hallaban respaldados
por el documento más importante de la institución de la que
forma parte, el cual es el "catecismo de la Iglesia católica" en
cuyo número 2285 se afirma que "El escándalo adquiere una
gravedad particular según la autoridad de quienes lo causan o
de la debilidad de quienes lo padecen. Inspiró a nuestro Señor
esta maldición: 'al que escandalice a uno de estos pequeños que
creen en mí, más le vale que le cuelguen al cuello una de esas
piedras de molino que mueven los asnos y le hundan en lo
profundo del mar' (Mt. 18,6; cf. 1 Co 8, 10-13). El escándalo es
grave cuando es causado por quienes, por naturaleza o por
función, están obligados a enseñar y educar a los otros. Jesús,
en efecto, los reprocha a los escribas y fariseos: los compara a
lobos disfrazados de corderos (conf. Mt. 7,15)".

IV. Que, acorde surge de las presentaciones efectuadas por los

denunciantes, los hechos que allí se le imputan a Monseñor
Antonio Juan Baseotto encuadrarían en los tipos penales
previstos en los arts. 149 bis, 149 ter, 211 y 213 del Código Penal
de la Nación.

De tal forma, como se señalara en el párrafo primero de este

resolutorio, corresponderá establecer si el prelado castrense, al
enviarle una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación,
en el marco de una discusión específica relativa a asuntos de
políticas sanitarias de salud reproductiva y aborto, entre cuyos
párrafos se reprodujera un pasaje bíblico que reza "La
multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos
conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio...
Cuando usted repartió públicamente profilácticos, a los jóvenes,
recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma
que 'los que escandalizan a los pequeños merecen que le
cuelguen una piedra de molino al cuello y lo tiren al mar.…'",
resultaría una acción constitutiva de dichas figuras penales, o
bien de alguna otra de conducta determinante de un delito de
acción pública.

Que los delitos previstos en los arts. 149 bis y ter del CP castigan
al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a
una o más personas, agravando la pena en el caso de que las
mismas fueren realizadas con el propósito de obligar a otro a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Asimismo, en
este último caso, conforme lo establecido en el art. 149 ter, se
aumentará la pena si para su realización se utilizaren armas o
fueren anónimas, si tuvieren como propósito la obtención de
alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de
los poderes públicos o el de compeler a una persona a hacer
abandono del país, de una provincia o de los lugares de su
residencia habitual o de trabajo. De esta forma, se entiende que,
para que una conducta encuadre en estas figuras, deberá
necesariamente haber causado alarma, amedrentar o bien
obligar a alguien a hacer o dejar de hacer algo contra su
voluntad.

Establecido ello, cuadra resaltar que ninguno de esos requisitos

se observa como emergentes de la misiva que Monseñor
Baseotto le habría enviado a título personal al Dr. Ginés
González García. En efecto, difícil resulta presumir, y no se tiene
constancia de ello, que el titular de la cartera de salud o algún
otro sujeto se haya visto alarmado o compelido a actuar de una
forma contraria a su voluntad luego de tomar contacto con la
misiva en cuestión. Tanto es así, que el propio ministro González
García ninguna manifestación realizó en este sentido,
limitándose simplemente, mediante su presentación de fs.
89/90, a expresar que las afirmaciones de Baseotto
contradecían políticas sanitarias y legislación vigente que tienen
por fin, entre otros, evitar el contagio del SIDA.

Sobre estas conductas, tiene dicho el Superior que "Son atípicas

las expresiones cuando carecen de idoneidad para considerar
que el receptor fuera víctima de una amenaza con la aptitud de
alterar su tranquilidad e inducirlo y obligarlo a conducirse contra
su real voluntad" (CCCFed. sala I, c. 33.088, "Villosio, María
Fernanda s/sobreseimiento", rta. 21-2-02). Como se dijera ut
supra, nada permite suponer que la cita bíblica introducida por el
obispo en la carta que le enviara al ministro de Salud alterara la
tranquilidad de este o lo obligará a desenvolverse violentando su
libertad.

Que "El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española

describe amenazar como dar a entender con actos o palabras
que se quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que,
conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender
que se quiere hacer algún mal, y esa acción, subjetivamente,
debe tener como finalidad alarmar o amedrentar. Además, es
necesario que la producción del mal dependa, en alguna medida,
del sujeto amenazador" (sala I, c. 35.074, "Miñón Bolívar, Alicia
s/procesamiento", rta. 28-5-03). Véase que, tanto la cita bíblica
introducida en la misiva como el resto de los apartados que la
conforman, resultan inidóneos, a la luz de su definición
conceptual, para constituir una amenaza.

En consecuencia, entiendo que el delito de amenazas (art. 149

bis) y el de coacciones (149 ter) no se adecuan a la conducta
llevada a cabo por Monseñor Baseotto, toda vez que, para que
se dé la primera de estas figuras, debe atacarse la libertad
mediante la creación de un estado psicológico que influya en la
determinación que finalmente adoptará el sujeto, mientras que,
en el tipo agravado, el actuar debe dirigirse directamente a
anular el estado de determinación (conf. CNCn. c. 16.009, rta.
24-4-01), circunstancias que no se observan en el caso sub
examine.
Por su parte, el art. 211 del Código de Fondo reprime al que
"para infundir un temor público o suscitar tumultos o
desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare
con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros
medios materiales normalmente idóneos para producir tales
efectos", agravándose la pena si "para ello se emplearen
explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el
hecho no constituya delito contra la seguridad pública".

Que, de acuerdo con interpretaciones formuladas por la doctrina,

a las que esta magistrada adhiere, se entiende que la figura no
es propiamente la conducta de provocar tumultos o desórdenes,
sino intimidar para que estas resulten, puesto que el hombre
alarmado se comporta de maneras insensatas y peligrosas, y la
insensatez y el peligro se multiplican ante una multitud. Es por
ello que el bien jurídico tutelado por ley es la tranquilidad pública,
como una condición de seguridad por los peligros que derivan
del desorden maliciosamente provocado (conf. Sebastián Soler,
"Derecho Penal Argentino", Tea, t. IV, pág. 613).

Que, en el mismo sentido, el Tribunal de alzada, al expedirse en

un caso similar al presente, sostuvo que "El tipo penal del art.
211 del Código Penal sanciona a quien hiciere señales, diere
voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de
peligro común o empleare otros medios materiales
normalmente idóneos para infundir un temor público o suscitar
tumultos o desórdenes. Así, requiere una intención dirigida a la
perturbación del orden, que se asienta no tanto en el resultado
obtenido por los agentes, sino más bien en el elemento subjetivo
consistente en el designio de intimidar para que resulte afectada
la tranquilidad pública. En síntesis, esta figura está dominada
por el aspecto subjetivo, es decir, que se exige la comprobación
de la configuración de esos particulares elementos subjetivos
diversos del dolo, que puede consistir en la intención de infundir
un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Por ello, si
se ha comprobado que el autor ha desplegado una acción sin
ese especial designio de conseguir alguno de los objetivos
previstos por la norma, la conducta resulta típica". (CCCFed.,
sala I, c. 34.412, "Lombardo, Héctor s/sobreseimiento", rta. 1-10-
02).

Que, en esta inteligencia, opinó que el texto bíblico incorporado

por el obispo en la misiva de mentas, en el contexto en que fuera
citado, no va más allá de una expresión mediante la cual el
prelado intentará dejar aclarado el malestar que le ocasionaban
las manifestaciones vertidas en su momento por el Dr. Ginés
González García, referentes a un tema que históricamente ha
interesado a los integrantes y representantes del culto católico y
de la que objetivamente no puede entenderse como constitutiva
de una acción dolosa dirigida a infundir un temor público o
suscitar tumultos o desórdenes; razón por la cual, los sucesos
bajo estudio no hayan adecuación típica en la norma de
mención.

Así, resta establecer si la conducta imputada a Monseñor

Baseotto encuadra en las disposiciones contempladas en el art.
213 del CP conocidas con el título de "apología del crimen". Para
ello, véase que dicha norma castiga al que "hiciere públicamente
o por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado
por delito", entendiéndose de tal forma que la misma reprime a
aquel que formule una exaltación, ponderación o bien un elogio
de lo que positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido
declarado criminal. "Resulta, entonces, que las conductas
receptadas por el artículo 213 del CP deben importar una
categórica y exaltada aprobación de hechos reputados como
delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo es lo que la ley
atribuye a la apología del delito. Esta tiene su razón de ser en la
tácita instigación a cometer aquello que se enaltece y que ataca,
en consecuencia, el orden y la seguridad social" (CCC Fed., sala
I, "Jorge Antonio", rta. 13-12-79).

Que, como se diera en los casos anteriores, advierto que la

acción desplegada por el obispo no constituye ninguna de estas
hipótesis contempladas en la norma en cuestión.

Ello así, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará
como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por
Monseñor Baseotto no solo no hace mención alguna a los
sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco
ofende el bien común, ni hace exaltación, ponderación o elogio
de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje que se
critica resulta una simple remisión literaria formulada por una
autoridad eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la
base misma del culto que profesa y cuya redacción quien la
señalara considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que
los dichos formulados por el obispo significaban una
exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado
corre por cuenta de quien así lo entienda, mas no merece, a
criterio de la suscripta, el reproche de los entes jurisdiccionales
encargados de reprimir delitos.

Lo contrario implicaría vulnerar la libertad y autonomía de la que

gozan las agrupaciones religiosas, "para las cuales importa
también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir
restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones
en la profesión pública de su fe". (CS c. "Bahamondez, Marcelo
s/medida cautelar" voto en disidencia de los ministros Cavagna
Martínez, Belluscio, Petracchi y Boggiano).

En efecto, esta magistrada entiende que no debe resultar

extraño, amenazador o alterador del orden público que una
autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión
que profesa. De resultar así, la simple mención que un sacerdote
formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o
la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado
podría también entenderse como una conducta delictiva
amenazante.

Desde antaño, posturas cientificistas y religiosas han

confrontado sobre cuestiones de diversa índole, llegando alguna
de ellas a conciliarse con el correr del tiempo, mientras que
otras, como la implementación de específicas políticas de salud
reproductiva y legalización del aborto, aún permanecen en las
antípodas; y así como el ministro de Salud sostuviera su criterio
con respecto al asunto debatido en base a los principios que lo
rigen, en términos aceptables, lo mismo ha sucedido con
Monseñor Baseotto cuando, por su lado, citara el pasaje bíblico
criticado, pues resulta normal, conforme a los usos y
costumbres y, consecuentemente, ajustado a derecho, que los
exponentes de ambos sectores (cientificista y religioso) se
expresen en orden a las premisas que cada uno de ellos
construyera a lo largo de su historia.

Así las cosas, en virtud de los argumentos sostenidos en los

párrafos que preceden, es que corresponde y así, resuelvo: I.
Sobreseer a Antonio Juan Baseotto, en la presente causa N.º
2281/05 (B-8689/05), por entenderse que el hecho investigado
no encuadra en una figura legal, conforme lo previsto por los
arts. 334 y 336, inc. 3 y párrafo último del Código Procesal Penal
 de la Nación, dejando expresa mención que la formación del
proceso no afectó el buen nombre y honor del que hubiere
gozado el nombrado. II. Notifíquese, debiéndose librar en el caso
de la defensa cédula de trámite urgente, regístrese y, firme que
sea, archívese el legajo de marras sin más trámite, en el que no

hay sellado alguno que reponer. - María Servini de Cubría11.

[11] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen

(2005).

C O NT I NU A R
Lección 6 de 7

Referencias

CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación

de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma,
Emir Fuad. (2001). Recuperado de [Link]

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto,

Antonio s/apología del crimen (2005).

Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]

C O NT I NU A R
Lección 7 de 7

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Delitos contra la seguridad pública

Nociones generales

Incendios y otros estragos. Ley 25086

Delitos contra la salud pública

Referencias

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Lección 1 de 7

Nociones generales

A continuación, estudiaremos los aspectos generales de las principales

figuras penales que componen esta unidad (el bien jurídico que las normas
protegen, los elementos que componen los tipos penales, entre otros).

El bien jurídico protegido

Los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una
situación de peligro con relación a otros bienes jurídicos respecto de cuya
integridad debe velar el Estado.

Concepto de peligro. Peligro común. Peligro abstracto. Peligro concreto

Son delitos de peligro los que se consuman con solo poner en peligro o crear
la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida.

Los delitos de peligro común son aquellos en que el peligro que la ley
considera relevante para constituir el delito, es un peligro general
indeterminado para las personas o las cosa.

Los delitos de peligro pueden ser:

 delitos de peligro concreto, aquellos en los que el resultado consiste en
la causación efectiva y cierta de un peligro. El momento en que el peligro
se produce es el de la consumación;

delitos de peligro abstracto, los que se caracterizan por la realización de

una conducta idónea para causar peligro. En este tipo de delitos, el
momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha;
no es preciso esperar para que el resultado de peligro se produzca.

Sistematización del contenido del título

El título VII del Libro Segundo del Código Penal1 está dedicado a los delitos
contra la seguridad pública. El título comprende cuatro capítulos, a saber:

Capítulo I: Incendios y otros estragos (artículos 186 a 189)2.

Capítulo II: Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de

transporte y de comunicación (artículos 190 a 197)3.

Capítulo III: Piratería (artículos 198 a 199)4.

Capítulo IV: Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas

potables o alimentos o medicinas (artículos 200 a 208)5.

[1] Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado

de [Link]

[2] Arts. 186 a 189, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[3] Arts. 190 a 197, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[4] Arts. 198 a 199, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[5] Arts. 200 a 208, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Objetos sobre los que recae la protección legal. Medios conceptos

Este acápite se encuentra desarrollado en el tratamiento que se da a cada

una de las figuras que abarcan los “Delitos contra la seguridad pública”6.

[6] Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado

de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 2 de 7

Incendios y otros estragos. Ley 25086

Ley 250867

[7] Ley 25086. Armas y Explosivos. (1999). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

Publicación
Habló el hombre que fue detenido por iniciar uno de los incendios en
Traslasierra

Habló el hombre que fue detenido por iniciar uno de los incendios
en [Link]
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Fuente: La Voz. (2019). Habló el hombre que fue detenido por iniciar uno de los incendios en Traslasierra.

Recuperado de [Link]

incendios-en-traslasierra
Analicemos, a continuación, el siguiente artículo del Código Penal:

Artículo 186. - El que causare incendio, explosión o inundación,

será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro

común para los bienes;

2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare

incendio o destrucción por cualquier otro medio:

a. de cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos

todavía no cosechados;

b. de bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales,

yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en
explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;

c. de ganado en los campos o de sus productos amontonados

en el campo o depositados;

d. de la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los

campos de su explotación y destinados al comercio;
 e. de alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie
o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados;

f. de los mismos productos mencionados en los párrafos

anteriores, cargados, parados o en movimiento;

3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere

peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal,
astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de
artillería;

4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere

peligro de muerte para alguna persona;

5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho

fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona8.

[8] Art. 186, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Análisis del artículo

Inciso 1: Incendio, explosión o inundación con peligro común para los
bienes.
Artículo 186: “…Inc. 1º) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si

hubiere peligro común para los bienes”9.

Tal cual lo señala el inciso transcripto, lo que caracteriza este estrago es la
existencia de un peligro común para los bienes, creado mediante un incendio,
una explosión o una inundación.

[9] Art. 186, inc. 1, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Figura 1: Peligro común para los bienes

Fuente: elaboración propia

Estragos:

Incendio → es un fuego de potencialidad expansiva incontrolada.

Explosión → es la liberación súbita y violenta de energía, provenga o no

de una materia explosiva.

Inundación → es la invasión de una considerable extensión de terreno

por el agua. Puede ser lenta o impetuosa, instantánea o continua.

 Este delito:
- es imputable a título de dolo, incluso eventual. Basta que el autor obre con
la conciencia y voluntad de crear un peligro común para los bienes;

- admite tentativa;

- es instantáneo, aunque de efectos permanentes;

- se consuma con la producción del peligro común para los bienes.

Inciso 2: Incendio o destrucción rural.

Artículo 186: 

… Inc. 2º) Con reclusión o prisión de tres a diez años el que

causare incendio o destrucción por cualquier otro medio:

a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos

todavía no cosechados;

b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales,

yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en
explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;

c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados

en el campo o depositados;
 d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los
campos de su explotación y destinados al comercio;

e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie

o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados;

f) De los mismos productos mencionados en los párrafos

anteriores, cargados, parados o en movimiento10.

  La delictuosidad de los hechos previstos en el inciso 2 del artículo 18611

reside en la naturaleza de lo quemado o destruido. Lo que se resguarda aquí
es la riqueza rural.

[10] Art. 186, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[11] Art. 186, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Inciso 3: Incendio, explosión o inundación con peligro para bienes de interés

público.
Artículo 186: “… Inc. 3º) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si
hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero,

fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería”12.

