Directores

Anthony Julio Romero Casilla

Allen Martí Flores Zerpa
Frank James Paucarchuco Gonzales
Coordinadora
Brenda Daysi Jimenez Silvera

BOLETÍN N.°03
DERECHO LABORAL Y PROCESAL
LABORAL
Teoría general del derecho laboral y análisis de
Plenos Jurisprudenciales en materia laboral y
previsional
Autores en esta edición:
Jessica Pizarro Delgado Renzo Alvia Arrazábal
Víctor Sarzo Tamayo Marisol Oliva Castro
José Burgos Zavaleta Luz Pacheco Zerga
José Morales Casusol Marilú Merzthal Shigyo

2022
Lima – Perú
ISSN: 2810-8310
BOLETÍN DE DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO LABORAL Y ANÁLISIS DE PLENOS

JURISPRUDENCIALES EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

AÑO 02 – N.º 3 – ABRIL 2022

EDITADO POR:
© AMACHAQ ESCUELA JURÍDICA S.A.C.
Jr. María Antonieta #399
[Link]@[Link]
[Link]
Lima – Perú

AUTORES EN ESTA EDICIÓN:

Pizarro Delgado, Jessica Alexandra
Sarzo Tamayo, Víctor Renato
Burgos Zavaleta, José Martín
Morales Casusol, José Martín
Alvia Arrazábal, Willy Renzo
Oliva Castro, Marisol
Pacheco Zerga, Luz Imelda
Merzthal Shigyo, Marilú del Pilar

DIRECTORES:
Romero Casilla, Anthony Julio
Flores Zerpa, Allen Martí
Paucarchuco Gonzales, Frank James

COORDINADORA:
Jimenez Silvera, Brenda Daysi

COLABORADORES:
Castillo Sicha, Natali Valeria
De La Cruz Serna, Any Miriet
Guizado Maguiña, Fiorella Lucero
Serquén Paredes, Ana Gabriel
Vargas Gutiérrez, Bryan Steven
Vásquez Condori, Daniela Andrea
ISSN: 2810-8310
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° XXXXXXXXX

DISPONIBLE DIGITALMENTE EN:

[Link]
 BOLETIN N. º3
“TEORÍA GENERAL DEL DERECHO LABORAL Y ANÁLISIS DE PLENOS
JURISPRUDENCIALES EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL”

I. DIRECTORES
ANTHONY JULIO ROMERO CASILLA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ALLEN MARTÍ FLORES ZERPA
Bachiller por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
FRANK JAMES PAUCARCHUCO GONZALES
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

II. COORDINADORA EN ESTA EDICIÓN:

BRENDA DAYSI JIMENEZ SILVERA
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

III. COLABORADORES EN ESTA EDICIÓN:

NATALI VALERIA CASTILLO SICHA
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ANY MIRIET DE LA CRUZ SERNA
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
FIORELLA LUCERO GUIZADO MAGUIÑA
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ANA GABRIEL SERQUÉN PAREDES
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
BRYAN STEVEN VARGAS GUTIERREZ
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DANIELA ANDREA VÁSQUEZ CONDORI
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

IV. AUTORES
JESSICA ALEXANDRA PIZARRO DELGADO
Abogada por la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa
JOSÉ MARTÍN BURGOS ZAVALETA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo
JOSÉ MARTÍN MORALES CASUSOL
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo
 LUZ IMELDA PACHECO ZERGA
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
MARILÚ DEL PILAR MERZTHAL SHIGYO
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
MARISOL OLIVA CASTRO
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
VICTOR RENATO SARZO TAMAYO
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
WILLY RENZO ALVIA ARRAZÁBAL
Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
 BOLETIN N.º 3
Amachaq-Escuela Jurídica
Área de Derecho Laboral y Procesal Laboral

Disponible en:
[Link]
Año: 2022
Edita:
Amachaq Escuela Jurídica S.A.C.
[Link]@[Link]
[Link]

El Boletín N° 3 de Derecho Laboral y Procesal Laboral con eje temático “Teoría general del derecho laboral y análisis de
Plenos Jurisprudenciales en materia laboral y previsional” es publicado en formatos electrónicos que están disponibles para
descarga en la página:

[Link]

Algunos derechos reservados.

 Índice

ÍNDICE

PRÓLOGO ................................................................................................... 9

- Fuentes del Derecho del Trabajo

Renzo Alvia Arrazábal ...................................................................................... 11

- Regímenes laborales especiales de contratación en el Perú

Jessica Alexandra Pizarro Delgado ................................................................. 17

- Horas laboradas en exceso en el marzo de un contrato a

tiempo parcial: ¿Desnaturalización u horas extras?
Marisol Oliva Castro .......................................................................................... 37

- Respeto a la dignidad y acoso laboral

Luz Imelda Pacheco Zerga ................................................................................ 57

- Informalidad y el Derecho del Trabajo: Retos y desafíos

Marilú del Pilar Merzthal Shigyo .................................................................... 67

- Análisis jurisprudencial del despido en el Perú

José Martín Morales Casusol ............................................................................. 75

- El bono por función jurisprudencial: Naturaleza jurídica

Víctor Renato Sarzo Tamayo ............................................................................ 89

- Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los

trabajadores de dirección y de confianza
José Martín Burgos Zavaleta .......................................................................... 101
 Prólogo

PRÓLOGO
En esta tercera edición del Boletín de Derecho Laboral y Procesal Laboral
se abordarán temáticas referidas a teoría general del derecho laboral, la
cual es la base para el entendimiento de la relación que existe entre el
empleador y el trabajador, reflejando así los derechos y obligaciones que
cada parte deben de cumplir ya que la alteración de estos genera conflictos
que puede acarrear diversas consecuencias.

Por otra parte, para una vasta comprensión es necesario traer a colación
jurisprudencia destacada en materia laboral y previsional, es así que se ha
puesto bajo análisis plenos que se han desarrollado en nuestra legislación.

Por tanto, AMACHAQ Escuela Jurídica, continuando con el objetivo de la

difusión del conocimiento jurídico, desde el área laboral se ha realizado
una serie de conferencias enmarcadas en el Curso Especializado en
Derecho Laboral, Procesal Laboral y su desarrollo jurisprudencial llevado
a cabo desde el 21 al 24 de marzo, cuyo eje temático se enfocó en la “Teoría
general del derecho laboral y análisis de Plenos Jurisprudenciales en materia
laboral y previsional”.

