CAPITULO I

1. INTRODUCCIÓN:

Todo acto o hecho delictivo, tiene su génesis en una idea; ésta, por sí misma no es
punible en virtud del principio “COGITATIONIS POENAN NEMO PATITUR” para llegar a
la consumación del hecho delictivo, es rigurosamente necesario que el autor inicie un
camino que va, desde la idea o propósito de cometerlo – tribulación que se encuentra
en la mente del sujeto – hasta la consumación misma del delito. Ese decurso o camino,
ese conjunto de actos sucesivos para arribar al delito como expresión perfecta de
agresión al orden social se denomina “iter criminis”.

En el tránsito que va desde la idea hasta la consumación, es posible distinguir cuatro

etapas: a) Los actos internos; b) Los actos preparatorios; c) Los actos de ejecución; d)
La consumación del delito.

Lo relevante en esta distinción reside, en que algunos de estos tramos o actos son
punibles, en tanto que otros no lo son. Asimismo, el cumplimiento de la totalidad de
esos pasos, solo sería posible en los delitos cuya acción permite un desarrollo gradual
o progresivo; los que no lo permiten, podrían hacernos afirmar que no admiten la
tentativa.

a) Los actos internos: Constituyen el inicio del “iter criminis” y abarcan la idea
misma de cometer el delito; “el estado deliberativo” interno acerca de la idea y
de la decisión, la elección y selección, en su caso, de los medios y modos de
llevarlo a cabo y todas las demás circunstancias vinculadas al ilícito, que se
mantienen sin embargo en el fuero interno del individuo.

Según los parámetros de la moderna ciencia penal, los actos internos no son punibles,
solo la conducta externa del hombre puede ser amenazada con pena; lo que queda en
el fuero intimo de la persona se sustrae definitivamente a la potestad estatal de aplicar
penas. La cuestión que se denomina, principio de exterioridad penal, se encuentra
reconocida a texto categórico en nuestra Constitución Nacional.

La impunibilidad de tales actos deviene entonces, en primer lugar, porque para que
haya delito, debe haber acción y para que haya acción no bastan los actos internos
(elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también su exteriorización
(elemento físico de la acción). En segundo lugar porque La Ley de los Argentinos, ha
establecido de manera categórica que: “las acciones privadas de los hombres, que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda a ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe” (C.N. Art. 19). Como lo sostiene la doctrina tradicional, en estas condiciones,
el delito permanece en el ámbito de la propia psiquis del autor, por lo que discutir
acerca de su punibilidad resultado algo “incongruente”, mientras no se recurra a la
experiencia totalitaria de aplicar medios violatorios de los atributos de su
personalidad. Sin embargo, cabe reflexionar sobre la hipótesis del ciudadano que llega
a comunicar sus planes, ideas, pensamientos, móviles, propósitos, etc., a un tercero,
cuando ello contiene un germen delictivo en ciernes. Es lo que la doctrina llama,
“publicidad de ideas” en donde la sola comunicación o anoticiamiento constituye ya un
delito (hacer circular ideas en contra o que pongan en crisis nuestro sistema
republicano). Empero todo ello, solo podrá ser reprimido, mediante la consideración
de un delito autónomo, al margen de la etapa interna del “iter criminis”, como
aconteciera, con la tenencia de armas de guerra para los actos preparatorios, por
naturaleza impunes o para los actos de instigación (C.P. 209). En conclusión, lo que
repugna al Derecho Penal, a nuestra doctrina dogmatica Penal, es la sanción o condena
por la “expresión de las ideas”. En todo este tramo y por todo lo expuesto, cuanto más
extensa sea la punición retrospectiva del proceso examinado, mayor, más grave, será
el peligro para la seguridad jurídica del ciudadano, porque penetrando el vallado
“privado de los hombres”, más cerca estaremos de castigar su pensamiento. Esta es la
razón dogmática y diríamos como los mejores expositores clásicos del Derecho Natural
hasta incita en la naturaleza humana de que la concepción de la idea, la decisión y en
principio los actos preparatorios han quedado por obra del legislador, a buen
resguardo de lo que es objeto de punibilidad.

b) Los actos preparatorios: constituyen el primer paso externo del “iter criminis”.
Son la primera exteriorización de la acción humana que si bien no tienden
directamente a ejecutar o consumar el entuerto, tienden a prepararlo. Estos
actos, que al decir de Nuñez, por regla resultan delictivamente impunes, son
actos que en sí mismo no son aptos o idóneos para realizar el delito, pero el
agente debe necesariamente recurrir a ellos como presupuesto practico de su
empresa. “Por consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro
inmediato para el bien que protege la pena respectiva”.

El tramo de mensuración del delito adviene con su preparación. Por ello Soler expresa
que: “antes de ejecutar es posible o a veces necesario, realizar otras acciones no
ejecutivas sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos
con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento ensaya
antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí los
actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen
con la consumación de este solamente una relación remota subjetiva y equivoca”.

Como consecuencia de que tales hechuras, guardan con la consumación delictiva una
relación remota y solo de carácter subjetivo, ya que únicamente seria el autor el
conocedor de la relación causar entre sus preparativos y el delito consumado, la ley no
los considera punibles.
Empero a veces, en salvaguarda de un determinado y jerarquizado bien, el legislador
ha elevado a la categoría de delitos actos que por su naturaleza y esencia, son
preparatorios de otro y otros delitos (C.O. art. 189 bis; 210; 224; 299, etc.). Esta
modalidad legisferante se ha visto alentada por razones fundadas en el remanido
concepto de seguridad y de ello la pugna por ampliar lo que antes constituían raras
excepciones.

c) Los actos de ejecución: los actos de ejecución son aquellos por los cuales el
sujeto “comienza la ejecución del delito que se ha propuesto consumar”. Dice
Núñez, que el elemento material de la tentativa, es el comienzo de ejecución
de un delito determinado (C.P. art. 42). “De esta manera, la tentativa significa
un adelanto de la represión, la cual, en vez de recaer recién sobre el resultado
consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecución de
este”.

La cuestión introduce la necesidad de la primera advertencia relevante en este

estudio: En nuestro sistema penal, no solo castigamos al autor culpable de un delito
consumado, sino también cuando, a pesar de no haber alcanzado este aquel grado, su
obrar, su acción constituyo el “comienzo de ejecución” de su propósito (preferimos
referirnos a eta nota por el momento, pues al tratar las tesis sobre el deslinde de los
actos preparativos de los de ejecución, expondremos nuestras ideas y tomaremos
posición al respecto).

En nuestro sistema dogmático, la tentativa está diseñada sobre un modo de conducta

que importa una actitud dinámica, comienzo de ejecución y sobre tal actitud pensé
una amenaza de pena, por lo que precisar que es lo punible de lo impune, no solo
interesa al principio de reserva penal, sino también y en modo muy especial a la
libertad del hombre. Este deslinde que en el decir de Mezger “ha descorazonado a
muchos penalistas” será materia de nuestra especial preocupación.

d) La consumación del delito: la consumación del delito importa la dañosidad real

del bien protegido por la pena o la situación de un peligro concreto o abstracto
de daño. Dada la naturaleza y extremos del estudio emprendido, solo diremos
al respecto que la consumación delictiva dirige su mirada al disvalor jurídico del
daño a los bienes o del peligro corrido por estos, resultando el tema ajeno al
disvalor jurídico de la simple conducta.
 CAPITULO II

2. CONCEPTO DE TENTATIVA:

(Teoría de la imputación delictiva imperfecta)

El art. 42 del Código Penal, reprime a título de tentativa al que “con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por causas ajenas a
su voluntad”.

Así las cosas, cabe precisar que la tentativa no es un delito diferenciado ni distinto al
que se pretende consumar, sino una extensión de la imputación delictiva perfecta que
este delito representa. El reproche político en el delito consumado, lo constituye el
daño al derecho que se tutela mediante la pena. En la imputación imperfecta, no
obstante la no consumación del pertinente delito, el fundamento reside en el peligro
efectivo de que aquel daño se produzca.

Núñez, al respecto realiza una precisión conceptual, que reputamos decisiva en orden
a sus ideas sobre el “tramo” de lo punible en la tentativa. Dice que “…cuando se habla
aquí de daño del derecho protegido por la ley penal, se hace referencia al derecho a
que mira cada infracción, y que se ofende o daña al consumarse la misma aunque la
consumación no consista en la ofensa real del derecho protegido. Por consiguiente –
continua- la imputación delictiva imperfecta, también se puede fundar en el peligro
efectivo de producir el resultado de peligro abstracto o concreto que consuma la
ofensa del derecho protegido, como sucede por ejemplo, en los delitos formales. Lo
expuesto nos conduce a proclamar que la imputación delictiva imperfecta resulta
pasible de pena, sin que se pueda argüir lo contrario, recurriendo al simplismo que
trasunta el principio que rechaza la imputación de un peligro de peligro.

La tentativa en conclusión, es una imputación delictiva imperfecta que no obstante

reclama un tratamiento jurídico independiente. Es por ello que reafirmamos la
posibilidad de participación criminal en el conato. Las ideas de imperfección con
relación a la tentativa delictiva, han sido expuestas por Carrara, quien la considero
como un delito degradado en su fuerza física y por ello imperfecto en tanto ha
quedado imperfecta la acción (conato propiamente dicho), o bien, aunque la acción
fuere completa, no se consiguió a causa de un impedimento imprevisto, el efecto
perseguido por el agente.

En conclusión, la tentativa tiene autonomía suficiente para no confundirla con

cualquier accidente o circunstancia (atenuante) del delito tipo; pero siempre será, por
su estructura ontológica, una forma degradada de delito y por esto, se la castiga con
menos gravedad que al delito previsto.
Hay autores que se refieren a la tentativa como una forma delictiva accesoria, o sea,
una forma de imputación accesoria y parifican tal circunstancia con la teoría de la
participación criminal. Entendemos que ello importa una imprecisión que reputamos
sistemáticamente inconveniente. En la tentativa, la hipótesis legal de responsabilidad,
resulta de una decisión del Estado, que consulta una determinada política criminal,
empero intentar una justificación dogmatica a lo que llaman forma delictiva accesoria,
resulta una inconsecuencia, pues no es posible precisar lo accesorio, sin un diseño
nítido de lo principal. Y si en la tentativa lo principal apunta a la consumación de un
“delito determinado” será más prolijo hablar de delincuencia imperfecta o incompleta,
que accesoria, en tanto no existe ontológicamente hipótesis a la que se pueda
secundar. En cambio otra es la forma de razonar en la participación criminal. No puede
concebirse a un participe sin que previamente un autor no haya realizado todos los
actos típicos que la figura completa requiere o que la figura incompleta supone. Esto
último como consecuencia de aceptar dogmáticamente la posibilidad de la
participación criminal en la tentativa, pero en tal caso la llamada imputación accesoria
nunca podría acrecentar la dimensión jurídico penal de los principal que, por
naturaleza, ya es imperfecta.
 CAPITULO III

3. ANTECEDENTES DE LA TENTATIVA EN LA LEGISLACIÓN PATRIA:

El proyecto Tejedor, se refiere a la tentativa expresando en su artículo 1 que: “Hay

tentativa, siempre que con la intención de cometer un crimen ejecutando actos
exteriores, que tienen por objeto la consumación o preparación de ese crimen”. A su
vez se distinguen lo que se denomina “tentativa próxima” y “tentativa remota” (que no
es otra cosa que los actos preparatorios).

Con respecto a la primera el artículo 6 reza: “Cuando la tentativa criminal, haya ido
tan cerca de la consumación del crimen, que el culpable haya llegado al acto que debía
realizar inmediata y directamente el crimen, hay tentativa próxima y la pena será
proporcionada a la del crimen consumado del modo siguiente: 1º Si el crimen
consumado tenia pena de muerte, los tribunales pronunciaran la de presidio o
penitenciaria por tiempo indeterminado.

2º Si el crimen consumado debía castigarse con presidio o penitenciaria por tiempo

indeterminado o por quince años al menos, la tentativa será castigada con cinco a diez
años de presidio o penitenciaria.

3º En los demás casos de penas privativas de la libertad por cierto tiempo, el mínimum
de la pena señalada contra el crimen consumado, se disminuirá en la cuarta parte o la
mitad, sin que pueda nunca pasar de ese límite”.

La “tentativa remota” y su penalidad, se disciplina en el artículo 8, pero en realidad la

materia regulada, resulta ser la de los actos preparatorios que el Proyecto declara
punibles. Por último, cabe señalar que el art. 9, trata la “tentativa calificada”, que es
aquella que en si misma constituye un crimen completo.

El Proyecto Villegas, Ugarriza y García. Se ocupa de la tentativa en el Título II. Expresa

el artículo 11: “Hay tentativa cuando se da principio a la ejecución del delito, por actos
directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

El Código de 1886 en el Titulo I, legislaba sobre la voluntad criminal, los delitos

consumados y los delitos frustrados. En el Título II, trataba la tentativa la que definía
de la siguiente manera: “Hay tentativa, cuando la resolución de cometer un delito ha
sido manifestada por actos exteriores que tengan relación directa con el delito”. Esta
definición fue objeto de una prolija crítica de Moyano Gacitúa, expresando: “La noción
de la tentativa es esta: ejecución de una fracción de delito o como otros dicen,
“principio de ejecución de un delito”: pero esto que es exacto como noción científica
no sirve como definición, porque es vago y no encierra todos los términos de la cosa
definida, ni todos los puntos de vista en que puede ser observada”.
El Proyecto de 1891 al definir la tentativa no alude al “comienzo de ejecución”, pero
contiene la exigencia de una manifestación de “actos exteriores que tengan relación
directa e inequívoca con el delito”. Aparece en el texto el ingrediente Carrariano de la
“univocitá”. Sin embargo seguirán teniendo vigencia al respecto las críticas que
Moyano Gacitúa le formulara al Código de 1886.

El Proyecto de 1906, conserva en lo sustancial la línea del de 1891, pero altera el texto
del artículo compositor del conato prescindiendo de la naturaleza inequívoca de los
actos que han de constituir tentativa. Dice en su artículo 44: “Hay tentativa cuando la
resolución de cometer un delito ha sido manifestada por actos exteriores que tengan
relación directa con el mismo”. Tal amplitud del texto indudablemente habría de
conspirar contra la zona de protección que resguarda el principio de reserva penal,
castigando los actos meramente preparatorios.

El Proyecto de la Comisión especial de Diputados, al referirse a la tentativa definió el

artículo 42 de la siguiente manera: “El que comienza la ejecución de un delito
premeditado de antemano pero no lo consuma, por circunstancia ajenas a su voluntad,
sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

El Proyecto, suprime o al menos intenta suprimir una definición de la tentativa y ello

como consecuencia de las agudas observaciones que en toda esta temática, formulara
Julio Herrera. La Exposición de motivo expresaba: “En su Reforma Penal, el Dr. Julio
Herrera verifica una crítica sensata al proyecto, empezando por expresar su
disconformidad con la definición, pues en su concepto, si la ley no define el homicidio
ni el robo, sino que fija los elementos de esos delitos y determina la pena que tendrán
los que cometieron, al tratar de la pena debe anotar idéntica orientación y decir: “El
que comienza la ejecución de un delito y no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad sufrirá tal pena”. Luego concluye “La Comisión acepta así en lo fundamental
las observaciones del Dr. Herrera y prescinde de la definición, fijando la pena para el
que empieza la ejecución y no consuma el acto.

No obstante “la unción depuradora de la controversia” la comisión, preocupada de no

definir en el texto legal la tentativa dejo plasmada una exigencia que resultaría al
menos inexplicable: la premeditación.

Ello ha convocado seriamente a la crítica al entonces Senador Rojas, el que

puntualizaba: “Por nuestra parte no aceptamos que para la exigencia legal de la
tentativa, haya de tratarse de un delito premeditado, es decir, que únicamente admita
la existencia legal y de hecho de la tentativa en aquellos acasos en que el delito
hubiera de consumarse con premeditación”. A tales observaciones se sumaron las
voces de otros juristas como González Roura y José Peco, quienes con impugnaciones
ajustadas, señalaban la impertinencia de la exigencia, llegando a sostener el primero
de los nombrados que con tal texto, se lograría sancionar la impunidad de la tentativa.
En conclusión, la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores, haciéndose eco de
las fecundas críticas efectuadas suprimió del Proyecto en revisión la exigencia de la
premeditación que contenía el artículo 42, el que quedo por fin redactado en los
siguientes términos: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinadas en el artículo 44. De otra parte quedaba también así, proscripta la
postura del propio senador Rojas de implantar una fórmula similar al artículo 71 del
Código Italiano: “El que con el fin de cometer un delito comienza su ejecución por
medios idóneos, pero por circunstancias independientes de su voluntad, no ejecuta
todo lo que es necesario para la consumación del mismo”.

Así y sobre la base del rastreo de los antecedentes, resulta cierta la afirmación de que,
del Proyecto de la Comisión especial de Diputados, con las reformas introducidas por
la Comisión de Códigos del Senado, adivino la actual redacción del texto del artículo 42
del Código Penal.

Los proyectos de 1936 y el de Peco de 1951, siguieron el criterio de mantener a los

“actos de ejecución” como núcleo de la tentativa, destacándose en este último, la
exigencia para el autor del conato de que los suyos, sean “actos idóneos dirigidos
inequívocamente a la comisión de un delito”. A su vez el Proyecto de Soler de 1961,
alude de manera expresa al que “…con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecución con actos idóneos e inequívocos…”. Se aprecia entonces así la
influencia en ambos textos de “univocidad” del maestro de Pisa.
 CAPITULO IV

4. FUNDAMENTO EN LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA:

Los autores han desarrollado dos teorías (una objetiva y otra subjetiva) para dar
respuestas al interrogante que plantea la razón de ser de la sanción en la tentativa. En
apretada síntesis, la tesis objetiva vastamente acogida por los autores argentinos
sostiene que el conato se castiga por el peligro que corre el bien jurídico. La tesis
subjetiva sostiene que a la tentativa se la reprocha porque el autor actúa con dolo, es
decir, expresa mediante tal acción su voluntad contraria al derecho. Seguimos en esto
la opinión tradicional, sin dejar de reconocer la prolijidad dogmatica que se aprecia en
Zaffaroni cuando abjura de las posturas mencionadas y ensaya su teoría de la
“afectación del bien jurídico” como justificación de la pena en la tentativa. Conforme a
los extremos que la dogmatica nos brinda podemos advertir que el autor de un delito
tentado, no es penado porque haya comprometido de manera efectiva –lesión
mediante- a un bien jurídico. Este concepto, resulta una nota propia de la
consumación del delito o de la creación de un peligro concreto o abstracto de daño.
Para el conato, lo que de inicio computamos es el disvalor jurídico del comportamiento
del autor, pero en una objetiva relación de alteridad con los bienes jurídicos. Por ello
Núñez, en su renovada expresión de ideas dijo: “Tampoco el autor de una tentativa es
castigado por que su conducta demuestre una intención penalmente reprochable o
evidencie una personalidad penalmente peligrosa desde que la intención delictiva está
castigada por el articulo 44 y la peligrosidad del autor funciona como fundamento y
medida de la pena, solo en el caso de ese artículo. El castigo del autor de una tentativa
obedece al resguardo de los intereses de los individuos o de la sociedad, frente a las
conductas que ponen en peligro efectivo, su incolumidad (Teoría objetiva, que
encuentra la razón del castigo en el disvalor del comportamiento del agente)”. Y sigue
diciendo el autor: “No solo el daño de los intereses afecta el ordenamiento jurídico de
la sociedad. También lo hace el peligro efectivo de que ese daño se produzca. El
peligro es efectivo si el pertinente bien jurídico habría sido lesionado por el autor a no
ser por la concurrencia de causas ajenas a su voluntad o su desistimiento”.

Este concepto objetivo del peligro le brinda a la tesis una solvencia que deja al margen
de la apreciación equivoca de la víctima o de terceros una actitud subjetiva como
módulo mensurador del peligro corrido por el bien jurídico, objeto del atentado.

El fin preeminente del Derecho Penal sabemos que es la protección de esos bienes
jurídicos como medio de asegurar los valores sustanciales de la comunidad. Es por ello
que se reprime el daño y el peligro que se ocasiona a aquellos valores, particulares o
colectivos. La tentativa de esta manera, pone en peligro de daño o en peligro de
peligro a los bienes jurídicos y por eso se la castiga. Como consecuencia de lo expuesto
en ausencia de peligro para un bien jurídico no puede haber tentativa, por lo que el
factor mencionado constituye un criterio de significativa utilidad – al menos para
nosotros – en el esclarecimiento de los problemas que acarrea el deslinde conceptual
de lo que es comenzar a ejecutar.

La tesis subjetiva, es sostenida entre otros pocos seguidores en nuestro país por
Bacigalupo. Sostiene que la punibilidad de la tentativa no se fundamenta en el peligro
para el bien jurídico, como lo afirma la teoría objetiva. “Lo que resulta decisivo para
fundamentar la punibilidad es la exteriorización de una voluntad hostil al derecho”. La
exteriorización de tal hostilidad se manifiesta entonces por medio del comienzo de
ejecución del delito, lo cual constituye una perturbación grave del orden social.

5. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA:

La norma del artículo 42 del Código Penal, disciplina que los elementos de la tentativa
son tres: a) Finalidad o propósito del autor de cometer un delito determinado
(elemento intencional); b) Comienzo de ejecución del delito; c) Falta de consumación
involuntaria de este.

a) Finalidad o propósito del autor de cometer un delito determinado

Entre los antecedentes de este elemento compositor de la figura pueden agruparse

tres criterios; Por un lado, los que no incluyen en su formulación a saber; Proyecto de
1881. Por otro lado, los que lo incluyen para reafirmar la esencia misma de la tentativa,
tales: El Código de 1886; el Proyecto de 1891; el Proyecto de 1906 y el Proyecto de
1916. Por último, aquellos que lo establecen como elemento indispensable pero no
único ni excluyente; así el Proyecto Tejedor, el Proyecto de 1917 y el Código vigente.

El art. 42 del C.P., requiere desde el punto de vista subjetivo que su obrar este
animado del propósito de cometer un delito determinado. La tentativa entonces,
supone un intento de delinquir y ese intento no puede ser concebido como un
presupuesto inapto para apartarse de la finalidad de lograr el objetivo propuesto. Por
ello se sostiene con razón que la conducta negligente, imprudente o imperita es
incompatible con la exigencia anímica del art. 42, “porque tales situaciones subjetivas
no constituyen motivaciones tendientes a alcanzar una finalidad delictiva, como la
inherente al intento. Conforme al texto de la ley penal, el conato se satisface en orden
a su culpabilidad, con un dolo que no puede ser otro que el directo. Núñez excluye
totalmente la posibilidad de un dolo eventual o sea del simple menosprecio de un
resultado delictivo previsto, sosteniendo que esta fue una postura absolutamente
dominante en el país, hasta el arribo de la teoría de la acción finalista. El dolo con que
se nutre la tentativa, debe compadecerse con el particular “modo de ser” del delito
emprendido por el autor. Empero, ello no debe conducirnos a la afirmación de que el
dolo de la tentativa sea el dolo correspondiente a la consumación del delito, pues el
categórico texto del art. 42, “…fin de cometer un delito determinado”, exige que su
autor obre con dolo directo o de propósito.

La formula genérica de la tentativa, como lo sostiene Núñez y Frías Caballero, alude de

manera equivalente a intención directa, de consumar el entuerto.

Dice Creus, que “…el que quiere consumar un particular delito y actúa con esa
finalidad, lo hace con dolo directo (en el que, por supuesto queda incluido el llamado
“necesario”), pero no con dolo eventual ya que este su querer no puede contener, el
fin de cometer un delito, sino la previsión de cometerlo: el autor no se dirige a la
“comisión” con su conducta, sino que solo admite la perpetración del delito, como una
contingencia de la actividad que despliega en procura de otro fin. En nuestro derecho –
sigue diciendo- dado lo estricto de la definición legal del art. 42 del C.P., la tentativa
aparece incompatible con el dolo eventual”.

El tema de la pugna de los que pretenden ampliar el marco subjetivo de la tentativa

con el dolo eventual partiendo de la afirmación de que la culpabilidad en el intento
delictivo, no puede ser distinta de la del delito perfecto, desnuda algunos errores. Por
un lado una interpretación dogmáticamente ligera de las palabras de la ley, en cuanto
consideran que la expresión “determinado” del art. 42, no debe ser parificada con “el
fin que persigue el autor”. Si recordamos que el fin, es un delito determinado, tal
relación se transforma en una proporción lógica, que nos arroja como conclusión, la
exigencia de un dolo directo, en cuanto intención dirigida y querida del autor a
ejecutar el hecho y no solo a prever la probabilidad (menosprecio de la consecuencia
probable) de su acaecer. Al respecto, las palabras de Creus, claras, rigurosamente
dogmáticas, nos alertan del espejismo que algunas contradicciones doctrinarias
pueden provocar: “…nadie dice, que el fin de cometer un delito determinado, sea el
concepto de dolo directo, sino que esa exigencia de la ley (no que es) el dolo directo.

Sin embargo, el distinguido jurista del litoral, alude a que “…la construcción de la
tentativa ha sido una de las bases de sustentación para la estructura finalista del
delito”. Ello, no puede ser aceptado de manera lisa y llana. La redacción de la formula
que estructura legalmente el conato en el C.P. advino en un momento muy particular
del derecho penal argentino, cuando las ideas positivistas asolaban los claustros
universitarios, deslumbraban a los investigadores y tentaban a los jueces. La
prudencia, el equilibrio, la ilustración e intuición de los forjadores del Código, hicieron
posible un cuerpo legal coherente, no obstante algunas claudicaciones peligrosistas;
científicamente progresivo conforme a las ideas reinantes y con una prospectiva en el
tiempo que ha superado no solo los pronósticos más generosos de sus inspiradores,
sino también los embates de las ideas, vernáculas y foráneas que en el puerto
convergieran para imponerse. Pero es indudable que la “atractiva” redacción del
artículo 42 (donde hasta la palabra “fin” es ideológicamente utilizada) ha importado
para el finalismo una coyuntura especial para el intento de implante o trasplante del
pensamiento de Welzel con el marcado propósito de institucionalizarlo
dogmáticamente. Nuestra discrepancia con Creus finca en su modo de expresarse a
través de la afirmación de que “la construcción de la tentativa ha sido una de las bases
de sustentación para la estructura finalista del delito”. En todo caso solo cabria agregar
a lo dicho, que mas que base de sustentación el texto legal constituye un pretexto,
gramáticamente aprovechable, lo que es otra cosa.