Las mayores penas que se advierten para este delito, atienden al resguardo
de algunos de los bienes señalados, en cuya conservación existe un interés
cultural o de seguridad.

Se trata de la causación de un peligro efectivo, ya sea un incendio, una

explosión o una inundación, alcance uno de los bienes señalados por este
inciso, que pueden ser públicos o privados.

  [12] Art. 186, inc. 3, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Inciso 4: Incendio, explosión o inundación con peligro de muerte.

Artículo 186: “… inc. 4º) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si

hubiere peligro de muerte para alguna persona”13.

El peligro de muerte al que hace referencia este inciso, debe ser producto de
un resultado preterintencional o debido a dolo eventual, porque si el autor
causa el estrago para cometer un homicidio, el hecho implicaría una tentativa
de homicidio calificado, castigado más severamente por el artículo 80, inciso

2 del Código Penal14.

Las circunstancias del hecho deben demostrar, ya sea por la intensidad del
estrago o la situación en la que se encontraba la persona, que pudo haber
muerto víctima del siniestro provocado.
[13] Art. 186, inc. 4, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[14] Art. 80, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Inciso 5: Incendio, explosión o inundación con resultado mortal

Artículo 186: “…inc. 5º) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el

hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona”15.

Este delito es el más gravemente penado.

En este caso, al igual que en el inciso anterior, la muerte debe ser

preterintencional, pues de otra manera estaríamos ante un homicidio
calificado.

[15] Art. 186, inc. 5, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Otros estragos
Artículo 187. - Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas
en el artículo precedente, el que causare estrago por medio de
sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio,
inundación, de una mina o cualquier otro medio poderoso de

destrucción16.
 

Este delito se caracteriza por su efecto y el medio empleado por el autor para
causarlo. El medio al que se hace referencia, debe ser de gran poder
destructivo.

Este delito:

-    es imputable a título de dolo;

-    admite tentativa;

-    se consuma con la producción del estrago.

[16] Art. 187, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Atentado contra obras de defensa común

Artículo 188. - Será reprimido con prisión de uno a seis años el

que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas
a la defensa común contra las inundaciones u otros desastres,

hiciere surgir el peligro de que estos se produzcan17.

Este delito:

-    es imputable a título de dolo, incluso dolo eventual;

-    admite tentativa;

-    se consuma con la producción del peligro.

[17] Art. 188, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Atentado contra los medios destinados a extinguir un incendio o la

construcción de obras de defensa

Artículo 188. …La misma pena se aplicará al que, para impedir la

extinción de un incendio o las obras de defensa contra una
inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, substrajere,
ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros

medios destinados a la extinción o a la defensa referida18.

Este delito:

-     es imputable a título de dolo, requiere que el autor sea movido por el

propósito de impedir, mediante la sustracción, ocultamiento o inutilización, la
extinción del incendio o la realización de la obra de defensa;

-    delito de peligro abstracto;

-    admite tentativa.

[18] Art. 188, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Estrago culposo

Artículo 189. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el

que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,
causare un incendio u otros estragos.

Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a

alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el
máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.189 B.O.

28/10/199919.
[19] Art. 189, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Los delitos previstos en el artículo 189 bis

El nuevo artículo 189 bis del Código Penal introducido por la Ley 2588620 en
sustitución del texto anterior, ha sido conformado en cinco apartados.

Artículo 189 bis. - (1) El que, con el fin de contribuir a la comisión

de delitos contra la seguridad común o causar daños en las
máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare,
suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas,
materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos,
isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o
materiales destinados a su preparación, será reprimido con
reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años.

La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber

que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad
común o destinados a causar daños en las máquinas o en la
elaboración de productos, diere instrucciones para la
preparación de sustancias o materiales mencionados en el
párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el
párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no
pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial,
será reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.

(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la

debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS)
meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($1000.-) a DIEZ
MIL PESOS ($10 000.-).

Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6)
años de prisión.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida

autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a
CUATRO (4) años.

Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y

SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o
prisión.

Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos

párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de
que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un
tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá
practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las
condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de
intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.

En los dos casos precedentes, se impondrá, además,

inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra

las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de
una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un
arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de
CUATRO (4) a DIEZ (10) años.

(Nota: Por art. 4° de la Ley N.° 25886 B.O. 5/5/2004, se establece

que el primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en
vigencia a partir del término del plazo establecido de seis meses,
en el cual el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, las medidas
pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las
armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Asimismo,
en el mismo término, se arbitrarán en todo el territorio de la
Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en
cada jurisdicción se designe, los medios para recepcionar de
parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego
que su propietario o tenedor decida realizar.)
(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de estas, o
la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida
autorización, será reprimido con reclusión o prisión de CUATRO
(4) a DIEZ (10) años.

El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una

actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de
CINCO (5) a DIEZ (10) años.

(4) Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años el
que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no
acreditare su condición de legítimo usuario.

La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10)
años de prisión si el arma fuera entregada a un menor de
DIECIOCHO (18) años.

Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una

actividad habitual, la pena será de CUATRO (4) a QUINCE (15)
años de reclusión o prisión.

Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en

los tres párrafos anteriores contare con autorización para la
venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación
especial absoluta y perpetua, y multa de DIEZ MIL PESOS ($10
000.-).
 (5) Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años e
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el
que, contando con la debida autorización legal para fabricar
armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa
vigente, o asignare a DOS (2) o más armas idénticos números o
grabados.

En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el

número o el grabado de un arma de fuego.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N.° 25. 886 B.O.

5/5/2004.)21

[20] Art. 2, Ley 25886. Armas y Explosivos. (1999). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]

[21] Art. 189 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de

comunicación

I.a Exposición a peligro de medios de transporte acuático o aéreo.

 Artículo 190. - Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el
que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro
la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la

pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.

Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis

a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte,
de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Las disposiciones precedentes se aplicarán, aunque la acción

recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la

seguridad común22.

 Este delito:

-    es imputable a título de dolo. Requiere que el autor obre a sabiendas de

que su acto pone en peligro la seguridad de alguno de los medios protegidos;

-    admite tentativa;

-    se consuma con la ejecución del acto peligroso.

[22] Art. 190, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
I.b Agravantes. 

Artículo 190: …Si el hecho produjere naufragio, varamiento o

desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión
o prisión.

Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis

a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte,

de diez a veinticinco años de reclusión o prisión23.

[23] Art. 190, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

II.a Atentados ferroviarios.

Artículo 191. El que empleare cualquier medio para detener o

entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será
reprimido:
 1º Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere
descarrilamiento u otro accidente; 

2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere

descarrilamiento u otro accidente;

3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia

del accidente, resultare lesionada alguna persona;

4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare

la muerte de alguna persona24.

Este delito:

-    es de peligro abstracto e instantáneo;

-    no admite tentativa;

-    se consuma con el hecho o la omisión del autor.

[24] Art. 191, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

II.b Agravantes 
Artículo 191: ….
 2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere
descarrilamiento u otro accidente;

3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia

del accidente, resultare lesionada alguna persona;

4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare

la muerte de alguna persona25.

Como se advierte, la escala penal se eleva por la mayor gravedad del efecto
causado por el hecho o la omisión del autor.

[25] Art. 191, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Interrupción de telégrafo o teléfono ferroviario.

Artículo 192. - Será reprimido con las penas establecidas en el

artículo anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare
cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un

telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril26.

Este delito:
-    exige dolo específico;

-    es de peligro abstracto;

-    no admite tentativa;

-    se consuma con la ejecución del acto peligroso.

[26] Art. 192, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

IV. Atentado contra un tren o tranvía en marcha.

Artículo 193. “Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho no
importare un delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos

contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”27.

Este delito:

-es imputable a título de dolo, el hecho requiere intención, no interesando el

móvil;

-es de peligro abstracto e instantáneo;

-admite tentativa;

-se consuma con el acto del agente.

[27] Art. 193, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

V.a Entorpecimiento de transportes y servicios públicos.

Artículo 194. - El que, sin crear una situación de peligro común,

impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de
los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de
comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de
sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres

meses a dos años28.

La ubicación del delito dentro del título VII del libro II del Código Penal,
denominado “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y
comunicación” indica inequívocamente que el objeto de tutela de la norma en
análisis es la eficiencia del transporte o servicio público, su normal

cumplimiento y prestación29.

Para el caso del transporte, esa tutela no apunta a la seguridad de los

medios, sino, antes bien, a la circulación normal de estos por las vías que
corresponda, y en el caso del servicio telefónico, el delito se comete cuando
por cualquier medio se interrumpe o se entorpece la comunicación,
afectando su normal prestación.
Este delito:

-    es imputable a título de dolo;

-    admite tentativa;

-    se consuma con el efectivo impedimento, estorbo o entorpecimiento.

[28] Art. 194, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[29] Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado

de [Link]

V.b Entorpecimiento de transportes e instalaciones con motivo u ocasión de

un espectáculo deportivo (Ley 2419230, incorporada a la Ley 2065531).
El artículo 9 de la Ley 24192, castiga con prisión de seis meses a tres años a
quien, “sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes e instalaciones

afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios”32, con motivo u ocasión
de un espectáculo deportivo, antes, durante y después de él.

Esta es una figura especializada de la anteriormente descripta, en virtud de

las circunstancias de tiempo y lugar en que se producen las acciones
punibles.
[30] Ley 24192. Espectáculos Deportivos. (1993). Congreso de la Nación Argentina. Recuperada de

[Link]

[31] Ley 20655. Ley del Deporte. (1974). Congreso de la Nación Argentina. Recuperada de [Link]

[32] Art. 9, Ley 24192. Espectáculos Deportivos. (1993). Congreso de la Nación Argentina. Recuperada de

[Link]

VI. Abandono de servicios de transportes.

Artículo 195. - Serán reprimidos con prisión de un mes a un año,

si el hecho no importare un delito más severamente penado, los
conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados
de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante
sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al término

del viaje ferroviario33.

Este delito:

-    es doloso;

-    es de peligro abstracto;

-    se consuma por el hecho del abandono del puesto;

-si por su transformación, el hecho importa un delito más severamente
penado, este delito, el de abandono de servicios de transportes, queda
absorbido por el más grave.

[33] Art. 194, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

VII. Causación culposa de los accidentes previstos en el presente capítulo.

Artículo 196. - Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su
arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro
accidente previsto en este capítulo.

Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se

impondrá prisión de uno a cinco años34.

Como podemos ver, este artículo admite las cuatro formas de culpa previstas

en el Código Penal35. Para imputar los hechos descriptos a título de culpa,

deberá mediar una relación causal entre el hecho del autor y el
descarrilamiento, naufragio u otro accidente, el cual no es una conducta, sino
un suceso materialmente dañoso, por lo que no lo es cualquiera de los
hechos punibles en el capítulo II del título estudiado en esta unidad.

Corresponde aclarar que, además del descarrilamiento y naufragio

mencionados, lo son el varamiento, el desastre aéreo y el choque u otro
accidente ferroviario, aunque sus circunstancias no hagan de ellos un
desastre o no se ocasione un peligro de carácter común.

[34] Art. 196, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[35] Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado

de [Link]

VIII.a Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones telegráficas o

telefónicas.
Artículo 197.  “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el
que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de
otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la

comunicación interrumpida”36.

Este delito:

-es imputable a título de dolo, incluso eventual;

-es material e instantáneo;

- requiere para su consumación, que la interrupción o el entorpecimiento se
produzca.

[36] Art. 197, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

VIII.b Resistencia violenta al restablecimiento de comunicaciones

telegráficas o telefónicas interrumpidas.
Artículo 197. – “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años,
el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o
de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la

comunicación interrumpida”37.

Este delito:

-    exige dolo específico;

-    es instantáneo;

-    no admite tentativa;

-     se consuma en el momento de ejercer resistencia con el propósito de

impedir el restablecimiento de las comunicaciones interrumpidas, aunque no
logre su objetivo.

[37] Art. 197, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
Piratería

Artículo 198. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

quince años:

1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto

de depredación o violencia contra un buque o contra personas o
cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna
potencia beligerante o excediendo los límites de una
autorización legítimamente concedida;

2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra

una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas
que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna
potencia beligerante o excediendo los límites de una
autorización legítimamente concedida;

3º El que, mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la

autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él
o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;
 4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o
aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o
tripulación;

5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el

comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave
atacado por piratas;

6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o

aeronave destinados a la piratería;

7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas

traficare con piratas o les suministrare auxilio38.

La ubicación de la figura de piratería bajo el título de los delitos contra la

seguridad pública tiene en cuenta el bandolerismo en el mar y ríos y las
actividades accesorias, que significan un peligro general para las naves y las
personas.

[38] Art. 198, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Piratería propiamente dicha.

Inciso 1º:
 El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de
depredación o violencia contra un buque o contra personas o
cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna
potencia beligerante o excediendo los límites de una

autorización legítimamente concedida39.

El acto es pirático si se practica sin estar autorizado por alguna potencia

beligerante o excediéndose de los límites de una autorización legítimamente
concedida.

Depredación → acción de apoderamiento violento.

[39] Art. 198, inc. 1, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

I. Piratería aérea.

Inciso 2º: 

El que practicare algún acto de depredación o violencia contra

una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas
que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna
 potencia beligerante o excediendo los límites de una

autorización legítimamente concedida40.

 II. Piratería impropia.

Inciso 3º: “El que, mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la

autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de

disponer de las cosas o de las personas que lleva”41.

La denominación de esta figura obedece a que, si bien el delito requiere de

un acto violento, intimidatorio o engañoso, usurpatorio de la autoridad del
buque o la aeronave, su tipo delictivo no exige los otros elementos de la
piratería propiamente dicha.

[Link] con piratas.

Inciso 4º: “El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o

aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o tripulación”42.

Autor del delito → la persona bajo cuyo gobierno y dirección se encuentra el

buque o la aeronave.

La connivencia existe no solo si el entregador y el pirata están confabulados,

sino también si el primero adopta una actitud pasiva, es decir, tolera, acepta
o deja obrar al pirata.
Este delito:

-    es dolo;

-    exige connivencia;

-    admite tentativa;

-    se consuma con la efectividad de la entrega.

[40] Art. 198, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[41] Art. 198, inc. 3, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

[42] Art. 198, inc. 4, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

IV. Oposición a la defensa contra piratas.

Inciso 5º: “El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el
comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por

piratas”43.

Autor del delito → cualquier persona que, formando parte o no del personal
del buque o aeronave, estorba o trata de impedir su defensa por intimidación
o violencia.
El hecho descripto importa un verdadero acto de participación en el ataque
pirático.

Este delito:

-es doloso;

-puede cometerse desde la manifestación del ataque hasta su terminación;

-se consuma con la posición amenazante o violenta, aunque haya resultado

ineficaz.

[43] Art. 198, inc. 5, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

V. Equipo de buque o aeronave pirático.

Inciso 6º: “El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave

destinados a la piratería”44.

[44] Art. 198, inc. 6, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

VI. Tráfico con piratas.

Inciso 7º: “El que, desde el territorio de la república, a sabiendas traficare con

piratas o les suministrare auxilio”45.

El tráfico comprende → no solo la acción del reducidor de los efectos de la
piratería, sino que abarca la venta de armas o de otros efectos a los piratas,
en forma regular o medida importante.

Suministra auxilio → el   que los   ayuda amparándolos o socorriéndolos,

personal o económicamente.

Este delito:

-exige dolo;

-para ser punibles deben realizarse desde lugares sometidos a la jurisdicción

de la nación;

-admite tentativa;

-se consuma con el tráfico o suministro;

-es de competencia federal.

[45] Art. 198, inc. 7, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

VII. Agravamiento de la piratería propiamente dicha.

 Artículo 199. - Si los actos de violencia u hostilidad mencionados
en el artículo anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna
persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la

pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión46.

 Se trata de una consecuencia preterintencional.

[46] Art. 199, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

C O NT I NU A R
Lección 3 de 7

Delitos contra la salud pública

La inclusión de estos delitos en el título de los delitos contra la seguridad

pública, obedece a que implican atentados contra el bienestar físico de las
personas, animales o vegetales, cuya ofensa se adecua, por su objeto y
modo, a la propia de los delitos contra la mencionada seguridad.

Bien jurídico protegido. Concepto de salud pública

Este punto se encuentra desarrollado en el acápite que se presenta a
continuación (18.3.2).

Antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia, vamos a

analizar un fallo perteneciente al Juzgado Federal de la ciudad de Córdoba,
con  fecha del 2010, en el que se verán implicadas varias figuras penales de

drogas, Ley 2373747, por lo que se invita a reflexionar en relación con los
hechos y las calificaciones legales que se definen en la presente lectura para
conocer cómo es en la práctica la persecución penal y, en su caso, la
responsabilidad analizada en una situación procesal concreta.