En esa línea, es grato mencionar a los protagonistas de cada escrito que

se encuentra en la presente edición, nos referimos a los docentes que
hicieron posible la materialización del mismo. Es así, que aprovechamos
estas líneas para agradecer por la confianza, apoyo y predisposición a las
profesoras Marisol Oliva Castro, Luz Imelda Pacheco Zerga, Marilú del
Pilar Merzthal Shigyo y Jessica Alexandra Pizarro Delgado; así como a
los profesores Víctor Renato Sarzo Tamayo, José Martín Burgos
 Prólogo

Zavaleta, José Martín Morales Casusol y Willy Renzo Alvia Arrazábal

quienes hacen posible la publicación del presente boletín.
En ese sentido, resulta necesario compartir con el público lector los
diversos escritos que será un instrumento académico para comprender el
panorama actual laboral y, así poder, analizar situaciones que traen
consigo consecuencias dentro del ámbito laboral y la jurisprudencia
nacional.
Por último, el Área de Derecho Laboral, Procesal Laboral y Promoción
del Empleo de Amachaq ratifica su compromiso en el trabajo constante y
arduo para continuar con la difusión del conocimiento jurídico. Esperamos
que la presente edición sea de su total interés y —sobre todo— de gran
apoyo en su formación.
Brenda Daysi Jimenez Silvera
Fuentes del Derecho del Trabajo*
Renzo Alvia Arrazábal**
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

SUMARIO: 1. Introducción / 2. La pirámide de Kelsen / 2.1. La Cons-

titución / 2.2. Los Tratados Internacionales / 2.3. La ley / 2.4. Decretos
Legislativos / 2.5. Decretos de Urgencia / 2.6. Decretos Ley / 2.7. Reso-
lución Legislativa / 2.8. Decretos Supremos / 2.9. La costumbre / 2.10.
La jurisprudencia / 2.11. La doctrina / 3. Conclusión / 4. Respuestas a las
preguntas del público.

1. Introducción
Las fuentes del Derecho del Trabajo en el Perú es un tema de alta relevan-
cia, pues como abogados se debe saber sobre qué pilares se fundamenta la
rama en la que se está especializando, en este caso, sobre el Derecho del
Trabajo. Para ello, como consideraciones previas, se debe tener bien en
claro lo que es una fuente: las fuentes del Derecho son actos o hechos a los
que el ordenamiento jurídico reconoce la capacidad para crear Derecho y
que nos pueden servir para ordenar y sistematizar procedimientos y dispo-
siciones que producen normas.
En definitiva, se puede decir que las normas son el producto o el resultado
de las fuentes del Derecho. El concepto que se propone es uno bastante
amplio, porque se considera como fuente a todo acto al cual el derecho le da
una validez o importancia, a efectos de que pueda trascender.

* Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su desarrollo jurisprudencial, organizado por Amachaq Escuela Jurídica desde el 21 al 24 de marzo
de 2022.
** Abogado Titulado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Miembro del Colegio de
Abogados de Lima. Cuenta con experiencia en el patrocinio de procesos laborales, contencioso admi-
nistrativos, constitucionales y civiles. Ha sido abogado consultor de empresas privadas, así como abo-
gado interno de entidades del Estado, absolviendo consultas y elaborando informes en materia laboral
y previsional. Ha sido asistente de cátedra en el curso “Derecho Laboral 1”, dirigido a la carrera de
Administración y Recursos Humanos, de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

11
 Alvia Arrazábal, R. “Fuentes del Derecho del Trabajo”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral
y Procesal Laboral, 2022, pp. 11-15, enlace: [Link]

En materia laboral, el reconocimiento de la fuente del derecho permite re-

conocer que nivel de disponibilidad tiene el derecho para el trabajador y el
legislador; es decir, su grado de protección, restricción y exigilidad. Desde
ya es una aproximación de lo que es el Derecho Laboral.
2. La pirámide de Kelsen
Para hablar de las fuentes del Derecho, es menester mencionar la pirámide
de Kelsen, en la cual se encuentra la Constitución como primer pilar, le
sigue los Tratados Internacionales, luego las Leyes formales, la jurispru-
dencia y, por último, las costumbres.
2.1. La Constitución
La Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, sien-
do la norma madre sobre la cual se va a normar toda la legislación, en este
caso, la legislación laboral. Además, hay tres puntos que son importante
resaltar: no se pueden dar normas contrarias a la Constitución, otorga
estabilidad, así como permanencia y, por último, los derechos constitucio-
nales pueden ser defendidos a través de procesos de garantía.
Ahora bien, un dato curioso respecto a los derechos laborales es que, a
nivel de Sudamérica, la Constitución peruana es la que menos desarrolla
el derecho del trabajo, caso contrario sucede en la legislación y jurispru-
dencia, tanto en la Corte Suprema como en el Tribunal Constitucional y
recientemente en los Plenos Laborales.
Se debe tener en cuenta que el trabajo es importante para el desarrollo
socio-económico del país, siendo un deber y un derecho, base del bienes-
tar social y medio de realización de la persona, protege al trabajo en sus
distintas modalidades; especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan. Asimismo, nadie está obligado a prestar trabajo
sin retribución o sin su libre consentimiento, así como también regula el
derecho a un remuneración equitativa y suficiente, teniendo en cuenta la
jornada ordinaria de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.
De igual manera, existe el derecho al descanso semanal y anual remune-
rado, se mencionan los principios de igualdad de oportunidades sin dis-
criminación, irrenunciabilidad de los derechos e indubio pro operario; la
protección contra el despido arbitrario, el derecho a participar en las uti-
lidades de las empresas y reconoce los derechos colectivos de sindicación,
negociación colectiva y huelga.

12
Alvia Arrazábal, R. “Fuentes del Derecho del Trabajo”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral
y Procesal Laboral, 2022, pp. 11-15, enlace: [Link]