Autores hay que porfían la culpabilidad de la tentativa bajo la forma del dolo eventual,
sin embargo, si tomamos en cuenta que nuestro código penal no exhibe una definición
del dolo, los autores, en especial la escuela cordobesa, ha encontrado a partir de Soler,
una base legal dentro de aquel código en el art. 34 inc., 1 in fine. Dolo supone
entonces, la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de las acciones a
partir de la posibilidad del autor de saber lo que hace y entender el significado social
de ello. Siendo esto así, y siguiente la opinión de la doctrina dominante, negamos la
posibilidad de que el dolo eventual pueda abastecer subjetivamente al conato
delictivo.

Por ello Núñez sostiene que cuando el artículo 42 del C.P, alude al que “con el fin de
cometer un delito determinado”, “el lenguaje de la ley habla claramente a favor de
que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de su acción, el logro
de un determinado delito. Este contenido especial del dolo, solo es compatible con el
dolo directo.

Fontan Balestra, luego de adherir a la tesis foránea que en Alemania admite el dolo
eventual en la tentativa, concluye opinando que ello sin embargo no es posible en
nuestro Derecho Penal a partir del texto categórico del art. 42: “La exigencia de que la
acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconciliable con el
dolo eventual”.

Sin embargo hay en la doctrina nacional, también opiniones coincidentes en el sentido

de que no debe rechazarse el dolo eventual, ya que “siempre que el tipo admita su
consumación con dolo eventual, la tentativa también lo admite” y que no es exacto
que la palabra “determinado”, pueda tener una significación excluyente de otra forma
subjetiva que no sea la directa, porque “el dolo eventual no constituye un querer
determinado”.

La jurisprudencia mayoritaria del país ha revelado coincidencia al excluir el dolo

eventual. Por nuestra parte, hemos sostenido desde nuestra jurisdicción un idéntico
criterio, no obstante, las sucesivas renovaciones que con relación a sus titulares se
operaran en la Cámara de Acusación. En igual sentido, ha sido nuestra prédica
universitaria.

Por último debemos también proclamar, que el llamado dolo de ímpetu, en cuanto su
intencionalidad comprenda la consumación de un delito determinado, satisface las
exigencias subjetivas de la tentativa. El propósito de delinquir, puede aparecer
nítidamente, no obstante la confusión emocional, pues ello no es obstáculo para que
el autor lo guie, “aunque arrebatada e irrefrenablemente”, la clara intención de
consumar un delito. Será por ello que Carrara con su modo genial de iluminar el
lenguaje, de por si parco que el legislador emplea algunas veces para dar vida a cada
instituto ha dicho “…que en el conato, la intención debe ofrecer caracteres
particulares, no exigidos en el delito ordinario. De aquí se desprenden dos
afirmaciones importantes: la intención en la tentativa ha de ser directa y perfecta”.

b) Comienzo de ejecución del delito:

En la causa “López Alfredo Ramón p.s.a. de tentativa de violación”, tramitada por ante
la Excma. Cámara de Acusación que desde hace diez años integro y en oportunidad de
emitir mi voto decía: “La expresión de Carnelutti al definir el conato como “…el
término medio entre el reposo y el movimiento” adquiere una especial significación en
nuestra dogmatica, en tanto aquel embrionario movimiento. Distinguiéndose del
inerte reposo- lleva una dirección determinada que en las palabras de la ley, se traduce
en la formula, “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución”. Esta expresión legal, que tanta tribulación interpretativa provocara, no
porque su significación semántica o lingüística resulte tortuosa, sino porque,
sustantivar o adjetivar la realidad o la “hechura” humana, con las etiquetas de la Real
Academia, no siempre resulta una formula técnicamente esclarecedora de la
significación de los conceptos. Y ello acontece con esta expresión, que necesariamente
genera una controversia con la de “actos preparatorios”, como un antónimo
conceptual de aquella, lo que genera las “cardiopatías” a las que alude Mezger. Lo
cierto es que según el texto legal la intención delictiva adquiere capacidad punible, por
el comienzo de ejecución del delito al que se propende.

Conforme ya la señaláramos al referirnos a los antecedentes de la tentativa, este

aspecto material del intento delictivo imperfecto, ha mostrado diversos matices en los
precedentes, a partir de la formula “actos exteriores que tienen por objeto la
consumación o preparación; luego vino el “principio de ejecución del delito por actos
directos. Después “actos exteriores que tengan relación directa con el delito”. Por fin,
se llego a la actual formulación de “comienzo de ejecución”, propuesta por Julio
Herrera, la que tiene su origen en el “commencement d´execution” del Código Francés
de 1810 (Código Napoleónico). En definitiva cualquiera que haya sido la formula de la
tentativa adoptada por los legisladores lo cierto es que fueron y son, enormes las
dificultades con que se tropieza para distinguir los actos ejecutivos de los
preparatorios. Con relación a ambos, es indudable que el autor ha comenzado a actuar
y por ello, el meollo de la tentativa, es determinar con arreglo a un criterio lógico
jurídico, cuando el agente no ha traspasado los límites del acto preparatorio
(legalmente impune) y cuando ha invadido el ámbito ejecutivo, con las consecuencias
penales previstas por el legislador. La doctrina y la jurisprudencia al respecto desde
antiguo ha intentado sentar reglas validas que subordinadas a un esquema de
legalidad represiva, sirvan para no confundir las dos esferas aludidas.

En general siempre se ha recurrido al expediente de caracterizar las ideas, bajo la

denominación de “teoría objetiva” o bien “teoría subjetiva”. La primera, relieva el
criterio de que hay tentativa siempre que el acto externo del autor, según la
experiencia general, importa una efectiva e inmediata amenaza para el bien
jurídicamente protegido.

La tesis llamada subjetiva-objetiva, luego denominada por Núñez solamente “teoría

subjetiva”, pone el acento, en el significado de los actos, para precisar el ámbito del
“comienzo de ejecución”, en tanto el autor realiza actos demostrativos de que ha
puesto en obra su finalidad delictiva. Según esta doctrina, se debe dar preponderancia
especial al plan del autor.

Sin embargo, el diseño de las ideas, sobre la base de un distingo no muy exacto y
proclive a generar errores, cual es el de separar por un lado “lo objetivo” y por otro “lo
subjetivo”, ha marcado la necesidad en los autores, de ensayar diversas variantes con
el propósito de una aproximación más estrecha con lo esencial de la cuestión. Se han
mencionado teorías objetivas, que luego sucintamente desarrollaremos con
fundamentales variantes de contenido y se ha llamado indistintamente subjetivo a lo
objetivo, sin el menor reparo de la ligereza que ello supone, especialmente para los
estudiantes universitarios; del mismo modo a las llamadas teorías subjetivas las
dotaron de una diversidad poco recomendable de postulados.

 La Teoría Formal Objetiva:

Para esta teoría formulada por Ernest Von Beling, habrá comienzo de ejecución cuando
el autor lleve a cabo, una parte o segmento de la acción típica, para lo cual se habrá de
dar preponderante importancia al verbo definidor. Se toma entonces como base, al
tipo penal, a lo que Beling denomina “Núcleo del Tipo”, que en el homicidio es “matar
a un hombre”. Esta corriente sostiene que existe negativa, cuando se comienza a
ejecutar ese “núcleo del tipo”. El tipo cumple así, una función preceptiva: solo a través
de él se puede señalar mediante el verbo que define el hecho jurídico, el umbral
mínimo del comienzo de ejecución de un delito determinado. En el homicidio el
conato, se muestra cuando el autor comienza a disparar sobre la victima; o en el hurto
(para aquellos que “la contrectatio” se produce, conforme a la teoría de la ablatio rel)
cuando se comienza a tomar la cosa mueble ajena. Explica además Beling que lo que
decide la cuestión es el uso natural del lenguaje: “para que el autor pueda serlo del
tipo de que se trata, no es suficiente que la actividad tenga cualquier relación con el
tipo. Por el contrario la actividad se debe poder caracterizar, según el uso natural del
lenguaje, como una actividad de la especie de la descripta, como núcleo del tipo por el
verbo correspondiente.

Esta corrientes no obstante su, perspectiva de precisar con exactitud, la existencia de

actos de ejecución delictiva, desnuda falencias que la tornan insuficiente frente al
amplio espectro que representa e objetivo buscado. Quedan al margen de la tentativa
punible, actos que aunque no alcanzan a constituir comienzo de ejecución de un
delito, según lo propugnado por la teoría objetiva, revelan en el autor una conducta no
simplemente preparatoria, sino visiblemente dirigida a la consumación de un ilícito
penal. Asimismo como lo expresa agudamente Núñez.

La teoría objetiva “despoja a la conducta del aspecto subjetivo que sirve muchas veces
para darle determinada significación delictiva a actos materiales de ejecución,
susceptibles de implicar distintas finalidades delictivas”. En la nota, ejemplifica con el
caso de quien violenta la entrada a una vivienda ajena hipótesis que puede obedecer a
diversos designios criminales: robar, matar, violar, etc. En tales circunstancias, las
variedades de acciones que el intruso puede realizar, no se compadece con la
estructura legal de la tentativa, en cuanto a finalidad de cometer un delito
determinado. Igualmente, se puede afirmar como meritorio, en la tesis bajo examen,
que diseñado el comienzo de ejecución, sobre la base del núcleo del tipo, quedaría
salvaguarda la seguridad jurídica, en tanto no se sitúa en hipótesis critica a los artículos
18 y 19 de la Constitución Nacional; al primero en tanto no se castiga los atípico y al
segundo porque quedan al margen de todo reproche las acciones privadas de los
hombres, que no se lesionan bienes jurídicos. Empero, la propuesta no elabora una
regla o modulo para determinar en forma más concreta el límite entre lo punible y lo
impune. Es cierto que hay tentativa de homicidio, cuando se comienza a matar, pero
¿Cuándo se comienza a matar? Por Frías Caballero. Así afirmaba: “…comenzar la
ejecución de un delito determinado no quiere, pues decir: hacer una acción cualquiera,
dentro del ámbito de la figura de ese delito (acto preparatorio), sino iniciar la acción
principal en la que el delito consiste, para lo cual es ilustrativo e indicativo pensar en el
verbo que la expresa”.

La jurisprudencia también ha receptado esta posición y los fallos han sido numerosos a
lo largo y lo ancho del país. Se percibe así, una marcada influencia del pensamiento de
Soler en los jueces que adoptaron la tesis objetiva o “formal objetiva” (lo de formal, en
razón de que los caracteres de la acción ejecutiva se deben inferir siempre del tipo
legal).
  La Teoría Material u Objetiva Material:

Surge, no como una doctrina distinta u autónoma, sino más bien como una ideación
complementaria de la tesis “formal objetiva”. Viene a tratar de suplir la insuficiencia de
esta teoría, en cuanto revela que no puede sino entenderse como comprendidos en la
prohibición, no solo los actos que realizan una parte de la conducta ejecutiva típica,
sino también aquellos inmediatamente precedentes, pero con un indiscutible poder
amenazante para el bien jurídico.

Este sustento complementario de la construcción forma objetiva fue denominado por

Frank “concepción natural”, según la cual también constituyen comienzo de ejecución,
aquellos actos que aparezcan por su necesaria unión con la acción típica, como parte
integrante de ella, según su concepción natural.

Esta teoría, que no puede dejar de lado el criterio subjetivo (finalidad o propósito del
autor), ni los aspectos relacionados con el tipo, racionalmente empleada, puede
brindar aportes de gran utilidad y aproximada exactitud en la búsqueda de un diseño
del “comienzo de ejecución”. Empero cabe precisar, que conforme los términos y a la
premisa que se sienta en esta doctrina, la misma no sería distinta de la llamada “teoría
objetiva individual” o “subjetiva objetiva” de la que nos ocuparemos de manera
especial más adelante en cuanto a sus alcances, sin embargo, adelantamos que esta,
partiendo del “plan del autor”, puede tener como consecuencia que actos extraños a
la acción típica, se consideren actos ejecutivos, con lo cual se puede lograr una
amplitud que de ninguna manera se alcanzaría con la “tesis material objetiva” siempre
ligada a las características de la acción típica (“comienza a matar, el que ha dejado la
escopeta montada con una cimbra para que se dispare cuando pase la víctima, aunque
todavía no se haya disparado; comienza a violar el que con el fin de acceder
carnalmente a la victima ejerce fuerza cobre ella, aunque no se haya producido la
aproximación de los órganos sexuales; comienza a hurtar el que para apoderarse de
una cosa ha penetrado en el lugar donde ella se encuentra o empezado otras
maniobras destinada a dicho apoderamiento aunque no haya entrado en contacto
físico con ella”).

También se registran fallos subordinados al pensamiento que informa la tesis “material

objetiva”.

 Teoría de la Univocidad de Francisco Carrara:

La Teoría de Carrara, para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos ha

alcanzado en su momento gran difusión e influencia en las variadas concepciones
legislativas que recurrieron al pensamiento del maestro de Pisa. Para Carrara, el
fundamento de la sanción penal en la tentativa consiste en que esta se reprocha al
agente, en razón del peligro corrido, (que cumple con relación al conato la misma
función que el daño con respecto al hecho consumado). Es así, que, “la acción es delito
aunque le haya faltado la fuerza física objetiva y aunque haya quedado incompleta su
fuerza física subjetiva”. Ahora bien, en la concepción carrariana, el riesgo de que se
trate, no debe ser entendido como un posible o abstracto peligro sino como un suceso
“que en un momento dado, ha existido verdaderamente”. Ello significa, que
consecuente a la ejecución de la acción, debe seguir un peligro concreto para el bien
jurídico; en caso contrario, el acto será meramente preparatorio.

La cuestión entonces, consiste principalmente en elegir los criterios que nos

aproximaran de manera cierta a la comprobación de la existencia real de un peligro
corrido (pericolo corso) y su reconocimiento, o sea, a la identificación de los dos
elementos compositores de la tentativa: la intención y el peligro; de ello dimana que el
acto de tentativa, debe constituir un principio de ejecución, por lo que no cabe
confundir la cuestión relativa a la existencia real de un peligro corrido, con la prueba
de la intención. Por ello, cuando Carrara hace referencia al criterio de la univocidad
para distinguir el acto ejecutivo (univoco) del acto preparatorio (equivoco) expresa:
“ello ha de entenderse… en el sentido de que la univocidad, no es lo que funda la
punibilidad en la tentativa sino que solamente es un criterio para apreciar
externamente el valor representativo de esos actos; su valor es probatorio, no
ontológico.

Pero para tener una respuesta lógica a las premisas que plantea la tesis hay que
desentrañar la naturaleza interna, del comienzo de ejecución. Carrara, distinguió
siguiendo a Carmignani, un sujeto activo primario del delito y un sujeto activo
secundario del delito por una parte y por la otra un sujeto pasivo del atentado y un
sujeto pasivo de la consumación. Sujeto activo primario, es la persona que delinque o
que se propone a delinquir consumando su designio. Sujeto activo secundario, es el
instrumento con el cual se ha de servir para delinquir. Sujeto pasivo del atentado, son
“las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos como
medios para llegar después a los que tenía el propósito de consumar”. Por último, el
sujeto pasivo de la consumación, o sea las personas o cosas sobre las cuales debería
tener lugar la ejecución del delito. Así las cosas, para Carrara son actos preparatorios,
los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o secundario (el
arma comprada, las ganzúas, la herramienta, etc.). Son actos de ejecución, los que
recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (romper o tratar de abrir la puerta de la
casa). Y son, por último, actos consumativos, los que recaen sobre el sujeto pasivo de
la consumación (apoderamiento de los objetos que existen en el interior de la casa).
Esta concepción, que fue posterior a la de la univocidad, ha sido estimada como “…
ingeniosa, artificial y deficiente Cavallero. Sostiene con razón, que no tuvo la difusión
de la tesis originaria (univocidad objetiva o propiamente dicha) y que resulta a su vez
mas empírica y menos acertada, Ipallomeni y Alimena demostraron la deficiencia o
relatividad de la tesis, recurriendo, el primero al famoso ejemplo de los bombones
envenenados remitidos por correo, caso en el cual no existe sujeto pasivo del atentado
y sin embargo nadie pone en duda la existencia de un conato punible.

Entre nosotros, el Proyecto de 1891, intentando superar la “receta” de la “relación

directa con el delito”, la transformo en la de “relación directa e inequívoca con el
delito”, (art. 65). Indudablemente el concepto fue tomado de Carrara y de su fórmula
de la “univocita”. Por ello en el Proyecto, solo son actos de tentativa, o sea “actos
directamente vinculados con el delito que se pretende cometer los que se encaminan
inequívocamente, a la consecución del fin anhelado por el criminal”. Ante esto, habría
de ser Herrera quien tuvo fundamentalmente que ver con la fórmula del artículo 42
del C.P. el que levantara sus banderas para oponerse a la teoría de la univocidad, como
solución rectora al polémico deslinde de los actos productores de tentativa y
esclarecedores del comienzo de ejecución del delito; y así proclamaba “…los actos
exteriores, no son siempre actos de ejecución y el hecho de estar en relación directa
con el delito no los hace ejecutivos”.

Podemos en conclusión, resumir las ideas de Carrara, diciendo que el acto será punible
como tentativa si del modo en que él se produce, se puede deducir que está
encaminado necesariamente (unívocamente) al delito; ello por cierto no podrá ser
inferido de la sola valoración de los aspectos subjetivos del que hace el autor, por más
que proclama que de ello el mismo haga, sino que lo univoco debe emerger de las
circunstancias objetivas que rodean la intención criminal de aquel.

La jurisprudencia, también ha aceptado la doctrina aunque en fallos no muy

reiterados.

 La Teoría Objetivo Individual o Subjetiva Objetiva:

Esta teoría fue desarrollada por Welzel y sostiene que la apreciación del comienzo de
ejecución debe hacerse sobre la base del plan individual del autor. Para el inspirador
de la teoría finalista de la acción tentativa existe cuando el autor según su plan
delictivo se pone en actividad inmediata con la realización del tipo delictivo.

Según Welzel, la acción típica de la figura particular, debe constituir siempre el punto
de partida, a lo que debe sumarse la comprobación individual de que si el autor
conforme al diseño de su plan delictivo, se puso en la faena inmediata de realización
del tipo. Por ello Welzel, sostiene que constituye tentativa de homicidio, no solo
disparar el arma, sino también hacer puntería y aun, según las circunstancias, extraer
el revólver cargado, en la medida en que el autor según su plan se pone en acción para
matar.

También hay tentativa de robo con fractura, en la acción de quien lubrica con jabón la
ventana que se va a forzar para evitar que rechine, dice textualmente Welzel “Lo que
es siempre importante, es que el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta
sobre la base del plan individual del autor (teoría objetiva individual), y no desde el
punto de vista de un observador hipotético, que no conoce el plan delictivo (teoría
objetiva general)”. La teoría objetivo individual, sostenida entre nosotros por Zaffaroni,
Bacigalupo; Pessoa y según sus propias palabras, por Ricardo Núñez, aunque luego
desarrollaremos nuestras discrepancias con tal identificación, al menos en lo absoluto,
pone, como se expresara, el acento en el “plan del autor”, para determinar si el mismo
da comienzo a la ejecución del tipo, a través de un elaborado curso del hecho, con
previsiones temporales y modales de ejecución de la acción y del inminente y cercano
peligro que ello debe suponer para el bien jurídico. Ahora bien, si observamos con
prolijidad los postulados de ambas doctrinas (formal objetiva y objetiva subjetiva), se
advierte que, sus sostenedores no obstante las variantes que la tesis de Welzel
incorpora (“plan individual del autor”), realizan sus especulaciones siempre en torno al
tipo penal: o bien, el elemento de juicio lo constituye el “núcleo del tipo” (Beling) o
bien, en la tesis del plan del autor cuando se expresa que habrá tentativa cuando
según su plan delictivo el autor se pone en relación inmediata con la realización del
tipo delictivo.

Estimamos que este común denominados patentiza una apreciable diferencia entre la
teoría objetivo subjetiva y la postura de Núñez. Para este el “comienzo de ejecución”,
según el texto del Código Penal art. 42 debe ser detectado, conforme al plan del autor
dirigido no a realizar un tipo determinado, sino un delito determinado, tal como, a
texto categórico, lo prevé el dispositivo legal citado.

Como lo sostiene Ledesma: “…delito determinado no es en el Código, tipo

determinado, sino que es la figura legal mas la modalidad que el sujeto eligió para
cometer ese acto típico”. Dice además el autor citado en la nota y a modo de ejemplo
sistemático que: “…otro tanto ocurre en la participación: partícipe necesario es quien
presta una ayuda, sin la cual el delito no hubiera podido ser cometido (art. 45 del C.
Penal). Delito, aquí- sigue diciendo- “no es tipo penal sino el hecho tal como fue
planeado por su autor en esta modalidad concreta. Delito no es robo, sino este robo
(con tales y cuales características) planeado por los participes. Lo contrario implicaría
la negación de la participación necesaria, porque siempre sería posible imaginar una
modalidad ejecutiva distinta para el delito que podría prescindir en ella, del cómplice o
tornarlo secundario”.

El pensamiento claro del autor, nos recuerda además que el tipo cumple entre otras,
una función indiciaria de la antijuridicidad. Por lo tanto, “llevar a cabo la acción típica”,
no es, desde el punto de vista subjetivo al menos lo mismo que llevar a cabo un “delito
determinado”, pues el sujeto que obra en esta última hipótesis sabe pre
ordenadamente que su obrar es ilícito e injustificado, en cambio no podríamos afirmar
que la conciencia de lo típico en el auto, importe siempre ilicitud pues seguramente
habrá de saber de inicio que su obrar se encuentra amparado por una causa de
justificación. Este diferente modo de apreciar la culpabilidad, debe necesariamente,
ser atendido frente al concepto de plan individual del autor, pues el despliegue del
mismo irá necesariamente satisfaciendo el fin que el agente por último se propuso. Por
ello, el texto legal desalienta una interpretación rigurosamente aferrada al ámbito de
lo típico, pues según surge de las propias palabras de la ley, quien pugna por delinquir,
debe hacerlo con el propósito de cometer “un delito determinado”.

Por ello, también sorprende la afirmación de Núñez cuando dice en “Las disposiciones
Generales del Código Penal” que su postura se identifica con lo que Zaffaroni llama
criterio “objetivo individual”. Es indudable que la tesis de Núñez (que el termina
llamando “subjetiva”). Presenta un doble aspecto objetivo subjetivo, es cuanto el
comienzo de ejecución (aspecto objetivo) debe ser evaluado por el comportamiento
subjetivo individual del autor, animado por el “fin de cometer un delito determinado”,
pero ello de por si no puede ser un factor que unifique los criterios, en tanto existen
diferencias tan marcadas en orden a un alejamiento del tipo, como único factor
preponderante del deslinde buscado.

Resultan significativas para estas reflexiones las opiniones del propio Núñez en su
Tratado y las de De La Rúa. Dice Núñez, que tanto en Francia como en Alemania se
concluyo admitiendo un comienzo de ejecución, al margen del ámbito del comienzo de
realización de la acción que constituye el delito y se lo extendió a las conductas directa
e inmediatamente conectadas con esa acción. Y acota: “Pero tanto en Francia como en
Alemania esa decisión se extrae, cada vez mas acentuadamente, de la decisión del
autor de obrar ya para cometer el delito… y se la complementa con el criterio del
peligro efectivo para el derecho que pretende lesionar el autor”.

Luego sostiene Núñez, que esta tesis la acogió el Tribunal Superior de Córdoba, el que
señalo así el criterio de la realización directa de las miras delictivas mediante una
conducta idónea, para ofender el derecho protegido por la ley penal. Los principios
contenidos en las decisiones jurisdiccionales constituyen así “un abierto apartamiento
del criterio de la tipicidad de los actos, como única regla válida para delimitar el ámbito
del comienzo de ejecución” dando paso a la apreciación de otras conductas distintas,
que no estructuran la figura penal pero que “denotan la decisión de ejecutar ya, en el
acto el delito aunque no importe su ejecución misma”. Consecuente con tal modo de
pensar, sostiene el autor de la teoría de la imputación jurídico delictiva que “Solo se
podrá lograr una estructuración de la tentativa que consulte las exigencias de la razón
de su castigo, vale decir el peligro corrido por el derecho agredido, si se admite que
mas allá de la utilización de los medios y de la realización de la acción típica, el carácter
ejecutivo de los actos se puede extraer de la conducta del autor, reveladora de su
decisión de ejecutar el delito”.

Por su parte De La Rúa, sostiene que: “Con Ricardo Núñez se produce en nuestra
dogmatica un definido apartamiento de la teoría fundada en la tipicidad. Para este
autor, no solo, son constitutivos del “comienzo de ejecución”, la realización parcial de
la acción típica o la utilización de medios típicos, sino que también el carácter ejecutivo
de los actos se puede extraer de la conducta del autor debeladora de su decisión de
ejecutar el delito”.

Por todo ello decíamos al tratar la “teoría material” de Frank, que la misma, analizada
superficialmente no sería diferente de la o de las tesis bajo examen. Empero, debe
repararse, que mientras aquella caracteriza a los actos de ejecución punibles,
conforme al grado de proximidad o pertenencia que estos tengan con la acción típica,
según su acercamiento natural, la corriente objetivo individual, especialmente en la
concepción de Núñez, partiendo del plan del autor admite que actos totalmente
extraños a la acción típica se consideren actos punibles de ejecución.

Sin embargo con esta concepción y sus variantes, se ha logrado una saludable
superación de la postura formal objetiva extrema lo que importa consecuencias
dogmaticas y de realización del derecho penal sustantivo de singular trascendencia. Así
la tentativa no solo resulta admisible en los delitos de resultado sino que también es
posible encontrarla en los de mera actividad siempre que los actos constitutivos
admitan un lapso gradual progresivo, susceptible de interrumpirse antes de la
consumación. Creus se refiere al caso con los siguientes ejemplos: “…el que lanza la
mano de producir el tocamiento inverecundo, la que antes de alcanzar al sujeto-objeto
es detenida por un tercero; el que ata a la victima para abusar deshonestamente de
ella mediante un coito “interfemora”, que es interrumpido en sus acciones porque
aquella logra desatarse”. Resulta visible que no obstante que el abuso deshonesto y la
tenencia de armas resultan delitos de simple actividad, mientras en el primero existe
un “desarrollo” de la acción hasta consumar el delito en la tenencia de armas. En el
primer caso, la tesis de la apreciación de todos los elementos conformadores del plan
del autor (no solo los típicos) hace posible la punibilidad de un intento delictivo, en
merito de que tal formulación, amplía considerablemente el espectro de la tentativa
punible.