Y VISTOS: 
 Los autos caratulados: “ACEVEDO, X y otros por infracción ley
23.737 [...], llegados a Despacho a los fines de resolver la
situación procesal de X  Acevedo, de nacionalidad argentina,
nacida en Córdoba Capital, de A, B, C y D.-

DE LOS QUE RESULTA: 

Que la presente causa se inicia con la promoción de acción

glosada a fs. 59/61 que dice: 

Hecho nominado primero: Desde fecha no determinada con

exactitud, pero anterior al día 20 de marzo de 2009, la Sra. X
Acevedo se habría dedicado a comercializar estupefacientes,
más precisamente picadura de marihuana y clorhidrato de
cocaína.

Para ello, se habría valido del domicilio sito en calle Morón N.°
2929 (intersección en Chascomús), de B.° José Hernández de
esta ciudad, lugar donde residiría la nombrada.

En ese marco, el día 11 de marzo de 2009, siendo las 20:05 h

aproximadamente, Lucas Alfredo Balducci, se habría trasladado
en bicicleta, acompañado por el Sr. Ezequiel Esteban Díaz, hasta
el domicilio de Benavides con la finalidad de adquirir picadura de
marihuana.

En la oportunidad, Balducci habría sido atendido por X Acevedo,

a quien le solicitó picadura de marihuana, por lo que el mismo le
habría entregado, a un precio no determinado hasta el
momento, un gramo (1 g) de una sustancia compatible con la
picadura de marihuana, dispuesta en un envoltorio de nylon.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien se encontraba en las
inmediaciones de la vivienda aludida, por lo que procedió a dar
aviso, vía radial, al Agente Gastón Alejandro López, quien, siendo
las 20:10 h, aproximadamente, interceptó a Balducci, en la
intersección de las calles Matanza y Trenque Lauquen de B.°
José Hernández de esta ciudad, secuestrándole, desde el
bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía, el elemento
descripto supra que el nombrado habría tenido en su poder
presumiblemente para su consumo personal.-

Hecho nominado segundo: En el marco descripto en el hecho

que antecede, el día 18 de marzo de 2009, momentos antes de
las 19:40 h, Rodrigo Rosso, se habría trasladado en bicicleta,
hasta el domicilio de Acevedo con la finalidad de adquirir
picadura de marihuana.
En la oportunidad, Rosso habría sido atendido por X Acevedo
quien le habría entregado, a un precio no determinado hasta el
momento, dos (2) cigarrillos de armado artesanal conteniendo
cada uno de ellos en su interior aproximadamente un (1) gramo
de picadura de marihuana.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte. de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien se encontraba en las
inmediaciones de la vivienda aludida, por lo que procedió a dar
aviso, vía radial, al Agente Javier Eduardo Talavera, quien,
siendo las 19:40 h aproximadamente, interceptó a Rosso, en la
calle Bragado a la altura de la numeración 2895 de B.° San Pablo
de esta ciudad, secuestrándole, desde el bolsillo delantero
izquierdo de la camisa que vestía, los elementos descriptos
supra que el nombrado habría tenido en su poder
presumiblemente para su consumo personal..- 

Hecho nominado tercero: En el marco descripto en el hecho

nominado primero, el día 20 de marzo de 2009, siendo las 19:50
h aproximadamente, Walter Fabián Cachizumba, se habría
apersonado, en el domicilio de Acevedo, acompañado por Carlos
Ezequiel Di Dio, con la finalidad de adquirir picadura de
marihuana.

En la oportunidad, Cachizumba habría sido atendido por

X  Acevedo quien le habría entregado, a un precio no
determinado hasta el momento, un (1) cigarrillo de armado
artesanal conteniendo aproximadamente un (1) gramo de
picadura de marihuana.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte. de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien se encontraba en las
inmediaciones de la vivienda aludida, por lo que procedió a dar
aviso, vía radial, al Agente Javier Eduardo Talavera, quien,
siendo las 20:15 h aproximadamente, interceptó a Cachizumba,
en la intersección de las calles Tosno y Bragado de B.°
Residencial San Carlos de esta ciudad, secuestrándole, desde el
interior de la zapatilla que portaba en su pie derecho, el
elemento descripto supra que el nombrado habría tenido en su
poder presumiblemente para su consumo personal.

Hecho nominado cuarto: En el marco descripto en el hecho

nominado primero, el día 20 de marzo de 2009, siendo las 19:50
h aproximadamente, Carlos Ezequiel Di Dio se habría
apersonado, en el domicilio de Acevedo, acompañado por
Walter Fabián Cachizumba, con la finalidad de adquirir
clorhidrato de cocaína y picadura de marihuana.

En la oportunidad, Di Dio habría sido atendido por X Acevedo

quien le habría entregado, a un precio no determinado hasta el
momento, dos gramos (2 g) de clorhidrato de cocaína dispuesto
en un envoltorio de nylon y tres (3) cigarrillos de armado
artesanal conteniendo en su interior picadura de marihuana en
un peso no determinado hasta el momento.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte. de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien se encontraba en las
inmediaciones de la vivienda aludida, por lo que procedió a dar
aviso, vía radial, al Agente Javier Eduardo Talavera, quien,
siendo las 20:15 h aproximadamente, interceptó a Di Dio, en la
intersección de las calles Tosno y Bragado de B.° Residencial
San Carlos de esta ciudad, secuestrándole, desde el bolsillo
trasero izquierdo del pantalón que vestía, el clorhidrato de
cocaína y desde el interior de la media que vestía en el pie
derecho la picadura de marihuana, elementos que el nombrado
habría tenido en su poder presumiblemente para su consumo
personal.-

Hecho nominado quinto: En el marco descripto en el hecho

denominado primero, el día 20 de marzo de 2009, siendo las
20:20 h aproximadamente, en la vivienda sita en calle Morón N.°
2929 (intersección con Chascomús), de B.° José Hernández de
esta ciudad, lugar donde residiría X Acevedo, la nombrada habría
tenido en su poder con fines de comercialización:

1- Entre las prendas que vestía la nombrada, dos (2) cigarrillos

de armado artesanal conteniendo en su interior picadura de
marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g) cada uno de
ellos.

2- Entre los colchones ubicados en una de las habitaciones de la

vivienda, veintidós (22) cigarrillos de armado artesanal
conteniendo en su interior una sustancia compatible con la
picadura de marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g)
cada uno de ellos.

3- En una de las habitaciones de la vivienda, veintidós gramos

(22 g) de clorhidrato de cocaína, sustancia que habría sido
arrojada por la nombrada al percatarse del procedimiento
policial.

4- En el interior de un frasco de plástico que se encontraba en el

marco de la ventana de la habitación descripta supra, nueve (9)
envoltorios de nylon conteniendo en su interior clorhidrato de
cocaína en un peso aproximado a los dos gramos (2g) cada uno
de ellos.

5- En el interior de la heladera que se encontraba en la

habitación descripta supra, treinta y un (31) cigarrillos de
confección artesanal conteniendo en su interior picadura de
marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g) cada uno de
ellos.
6- En la mesa ubicada en el comedor de la vivienda, once (11)
envoltorios de nylon conteniendo en su interior clorhidrato de
cocaína en un peso aproximado a los dos gramos (2 g) cada uno
de ellos.

7- Asimismo, la nombrada habría tenido en su poder, en una

repisa ubicada en la habitación aludida supra, un rallador con
restos de una sustancia compatible con el clorhidrato de
cocaína, una balanza color negro con la inscripción EC 301 5
kg/ig, en la cocina comedor de la vivienda aludida, en el interior
de un envoltorio de nylon, dos cajas de papel para armar
cigarrillo, marca Ombu, elementos destinados a fraccionar el
material estupefaciente y prepararlo para su venta.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte. de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien, munido de la
correspondiente orden judicial de allanamiento emanada por el
Juzgado Federal N.° 1, procedió al registro del inmueble y
posterior secuestro de elementos descriptos supra, todo ello en
presencia de los testigos el Sr. Manuel Alberto Crespo y Patricia
Elvira Brunz. 

Que el Sr. Procurador Fiscal encuadro al accionar descripto en el

hecho nominado como Primero en la figura penal de
Comercialización de Estupefacientes  imputable a X Acevedo
(art. 5, inc. “c” de la Ley 23.737), en carácter de autora (art. 45
del C.P.); y con relación a Lucas Alfredo Balduci en la figura
penal de Tenencia de Estupefacientes para Consumo
Personal  (art. 14, 2do. párrafo de la ley 23.737) imputable al
nombrado en carácter de autor (art. 45 del CP).

- hecho nominado como Segundo encuadra en la figura penal de

Comercialización de Estupefacientes (art. 5, inc. “c” de la ley
23.737), imputable a X Acevedo en carácter de autora (art. 45
del C.P.), y respecto a Rodrigo Rosso en la figura penal de
Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal (art. 14,
2do. párr. de la ley 23.737) en carácter de autor (art. 45 del C.P.);

- hecho nominado como Tercero encuadra en la figura penal de

Comercialización de Estupefacientes (art. 5, inc. “c” de la ley
23.737), imputable a X Acevedo en carácter de autora (art. 45
del C.P.), y con respecto a Walter Fabián Cachizumba en la figura
penal de Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal
(art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737) en carácter de autor (art. 45
del C.P.);

- hecho descripto como Cuarto encuadra en la figura penal de

Comercialización de Estupefacientes (art. 5, inc. “c” y art. 11 inc.
“a” de la ley 23.737) imputable a X Acevedo en carácter de
autora (art. 45 del C.P.), y respecto a Caros Ezequiel Di Dio en la
figura penal de Tenencia de Estupefacientes para Consumo
 Personal (art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737) en carácter de
autor (art. 45 del C.P.);

- hecho descripto como Quinto encuadra en la figura penal de

Tenencia de Estupefacientes con Fines de Comercialización
(art. 5 inc. “c” de la ley 23.737) imputable a X Acevedo en
carácter de autora (art. 45 del C.P.).

Y CONSIDERANDO:

Que declarada la competencia del Tribunal (fs. 62), se llama a

prestar declaración indagatoria a los encartados. De esta
manera, X Acevedo (fs.64), dijo: “Que se abstiene de declarar
(...)”.

Que por su parte Luis Alfredo Balducci, (ver fs. 74) manifestó al
momento de ejercer su defensa material que: “niega el hecho y
se abstiene de seguir declarando y presta conformidad para la
realización de la pericia prevista en el art. 18 de la Ley 23.737”.

Que de igual modo Carlos Ezequiel Di Dio (fs. 76), Walter Fabián
Cachizumba (fs. 78), Rodrigo Rosso Cid (fs. 85), al momento de
ejercer su defensa material, negaron el hecho y se abstuvieron
de declarar y prestaron su consentimiento para el art. 18 de la
Ley 23.737. 
 Que el material probatorio hasta ahora colectado, se compone
de los siguientes elementos de juicio:

1)- INSTRUMENTAL / DOCUMENTAL: Constituida por las actas

de secuestro glosadas a fs. 17/vta., fs.21/22/vta., fs. 28/29/vta.,
fs. 33/37/vta., fs.99/vta., fs. 118/vta., planillas prontuariales de
los acusados fs. 46/vta. y 47/vta.. - 2) – TESTIMONIAL: Oficial
Ayte. Fernando Damián Córdoba (fs. 1/vta., 3/4/vta., 18/vta.,
19/vta., 23/vta., 31/32/vta., 149/151 y vta.); Agente Gastón
Alejandro López (fs. 16/vta., fs. 116/vta.); Cabo Primero Javier
Talavera (fs. 21/vta., 27/vta., 97/vta., 38/vta., 64/vta., 147/vta.);
Sergio Alberto Heredia (fs.53/vta., 95/vta.); Patricia Evangelina
Brunz (fs. 67/vta., 94/vta.), Ezequiel Gonzalo Sánchez (fs.
68/vta.), Manuel Alberto Crespo (fs. 135/vta.), Gustavo Alberto
Sagalá (fs. 107/vta.), Morfini Jorge Pedro (fs. 127/vta.), Juan
Cruz Oliva (fs. 128/vta.),.- 3)- PERICIAL: Informe producido por 3)
Pericial: Pericia química practicada sobre la sustancia
secuestrada en los presentes autos, llevada a cabo por el
Subalferez Héctor Javier Flores Ríos de Gendarmería Nacional
(fs. 146/147vta.) y por la la Química Mónica Livia Irene Galarraga
(ver fs. 155/162). 4)- CUERPO DEL DELITO: Constituido por las
sustancias estupefacientes y demás elementos secuestrados
reservados en Secretaría.

 [47] Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Análisis de los hechos: 

Hecho nominado primero: (situación procesal de X Acevedo y de Lucas

Alfredo Balducci).-

Al respecto corresponde señalar que las presentes actuaciones

se iniciaron con una llamada en forma anónima y vía telefónica
que desencadenó en una investigación practicada por el Of.
Ayudante Fernando Damián Córdoba (fs. 149/151 y vta.),
adscripto a la Dirección Drogas Peligrosas de la Policía de esta
Provincia de Córdoba, quien manifiesta que el día 11 de marzo
de 2009, en la cual una mujer manifestó que en calle Morón N.°
2929 esquina Chascomús de B.° José Hernández, Alejandra
Costa estaba dedicándose a la venta de sustancias
estupefacientes. 

  Que ese mismo día, el declarante se constituyó en el lugar,

observando que se trataba de una vivienda, sin numeración
visible, que en la mitad de su fachada contenía una verja de
ladrillos, la otra mitad un tejido metálico y que se producían
movimiento que no hicieron más que confirmar lo manifestado
por la denunciante. 

  Que de las investigaciones realizadas el comisionado pudo

comprobar que la denunciada Alejandra Costa, era en realidad
María del Valle Acevedo.
  Que luego, siendo las 19:40 horas del mismo día, Córdoba,
observó una persona de sexo masculino, a bordo de una
bicicleta color verde acompañada de otro sujeto, el primero de
ellos ingresa a la puerta principal, siendo atendido por la
investigada, que realiza con el nombrado un intercambio de
dinero por elementos, de las comúnmente denominadas
“transas” para luego retirarse del lugar. Que transmitió esta
novedad, al Agente Gastón López para que los controlara, quien
luego informa, que había interceptado a las personas en
cuestión, en intersección de calles Matanza y Trenque Lauquen
secuestrándole a una de ellas, un (1) envoltorio de nylon
conteniendo picadura de marihuana en un peso aproximado al
gramo (1 g).                                   

 Que luego el Oficial Damián Córdoba se hizo presente donde se

realizaba el control comprobando que era la misma persona que
había visto anteriormente, quien se trataba de Lucas Alfredo
Balducci.

 Que por su parte el Agente Gastón Alejandro López (ver fs. 116
y vta.), manifestó que a los 11 días del mes de marzo del año
dos mil nueve, siendo alrededor de las 20:10 h, constituido en
calles Matanza y Trenque Lauquen, procede al control de dos
personas de sexo masculino, en presencia de los testigos de ley.
Que luego se le secuestró a una de ellas, desde el bolsillo
derecho del pantalón que vestía un (1) envoltorio de nylon
conteniendo picadura de marihuana en un peso aproximado al
gramo (1 g). 

                                                          Cabe agregar que el procedimiento

policial referido se encuentra avalado por las declaraciones y
rúbricas de los testigos civiles, que ratifican en un todas las
actuaciones policiales, siendo conteste en las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y persona en que ocurrieron los hechos. Así
ocurre con los dichos vertidos por la Sr. Jorge Pedro Morfini (ver
fs. 127/vta.) que manifestó: “con fecha 11 de marzo de 2009,
siendo alrededor de las 19:45 h, caminaba hacia su domicilio por
calle Trenque Lauquen, momento en el cual es entrevistado por
personal policial, que le solicitó su colaboración en un
procedimiento que se estaba realizando a unas cuadras del
lugar, a lo que accedió. Luego, el dicente observó que dicho
personal estaba controlando a dos personas de sexo masculino,
a quienes se le realizó una requisa personal siempre respetando
el pudor de las personas, secuestrando desde el bolsillo derecho
del pantalón que vestía un (1) envoltorio de nylon conteniendo
picadura de marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g)
(...)”. 

                                    Que en efecto, mediante la acumulación a la

presente del sumario prevencional N.° 184/09 de la Dirección
Drogas Peligrosas División Toxicómanas de la Policía de la
Provincia de Córdoba, se pudo corroborar el secuestro de la
sustancia compatible con la marihuana en cuestión, todo ello se
encuentra plenamente probado mediante la correspondiente
acta de secuestro labrada en su oportunidad (ver fs. 118/vta), la
que habiendo sido confeccionadas en legal forma por
funcionario idóneo en ejercicio de su función específica, de
conformidad con formalidades exigidas por los art. 138 y 139 del
Código Procesal Penal, goza de plena fuerza probatoria “erga
omnes”, al no estar enervada por pruebas independientes.