2.2. Los Tratados Internacionales

Respecto a este punto, se debe tener en cuenta que están constituidos por
los Tratados sobre Derechos Humanos y los Convenios de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo. Ante ello, los Tratados Internacionales
sobre Derechos Internacionales incluye la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el cual establece el derecho al trabajo, a la protección
contra el desempleo, a la no discriminación y el derecho a una remune-
ración justa, así como el derecho al descanso pagado; también incluye el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
cual reconoce el derecho al trabajo y a la formación técnica profesional, el
derecho al goce de remuneraciones y condiciones de trabajo equitativas; a
su vez, está el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en
la cual se resalta que nadie estará sometido a esclavitud, a la servidumbre,
a ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. Asimismo, la
Convención Americana sobre [Link]. y protocolo Adiciona (Protocolo de
San Salvador), reconoce el derecho al trabajo, a la formación técnica pro-
fesional, al goce de remuneraciones y condiciones de trabajos equitativas.
Por otro lado, también se tienen a los Convenios de la OIT, los cuales son
tratados internacionales en materia de trabajo y seguridad social. Donde
cada Estado miembro puede firmar y ratificar, quedando a partir de ese
momento obligado a su cumplimiento; los derechos reconocidos en estos
convenios son derechos mínimos que pueden ser mejorados por los Esta-
dos miembros.
2.3. La ley
Es una norma jurídica escrita de carácter general y de obligatorio cumpli-
miento que emana directamente del Poder Legislativo, a través del Con-
greso de la República.
2.4. Decretos Legislativos
Son las leyes emanadas del Poder Ejecutivo, previa delegación de facul-
tades del Congreso de la República, con un plazo fijo y objeto específico.
2.5. Decretos de Urgencia
Se dictan de manera excepcional en materia económica y financiera, con-
ceptos que comprende endeudamiento y el presupuesto.
2.6. Decretos Ley
Emanada de gobiernos dictatoriales o de facto, pues se suspende el funcio-
namiento del Poder Legislativo.
13
 Alvia Arrazábal, R. “Fuentes del Derecho del Trabajo”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral
y Procesal Laboral, 2022, pp. 11-15, enlace: [Link]

2.7. Resolución Legislativa

Actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera particu-
lar y concreto.
2.8. Decretos Supremos
Emitidos por el Poder Ejecutivo para un mejor cumplimento de la ley, la
reglamenta y no puede transgredirla ni desnaturizarla.
2.9. La costumbre
Es el conjunto de prácticas políticas, jurídicas, espontáneas, que han al-
canzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política. Tienen dos elementos: I) Objetivo o Material: repeti-
ción del acto; y II) Subjetivo o espiritual: conciencia de su obligatoriedad.
2.10. La jurisprudencia
Es el conjunto de sentencias uniformes y reiteradas emanadas por los
máximos órganos jurisdiccionales y que otorguen grado de obligatorie-
dad, aquí se encuentran las Acciones de Garantía, emitidas por el Tribunal
Constitucional, y las Casaciones, dadas por la Corte Suprema a través de
sus Salas Permanente y Transitoria de Derecho Constitucional y Social.
2.11. La Doctrina
Comprende las opiniones, posturas, puntos de vista y criterios esbozados
por los tratadistas especializados o versados en materia laboral. Para mu-
chos no es una verdadera fuente, pues su papel está destinado a orientar la
labor del legislador y del juez.
3. Conclusión
A raíz de lo detallado líneas anteriores, existen muchas opiniones sobre
cuales son fuentes y no fuentes del Derecho, por ejemplo, existe una dis-
cusión si los Plenos tienen una calidad de fuente de Derecho o no; la cual,
particularmente, somos de la postura de que sí son una fuente de esta
profesión
4. Respuestas a las preguntas del público
4.1 El cese de la actividad laboral de un trabajador debe estar
inmerso en el principio de responsabilidad. Ante ello, ¿qué debe
especificar la carta de despido que entregue el empleador?

14
Alvia Arrazábal, R. “Fuentes del Derecho del Trabajo”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral
y Procesal Laboral, 2022, pp. 11-15, enlace: [Link]

En la Constitución lo que prima es que la persona tenga la posibilidad de

trabajar; normativamente se ha señalado cuales son las razones por las
cuales un despido puede ser justificado o injustificado. Si hablamos de un
despido justificado, en la carta de despido debería señalarse las razones por
las cuales se está despidiendo a la persona; sin embargo, para ello previa-
mente debería haber existido un proceso disciplinario, en el cual se sigan
todos los pasos a efectos de despedir a la persona. No se puede despedir
a alguien de un momento a otro, pues se estaría cayendo en una causal de
despido injustificado y arbitrario. Para complementar, si bien es cierto que
en la Ley de Productividad indica que una de las razones por las cuales se
puede despedir a un trabajador es la disminución de su rendimiento, parti-
cularmente, es una de las causales que se utiliza raramente.
4.2. ¿Qué principios fundantes regulan la relación laboral?
Básicamente, es el principio al derecho del trabajo, pues sin ello la perso-
na no podría tener acceso al trabajo. Para complementar, se debe tocar el
principio de continuidad, se busca una relación continua y permanente;
de buena fe, de primacía de la realidad, pues existe mucha informalidad al
momento de contratar, con este principio se busca que los hechos tengan
mayor validez que lo escrito en un documento; así también se puede men-
cionar a la irrenunciabilidad de derechos. De igual manera, el principio de
buena fe es uno de los principios básicos, pues este debe estar presente en
toda relación laboral, por cuanto ambas partes contratan con el animo de
que exista una relación armoniosa en el tiempo.
4.3. Con respecto al tratamiento que se les da a las fuentes del
Derecho Laboral en el ordenamiento jurídico peruano, ¿consi-
dera oportuno esto o usted propondría un cambio?
Lo consideramos oportuno, la única disyuntiva que existe hasta la actuali-
dad es que, si dentro de estos entes del derecho introducimos a los Plenos
Condicionales, así como en qué orden deberían estar y sobre existen escri-
tos diferentes autores. En nuestra opinión, este sí es una fuente y debería
tener un tratamiento, debería estar en el rango de jurisprudencia; sin em-
bargo, existe mucha discusión con respecto a esto.

15
16
Regímenes laborales especiales de contratación
en el Perú*
Jessica AlexandraPizarro Delgado**
Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Régimen laboral especial de los trabaja-

dores agrarios / 2.1. Base legal / 2.2. ámbito de aplicación / 2.2.1. Emplea-
dores / 2.2.2. Trabajadores / 2.3. Derecho de preferencia / 2.3.1. Ejecución
del derecho de preferencia / 2.4. Sistema remunerativo / 2.5. Otros benefi-
cios económicos / 2.6. Jornada y descansos remunerados / 2.7. Protección
contra el despido arbitrario / 2.8. Seguridad social en salud / 3. Régimen
especial de los trabajadores del hogar / 3.1. Base legal / 3.2. Ámbito de
aplicación / 3.3. Exclusiones / 3.4. Forma de prestación / 3.5. Contrato
de trabajo / 3.6. Remuneración y condiciones / 3.7. Pago de la remune-
ración / 3.8. Beneficios laborales / 3.9. Extinción del vínculo laboral /
3.10. Agencias de empleo / 3.11. Derechos colectivos / 3.12. Derechos
fundamentales / 3.13. Otros derechos / 4. Régimen laboral especial de la
micro y pequeña empresa (MYPE) / 4.1. Base legal / 4.2. Definición de
MYPE / 4.3. Exclusiones / 4.4. Grupo económico y vinculación económi-
ca / 4.5. Derechos laborales fundamentales / 4.6. ámbito de aplicación /
4.7. Pérdida de calidad MYPE / 4.8. Beneficios laborales / 4.9. Extensión
/ 5. Régimen laboral especial de construcción civil / 5.1. ¿Quiénes son
los trabajadores de este régimen? / 5.2. ¿Cómo se regula la remuneración
de los trabajadores de este régimen? / 5.3. Derechos de los trabajadores
de construcción civil / 5.3.1. Bonificaciones / 5.3.2. Asignaciones / 5.4.
Gratificaciones / 5.5. Horas extras / 5.6. Descanso vacacional / 5.7. CTS
/ 5.8. Derechos colectivos / 5.9. Facilidades sindicales / 5.10. Descansos
remunerados / 6. Respuestas a las preguntas del público.
*Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022.
**Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Magister en Derecho Consti-
tucional y Tutela Jurisdiccional Efectiva por la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. Se ha
desarrollado como Intendente Regional de Arequipa de la Superintendencia Nacional de Fiscalización
Laboral, analista del personal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa y como asesora legal de la
Gerencia Regional del Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa. Actualmente es Vocal Alterna
del Tribunal de SUNAFIL (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral).