Por ello la consecuencia final de esta postura que compartimos desde antiguo es la de
que, si la configuración del conato no se abastece o se surte únicamente de la
realización o aproximación al acto típico, para su punición resulta que, “conductas que
no siendo de simple preparación del delito” pese a ser atípicas, conforman por su
inmediata conexión una expresiva y sintomática manifestación del autor de que “ha
puesto en obra su finalidad delictiva”.
La jurisprudencia, ha recogido la doctrina “objetivo individual” o simplemente
“subjetiva” y ha adherido de tal forma a esta corriente. Debemos, por nuestra parte
señalar que desde el Ministerio Jurisdiccional que desempeñamos hemos sostenido
desde las primeras resoluciones de la Cámara de Acusación, diríamos no solo la tesis
de Welzel sobre el particular, sino más precisamente la de Ricardo Núñez, seguido por
Enrique Bacigalupo y por Guillermo Ledesma docente y ex Magistrado en la Capital
Federal. En conclusión, la doctrina subjetiva, exige antes que nada, la consideración del
plan del autor, para determinar si este ha tomado ya la decisión de ejecutar el hecho y
luego compulsar, si el acto efectivamente realizado, importa ya para el bien jurídico un
peligro que pueda considerarse cercano o inmediato.

c) Falta de consumación involuntaria del delito:

Hemos dicho que la tentativa es considerada como un delito incompleto. El proceso

ejecutivo en el conato, se detiene antes de llegar a la consumación. Por ello, la falta de
este último tramo, es lo que diseña la tentativa. Mientras el comportamiento del
agente no sea totalmente adecuado a la definición legal, se prolongara la tentativa,
cualquiera sea el carácter del elemento legal que falte. A diferencia de otras
legislaciones, nuestro Código Penal, no distingue entre conato y delito frustrado, según
el auto no haya agotado todos los medios de su alcance para lograr la consumación
(tentativa propiamente dicha) o que si los haya agotado (delito frustrado).

La tentativa, como reza el texto del Art.42 del Código Penal, exige que la falta de
consumación del delito, se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Por
ejemplo, el temor; la equivocada dimensión de la tarea; las fallas en la elaboración del
plan del autor; todas las hipótesis originales en circunstancias propiamente subjetivas;
empero, también pueden concurrir factores objetivos, impedientes del logro total del
objetivo propuesto, resistencia de la víctima, imposibilidad de vencer las
“offendículas”, en las hipótesis de defensas predispuestas; llegada de vigilancia policial,
Etc. Ambas causas, cuando son extrañas a la intención del causante y le impiden
proseguir su obra, dejan la empresa delictiva imperfecta y punible a titulo de tentativa.
Conforme a nuestro Art.42, habrá tentativa, tanto cuando el autor no haya realizado
todos los actos de ejecución necesarios (tentativa inacabada) o cuando los haya
realizado (tentativa acabada o delito frustrado) pues el mismo no distingue, entre
ambos modos de acometer el delito pues “el comienzo de ejecución de este, ya lleva
inherente el peligro efectivo para el bien jurídico resguardado por la pena
correspondientes al delito cuya comisión se intenta”.

Dice al respecto Tejedor en su “Curso”: “Pero entre la tentativa propiamente dicha y

la consumación, hay todavía un grado que es preciso considerar y que se conoce con el
nombre de delito frustrado. Llamase así, siempre que el agente ha concluido todos los
actos que tenían por objeto una acción criminal, sin obtener el efecto que esperaba.
Un individuo por ejemplo, descarga un arma de fuego sobre la persona que quería
matar, pero no le acierta o esta vestido con una tela gruesa que lo salva. ¿Cuál sería la
pena en este caso? Nuestras leyes que no hacen distinción entre la tentativa y la
consumación, menos la podían hacer entre ella y el delito frustrado; y así es en efecto.
Esta distinción, sin embargo, tiene la filosofía y la equidad a su favor y la sanción casi
unánime de los pueblos modernos. No puede hacerse subir igualmente al cadalso, al
asesino cuya victima yace en la tumba y aquel, cuya victima designada se halla quizá
entre los espectadores”

Como ya lo puntualizáramos (especialmente como consecuencia de aceptarla tesis

subjetiva según la postura de Núñez respecto a los “actos de ejecución”), la referencia
a la falta de consumación para nada indica que la tentativa solo sea posible en los
delitos de resultado. Hemos sostenido que la tentativa también es compatible con los
delitos de mera actividad, con tal que los actos constitutivos admitan un lapso causal
progresivo, susceptible de interrumpirse antes de la consumación. Empero, en las
conductas omisivas también es posible admitir el conato. La hipótesis como lo expresa
Creus, “es clara en los delitos de omisión impropia, en que el agente omite o empieza a
omitir, para alcanzar un determinado resultado (la madre que deja de amamantar al
hijo, para que el niño muera, pero que le es quitado antes de que ello ocurra), puesto
que cualquier circunstancias ajena a la voluntad del agente pueda impedir su
realización”. En los delitos de omisión propia la cuestión es más rara y los casos
posibles resultan excepcionales, “…sin embargo es posible plantearse el supuesto de
un comienzo de acto omisivo, que sea interrumpido por la intervención de un tercero
que obliga a actuar al autor”

 La Tentativa Impune:

El Art.43 del Código Penal establece que “El autor de Tentativa, no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

El tema del desistimiento voluntario en la tentativa, se encuentra invariablemente

abordado y contenido en nuestros precedentes. Dice González Roura, que el Art.43 del
Código Penal, dispone que quedara exento de pena el delincuente al desistiere de la
tentativa y esta doctrina, que únicamente en Inglaterra no ha tenido aceptación, se
funda en razones atendibles de Justicia y Utilidad Social”, por su parte Tejedor en su
proyecto decía: “La tentativa no está sujeta a pena alguna cuando el agente desiste de
su empresa, deteniéndose en la ejecución de ella, no por obstáculos exteriores, por
impotencia o casualidad, sino por un movimiento espontáneo de su voluntad, de su
conciencia o por piedad o temor de la pena”. En el Art.3 la Ley consagraba la
presunción del desistimiento voluntario.
 El Proyecto Villegas, Ugarriza y García, acoge el desistimiento voluntario, crea la
presunción “iuris tantum” del desistimiento espontáneo y se pronuncia por la tentativa
calificada, proclamando su penalidad, no obstante el desistimiento voluntario del
tramo remanente. El código de 1986 reitera las previsiones de los antecedentes.

Los principios del Código de 1886, no fueron tocados por la Ley de Reformas por lo
que de allí proviene la formula de nuestro Código actual. El Proyecto de 1891 consagra
asimismo la impunidad de la tentativa en caso de desistimiento voluntario, pero
introduce una singular novedad con respecto a los reincidentes. La presume voluntario
el desistimiento, salvo que se trate de reincidentes, en cuyo caso se invierte la regla de
presunción.

El Proyecto de 1906, se reitera en el criterio anteriormente expuesto, hasta que el

Proyecto de 1917 elimino esta presunción “cruel y que coloca al individuo que tuvo
antecedentes, en una situación no solo desfavorable, sino inhumana”.

Según la fórmula consagrada y los antecedentes inmediatos y mediatos, el

presupuesto ineludible del desistimiento lo constituye la existencia de una tentativa,
no su inexistencia. Por ello en los actos preparatorios, el desistimiento carece de
relevancia jurídica: en tal segmento de la conducta, se desista o no “es indiferente para
el Derecho”. Consecuencia de tal acierto es que un desistimiento “ex post” de los actos
consumativos, resulta también jurídicamente extemporáneo.

El desistimiento voluntario, ha sido diseñado como “el abandono voluntario, definitivo

y oportuno del propósito de cometer el delito por parte del autor” (Creus). El
abandono del propósito “sceleris” es voluntario, cuando proviene del mismo autor sin
depender de circunstancias ni objetivas ni subjetivas, que “enrarezcan” el curso de los
sucesos, ni haya sido compelido a tal actitud. Empero, para poder determinar la
voluntariedad, o involuntariedad de esa conducta, no se puede prescindir de los
aspectos objetivos y subjetivos que resulten indicadores de uno u otro modo de
comportamiento. Siguiendo una formula bastante certera, se puede afirmar que el
desistimiento es voluntario, cuando el sujeto se ha dicho:”yo no quiero hacer ya mas,
aunque podría” y que es involuntario cuando dijo: “no puedo aunque quiero”. Por ello
y ya en una instancia axiológica diremos que todo delito, relieva externamente el uso o
empleo de determinados medios, despliegue de energía, violencia, astucia, habilidad,
etc. “…cuando esos medios que estaban a disposición del sujeto, de manera que sin
impedimento, podía seguir usándolos hasta llegar al resultado y no lo hizo, estaremos
en presencia de un desistimiento”.

Pero, si “desistir” objetivamente es dejar de hacer algo posible, subjetivamente la

cuestión no es para nada sencilla pues las causas que impiden un desistimiento
pueden ser las más vedadas, a tal punto que el autor en realidad no desiste, sino, que
comprueba subjetivamente que no puede”. Es que la compresión de los motivos
psíquicos que el autor le tornan impotente para continuar, si bien es cierto, tendrían
un efecto análogo al del impedimento físico, no es menos cierto que el cuadro
valorativo, presenta y presentara arduas dificultades, las que de algún modo harán
añorar, especialmente a los jueces, los sistemas legales que establecían presunciones.

Empero, la exigencia legal que condiciona la impunidad sobre el supuesto que el autor
del conato haya actuado “voluntariamente”, nos compele a una mayor exégesis
dogmatica. Veamos pues, lo que nos enseña el derecho común en sus referencias a los
hechos o actos voluntarios. El Código Civil, dice en su art. 897: “Los hechos humanos
son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intención y libertad”. En consecuencia, para que podamos reputar
voluntario al desistimiento, este deberá ser el resultado de un obrar comprensivo,
dirigido y libre a evitar el progreso o desenvolvimiento consecuente de las ejecución ya
comenzada o de la inminente consumación del delito.

Los alcances de la voluntariedad de la conducta del autor que desiste. La Tesis, da

respuesta satisfactoria a los reparos psicológicos que el concepto sugiere, no
resultando por ello aplicable a nuestra dogmatica, las tribulaciones y postulaciones de
Roxin a las que alude Vidal. Cuando el sistema, dice que es un hecho es voluntario, si
es ejecutado con discernimiento, intención y libertad esta abjurando de toda
connotación ética y hasta valorativa, pues si bien es cierto que cabe suponer que al
discernir el autor puede relacionar hipótesis de “valor-disvalor” ello no es más que un
dato conjetural, pues la ley no exige, tal condicionamiento para definir la
voluntariedad de la rectificación. Por ello, no compartimos la tesis de Vidal (atractiva,
de lege-ferenda) de que la voluntariedad del desistimiento en el conato “reposa en la
afirmación de que el derecho, solo premia con la impunidad acciones valiosas, no
simplemente decisiones voluntarias desprovistas de valor”.

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en señalar que además de “voluntario” el

desistimiento debe ser definitivo y oportuno. Con respecto a lo primero la exigencia
resulta proporcionalmente lógica a la trascendencia de la consecuencia: la impunidad
del autor, que no puede beneficiar a quien solo ha demorado o postergado su
“hechura” para una mejor oportunidad o para asegurar la eficacia del resultado. Y con
respecto al momento, jurídicamente eficaz, cabe recordar que lo que se desiste, es de
cometer o consumar el delito, no la tentativa. Por ello el desistimiento, excluyente de
pena, es válido hasta el momento de consumación. Empero como lo veremos luego, la
impunidad no alcanza a los actos de ejecución ya realizados, cuando los mismos
configuran por si mismos hechos típicos, antijurídicos y culpables agotados en su
proceso ejecutivo. El desistimiento por lo tanto, deja fuera de castigo, únicamente
actos de tentativa y no de delitos consumados.
  Naturaleza Jurídica del Desistimiento Voluntario:

Sobre el fundamento dogmatico de la impunidad del desistimiento, son varias las

razones que la doctrina ha expuesto, en procura de dar una respuesta
sistemáticamente adecuada al interrogante. Por un lado Fontan Balestra enarbola la
tesis de la carencia de tipo, sosteniendo que “La tentativa desistida voluntariamente,
cae pues, fuera de los límites del tipo ampliado”. Luego de citar a Dohna a quien
anteriormente siguiera para conceptualizar al desistimiento como una excusa
absolutoria, expresa en su actual disenso: “La ley, que es soberana en la delimitación
de las figuras penales, ha definido el “tipo genérico” de la tentativa, objetivamente
como comienzo de ejecución de un delito determinado y subjetivamente como
propósito de cometer un delito no desistido voluntariamente (no consumado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, art. 42 del C.P.). Hasta ahí llega la pena,
porque hasta ahí se amplía el tipo”. Es evidente que el argumento del autor, resulta
significativamente sofistico en cuanto, utiliza la superposición (“redundancia
conceptual” según Vidal) de los elementos compositores del art. 42 con los del art. 43
del Código Penal, y con ello elabora un concepto de atipicidad.

Por exclusión, es decir: el desistimiento voluntario, no es punible, por ser atípico, en

cuanto el autor al obrar con el propósito de cometer un delito, del que
voluntariamente desiste, queda al margen del cuño legal, que exige un propósito de
cometer un delito no desistido voluntariamente.

Sin embargo a poco que se examine el concepto se advertirá que la tesis, ignora que la
hipótesis legal de desistimiento, supone en todos los casos una tentativa consumada
por la suma de sus elementos objetivos-subjetivos (comienzo de ejecución y finalidad
de cometer el delito), por lo que, agotado tal segmente del “iter-criminis” su tipicidad,
no puede ser discutida, ni ignorada. Latagliata, sostiene parecidas razones a las
expuestas, pero agrega otros ingredientes para sustentar también la tesis de la
carencia de tipo. Sostiene que siendo punibles los actos cumplidos que constituyen
delito por ser típicos, la única explicación admisible de la no punibilidad del desistente,
es que su obrar ha dejado de ser típico. Indudablemente que no realiza el tipo de la
tentativa “pero el comienzo de ejecución del delito en cuestión permanece inalterado
y es típicamente un comienzo de ejecución”.

Igual respuesta le cabe a los autores alemanes que tratan el desistimiento como una
causa de exclusión de la culpabilidad. Su razón, la asientan en que la reprochabilidad
de la conducta inicialmente ofensiva, queda cancelada como consecuencia de una
mejor decisión del autor. Se advierte, sin mayor esfuerzo que la mejoría sobreviniente
del autor con respecto a su decisión siempre resultaría posterior a la “consumación”
del conato.
También se ha sostenido que se trata de un caso de exclusión punitiva, fundado en la
circunstancia de que el autor, ha demostrado que su voluntad delictiva no era
suficientemente fuerte o intenta por lo que, siguiendo las conclusiones de las teorías
sobre el fin de la pena (prevención especial o general), la sanción aparece como
innecesaria. Por su parte Welzel, a través de su “teoría de la culpabilidad
insignificante” entiende que el fundamento de la impunidad reside en la reducción de
la culpabilidad, hasta lo insignificante.

Por la consulta de opiniones extranjeras y nacionales tradicionales, creemos que el

fundamento dogmatico de la impunidad del desistimiento debemos encontrarlo en
razones de utilidad social y de política criminal: “Es preferible liberar de pena a quien
voluntariamente desiste de llevar a efecto el peligro creado para un bien jurídico, que
castigarlo por haber ocasionado ese peligro”. Esta, como dice Bacigalupo, es la más
antigua de las fundamentaciones y es conocida también como “teoría del premio” que
evoca a Feuerbach. El estado ofrece un perdón (excusa absolutoria) con la esperanza
de evitar la consumación que es lo que más le importa; para ello a través de la ley le
ofrece el delincuente, “un puente de plata” para que por él, se retire de la comisión del
delito. Siendo ello así, la exención de pena, solo beneficia al desistente, por lo que los
participes, instigadores o coautores incluso, resultan punibles según el presupuesto de
culpabilidad alcanzado.

Como lo expresa claramente Núñez, la escusa es personal, pero los cómplices que
hubiesen persuadido al autor para que desista de la ejecución o de la consumación del
delito, también se benefician con la impunidad, pero no por las razones que le atribuye
Fontán Balestra, sino porque en todos los casos, el beneficio supone también un
desistimiento.

 Tentativa Calificada:

En los precedentes legislativos la distinción entre simple tentativa y tentativa calificada

se originan en el Código de Tejedor, en cuyo art. 9, título preliminar, parte 1º titulo 2º
se establecía: “Si la tentativa constituye por sí misma un crimen completo se aplicara el
máximo de las penas expresadas, a menos que la pena del crimen completo contenido
en la tentativa, sea más grande que la del crimen tentado, en cuyo caso se aplicara la
pena más grande, independientemente de cualquier consideración”.

El Instituto se mantuvo hasta la reforma de 1903 inspirada en el Proyecto de 1891.

Existe tentativa calificada, cuando en el proceso ejecutivo de un delito determinado, el
autor comete uno o varios hechos perfectos que queda o quedan con aquella, en
relación de concurso ideal, aparente o real.
Actualmente, la figura se encuentra desplazada del texto legal que la preveía, pero
prevalece el interés dogmatico de la distinción. En caso de una eslabonada progresión
delictiva con la finalidad y un objetivo criminal determinado, el desistimiento
voluntario, beneficia a su autor con relación al conato, pero no a los delitos
consumados. A los fines de la determinación punitiva por cierto que se aplicaran, en su
caso, las reglas del concurso (ideal, real o aparente). Igual solución cabe para los casos
de “arrepentimiento eficaz” (del que nos ocuparemos infra).

 Tentativa Acabada e Inacabada:

Los autores distinguen la tentativa acabada, de la inacabada; la primera, es aquella en

la que el autor realizo todos los actos necesarios para satisfacer el fin propuesto, sin
que se haya producido el resultado. La tentativa inacabada por el contrario, tiene lugar
cuando hay interrupción de la conducta, quedando sin ejecución el resto de los actos.
Así las cosas, entendemos que el desistimiento voluntario, como excusa absolutoria,
solo es susceptible de producir los efectos jurídicos propios del instituto, con relación a
la tentativa inacabada. En la tentativa acabada, también llamada “delito frustrado”
(nombre con el que es expresado en el C.P. Italiano), el desistimiento resultaría
irrelevante; el autor, que ha hecho todo lo que ha tenido que hacer en pos de la
consumación la que no ocurre por causas ajenas a su –voluntad-. Ya no podría desistir.
Empero, el autor, puede promover un nuevo ingrediente conductual en el desarrollo
causal del suceso, impidiendo la ocurrencia del resultado típico y con ello la perfección
del delito. La cuestión en estos términos, se conoce como arrepentimiento eficaz, que
se parifica así, al desistimiento en la tentativa inacabada (por ejemplo: El que coloca
una bomba de tiempo puede desistir, antes de que estalle, desactivando el aparato o
dando aviso a la victima).

Por supuesto, desde una óptica puramente dogmatica, la situación no es la misma,

aunque la solución sea idéntica en ambos casos. Con el “arrepentimiento eficaz”, la no
consumación, no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor, sino justamente
por lo contrario, es decir, por la causa puesta voluntariamente por él; en el
desistimiento, hay un cese voluntario de la acción ejecutiva en curso. Empero, al
respecto la impunidad de la ley, al consagrar la excusa absolutoria; en cambio en el
arrepentimiento, la exención de pena del autor, se apoyaría en la no concurrencia de
uno de los elementos compositores de la tentativa (“circunstancias ajenas a su
voluntad…”).

Como se podrá apreciar en todo el marco conceptual de la tentativa, campea de

manera reiterada el concepto de voluntad; sin embargo, su incidencia de pronto se
revela, como un juego de contrastes o contrapunto, en tanto la ley exige, con un sesgo
de apariencia caprichosa, la expresión de la formula antinómica “voluntario –
involuntario”. Así, en el conato, resulta esencial, que la no consumación del delito
encuentre como causa circunstancias ajenas a la voluntad del autor. En cambio en el
desistimiento, lo relevante se computa, porque el resultado no se produce, por obra
de la voluntad del autor.

Las contemporáneas corrientes de opinión; recurren para el distingo entre la tentativa

acabada y la inacabada, al punto de vista subjetivo. También en su desarrollo se
retorna al “plan del autor”, como ingrediente indispensable para aquella elucubración.
Así Bacigalupo sostiene que la tentativa será acabada, cuando el autor según su plan,
haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando
solamente, a partir de ese momento, la producción del resultado. La tentativa es
acabada por lo tanto a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya
podría producirse. La tentativa no es acabada en cambio, cuando según el “plan del
autor” el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en
que se la considera, restan todavía por cumplir actos necesarios para que ese
resultado se pueda producir.

De acuerdo a tales conceptos, las exigencias del desistimiento, son distintas según se
trate de tentativa inacabada o acabada. Entonces: Si el auto no ha agotado de acuerdo
a su plan, todos los hechos conducentes a la producción del resultado (tentativa simple
o inacabada), las exigencias de un desistimiento valido son: a) Supresión de actos de
agotamiento de las acciones tendientes a consumar el delito. B) La voluntariedad del
desistimiento. Cabe recordar que al respecto, resulta de aplicación el pensamiento que
informa la Ley Civil (art. 897) para conceptuar al hecho como voluntario. Por lo tanto el
discernimiento, la intención y la libertad, bastan para tener por voluntario al
desistimiento, al margen de cualquier otra motivación o valoración extra-legal. C) Por
último, el desistimiento debe ser definitivo. (113).

En la tentativa acabada (agotamiento de los actos que según el plan deben producir
resultado) el desistimiento del autor, requiere un requisito más: Que evite por todos
los medios a su alcance la producción del resultado. Dado el particular ingrediente
factico, no cabria otra forma de producir un desistimiento eficaz, que obstruyendo
mediante cualquier despliegue la consumación del delito.

Es indudable que esta digresión extra dogmatica, presenta como dijimos un interés
real, pues frente al objeto justiciable los Jueces tendrán arduos conflictos para
examinar una hipótesis de desistimiento impune en la tentativa acabada. Es cierto que
la ley no hace distingos pero el elemento volitivo, esencia de la excusa, aparecería
como un disloque extemporáneo, luego que el autor ya hizo todo lo que debía y quería
para consumar su propósito. Creo que en el caso, la duda lo beneficiaria: pero ello no
es una solución lógica sino una contingencia. ¿Y por qué esta anormalidad? Porque no
comúnmente, la doctrina de los autores y la jurisprudencia pueden salvar con su
pensamiento los defectos que generan las lagunas del derecho, pues la concepción del
ordenamiento jurídico como un “todo plenihermético”, solo obtiene respuestas
conducentes, en el campo de la ius filosofía, mas no es así en el del derecho positivo
vigente, propio y caro a la dogmática.

En el caso, los Jueces se verán obligados a efectuar la operación bíblica de “poner vino
nuevo en viejos odres” y ello no siempre será, ni posible ni saludable, frente a los
principios constitucionales que gobiernan la realización de la ley penal sustantiva. Cabe
reflexionar sobre las expresiones de “autoridad”, que sin escarbar en los matices del
“hacer humano”, optan por reducir variados presupuestos de hecho, a una sola
regulación legal, mientras en la vereda de en frente se encuentra el derecho penal
liberal, al lado del pensamiento democrático.

6. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA:

Con excepción del discurso positivista y otras opiniones aisladas, nuestros

antecedentes han seguido sin sobresaltos un criterio atenuado para punir la tentativa.
Tejedor puntualizaba el error de confundir, a los fines del castigo, la tentativa con el
delito consumado, lo que en definitiva alentaba o fomentaba la consumación.

La fórmula actual proviene del Proyecto de 1917 y su redacción de la Ley de fe de

erratas 11221.

No obstante de mostrar una fácil lectura, el texto del art. 44 parágrafos 1º a 4º, ha
generado en su interpretación y aplicación una entendida polémica, llegando a
provocar en algunos autores hasta la desesperanza.

En la hermenéutica se han seguido dos caminos, aunque dentro de ellos se han

intentado algunas sub-variantes.

a) Según algunos autores el procesamiento a realizar es hipotético y en tal caso el

sentenciante debe terminar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la
sanción que corresponda, luego de recurrir a las pautas de graduación de los
arts. 40 y 41 del Código Penal, para el delito consumado. El Juez debe
considerar al reo, como si hubiese consumado el delito, luego fijara la pena, la
que procederá a reducir “en un tercio como mínimo y en la mitad como
máximo”.

La razón básica de esta tesis, se funda en la ley interpretación gramatical del

condicional de la ley cuando se refiere “a la pena que le correspondería al agente si
hubiese consumado el delito”.