                                                          Que, en cuanto a la calidad del

estupefaciente incautado, a fs. 146/147/vta., obra informe
pericial llevado a cabo por el Auxiliar Alferez Héctor Javier Flores
Ríos de la Policía Científica de la Región III “Córdoba” de
Gendarmería Nacional, del que surge que dicha sustancia se
corresponde a Cannabis Sativa (marihuana), siendo su peso
neto 0,59 gramos, su concentración porcentual de 1,12
Tetrahidrocannabinoles y su capacidad toxicomanigena es de
6,61 dosis umbrales.

                                                          Que corresponde señalar que la

situación procesal del imputado Lucas Alfredo Balducci, será
tratada más adelante en virtud de la declaración de
inconstitucionalidad de la conducta delictiva endilgada al
causante. 
                                                           Que en virtud de lo expuesto,
encuentro reunidos los elementos probatorios suficientes para
considerar con el grado de probabilidad exigido en esta etapa
del proceso, tanto la existencia del hecho intimado como
asimismo la participación responsable que le cabe a la
encartada, por lo que corresponde calificar la conducta que se le
atribuye a la inculpada X Acevedo, respecto al hecho bajo
análisis como supuesta autora del delito de Comercialización de
Estupefacientes, (art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737) en carácter de
autora (art. 45 del C.P.), y, en consecuencia, dictar su
procesamiento y convertir en prisión preventiva la detención que
viene sufriendo la nombrada (art. 306 y 312 inc. 1° del C.P.P.N.),
manteniendo el beneficio de la prisión domiciliaria
oportunamente otorgada en los términos del art. 314 de la Ley
Adjetiva.

Hecho nominado segundo: (situación procesal de X Acevedo y de Rodrigo

Rosso).
Que, de igual manera, y en el marco de la investigación
practicada por el Of. Ayudante Fernando Damián Córdoba (fs.
149/151 y vta.), declara que siendo el día 18 de marzo del
corriente año, el dicente se constituye en el domicilio de la
investigada María Alejandra del Valle Acevedo, que observa
arribar un sujeto masculino a bordo de una bicicleta color
morado, de contextura física delgada, quien es atendido por la
investigada y luego de entrevistarse con él investigado realizan
un intercambio de dinero por objetos de las comúnmente
denominadas “transas” para luego retirarse del lugar. Que tal
situación es informada vía radial al Oficial Talavera que se
encontraba colaborando en las inmediaciones, para que
procediera al control de dicha persona, siendo interceptado en
calle Bragado 2895, secuestrándole ante la presencia de los
testigos de ley, dos (2) cigarrillos de los denominados “porros” en
un peso aproximado al gramo cada uno (1 g). 

Que el deponente se retiró del lugar y se dirigió al lugar donde se

habría detenido a los mencionados sujetos, a los fines de
identificarlos, pudiendo constatar que efectivamente se
trataban de las mismas personas que habría estado en la puerta
del domicilio sospechado.

Que por su parte el Cabo 1° Javier Eduardo Talavera (ver fs. 97 y

vta.) manifestó: “que el día 18 de marzo del año dos mil nueve,
siendo las 19:40 h, constituido en calle Bragado N.° 2.895, vía
pública de B.° San Pablo, procedió al control de una persona de
sexo masculino, el que lo hacía por dicha vía, a bordo de una
bicicleta color violeta. Que luego de hacerle detener la marcha,
el dicente le realizó un palpado preventivo de armas con
resultado negativo, y ante la presencia de los testigos de ley
procedió a requisarlo, secuestrándole desde el bolsillo izquierdo
de la camisa que vestía, dos (2) cigarrillos de confección
artesanal de los denominados “porros de marihuana” en un peso
aproximados al gramo cada uno de ellos (1 g)”.

Que a fs. 107/vta obra declaración testimonial en sede policial

del Sr. Gustavo Alberto Sagalá, quién dijo: “(...) que 18 de marzo
de 2009, siendo alrededor de las 20:00 h, en momentos en que
el declarante salía de su domicilio, fue entrevistado por personal
policial civil que se identificó mediante credencial
correspondiente y le manifestó que iba a oficiar como testigo de
un procedimiento. Acto seguido, y en presencia de testigos, el
personal policial procedió a requisar a una persona, de sexo
masculino, que se conducía en una bicicleta color violeta, a
quien le secuestraron del interior del bolsillo de la camisa que
vestía, dos cigarrillos de armado artesanal, de una sustancia
verde amarronada compatible con la picadura de marihuana en
un peso aproximado al gramo cada uno de ellos (1 g).

Que en efecto, mediante la acumulación a la presente del

sumario prevencional N.° 205/09 de la Dirección Drogas
Peligrosas División Toxicómanas de la Policía de la Provincia de
Córdoba, se pudo corroborar el secuestro de los cigarrillos en
cuestión, todo ello se encuentra plenamente probado mediante
las correspondientes actas de secuestro labradas en su
oportunidad (ver fs. 99/vta.), las que habiendo sido
confeccionadas en legal forma por funcionario idóneo en
ejercicio de su función específica, de conformidad con
formalidades exigidas por los art. 138 y 139 del Código Procesal
Penal, goza de plena fuerza probatoria “erga omnes”, al no estar
enervada por pruebas independientes.

En cuanto a la calidad de estupefaciente del material incautado

en el domicilio en cuestión, la pericia realizada por la Química
Mónica Galarraga (ver fs. 155/162), establece que en las
muestras N.° 73 y 74 corresponde a plantas de la especie
vegetal Cannabis Sativa (n.v. marihuana) en el que se comprobó
la presencia de tetrahidrocannabilones, principios activos de la
capacidad psicotóxica y alucinógena, de dicho material, en un
peso total de cero coma ochenta y cinco gramos (0,85 g).

 Que corresponde señalar que la situación procesal del imputado

Rodrigo Rosso, será tratada más adelante en virtud de la
declaración de inconstitucionalidad de la conducta delictiva
endilgada al causante. 

Que en virtud de lo expuesto, encuentro reunidos los elementos

probatorios suficientes para considerar con el grado de
probabilidad exigido en esta etapa del proceso, tanto la
existencia del hecho intimado como, asimismo, la participación
responsable que le cabe al encartado, por lo que corresponde
calificar la conducta que se le atribuye a la inculpada X Acevedo,
respecto al hecho bajo análisis como supuesta autora del delito
de Comercialización de Estupefacientes, (art. 5 inc. “c” de la Ley
 23.737), (art. 45 del C.P.), y en consecuencia dictar su
procesamiento y convertir en prisión preventiva la detención que
viene sufriendo la nombrada (art. 306 y 312 inc. 1° del C.P.P.N.),
manteniendo el beneficio de la prisión domiciliaria
oportunamente otorgada en los términos del art. 314 de la Ley
Adjetiva.

Hecho nominado tercero: (situación procesal de X Acevedo y Walter Fabián

Cachizumba).
Que, de igual manera, y en el marco de la investigación
practicada el Of. Ayudante Fernando Damián Córdoba (fs.
149/151 y vta.) declara que el día 20 de marzo del año dos mil
nueve, siendo aproximadamente las 19:50 h, instala una
vigilancia en el lugar investigado, observando dos personas de
sexo masculino, quienes se entrevistaron con la investigada
Acevedo y tras un breve diálogo, realiza un intercambio de
objetos comúnmente denominado “transa”, luego se retiran del
lugar. Que tal situación es informada vía radial al Cabo Primero
Javier Talavera que se encontraba colaborando en las
inmediaciones, para que procediera al control de dichas
personas, siendo interceptados los mismos por el nombrado
arrojando este control resultado positivo al secuestro de
estupefacientes. 

Que el deponente se retiró del lugar y se dirigió a las calles

Tosno y Bragado, lugar este donde se habría detenido a los
mencionados sujetos, a los fines de identificarlos, pudiendo
constatar que efectivamente se trataba de las mismas personas
que habrían estado en el lugar sospechado, secuestrándosele a
Walter Fabián Cachizumba, un cigarrillo de confección artesanal
de los comúnmente denominados porros de marihuana en un
peso estimado de un gramo (1 g).

Que por su parte el Cabo Primero Javier Talavera (ver fs. 27 y

vta.) manifestó: “el día 20 de marzo del año dos mil nueve,
siendo las 20:15 h, procedió al control en calle Tosno y Bragado
de B.° Residencial San Carlos, dos personas de sexo masculino
vistiendo una de ellas gorra beige, buzo blanco y jeans azul y la
otra gorra marrón y remera negra. Que luego, ante los testigos
de ley se les realizó un palpado de armas con resultado negativo
y se le secuestró a una de ellas, identificada como Walter Fabián
Cachizumba, desde la zapatilla derecha que calzaba, un
cigarrillo de confección artesanal de los comúnmente
denominados porros de marihuana en un peso estimado de un
gramo (1 g).

Que a fs. 95/vta obra declaración testimonial en sede policial del

Sr. Sergio Alberto Heredia, quién dijo: “(...) que, a los 20 días del
mes de marzo del año 2009, a las 20:30 h aproximadamente, se
dirigía por la plaza de B.° San Pablo, cuando fue entrevistado por
personal policial uniformado que le solicitó su colaboración para
oficiar como testigo de un procedimiento que se estaba llevando
a cabo a metros del lugar. Accede a tal solicitud y en el lugar
procedieron al control de dos personas de sexo masculino,
pudiendo observar que el personal policial le realiza un palpado
de armas preventivo con resultado negativo, y proceden a la
requisa de los mismos, de los cuales a uno de ellos se le
secuestra desde la zapatilla derecha que vestía, un cigarrillo
artesanal que contenía en su interior una sustancia vegetal
compatible con la picadura de marihuana. (...)”.

Que en efecto, mediante la acumulación a la presente del

sumario prevencional N.° 183/09 de la Dirección Drogas
Peligrosas División Toxicómanas de la Policía de la Provincia de
Córdoba, se pudo corroborar el secuestro de los cigarrillos en
cuestión, todo ello se encuentra probado mediante la
correspondiente acta de secuestro labrada en su oportunidad
(ver fs. 28 y vta), las que habiendo sido confeccionadas en legal
forma por funcionario idóneo en ejercicio de su función
específica, de conformidad con formalidades exigidas por los
art. 138 y 139 del Código Procesal Penal, goza de plena fuerza
probatoria “erga omnes”, al no estar enervada por pruebas
independientes.

En cuanto a la calidad de estupefaciente del material incautado

en el domicilio en cuestión, la pericia realizada por la Química
Mónica Galarraga (ver fs. 155/162), establece que: en la
muestra N.° 75 corresponde a plantas de la especie vegetal
Cannabis Sativa (n.v. marihuana) en el que se comprobó la
presencia de tetrahidrocannabilones, principios activos de la
capacidad psicotóxica y alucinógena, de dicho material, en un
peso total de cero coma cincuenta gramos (0,50 g).

Que corresponde señalar que la situación procesal del imputado

Walter Fabián Cachizumba, será tratada más adelante en virtud
de la declaración de inconstitucionalidad de la conducta delictiva
endilgada al causante. 

Es entonces que en virtud de lo expuesto, encuentro reunidos

los elementos probatorios suficientes para considerar con el
grado de probatoria exigido en esta etapa del proceso, tanto la
existencia del hecho intimado como asimismo la participación
responsable que le cabe al encartado, por lo que corresponde
calificar la conducta que se le atribuye a la inculpada X Acevedo,
respecto al hecho bajo análisis como supuesta autora del delito
de Comercialización de Estupefacientes, (art. 5 inc. “c” de la Ley
23.737), (art. 45 del C.P.), y en consecuencia dictar su
procesamiento y convertir en prisión preventiva la detención que
viene sufriendo la nombrada (art. 306 y 312 inc. 1° del C.P.P.N.),
manteniendo el beneficio de la prisión domiciliaria
oportunamente otorgada en los términos del art. 314 de la Ley
Adjetiva.
Hecho nominado cuarto: (situación procesal de X Acevedo y de Carlos
Ezequiel Di Dio). 
Que, de igual manera, y en el marco de la investigación
practicada el Of. Ayudante Fernando Damián Córdoba (fs.
149/151 y vta.) declara que el día 20 de marzo del año dos mil
nueve, siendo aproximadamente las 19:50 h, instala una
vigilancia en el lugar investigado, observando dos personas de
sexo masculino, quienes se entrevistaron con la investigada
Acevedo y tras un breve diálogo, realiza un intercambio de
objetos comúnmente denominado “transa”, luego se retiran del
lugar. Que tal situación es informada vía radial al Cabo Primero
Javier Talavera que se encontraba colaborando en las
inmediaciones, para que procediera al control de dichas
personas, siendo interceptados los mismos por el nombrado
arrojando este control resultado positivo al secuestro de
estupefacientes. 

Que el deponente se retiró del lugar y se dirigió a las calles

Tosno y Bragado, lugar este donde se habría detenido a los
mencionados sujetos, a los fines de identificarlos, pudiendo
constatar que efectivamente se trataba de las mismas personas
que habrían estado en el lugar sospechado, secuestrándosele a
Carlos Ezequiel Di Dio tres (3) cigarrillos artesanales que
contenían en su interior una sustancia vegetal compatible con la
picadura de marihuana y en el interior del bolsillo izquierdo del
pantalón que vestía, un (1) envoltorio de nylon blanco,
termosellado en un extremo, con una sustancia blanca
pulverulenta compatible con el clorhidrato de cocaína, dando
resultado positivo al test Mayer.

Que por su parte el Cabo Primero Javier Talavera (ver fs. 27 y

vta.) manifestó: “el día 20 de marzo del año dos mil nueve,
siendo las 20:15 h, procedió al control en calle Tosno y Bragado
de B.° Residencial San Carlos, dos personas de sexo masculino
vistiendo una de ellas gorra beige, buzo blanco y jeans azul y la
otra gorra marrón y remera negra. Que luego, ante los testigos
de ley se les realizó un palpado de armas con resultado negativo
y se le secuestró a una de ellas, identificada como Carlos
Ezequiel Di Dio, tres (3) cigarrillos artesanales que contenían en
su interior una sustancia vegetal compatible con la picadura de
marihuana y una sustancia blanca pulverulenta compatible con
el clorhidrato de cocaína, dando resultado positivo al test Mayer,
en un peso aproximado a los dos gramos (2 g)”.

Que a fs. 95/vta obra declaración testimonial en sede policial del

Sr. Sergio Alberto Heredia, quién dijo: “(...) que a los 20 días del
mes de marzo del año 2009, a las 20:30 h aproximadamente, se
dirigía por la plaza de B.° San Pablo, cuando fue entrevistado por
personal policial uniformado que le solicitó su colaboración para
oficiar como testigo de un procedimiento que se estaba llevando
a cabo a metros del lugar, accede a tal solicitud y en el lugar
procedieron al control de dos personas de sexo masculino,
pudiendo observar que el personal policial le realiza un palpado
de armas preventivo con resultado negativo, y proceden a la
requisa de los mismos, encontrando en su gorra tres (3)
cigarrillos artesanales que contenían en su interior una
sustancia vegetal compatible con la picadura de marihuana, y
desde el interior de la ropa que vestía, un envoltorio de nylon
transparente termosellado en uno de sus extremos conteniendo
una sustancia de color blanca pulverulenta compatible con la
cocaína. Luego se toma una pequeña muestra de uno de ellos,
que es sometido a la prueba orientativa de “Mayer”. (...)”.

Que en efecto, mediante la acumulación a la presente del

sumario prevencional N.° 183/09 de la Dirección Drogas
Peligrosas División Toxicómanas de la Policía de la Provincia de
Córdoba, se pudo corroborar el secuestro de los cigarrillos en
cuestión, todo ello se encuentra plenamente probado mediante
las correspondientes actas de secuestro labradas en su
oportunidad (ver fs. 28/vta.), las que habiendo sido
confeccionadas en legal forma por funcionario idóneo en
ejercicio de su función específica, de conformidad con
formalidades exigidas por los art. 138 y 139 del Código Procesal
Penal, goza de plena fuerza probatoria “erga omnes”, al no estar
enervada por pruebas independientes.

En cuanto a la calidad de estupefaciente del material incautado

en el domicilio en cuestión, la pericia realizada por la Química
Mónica Galarraga (ver fs. 155/162), establece que en la muestra
N.° 76 corresponde a mezcla de cocaína, dipirona, benzocaina,
lidocaina, cloruros, carbonato, sustancias reductoras y almidón,
en un peso total de uno coma sesenta gramos (1,60 g) y las
muestras N.° 77 a 79 corresponde a plantas de la especie
vegetal Cannabis Sativa (n.v. marihuana) en el que se comprobó
la presencia de tetrahidrocannabilones, principios activos de la
capacidad psicotóxica y alucinógena, de dicho material, en un
peso total de uno coma sesenta gramos ( 1,60 g).