17
 Pizarro Delgado, J. “Regímenes laborales especiales de contratación laboral en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 17-35, enlace: [Link]
b3-laboral

1. Introducción
Los regímenes laborales especiales de contratación, dentro del Perú, resul-
ta ser un tema muy amplio, por lo que el presente trabajo se centrará en
los pertenecientes al ámbito privado considerando los más importantes:
régimen agrario, trabajadores del hogar, construcción civil, micro y pe-
queña empresa.
2. Régimen laboral especial de los trabajadores agrarios
2.1. Base Legal
Los trabajadores agrarios tienen un régimen laboral especial regulado por
la Ley N° 31110, Ley del Régimen Laboral Agrario, reglamentada por
el D.S. 005-2021-TR, conjuntamente al D.S. 006-2021-TR que regula la
negociación colectiva y condiciones mínimas de trabajo de la ley anterior.
2.2. Ámbito de aplicación
2.2.1. Empleadores
Comprende todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen culti-
vos y/o crianza, actividad agroindustrial fuera de Lima y Callao, salvo ex-
cepciones como los cultivos de trigo, tabaco, semillas oleaginosas, aceites y
cerveza. Expresamente hay una exclusión a aquellas entidades que tengan
actividades económicas distintas a las agrarias y que estas conformen más
del 20% de sus ingresos, así como a cualquier tipo de asociación (comités,
cooperativas, asociaciones propiamente dichas) si y solo si cada propiedad
individualmente supere 5 hectáreas de producción.
2.2.2. Trabajadores
Son aquellas personas que desarrollan sus servicios de manera personal,
subordinada y remunerada. El personal administrativo puede estar inclui-
do en dicho régimen si es que realizan funciones dentro del campo o plan-
taciones de la empresa, pero están excluidos los que realizan labores ad-
ministrativas y, a la vez, estén ubicados en zonas administrativas distintas,
también está excluido el personal de soporte técnico, independientemente
si realizan funciones en campo o planta, y los menores de edad, puesto que
realizar tales actividades suponen un riesgo para su salud y, por lo tanto,
no la pueden desarrollar.

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Pizarro Delgado, J. “Regímenes laborales especiales de contratación laboral en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 17-35, enlace: [Link]
b3-laboral

2.3. Derecho de preferencia

La contratación del personal que labora dentro de esta actividad se va a
regular por las normas del régimen laboral común, por lo que se pueden
celebrar contratos a tiempo indeterminado, parcial, sujetos a modalidad,
etc. y si es que no hay un contrato a plazo fijo se supondrá que se trata de
una relación laboral a tiempo indeterminado.
La actividad agraria posee ciertas características en referencia a la tem-
poralidad, por eso es un régimen especial laboral, esto se da debido a la
existencia de cultivos estacionales, por lo que los trabajadores laboran por
temporadas y luego se retiran, dado que las personas que se dedican al
agro no realizan esa actividad constantemente.
La novedad que se tiene con este régimen es el derecho de preferencia en
los siguientes casos:
- En caso de que el trabajador haya laborado en pequeños plazos
que sumados supere los 2 meses en un año, entonces este trabajador
ya debe ser recontratado.
- Si se trata de una modalidad intermitente, de temporada o alguna
modalidad similar se toma en cuenta si ha trabajado en dos tempo-
radas consecutivas o no.
- En el caso que haya laborado para varios empleadores vinculados
y en cada uno de ellos ha estado en cierta temporada y luego para
otro, se considera que haya estado trabajando un año completo para
ellos. Las empresas vinculadas nos remiten a dos normas muy im-
portantes: la resolución de Superintendencia N° 019-2015 de la Su-
perintendencia del Mercado de Valores y el DS-008 2008-TR que,
básicamente, son supuestos de vinculación económica o grupos de
empresas cuando existe coincidencia de socios, directores o repre-
sentantes, tienen acreencias entre sí e incluso deudas, los represen-
tantes que dirigen las empresas coinciden o lo hacen a través de
cónyuges familiares y demás supuestos que en la práctica se dan. Si
se cumple lo anterior señalado, significa que dos o más empresas es-
tán vinculadas o conforman un grupo empresarial y si un trabajador
labora en ellos durante un año completo.
- También tiene derecho a la recontratación, para aquellos cultivos
que la estacionalidad cubra todo el año en conjunto, dado que un
cultivo tiene una época de producción, ya que puede darse una tem-
porada de un producto y luego el mes siguiente viene la cosecha de

19
 Pizarro Delgado, J. “Regímenes laborales especiales de contratación laboral en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 17-35, enlace: [Link]
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otro, entonces si un trabajador se encuentra laborando en diversos