Al respecto, compartimos las razones críticas de De La Rúa. Cuando se referirse “a

la pena que corresponde al delito cuya tentativa se castiga”, para lo cual utiliza,
una terminología desafortunada, cosa que no ocurre con el art. 46 (“pena
correspondiente al delito”). Este modo de apreciar el sistema punitivo resulta a
nuestro modo de ver, injustificadamente complejo, colocando al Judicante en la
peligrosa alternativa de deformar el material factico sometido a juzgamiento, en
cuya ocasión, la aplicación de las pautas individualizadoras de la cantidad y calidad
de la sanción contenida en los artículos 40 y 41 del Código Penal, se aplicarían a
una pura abstracción hipotética como resulta en definitiva la referencia a un delito
que no se consuma.

b) En contraposición a este mecanismo hipotético, se registras dos posturas. La

más comúnmente sustentada, es la que entiende que el mínimo de la escala
penal correspondiente al delito consumado, debe reducirse a la mitad y el
máximo a los dos tercios. Creemos con De La Rúa, que aunque no se hayan
invocado razones expresas en su fundamento, es indudable que este, ha sido el
de buscar al máximo mayor posible (dos tercios) y el mínimo menor posible (un
medio); esta posición mereció por parte de autorizadas voces de la doctrina,
una objeción fundamental: “…reduciendo el máximo a dos tercios se darán
situaciones inadmisibles cuales son las de establecer para la tentativa de delito
menos grave (art. 79) una escala mayor (4 años = ½ de 8, a, 16 años 8 meses =
2/3 de 25) que la correspondiente en la tentativa de delito más grave ([Link]. en
la hipótesis del art. 80, prisión de 10 a 15 años, art. 44 parágrafo 3º…)”. La
advertencia descalifica sistemáticamente el criterio expuesto.

c) La búsqueda de los autores, se detiene ahora en la escala penal del delito

consumado, disminuidas “en un tercio de su mínimo y en la mitad de su
máximo”. O expresado de otra forma “disminución del mínimo a dos tercios y
el máximo a la mitad”. Esta interpretación, aduce Núñez “salva las
incongruencias derivables de las tesis mencionadas antes y concilia así los
preceptos que ellas colocan en conflicto”. Sostienen esta postura, Núñez; De La
Rúa; Jiménez de Ansúa y Zaffaroni entre otros. Es también el criterio del
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba y de la Cámara de Acusación también
de Córdoba aun con sus distintas integraciones. El análisis dogmatico de la
disposición punitiva, arranca de un examen gramatical de las palabras de la ley
“…se disminuirá de (desde) un tercio a (hasta) la mitad”, o sea de algo que de
manera expresada concreta una referencia a dos extremos (menor a mayor;
mínimo a máximo).
Decíamos en la citada “causa Declerk” “y si para el análisis de la ley bastaran
sus propias expresiones, aun admitiendo su improlijidad, una referencia a la
sistemática del Código, aventa toda duda”. Ello nos revela que en el Código,
toda pena divisible se expresa a través de una escala que va de o desde un
mínimo a o hasta un máximo. Entonces no se ve porque razón el legislador
 habría de mutar su técnica legisferante al castigar la tentativa. La parte especial
y el propio art. 44 parágrafos 2º y 4º, se informan de este criterio: formular las
escalas fijando primero el mínimo y después el máximo.

d) Por último registramos también otra interpretación que tuvo su origen en los
ámbitos jurisdiccionales: El Juez de la Excma. Cámara 4ta. del Crimen de esta
Ciudad, Dr. Alberto Ferrer Moyano en los autos “GRASSO Rubén sostuvo la
equivalencia de las preposiciones “de” con “desde” y “a” con “hasta” lo que le
permitía llegar a la conclusión, de que el mínimo correspondiente, era el tercio
de la pena, que como mínimo se prevé para el delito consumado, siendo su
máximo la mitad. A esta postura, adhería el distinguido ex Juez de la Excma.
Cámara 7ma. Del Crimen Dr. Roge Aliaga Bodereau, el que agregaba al criterio
de Ferrer Moyano, que en virtud de la oscuridad del lenguaje legal (recuérdese
la postura de Eusebio Gómez al respecto) ello constituye una hipótesis concreta
de “duda” y por lo tanto, debía estarse a la coyuntura más beneficiante al
imputado según el principio “in dubio pro reo”. La posición del colega importo
a su vez que con motivo de la nota a fallo que el Dr. Mariano Rodríguez,
realizara con relación al caso “Declerk”, el anotador expusiera sus discrepancias
con Aliaga, sobre la aplicación del principio favorecer en los trances
interpretativos de la dogmatica jurídica. El tema, al menos para los cordobeses
en virtud de su reciente Carta Magna es ahora menos dudoso; empero a la
fecha de la nota y del fallo, tornaba razonable de la argumentación del Juez
opinante, no obstante la agudeza de la crítica.

Esta corriente interpretativa, incipientemente desarrollada en Córdoba; no muy

enfáticamente rechazada por De La Rúa, ha encontrado sostenedores en otros
ámbitos pensantes. Cavallero, se ha hecho eco de un fallo de la Cámara 3ra. De
Apelaciones en lo Penal del Departamento Judicial de la Plata, adhiriendo a
esta doctrina. Así se resolvía: “… para la pena aplicable a los delitos tentados se
establecerá como mínimo, el tercio del mínimo establecido en la pertinente
figura y como máximo la mitad del establecido en aquella.
Dice Cavallero que a esta interpretación no puede reprochársele que se oponga
a un racional entendimiento de la Ley Penal como la de González Roura y
constituye la interpretación menos gravosa de la cuestión en tratamiento, lo
que permite afirmar su superioridad con respecto a la “formulada por Núñez en
su Manual”. Afirma el autor por último, que a tal conclusión se llega por
aplicación del principio “in dubio pro reo”, que no tiene porque circunscribirse
a la valoración de la prueba, siendo posible también su aplicación al ámbito de
la interpretación jurídica. Cita en su apoyo a Zaffaroni a quien nosotros también
recordáramos en el caso “Declerk”.
Discrepamos con el sentido y alcance que el autor le atribuye a la nota de
Zaffaroni, en cuanto esta solo alude al equilibrio que debe privar en una
correcta y mesurada aplicación de la ley. Decíamos en el fallo citado, que el
principio “in dubio pro reo” se aplicaría no solo a los hechos (prueba de las
afirmaciones relativa a ellos) sino también al derecho (interpretación y
tipificación) sin embargo la tesis del principio beneficiante, debe ceder ante la
interpretación mas gravosa, cuando aquella resulta contraria a la razón, en
función de argumentos dogmaticos serios que conducen a hacer prevalecer el
principio republicano de gobierno es decir la racionalidad del orden jurídico. Si
la duda existe y a ella se llega luego de un examen interpretativo no resistido
semánticamente por el texto legal, el aforismo, adquiere toda su vigencia
benéfica. Pero, cuando el Juzgador no abriga dudas ya sobre lo factico o lo
jurídico, solo debe aplicar el mandato legal aun cuando ello importe un castigo
más severo. La tesis Ferrer Moyano seguida por los juristas citados, tiene por
letra muerta a la expresión legal “se disminuirá”, por lo tanto se recurre al
expediente no de restar un tercio ni la mitad, sino de sustituir por un tercio o la
mitad la escala del delito consumado.
 CAPITULO V

7. De la teoría, a la práctica profesional

Seguidamente, y en el marco de pasar de la teoría a la práctica, hemos

preparado una serie de modelos de escritos que han de servir definitivamente
al abogado para ejercer su profesión.
Son modelos de los que se observan cotidianamente en los tribunales, de modo
tal de poder hacer el acercamiento más adecuado entre los jóvenes abogados y
la realidad tribunalicia.

FORMULA REQUISITORIA DE ELEVACIÓN A JUICIO:

SEÑORA JUEZA:

Marcela Dángelo, interinamente a cargo de la Unidad Funcional de Instrucción

y Juicio N° 5, en esta IPP N° 1640, seguida a Ernesto Rodríguez (de nacionalidad
argentina, identificado con el D.N.I. N° 21.665.274, nacido el 10 de diciembre
de 1961 en Haedo, casado, desocupado, con domicilio en Espora 649 de la
localidad de Ramos Mejía, hijo de Sergio Rodríguez y María del Carmen Ayala),
me presento y digo:
Que, juzgando completa la instrucción, vengo a expedirme conforme lo
dispuesto por la ley procesal. Solicitando la elevación de los presentes actuados
al Tribunal Oral que por turno corresponda.
I) HECHO PUNIBLE:
Se encuentra probado, en el grado exigido para su elevación a juicio, que
Ernesto Rodríguez convivía con su esposa Vanesa Guzmán, y sus tres hijos
Lucas, Tomás y Mateo, de seis, cinco y dos años de edad respectivamente, en el
inmueble sito en Espora 649 de la localidad de Ramos Mejía.
Con fecha 30 de octubre de 2019, en el interior de ese mismo inmueble Ernesto
Rodríguez se refirió a Vanesa Guzmán manifestándole: “tenés que hacer los
papeles del divorcio, hoy vas a dormir igual que ayer”, haciendo alusión a que
la mujer había dormido la noche anterior sentada en una silla.
Cuando el hijo mayor comenzó a llorar, Guzmán intentó retirarse de la finca
con los niños, Rodríguez se interpuso en su camino y le dijo “ándate vos, a mis
hijos no te los llevas”.
Ernesto Rodríguez y Vanesa Guzmán contrajeron enlace el 10 de febrero de
2009, tras un noviazgo de cuatro años, y fruto de esa relación nacieron los tres
hijos.
Durante el devenir de la relación, la mujer señaló haber sido víctima de
conductas violentas por parte del imputado, que fueron advertidos por su
hermana Virginia, sin ser puestas en conocimiento de la autoridad hasta que el
15 de septiembre del 2019, la nombrada se hizo presente en la sede de la
Comisaría de la mujer con sede en San Justo.
Como consecuencia, el Juzgado N° 1, con fecha 27 de ese mismo mes, dispuso
una medida cautelar por la cual se prohibió a Rodríguez acercarse a Guzmán a
una distancia menor a 200 metros del domicilio en el que convivían y mantener
todo tipo de contacto; razón por la que el imputado mudó su residencia a la
casa de un amigo.
En ese contexto, durante la noche del 1ro de diciembre de 2019, Rodríguez se
presentó en el inmueble de la calle Espora 649 y comenzó una discusión en el
interior de la habitación.
Rodríguez golpeó a Guzmán y comenzó a estrangularla manualmente.
Ante el pedido desesperado del hijo mayor de que dejara de golpear a su
madre, el imputado cerró la puerta y continuó con agresiones verbales, de esta
manera, por razones ajenas a su voluntad no pudo consumar el delito de
homicidio.
Al día siguiente, Rodríguez se comunicó con el servicio de 911 y refirió haber
sido víctima de una tremenda golpiza, tras lo cual se presentó personal policial
en la finca y procedió a la detención de Rodríguez.
II) DECLARACIÓN INDAGATORIA:
Al ser indagado, Ernesto Rodríguez en un primer momento hizo uso del
derecho a negarse a declarar.
III) ELEMENTOS PROBATORIOS:
Tanto la materialidad de los hechos descriptos, como así también la
responsabilidad que cabe atribuir al aquí procesado, se encuentran
acreditadas, en el grado exigido para la apertura del debate, en base a los
siguientes elementos de juicio colectados durante el transcurso de la
instrucción sumarial.
1) Los hechos de los Oficiales Claudio Pozo y Cristian Sánchez quienes
accedieron al lugar de los hechos alrededor de las 10hs del 2 de diciembre de
2019.
El primero de ellos ingresó al inmueble con llaves facilitadas por el imputado, y
al abrir la puerta del dormitorio observó a Vanesa recostada sobre la cama, con
fuertes moretones en su cara, y notándose el dolor que experimentaba con
solo moverse.
2) El acta labrada en ocasión del ingreso al inmueble que describe las
características y sus respectivas fotografías.
3) El acta de detención de Rodríguez, ratificada por los testigos Estefanía
Ramírez y Santiago Lombardo.
4) Los dichos de Analía Ferro, amiga por once años de la víctima, quien señaló
que el 2 de diciembre alrededor de las 14hs recibió un llamado por parte de
Virginia, avisándole que Ernesto había golpeado brutalmente a Vanesa, quien
sabía que tenía un botón anti pánico y que se había dictado una restricción
perimetral luego de la separación. Puso de relieve el carácter violento del
imputado durante la relación.
5) La transcripción del registro policial del llamado telefónico cursado por
Vanesa al servicio de emergencias 911, dando cuenta del hecho perpetrado.
6) Las manifestaciones de Virginia Guzmán, quien puso de manifiesto la
violencia tanto verbal como física que sufriera su hermana por parte de
Rodríguez durante toda la relación que mantuvieran, negándose la última a
efectuar las denuncias del caso.
7) Los informes médicos practicados al imputado. El primero de ellos,
practicado en el Hospital Posadas, describe su estado como vigil, lúcido,
orientado en tiempo y espacio, que comprendía el hecho y daba cuenta de
lesiones en ambos antebrazos y muñecas, con un tiempo de producción de
menos de 24hs.
El otro fue confeccionado por la médica legista de la Alcaldía 10 de la Policía de
la Ciudad, y determinó las múltiples heridas: múltiples lesiones longitudinales
en el eje transversal de la base del cuello, lesiones corto punzantes en región
del pectoral izquierdo, dos en la parte superior del pezón y una inferior,
asociadas a las lesiones lineales múltiples en forma de X y otras longitudinales
de unos cuatro centímetros.
También constató una escoriación lineal en la región escapular derecha, una
lesión lineal en eje vertical en antebrazo izquierdo de unos 10cm, lesiones
lineales múltiples en eje transversal en tercio inferior de antebrazo de unos
5cm, lesión de aproximadamente 0,5cm de diámetro en la Proción distal de la
tercera falange del dedo índice de la mano izquierda.
8) Los testimonios de Juan Carlos Sosa y Fernanda Del Valle, directivos de los
establecimientos escolares a los que concurrirían los menores Lucas y Tomás
respectivamente.
Coincidían en haber tomado conocimiento por parte de Vanesa Guzmán de la
restricción que pesaba sobre el imputado, pero que no le impedía retirarlos del
colegio.
9) Las constancias que motivaron el dictado de la restricción perimetral.
Resultan de relevancia las manifestaciones de la damnificada y las conclusiones
del informe interdisciplinario, en cuanto a que se trataría de una causa por
violencia de género bajo la modalidad de violencia doméstica en el contexto de
una separación, sin efectivizar por falta de aceptación por una de las partes,
atravesada por una pauta cultural de sesgo machista.
10) El testimonio de Marianela Burgos, amiga de la víctima, quien señaló haber
recibido mensajes de audio en los que le contaba que el imputado se había
puesto violento y que lo había denunciado.
IV) CALIFICACIÓN LEGAL:
El hecho descripto en la presente requisitoria resulta constitutivo del delito de
homicidio agravado por el vínculo y por su comisión contra una mujer, por
parte de un hombre y mediando violencia de género, en grado de tentativa.
En cuanto al agravante previsto, debe recordarse que la violencia de género
está basada en una constitución cultural histórica con características propias,
en la que sobresalen la relación de dominio y desigualdad que ejerce el hombre
en la pareja, cierto amparo social de esa conducta y las dificultades de la
víctima para reconocerse como tal y denunciarlo.
La ley 26.485 define la violencia contra las mujeres como toda conducta, acción
u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como
en el privado, basada en una relación desigual del poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, económica y patrimonial, como
así también su seguridad personal. Considera violencia indirecta, toda
conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que
ponga a la mujer en desventaja del varón.
El inciso 11 contempla como agravante el homicidio a la forma más brutal de
violencia de género y entiende que la mujer es un sujeto vulnerable que debe
ser objeto de protección del maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo
agresor pertenece al opuesto.
Estos extremos se verificaron en el accionar desplegado por Ernesto Rodríguez
quien demostró una particular concepción del género femenino que, lejos de
reconocer a la mujer un espacio de autonomía y libertad, la redujo a la
categoría de objeto y marcó la relación desde la posesión.
V) PETITORIO:
Por todo lo expuesto, la fiscalía se expide en los siguientes términos:
1) Se tenga por contestada la vista en tiempo y forma.
2) Previa contestación a la defensa de las conclusiones de esta requisitoria, se
eleven las actuaciones a juicio.
Será Justicia.

SENTENCIA

Partes: R. S. s/ delito de homicidio en grado de tentativa

Tribunal: Tribunal en lo Criminal N° 3 La Matanza
Fecha: 29-sep-2017
Condena de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa de quien
intentó prender fuego a su concubina luego de haberla rociado con un
elemento ígneo.

Sumario:
1.-Corresponde condenar al incuso a pena de prisión por resultar autor
penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, ya que
surge acreditado que tomó una botella de alcohol etílico y roció el cuerpo de su
concubina con dicho producto para finalmente tomar un encendedor y prender
fuego el cuerpo con intenciones de quitarle la vida, resultado que no logró su
cometido por circunstancias ajenas a su voluntad.
2.-El empleo de un elemento ígneo idóneo para provocar lesiones, dirigido en
una gran parte del cuerpo de la concubina del encartado, puede producir
gravísimas consecuencias, incluida la muerte, lo que resulta en una conducta
apta para crear un peligro para la vida y, por lo tanto, alcanzada por el ámbito
de protección de la norma que prohíbe el homicidio.
3.-Se acepta el dolo directo y la doctrina admite compatibilidad con el dolo
eventual, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, cuando
el medio empleado en el caso podría razonablemente causar la muerte de la
víctima, si la muerte fue realmente prevista como posibilidad del medio
empleado.
4.-Se da en el caso una cuestión de violencia de género de las que define el art.
2 de la Convención de Belem do Pará, en cuanto el integrante masculino de la
pareja, en el ámbito familiar, aparece sometiendo a la víctima a una
manifestación de violencia efectuada desde un plano dominante y fincado en la
mayor vulnerabilidad propia de la condición de mujer de la víctima; así, el uso
del alcohol implica una agresión grave en sí misma que involucra un importante
sufrimiento psíquico de la víctima y denota una situación de violencia extrema
en el seno de la familia conviviente.

Fallo:
En la localidad de San Justo, partido de La Matanza, a los veintinueve días del
mes de septiembre de dos mil diecisiete, luego de concluido el debate y
posterior deliberación de los Sres. Jueces Dres. Ignacio Rodríguez -en su
carácter de Presidente-, Javier Esteban Aguirre y Susana Di Pietro, integrantes
del Tribunal Criminal N° 3 Dptal., con la presencia de la Sra. Secretaria Dra.
Carolina Quiróz se encuentran para dictar veredicto, conforme lo dispuesto en
el art. 371 del C.P.P., en la causa Nº 3312, con intervención de la Sra. Fiscal de
Juicio Dra. María Fernanda Proetto y por la otra parte el Sr. Defensor Oficial Dr.
N. H. R., seguida a R. S., D.N.I 20.323.521, argentino, nacido el 13/10/1968 en
Villa Madero, soltero, empleado administrativo, hijo de V. S. y H. R., sabe leer y
escribir, con estudios primarios completos; actualmente detenido en la U. N° 2
– Sierra Chica; con prontuario n° 321 de la sección AP de la Policía de la Pcia. de
Buenos Aires.
Practicado el sorteo de rigor, queda determinado que el orden para votar es el
siguiente: Dra. Susana Di Pietro, Dr. Javier Esteban Aguirre y el Dr. Ignacio
Rodríguez, ello para tratar las siguientes:

CUESTIONES
PRIMERA: ¿Está probada la existencia del hecho en su exteriorización material?
(art. 371 inc. 1º del C.P.P.)
SEGUNDA: ¿Está probada la participación del procesado B. en el mismo? (art.
371 inc. 2º del C.P.P.)
TERCERA: ¿Existen eximentes? (art. 371 inc. 3º del C.P.P.)
CUARTA: ¿Existen atenuantes? (art. 371 inc. 4º del C.P.P.)
QUINTA: ¿Concurren agravantes? (art. 371 inc. 5º del C.P.P.)

A la PRIMERA y SEGUNDA cuestión la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro dijo:

Para una mejor exposición se tratarán ambas cuestiones en forma conjunta,
pues su escisión se presenta de imposible factura. Notará el lector que los
testigos hacen referencia al autor de los hechos como “mi ex pareja” o “la ex
pareja de” surgiendo de sus mismos dichos a quién aluden. Veremos.
La Sra. Fiscal, Dra. María Fernanda Proetto, producida la prueba en audiencia
oral y pública, mantuvo la postura asumida en sus lineamientos iniciales en los
que había reproducido las consideraciones del requerimiento de elevación a
juicio, y al momento de peticionar en la etapa final, entendió en definitiva
acreditados tanto la materialidad como la responsabilidad penal del nocente B.
respecto de los acontecimientos debatidos.
En efecto, remito al lector al contenido del acta de debate, donde puede verse
que la Representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que tenía por
acreditado que “el día 10 de septiembre de 2010, en el horario aprox. de las
09:30 hs. la víctima de autos D. E. O. se encontraba durmiendo dentro de la
vivienda sita en calle Colón 539, de la Loc. de Lomas del Mirador., Pdo. de La
Matanza, oportunidad en la que ingresó a la misma su concubino R. S.
despertando a D. Acto seguido tomó una botella de alcohol etílico y roció el
cuerpo de la nombrada con dicho producto para finalmente tomar un
encendedor y prender fuego el cuerpo de D. con intenciones de quitarle la vida,
resultado que no logró su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad.
Finalmente, y ante las reiteradas súplicas de D. procedió a llamar al 911 a los
fines de solicitar una ambulancia, pero al observar la presencia de funcionarios
policiales y previo a brindar a los mismos una versión distinta de lo acontecido,
al arribo de la ambulancia para socorrer a la víctima se dio a la fuga del lugar,
presentando la damnificada quemaduras del tipo A y AB en miembro superior
derecho, tórax anterior, ambas manos, abdomen, con un total de un 18% de la
superficie corporal.”.
La Fiscalía afirmó que teniendo en cuenta toda la prueba se acreditó la
materialidad infraccionaria y la autoría de R. S. Resaltó el informe médico del
ingreso de la víctima al hospital Posadas, que determinó que presentaba
quemaduras del tipo A y Ab en miembros superior, abdomen y tórax, más la
historia clínica que complementa la información sobre la etiología y la entidad
de las lesiones.
El reconocimiento médico legal del que surge la constatación de las
quemaduras que afectó el 18% de la superficie corporal de la mujer y que
fueron caracterizadas como graves.
Tuvo en cuenta la declaración de la víctima, que hizo referencia a lo que
aconteció el día del hecho, el imputado mientras ella estaba acostaba la roció
con alcohol y la prendió fuego. En esas circunstancias, la víctima sufriendo
dolores terribles, le pedía que llame a una ambulancia y el imputado se negaba
a prestarle asistencia y le decía que no lo iba a hacer porque si no iba a quedar
preso. Finalmente y ante las súplicas de la mujer él llamó a la policía. No era el
primer hecho de agresión que ella había sufrido, sino que esto ya había pasado
antes. Que ella llegaba con la plata fruto de su trabajo y no le dejaba nada,
también la obligaba a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento y la
humillaba. Recordó la Sra. Fiscal el temor que ella sentía por las amenazas de
muerte y las que le dirigía al hijo de la víctima.
Esa noche ella consigue que él llame a la ambulancia, llega el personal policial y
él en todo momento refería que ella se había quemado sola. Recordó la fiscal
que en presencia de la policía, una mujer le dijo a él que dijera la verdad y que
en una distracción de los agentes del orden, él se fue del lugar.
Mariela Sánchez fue quien la entrevistó en el hospital, ella contó lo que le había
pasado y también le contó de las amenazas previas, que el sujeto era una
persona muy celosa, que eso lo cegaba y que eso generaba las discusiones y
todo lo que a ella le iba haciendo. Sánchez refirió que la vio angustiada, con
llanto; que por su experiencia en temas de violencia de género el relato de D.
era absolutamente creíble.
Dijo la Agente Fiscal que tenía en cuenta la declaración de A. C. Si bien esta
testigo no vio el momento, escuchó los gritos de auxilio inmediatamente
después de sucedido el evento. A. dijo que el imputado presente en esas
circunstancias se contradecía, manifestaba “no hice nada” para luego decir “no
lo quise hacer”. Que estaba nervioso, no hubo arrepentimiento ni
preocupación. A. registró que R.S. estaba solo nervioso por lo que había hecho.
Ella no presenció agresiones, pero en el corto tiempo que estuvieron escuchó
discusiones. Dos años después de este hecho volvió a ver a la víctima; ella
seguía con problemas de pánico, no re-hizo su vida. La víctima aquí lo dijo
también.
Recordó la Fiscal el testimonio de los oficiales que son quienes lo
aprehendieron por la captura que pesaba a su respecto. Ambos acudieron por
un llamado por una situación de violencia de género. Esta mujer atemorizada lo
señaló y ella les dijo que él tenía una captura, que él era un prófugo por un
problema de violencia de género. Porque había prendido fuego a su ex pareja.