Que corresponde señalar que la situación procesal del imputado

Carlos Ezequiel Di Dio, será tratada más adelante en virtud de la
declaración de inconstitucionalidad de la conducta delictiva
endilgada al causante. 

Que en virtud de lo expuesto, encuentro reunidos los elementos

probatorios suficientes para considerar con el grado de
probabilidad exigido en esta etapa del proceso, tanto la
existencia del hecho intimado como asimismo la participación
responsable que le cabe a la encartada, por lo que corresponde
calificar la conducta que se le atribuye a la inculpada X Acevedo,
respecto al hecho bajo análisis como supuesta autora del delito
de Comercialización de Estupefaciente, (art. 5 inc. “c” de la Ley
23.737), (art. 45 del C.P.), y en consecuencia dictar su
procesamiento y convertir en prisión preventiva la detención que
viene sufriendo la nombrada (art. 306 y 312 inc. 1° del C.P.P.N.),
 manteniendo el beneficio de la prisión domiciliaria
oportunamente otorgada en los términos del art. 314 de la Ley
Adjetiva.

Hecho nominado quinto: (situación procesal de X Acevedo).

Que en relación al allanamiento practicado en la vivienda

ubicada en calle Morón esquina Chascomús de B.° José
Hernández, de esta ciudad de Córdoba, declara el Of. Ayudante
Fernando Damián Córdoba (fs. 149/151 y vta.) –a cargo del
procedimiento-, que el día 20 de marzo del año dos mil nueve,
habiendo obtenido previamente el correspondiente oficio judicial
de allanamiento, librado por el Juzgado Federal N.° 1, decide dar
cumplimiento al mismo, solicitando vía radial, la colaboración del
resto del personal de su brigada, que se encontraban junto con
el grupo Eter, a cargo del Oficial Principal Ayala. 

Que así las cosas y siendo las 20:20 h de ese mismo día, se
procedió a ingresar a la vivienda, contando con la colaboración
de los testigos civiles para el acto, usando la fuerza pública
sobre la puerta de madera que se encontraba cerrada. Una vez
adentro encontraron a una persona de sexo femenino, siendo
reconocida por el declarante como la investigada, otra persona
de sexo masculino mayor de edad y dos menores de sexo
femenino, al momento de ingresar se observó a la mujer
dirigirse hacia una de las habitaciones tomando un plato que se
encontraba en la misma con una sustancia blanca y arrojándolo
por la ventana quedando restos en su mano y en el jardín. 

Que luego de leer el acta ante los testigos se identificó la mujer

como María Alejandra del Valle Acevedo, al masculino como
Amado Arsenio Maldonado y a los menores como Rita Anahí
Macarena Márquez y Brisa Belén Acevedo, procediendo luego a
la requisa de las mismas, secuestrando en poder de Acevedo,
dos (2) cigarrillos de confección artesanal de los denominados
“porros” conteniendo en su interior una sustancia compatible
con la marihuana en un peso aproximado al gramo (1g) cada
uno de ellos. Que, al momento de realizarle la requisa a la
nombrada, esta extrajo de sus ropas varios cigarrillos de
características similares a los anteriores, colocándolos en medio
de dos colchones, secuestrándole de los mismos veintidós (22)
cigarrillos, de similares características, peso y medida, de los
denominados “porros” junto con dinero. 

Que continuando con el procedimiento se secuestró la sustancia

blanca derramada por la nombrada, siendo su peso de veintidós
gramos (22 g) y dando positivo al reactivo Mayer al clorhidrato
de cocaína. Que desde el marco de la ventana se procedió al
secuestro de un frasco de plástico transparente conteniendo en
su interior nueve (9) bolsitas de nylon de color blanco,
termoselladas y de características homogéneas, conteniendo en
su interior una sustancia pulverulenta de color blanco en un peso
aproximado a los dos (2 g) gramos cada una, sometida al
reactivo Mayer con resultado positivo a la presencia de cocaína;
desde el piso de la habitación se procedió al secuestro de un
rayador de metal con restos de la misma sustancia, continuando
con el registro y desde la habitación se procedió al secuestro de
treinta y un (31) cigarrillos, con igual peso y medida, de
confección artesanal de los denominados “porros” en un peso
aproximado al gramo cada uno (1 g) y desde una repisa una
balanza color negra. 

Que luego el dicente manifiesta que continuando con la

búsqueda se secuestró desde la cocina comedor dos cajas de
color verde marca “Ombu" conteniendo papel de arroz y desde la
mesa ubicada en el comedor se procedió al secuestro de once
(11) bolsitas de nylon color blanco, de características
homogéneas, conteniendo en su interior una sustancia
pulverulenta de color blanco a la que se le practicó un reactivo
orientativo denominado Mayer con resultado positivo a la
presencia de clorhidrato de cocaína en un peso aproximado a los
dos gramos (2 g)

Que el procedimiento policial referido se encuentra avalado por

las declaraciones de los testigos civiles, que ratifican en un todo,
la actuación policial, siendo contestes en las circunstancias de
tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos. Así ocurre
con los dichos de la Sra. Patricia Evelina Brunz que a fs. 94/vta.,
manifestó: “(...) que, a los 20 días del mes de marzo del año
2009, a las 20:30 h aproximadamente, mientras se encontraba
comprando en un almacén fue entrevistada por personal policial
uniformado que le solicitó su colaboración para oficiar como
testigo de un procedimiento que se estaba llevando a cabo a
metros del lugar, accediendo a tal solicitud. Luego, en el lugar
esperó a una distancia prudencial, mientras en el interior se
aseguraban las condiciones para proteger su integridad. Que
luego ingresaron a la vivienda, en la cual se encontraba un
sujeto masculino, una mujer y dos menores; los oficiales dieron
lectura al oficio de allanamiento y a continuación requisaron a la
señora, de la que extrajeron del interior de su corpiño cerca de
veinte (20) cigarrillos de confección artesanal conteniendo una
sustancia de origen vegetal de color verde amarronada
compatible con la picadura de marihuana, y también sacó dinero
del mismo. Que a continuación se le extrajeron del mismo
corpiño dos (2) cigarrillos de iguales características que los
anteriores. Que a continuación se procedió al registro de una de
las habitaciones, más precisamente una que da a la calle, en la
que se observó una sustancia compacta de color blanca de las
denominadas “tizas” que se encontraba a medio rallar y en un
plato el resto de la sustancia en forma de polvo, en un peso
aproximado a los veinte (20 g) gramos, tomando muestras de
las sustancias y sometiéndola al test denominado Mayer con
resultado positivo a la presencia de clorhidrato de cocaína. Que
luego desde la heladera treinta y un (31) cigarrillos de
confección artesanal conteniendo una sustancia de origen
vegetal de color verde amarronada compatible con la picadura
de marihuana. Que se secuestró también una balanza digital,
dos estuches de papel de fumar y desde la mesa de la cocina
once bolsitas de nylon de color blanco conteniendo en su interior
sustancia pulverulenta de color blanca compatible con la
cocaína, confeccionando el test Mayer con resultado positivo.
(...)”.

En cuanto a la calidad de estupefaciente del material incautado

en el domicilio en cuestión, la pericia realizada por la Química
Mónica Galarraga (ver fs. 155/162), establece que: en las
muestras N.° 25 a 27; de 28 a 38, 80 a 91 corresponde a mezcla
de cocaína, dipirona, benzocaina, lidocaina, cloruros, carbonato,
sustancias reductoras y almidón, en un peso total de cincuenta y
dos coma ochenta y cinco gramos (52,85 g) y las muestras N.° 1
a 24; 39 a 69 corresponde a plantas de la especie vegetal
Cannabis Sativa (n.v. marihuana) en el que se comprobó la
presencia de tetrahidrocannabinoles, principios activos de la
capacidad psicotóxica y alucinógena, de dicho material, en un
peso total de veinte y dos coma veinte y cinco gramos (22,25 g).-
Así las cosas, habiendo determinado prima facie la existencia
del hecho nominado quinto, corresponde analizar la
responsabilidad penal que le cabe a la imputada. De esta
manera, se deben meritar los elementos de convicción obrantes
en la causa, que vinculan la inculpada, con el obrar que se le
reprocha. Al respecto, la encartada X Acevedo, es la persona
sindicada en la denuncia anónima, que da inicio a la
investigación de la presente causa, por la que se logra
determinar a raíz de la pesquisa efectuada por los oficiales
Córdoba y Talavera, que la encartada se encuentra incurso en
los hechos anoticiados. Que, a su vez, es precisamente a través
de las vigilancias realizadas en el domicilio denunciado, que los
oficiales mencionados señalan a la nombrada como la persona
que inequívocamente estaría involucrada en la comercialización
de estupefacientes, realizando la entrega de estos elementos
mediante los movimientos típicos que caracterizan el comercio
de estupefaciente. En efecto, esto surge palmariamente de los
controles policiales que realizaran los oficiales de la División
Drogas Peligrosas a los ocasionales compradores,
inmediatamente después que recibieran el aviso dado por el
comisionado, respecto de la supuesta transacción de
estupefacientes realizado en el domicilio denunciado, controles
que a su vez arrojaron resultado positivo. - 

En el caso bajo análisis, el accionar de X Acevedo, ha tenido a mi

criterio la entidad suficiente, para contribuir,
independientemente de las razones que lo determinan o de la
finalidad perseguida, a dinamizar el tráfico ilícito de droga, última
ratio de la ley 23.737, conclusión a la que en definitiva se arriba
frente al cuadro probatorio ya expuesto.           

Por otro lado, aunque la cantidad total de estupefaciente

incautada no resulte importante de acuerdo a la pericia química,
ello no es impedimento para endilgar al justiciable la conducta
imputada, pues la ley no fija un quantum o tope individualizador,
más aún si se tiene en cuenta por un lado, el modo en que se
encontraba fraccionada la droga, depositada en envoltorios de
igual peso y semejanza; y, por otra parte, no se ha probado el
consumo de estupefaciente por parte de la imputada, lo cual
permite deducir la ultraintención requerida en el tipo del art. 5
inc. “c” de la Ley 23.737.-

Que en relación al elemento subjetivo que integra el injusto,

cabe señalar que la finalidad del comercio, no requiere la
estructura que sí podría exigir el comercio propiamente dicho.
Aquí también se atrapa a aquel, que, sin ser comerciante, tiene
los estupefacientes, con el propósito de constituir aun
accidentalmente un acto de comercio sobre lo tenido. A su vez,
es perfectamente posible que terceros sean en el futuro los
enajenantes y que el sujeto aquí detente estupefacientes con
esa finalidad, pese a que en principio no sea él quien vaya a
comercializar las sustancias prohibidas. - 
 Que ante lo expuesto, en relación con los hechos referidos, y
teniendo en cuenta los elementos de convicción reunidos, se
considera que, se encuentra acreditada prima facie, la
responsabilidad penal de X Acevedo, respecto al hecho
nominado quinto, por lo que corresponde ordenar el
procesamiento de la nombrada como presunta autora
responsable de delito de Tenencia de Estupefacientes con Fines
de Comercialización, (art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737) en carácter
de autora (art. 45 del C.P.); y, en consecuencia, dictar su
procesamiento y convertir en prisión preventiva la detención que
viene sufriendo la nombrada (art. 306 y 312 inc. 1° del C.P.P.N.),
manteniendo el beneficio de la prisión domiciliaria
oportunamente otorgada en los términos del art. 314 de la Ley
Adjetiva.

Que habiéndose dispuesto ordenar el procesamiento de

Alejandra María del Valle Acevedo, como medida cautelar a los
fines de garantizar el pago de las costas ante la eventualidad de
que recayera contra el encartado una sentencia condenatoria,
se estima justo imponerle un embargo sobre sus bienes hasta
cubrir la suma de tres mil pesos ($3000), o en su defecto,
inhibirlo de la libre disposición de los mismos (art. 518 del
C.P.P.N.). -

Planteo de inconstitucionalidad:
Que a continuación trataremos la situación procesal de los
imputados Lucas Alfredo Balducci, Carlos Ezequiel Di Dio, Walter
Fabián Cachizumba y Rodrigo Rosso Cid, correspondientes a los
hechos primero, segundo y tercero.

Que respecto al delito que se les endilga, la C.S.J.N. en autos

caratulados: "c/Recurso de hecho deducido por el defensor
oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario
Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés
Cortejaren en la causa ARRIOLA, Sebastián y otros S/Causa n°
9080", resolvió “…I) …declarar la inconstitucionalidad del art. 14 2
do. párrafo de la ley 23.737 con el alcance señalado en el
considerando 13 y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo
que fue motivo de agravio…”. 

Que esas actuaciones se iniciaron a raíz de una investigación

llevada adelante por el Sr. Jefe de la Sección Rosario de la
Policía Federal Argentina, y en la cual surgía que de distintas
actuaciones sumariales – controles - labradas en esa
dependencia por infracción a la ley 23.737, surgía que las
personas que resultaron detenidas, a los cuales se les habían
secuestrado pequeñas cantidades de sustancias
estupefacientes, habían tenido contacto en forma esporádica
con una finca emplazada en calle Nicaragua casi esquina Forest
de la ciudad de Rosario, donde se habrían observado los
movimientos típicos de venta de sustancias estupefacientes al
menudeo. Que, así las cosas, y luego de distintas tareas de
inteligencia, observación y vigilancias llevadas adelante por la
prevención, solicitaron las correspondientes órdenes de
allanamiento, registro y secuestro de la finca investigada,
arrojando el mismo resultado positivo. 

Que al momento de los distintos hechos por los cual resultaran

imputados de los delitos de Tenencia de Estupefacientes para
consumo personal (art. 14 2 do. párrafo de la ley 23.737) los
imputados Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acevedo,
Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina, y Leandro
Andrés Cortejarena, tenían en su poder: imputado Fares: en el
bolsillo delantero izquierdo del pantalón tres cigarrillos de
marihuana de armado manual; imputado Acedo: del bolsillo
trasero izquierdo del pantalón, tres cigarrillos de marihuana e
imputado Villarreal: del bolsillo derecho lateral del pantalón un
cigarrillo de marihuana (con un peso de 0,283 gramos, 0,245
gramos y 0,161 gramos, cada uno – ); por último a los imputados
Medina y Cortejarena se les encontró tres cigarrillos de
marihuana de armado manual — (con un peso de 0,31 gramos,
0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27
gramos, cada uno).

Que el más alto Tribunal, para arribar a tal conclusión, tuvo en

cuenta como primera consideración que algunas cuestiones
centrales en debate de la sub lite, como el alcance que debe
otorgarse a las “acciones privadas de los hombres” previstas en
el art. 19 de la C.N., y al bien jurídico “Salud Pública”, han sido
resueltas acertadamente en Bazterrica (fallo 308: 1392)
precedente – según lo señalado – en los últimos 20 años,
agregando que más allá de lo zigzagueante que ha sido la
jurisprudencia de esa Excma. Corte (v.g. fallo Montalvo en la
cual legitimó la constitucionalidad del art. 14 2 do. párrafo de la
ley 23.737) respecto a este tema tan trascendente, hoy vuelve a
Bazterrica. 

Que también señaló que el nuevo cambio jurisprudencial

obedece a que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y
"Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un
pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990, debiendo
tener presentes que una de las pautas básicas sobre la que se
construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la
Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los
tratados internacionales sobre derechos humanos como un
orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75,
inc. 22). 

Que sigue diciendo que la reforma constitucional de 1994

reconoció la importancia del sistema internacional de protección
de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía
ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo",
Fallos: 330:3248).

Que asimismo después de la reforma constitucional han

ingresado principios internacionales, que han impactado
fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto
reflejado en diversos pronunciamientos de esa Corte, que han
generado una constelación o cosmovisión jurídica en la que el
precedente "Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las
razones allí expuestas y los resultados deletéreos que hasta el
día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, condujeron al Tribunal a declarar su
incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el
alcance que se le asignara en el mencionado precedente
"Bazterrica" —voto del juez Petracchi—.

También señala que bien, como principio, lo referente al mejor

modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que
requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política
criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que
se trata de la impugnación de un sistema normativo que
criminaliza conductas que —realizadas bajo determinadas
circunstancias— no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a
resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Afirmando
que el Congreso Nacional ha sobrepasado las facultades que le
otorga la Carta Magna. 
Que otro de los motivos funda dicho pronunciamiento son las
alarmantes cifras del aumento de consumo de sustancias
estupefacientes en nuestro país, tales como opio, marihuana,
cocina, éxtasis, paco, estimulantes, opiaceos, anfetaminas,
heroína, y de psicofármacos sin prescripción médica como así
también de solventes e inhalantes, lo que demuestra que hasta
el ahora sustentado principio de que la incriminación del tenedor
de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente las
actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y
arribar a resultados promiscuos no se ha cumplido, pues tal
actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de
los derechos constitucionales. 