cultivos, pero todos estos están cubriendo un año, por lo menos en
dos temporadas, va a tener el derecho a la recontratación.
2.3.1. Ejecución del derecho de preferencia
Con el fin que el derecho de preferencia se ejecute se deben de cumplir con
ciertas disposiciones:
- El puesto al que va a ingresar el trabajador debe ser idéntico o
similar al anterior.
- Que el trabajador no haya cesado anteriormente por alguna causa
relacionada con su capacidad o conducta por despido.
- Se debe de tener en cuenta que los trabajadores que tienen dere-
cho de preferencia pueden superar el número de puestos disponibles
para la nueva contratación, en ese caso el empleador debe seleccio-
nar a los trabajadores, no está obligado a contratar a todos los que
se presentan, todo depende de los puestos disponibles. Para realizar
esta selección se debe usar criterios objetivos tales como la antigüe-
dad, rendimiento, localidad de los trabajadores de la zona, pero que
no signifique, de ninguna manera, discriminar.
En este como en otros regímenes hay un especial énfasis respecto a la
discriminación hacia la mujer, por ello la nueva normativa que protege a
la mujer debe ser concretizada en las conductas de los empleadores con tal
de no realizar actos de discriminación por motivos de sexo.
-Cuando el empleador tiene puestos disponibles realiza una convo-
catoria que puede ser física o virtual, todo depende del acuerdo dado
en la anterior relación laboral, pero si no existió un consenso se va
a remitir una carta al último domicilio que ha tenido el trabajador.
- La convocatoria debe hacerse con 15 días de anticipación al inicio
de las labores, así el trabajador tiene esos 15 días para aceptar.
- Si es que el trabajador concretamente se niega, o sea, expresa su
negativa a trabajar en esta temporada o no se presenta a la fecha en
que se inicia la actividad, entonces pierde el derecho de preferencia
para esa nueva temporada. Para adquirir nuevamente el derecho de
preferencia tienen que volver a darse los supuestos que hemos visto
con anterioridad.

20
Pizarro Delgado, J. “Regímenes laborales especiales de contratación laboral en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 17-35, enlace: [Link]
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- El Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego y el Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo deben implementar un registro
electrónico para los periodos que laboren los trabajadores, ya sea
para un mismo empleador, varios empleadores o grupos económicos
de empresas vinculadas, así queda un registro y de esta manera se
logre supervisar y fiscalizar que se esté ejecutando el derecho de
preferencia.
2.4. Sistema remunerativo
El sistema remunerativo en el régimen agrario es parecido al régimen
anterior, pero se está agregando una bonificación más. Se tiene la remu-
neración básica que no puede ser menor a la remuneración mínima vital
(RMV), hoy por hoy S./ 930.00, siempre y cuando el trabajador cumpla
una jornada diaria de 4 horas a más, por menos de 4 horas puede haber
una remuneración proporcional porque ya estaría en la característica de
jornada con relación a un contrato a tiempo parcial.
El trabajador puede adicionar a su remuneración básica (RB) la CTS y las
gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), si es así dentro de los
cinco días de iniciado el vínculo por cualquier medio (escrito o virtual)
debe comunicarlo; en caso no lo solicita, estos beneficios se van a abonar
de la forma que establecen las reglas del régimen laboral común, es decir,
las gratificaciones se abonarán en Fiestas Patrias dentro de la primera
quincena de julio y en Navidad dentro de la primera quincena de diciem-
bre; mientras que la CTS será depositada semestralmente en mayo y no-
viembre en una cuenta bancaria a elección del trabajador. En caso de que el
trabajador opte por pedir el prorrateo a su remuneración básica, entonces
la gratificación se va a considerar como 16.66 de la RB y la CTS el 9.72.
Para ejemplificar lo anterior se coloca los montos que correspondería una
remuneración prorrateada teniendo como RB a la RMV.
- Remuneración básica: S/. 930.00
- Gratificaciones: S/. 55.82
- CTS: S/. 95.68
- Remuneración mensual: S/. 1,081.50
- Remuneración diaria: S/. 36.05

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A lo estimado líneas arriba debe de sumarse la bonificación especial por

trabajo agrario (BETA). Esta no puede ser menor al 30% de la RMV para
el trabajador que labore 4 horas o más, si es que es menos será proporcio-
nal. La bonificación no tiene carácter remunerativo y se abonará por días
laborados.
- 30% de RMV = S/. 279.00
- RB + BETA = S/. 1,209.
- RB + BBSS + BETA = S/. 1,360.50
2.5. Otros beneficios económicos
En cuanto a otros beneficios corresponden la asignación familiar y las uti-
lidades, esta última tiene una forma especial de cálculo, ya que desde el
2021 al 2023 se va a calcular sobre el 5% de la base imponible que resulte,
del 2024 al 2026 será el 7.5% y desde el 2027 en adelante será el 10%. Asi-
mismo, tienen derecho a la bonificación extraordinaria de gratificaciones,
al Seguro de Vida Ley y al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
2.6. Jornada y descansos remunerados
En cuanto a la jornada y descansos remunerados se aplican las mismas
reglas del régimen laboral común, solo hay una precisión en cuanto al goce
del descanso vacacional.
La jornada es la misma que la máxima legal la cual detalla las 8 horas dia-
rias o 48 horas semanales, la jornada nocturna (en caso de agroindustrias
o riego) se permite laborar desde las 10:00 p. m. hasta las 6:00 a. m. y la
sobretasa es del 30% de la RMV.
Las horas extras que son laboradas antes o después de la jornada habitual
del trabajador se van a remunerar también como en el régimen laboral co-
mún, es decir, las dos primeras horas con una sobretasa del 25% del valor
hora y a partir de la tercera hora, la sobre tasa es del 35%.
Respecto a las vacaciones dependerá del tipo de contrato de trabajo, un
trabajador sujeto a un contrato indeterminado las gozará de manera idén-
tica al régimen laboral común, mientras que un trabajador que tiene con-
trato recibirá el pago de las vacaciones de manera proporcional. También
influye si es que el trabajador recibe beneficios de forma conjunta a su RB
porque la remuneración vacacional le corresponde como si el trabajador
estuviera laborando habitualmente.

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Con relación a las vacaciones truncas, estas no se van a calcular contando

a la CTS ni gratificaciones pues no forma parte de la base de cálculo que
establece el D.L. 713 que regula los descansos remunerados, entre ellos,
las vacaciones.
En lo que se refiere al descanso semanal y labor en días feriados se aplica
exactamente igual al régimen laboral común.
2.7. Protección contra el despido arbitrario
Los trabajadores del régimen agrario también están protegidos contra el
despido arbitrario, las causas y el procedimiento a aplicar son idénticos al
régimen laboral común salvo la indemnización, mientras en el régimen
laboral común es un sueldo y medio por cada año de servicios con el tope
de doce sueldos, en este régimen especial tenemos una indemnización de
45 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios hasta un
máximo de 360 remuneraciones diarias.
2.8. Seguridad social en salud
Con la anterior legislación, el aporte del sector salud dentro del régimen
agrario era del 4%, pero ahora se va regularizando hasta alcanzar el 9%.
Los trabajadores agrarios son asegurados obligatorios de EsSalud y para
determinar la tasa del aporte se toma en cuenta dos factores: el número
de trabajadores y el nivel de ventas que haya tenido la empresa o persona
natural el año anterior. Si han declarado menos de 100 trabajadores y las
ventas son menores a 1700 UIT, entonces la tasa del 2021 al 2027 será del
6% y del 2028 en adelante, 9%. Lo anterior cambia si han sido más de 100
trabajadores y las ventas han superado las 1700 UIT, en ese caso el aporte
durante los años 2021 y 2022 será del 7%, 2023 al 2024 será del 8% y a
partir 2025 será el 9%.
3. Régimen especial de los trabajadores del hogar
3.1. Base legal
Se tiene una base legal que ha cambiado hace poco, la Ley 31047, Ley de
Trabajadoras y Trabajadores del hogar, publicada el 01 de octubre del
año 2020 y reglamentada por el D.S. 009-2021 publicado el 17 de abril del
1021.
3.2. Ámbito de aplicación
Este régimen es para aquellas personas que desarrollen labores propias
del desenvolvimiento de la vida del hogar y conservación de la casa/habi-