Luego, ponderó agravantes y no atenuantes. Calificó los hechos y solicitó se

condene al nocente reclamando la imposición de una pena de prisión de diez
años.
A su turno la Defensa solicitó la absolución de su asistido por entender que en
el caso hubo un desistimiento voluntario de su accionar. Por tal razón pidió la
excarcelación del nocente.
También dijo que correspondía cambiar la calificación de los hechos de
homicidio en grado de tentativa a lesiones graves. Consecuentemente pidió se
sobresea a R. S. por encontrarse prescripta la acción penal, por el paso del
tiempo entre el hecho y el llamado a indagatoria. También pide la excarcelación
de su pupilo.
Si hay desistimiento voluntario del homicidio en grado de tentativa, quedan las
lesiones graves.
La fiscalía no explicó por qué este muchacho desistió. ¿Desistió por cobardía?
No parece razonable. Si R. S. quería matar, mataba. Su comportamiento
delictivo duró segundos. Pudo haber golpeado o maniatado a su víctima.
Objetivamente su comportamiento tiende a no querer matar a nadie. Hay un
montón de alternativas que pudo haber elegido y no lo hizo. Pudo haberle
quemado la cara o golpeado, pero no lo hizo.
Al revés, la ayudó. Acá vino gente a decir que él es una mala persona, una mala
pareja, el referente del machismo que se quiere erradicar. La víctima recordaba
que R. S. decía “¿Qué hice? Voy a ir en cana”; esto da la pauta de que él no
previó el resultado de su comportamiento. Él fue quien llamo al 911. Él le dijo
que no se moje porque le iba a quedar marcada. Él le puso la remera y el
pantalón a su pedido, de los dichos de ella no surge por qué no consumó su
designio final.
A. G. dijo que cuando llegó al lugar del hecho ella no intervino para suspender
ningún ataque homicida. R. S. se fue hasta que llegó la ambulancia. Dijo el Sr.
defensor que no es lo mismo ser una pésima persona a ser un homicida.
Dijo el Defensor que si hubiese querido matar, mataba. ¿Cuál era el plan? ¿Era
una tentativa acabada? ¿O le faltaba hacer cosas? La fiscalía no dijo nada al
respecto.
Dijo que M. no aportó nada al hecho de juicio, pero sí dijo que la nueva mujer
sabía de la captura y del episodio del fuego. Igual declaró Mellino. Respecto de
los testigos de concepto. Suárez dijo que él no es problemático y que D. E. O.
quiere que salga en libertad y que no tiene miedo. R. S. dijo que su actual
pareja está haciendo diligencias para que él salga en libertad. Esto muestra que
ella no tiene miedo.
El imputado declaró que jamás la quiso matar. Esto permite concluir que no
hubo dolo homicida, no es un caso típico y objetivo de tentativa de homicidio o
si hubo comienzo de ejecución hubo un desistimiento voluntario.
Luego el Defensor refutó las agravantes y propuso la absolución de su asistido o
en su defecto, la imposición de una pena muy inferior a la requerida por la
Fiscalía.
A su turno R.S. dijo: “Jamás tuve intención de matar a D. E. O. Estoy
arrepentido de este accidente. Pero nunca quise matar a D. E. O.”.
Expuestos de modo objetivo los argumentos aportados por las partes y
valorada la prueba reunida, tanto la que fuera incorporada por su lectura
obtenida durante la instrucción como la receptada en la audiencia oral, arribo a
una conclusión coincidente y aprobatoria para con la pretensión de la Fiscalía,
con los alcances que se explicitarán infra.
De modo que este fallo tenderá a determinar cómo la propuesta de la
Acusación encuentra basamento probatorio suficiente para arribar a un juicio
de reproche respecto del encartado, habiendo adelantado que -según mi
parecer- sí lo ha alcanzado.-
Encuentro así justificado que efectivamente en la fecha indicada por la Fiscalía,
es decir, el 10 de septiembre del 2010, en horas cercanas a las 9:30hs. el aquí
imputado R. S. acometió contra quien resultaba por entonces su pareja, D. E.
O., a quien la sorprendió mientras estaba acostada, le roció el cuerpo con
alcohol etílico y luego acercó un encendedor prendiéndola fuego, todo ello con
intención de darle muerte, resultado éste que no alcanzó por razones ajenas a
su voluntad, en tanto la víctima comenzó a gritar y a suplicar por ayuda, siendo
que ello alertó a una vecina que acudió en su auxilio, mientras el aquí imputado
debió llamar al 911 para que concurra al sitio una ambulancia. Que a raíz del
accionar del encartado, la Sra. D. E. O. padeció quemaduras del tipo A y AB en
un 18 % de su superficie corporal.
De la prueba producida en el debate pudieron determinarse los
acontecimientos tal como se definieron supra. Y un análisis meduloso de la
misma permite demostrar que efectivamente existió una conducta de R. S.
tendiente a lograr culminar con la vida de quien era entonces su pareja;
acometió contra la mujer de una manera descarnada y feroz, rociándola con un
líquido inflamable de alta combustión mientras le decía “ahora vas a ver lo que
hago”, para inmediatamente luego de eso y sin darle ocasión a la mujer de
poder defenderse, acercarle un encendedor y prenderla fuego. D. E. O. vio en
un segundo cómo su ropa se consumía entre las llamas, el fuego llegaba a su
piel, en el cuello, el tórax, ambos brazos y manos, y parte de las piernas.
Efectuada esta introducción analicemos los testimonios escuchados en la
audiencia oral y pública. Luego se mencionarán las piezas escritas que abonan
la reconstrucción fáctica precedente.
Comenzó declarando la víctima de causa. D. E. O. Niñera. Dijo: “Yo estaba en
pareja con esta persona; recuerdo que la noche de los hechos, él salió a la
noche y yo trabajaba en una casa de la zona; cuando yo vuelvo él estaba
tomando cerveza con dos amigas, una de ellas era la vecina de nombre A.G. y la
otra chica era su pareja; una de ellas me invitó a tomar, yo les dije que no
porque al otro día tenía que seguir trabajando, cuidaba un bebé de un año y
cuatro meses, así que quería descansar; ahí fue que él se enojó y me dijo:
“¿Ves?, siempre lo mismo, sos una h. de p. hiciste que se fueran mis amigas.” y
me tiró la cerveza en la cara, me pegó y se fue. Me pegó un cachetazo; yo
estaba muy angustiada así que vino la chica que nos alquilaba -esta chica A.G.-
y le dijo que se fuera. Así las cosas, yo me quedé sola, me bañé, me lavé las
manos y me puse alcohol en las manos; recuerdo perfectamente que dejé la
botella de alcohol en la mesa de luz. Me acosté y me dormí. En determinado
momento de la noche él volvió, me decía que todo era culpa mía que él hacía
eso, me mordió el cuello, en un momento tiró el perro contra la pared, la
verdad es que ni pude ver si el perrito estaba lastimado o qué había hecho, él
estaba como loco, me abría las piernas para tener relaciones, yo no quería
saber nada; se fue al baño, insultándome en todo momento y diciéndome
barbaridades, me quería tocar en la vagina, yo siempre acostada; en eso sale
del baño, vino completamente desnudo, y se ve que tomó la botella de alcohol
con la que me roció el cuerpo; me empieza a tirar el alcohol y me decía “mirá lo
que hago”. Se agachó sobre mí y me prende fuego; yo no me di cuenta que
tenía un encendedor; desesperada me paro; empecé a correr en el cuarto de la
desesperación, yo tenía puesta una remerita y un pantalón, el fuego ya me
llegaba a los pechos, los brazos, las manos, todo y tenía prendido fuego
también el pantalón, le pedía que me ayude; que me sacara la ropa; yo no
podía moverme, me salía humo; él lo único que decía era algo así como “mirá
lo que hice, voy a ir en cana”; me ayuda a sacarme la ropa y me quedé
desnuda, él gritaba “voy a ir en cana, qué hice?”, yo lo único que le pedía era
que me ayude; me acuerdo que me decía “no te mojes porque vas a quedar
marcada”; yo corría, corría y pedía que alguien me ayude, él decía que no, le
pedí que me vista, me puso otro pantalón y una remera, yo le dije que no lo iba
a denunciar pero que por favor llamara a una ambulancia o a la policía, creo
que llamó al 911 y nos dijeron que llamáramos al 107. Yo lo único que pedía era
ayuda y recuerdo que en un momento vino un policía que me dijo que tenía
que esperar a la ambulancia; A. G. -la chica que me alquilaba- me llevó al
hospital. Él llamo a la ambulancia diciendo “Mi señora tuvo un accidente”;
cuando vino la doctora le preguntó a mi vecina qué había pasado y ella le dijo
que él me había prendido fuego. Después estuve un mes internada en el
Hospital Posadas. Este no fue el único incidente; ya antes había tenido que
hacer denuncias. Él me pegaba por todo. Estuvimos dos años de relación, él me
pedía volver pero me amenazaba con que iba a matar a mis hijos, me decía “al
put. de tu hijo lo voy a hacer cog. por mis amigos de la villa”; eso me lo decía
todo el tiempo (yo tengo dos hijos y él se refería así a mi hijo más chico);
permanentemente me hacía saber que él tenía conocimiento de mis
movimientos y de los de mis hijos; me decía que sabía si mi nieto estaba en el
colegio o si mi hija estaba en tal o cual lugar; barbaridades que me
enloquecían. Todo por celos; cada vez que volvía de mi trabajo me olía para ver
si yo había estado con alguien; me hacía escenas por todo; siempre por celos o
por cualquier otro motivo. Yo no quería que mis hijos supieran lo que me
pasaba; no quería que mi hijo mayor lo enfrentara porque me daba miedo que
en una pelea se perdiera y pasara algo grave; entonces yo le ocultaba a ellos lo
que estaba viviendo; un poco por temor y otro poco por vergüenza.”
A preguntas en relación a qué secuelas físicas y/o psíquicas le han quedado,
dijo: “Físicas, tuve tres cirugías en el Instituto del Quemado, la cuarta no pude
hacerla por falta de dinero y de tiempo; me quedaron muchas marcas, más que
nada en la zona del abdomen que fue la más afectada. Esa cuarta cirugía es la
estética, para disimular las lesiones en el vientre. Es que no me cerraban las
heridas. Después también hice terapia por un tiempo, para aprender a vivir con
esto. Tengo marcas en el abdomen, en los brazos y en las manos. Dejé de hacer
terapia también por falta de recursos. No estoy bien; mi sostén son mis hijos y
mis nietos; tengo dos hijos y tres nietos. Continúo trabajando, me mantengo
yo. Me mudé a mi departamento, después me fui a vivir sola, pero recuerdo
que en un tiempo me encontré circunstancialmente con la hermana de él en
Lomas del Mirador; ella me pidió que retire la denuncia, yo le dije que no lo iba
a hacer. Ella fue quien me dijo que él estaba en Las Toninas, trabajando de
bachero; es que me pidió que retire la denuncia porque él estaba prófugo y me
decía que cuando la policía entraba para allanar y buscarlo le hacían un lío en la
casa. Me mudé de Lomas del Mirador porque me dio temor cuando me la
encontré a la hermana de él.”.
Preguntada si tuvo algún trato con él, si la fue a ver al hospital o algo para
mencionar dice: “Nunca más lo volví a ver. Jamás vino al hospital. Fui dos años
a hacer terapia, dejé por los gastos que ello me insumía. Nunca más volví a
formar pareja, no podría confiar, me quedó miedo, no puedo.”.
En relación a las denuncias anteriores dijo: “No formalicé la denuncia; recuerdo
una vez que llamé al 911 una vez que vivíamos en una pensión, vino un
patrullero, eran unos días previos a las fiestas, el policía me dijo “siempre lo
mismo; siempre se pelean para antes de las Fiestas y después se arreglan.”, el
policía no me prestó atención y yo no fui a hacer la denuncia después. Como
dije; yo no quería que mis hijos supieran por lo que yo estaba pasando. Ellos se
enteraron de todo por el episodio de las quemaduras. Él me agredía diciendo
que los iba a matar a ellos. Eso a mí me aterrorizaba. Yo tengo dos hijos de mi
esposo, el padre de ellos; con él no fui víctima de violencia antes. Ni con él ni
con nadie; solamente con R. S., ya que con él fue con quien intenté una
convivencia y bueno… Esto es lo que pasó.”.
A preguntas aclaratorias dice: “Esa noche estaban tomando cerveza; él, A. G. y
su pareja. Ella era lesbiana. Esto era en la calle Colón y Europa. Un tiempito
antes de esto él se quiso suicidar; una tarde él se encerró en el baño y yo no
podía abrir la puerta; le gritaba y él no me respondía; así que con toda la fuerza
que logré abrir y lo encuentro que se estaba colgando con un cinturón; lo asistí,
la llamé a la hermana y le dije “o me mata a mí o se mata él”. “Internalo” me
dijo, porque él consumía cocaína y fumaba marihuana. Siempre consumió (por
lo menos, durante el tiempo que estuvo conmigo), no trabajaba de nada, me
sacaba todo el dinero. Él andaba sin documentos. De hecho un día lo acompañé
a La Plata para tramitar su D.N.I., que lo hizo gracias a mí. En el departamento
estuvimos un mes aproximadamente. El episodio del intento de suicidio fue allí
mismo y el del incendio también. Nos presentó un amigo mío, yo lo conocí y
traté de integrarlo a mi familia, pero no hubo forma. Nada le venía bien, que mi
hijo mayor era gordo, que el menor era homosexual; yo si intenté integrarme a
su familia, de hecho conocía a la madre y a la hermana; al principio estuvo todo
bien, los primeros tres meses, había discusiones pero no golpes. Yo traté de
acercarlo a sus hijos, sé que él tiene tres, conocí a la familia, en fin, hice lo que
pude y después pasó esto.”.
Prosiguió Mariela Sánchez. Quien dijo: “Para septiembre de 2010 yo trabajaba
en la Comisaría de la mujer de San Justo, recuerdo que tomamos intervención
en situaciones de violencia de género, pero por la magnitud, de este episodio
me acuerdo más, por la gravedad. Ingresa la noticia por la intervención del 911,
así que la jefa -Natalia Ricciardi- me indica que me constituya en el hospital
para entrevistarme con la víctima. Vi a la mujer completamente vendada, había
sufrido quemaduras; empiezo a hablar con ella y me dice que su pareja era
quien le había ocasionado esas lesiones en el marco de una discusión, que él
era agresivo, ella estaba amenazada hacía tiempo, la había rociado con alcohol
y que la había prendido fuego, que no había hecho denuncias formales, que
tenía miedo, que no la dejaba salir, recuerdo que ella refería cuestiones de
celos en general, ella seguía trabajando, era el sostén de esa familia. Dijo que
muchas veces había sufrido violencia física de este señor, que estaba como
aislada, él era menor que ella, había diferencia de edad, básicamente los
problemas eran por celos. De este hecho dijo que la había despertado, que la
había rociado con alcohol y que la había prendido fuego, que no quería asistirla
por miedo a quedar preso, que le costó ayudarla, hasta que ella lo convenció de
que lo hiciera prometiéndole que no iba a denunciarlo. Al haber llegado hasta
ese punto, evidentemente antes ya había habido situaciones de amenazas de
muerte. Ella no hacía las denuncias justamente por las amenazas. Ella estaba
mal, lloraba mucho y yo trataba de calmarla, hasta las manos tenía vendadas,
estaba muy afectada por esa situación. El relato de la señora era coherente, yo
constantemente atiendo mujeres víctimas de violencia, por mi experiencia este
era un caso creíble. Las víctimas de violencia generalmente son personas más
sumisas que la media, les cuesta contar la realidad, la presión psicológica que
padecen es muy grande, pierden contacto con la familia, uno se pregunta ¿por
qué siguen en esta situación? Esa la pregunta, pero son mujeres a las que les
cuesta denunciar y ella de hecho había llamado al 911 pero no radicaba
denuncia formal luego. Ella estaba dentro de los parámetros de las víctimas de
violencia de género y por lo que recuerdo, él estaba dentro de los parámetros
de los agresores. No se había logrado la notificación del imputado, por lo que
tengo entendido aunque yo no me ocupé de ello.”.
Luego fue oído S. A. P. Retirado de policía. A preguntas que se le formularon
dijo: “Yo trabajaba para septiembre de 2010 en la Comisaría de Lomas del
Mirador. Intervine en el hecho de las partes, yo estaba de servicio, concurrimos
a un domicilio donde había una persona masculina en la vereda que decía que
su señora se había quemado, nos pedía que la lleváramos al hospital, que no
tenía plata para un remis, entonces yo le dije que íbamos a pedir una
ambulancia y el insistía que la lleváramos, que se había quemado; yo no pude
hablar con ella, con la víctima, yo la veía adentro de la vivienda y se la veía
quemada, caminaba en el lugar pero no hablaba y no nos decía nada, la puerta
estaba cerrada y el hombre no nos permitió el acceso, todo lo que veíamos era
desde afuera, aparentaba estar muy asustado y desesperado para que la
atiendan, él decía que ella se había quemado, yo no creía mucho pero a mí me
parecía que tenía una actitud rara, el tema es que la mujer no nos decía nada.
Permanecimos en el lugar mientras llegó la ambulancia, tomamos los datos de
la médica, la mujer nunca habló, cuando se llevaron a la mujer al hospital, él se
fue. Había una mujer que dijo “él la quemó” y cuando le dije a mi compañero
que fuéramos a hablar con el sujeto, éste ya no estaba. Yo le dije a la mujer que
por qué no nos lo había dicho antes, le tomé los datos, no sé de qué casa salió
pero lo consigné en el acta. Como la jurisdicción del Hospital Posadas es otra,
tomo intervención posteriormente la gente de El Palomar.”.
Posteriormente escuchamos a V. F. O. Retirado de policía. Dijo: “Para el mes de
septiembre de 2010 trabajaba en la Comisaría de Lomas del Mirador; para esa
fecha fuimos llamados con mi compañero S. A. P. a un domicilio donde había
una mujer quemada, había un muchacho que dijo que la mujer se había
quemado, la mujer supuestamente estaba adentro, mi compañero le sacó los
datos. Pero dado el tiempo que transcurrió, no recuerdo mucho más de lo que
pasó.”.
A preguntas de la Defensa sobre qué actitud tenía el sujeto, dijo: “Estaba
nervioso, pidiendo una ambulancia, desesperado con las manos.” Luego y a fin
de ratificar o rectificar su testimonio brindado a fs. 47/48 en punto a ciertas
omisiones señaladas por la Fiscalía, dijo: “Vino una vecina que le dijo a mi
compañero: “Hagan algo porque la próxima vez la va a matar.”.
Siguió la declaración de M. N. R. Policía local de Ramos Mejía.
Aproximadamente el año anterior recuerdo que un día salíamos de servicio y
nos piden que vayamos a la comisaría de la mujer de San Justo, para hacer un
traslado de una víctima que no tenía dinero para volver a su vivienda, que la
mujer había hecho una denuncia contra su pareja, que estaba muy asustada,
mientras estábamos en el móvil nos dijo que su concubino tenía pedido de
captura y cuando estamos llegando nos señala un masculino y nos dice que ahí
estaba su pareja; que cuando lo vemos, le solicito los datos al muchacho, pido
un móvil de apoyo, curso sus datos y efectivamente tenía una orden de
captura, así que lo dejamos detenido.
La mujer ya refería problemas de violencia de género, diciendo que este
hombre había tenido captura por otro problema de violencia, estaba muy
asustada preguntando si él iba a salir porque temía por ella y por sus hijos.”
Se escuchó a P. A. Oficial de Policía. “Recuerdo que trasladé a una señora por
un problema de violencia de género; ella nos indicó quién era el sujeto agresor.
No preguntamos cuál era la situación; no lo consulté porqué tenía miedo y la
señora lloraba mucho. No recuerdo si estaba lastimada, yo identifiqué al sujeto,
dado la alteración de la femenina pedimos apoyo, y también dijo que él tenía
pedido activo de captura, la señora dijo que no lo dejemos ir porque era un
prófugo y que él tenía captura; ella dijo que este hombre había prendido fuego
a su anterior pareja por eso tenía tanto miedo.”.
Por la Defensa y con acuerdo de las partes fue oído P. C. C. El mencionado vino
a dar un concepto del encartado. Dijo ser “amigo del imputado. Yo lo conozco
de barrio desde hace 7/8 años, él vende pan casero, nosotros tenemos un
comedor y él viene allí, viene al comedor tanto él como muchos, por lo que yo
sé no ha tenido ningún problema de violencia. D. E. O. -su actual mujer- va al
comedor con nosotros, jamás me dijo que le tuviera miedo ni nada. Yo no hablo
cosas personales con R. S.; no le pregunto sus cosas, nunca me dijo que él
tuviera problemas con su mujer, jamás lo vi pelear, no sabía que él había tenido
problemas de adicción, él antes dijo haber trabajado en Ciudad Evita en cocina.
No lo visito en su casa, ni él en la mía; solamente tenemos un vínculo por venir
a al comedor.”
Luego C. B. D. Testigo de concepto: “Conozco al muchacho porque tengo un
negocio. De ahí lo conozco a él. No sé ni me consta si el señor es violento; ni
conozco que haya tenido problemas; yo lo conozco porque hace más de 20
años que tengo negocio, y hará 6/8 años que lo conozco a él, de visitar a una de
las meseras y luego se puso en pareja con D. E. O.. D. E. O. ya no trabaja para
mí. En el bar se ha comportado siempre muy bien.”.
Finalmente pudimos escuchar el testimonio de A. G.. Fue vecina de la víctima y
del imputado. Sobre los hechos dijo: “Yo tenía una amistad con una chica,
Flavia, que a su vez conocía a R. S. y por eso mi mamá le alquiló a él y a su novia
(D. E. O.) el garage de su vivienda. Ese día recuerdo que siendo las 8 o 9 de la
mañana escucho gritos y salgo por la puerta trasera y la veo a D. E. O. que
estaba toda ampollada, quemada y decía “me quemó, me quemó” y refería que
él la había quemado. Me llegó a decir que ella estaba acostada, que él la roció
con alcohol y que la prendió fuego con un encendedor; de la nada. Muchas
veces charlaba con ella y me mostraba los moretones, pero yo personalmente
no vi nunca nada, pero fue lo que ella me contó, sí le vi moretones con dedos
marcados en los brazos, en las manos y en los dedos.” “Habitualmente se
escuchaban discusiones; él le decía “no puede ser a la hora que llegaste”, o la
insultaba diciéndole “hija de p.”; insultos y demás. Gritos también pero yo los
escuché en pocas ocasiones.”.
“También varias veces nos sentábamos en el cordón de casa, tomábamos una
cerveza, en varias ocasiones lo hacíamos, puede ser que esa actividad haya sido
cercana a ese día; ahora realmente no lo recuerdo. Estábamos tomando
cerveza con R. S., una amiga mía y yo, recuerdo que una vez D. E. O. llegó de
trabajar y él se metió para adentro y se pusieron a discutir. Porque ella
trabajaba de noche y cuando llegaba a la casa, quería descansar.”.
“Yo el día del hecho la apantallaba con la tapa de un tupper. Yo estaba en el
fondo con la chica -con D. E. O.- y él estaba adelante con los policías. Recuerdo
que cuando entró un policía y me preguntó “¿el agresor dónde está?”, yo le
dije “el agresor estaba hablando con ustedes ahí adelante” y cuando lo
buscaron ya se había ido. Al tiempo, como dos años después de sucedido este
evento, D. E. O. todavía tenía muchas marcas, la cruce a ella en el centro de
Ramos Mejía y me dijo muy angustiada y muy mal “este HDP ni siquiera
apareció”. Ahí me contó que había quedado muy traumada, que no podía
rehacer su vida y que estaba con mucho miedo; que él se había fugado y ni
siquiera lo habían encontrado.”
“La dirección donde sucedieron estos hechos es Colón 539, es la dirección de la
casa. Les alquilamos a ellos un mes solo. Yo lo escuché a él diciendo “yo no hice
nada”, pero yo les preguntaba ¿Qué hicieron? ¿Qué hiciste? y después se
contradecía diciendo: “yo no quise hacerlo”. D. E. O. habló con la policía y el
otro quedo en la puerta, supongo que en ese momento ella les habrá dicho lo
que le sucedió. D. E. O. estaba en bombacha, decía que le dolía mucho, estaba
toda quemada, el cuello, el torso, las piernas, las manos y los brazos, se le
estaba cayendo la piel, tenía unas ampollas tremendas, pelotas eran.”.
“Todas las parejas tienen sus peleas, pero esto se fue a un extremo. Me
parecían los dos buenos. Las sabanas estaban prendidas fuego, el fuego estaba
sobre la cama, vi la botella de alcohol vacía y el encendedor. Él no volvió a
buscar sus cosas. Mi mamá sacó todas las cosas de él a la calle y el nunca volvió
a buscarlas.
Ella -D. E. O.- quedó internada pero nosotros no fuimos a visitarla. Tengo
entendido que ella quedó mucho tiempo internada. ¿Qué actitud tenía él esa
noche? Estaba preocupado, como cualquier persona que sabe que hizo algo
malo, estaba muy nervioso. Él iba y venía, hablaba con ella, no sé qué hablaban
ellos dos. Parecía muy nervioso y yo entendí que él lo había hecho.” “Cuando
nos juntábamos a compartir una bebida serían dos cervezas entre 3/4
personas, eso era lo que tomábamos habitualmente. La chica con la que
estábamos tomando era Romina.”.

Pasemos ahora a analizar la prueba incorporada al juicio por su lectura.

Se incorporaron como elementos a tener en cuenta: actas de secuestro de fs.
12 y de detención del imputado de fs. 173 (al sólo efecto de verificar
contradicciones, incongruencias u omisiones); informes médicos de fs. 2, 17 y
175; manuscrito de fs. 12 vta., informes policiales de fs. 4, 8, 15, 28 bis, 29, 49,
51, 53 y 177, informe actuarial de fs. 56, informe del SPB de fs. 101, fotografía
de fs. 102, fotocopias certificadas del Libro de Guardia policial de fs. 30/44,
informe pericial de rastros de fs.104/105 y 108/110, fotocopias certificadas de
historia clínica de fs. 111/138, informe del Ministerio de Seguridad de la Pcia.
de Bs. As. de fs. 146/151 y 162, acta de levantamiento de evidencias físicas de
fs. 108/110; declaración a tenor del Art. 308 del C.P.P de fs. 181/182 vta.;
Informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 185; Informe del
Ministerio de Seguridad Provincial de fs. 211.- Las probanzas escriturales son
coincidentes con lo expuesto durante el debate por quienes depusieron en
forma testimonial. Resalto, como lo hizo la [Link], el contenido de los
informes médicos que sindican que en la fecha de los eventos, la víctima
padeció lesiones por quemadura, tal como ella relató, en un 18% de su cuerpo,
siendo estas heridas del tipo A y AB. Esas injurias requirieron tres
intervenciones quirúrgicas para sanar y resta -aún después de casi diez años de
sucedido el hecho- una cuarta operación de carácter estético que por falta de
dinero la damnificada no pudo llevar adelante. Hoy conserva la mujer a modo
de secuela varias cicatrices de aquellas terribles quemaduras que le provocó B.
la luctuosa noche.
La presente causa resulta ser una elocuente fotografía de cómo nuestra
sociedad -hace casi una década- actuaba frente a un suceso de los que hoy
identificamos como de ‘violencia de género’ o ‘violencia contra la mujer por su
condición de tal’. Advierto con pena y estupor cómo la Sra. D. E. O. se
encontraba sola, sumida en su temor y en su vergüenza, acobardada al punto
de haber permanecido con R. S. casi dos años, y sólo los primeros cinco meses
de esa relación, haber tenido un poco de paz y compañía, pues transcurrido ese
primer tiempo, el trato del hombre para con ella se volvió violento e
intimidante.
Contó D. E. O. que seguía con él por miedo a que le hiciera algo a alguno de sus
hijos. Narró que R. S. permanentemente la hostigaba con frases descalificantes
y agresivas -en particular- dirigidas a su hijo menor. Ella sentía que el sujeto
conocía los movimientos de sus hijos y que podría atacarlos si lo dejaba. Así
soportaba a su lado humillaciones, insultos, gritos, incluso relaciones sexuales
no consentidas, todo ello para evitar que R. S. cumpla con las amenazas de
causarle un daño a su prole.
Juntos se fueron a vivir al garage de la casa de la calle Colón; allí mientras ella
salía a trabajar, él malgastaba el dinero que la mujer ganaba en cervezas y otros
placeres. Todo lo soportaba D. E. O., probablemente por miedo, tal vez por
amor, quizá condicionada por la diferencia de edad existente entre ella y su
joven pareja, o simplemente porque cuando quiso pedir ayuda, no la recibió de
modo efectivo.
Contó la damnificada que en alguna otra oportunidad había llamado al 911
cuando el sujeto la agredía, pero tal intento terminaba en nada. “La policía no
me trataba bien” deslizó en su declaración.
La noche de los hechos ella volvía de trabajar. Él -como era habitual- no había
trabajado y estaba en la casa tomando cerveza con dos amigas. D. E. O. tuvo la
inoportuna idea de interrumpir la tertulia, porque necesitaba descansar para
seguir con su faena al día siguiente. R. S. se molestó y hasta llegó a arrojarle el
contenido de un vaso de cerveza en la cara para mostrarle el fastidio que le
causaba que ella no quisiera seguir la juerga que él tan a gusto estaba
desarrollando.