Que en tal sentido afirma también que si bien el legislador al

sancionar la ley, 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar
una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por
someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la
mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional
ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando
conductas que quedan reservadas por la protección del artículo
19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios
implementados para el tratamiento de los adictos, han sido
insuficientes hasta el día de la fecha.
Por ello y con sustento en "Bazterrica" la C.S.J.N. declaró que el
artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debía ser
invalidado, pues conculcaba el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en la medida en que invadió la esfera de la libertad
personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por
tal motivo declaró la inconstitucionalidad de esa disposición
legal en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para
uso personal que se realizó en condiciones tales que no trajeron
aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros.

Que ahora corresponde realizar una síntesis de los fragmentos

más destacados de los votos efectuados por los Ministros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así el Sr. Presidente
Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti, en su voto afirmó que los
queda claramente configurado el conflicto constitucional entre
una norma federal que sanciona una conducta sin que se
acredite peligro concreto o daño y por lo tanto en abierta
contradicción con el artículo 19 de la Constitución Nacional. 

Que el artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una

frontera que protege la libertad personal frente a cualquier
intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del
respeto de las acciones realizadas en privado, sino del
reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es
soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que
desea.

Que no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en

privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada
individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre
el estilo de vida que desea.

Que no cabe penalizar conductas realizadas en privado que no

ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos
basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la
moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.

Que la conducta realizada en privado es lícita, salvo que

constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos
o derechos de terceros.

Que corresponde exhortar a las Instituciones para que

implementen medidas efectivas para el combate preventivo de
la drogadicción. 

Que por su parte el Sr. Ministro Dr. Carlos Fayt señaló que el
marco constitucional de los derechos de la personalidad
comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas,
el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc. Agregó, que en
rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional
establecía que "las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados" concedía a todos los
hombres una prerrogativa según la cual podían disponer de sus
actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de
cuanto le era propio ("Bahamondez", voto de los jueces Barra y
Fayt, Fallos: 316:479). En virtud de ello, concluyó señalando que
el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 carecía
actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental,
toda vez que cuando un precepto frustraba o desvirtuaba los
propósitos en los que se encontraba inserto, era deber de los
jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de
asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues
precisamente esa función moderadora constituía uno de los
fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores
garantías con que este contaba para asegurar los derechos de
los individuos (conf. Fallos: 328:566 y sus citas) (considerando
28, de su voto).

La Sra. Ministra Doctora Doña Carmen M. Argibay, haciendo una

prolija distinción de los distintos modos en que puede
exteriorizarse la conducta de “tenencia de estupefacientes para
consumo”, e indicando cuándo podría verse lesionado el bien
jurídico que la norma buscaba proteger, señaló, para ese caso
concreto, que la tenencia de droga para el propio consumo, por
sí sola, no ofrecía ningún elemento de juicio para afirmar que los
eventuales acusados habían realizado algo más que una acción
privada, es decir, que habían ofendido la moral pública o los
derechos de terceros. También destacó la importancia de la
escasa cantidad de estupefaciente que otrora se le secuestrara
a los imputados en autos “Arriola…”.

Agregó que si bien algunos de los imputados, al percatarse de la

presencia policial, dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de
cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado, sin
embargo, el contexto en el que se produjo el hallazgo no
alcanzaba para considerar su conducta con aptitud para afectar
derechos de terceros. Indicó que esto era así debido a que de su
detención no había sido por la realización de actos que pudieran
ser considerados como ostentación, y que, por el contrario, los
imputados mantuvieron la droga en su esfera íntima hasta que
se desprendieron de ella inmediatamente antes de ser
detenidos, es decir, sólo anticiparon el hallazgo que de todas
formas se hubiera producido en la requisa de la que iban a ser
objeto.

Corresponde resaltar, y siguiendo con los lineamiento de la

C.S.J.N. que la decisión tomada, en modo alguno implicaba
"legalizar la droga", considerando que no estaba demás aclarar
ello expresamente, pues ese pronunciamiento, tendría
seguramente repercusión social, por ello se debía informar a
través de un lenguaje democrático, que pudiera ser entendido
por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que eran
en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados
con las drogas (Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en
una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en
European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2) –
(considerando 27).

En consecuencia, teniendo en cuenta el hecho objeto de análisis

por parte de la C.S.J.N., y el que constituye el objeto de
investigación de autos, y siendo que la conducta desplegada por
Lucas Alfredo Balducci, Carlos Ezequiel Di Dio, Walter Fabián
Cachizumba y Rodrigo Rosso Cid fueron realizadas en un ámbito
de privacidad, es decir no fue efectuada públicamente, la
actividad del nombrado no ha producido peligrosidad alguna ni
ha lesionado a la salud pública, al orden público o la moral
pública, o ha producido un daño a derechos o bienes de terceros,
como así tampoco alcanza a lesionar ni el orden ni la moral
pública, corresponde, declarar la inconstitucionalidad del art. 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737 en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o
un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en
autos; y en consecuencia sobreseer a Lucas Alfredo Balducci,
Carlos Ezequiel Di Dio, Walter Fabián Cachizumba y Rodrigo
Rosso Cid en orden al delito de “Tenencia de estupefacientes
 para consumo personal (art. 14, segundo párrafo, de la ley
23.737), en el carácter de autores (art. 45 del CP), en los
términos de los arts. 335 y 336 inc. 3 ero del C.P.P.N., haciendo
expresa mención que la formación del presente sumario no
afecta el buen nombre y honor del que hubieran gozado.

RESUELVO:

1º.- ORDENAR EL PROCESAMIENTO de Alejandra María del

Valle Acevedo, ya filiada en autos, como presunta autora
responsable de los delitos de Comercialización de
Estupefacientes, (hecho nominado como primero, segundo,
tercero y cuarto; art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737), y Tenencia de
Estupefacientes con Fines de Comercialización (hecho
nominado como quinto) (art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737), todos
en concurso real (arts. 45 y 55 del C.P.) y convertir en prisión
preventiva la detención que viene sufriendo (art. 306 y 312 inc. 1
del C.P.P.N.).

2°. - MANTENER EL BENEFICIO DE PRISIÓN DOMICILIARIA

oportunamente otorgada a Alejandra María del Valle Acevedo
(art. 314 del C.P.P.N.).-
 3°. - TRABAR EMBARGO sobre sus bienes hasta cubrir la suma
de pesos tres mil ($ 3.000), o en su defecto inhibirla de su libre
disposición por igual monto (art. 518 C.P.P.N).-.

4º.- DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 14, segundo

párrafo, de la ley 23.737 en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones
tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a
derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.

5°. - SOBRESEER a Lucas Alfredo Balducci, Carlos Ezequiel Di

Dio, Walter Fabián Cachizumba y Rodrigo Rosso Cid, en orden al
delito de “Tenencia de estupefacientes para consumo personal
(art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737), en el carácter de
autores (art. 45 del CP), en los términos de los arts. 335 y 336
inc. 3ero del C.P.P.N., haciendo expresa mención que la
formación del presente sumario no afecta el buen nombre y
honor del que hubiera gozado.

PROTOCOLICESE Y HÁGASE SABER48

[48] Fallo en el Juzgado Federal de la ciudad de Córdoba, año 2010

Tipos penales
I. Envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o
medicinas.

Artículo 200. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso
para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o
medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la

pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión49.

Este delito protege la salud pública frente al peligro que para el bienestar
físico de las personas en general, representa la alteración de las aguas que
utilizan para los fines alimenticios, y la alteración de sustancias alimenticias
o medicinales que usa o consume el público o las colectividades.

El concepto de “salud” (BJP) al que hace referencia este artículo, no tiene el

alcance restringido que se le debe atribuir, por ejemplo, en el artículo 89 del

Código Penal50, al grado de equilibrio orgánico, en ese caso, del que goza la
víctima, sino que comprende el bienestar corporal y fisiológico de las
personas en general.
La alteración nociva para la salud puede realizarse de las siguientes formas.

Envenenamiento → Agregando sustancias tóxicas u otras materias

dañosas para la salud.

Contaminación → Exponiendo, ya sea el agua o las sustancias

medicinales o alimenticias a sustancias de otras especies como las
radioactivas o nucleares.

Adulteración → Agregando otras sustancias o sustrayendo alguno de

sus elementos o sometiendo a las sustancias referidas a otro proceso de
descomposición.

Este delito:

-    exige dolo;

-    es de peligro abstracto;

-    admite tentativa;

-    se consuma con el logro de uno de los efectos señalados;

-    es instantáneo, aunque de efectos permanentes.

Tipo culposo
 Artículo 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere
cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos
a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de

seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte51.

[49] Art. 200, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[50] Art. 89, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[51] Art. 203, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

II. Delitos contra el medio ambiente que indirectamente lesionan la salud

pública.
Se entiende por medioambiente

… el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el

agua, así como de la fauna y la flora, y las condiciones
ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el
sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados
y no sufra alteraciones perjudiciales (Bacigalupo, 1982, pp. 200-
201).
 Nuestro Código Penal52 no cuenta con un capítulo dentro del título de los
delitos contra la salud pública que agrupe los delitos contra el
medioambiente.

Las leyes complementarias del Código Penal que le brindan protección son:

Ley 22421 de conservación de la fauna53;

Ley 24051 de residuos peligrosos54;

Ley 25612 de residuos de origen industrial y de actividades de

servicios55.

 [52] Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de [Link]

[53] Ley 22421. Conservación de la Fauna. (1981). Poder Ejecutivo de la Nación. Recuperado de

[Link]

[54] Ley 24051. Residuos Peligrosos. (1991). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

 [Link]

[55] Ley 25612. Gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicios. (2002). Congreso

de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

II. a Tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud.

Artículo 201. “Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que
vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o

mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su poder nocivo”56.

Esta figura requiere que el autor disimule el carácter nocivo para la salud de
los medicamentos o mercaderías que lanza a circulación.

No basta que no se haga conocer el carácter nocivo del medicamento o

mercadería, es decir, callar la verdad, sino que se reprime el hecho de
disimular una realidad.

 Este delito:

-    exige dolo;

-    es de peligro abstracto;

-    admite tentativa;

-    se consuma con el acto de tráfico.

  El resultado preterintencional de la muerte de alguna persona lo agrava

(artículo 201 del Código Penal con relación al artículo 200 del mismo

ordenamiento)57.

Artículo 200. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso
para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o
 medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la

pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión58.

 Tipo culposo

Artículo 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres

artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o
negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare
enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis

meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte59.

[56] Art. 201, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]  

[57] Arts. 200 y 201, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[58] Art. 200, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[59] Art. 203, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
III.b. Tráfico de sangre humana.

Ver la Ley 22990, llamada Ley de Sangre60. Tipos penales que prevé:

Intermediación indebida de sangre humana, sus componentes y

derivados (artículo 43)61.

Cambio no autorizado de destino (artículo 91 última parte)62.

Funcionamiento irregular de servicios de hemoterapia y otros

establecimientos relacionados con la sangre humana (artículo 92, [Link]
párrafo)63.

Obtención y procesamiento de sangre no autorizados (artículo 92, 2.o

párrafo)64.

Omisión de proporcionar datos, ocultarlos o alterarlos (artículo 80)65.

 [60] Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]

[61] Art. 43, Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]

[62] Art. 91, Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]

[63] Art. 92, Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]

[64] Art. 92, Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]

[65] Art. 80, Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo   Nacional. Recuperado de [Link]
III. Propagación de una enfermedad 
Artículo 202. “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el

que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”66.

Este artículo castiga al que por actos idóneos para transmitir la enfermedad o
mediante la difusión de los gérmenes patógenos crea el peligro que la
enfermedad se disemine, no siendo necesario que una o varias personas se
enfermen.

[66] Art. 202, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (1921). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

Figura 2: Enfermedad

Fuente: elaboración propia

Este delito:
 -   exige dolo;

-    es de peligro abstracto;

-    no tiene agravantes;

-    se consuma con el acto de propagación.

 Tipo culposo

Artículo 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres

artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o
negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare
enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis

meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte67

[67] Art. 203, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

IV. Suministro infiel doloso de sustancias medicinales.

 Artículo 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres
años el que, estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o
convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no
pueden ser comercializados sin ese requisito.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N.° 23.737, B.O.

11/10/1989)68.

 El tipo es un delito especializado por el sujeto activo.

Solo puede ser una persona legalmente autorizada para vender la sustancia
medicinal de que se trata.

El vendedor incurre en el delito si le entrega al adquirente una sustancia

medicinal legítima y no peligrosa para la salud, sin atenerse a la calidad o
cantidad establecida en la respectiva receta médica o declarada en la
cubierta del producto, o la convenida entre el autor y el adquirente.

Si el producto suministrado es de menor valor que el que debía ser

entregado, el expendio puede concurrir idealmente con el delito previsto y

penado por el artículo 173 inciso 1.°, esto es la defraudación69.

Este delito:

-exige dolo;

-es formal y de peligro abstracto;

-se consuma con el suministro;

-es de competencia federal, excepto en las provincias y Ciudad Autónoma de

Buenos Aires que por adhesión asumieran esa competencia.

[68] Art. 204, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[69] Art. 173, inc. 1, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Suministro indebido doloso de sustancias medicinales.

Artículo 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que, estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
 correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o
convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no
pueden ser comercializados sin ese requisito.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N.° 23.737, B.O.

11/10/1989)70.

 La acción punible consiste en entregar la sustancia medicinal sin la previa

presentación, por parte del adquirente de la receta de los productos que
solicitó, exigida por las reglamentaciones vigentes como condición ineludible
para su comercialización u omitiendo el posterior archivo de esa receta.

La receta debe existir en el momento del acto de expendio. La otorgada a

posteriori no excluye el tipo delictivo, ni lo justifica.

La omisión del archivo de la receta importa no hacer lo que legalmente

estaba obligado. Su consumación no demanda un daño efectivo para la
salud de alguna persona, sino únicamente el peligro abstracto de producción
de ese daño.

Este delito:

-exige dolo;

-es formal y de peligro abstracto;

-se consuma con el suministro;

-es de competencia federal, excepto en las provincias y Ciudad Autónoma de

Buenos Aires que por adhesión asumieran esa competencia.

[70] Art. 204, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

V. Suministro indebido negligente.

Artículo 204 bis.- “Cuando el delito previsto en el artículo anterior se
cometiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil

pesos”71.

[71] Art. 204 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

VI. Incumplimiento del expendedor de los deberes a su cargo que posibilite

por negligencia la comisión de los delitos previstos en el artículo 204 del
Código Penal.

Artículo 204 ter.- Será reprimido con multa de dos mil quinientos a
treinta mil pesos el que teniendo a su cargo la dirección,
administración, control o vigilancia de un establecimiento
destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los
 deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los

hechos previstos en el artículo 20472.

(Artículo incorporado por Ley N°23.737 B.O.11/10/1989).

  (Nota: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O.

29/12/1993).

 Este delito:

-es de omisión simple;

-el obrar del autor es culposo, por negligencia;

-es de competencia federal, excepto en las provincias y Ciudad Autónoma de

Buenos Aires que por adhesión asumieran esa competencia.

[72] Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

VII. Venta de sustancias medicinales sin autorización.

Artículo 204 quater. – “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años
el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta
médica para su comercialización.

(Artículo incorporado por Ley   23737 B.O.11/10/1989)”73.

 A diferencia del artículo 204 del Código Penal, la acción típica de este delito
consiste en vender sustancias medicinales que solo pueden ser vendidas
bajo receta médica y no en suministrarlas a cualquier título. Además, debe
hacerlo sin la autorización prevista por las leyes que regulan el ejercicio de la
farmacia.

Este delito:

-     es imputable a título de dolo, el que comprende el conocimiento de la

calidad de la sustancia y de que para la venta de esta debe contar con una
autorización de la que carece, y la voluntad del venderla.

-    el error excluye al dolo;

-    se consuma con la venta;

-    admite tentativa;

-    es de competencia federal, salvo en los casos dispuestos por las Leyes

2373774 y 2605275, referidas en los delitos del artículo 204 del Código Penal.

[73] Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[74] Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[75] Ley 26.052. (2005). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

El delito de contagio venéreo (Ley 12331)

Artículo 18 de la Ley 12331: “Será reprimido con la pena establecida en el

artículo 202 del Código Penal, quien, sabiéndose afectado de una

enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona”76.

 La figura exige que el autor, ya sea varón o mujer, contagie a otra persona,
directa o indirectamente, la enfermedad de transmisión sexual que padece.

Este delito:

-    exige dolo. Solo resulta punible quien actúa a sabiendas de su afección;

-    no cabe la imputación culposa;

-    admite tentativa;

-    se consuma en el momento de producirse el contagio.