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tación, pero que no signifique que laboran en una actividad productiva o
que suponga lucro económico para el operador o sus familiares.
Estas actividades pueden ser limpieza, cocina o ayudante de cocina, lavado
y/o planchado de ropa, asistencia de personas, mantenimiento de vivienda,
cuidado de niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, perso-
nas enfermas, personas con discapacidad u otras personas dependientes
del hogar, cuidado de mascotas domésticas y cuidado del hogar. Estas son
solo algunas actividades, puede haber otras siempre y cuando tengan la
característica de ser labores propias del desenvolvimiento de la vida de un
hogar y conservación de una casa.
3.3. Exclusiones
Son excluidos expresamente los menores de edad. Los trabajadores del
hogar son contratados solamente por personas naturales pues las personas
jurídicas no tienen la condición de un hogar, entonces si es que una persona
jurídica brinda dichos servicios y contrata trabajadores que lo realicen, no
significa que sea régimen de trabajadores del hogar el que se está viendo,
sino respondería a un régimen laboral común.
Se excluye a las personas que son familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad, salvo pacto en contrario. Quedan excluidos también el
cónyuge o conviviente de la persona empleadora y si se da el caso que los
trabajadores del hogar realizan además otras labores relacionadas a alguna
actividad económica del empleador o empleadora, se va a considerar una
relación laboral única de acuerdo con el régimen laboral común. También
están excluidos aquellas personas que esporádicamente, sin que sea una
ocupación profesional o permanente, estén desarrollando está actividad.
3.4. Forma de prestación
La forma de prestación puede ser a tiempo completo o por horas, con resi-
dencia en el hogar o sin residencia, en todo caso, estas características deben
constar en el contrato porque una de las novedades que se produce es que
debe haber un contrato en escrito.
3.5. Contrato de trabajo
En principio vamos a tener una presunción de un contrato de tiempo in-
determinado, salvo prueba en contrario; entonces el contrato tendrá que
decir cuál es el plazo por el que se celebra, este debe ser por escrito necesa-
riamente, así sea indeterminado. El contrato se presenta por duplicado en
el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por un aplicativo virtual
en los 3 días hábiles siguientes a su celebración. Hay un contenido mínimo
que consta en:
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- Los nombres y apellidos, edad, sexo, estado civil, profesión u oficio
del empleador y trabajador.
- La especificación del trabajo doméstico contratado y del lugar o
lugares de su prestación; así como los antecedentes del período total
laborado de forma previa a su celebración, por escrito.
- La descripción de las condiciones de entrega de alimentos, unifor-
me o de alojamiento cuando corresponda.
- La fecha de inicio del contrato y la forma de prestación del trabajo.
- El monto, la oportunidad y el medio de pago de la remuneración y
demás conceptos.
- La jornada y el horario de trabajo.
- El día acordado como descanso semanal.
- La precisión sobre facilidades para acceder a la educación básica
obligatoria o a la educación superior, formación técnica o profesio-
nal, según corresponda.
- Los beneficios otorgados por seguridad social como prestaciones
sanitarias, económicas y sociales.
- Los demás que establezca el reglamento de la presente ley.
3.6. Remuneración y condiciones
En cuanto a las remuneraciones y algunas condiciones de trabajo se tie-
ne que esta no puede ser menor a la RMV pues se encuentra relacionada
a la jornada que se realice porque esta será dada cuando el trabajador o
trabajadora labore una jornada diaria de 4 horas a más, por menos de esa
jornada la remuneración será proporcional. La jornada máxima legal: 8
horas diarias o 48 horas semanales. El sobretiempo se debe abonar como
el régimen común. Dentro de las condiciones de trabajo que se encuen-
tran a cargo y costo del empleador, que deben ser proporcionadas para
que el trabajador pueda cumplir con las actividades, se encuentran la ali-
mentación, alojamiento, las normas sobre seguridad y salud en el trabajo,
especialmente ahora que nos encontramos en plena pandemia y que aún
mantenemos normas como el distanciamiento, uso de mascarillas, lavado
de manos, el alcohol, así como instrumentos o herramientas, EPP o unifor-
me, no como signo distintivo, ni el uso de uniforme debe ser obligado sino
ser entendido como una condición de trabajo.

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También, dentro de la alimentación, se debe de brindar las tres comidas
principales (desayuno, almuerzo y cena) y de ninguna manera este costo
debe ser asumido por el trabajador ni tampoco retirado de su remunera-
ción.
3.7. Pago de la remuneración
El pago de la remuneración puede fijarse de manera semanal, quincenal o
mensual a través de un depósito bancario, una cuenta o efectivo según sea
el consentimiento del trabajador. El empleador debe emitir boletas por du-
plicado. El Ministerio del Trabajo emitió un modelo de contrato y boleta
con este fin.
3.8. Beneficios laborales
Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se pagan por un sueldo
completo, tienen derecho a CTS que deben ser depositadas en una entidad
bancaria al igual que un régimen común. Los descansos semanales se apli-
can como el régimen laboral de la actividad privada, vale decir, las vaca-
ciones son de 30 días y hay un feriado adicional que es el día 30 de marzo
porque es el día de los trabajadores del hogar, por lo que es remunerado.
Tienen derecho a la educación, lo que permite o facilita para que los traba-
jadores del hogar inicien o terminen sus estudios.
3.9. Extinción del vínculo laboral
Las reglas de extinción del vínculo laboral son las mismas que el régimen
de la actividad privada, todas las causales reguladas en la Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral se aplican en este régimen.
3.10. Agencias de empleo
Las agencias de empleo no pueden cobrar una comisión a los trabajadores,
solamente a la parte empleadora. Tampoco pueden intermediar o terceri-
zar este servicio y deben estar registradas en el Ministerio del Trabajo.
Tienen una obligación de difundir los derechos laborales que correspon-
den a este régimen.
3.11. Derechos colectivos
Igual que en el régimen agrario, tienen los derechos a la libertad sindical,
a la huelga y a la negociación colectiva.