Discutieron esa noche, como lo hacían siempre. Nótese que la testigo A. G.

comentó que era habitual escucharlos pelear. También aclaró que no llegaron a
estar ni un mes en la vivienda. Razón por la cual colijo que las peleas de esta
pareja eran muy frecuentes si en un mes, una vecina que ni siquiera era amiga
íntima de ellos, vio a D. E. O. lastimada, con moretones y con asiduidad los
escuchaba discutir.
Esa noche R. S. se fue. D. E. O. se bañó, se cambió la ropa, se puso alcohol en
las manos y dejó la botella con dicho inflamable en la mesa de luz. Se acostó a
dormir. Un rato más tarde la despertó R. S. en forma agresiva.
Contó la mujer cómo el sujeto la increpaba, la amenazaba y hasta llegó a abrirle
las piernas para forzarla a tener sexo. D. E. O. lo vio ingresar al baño y salir
desnudo hacia ella, para luego decirle algo así como “Mirá lo que hago”. Ahí
comenzó el principio del fin.
R. S. -con inequívoca intención de matarla o al menos asumiendo que su
conducta podría causar la muerte de su pareja-, primero la destapó, luego
vertió el alcohol en el cuerpo de la mujer, para finalmente prenderla fuego con
un encendedor.
D. E. O. vio como de un instante a otro se empezaba a quemar viva.
Desesperadamente con las manos quiso sofocar el ígneo. Quería entrar a la
bañera, mojarse con agua, pero su agresor le decía que no lo hiciera porque “le
iban a quedar marcas”. La mujer corría por todos lados, pedía auxilio. R. S. no
se lo brindaba. Solo decía “¿que hice? Voy a ir preso.”. Ella suplicaba que él
llamara a la policía; él sólo decía que no, porque iba “a ir en cana”.
D. E. O. ‘accedió’ a no denunciarlo para que él ‘accediera’ a pedir auxilio;
mientras tanto su vecina A. G. -que había escuchado los gritos- trataba de
ayudarla apantallándola con la tapa de un recipiente plástico; A. G. escuchó
cómo R. S. se contradecía, se preguntaba “¿qué hice?” al tiempo que negaba
haber hecho algo.
Hace casi diez años podía llegar la policía, ver a una mujer con el cuerpo
quemado y no actuar en relación al agresor. Y esto es lo que sucedió aquí.
Acudieron al llamado los policías S. A. P. y V. F. O. Ambos fueron vagos en sus
declaraciones; explicaron que llegaron al sitio y encontraron a un masculino
que les exigía que se llevaran a la mujer a un centro hospitalario; que
mencionaba algo de un ‘accidente doméstico’ pero no dieron mayor
explicación (tampoco parece que se la exigieron); pidieron una ambulancia
pero -por lo menos en apariencia- no mantuvieron diálogo alguno con la
afectada; recién cuando apareció una vecina reclamándoles su inacción,
quisieron indagar sobre lo que había sucedido, pero para entonces R. S. ya se
había esfumado.
La propia A. G. -que en apenas un mes había visto moretones en la mujer,
escuchó gritos y discusiones entre ellos y que conversó con D. E. O. sobre los
maltratos que recibía de R. S.-, tampoco actuó en forma consecuente a lo que
sucedía. Debo aquí recordar que a pesar de haber concurrido a prestar
declaración al debate, tuvo que ser traída por la fuerza pública pues no
compareció al llamado de la Fiscalía en la primera jornada de juicio y no
justificó de ningún modo su ausencia.
D. E. O. no es más que una de las tantas mujeres víctimas que formaron parte
de un grupo agredido por hombres violentos; colectivo tristemente compuesto
por mujeres cuyos nombres se han convertido en célebres referentes de
situaciones de violencia de género (Wanda Taddei, Ángeles Rawson, por poner
unos antojadizos ejemplos). D. E. O. no pudo pedir ayuda a tiempo; en aquél
momento nadie la escuchó y debió pasar mucho tiempo para que su
padecimiento encuentre una respuesta.
La esmerada Defensa del nocente basó sus alegaciones en la falta de intención
del hombre en causarle la muerte a la damnificada. Dijo en varios párrafos de
su alegato que si “R. S. hubiera querido matarla, lo hubiera hecho”. Argumentó
así, sobre la existencia de una suerte de desistimiento voluntario no punible
respecto de la tentativa de homicidio, para finalizar en que -en todo caso- el
nocente debía responder por unas lesiones graves, que por el transcurso del
tiempo, hoy no son perseguibles.
No comparto en absoluto la explicación del Sr. Defensor.
Teniendo en cuenta -entonces- que la crítica de la Defensa se basa en la
ausencia del tipo subjetivo del delito enrostrado a R. S. por la Fiscalía, no puedo
más que concluir -en primer lugar- que tanto la autoría como la materialidad
infraccionaria de los eventos en trato no se tienen por discutidas. En efecto: no
está controvertido que -como se dijo hasta ahora- fue R. S. quien le vació una
botella de alcohol etílico a D. E. O. en el cuerpo, una vez que su piel y su ropa se
hallaban embebidas en el inflamable, le acercó un encendedor prendido , y
provocó la combustión.
Tal conducta para el Sr. Defensor no constituye una tentativa de homicidio
pues -a su criterio- R. S. manifestó no haber querido matar a D. E. O. y la
Fiscalía no explicó las razones por las cuales la actividad del nocente quedó
inconclusa. Para el Sr. Defensor, entonces, no hubo dolo homicida, sí de
lesiones, y prueba de ello es que su asistido ayudó a la herida a cambiarse de
ropa y llamó a la policía.
Disiento con el Sr. Representante de la Defensa pública pues el modo en que él
elabora la tesis de su caso omite deliberadamente aspectos que han quedado
demostrados en el juicio y que -en mi opinión- sí son expresivos del dolo del
agente. Dolo de una muerte que -por circunstancias ajenas a la voluntad del
imputado- no logró alcanzarse.
En primer lugar tengo en cuenta las circunstancias témporo espaciales de
realización de la acción: R. S. y D. E. O. se hallaban solos, en una pequeña
habitación y en horas de la madrugada. La mujer estaba durmiendo; había
trabajado todo el día. Necesitaba descansar y es dable suponer que su
capacidad de respuesta estaría disminuida en relación a la de su agresor.
En segundo lugar debo tener en consideración la entidad del medio empleado
para lograr su designio: utilizó alcohol etílico y fuego, rociando a la mujer desde
el cuello hasta las piernas; asegurándose con ello que el fuego sería de grandes
dimensiones; le quemó el torso, el abdomen, ambos brazos y manos; le quemó
las piernas. Claramente la mujer no podía pedir ayuda por sí misma; tenía
inutilizada las manos, ni siquiera podía llamar por teléfono para requerir
auxilio. Auxilio que el nocente NO brindaba. Sólo se vio obligado a llamar a la
policía cuando ya estaba en escena la vecina A. G. que veía cómo se encontraba
D. E. O. y se ocupaba de asistirla.
El hecho que se tuvo por acreditado, configura el delito de homicidio simple en
grado de tentativa, porque desde el punto de vista objetivo, la conducta de R.
S. resulta una acción idónea para poner en peligro la vida de su pareja.
Partiendo de esa premisa, que para mí es indiscutible, concluyo en que el
empleo de un elemento ígneo como el señalado, idóneo para provocar
lesiones, dirigido en una gran parte del cuerpo de la mujer, puede producir
gravísimas consecuencias, incluida la muerte, lo que resulta una conducta que,
ex ante, es apta para crear un peligro para la vida y, por lo tanto, alcanzada por
el ámbito de protección de la norma que prohíbe el homicidio.
El comportamiento posterior del nocente como tercer factor: R. S. llamó a la
policía cuando obtuvo de su víctima la promesa de que no lo denunciaría e -
insisto- compelido por la presencia de su vecina y los gritos de su concubina.
Una vez que llegaron los agentes del orden, no solamente dio una versión
distorsionada de los hechos sino que pretendía que el móvil trasladara a la
mujer al Hospital; con ello se aseguraba que la policía se fuera del lugar y él
pudiera evadir su responsabilidad. Igualmente lo logró por varios años, pues
apenas tuvo la oportunidad, se profugó del sitio.
Es importante destacar que dada la amplitud probatoria contemplada en el
artículo 209 del C.P.P (hoy también receptado en el art. 16, inciso i) de la ley
26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales”), la ausencia de testigos no descarta la existencia del evento.
No debe soslayarse que este tipo de conductas suelen llevarse a cabo en el
ámbito de intimidad de la pareja.
En cuanto al cuestionamiento de la defensa respecto a la calificación asignada,
estimo que no encuentra apoyatura en las constancias de la causa. Nótese que
su postura se contrapone con los informes médicos mencionados.
Se ha dicho que se acepta el dolo directo y la doctrina admite compatibilidad
con el dolo eventual, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la
salud, cuando el medio empleado en el caso podría razonablemente causar la
muerte de la víctima, si la muerte fue realmente prevista como posibilidad del
medio empleado. Lo que se verifica en el caso, pues R. S. con conocimiento y
voluntad intentó matar a su pareja rociándola con alcohol y acercándole un
encendedor. Aun sustentando hipotéticamente la ausencia de dolo directo, no
puede descartarse su modalidad eventual pues es posible inferir que se habría
representado el resultado acontecido y pese a ello decidió igualmente realizar
la conducta; por eso le advirtió “mirá lo que te hago” (sic).
En un caso similar al presente se dijo: “quedó acreditado que el imputado con
plena representación del riesgo que generaba, roció con alcohol etílico las
ropas de la víctima y le prendió fuego con el fin de causarle la muerte,
ejecutando todo lo que estaba a su alcance y con los medios disponibles con la
intención y voluntad de provocar ese resultado, que no se concretó por la
reacción enérgica de la víctima quien, por estar unos escalones más arriba del
imputado, logró zafar de la sujeción a la que fue sometida.” (Causa nº
CCC48456/2012/TO2/1026 – “Liendo- reg. 942” – CÁMARA FEDERAL DE
CASACIÓN PENAL – SALA IV – 22/05/2015).- Analizando las circunstancias del
caso, se advierte que nos encontramos frente a una cuestión de violencia de
género de las que define el artículo 2 de la Convención de Belem do Pará. Ello,
en cuanto el integrante masculino de la pareja, en el ámbito familiar, aparece
sometiendo a la víctima a una manifestación de violencia efectuada desde un
plano dominante y fincado en la mayor vulnerabilidad propia de la condición de
mujer de la víctima. Así el uso del alcohol implica una agresión grave en sí
misma que involucra un importante sufrimiento psíquico de la víctima y denota
una situación de violencia extrema en el seno de la familia conviviente. En el
caso haberle comunicado fuego al cuerpo de la víctima fue susceptible de
producir agudísimos dolores.
Durante muchos años este tipo de situaciones quedaron relegadas al ámbito
privado siendo en la actualidad cuestiones de interés público prioritario, como
es la prevención y erradicación de la discriminación por razones de género; y
especialmente, de la violencia contra la mujer.
En concreto: no obstante que la policía encontró a una mujer literalmente
‘prendida fuego’ por su pareja y que su vecina más cercana conocía la situación
de violencia que ella estaba viviendo, nada se hizo.
Esta omisión de considerar en su integridad y en todas sus circunstancias
penalmente relevantes un acto de violencia perpetrado en contra de una mujer
-circunstancias que se ofrecían en forma evidente al examen- también a prima
facie trasunta una conducta estatal de tolerancia respecto del abuso físico en
asuntos de género, propia de una cultura machista tradicional en nuestro
medio y asimilable a la tolerancia que se define respecto de las autoridades
judiciales del Brasil en el caso “Maria da Penha” por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos – Informe Nº 54/01* Caso 12.051, Maria Da Penha Maia
Fernandes contra Brasil, 16 de abril de 2001, párrafo 56 in fine: “Esa
inefectividad judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la
violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para
sancionar esos actos.” Hubo luego -y de alguna manera también- una práctica
forense de tolerancia y minimización de la violencia contra la mujer, producto
de un enfoque patriarcal y machista -y por ende discriminatorio- que relegó al
ámbito privado tales cuestiones. Nótese que R. S. permaneció prófugo de la
justicia más de nueve años; tiempo éste en el que el Estado poco (o nada) hizo
para encontrarlo y que de no haber mediado una nueva denuncia en su contra
por parte de quien hoy es su pareja, hubiera significado que el grave suceso
padecido por D. E. O. quede impune.
La Convención de Belem do Pará -ratificada por nuestro país y en consecuencia
norma superior a la que debe adecuarse no sólo la legislación sino también la
actividad práctica de los órganos estatales, conforme al artículo 31 de la
Constitución Nacional- contempla expresamente este caso. En su artículo 2
inciso a) dicha norma concretamente dice: “Se entenderá que violencia contra
la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar
dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y
abuso sexual. La misma Convención consagra en su artículo 6°: “El derecho de
toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la
mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a
ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación.” En su artículo 7 inciso e.: “tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir y reglamentos
vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden
la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;”.
Estos textos, que conforman el marco normativo superior al que debe ajustarse
no sólo la legislación, sino también la interpretación y aplicación del derecho
por parte de los órganos estatales, buscan evitar que a través de actos o
conductas discriminatorias se mantenga a la mujer en situación de inferioridad
social y política por la sola razón de su sexo. No se me escapa que cuando
sucedió este episodio, 10 de septiembre de 2010- no había operado aún la
modificación legislativa contenida en la Ley 26.791, que aumenta la escala
punitiva de este tipo de sucesos, cuando media una situación de violencia de
género. En la especie -y como bien señalara la Sra. Fiscal- el encuadre legal que
aplica al caso es el del art. 79 del C. Penal en función del 42 del mismo cuerpo.
Pero ello no es óbice para que en el hecho de marras no se incluyan en el
análisis del caso estos aspectos.
Entonces -tal como afirmara la Sra. Fiscal- ha logrado reconstruirse en el juicio,
tanto mediante la prueba testimonial rendida en forma oral como por aquellos
elementos incorporados para su lectura y acreditación el evento materia de
acusación.
En definitiva, he de tener por reconstruidos los hechos arriba relatados en toda
su extensión, apoyados esencialmente en los datos objetivos aportados en los
testimonios analizados provenientes de aquéllos cuya habilidad y validez
deviene incuestionable y han sido escuchados en el debate.
Así se conforman los medios que dan solidez a mi apreciación probatoria. Por lo
expuesto y habiendo formado convicción a las cuestiones planteadas, para
ambas VOTO POR LA AFIRMATIVA (Arts. 371 inc. 1º y 2°, 373 y 210 del C.P.P.).
A las mismas cuestiones los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez, dijeron:
Por los mismos fundamentos y consideraciones que nuestra colega preopinante
también a ambas cuestiones VOTAMOS POR LA AFIRMATIVA (Arts. 371 inc. 1º y
2°, 373 y 210 del C.P.P.).-

A la TERCERA cuestión la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro, dijo:

Tal como surge de lo actuado, no han sido invocadas por las partes en ninguna
de las etapas por las que ha atravesado el legajo, ni ahora las advierto,
eximentes que merezcan tratamiento ni causas de exculpación o justificación.
Como ya mencioné en el acápite anterior la Defensa de R. S. planteó
formalmente una cuestión relacionada con el desistimiento voluntario de la
conducta emprendida por su pupilo, desistimiento éste que la tornará impune
en cuanto configure homicidio tentado y dejaría a salvo las lesiones graves- que
en el caso también se encontrarían prima facie prescriptas.
Como ya dije en el momento de analizar la materialidad infraccionaria, no
encuentro razones válidas para sostener -como pretende la Defensa- que R. S.
evitó por su propia decisión, el resultado muerte de D. E. O.
Cuando la mujer comenzó a prenderse fuego, corrió rápidamente hacia la parte
de afuera de la vivienda, buscando aire fresco, al tiempo que gritaba y pedía
auxilio. Dichos gritos fueron percibidos por la vecina, que acudió a socorrerla.
R. S. no tuvo opción: debió llamar a alguien pidiendo ayuda; pero contrariando
lo que cualquiera hubiera hecho, convocó a la policía y no a una ambulancia.
Cuando los agentes del orden llegaron, fueron ellos quienes llamaron a los
médicos para que asistan a la mujer. No es cierto -como afirma el Sr. Defensor-
que R. S. estaba preocupado por su mujer: en verdad estaba preocupado y
asustado por él mismo; por eso no quería llamar a nadie; por eso recién llamó a
la autoridad cuando su víctima le prometió que no lo denunciaría; le mintió a la
policía cuando llegaron; le recomendaba a D. E. O. que no se mojara ‘porque le
iban a quedar marcas’; estaba ‘desesperado’ como sostuvieron los funcionarios
del orden. Tenía miedo y por eso huyó.
Aplica a este caso el siguiente concepto: “No ha existido desistimiento
voluntario, como lo exige la ley (art.43 del C.P.) pues es notorio que el cese del
ataque no fue una resolución voluntaria del autor, sino impuesta por
circunstancias ajenas: la rotura del arma utilizada para atacar, la actitud
defensiva asumida por una de las víctimas, y los gritos de éstas que advertían
de la situación agresiva. El desistimiento voluntario ha sido conceptualizado
como el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propósito de cometer
el delito por parte del autor. El abandono es voluntario cuando procede del
mismo autor sin depender de circunstancias objetivas.” (“G., L. L. s/ Tentativa
de homicidio” – CP0000 – AZ 13308 RSD-7-94 S – 9-2-1994; Juez ARROUY (SD);
MAG. VOTANTES: Arrouy – Pagliere – Herrero). El resaltado es mío.
Por lo dicho, a esta cuestión VOTO por la NEGATIVA (art. 371 inc. 3º del C.P.P.).
A la misma cuestión los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez, dijeron:
Por los mismos fundamentos mencionados supra, los que hacemos propios, a la
cuestión planteada VOTAMOS POR LA NEGATIVA (arts. 371 inc. 3º del C.P.P.).-

A la CUARTA cuestión la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro, dijo:

No han sido consideradas pautas diminuentes por parte de la Fiscalía. Incluso la
Sra. Fiscal explicó que no podía tener por atenuante la carencia de
antecedentes del encartado, por cuanto ello debiera constituir la normalidad
para cualquier ciudadano.- La Defensa respondió que conforme lo informado
por el RNR, R. S. carecía de antecedentes.- Siendo que -asiste razón al Sr.
Defensor- en punto a que a la fecha el nocente carece de antecedentes, dicha
circunstancia deberá ser valorada en su beneficio.
Así las cosas, VOTO POR LA AFIRMATIVA (arts. 371 inc. 4º y 373 del C.P.P.).
A la misma cuestión los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez, dijeron:
Por los mismos fundamentos mencionados supra, los que hacemos propios, a la
cuestión planteada VOTAMOS POR LA AFIRMATIVA (arts.371 inc. 3º del C.P.P.).

A la QUINTA cuestión la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro, dijo:

En la instancia de la discusión final del debate, Sra. Fiscal, Dra. María Fernanda
Proetto propuso que se mensuren como pautas agravantes las siguientes
circunstancias.
Mencionó el vínculo existente entre víctima e imputado; dijo que R. S. era su
pareja desde hacía un par de años.
Habló de la reiteración de los hechos, recordando que éste no fue un episodio
aislado ni particular.
Mencionó la Fiscal la circunstancia de que el imputado se dio a la fuga,
recordando que estuvo vinculado con el miedo que sintió ante la comprensión
de lo que había hecho.
Dijo que R. S. no desistió de su accionar ni se arrepintió. Que él tuvo un acto de
cobardía, sintió temor y miedo a las consecuencias de lo que había hecho.
Nunca le importó el estado de salud de D. E. O., nunca se ocupó siquiera de
verla en el hospital. No lo hizo por miedo. En 10 años él fue ubicado sólo por
otro problema de violencia de género.
Pidió la Fiscal que se tenga en cuenta como agravante los padecimientos de la
víctima. La damnificada habló de pánico, que tuvo que hacer tratamientos
psicológicos además de los múltiples dolores físicos, con secuelas visibles, tres
cirugías realizadas y una pendiente. Agregó la Sra. Fiscal que la mujer no pudo
rehacer su vida.
A su turno la Defensa dijo que no iba a refutar como cuestión agravante que se
trate de la pareja del imputado y la extensión del daño causado.
Mas sí afirmó que no debía ponderarse la reiteración de los eventos, pues ello
importaría violar el principio de culpabilidad. Dijo el Sr. Defensor: “R. S. acá
viene acusado por un hecho. Agravarle la pena por sus comportamientos
anteriores implica que se consideren asuntos de los que él no pudo
defenderse.”.
Luego dijo que la fuga de su pupilo no debía considerarse como aumentativa. Y
si la fuga no había sido con violencia, ello no constituía delito por lo que no era
posible utilizarla para agravar éste evento.
Respecto de que R. S. no se interiorizó por el estado de salud de D. E. O. ni
mostró arrepentimiento. Dijo el Sr. Defensor que esto en todo caso demuestra
que su pupilo “es un desagradable”, pero ello no justifica per se un aumento de
pena. El derecho penal no sirve para modificar pensamientos ni deseos.
Lo mismo ocurre con haberle mentido a la policía. Considerarlo un agravante
viola la garantía de no auto incriminarse. Un ciudadano puede decir algo
falsamente si el decir la verdad implicara confesar la comisión de un delito.
Finalmente a la mención de la existencia de amenazas anteriores a este hecho,
recordó el Dr. N. H. R. que no viene acusado de ellas, por lo que considerarlas
en su contra viola el principio de culpabilidad. Y en cuanto a la referencia al
pedido de la hermana de R. S. de que la víctima retirara la denuncia, tal
comportamiento -de haber existido- no fue realizado por su asistido.
Coincido con la Acusadora que -ciertamente- el vínculo existente entre víctima
y victimario debe ser considerado un razonable motivo para aumentar la pena
a imponer.
La Corte de esta Pcia. así lo ha sostenido: “La relación concubinaria prolongada
que el imputado del homicidio mantuvo con la víctima (más de quince años), en
cuyo transcurso tuvieron cuatro hijos, tiene incidencia agravatoria en la pena a
imponer.” (en “L., H. A. s/ Homicidio” – CP0000 – PE – P 1905 RSD-23-96 S – 16-
3-1996; Juez GESTEIRA (SD); MAG. VOTANTES: Gesteira-Levato-Martin; TRIB.
DE ORIGEN: JP0200).
También propongo al acuerdo que se consideren especialmente los
padecimientos sufridos por la víctima, tal como mencionó la [Link].
Es un dato objetivo -y no controvertido por la Defensa-, que la damnificada ha
sufrido múltiples intervenciones quirúrgicas y que al día de la fecha mantiene
cicatrices en gran parte de su superficie corporal; entonces, a diez años de la
ocurrencia de los hechos, la víctima sigue soportando consecuencias del obrar
del agente.
También propongo -tal como reclamó la Sra. Agente Fiscal- que se tenga en
cuenta como agravante el tejido de episodios de violencia en el que R. S. tenía
sometida a D. E. O.- Justamente y por lo que se mencionara al tratar la cuestión
de la materialidad infraccionaria, desoír tal contexto contraviene la
interpretación y el alcance que debe darse a la problemática de violencia de
género en la Argentina.
Ya se ha dicho -y conviene recordarlo aquí- que al haber adherido nuestro país
a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia
contra la mujer (“Convención de Belem do Para”, ratificada bajo la Ley n°
24632) se comprometió a la realización de actos positivos para la sanción y
erradicación de toda conducta que importe violencia contra las mujeres por su
condición de tales.
Este compromiso se pone de manifiesto en tanto se legitime el relato de la
víctima, incluso en torno a las referencias que ella mencionara de los
sometimientos anteriores que sufriera de la mano de R. S.; si se desatendieran
sus dichos -con el argumento de que tales episodios no han sido denunciados
oportunamente o aquél alegado por la Defensa en punto a que el imputado no
habría podido defenderse-, llegaríamos al absurdo de seccionar los dichos de la
damnificada y tener por verosímiles algunas de sus afirmaciones y por falaces
otras.
D. E. O. se presentó en este juicio con todas las características propias del
estereotipo de las víctimas de violencia: sumisión ante su agresor, miedo a sus
reacciones, respuesta de su conducta por los condicionamientos impuestos por
su pareja; soledad traducida en la falta o nula capacidad para pedir ayuda;
episodios de violencia escalada; baja autoestima; manifiestos signos de stress
(durante su relato se quebró varias veces, irrumpiendo el llanto); vergüenza de
lo que le sucedió, lo que implica cargar con la culpa de ello.
No así se considerará agravante la conducta posterior del imputado toda vez
que ello fue tenido en cuenta para la acreditación del tipo subjetivo de
homicidio en grado de conato, razón ésta que me persuade de que valorarla
nuevamente constituiría una afectación a la garantía de la doble ponderación
de los eventos en detrimento del agente.- Por todo lo dicho, a esta cuestión y
con los alcances señalados VOTO POR LA AFIRMATIVA, siendo ello mi sincera y
razonada convicción. Arts. 371 inc. 5º, 373 y 210 del C.P.P.).
A la misma cuestión, los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez dijeron:
Por los mismos fundamentos mencionados supra, los que hacemos propios, a la
cuestión planteada VOTAMOS POR LA AFIRMATIVA (arts. 371 inc. 5º, 373 y 210
del C.P.P.).

Ante el resultado de las cuestiones precedentes, el Tribunal por Unanimidad

RESUELVE:
Dictar VEREDICTO CONDENATORIO respecto de R. S., de las demás
circunstancias personales arriba indicadas, en relación a los hechos
comprobados en el debate. (Art. 371 y cdtes. del C.P.P.).- Con lo que se dio por
terminado el presente acto, firmando los Sres. Jueces por ante mí, de lo que
doy fe.

SENTENCIA:
En la ciudad de San Justo, a los veintinueve del mes de septiembre de dos mil
diecisiete, luego de concluido el debate y posterior deliberación de los Sres.
Jueces Dres. Ignacio Rodríguez -en su carácter de Presidente-, Javier Esteban
Aguirre y Susana Di Pietro, integrantes del Tribunal Criminal N° 3 Dptal., con la
presencia de la Sra. Secretaria Dra. Carolina Quiróz se encuentran para dictar
sentencia, conforme lo dispuesto en el art.371 del C.P.P., en la causa Nº 3312,
con intervención de la Sra. Fiscal de Juicio Dra. María Fernanda Proetto y por la
otra parte el Sr. Defensor Oficial Dr. N. H. R., seguida a R. S., cuyos datos se
encuentran arriba consignados. Así se pasaron a tratar las siguientes
CUESTIONES

PRIMERA: Con relación al hecho que ha sido probado en el veredicto que

antecede ¿Cuál es la calificación legal del mismo? (art. 375 inc. 1º del C.P.P.).
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar respecto de Acuña? (art.
375 inc. 2º del C.P.P.).