[76] Art. 18, Ley 12331. (1936). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

Estupefacientes. Concepto de estupefaciente. Estructura de

los tipos penales: noción. Tenencia de estupefaciente para
consumo personal: estructura típica. Reparos constitucionales

I. Bien protegido por la ley vigente.

 El bien jurídicamente protegido es la salud pública a la que los
delitos relacionados con los estupefacientes ponen en peligro
abstracto, el cual ya es una lesión considerada con relación a la
seguridad de las personas en general, la que resulta
efectivamente disminuida por la sola posibilidad de daños (Laje
Anaya, 1992, p. 31). 

 No obstante lo anteriormente expuesto, hay que destacar que, a partir de la

Convención de Viena de 198877, la que tiene rango constitucional (artículo 75

inciso 22 de la CN78), el delito de tráfico ilícito de estupefacientes puede ser

considerado pluriofensivo, por afectar, además de la salud pública, las bases
económicas, culturales y políticas de la sociedad y la misma seguridad y
soberanía estatal.

[77] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

(1988). Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

[78] Art. 75, inc. 22, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

II. Concepto de estupefaciente. Sustancias consideradas estupefacientes

por ley.
Artículo 77 del Código Penal: 
 Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente
las siguientes reglas: …

… El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes,

psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir
dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que
se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional. …

(Párrafo sustituido por art. 40 de la Ley N.° 23.737

B.O.11/10/1989)79.

  Si bien el ordenamiento citado no desconoce las diferencias entre

psicotrópicos y estupefacientes, solo hace referencia a que tanto ellos como
todas las sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica
que se incluyan en las listas que elabore y actualice periódicamente el Poder
Ejecutivo Nacional, son estupefacientes a los fines penales.

Nos encontramos ante una norma penal en blanco, porque la tipificación de

la conducta relacionada con estas sustancias ilícitas dependerá de su
inclusión en la lista respectiva.

  [79] Art. 77, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de [Link]
III. Tipos penales.

a. Producción y tráfico delictivo de estupefacientes.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para

producir estupefacientes, o materias primas, o elementos
destinados a su producción o fabricación;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su

producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o
transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir

estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las
distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;
 e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros 
estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se
aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres
mil a ciento veinte mil australes.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren

ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder
público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a

quince años80.

 [80] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

b. Siembra o cultivo de plantas. Guarda de semillas, materias primas o

elementos destinados a la producción o fabricación.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para

producir estupefacientes, o materias primas, o elementos

destinados a su producción o fabricación; …81

Acciones típicas:

sembrar plantas para producir estupefacientes;

cultivar esas plantas;

guardar semillas utilizables para producir estupefacientes o materias primas aptas para ello, o
elementos destinados a su producción o fabricación.

 Las tres hipótesis previstas:

-    son imputables a título de dolo;

-    admiten tentativa.

El delito de cultivo y el de guarda son delitos permanentes. El delito de

siembra es instantáneo y de efectos permanentes.

Conforme el agregado que la Ley 2442482 hizo a este inciso, cuando por la
escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surja
inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para
consumo personal, la pena se reducirá, siendo esta de un mes a dos años de
prisión y será aplicable la suspensión de la pena a prueba prevista en el

artículo 1783 y la suspensión del juicio a prueba o sustitución de la pena por

una medida de seguridad, contemplada en el artículo 18 de la Ley 2373784.

[81] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[82] Ley 24424. Estupefacientes. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
[83] Art.17, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[84] Art.18, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

c. Producción, fabricación, extracción o preparación de estupefacientes.

Artículo 5: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y
multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con
destino ilegítimo: …

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes”85.

Conforme lo establecido en la Convención de Viena de 196186, debe

entenderse por:

“producción” → la separación del opio, de las hojas de coca, de la

marihuana y de la resina de ésta de las plantas de que se obtienen;

“fábrica” → el que obtiene estupefacientes por cualquier procedimiento

distinto a la producción;

“extraer” → este verbo significa, con relación a algunos estupefacientes,

producir, y con respecto a otros, fabricar.

 Este delito:

-    exige dolo, incluso eventual;

-    admite tentativa;
-    es permanente;

-    el tipo solo se refiere a los estupefacientes, por tanto, si la producción y

fabricación es de materia prima, es atípico.

 Comercio de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas.

Desde fecha no determinada con exactitud, pero anterior al día

20 de marzo de 2009, la Sra. X Acevedo se habría dedicado a
comercializar estupefacientes, más precisamente picadura de
marihuana y clorhidrato de cocaína. Para ello, se habría valido
del domicilio sito en calle Morón N.° 2929 (intersección en
Chascomús), de B.° José Hernández de esta ciudad, lugar
donde residiría la nombrada.     En ese marco, el día 11 de marzo
de 2009, siendo las 20:05 h aproximadamente, Lucas Alfredo
Balducci, se habría trasladado en bicicleta, acompañado por el
Sr. Ezequiel Esteban Díaz, hasta el domicilio de Benavides con la
finalidad de adquirir picadura de marihuana. En la oportunidad
Balducci habría sido atendido por X Acevedo, a quien le solicitó
picadura de marihuana, por lo que el mismo le habría entregado,
a un precio no determinado hasta el momento, un gramo (1 g)
de una sustancia compatible con la picadura de marihuana,
dispuesta en un envoltorio de nylon.         Dichas circunstancias
fueron advertidas por el Oficial Ayte de Policía Fernando Damián
Córdoba, quien se encontraba en las inmediaciones de la
 vivienda aludida, por lo que procedió a dar aviso, vía radial, al
Agente Gastón Alejandro López, quien, siendo las 20:10 h,
aproximadamente, interceptó a Balducci, en la intersección de
las calles Matanza y Trenque Lauquen de B.° José Hernández
de esta ciudad, secuestrándole, desde el bolsillo lateral derecho
del pantalón que vestía, el elemento descripto supra que el
nombrado habría tenido en su poder presumiblemente para su

consumo personal87.

En relación con el fragmento del fallo anterior, veamos el siguiente artículo.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo: …

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su

producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o
transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir

estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las

distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte88.

 En esta figura, la acción descripta es la de comerciar, esto es, ejercer una
actividad lucrativa de intermediación, de venta o de compra.
El sujeto activo debe poseer la calidad de comerciante, y ejercer la actividad
por cuenta propia, con habitualidad y con fin de lucro.

 Este delito:

-    exige dolo, directo o eventual;

-    es permanente.

Tenencia de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas para

producir estupefacientes, con fines de comercialización.

Hecho nominado quinto: En el marco descripto en el hecho

denominado primero, el día 20 de marzo de 2009, siendo las
20:20 h aproximadamente, en la vivienda sita en calle Morón N.°
2929 (intersección con Chascomús), de B.° José Hernández de
esta ciudad, lugar donde residiría X Acevedo, la nombrada habría
tenido en su poder con fines de comercialización:

1- Entre las prendas que vestía la nombrada, dos (2) cigarrillos

de armado artesanal conteniendo en su interior picadura de
marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g) cada uno de
ellos.
2- Entre los colchones ubicados en una de las habitaciones de la
vivienda, veintidós (22) cigarrillos de armado artesanal
conteniendo en su interior una sustancia compatible con la
picadura de marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g)
cada uno de ellos.

3- En una de las habitaciones de la vivienda, veintidós gramos

(22 g) de clorhidrato de cocaína, sustancia que habría sido
arrojada por la nombrada al percatarse del procedimiento
policial.

4- En el interior de un frasco de plástico que se encontraba en el

marco de la ventana de la habitación descripta supra, nueve (9)
envoltorios de nylon conteniendo en su interior clorhidrato de
cocaína en un peso aproximado a los dos gramos (2g) cada uno
de ellos.

5- En el interior de la heladera que se encontraba en la

habitación descripta supra, treinta y un (31) cigarrillos de
confección artesanal conteniendo en su interior picadura de
marihuana en un peso aproximado al gramo (1 g) cada uno de
ellos.

6- En la mesa ubicada en el comedor de la vivienda, once (11)

envoltorios de nylon conteniendo en su interior clorhidrato de
cocaína en un peso aproximado a los dos gramos (2 g) cada uno
de ellos.

7- Asimismo, la nombrada habría tenido en su poder, en una

repisa ubicada en la habitación aludida supra, un rallador con
restos de una sustancia compatible con el clorhidrato de
cocaína, una balanza color negro con la inscripción EC 301 5
kg/ig, en la cocina comedor de la vivienda aludida, en el interior
de un envoltorio de nylon, dos cajas de papel para armar
cigarrillo, marca Ombu, elementos destinados a fraccionar el
material estupefaciente y prepararlo para su venta.

Dichas circunstancias fueron advertidas por el Oficial Ayte. de

Policía Fernando Damián Córdoba, quien, munido de la
correspondiente orden judicial de allanamiento emanada por el
Juzgado Federal N° 1, procedió al registro del inmueble y
posterior secuestro de elementos descriptos supra, todo ello en
presencia de los testigos el Sr. Manuel Alberto Crespo y Patricia

Elvira Brunz89.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo: …

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su

producción o fabricación o los tenga con fines de
 comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o
transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir

estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las

distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte90

Esta figura requiere no solo tener la mercadería, sino que debe hacerlo con el
fin específico de la comercialización.

Sujeto activo → puede ser una persona que revista la calidad de

comerciante, o que, si bien no la tenga, pretenda realizar de modo accidental
un acto de comercio.

 Este delito:

-    es doloso, exige tener conocimiento de la tenencia de la mercadería y de

su calidad, con la voluntad de tenerla para su comercialización;

-    es permanente.

[85] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[86] Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. (1961). Naciones Unidas. Recuperado de

[Link]

[87] Fallo sobre comercio de estupefacientes. Año 2009.

[88] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

[89] Fallo sobre comercio de estupefacientes. Año 2009.

[90] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

a. Distribución, dación en pago, almacenaje o transporte de

estupefacientes, materias primas, plantas o semillas.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo: …

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su

producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o
transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir

estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las

distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte91.

 Las acciones punibles son las siguientes.

 Distribuir → consiste en repartir entre una pluralidad de personas, a
título oneroso o gratuito, la mercadería señalada.

Este delito:

-    exige dolo, incluso eventual;- requiere cierta permanencia.

Dación en pago → significa entregar esa mercadería en lugar de dinero

para satisfacer una obligación pendiente de pago.
Esta figura:

-exige dolo;

-es instantánea;

-admite tentativa;

-se consuma cuando los bienes que se dan por ese concepto son recibidos
por el acreedor.

Almacenar → es acopiar las mercaderías que refiere el artículo,

guardarlas en cantidad superior a la necesaria para su distribución, ya
que no almacena el que la tenga para distribuirla, tampoco el que tiene
poca cantidad, presumiendo en este último caso que se la tiene para
consumo personal.
Este delito:

-    es permanente;
-    es doloso.

Transportar → consiste en trasladar esas mercaderías de un lugar a otro,

valiéndose o no de un medio de transporte. El tipo no comprende el
transporte de elementos destinados a la producción o fabricación de
estupefacientes.
Este delito:

-    exige dolo, bastando el dolo eventual;

-    es permanente;

-    se consuma cuando la mercadería llega al lugar fijado para su entrega.

[91] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

b. Entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes a título

oneroso o gratuito.

Artículo 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a

quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
sin autorización o con destino ilegítimo: …

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefaciente a

título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o
 prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil

australes92.

 Las acciones punibles son las siguientes.

Entregar → consistente en el acto de poner el estupefaciente en manos

o disposición de un tercero a un título distinto al de la venta.
Este delito:

-    exige dolo;

-    admite tentativa;

-    se consuma en el acto de entrega.

Suministrar → es una forma de entregar, equiparada a la acción de

proveer.
Este delito:

-    exige dolo, incluso eventual;

-    admite tentativa;

-    la entrega y simultánea recepción determina su consumación.

Aplicación → implica hacer ingresar el estupefaciente en el cuerpo de

otra persona, con el consentimiento de esta.
Este delito:

-    exige dolo, incluso eventual;

-    se consuma con la incorporación de la sustancia en el cuerpo de quien la

recibe.

Facilitar → importa hacer más fácil o posible la obtención de

estupefacientes.
Este delito:

-exige dolo;

-es instantáneo;

-admite tentativa;

- se consuma con la acción de facilitar y no cuando el tercero adquiere la

tenencia

[92] Art. 5, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

c. Introducción en el territorio nacional de estupefacientes o materias

primas destinadas a su fabricación o producción con alteración posterior de
su destino o uso.
 Artículo 6º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a
quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que
introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier
etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su
fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación
correcta ante la Aduana y posteriormente alterara
ilegítimamente su destino de uso.

En estos supuestos la pena será de tres a doce años de

reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su
cantidad, que los mismos no serán destinados a
comercialización dentro o fuera del territorio nacional.

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una

actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o
habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación

especial de tres a doce años93.

 Se trata de un delito especial en razón de la calidad del sujeto activo, el cual
debe ser un importador.

Si la persona que introduce los estupefacientes no tiene esa calidad, no

incurrirá en este delito, sino en el delito de contrabando calificado.

Este delito:
-    exige dolo. El autor debe efectuar la alteración con conciencia y voluntad;

-    se consuma en el momento en el que se altera ilegítimamente el destino o

uso.

 [93] Art. 6, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

d. Organización o financiación de actividades ilícitas referidas a

estupefacientes.

Artículo 7º — Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a

veinte años y multa de treinta mil a novecientos mil australes, el
que organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a

que se refieren los artículos 5º y 6º de esta ley94.

  Se trata de la represión de partícipes principales en los hechos de

producción y tráfico de estupefacientes.

[94] Art. 7, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

e. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas a las autorizadas.

 Artículo 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a
quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e
inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando
autorizado para la producción, fabricación, extracción,
preparación, importación, exportación, distribución o venta de
estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las
autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales,
sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias
estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere
estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a

las recetadas95.

Estamos ante un delito especial en razón de la calidad del sujeto activo. Este
solo puede ser el que goza de una autorización otorgada por la autoridad
sanitaria   nacional.

[95] Art. 8, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

f. Preparación  o empleo    de compuestos     que    oculten    o    disimulen    

sustancias estupefacientes.

Artículo 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e
 inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando
autorizado para la producción, fabricación, extracción,
preparación, importación, exportación, distribución o venta de
estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las
autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales,
sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias
estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere
estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a

las recetadas96.

 Sujeto activo → la persona autorizada para fabricar.

Acción punible → la de preparar o emplear compuestos ocultando o

simulando compuesto.

Este delito:

-exige dolo;

-es instantáneo;

-es de efectos permanentes.

-se consuma en el momento en que se elaboró el preparado que se quiere

ocultar o disimular o se lo ha empleado.

[96] Art. 8, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
g. Aplicación, entrega o venta ilegítima de estupefacientes por quien cuenta
con autorización.

Artículo 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e
inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando
autorizado para la producción, fabricación, extracción,
preparación, importación, exportación, distribución o venta de
estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las
autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales,
sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias
estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere
estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a

las recetadas97.

Este delito:

-    es imputable a título de dolo;

-    es formal, por cuanto no requiere que alguna persona sufra un daño en su salud, sino, únicamente el
peligro que ese daño se produzca;

-    se consuma en el momento en que se aplica, entrega o vende el estupefaciente sin cumplir con el deber
legal de exigir la receta médica.
[97] Art. 8, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

h. Prescripción, suministro o entrega indebida de estupefacientes por parte

del médico u otro profesional autorizado.

Artículo 9º — Será reprimido con prisión de dos a seis años y

multa de tres mil a cincuenta mil australes e inhabilitación
especial de uno a cinco años, el médico u otro profesional
autorizado para recetar, que prescribiera, suministrare o
entregare estupefacientes fuera de los casos que indica la
terapéutica o en dosis mayores de las necesarias. Si lo hiciera
con destino ilegítimo la pena de reclusión o prisión será de

cuatro a quince años98.

Estamos ante un delito especializado por el sujeto activo, ya que solo puede
ser cometido por profesionales autorizados para recetar.

[98] Art. 9, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
i. Facilitación de lugar o elementos.

Artículo 10. — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

doce años y multa de tres mil a cincuenta mil australes el que
facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos,
para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los
artículos anteriores. La misma pena se aplicará al que facilitare
un lugar para que concurran personas con el objeto de usar
estupefacientes.

En caso que el lugar fuera un local de comercio se aplicará la

accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el
tiempo de la condena, la que se elevará al doble del tiempo de la
misma si se tratare de un negocio de diversión.
 Durante la sustanciación del sumario criminal el juez
competente podrá decretar preventivamente la clausura del

local99.

 Este delito:

-    exige dolo. Este supone la intención directa de que el lugar sea utilizado
por concurrentes con los fines expresados por la ley.

 Agravantes.