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3.12. Derechos fundamentales
En toda relación laboral se tienen que respetar los derechos fundamenta-
les, especialmente proscribir actos de discriminación que afecten la digni-
dad referida a la cultura, prácticas religiosas, espirituales que un trabajador
esté realizando de acuerdo con su origen o comunidad que pertenece. Debe
haber respeto irrestricto a los derechos de estas personas. Los uniformes o
alguna vestimenta específica, no puede significar un distintivo para afectar
su dignidad o discriminar. Los derechos con relación a la maternidad se
encuentran dentro del régimen laboral común y el empleador está obli-
gado a prevenir y sancionar los actos de hostigamiento sexual, además de
proteger al grupo de personas vulnerables como lo son las mujeres dentro
de las relaciones laborales.
3.13. Otros derechos
En cuanto a la seguridad social tienen derecho y son asegurados obliga-
torios de EsSalud. Tienen derecho a afiliarse al sistema de pensiones que
elijan, sea nacional o privado. Tienen derecho también a todas las protec-
ciones de Seguridad Salud en el Trabajo y hay una especial protección a los
migrantes, no solo nacionales, sino también de la inmigración extranjera.
4. Régimen laboral especial de la micro y pequeña empresa
4.1. Base legal
Se trata del D.S. 013-2013-PRODUCE que regula los incentivos de la mi-
cro y pequeñas empresas y su reglamento.
4.2. Definición de MYPE
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o ges-
tión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como
objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios. Es importante saber
el volumen de venta de las empresas porque definirá su condición de micro
o de pequeña empresa.
- Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Uni-
dades Impositivas Tributarias (UIT).
- Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el
monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

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- Mediana empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el
monto máximo de 2300 UIT.
Para efectos del régimen laboral que se va a tratar, solamente accede micro
y pequeña empresa que son dos regímenes diferenciados.
4.3. Exclusiones
Están excluidos los grupos económicos o los que estén vinculados de for-
ma económica establecidos en la resolución N° 019-2015 de la Superin-
tendencia del Mercado de Valores y el DS-008 2008-TR, reglamento del
Régimen MYPE.
4.4. Grupo económico y vinculación económica
Se considera como grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera
sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma
persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o
jurídicas, así como de la gestión; mientras que en la vinculación económica
se dan diferentes supuestos relacionados al capital, dirección de propie-
tarios o representantes dentro de la empresa. Por lo que, dos empresas
vinculadas económicamente no pueden acogerse al régimen especial de la
micro y pequeña empresa, se aplica necesariamente el régimen laboral co-
mún.
4.5. Derechos laborales fundamentales
Se prohíbe el trabajo infantil. Existe el cumplimiento de la normatividad
laboral mínima, lo que significa que puede haber mayores beneficios pac-
tados. Se proscribe el trabajo forzoso como cualquier forma de discrimi-
nación. Así como se vio anteriormente, también los trabajadores tienen
derechos colectivos como la libertad sindical, ambiente seguro y saludable
de trabajo.
4.6. Ámbito de aplicación
Respecto al ámbito de aplicación, se regula los derechos y beneficios con-
tenidos en los contratos laborales celebrados a partir de la entrada en vi-
gencia del Decreto Legislativo Nº 1086. (29/06/2008)
Los contratos laborales de los trabajadores celebrados con anterioridad a
la entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 1086, continuarán rigién-
dose bajo sus mismos términos y condiciones, y bajo el imperio de las leyes
que rigieron su celebración.

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El régimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo Nº 1086
no será aplicable a los trabajadores que cesen con posterioridad a su entra-
da en vigencia y vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo
empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1)
año desde el cese.
4.7. Pérdida de calidad de MYPE
Para ser una MYPE y tener el respaldo de este régimen laboral especial,
la empresa debe de inscribirse, obtener su clave sol y declarase en la Sunat.
El régimen especial del que se habla es permanente.
Si la MYPE por dos años consecutivos aumenta su nivel de ventas, ya no
puede pertenecer al presente régimen. En el caso de microempresa, la ley
le da un año más para que pueda tener aún el régimen laboral especial; a
la pequeña empresa se le otorgan 3 años más para conservar el régimen
especial.
4.8. Beneficios laborales
En cuento a la remuneración, se respeta la RMV si los trabajadores labo-
ran una jornada de 4 horas a más, menos de esa jornada resulta ser pro-
porcional. La jornada es la máxima legal: 8 horas diarias o 48 semanales.
El descanso semanal es de 24 horas semanales. Las vacaciones en estos
regímenes especiales son 15 días por año. En microempresa no se paga
CTS, pero en pequeña empresa se paga 15 remuneraciones diarias por cada
año completo de servicios hasta el máximo de 90. Las gratificaciones en
microempresa no se pagan y en pequeña empresa son por media remunera-
ción, dos gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad. Las causas del des-
pido son iguales que el régimen común, pero la indemnización cambia a 10
remuneraciones diarias con máximo de 90 en microempresa y en pequeña
empresa de 20 a 120 remuneraciones diarias. Existe SCTR para pequeña
empresa, pero no en microempresa. En cuanto a salud, en microempresa
puede ser semisubsidiado y en pequeña empresa pueden ser subsidiados
por EsSalud.
BENEFICIO MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA
Remuneración RMV RMV
Jornada 8 horas diarias o 48 8 horas diarias o 48
horas semanales horas semanales
Descanso semanal 24 horas semanales 24 horas semanales
Vacaciones 15 días calendario por 15 días calendario por
año completo de ser- año completo de ser-
vicios vicios
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CTS No 15 remuneraciones
diarias por cada año
completo de servicios
hasta el máximo de 90
Gratificaciones No 2 gratificaciones de
media remuneración
cada una
Indemnización por 10 remuneraciones 20 remuneraciones
despido arbitrario diarias por año com- diarias por año com-
pleto de servicios, con pleto de servicios, con
el tope de 90 el tope de 120
SCTR No Sí
Salud Semisubsidiado Asegurados regulares
a EsSalud