A la PRIMERA CUESTION, la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro, dijo:

Los hechos debidamente comprobados en el veredicto encuadran en la figura
de homicidio en grado de tentativa, previsto por el Legislador en el Art. 79 en
función del 42 del C.P.
Las razones por la cuales considero que la conducta de R. S. tuvo por objeto
quitar la vida a la víctima y que no pudo hacerlo por razones ajenas a su
voluntad fueron debidamente desarrolladas y explicadas en el veredicto al
tratar la materialidad y la autoría penalmente, por lo que, por una cuestión de
economía procesal, las doy aquí por reproducidas.
Resta decir únicamente que el encartado deberá responder por el hecho a
título de autor.
Por todo lo expuesto la conducta comprobada encuadra en el delito definido.
ASI LO VOTO (art. 375 inc.1º, del C.P.P.).
A la misma cuestión, los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez, dijeron:
Compartimos en un todo la opinión de la colega votante en primer término,
haciendo nuestras sus razones, expidiéndonos en igual sentido. ASI LO
VOTAMOS (art. 375 inc. 1º del C.P.P.).

A la SEGUNDA CUESTION, la Sra. Jueza, Dra. Susana Di Pietro, dijo:

Cuando formuló su concreto pedido de sanción, la parte Acusadora reclamó la
imposición de una pena de diez años de prisión por considerarlo autor
penalmente responsable del delito definido en la cuestión anterior. El Sr.
Defensor -como se dijo antes- pidió en subsidio que se condenara por el
mínimo legal.
Teniendo en cuenta -entonces- cómo fuera resuelta la cuestión anterior y en
atención a lo expuesto en los ítems pertinentes del desarrollo del veredicto,
aprecio ajustado -y así lo propongo- a lo que establecen los arts. 40 y 41 del
C.P., y lo previsto para las figuras legales ya definidas, por su naturaleza,
extensión y modalidad comisiva (agravantes y atenuantes ya valoradas), se
condene al nocente R. S. a la pena de 9 años y 10 meses de prisión, accesorias
legales y costas del proceso.

Por ser mi convicción ASI LO VOTO (art. 375 inc. 2º del C.P.P.).
A la misma cuestión, los Sres. Jueces, Dres. Javier Esteban Aguirre e Ignacio
Rodríguez, dijeron:
Compartimos en un todo la opinión de la colega votante en primer término,
haciendo nuestras las razones por ella vertidas, expidiéndonos en igual sentido.
ASI LO VOTAMOS (art. 375 inc. 2º del C.P.P.).
De conformidad con lo manifestado anteriormente, el Tribunal POR
UNANIMIDAD dicta el siguiente FALLO
1) CONDENANDO a R. S., de las demás condiciones personales de autos, a
cumplir la pena de 9 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y
COSTAS DEL PROCESO, por resultar autor penalmente responsable del delito de
homicidio en grado de tentativa que aconteció el pasado 10 de septiembre de
2010 en la calle Colón 539 de la localidad de Lomas del Mirador, partido de La
Matanza en perjuicio de D. E. O. Arts. 5, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 45, 55 y 79 del
Código Penal y 209, 210, 371, 373, 375, 530 y 531 del C.P.P.
2) Notificar a la víctima D. E. O. del fallo recaído, como así también del derecho
previsto en el Art. 11 bis de la Ley 24.660.
3) Regístrese, notifíquese. Firme que sea, cúmplase con las L. 4474 y 22117.
Fecho, fórmese legajo de ejecución y remítase a conocimiento del Juzgado de
Ejecución Penal que corresponda, reservándose la presente causa en
Secretaría.
 CAPITULO VI

ANEXO JURISPRUDENCIAL

DIFERENTES DELITOS EN GRADO DE TENTATIVA:

• CAUSA: BONOFICIO, G. s/ HURTO / SENTENCIA / 31 de Julio de 1989 / Nro.

Interno: 0000035469 / Tribunal origen: SENT. "X", SEC. 33 / CAMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 / Magistrados: VAZQUEZ ACUÑA RAGUCCI
ROCHA DEGREEF

SUMARIO: La acción de los procesados que habiéndose trepado por una pared,
intentaron apoderarse de mercadería existente en el interior de un comercio,
configura el delito de hurto agravado por escalamiento (art. 163 inc. 4 C.P.).

El ilícito ha quedado en grado de tentativa, al no poderse acreditar que los imputados

hayan consumido alguna bebida o alimento en el local.

• CAUSA: Ramuno, Juan J. s/ Robo / SENTENCIA / 31 de Mayo de 1994 / Nro.

Interno: 26039 / Tribunal origen: Sent. "LL", sec. 42. / CAMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 06 / Magistrados: González- González Palazzo-
Elbert (en disidencia G0010252)

SUMARIO: El robo se encuentra consumado si el damnificado perdió el rastro del

delincuente, aún por un instante durante su prolongada e ininterrumpida persecución
para recuperar los valores de su propiedad, atrapando finalmente al delincuente.

La consumación del robo o el hurto debe coincidir con el desapoderamiento real de la

cosa, que se produce con la definitiva separación de los objetos del ámbito de custodia
del titular, que debe delimitarse en el caso concreto, especialmente según la
persecución del autor, aun cuando éste recorra una distancia relativamente larga: en
estos casos no hay "disposición" salvo que se haga desaparecer la cosa, por lo que el
desapoderamiento no se perfeccionó por circunstancias ajenas al autor, al ser
frustrado por la víctima.
• CAUSA: DEFENSORA OFICIAL EN LO CORRECCIONAL Y DE MENORES Nº 2 DE LA
IIª CIRC. JUDICIAL . s/ RECURSO DE CASACIÓN en autos: "EXPTE. Nº 294/08 - JARA ARA-
YA, JULIO A.; JARA ARAYA, LEOPOLDO ALBERTO; ANCHAU, WALTER DANIEL; ESQUIVEL,
PABLO s/ ROBO CALIFICADO". / SENTENCIA / 15 de Agosto de 2011 / SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA. POSADAS, MISIONES / Magistrados: Dres. Cristina Irene Leiva,
Manuel Augusto Márquez Palacios, María Laura Niveyro, Jorge Antonio Rojas, Sergio
César Santiago, Humberto Augusto Schiavoni, Ramona Beatriz Velázquez y Froilán
Zarza, bajo la Presidencia del Dr. Roberto Rubén Uset.

SUMARIO: Al tratar de la consumación y tentativa de robo, el delito se integra por dos

fases ejecutivas, perfectamente diferentes, que son el desapoderamiento de la cosa,
por un lado, y por el otro, la toma efectiva de poder sobre la cosa por parte del ladrón,
recién en este punto se consuma el delito. Solo se puede hablar de consumación si el
agente puede disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves instantes.

• CAUSA: Ávila Lepes, C. A. s/ procesamiento y embargo / SENTENCIA / 11 de

Mayo de 2020 / CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL / CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 /
Magistrados: Pablo Guillermo Lucero - Rodolfo Pociello Argerich

SUMARIO: Debe ser confirmado el procesamiento del imputado, en orden al delito de

robo simple en grado de tentativa en concurso ideal con el delito de desobediencia a
las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, dado que las circunstancias de la causa tornan verosímil
la versión de cargo y llevan a considerar que existe un estado de probabilidad positiva
respecto a la ocurrencia del evento disvalioso y la intervención que le cupo en el
mismo al imputado. El encartado está acusado de intentar robar el teléfono celular de
una persona que circulaba en la vía pública y de haber violado las medidas adoptadas
por el Poder Ejecutivo Nacional para impedir la propagación de la pandemia del virus
COVID-19, por no contar con un permiso válido que lo habilitase a circular, emitido por
autoridad competente, al momento de ser detenido tras haber intentado apoderarse
del referido aparato telefónico.

• CAUSA: Arancibia Briones, Héctor Andrés s/ recurso de casación / SENTENCIA /

4 de Mayo de 2020 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL,
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 / Magistrados: Mariano Hernán
Borinsky - Gustavo M. Hornos
SUMARIO: Confirma el fallo que rechazó la excarcelación de un imputado en orden al
delito de contrabando agravado por el valor de la mercadería, en grado de tentativa
(art. 864 inc. a, agravado conforme lo previsto por el inciso i del art. 865 y art. 871,
todos del Código Aduanero). En la causa se investiga una presunta organización
criminal, integrada por no menos de quince personas, que se dedicaría al contrabando
de mercadería desde la República de Chile hacia la República Argentina. Entiende que
resulta evidente la gravedad de la pena en expectativa prevista respecto del delito por
el que se encuentra procesado el encausado, escala punitiva que en su mínimo
permite descartar la procedencia de una condena de ejecución condicional. Asimismo
pondera que existen circunstancias que permiten considerar que el imputado podría
entorpecer la investigación en caso de recuperar la libertad y que dicha circunstancia
podría tener incidencia en la producción de las distintas pruebas, ya que la
investigación se encuentra en sus albores y aún queda pendiente la detención de otros
miembros de la organización criminal, a la que pertenecería el encartado.

• CAUSA: Silvero, Sergio G. s/ procesamiento / SENTENCIA / 4 de Mayo de 2020

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 / Magistrados: Irurzun -
Bruglia

SUMARIO: Debe ser confirmado el procesamiento, en orden al delito de extorsión en

grado de tentativa, del imputado que habría realizado aportes (en concreto, para
permitir el cobro de un monto de dinero exigido), a efectos de que se concretara la
intimidación dirigida vía telefónica a la pareja de una persona alojada con el encartado
en una sede del Complejo Penitenciario Federal, para que la misma deposite una suma
de dinero con el fin de evitar que el detenido sufra daños físicos, dado que si bien la
defensa alegó que el acusado obró de tal manera para evitar un mal mayor, porque
habría recibido amenazas por parte de otros internos actuando bajo un estado de
necesidad justificante, la forma en que se dieron los eventos y la falta de precisiones
en la versión del imputado resultan factores que impiden receptar favorablemente la
revocación del procesamiento.

• LARRAYA MORA, Leonardo Santiago s/ Recurso de casación / CASACION / 26 de

Noviembre de 2018 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL,
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 / Magistrados: Ledesma - Slokar -
Yacobucci
SUMARIO: Está debidamente fundada la condena por el delito de contrabando
agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su
comercialización, en grado de tentativa ya que, pese a los embates defensistas, para
tener por probado el conocimiento cierto y la voluntad de realización del delito por
parte del nombrado, el tribunal ponderó, dentro del marco probatorio, que organizara
fiestas electrónicas y que la sustancia estupefaciente haya sido "éxtasis", para ello,
puso de resalto la conexión entre ambas en razón de la naturalización de su consumo
abierto por parte de los asistentes, caracterización que evidentemente no podría ser
ajena al imputado dado su expertise y, en esa línea argumentativa, que carece de
arbitrariedad o inconsecuencia, el fallo descarta los dichos del imputado respecto de
otras posibilidades de ocurrencia de lo sucedido por ser contrarios a la expresión de
sentido de los comportamientos humanos.

• CAUSA: Leguiza, Ramón A. s/ Recurso de casación / CASACION / 12 de Octubre

de 2018

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE

BUENOS AIRES / Sala 03 / Magistrados: Catucci - Riggi

SUMARIO: Corresponde absolver al encausado del delito de suministro de

estupefacientes a título gratuito, agravado por haberse cometido en el interior de un
lugar de detención, en grado de tentativa, toda vez que al sobreseer por una
indeterminada cantidad de droga arbitrariamente se consideró afectada al consumo
personal, se agotó la posibilidad de juzgar la otra indeterminada parte de esa misma
sustancia hallada en el mismo momento y lugar. Y así quedó en evidencia la
vulneración al principio "non bis in ídem". En efecto, y ello ocurrió al sobreseer y elevar
parcialmente la causa a juicio un mismo hecho que recibió un sobreseimiento y una
[Link]. Catucci, Riggi y Mahiques.

• Toro, Claudio Hernán / SENTENCIA / 20 de Diciembre de 2017 / CAMARA

FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES / Sala 04

Magistrados: Borinsky - Gemignani - Hornos

SUMARIO: Debe rechazarse el planteo de nulidad del procedimiento con fundamento

en la inviolabilidad del domicilio si se trata de un terreno por el que se circula
libremente y libre de restricción alguna, y no cabe afirmar que se trate de una invasión
a la propiedad y a la privacidad del dueño del predio, más aún siendo éste quien aclaró
que no está prohibido ingresar al mismo.

• CAUSA: Aguilar Gonzáles, Moisés s/ Recurso de casación / SENTENCIA / 1 de

Noviembre de 2017 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL,
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04

Magistrados: GUSTAVO M. HORNOS - MARIANO HERNÁN BORINSKY - JUAN CARLOS

GEMINGNANI

SUMARIO: Corresponde rechazar el recurso de casación deducido contra la condena

por el delito de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su
destino comercial, en grado de tentativa, a 10 años de prisión e inhabilitación perpetua
para desempeñarse como funcionario de las fuerzas de seguridad en el caso en que el
imputado había abandonado el puesto de control del paso fronterizo e ingresado a la
República Argentina con un camión que transportaba alrededor de 135kgs. de cocaína
ocultos en su estructura, que conducía desde el Estado Plurinacional de Bolivia, siendo
detectado por personal de la AFIP-DGA.

• CAUSA: López, Jorge eugenio s/ Recurso de casación

SENTENCIA / 30 de Abril de 2015 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03 Magistrados: Catucci - Riggi
- Figueroa

SUMARIO: Frente a una decisión relativa a la credibilidad de un testigo o la

verosimilitud de alguna de sus manifestaciones, en definitiva, al poder convictivo de
una prueba, se presenta una limitación fáctica que alcanza a todo aquello que sólo
pueden valorar quienes han percibido por sus propios sentidos lo sucedido en la
audiencia de debate, es decir, queda vedado a las posibilidades revisoras ante la
instancia de casación todo cuanto excede el análisis de si se ha expresado y fundado
tal operación valorativa realizada por los jueces en el decisorio puesto en crisis.

Los votos concurrentes destacaron que no puede considerarse tentado el delito, pues
el hecho de que el tercero llamara la atención del imputado, sólo le quita al manoseo
mayor duración, pero debe considerarse abuso sexual consumado, sin embargo, por la
prohibición de la reformatio in pejus no cabe agravar la pena finalmente impuesta.
(Dra. Catucci -voto concurrente- y Sr. Riggi -voto concurrente-).
• CAUSA: López, Jorge eugenio s/ Recurso de casación / SENTENCIA / 30 de Abril
de 2015 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03 - Magistrados: Catucci - Riggi – Figueroa

SUMARIO: El abuso sexual gravemente ultrajante en grado de tentativa se tuvo por

configurado en tanto se consideró que el imputado introdujo su mano dentro de la
ropa del menor con el fin de toquetear la zona anal y, al ingresar un tercero -ex pareja
del encartado- a la habitación, depuso su actitud, ya que el careo entre la víctima y
dicho tercero -quien se limitó a decir que no recordaba- fue evaluado por el tribunal
valorando la solidez y firmeza del menor frente a la dubitación y vacilación del testigo a
quien se notó incómodo.

Frente a una decisión relativa a la credibilidad de un testigo o la verosimilitud de

alguna de sus manifestaciones, en definitiva, al poder convictivo de una prueba, se
presenta una limitación fáctica que alcanza a todo aquello que sólo pueden valorar
quienes han percibido por sus propios sentidos lo sucedido en la audiencia de debate,
es decir, queda vedado a las posibilidades revisoras ante la instancia de casación todo
cuanto excede el análisis de si se ha expresado y fundado tal operación valorativa
realizada por los jueces en el decisorio puesto en crisis.

• CAUSA: MONTAÑO ABASTOFLOR, Juan Pablo y otros s/ Recurso de casación

CASACION / 3 de Octubre de 2018 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados: HORNOS -
FIGUEROA - MAHIQUES

SUMARIO: No cualquier conducta de incumplimiento del procedimiento para exportar

billetes o moneda extranjera, constituirá el delito de contrabando o su tentativa, sino
en la medida en que revista cierta entidad como para "dificultar o impedir el control
del servicio aduanero" en lo pertinente, de modo sustancial. Dres. Hornos, Figueroa,
Mahiques.

Corresponde rechazar el recurso de casación contra el sobreseimiento por el delito del

art. 864 inc. d) Código Aduanero por entender que no hubo por parte de los imputados
sustracción al control del servicio aduanero, sino que por el contrario, la tenencia de
dinero en efectivo en los bolsillos de la ropa es una forma habitual de transportar esa
clase de valores, y, según surge de las actuaciones de prevención, los imputados se
sometieron a su revisación y respondieron inmediatamente al requerimiento del
funcionario, informándole del dinero que transportaban.
• CAUSA: CARDOZO, Sergio Raúl y NONINO, Antonio Gabriel s/ recurso de
casación - CASACION / 25 de Abril de 2014 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.
CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 - Magistrados:
Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernán Borinsky

SUMARIO: Debe rechazarse el planteo relativo a que el delito ha quedado en el grado

de tentativa, pues la comisión de cualquiera de las acciones descriptas en el art. 145
bis CP -basta sólo una- resulta suficiente para dar lugar a la configuración del delito,
toda vez que se trata de un tipo penal complejo alternativo.

Está debidamente fundada la condena por el delito de trata de una persona mayor de
18 años y trata de una persona menor de 18 años, en concurso real con suministro
gratuito de estupefacientes para consumo agravado por ser en perjuicio de una menor
de 18 años -arts. 145 bis y ter CP y art. 5 inc. "e" último párrafo con la agravante del
inc. "a" del art. 11, ambos de la ley 23.737, y arts. 45 y 55 CP- si con respecto a la
veracidad de la narración de las damnificadas, el a quo destacó otras constancias
probatorias que corroboran circunstancias colaterales del hecho principal, se probó la
existencia de la finalidad de explotación a partir del ofrecimiento engañoso de trabajo
por parte del imputado a una de las víctimas, que fue confirmado por ambas, por los
funcionarios que intervinieron en su rescate, por la psicóloga y por un amigo del
imputado, también resulta relevante la circunstancia relativa a que, estando las
víctimas alojadas en el departamento del coimputado, se les comunicó que, por
indicación del encartado, no podían ausentarse del mismo.

• CAUSA: Navarro, Victor Daniel s/ Falsificación de moneda / SENTENCIA

20 de Marzo de 2014 / CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE TUCUMAN. SAN

MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMÁN / Magistrados: Mender - Wayar - Cossio de Mercau

SUMARIO: Cabe disponer el procesamiento en orden al delito de expendio de moneda

falsa, en grado de tentativa, a quien, encontrándose en una carrera de caballos en un
club hípico, habría pretendido abonar una apuesta con billetes falsos, frustrándose
dicho intento al haber sido advertido por la persona encargada de las cobranzas.

• CAUSA: Sánchez Carrasco Fernando Andrés s/ Recurso de Insconstitucional /

SENTENCIA / 13 de Febrero de 2014 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.
CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03 - Magistrados:
Riggi - Catucci - Borinsky
SUMARIO: La equiparación de las penas entre el contrabando y su tentativa no vulnera
ninguna de las garantías que consagra nuestra Carta Magna, toda vez que obedece a la
particular naturaleza de dicha figura delictual, en orden a su comprobación, tratándose
en definitiva de una cuestión de política criminal, materia propia de la esfera
legislativa.

De la lectura de la sentencia impugnada es posible tomar conocimiento de los hechos y

razones que llevaron al tribunal a resolver del modo en que lo hizo, de forma tal que la
crítica que formula la defensa no pasa de ser un mero disenso con la valoración de la
prueba efectuada por el tribunal de grado y que no demuestra el yerro de la decisión.
No puede considerarse vulnerado el principio de inocencia alegado por la defensa
puesto que existe certeza respecto de la participación y responsabilidad del acusado
en la tentativa de contrabando investigada. De tal modo, la sentencia recurrida se
encuentra fundada y ajena a cualquier tacha de arbitrariedad.

• CAUSA: Montenegro, Vanesa Elizabeth s/ competencia

SENTENCIA / 25 de Octubre de 2013 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.

CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados:
SLOKAR - LEDESMA

SUMARIO: Debe declararse la competencia del juez de ejecución penal respecto de la

pena de 20 días de prisión por el delito de hurto simple en grado de tentativa pues las
penas privativas de la libertad de corta duración carecen de toda eficacia para cumplir
con el objetivo de prevención especial al que se orienta el sistema por imperativo
constitucional, por lo que resultaría inútil provocar la detención y, por lo tanto, el
encierro de la encausada a través del mecanismo previsto por el art. 494 CPPN,
circunstancia que en nada incidiría con la valoración que debe realizar el juez de
ejecución para la concesión de la sustitución de pena presentada por la defensa.

• CAUSA: Creado, Humberto Irineo s/ Recurso de Casación

SENTENCIA / 12 de Septiembre de 2013 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.

CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados:
Slokar - Ledesma - David

SUMARIO: La norma prevista en el art. 872 CA, al igualar situaciones desiguales, no

logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad,
proporcionalidad y culpabilidad (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN). La disidencia sostuvo que
la regulación específica de la punibilidad del delito de contrabando en grado de
tentativa, desplaza las normas generales del Código Penal. En razón que la modalidad
del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre
delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. De esa
interpretación resulta que la equiparación de penas entre el contrabando y su
tentativa que establece dicha norma no vulnera ninguna de las garantías que consagra
nuestra Carta Magna.

• CAUSA: Springer, Javier Darío s/ recurso de inconstitucionalidad

SENTENCIA / 4 de Junio de 2013 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03 - Magistrados: Liliana E.
Catucci - Mariano H. Borinsky

SUMARIO: Al regular el Código Aduanero en forma específica los supuestos de

tentativa de contrabando no resultan aplicables las disposiciones del código penal
(arts. 42 y 44) relativas a la tentativa (art. 4 CP). El art. 872 CA no vulnera ninguna
garantía constitucional, toda vez que la asimilación punitiva prevista por el
ordenamiento aduanero -sustentada en la particular naturaleza del delito de
contrabando, en orden a su comprobación- reconoce como fundamento una razón
objetiva de discriminación, que no aparece arbitraria, sino fruto del uso de la
discreción legislativa. Por ello, más allá de las críticas que se efectúan en relación a la
citada normativa, el punto no viene sino a recaer sobre cuestiones de política criminal
que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo,
en tanto el Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes,
según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental.

• CAUSA: Armstrong Sharon s/ Recurso de Casacion - CASACION / 26 de Octubre

de 2012 - CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados: Slokar - Ledesma - Figueroa

SUMARIO: El conocimiento por parte de la imputada de que lo que llevaba en el

interior de la valija no eran documentos, sino que aquél se haya asentado en la seria
representación de que llevaba drogas en su interior y, pese a ello, no haya desistido de
su decisión, conducen a confirmar la decisión adoptada. Resulta ajustada a las
exigencias del art. 29 ter ley 23.737 la denegatoria de la aplicación de la figura del
arrepentido si hasta el momento no se ha logrado el procesamiento de ninguno de los
partícipes en el hecho, ni tampoco se ha verificado un "significativo" avance de la
investigación, entendido como el progreso importante en la obtención de datos
concretos que en un breve lapso podrían oriental aquella hacia sujetos
individualizados, sin que se descarte la posibilidad de un futuro recurso de revisión
para el caso de producirse un progreso de sustancial importancia. Corresponde hacer
lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 872 CA pues, al igualar situaciones
desiguales, esa regla no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los
principios constitucionales de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad. La disidencia
parcial sostuvo que la regulación específica de la punibilidad del delito de contrabando
en grado de tentativa, desplaza las normas generales del Código Penal, en razón que la
modalidad del contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación
entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes y de esa
interpretación resulta que la equiparación de penas entre el contrabando y su
tentativa no vulnera garantías constitucionales.

• CAUSA: Zapata, Omar Adrián s/ recurso de casación

SENTENCIA / 3 de Agosto de 2012 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 - Magistrados: Hornos -
Borinsky - Gemignani

SUMARIO: Más allá que efectivamente el imputado haya utilizado algún elemento para
intimidar al damnificado, siendo la única prueba que obra en el sumario de ello, los
dichos de este último, quien no pudo individualizar tampoco de qué objeto se trató, no
es posible subsumirlo en el concepto de arma impropia pues, no encontrándose
corroborada la afirmación del damnificado por otras probanzas obrantes en la causa, la
calificación legal de robo simple es ajustada a derecho. El desplazamiento de la cosa -
objeto del delito- en el espacio no es el criterio de sustracción, sino el desplazamiento
jurídico, es decir, que el sujeto pueda realizar actos de disposición de igual carácter, si
esto no ocurre, el delito no está consumado. Para la declaración de reincidencia es
necesario que el imputado haya cumplido una condena anterior, independiente de su
duración y que el nuevo delito se cometa antes de transcurrido el plazo indicado en el
último párrafo del art. 50 del Código Penal.

• CAUSA: BRANCHESSI, Lidia Susana y BRANCHESSI, Alejandra Manuela s/

Recurso de casación - SENTENCIA / 11 de Junio de 2012

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE

BUENOS AIRES / Sala 01 / Magistrados: Doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los
doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky.

SUMARIO: Ha sido correctamente rechazado el planteo de falta de acción por

afectación al ne bis in ídem si, al haber procedido de conformidad con el art. 470 CPPN
que autoriza a la CFCP a realizar una "casación positiva" -dictar sentencia sin reenvío- y
haber confirmado la Corte Suprema la resolución que revocó la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 871 y 872 CS y la absolución de la imputada, a la que
condenó por tentativa de contrabando de estupefacientes, nos encontramos en la
etapa de ejecutar dicha sentencia condenatoria.

• CAUSA: Gómez, Ezequiel Adrián s/ recurso de casación - CASACION / 16 de

Mayo de 2012 - Nro. Interno: 19954 - CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL.
CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados:
Slokar - Figueroa - Ledesma

SUMARIO: Es arbitraria la sentencia que consideró consumado el delito de robo pese a

que el delincuente fue detenido cuando intentaba escapar, pues si bien el a quo
considera que el robo solamente debe ser considerado como consumado luego de que
el autor logró tener poder material sobre la cosa desapoderada, no expresa los
motivos en base a los que concluye que en los minutos en los que el encartado no
estaba a la vista de los policías logró tal poder de disposición. En tales condiciones, la
carga de argumentar en qué sentido el autor logró el poder de disposición sobre el
vehículo recaía en el tribunal y no aparece satisfecha en la sentencia recurrida.