Artículo 11. — Las penas previstas en los artículos precedentes

serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del
mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de
la especie de pena de que se trate:

a- Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres

embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o
sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de
estos;

b- Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia,

intimidación o engaño;
 c- Si en los hechos intervinieren tres o más personas
organizadas para cometerlos;

d- Si los hechos se cometieren por un funcionario público

encargado de la prevención o persecución de los delitos aquí
previstos o por un funcionario público encargado de la guarda de
presos y en perjuicio de estos;

e- Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el

interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial,
lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en
sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o
en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para
realizar actividades educativas, deportivas o sociales;

f- Si los hechos se cometieren por un docente, educador o

empleado de establecimientos educacionales en general,

abusando de sus funciones específicas100.

[99] Art. 10, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]     

[100] Art. 11, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

j. Preconización o difusión pública del uso de estupefacientes; inducción a

su uso y consumo.
 Artículo 12. — Será reprimido con prisión de dos a seis años y
multa de seiscientos a doce mil australes:

a- El que preconizare o difundiere públicamente el uso de

estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos;

b- El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia

al público101.

 Este delito en todas sus modalidades:

-    exige dolo;

-    es instantáneo;

-    se consuma al comenzarse la ingesta con las modalidades exigidas por la

ley, las que estimulan a terceros a ser también consumidores de
estupefacientes.

 [101] Art. 12, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

k. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito.

 Artículo 13. — Si se usaren estupefacientes para facilitar o
ejecutar otro delito, la pena prevista para el mismo se
incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, no pudiendo
exceder del máximo legal de la especie de pena de que se

trate102.

[102] Art. 13, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

l. Tenencia ilegal de estupefacientes.

Artículo 14. — Será reprimido con prisión de uno a seis años y

multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su
poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su

escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere

inequívocamente que la tenencia es para uso personal103.

 Este artículo reprime la tenencia ilegítima de estupefacientes, aun cuando

fuera para consumo personal. Sin embargo, cuando por la escasa cantidad y
demás circunstancias, surgiere unívocamente que la razón exclusiva de esa
tenencia es para un uso personal, en vez de la pena prevista en el primer
párrafo, se le aplicara al autor la pena de un mes a dos años de prisión.

Lo que castiga la presente figura es la tenencia de la sustancia, no así el uso

efectivo.

[103] Art. 14, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

m. Ingreso ilegal de precursores o productos químicos aptos para la

elaboración o fabricación de estupefacientes.

Artículo 24. — El que sin autorización o violando el control de la

autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por
ley, precursores o productos químicos aptos para la elaboración
o fabricación de estupefacientes, será reprimido con multa de
tres mil a seiscientos mil australes, inhabilitación especial de
uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción, sin
perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder.

Los precursores, y productos químicos serán determinados en

listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo nacional debe elaborar

a ese fin y actualizar periódicamente104.

 Los precursores → son materias sin las cuales los estupefacientes no se
pueden elaborar. Al igual que los productos químicos, son determinados en
listas que el Poder Ejecutivo Nacional, por decreto, debe elaborar y actualizar
periódicamente.

Esta circunstancia convierte a la norma citada en una ley penal en blanco.

Acciones punibles:

ingresar sin autorización en la zona de frontera, los productos, insumos o

agentes químicos aptos para la elaboración de estupefacientes;
ingresar la misma materia y en el mismo lugar con autorización, pero
violando el control de la autoridad sanitaria, no sometiéndose a ella o no
observando las debidas condiciones legales.
 

Estos delitos:

-    son formales y dolosos;

-    solo el error sobre la calidad del producto excluye la culpabilidad.

 [104] Art. 24, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

n. Lavado de dinero proveniente de la comisión de delitos previstos en la

Ley de Estupefacientes.
Artículo 25. — Será reprimido con prisión de dos a diez años y
multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber
tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos
previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta,
pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o
bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico
obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo
hubiera sospechado.

Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare,

ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o
beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.

A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el

hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se
haya producido en el territorio extranjero.

El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las

ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos
descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado
podrá probar su legítimo origen en cuyo caso el tribunal
ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se
encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto
ordenará su indemnización. En caso contrario el tribunal
 dispondrá de las ganancias o bienes en la forma prescripta en el

artículo 39105.

 Son dos las acciones punibles.

La de formar parte en las operaciones o transacciones de contenido

económico que la ley enumera utilizando las ganancias, cosas o bienes
provenientes de delitos contemplados en la ley de estupefacientes,
después de su consumación, para disimular su origen.
Este delito:

-exige dolo;

-es de peligro concreto;

-se consuma al tomar intervención en las mencionadas operaciones, aunque

no se logre disimular mediante ellas las ganancias provenientes del
narcotráfico.

La de encubrir a los narcotraficantes mediante la receptación de aquellas

ganancias, cosas o bienes.
Este delito:

-    exige dolo;

-    se consuma en el momento en el que se opera esa reaceptación.

[105] Art. 25, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]
o. Impartir instrucciones públicamente.

Artículo 28. — El que públicamente imparta instrucciones acerca

de la producción, fabricación, elaboración o uso de
estupefacientes, será reprimido con prisión de dos a ocho años.

En la misma pena incurrirá quien por medios masivos de

comunicación social explique en detalle el modo de emplear
como estupefaciente cualquier elemento de uso o venta

libre106.

 Conducta punible:

es la de enseñar públicamente el procedimiento, método o técnica para

producir, fabricar o emplear estupefacientes;

y es la de explicar en detalle como emplear cualquier sustancia de uso o

venta libre como si fuera estupefaciente, logrando efectos análogos a los
de este.

 Ambos delitos:

-    exigen dolo;
-    son formales.

[106] Art. 28, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]

p. Falsificación de recetas médicas

Artículo 29. — Será reprimido con prisión de seis meses a tres

años el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las
imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin
autorización del profesional responsable de la matrícula; quien
las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien las aceptare
teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o
irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicará la
accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble

de tiempo de la condena107.

[107] Art. 29, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]  

q. Empleo de sustancias o métodos prohibidos o de estupefacientes en

competencias deportivas.
 Artículo 37. — Reemplácense los artículos 25 y 26 de la Ley
20.655 por los siguientes:

Artículo 25: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si

no resultare un delito más severamente penado, el que
suministrare a un participante en una competencia deportiva,
con su consentimiento o sin él, sustancias estimulantes o
depresivas tendientes a aumentar o disminuir anormalmente su
rendimiento.

La misma pena tendrá el participante en una competencia

deportiva que usare algunas de estas sustancias o consintiere
su aplicación por un tercero con el propósito indicado en el
párrafo anterior.

Artículo 26: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si

no resultare un delito más severamente penado, el que
suministre sustancias estimulantes o depresivas a animales que
intervengan en competencias con la finalidad de aumentar o
disminuir anormalmente su rendimiento.

La misma pena se aplicará a quienes dieren su consentimiento

para ello o utilizaren los animales para una competencia con

conocimientos de esa circunstancia108.

[108] Art. 37, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]  
Destrucción de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a
su elaboración. Decomiso de los bienes e instrumentos del delito e
incautación del beneficio obtenido.

Artículo 30. — El juez dispondrá la destrucción, por la autoridad

sanitaria nacional, de los estupefacientes en infracción o
elementos destinados a su elaboración a no ser que
pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que puedan
ser aprovechados por la misma autoridad, dejando expresa
constancia del uso a atribuirles. Las especies vegetales de
Papaver somniferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis
sativa L., se destruirán por incineración.

En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia

para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando
las muestras necesarias para la sustanciación de la causa o
eventuales nuevas pericias, muestras que serán destruidas
cuando el proceso haya concluido definitivamente. [...]

Además, se procederá al comiso de los bienes e instrumentos

empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a
una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o
elementos objetivos acreditaren que no podría conocer tal
 empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del

beneficio económico obtenido por el delito109.

[109] Art. 30, Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de [Link]  

Ejercicio ilegal del arte de curar. Tipos penales. Concepto de habitualidad.

Sanción especial funcionarios o profesionales.

Artículo 208. - Será reprimido con prisión de quince días a un

año:

1º El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de

curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente
medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a título gratuito;

2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de

curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a
término fijo o por medios secretos o infalibles;

3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de

curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o
 autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso

1º de este artículo110.

Este artículo castiga tres formas distintas de ejercer ilegalmente la medicina,

las cuales ponen en peligro la salud pública por el daño que pueden acarrear
al bienestar físico de las personas en general, en razón de los perjuicios que
pueden sufrir los pacientes al ser atendidos médicamente por sujetos
idóneos y desviados así de la asistencia competente.

El bien jurídico protegido por esta figura es la salud pública, sin que sea
necesario, para la configuración de sus distintos tipos, que efectivamente se
haya producido un resultado concreto de perjuicio personal a alguien, más
allá del peligro cierto corrido al desviarse el diagnóstico o tratamiento de una
presunta enfermedad a manos de quien carece de las calidades legales
necesarias.

 Curanderismo

Incurre en curanderismo: 

… el que sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de

curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente
medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
 medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las

personas, aun a título gratuito111.

 Realiza la conducta típica el que, sin título o autorización, de manera onerosa

o gratuita, pública o privada, ordena, suministra, emplea o utiliza
habitualmente un tratamiento médico.

  Título → es la certificación de capacitación profesional otorgado por las

universidades oficiales o privadas.

Autorización → es la facultad otorgada por una autoridad competente para

que una persona sin título que la habilite, ejerza el arte de curar.

Este delito:

-    exige dolo específico, ya que requiere la finalidad de realizar actos de cura;

-    no admite tentativa;

-    se consuma con el acto del autor, sin necesidad de resultado alguno.

[110] Art. 208, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]

[111] Art. 208, inc. 1. Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

I. Charlatanismo.
Inciso 2: “El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por

medios secretos o infalibles”112.

Estamos ante un delito especial, ya que el sujeto activo debe ser alguien
autorizado para el ejercicio del arte de curar.

Delinque al dar la noticia o prometer la curación de enfermedades en lapsos

determinados o por procedimientos sobre cuya forma o sustancias guarda
reserva, o bien por procedimientos que presenta como de éxito seguro.

Este delito:

-    exige dolo;

-    no admite tentativa;

-    se consuma con el acto del autor, sin necesidad de resultado alguno.

  [112] Art. 208, inc. 2, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de [Link]

II. Prestación de nombre.

Inciso 3º: “El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de
curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que
ejerza los actos a que se refiere el inciso 1º de este artículo”113.

La comisión de este delito, requiere que la persona habilitada para curar

consiente que un tercero no habilitado, se instale a su nombre y realice actos
de cura como si fuera él, al amparo de su título o autorización.

Este delito:

-     exige dolo, el autor debe conocer que el beneficiario carece de título o

autorización;

-    no admite tentativa;

-    se consuma con el ejercicio por el tercero del arte de curar a nombre del
prestanombres. El tercero es un partícipe necesario del delito.

  [113] Art. 208, inc. 3, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

Sanción complementaria para los delitos contra la salud pública.

Artículo 207. - En el caso de condenación por un delito previsto

en este capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o
 ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta
fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a

un año114.

[114] Art. 208, inc. 3, Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de [Link]

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Referencias

Bacigalupo, E. (1982). La instrumentalización técnico–legislativa de la

protección penal del medioambiente. En Estudios Penales y Criminológicos
(5) pp. 192-213. Recuperado de
[Link]

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. (1988). Naciones Unidas.
Recuperado de [Link]
Convencion-de-las-Naciones-Unidas-contra-el-Trafi[Link]

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. (1961). Naciones

Unidas. Recuperado de
[Link]

Laje Anaya, J. (1992). Narcotráfico y Derecho Penal Argentino – Ley 23.737.

Córdoba, Argentina: Marcos Lerner Editora Córdoba.

La Voz. (2019). Habló el hombre que fue detenido por iniciar uno de los
incendios en Traslasierra. Recuperado de
[Link]
iniciar-uno-de-incendios-en-traslasierra

Ley 11179. Código Penal de la Nación Argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
19999/16546/[Link]#21

Ley 12331. (1936). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

[Link]
194999/194957/[Link]#:~:text=%E2%80%94%20Queda%20prohibido%2
0en%20toda%20la,Art.&text=%E2%80%94%20Los%20que%20sostengan%2C
%20administren%20o,de%20mil%20pesos%20moneda%20nacional.

Ley 20655. Ley del Deporte. (1974). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperada de [Link]
29999/27274/[Link]

Ley 22421. Conservación de la Fauna. (1981). Poder Ejecutivo de la Nación.

Recuperado de [Link]
39999/38116/[Link]

Ley 22990. Ley de Sangre. (1983). Poder Ejecutivo  Nacional. Recuperado de

[Link]
49999/49103/[Link]
Ley 23737. (1989). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
4999/138/[Link]

Ley 24051. Residuos Peligrosos. (1991). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado [Link]
4999/450/[Link]

Ley 24192. Espectáculos Deportivos. (1993). Congreso de la Nación

Argentina. Recuperada de
[Link]
4999/590/[Link] 

Ley 24424. Estupefacientes. (1994). Congreso de la Nación Argentina.

Recuperado de [Link]
4999/800/[Link]

Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
4999/804/[Link]

Ley 25612. Gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades

de servicios. (2002). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
[Link]
79999/76349/[Link]
Ley 25886. Armas y Explosivos. (1999). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de [Link]
59999/57552/[Link]

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Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

Delitos contra la administración pública

–
El objeto protegido en este título es el ejercicio de las funciones legislativas,
ejecutivas y/ o judiciales, ya sean nacionales, provinciales o municipales,
frente al comportamiento de sus titulares o terceros, destinatarios o no del
acto funcional.

Delitos contra la fe pública

–
Los delitos contra la fe pública implican una falsedad respecto de ciertos
valores, signos, documentos, actos o instrumentos que por su función pública
deben gozar de la confianza general respecto de su autenticidad o veracidad.

Delitos contra el orden público

–
Los delitos contra el orden público son delitos de alarma colectiva. En este
título, se amalgaman infracciones que podrían ser actos preparatorios o
figuras accesorias con respecto a la comisión de otros hechos El bien jurídico
protegido es el orden público, una de las expresiones más usadas en
derecho.

Delitos contra la seguridad pública

–
Los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una
situación de peligro respecto de otros bienes jurídicos, cuya integridad debe
velar el Estado. Los delitos pueden ser tanto de peligro concreto como de
peligro abstracto.

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Habló el hombre que fue detenido por iniciar uno de los
incendios en Traslasierra
Estaba haciendo un asado en su casa y las llamas se descontrolaron. Su versión indica que había
tomado todos los recaudos necesarios para evitar un incendio.

Jueves 03 de octubre de 2019 - 11:25

Víctor López es taxista en Córdoba, y el fin de semana había

organizado un asado con matrimonios amigos en su casa de
Traslasierra, entre Taninga y Las Palmas.

El domingo, la jornada comenzó con normalidad. Víctor

comenzó a hacer el fuego en el asador de su quincho,
tomando todos los recaudos para evitar que alguna chispa
terminara en los pastizales y generara un desastre. Pero el
intenso viento que había ese día impidió que sus medidas
fueran suficientes.

En el décimo día de combate, queda sólo un

incendio activo en Córdoba
Según le contó a El Doce, Víctor estaba junto a los demás
hombres preparando el fuego y sus esposas se habían ido a
comprar las verduras para hacer una ensalada. Cuando las
mujeres regresaban, se fueron acercando a los bocinazos para
advertir que se estaban incendiando los pastizales que
rodeaban la casa.

Inmediatamente, llamaron a los bomberos e intentaron apagar

las llamas como podían. Pero todo se descontroló y el fuego
se esparció más de lo que imaginaron.

Luego del incendio, la fiscal de Cura Brochero ordenó la

detención de López. El hombre pasó tres días en prisión y fue
liberado bajo fianza. Se quemaron unas 30 hectáreas.

Imputan a ecologista por causar un incendio al

hacer un asado

Una vez en libertad, contó su versión de lo ocurrido. "Había

mucho viento. Cerramos toda la galería y no dejamos espacio
para que corriera el aire", explicó sobre las medidas de
seguridad que tomó.

López destacó que lo que más le sorprendió fue el inmediato

arresto: "Fue una injusticia. Me trataron como a un
delincuente y ni siquiera escucharon mi explicación. No
podés quedar preso por comer un asado".

Participá de la encuesta: ¿Fue exagerada la

sanción?

Analía Gallarato, fiscal que lleva adelante el caso, dijo: "El

dueño de la casa fue imputado por incendio con dolo
eventual". Además, explicó el porqué: "Había muchas
posibilidades de que ocurriera por las condiciones climáticas.
Había una alerta por riesgos de incendio y se trata de una
zona de campo".

El hombre de 56 años, oriundo de Córdoba capital, fue puesto

a disposición de la fiscalía de Villa Cura Brochero. Según los
primeros datos, provocó el primer foco de incendio que hubo
en Salsacate. Desde la fiscalía informaron que el hombre
estaba prendiendo un horno. El otro foco en la zona se podría
haber producido por la caída de un poste eléctrico, según
había explicado la jefa comunal de Las Palmas, Lidia
Pereyra.

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