Por aplicación del principio in dubio pro reo debe casarse la sentencia que impuso la
agravante prevista en el art. 166 inc. 2° tercer párrafo del Código Penal si el arma no
fue hallada, pues el tribunal asignó credibilidad absoluta al testimonio de la víctima,
pero se contrapone con ello, que el hecho sucedió de noche, duró poco tiempo, y la
circunstancia de que el encartado fue perseguido casi ininterrumpidamente por la
policía y aún así, al momento de detenerlo y secuestrar el vehículo, no se encontró la
mentada arma.

• CAUSA: Berurena, Ezequiel Humberto s/ recurso de casación

SENTENCIA / 18 de Abril de 2012 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 - Magistrados: Mariano H.
Borinsky - Gustavo M. Hornos - Juan Carlos Gemignani

SUMARIO: El robo ha quedado en grado de tentativa, si no se ha verificado la

sustracción de ningún objeto por parte de los agresores, pues, si bien hubo comienzo
de ejecución del delito y las lesiones a una de las víctimas se produjeron durante el
intento de robo, los condenados no tuvieron posibilidad de disponer de ningún efecto
o valor ajeno. (del voto en disidencia parcial del Dr. Gemignani).

Es correcta la aplicación de la agravante genérica de violencia contra las personas

mediante el empleo de un arma de fuego - art. 41 bis del código de fondo- al delito de
robo agravado previsto en el art. 166 inc 1 del CP, atento la decisión del legislador de
agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o
violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego, en virtud de que su
poder vulnerante es mucho más potente. (Del voto del Dr. Hornos).

• CAUSA: Naranjo, María Laura y otro. s/ recurso de casación - SENTENCIA 12 de

Marzo de 2012 / Nro. Interno: 19730 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.
CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados:
David - Slokar- Figueroa

SUMARIO: Para que exista complicidad secundaria, la cooperación no debe ser

necesaria para la comisión del hecho, y en el caso, la contribución de la coimputada ha
sido esencial para llevar a cabo el plan delictivo, aportándose esta en la etapa de
ejecución del delito. (del voto de la disidencia).

No puede tenerse por probado el homicidio criminis causae puesto que los requisitos
de la tipicidad objetiva de un delito tentado, en caso que no haya habido un peligro
cierto y concreto para el bien jurídico, no pueden llenarse o subsanarse con elementos
de la tipicidad subjetiva -el dolo-. Pues ello implicaría una postura cercana casi a la
llamada teoría subjetiva de la tentativa -en la que funda la posibilidad de la tentativa
en la exclusiva voluntad del autor contraria o enemiga del derecho-. Ello implicaría una
actitud moralizante del derecho penal, violatoria del principio constitucional de
legalidad y lesividad -art. 18 y 19 de la CN-, puesto que se penaría por lo
supuestamente el autor quiso hacer, cuando en verdad no ha habido lesión potencial
al bien jurídico vida. De otro lado, por parte de la coimputada no existió dominio de
curso causal alguno que haya puesto en peligro cierto y concreto el valor vida de la
víctima.

• CAUSA: Olivera, Víctor Hugo s/ recurso de casación – CASACION - 1 de Marzo

de 2012 / CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados: Borinsky, Gemignani, Hornos

SUMARIO: Corresponde revocar el sobreseimiento pues sólo en caso de verificarse, de

modo incontrastable, el supuesto excepcional de manifiesta atipicidad, procedería el
dictado del sobreseimiento, por vía del art. 358 CPPN en función del art. 339 inc. 2
CPPN y en caso contrario, si la falsedad del documento ya no resulta una circunstancia
evidente que no admite discusión sino que se trata de una cuestión opinable y/o
cuestionable, el ámbito propio para discutir la idoneidad del documento apócrifo para
provocar un perjuicio es, precisamente, la audiencia de debate. El voto concurrente
agregó que la alegada atipicidad del accionar del imputado, en virtud de la evidente
falsedad del documento exhibido no luce como tal, pues las anomalías fueron
determinadas pericialmente y no resultan apreciables a simple vista, ya que la
empleada bancaria descubrió el accionar delictivo sólo porque conocía al verdadero
titular del documento. (Dres. Gemignani -voto concurrente-, Hornos y Borinsky).

• CAUSA: Pastrana, Juan Ramón y C., R. M. s/ recurso de casación - SENTENCIA /

6 de Julio de 2011 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL,
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03 - Magistrados: Catucci - Mitchell -
Ledesma.

SUMARIO: Al haberse probado la materialidad y autoría del imputado en el hecho, ya

que se encontró a los dos sujetos con los pantalones bajos, sobre la víctima
semidesnuda, resulta acertada la calificación legal de abuso sexual con acceso carnal
en grado de tentativa, agravado por la cantidad de sujetos intervinientes, pues no
pudo probarse científicamente la penetración, dado que si bien se encontraron restos
de semen en el calzoncillo del encartado, no existió presencia de líquido seminal en la
vagina de la víctima. La disidencia parcial, por imperativo del art. 3° CPPN, postuló
modificar la calificación por la de abuso sexual simple agravado por el número de
intervinientes, por entender que no cabe establecer con certeza, la realización en
forma inequívoca de actos enderezados a la ejecución del acceso carnal. (Dres. Catucci,
Ledesma -disidencia parcial- y Mitchell).

• CAUSA: Quiroga, Valeria Analía s/ denuncia. - SENTENCIA / 23 de Junio de 2011

- Nro. Interno: C. 244 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL
FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - Magistrados: Mayoria: Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. Abstencion: Fayt, Argibay

SUMARIO: Si de las constancias del incidente resulta que la maniobra defraudatoria-

copia de datos para confeccionar tarjetas de crédito mellizas, a raíz de lo cual los
titulares de las mismas desconocieron operaciones de compra realizadas en distintos
comercios de la ciudad y del territorio bonaerense, que habían sido incluidas en sus
resúmenes de cuenta mensual- tuvo principio de ejecución en provincia, con el
despliegue engañoso dirigido a la obtención de dichos datos, corresponde a la justicia
local conocer en las actuaciones.

-De la Competencia Nº 1249, XLI "López, Santiago Alberto s/ delito de acción pública",
del 20 de diciembre de 2005, a la que la Corte remite
• CAUSA: Del Valle, Jorge Alberto s/ recurso de casación - SENTENCIA / 14 de
Abril de 2011 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 - Magistrados: Hornos - Diez Ojeda - González
Palazzo

SUMARIO: Resulta acertada la adecuación típica realizada por el tribunal a quo en la

figura de extorsión bajo amenaza de revelar secretos, en grado de tentativa, toda vez
que se encuentra acreditada la exigencia dineraria por parte del imputado a la
querellante bajo amenaza de provocarle daño a su persona o reputación, con las
declaraciones del abogado interviniente en el proceso civil, en concordancia temporal
con la comunicación telefónica que le dirigió el imputado a la querellante al domicilio
de su madre y la contestación que en respuesta le efectuó la nombrada, adunado a
que quién tomó las fotografías de relaciones o exhibiciones íntimas de la querellante
era el imputado y que los locales, desde los que se emitieron los correos electrónicos y
se crearon las casillas de e-mail, estaban localizados en cercanías de su lugar de trabajo
y domicilio de su madre. El voto concurrente agregó que con el envío del primer
material, circunscripto a una sola persona, la coacción se concretó y dio pie para que la
damnificada tomara conocimiento pleno de lo que podía pasar si no accedía a darle el
dinero que el imputado le exigía y que, en definitiva, quedó claro el mensaje de que
ése era el comienzo de lo que le iba a suceder.

• CAUSA: " N.N. s/ incompetencia ".

SENTENCIA / 13 de Julio de 2010 - Nro. Interno: 31646 1 20100817 - CAMARA NAC. DE

APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados: Cattani - Irurzun - Farah. J. 7. S.
13.

SUMARIO: "Cabe descartar que la colocación de la granada en la puerta de ingreso al

local del denunciante pueda calificarse como constitutiva del delito de intimidación
pública prevista en el artículo 211 del Código Penal, en grado de tentativa, pues lo que
cuenta en este delito es el estruendo, el ruido y no el peligro que la explosión crea,
porque en este último supuesto -crear un peligro común- las disposiciones penales que
entran en juego son otras ya que el bien jurídico afectado deja de ser la tranquilidad
pública para pasar a ser la seguridad pública (Código Penal de la Nación. Comentado y
Anotado. Andrés José D´Alessio. 2da. Edición: 2.009. Tomo II, pág. 1.055)".
• CAUSA: Varde, Domingo Salvador s/ Nulidad de procesamiento y embargo

SENTENCIA / 13 de Mayo de 2010 Nro. Interno: 28836

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02

Magistrados: Irurzun - Farah

SUMARIO

En situaciones como esta en que el hecho se ha visto frustrado por razones ajenas al
agente, resulta fundamental distinguir los "...casos de tentativa propia de los
supuestos de tentativa de delito imposible y en ellos, habrá que atender a la capacidad
o aptitud de las maniobras para inducir a error en conjunción con las particulares
circunstancias del hecho, dentro de las cuales están incluidas, por supuesto, la calidad
y demás circunstancias personales del sujeto pasivo" (cfr. "Derecho Penal, parte
especial", tomo I, Carlos Creus, Ed. Astrea, año 1997, pag. 467, citado por la Sala I de la
C.C.C en los autos n°16.279 "Oliva Leonardo s/defraudación", rta. el 22/8/01).

• CAUSA: Jiménez Sillero, Francisco s/ recurso de casación.

SENTENCIA / 26 de Febrero de 2010 - Nro. Interno: 11644 1 20110203 - CAMARA

NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES / Sala I - Magistrados: Magistrados : Fégoli, Rodríguez Basavilbaso, Madueño.

SUMARIO: La conducta desplegada ha quedado en grado de tentativa si no se logró la

extracción del territorio nacional de la sustancia prohibida, por un paso habilitado
burlando el control de la autoridad, por razones ajenas a la voluntad del agente. No se
configuró la tentativa de delito imposible si no se comprobó la inidoneidad absoluta
del ardid o engaño ya que el hecho de que el equipaje haya sido sometido a una
inspección exhaustiva, no afecta la aptitud del timo. No procede el beneficio
contemplado en al art. 29 ter de la ley 23.737 si los datos brindados por el imputado
referidos a algunas personas que estarían implicadas en el hecho delictivo, no
permitieron el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso para la
investigación. La equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa que
establece el art. 872 del C.A. no vulnera garantías constitucionales. (Dres. Madueño,
Rodríguez Basavilbaso y Fégoli).
• CAUSA: Pérez San Vicente Ruiz, Luis Daniel s/ recurso de casación

CASACION - 19 de Noviembre de 2009 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.

CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados:
Madueño, Rodríguez Basavilbaso, Fégoli.

SUMARIO: El art. 872 del Código Aduanero, al regular específicamente la punibilidad

del delito de contrabando en grado de tentativa desplaza, por haber sido dictada para
la materia, a las normas generales del Código Penal, resultando imposible la aplicación
de los arts. 42 y 44 CP, sin que la equiparación de penas entre el contrabando y su
tentativa vulnere ninguna garantía constitucional. El informe socio-ambiental no es
suficiente para fundar la resolución que dispuso el decomiso del remanente de las
sumas de dinero secuestradas en el procedimiento, ya que los ingresos mensuales del
imputado superan el monto incautado y la tenencia de droga, aún no comercializada,
impide reputar con certeza que el dinero fuera producto del delito. La disidencia
parcial sostuvo la validez de lo resuelto en base a lo que surge del informe ambiental.
(Dres. Madueño -en disidencia parcial-, Rodríguez Basavilbaso, Fégoli).

• CAUSA: González, Ramón Salvador s/ recurso de casación - CASACION / 5 de

Octubre de 2009 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - Magistrados: Mitchell, Yacobucci, García

SUMARIO: La imputación a título de tentativa de homicidio se justifica si se tuvo por

probado que el imputado conocía el significado típico de la conducta que
voluntariamente ejecutaba, al haber lesionado en el tórax a la víctima con un cuchillo -
dos veces- creando un riesgo desaprobado de muerte. (Dres. Yacobucci, Mitchell,
García).

• CAUSA: Mendieta, Carlos Eduardo s/ s/recurso de casación

SENTENCIA - 14 de Septiembre de 2009 - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL.

CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 04 - Magistrados:
Diez Ojeda, González Palazzo, Hornos

SUMARIO: La inmisión del pene del autor en la boca de la víctima debe ser considerada
como constitutiva del "acceso carnal por cualquier vía" previsto por el art. 119 tercer
párrafo C.P., puesto que un adecuado análisis teleológico de la norma impide asignar
al concepto de "acceso carnal" los mismos alcances que tenían en su anterior
redacción, por cuanto tornaría en estéril el aditamento "por cualquier vía" con la que
se pretendió ampliar el tipo penal bajo estudio. Si bien el ataque de epilepsia simulado
por la víctima se erigió en una interferencia imprevista y ajena a la voluntad del
imputado, y constituyó un serio obstáculo para perpetrar el ilícito, no puede ser
beneficiado con las previsiones del art. 43 C.P. pues la tentativa sólo puede desistirse
mientras que para el autor sea factible alcanzar la consumación típica y, en el caso, su
desistimiento no obedeció a su exclusiva decisión voluntaria sino que estuvo motivado
en circunstancias ajenas a su voluntad. (Dres. Diez Ojeda, Hornos, González Palazzo y
Hornos)

• CAUSA: Hoyos, Victoriano Omar s/ recurso de casación.

SENTENCIA / 16 de Julio de 2008 - Nro. Interno: 8971 1 20081030

CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE

BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados: Magistrados : Rodríguez Basavilbaso, Catucci,
Madueño.

SUMARIO: Corresponde modificar la significación jurídica oportunamente escogida por

el tribunal de tentativa de homicidio por la de lesiones toda vez que no se acreditó la
intención de matar requerida por la figura en cuestión y en consecuencia, disminuir el
quantum de la pena impuesta.

El nivel de intoxicación por la ingesta de alcohol -primer grado de ebriedad- que

presentaba el imputado al desplegar la conducta delictiva no lo exime de su
responsabilidad penal por los hechos cometidos.

Para que la emoción violenta excluya la atribuibilidad del injusto las circunstancias
deben hacerlo excusable, es decir, que exista una causa provocadora de la emoción
que tenga entidad suficiente y provenga desde afuera, siendo que en el caso concreto
el estado de ánimo del encausado y sus circunstancias concomitantes al momento del
hecho no tuvieron entidad suficiente para configurar esta causal. (Dres. Madueño,
Rodríguez Basavilbaso y Catucci).

• CAUSA: Berman, Emilio Manuel s/ recurso de casación.

SENTENCIA / 17 de Marzo de 2008 - Nro. Interno: 8998 1 20080724 - CAMARA

NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES / Sala 01 - Magistrados: Magistrados : Rodríguez Basavilbaso, Catucci, Madueño.

SUMARIO: Debe considerarse comprendida en la agravante introducida por la ley

24.721 en el inc. 6° del art. 163 CP la tentativa de hurto de un vehículo que se
encontraba en una playa de estacionamiento bajo el cuidado de un sereno, si se
acreditó que no fue la presencia del encargado el motivo por el cual el delito no pudo
consumarse sino que -de no haberse interpuesto otro automóvil en la rampa de
egreso-, el sereno nada podría haber hecho para frustrar el hurto. (Voto de los Dres.
Rodríguez Basavilbaso, Madueño y Catucci).

• CAUSA: "AYERSA, Diego L. s/ .

SENTENCIA / 22 de Mayo de 2007 - Nro. Interno: 26827 1 20070912 - CAMARA NAC.

DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados: Cattani - Irurzun - Luraschi. J.
11. S. 22.

SUMARIO: La mera inidoneidad del medio utilizada en la acción no excluye per se la

tipicidad de la conducta, conforme los extremos previstos en el art. 44 del Código
Penal. Por ello es que no corresponde sobreseer sin mas y sí profundizar la
investigación, en el caso de presentarse como burda la falsificación documental
investigada.

• CAUSA: Paredes, Pablo Ricardo s/ recurso de casación.

SENTENCIA / 29 de Marzo de 2007 - Nro. Interno: 5835 4 20071011 - CAMARA

NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES / Sala 03 - Magistrados: Magistrados : Riggi, Ledesma, Tragant.

SUMARIO: Corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto ya que del análisis

que realiza el a quo del hecho en cuestión resulta acertado, como así también lo es su
conclusión referente a que nos encontramos frente a una tentativa de homicidio. El
tribunal de grado analizó el contexto en el que se produjo el ataque, el elemento y el
modo como fue utilizado éste para materializarlo, así como también el tipo de herida,
todas ellas circunstancias reveladoras de la intención no sólo de lesionar gravemente a
la víctima, sino de cegar su vida. Reparamos en que teniendo a su disposición un
elemento punzo-cortante, si era su voluntad simplemente lastimarla y nada más -tal
como sostiene la defensa-, el imputado habría utilizado el cuchillo para ocasionar
lesiones (ya sean punzantes o cortantes) en zonas del cuerpo de la damnificada que no
comprometieran de modo terminante su salud ([Link].: sus brazos, manos, piernas, o
incluso, su rostro). Sin embargo, no fue eso lo que hizo el imputado, sino que eligió
clavar el cuchillo en una zona del cuerpo humano que como es bien sabido, resulta
vital -interior de la cavidad toráxica-. Como se aprecia, la realización de una conducta
semejante es claramente demostrativa de la intención de quien la realiza de acabar
con la vida de su víctima, pues de no ser así, no habría efectuado esa precisa acción
que resultaba con toda evidencia idónea para alcanzar ese cometido. Además
materializó el ataque con un elemento de una potencialidad lesiva que podría
calificarse como altamente elevada, lo que en definitiva avala la finalidad homicida que
lo orientaba. Advertimos que el pronunciamiento impugnado se apoya en una
selección y valoración de la prueba ajustadas a las reglas de la sana crítica racional.
(Voto del Dr. Riggi, Dr. Tragant según su voto, Dra. Ledesma en disidencia).

• CAUSA: Cabrera, Ramón Amado s/ recurso de casación.

SENTENCIA / 22 de Marzo de 2007 - Nro. Interno: 7498 1 20071003 - CAMARA

NACIONAL DE CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES / Sala 01 - Magistrados: Madueño, Rodríguez Basavilbaso, Catucci.

SUMARIO: Si entre los tocamientos que se dieron por probados se hallan el haber
apoyado la mano sobre la rodilla de la menor, desplazándola hacia la entrepierna,
tomar la mano de la niña, besársela, apoyarla sobre la pierna del abusador y llevarla
hacia la zona de su pene, es de evidencia que se trata de tocamientos objetivamente
impúdicos, que no requieren la exteriorización de una finalidad libidinosa -como se
pretende- para la configuración del tipo objetivo del art.119, primer párrafo, del
Código Penal. De otro lado, lo hecho por el imputado importó la consumación del
delito de abuso sexual en la modalidad anteriormente conocida como abuso
deshonesto, ya que la hipótesis de tentativa -y de consiguiente desistimiento de ésta-
alegadas por la defensa, parten de una tergiversación de los actos, puesto que no se
trata de intentos de tocamientos o besos -como se dice- sino de besos y caricias que
efectivamente tuvieron lugar. (Voto de los Dres. Madueño, Rodríguez Basavilbaso y
Catucci).

• CAUSA: Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas
en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174 - SENTENCIA / 7 de Diciembre
de 2005

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA

DE BUENOS AIRES - Magistrados: PETRACCHI - HIGHTON de NOLASCO - FAYT -
MAQUEDA - ZAFFARONI - LORENZETTI – ARGIBAY

SUMARIO: Cuando se trata de hechos cometidos por menores, en caso de que el

tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la
aplicabilidad de la escala de la tentativa, pues ya no es suficiente con la mera
enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable.
Si se encuentra en discusión el alcance de la Convención sobre los Derechos del Niño
como pauta interpretativa del régimen legal de aplicación de penas a menores, y la
decisión del a quo ha sido contraria a la pretensión de la apelante, existe cuestión
federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48.

• CAUSA: "Inc. de apel. de RAMOS, María F. s/ fals. de moneda".

SENTENCIA / 4 de Octubre de 2005 - Nro. Interno: 22759 1 20051214 - CAMARA NAC.

DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados: Cattani - Luraschi - Irurzun. J.
11. S. 21.

SUMARIO: Expender significa entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como
verdadera. La entrega puede realizarse a título oneroso (por ejemplo darla en pago) o
a título gratuito (por ejemplo donarla), mientras que poner en circulación es introducir
la moneda por cualquier medio que no sea la expedición en el tráfico cambiario. Se da
por tanto, cuando no existe una persona que la haya aceptado como verdadera - por
ejemplo depositarla en una alcancía, colocada en la vía pública, emplearla en aparatos
mecánicos- (ver de la misma Sala, causa n° 5338 "CANTALE, José s/estafa", rta el
2/8/88, reg. n° 6012 bis).

Tal es el caso de quien intenta efectuar una compra dando en pago un billete de
moneda extranjera falso, debiendo considerarselo como constitutivo del delito de
expedición de moneda extranjera falsa en grado de tentativa en tanto la receptora
advirtió su falsedad frustrando la operación.

• CAUSA: Comier, Pedro Alberto s/ RECURSO DE CASACION

SENTENCIA 9 de Mayo de 2000 - Nro. Interno: 246003 - CAMARA NACIONAL DE

CASACION PENAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 03-
Magistrados: Tragant, Mitchell, Riggi

SUMARIO: La tentativa es incompatible con las características del robo con homicidio,
ya que a pesar de ser la principal la ofensa contra la propiedad, la consumación del
delito no requiere siempre la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con arreglo
al artículo 165, también el homicidio resulta con motivo u ocasión del robo, si proviene
de las violencias tendientes a facilitarlo (Voto del Dr. Riggi).
• CAUSA: MOLINA DONOSO, Claudio E. s/ procesamiento-CAUSA 15.865

SENTENCIA 21 de Octubre de 1999 - Nro. Interno: 16.947 - Tribunal origen: J. 7 - S. 14

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados: Irurzun -
Luraschi

SUMARIO: Es indispensable, para encuadrar una acción como delito experimental, que
el agente provocador determine que en el autor se genera la decisión de acción, y que,
una vez que ésta es puesta en ejecución, aquel controle el desarrollo del suceso de
modo que, de antemano, pueda considerarse descartada la posibilidad de afectación al
bien jurídico.

Así, no puede ser conceptualizada la acción atribuida como experimental cuyo

desenlace habría sido provocado por la intervención de un agente provocador, si la
intervención de las autoridades prevencionales tuvo lugar con posterioridad al
momento en que el encartado había dado inicio a la acción que había planeado, a fin
de obtener el documento cuestionado.

En el momento de la presentación del trámite correspondiente para la obtención de

un documento nacional de identidad, se ha dado comienzo de ejecución a la acción
típica descripta por el art. 293 del Código Penal. Por ello, advertida la falsedad de los
datos aportados por los funcionarios del Registro Nacional de las Personas, la acción
de hacer incurrir en error o a engañar a los funcionarios mencionados, fracasó, debido
a que en realidad, la ulterior culminación del instrumento fue realizada para identificar
y detener al solicitante.

Así, corresponde calificar esta conducta como constitutiva del delito de falsificación
ideológica de instrumento público en grado de tentativa.

• CAUSA: CHRISTIN, Norma Ruth s/ Inf. artículo. 268 y 293 del Código Penal".
Causa nro. 13.613

SENTENCIA / 2 de Marzo de 1998 - Nro. Interno: 15.158 - Tribunal origen: J. 2 - S.3 -

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL
FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 02 - Magistrados: Cattani -
Luraschi – Irurzun

SUMARIO: Cabe aclarar que refiriéndose a las conductas previstas en el artículo. 266,
el Dr. Núñez menciona que "El delito se consuma con la exigencia, menos en los casos
de pago o entrega por error y de cobro, que requieren la efectividad de esos actos y
que, a diferencia de la exigencia, admiten tentativa".
• CAUSA: KOSAC, Jorge A. y otros s/ sobreseimiento prov. Causa nro. 26992

INTERLOCUTORIO - 8 de Marzo de 1996 - Nro. Interno: 135 - Tribunal origen: J.6 - S.12

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL

FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES / Sala 01 - Magistrados: Cortelezzi -
Riva Aramayo - Vigliani

SUMARIO: La intimidación tuvo el grado de gravedad exigido y su fracaso habría tenido

lugar como consecuencia de causas ajenas a la voluntad del agente, por lo que
estaríamos ante la figura de tentativa -art. 42 del Código Penal -.El delito de
intimidación se consuma cuando el sujeto pasivo se ha desapoderado de la cosa,
mientras que "la tentativa se determina por la formulación intimidatoria de la
exigencia a través del comienzo de la formulación de la amenaza o de la falsa
invocación de autoridad u orden de ella".

 CAUSA: Sanabria, Ernesto s/ homicidio cometido en grado de tentativa Causa

n.484. SENTENCIA / 22 de Febrero de 1994 - Nro. Interno: S000000582 - Tribunal
origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc. - Sala VI

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA

DE BUENOS AIRES - Magistrados: NAZARENO - FAYT - BELLUSCIO - LEVENE - MOLINE
O'CONNOR - BOGGIANO - ABSTENCION: PETRACCHI

SUMARIO: Corresponde condenar por el delito de homicidio en grado de tentativa si

de la abundante prueba producida - los dichos de la víctima, las manifestaciones de
testigos presenciales y el funcionamiento anormal del revólver- surge la intención
homicida del procesado, cuya negativa resulta ineficaz frente a dichas constancias,
que, valoradas de acuerdo a las normas procesales, permiten tener por demostrado
que decidió matar a su concubina y no lo pudo concretar por causas ajenas a su
voluntad.

Para la completa reconstrucción de un expediente destruido en la etapa del plenario,

no es razonable exigir la incorporación de copia del acta de la declaración indagatoria,
cuando no ha derivado de ella la prueba de confesión y la responsabilidad penal de los
acusados se dio por acreditada con elementos de juicio extraños a lo dicho por ellos en
esa declaración.
• CAUSA: LABEL, Claudio s/ ROBO - SENTENCIA 9 de Mayo de 1985

Tribunal origen: JUZ. FED. NRO: 5 - Bol. Int. de Jurisprudencia 000021985000384 -

CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. CAPITAL
FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - Sala 01 - Magistrados: GIL
LAVEDRA, Ricardo TORLASCO, Jorge ARSLANIAN, León

SUMARIO: Comete el delito de hurto simple en grado de tentativa la persona que trata
de apoderarse, mediante el uso de un alambre, de una cantidad de fichas de un
teléfono público ubicado en la calle, no llegando a consumar su cometido por la rápida
intervención policial.