4.9. Extensión
Este régimen excepcionalmente puede extenderse a las juntas o asociacio-
nes o agrupaciones de propietarios o inquilinos en régimen de propiedad
horizontal o condominio habitacional, así como las asociaciones o agrupa-
ciones de vecinos. Pueden acogerse para los trabajadores que prestan ser-
vicios como vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento o similares,
siempre y cuando no excedan de 10 trabajadores.
5. Régimen laboral especial de construcción civil
Los trabajadores de construcción civil en el Perú se rigen por un régimen
especial, debido a las circunstancias particulares de esta actividad, las mis-
mas que están englobadas dentro de la clasificación.
Las actividades que están dentro de este ámbito son aquellas que se en-
cuentran en la Gran División 45 de la Clasificación Industrial Internacio-
nal Uniforme (CIIU) de la Naciones Unidas (revisión 3) o división 41 a 43
categoría G (revisión 4).
5.1. ¿Quiénes son los trabajadores de este régimen?
Son los trabajadores que realizan una labor de construcción para una per-
sona (natural o jurídica) en una obra cuyos costos exceden las 50 UITs,
quienes deben estar inscritos en el Registro de Trabajadores de Construc-
ción Civil, administrado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. (D. Leg. 727)
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Las categorías de trabajadores que existen son operarios, quienes realizan
funciones como albañiles, carpinteros, pintores, electricistas, gasfiteros,
plomeros, choferes, mecánicos y otros tras haber estudiado para ello; ofi-
ciales quienes son los ayudantes de los operarios y peones que son trabaja-
dores no calificados y realizan labores diversas.
5.2. ¿Cómo se regula la remuneración de los trabajadores
de este régimen?
Las remuneraciones de los trabajadores de Construcción Civil se regulan
a través de procedimientos de negociación colectiva por rama de actividad,
en los que se suscriben convenios colectivos entre la FNTCC y la CAPE-
CO. A partir del 01 de junio 2021 hasta el 31 de mayo 2022 los jornales
básicos diarios son los siguientes:
- OPERARIO: S/. 74.30
- OFICIAL: S/. 58.45
- PEÓN: S/. 52.50
Si la construcción a realizar equivale a menos de 50 UIT entonces las par-
tes aplican el régimen laboral común y pactan las remuneraciones, ya no
los montos anteriores, sino lo pactado.
5.3. Derechos de los trabajadores de construcción civil
5.3.1. Bonificaciones
Los trabajadores de construcción civil tienen derecho a la Bonificación
Unificada de la Construcción (BUC). La BUC se paga sobre la base de
un porcentaje del jornal básico percibido, de acuerdo con la categoría del
trabajador, así se otorga el 32 % al operario, 30% para el oficial y 30% para
el peón. Estos son porcentajes que se calculan con relación al jornal y los
operarios especializados en soldadura de alta precisión o trabajos de mon-
tajes electromecánicos, su BUC será del 37%.
También tienen derecho a la bonificación por movilidad acumulada que
comprende el valor de S/. 8.00, y se le paga al trabajador de construcción
civil por concepto de movilidad urbana e interurbana por día trabajado de
lunes a sábado, sin distinción de categoría. Si el trabajador labora el día
domingo o feriado se le abonará S/. 5.00. Esta bonificación admite excep-
ciones en los casos que el empleador proporcione los medios de traslado o
cuando los trabajadores deben vivir en campamentos cercanos a la obra en
ejecución que no necesiten traslado en vehículos.

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La bonificación por trabajo en altura equivale al 7% de su jornal por cada
cuatro pisos efectuados en el exterior de los edificios. Si es que no se pue-
de determinar el nivel de los pisos se va a pagar a partir de los 10 metros
contados desde la cota del suelo.
Bonificación por altitud, esta se va a pagar S/. 2.50 para todas las catego-
rías por labores que se hagan a más de 3000 m.s.n.m., si y solo si los traba-
jadores sean trasladados de una zona de menor altura.
La bonificación por trabajo nocturno está comprendida desde las 11:00
pm. hasta las 6:00 am. El trabajador percibirá una bonificación adicional
equivalente al 25% de su jornal básico, según su categoría. Estas labores
deben ser rotativas.
Si es que los trabajadores laboran en contacto directo con cualquier tipo
de agua de represa o aguas servidas van a recibir una bonificación del 20%
de su jornal básico.
También van a percibir la bonificación por alta especialización (BAE) y
esta se va a pagar solamente al trabajador operario siempre que tengan
una especialidad con certificado. Se dividen los porcentajes de la siguiente
manera:
- Operario operador de equipo mediano = 8 %
- Operario topógrafo= 9%
- Operario operador de equipo pesado = 10 %
- Operario operador electromecánico = 15 %
- Operario electromecánico soldador homologado 6G = 18%
Existe una modificación también por riesgo de trabajo bajo la cota cero,
para los trabajadores que laboren en un nivel inferior al segundo sótano o
cinco metros bajo cota cero, la cual asciende a S/ 1.90 diarios.
Por último, también hay una bonificación por trabajos con altas temperatu-
ras en infraestructura vial (mezcla asfáltica), esta se otorga a trabajadores
que laboren en contacto con mezcla asfáltica a temperaturas de 180 gra-
dos. El monto de esta asciende a S/ 3.50 por cada día de trabajo para la
compra de bebidas hidratantes.

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5.3.2. Asignaciones
Se tiene la asignación por escolaridad, por cada hijo que curse estudios de
nivel inicial, primarios o secundarios, estudios técnicos o superiores hasta
la edad de 22 años acreditados con las partidas de nacimiento y el docu-
mento otorgado por la autoridad de educación correspondiente, cada tra-
bajador recibe el monto equivalente a 30 jornales al año.
Por otra parte, se tiene la asignación por defunción en la cual se abona a
los familiares del trabajador fallecido durante un contrato de trabajo. La
asignación asciende a 1 UIT. Para gozar de esta asignación el costo de la
obra debe ser igual o mayor a 50 UIT.
En el caso de feriados laborados existe una asignación especial equivalente
al 10% del BUC y del 10% BAE (según la ocupación que desempeñe el
trabajador). Se aplica únicamente a los siguientes feriados: 1 de enero por
año nuevo, Viernes Santo, 1 de mayo, 28 de julio, 25 de octubre —porque
es el día del trabajador de construcción civil— y el 25 de diciembre por
Navidad.
5.4. Gratificaciones
La gratificación por Fiestas Patrias equivale a 40 jornales básicos cuando
el trabajador haya laborado en una misma obra los 7 meses anteriores.
Mientras que, por la gratificación por Navidad el trabajador tiene derecho
a 40 jornales básicos, cuando haya laborado 5 meses anteriores a esta ce-
lebración.
5.5. Horas extras
El trabajo en sobretiempo realizado después de la jornada diaria hasta las
10:00 pm se abona con una sobretasa es del 60%, de la décima hora hasta
las 11:00 pm es del 100% y después de las 11:00 pm el pago de la sobretasa
se va a convenir entre el empleador y el trabajador.
5.6. Descanso vacacional
El descanso vacacional es de 30 días calendario, por cada año de trabajo
para un mismo empleador, de acuerdo con el Decreto Legislativo N° 713.
Asimismo, la compensación vacacional se da:
- Si fueran despedidos después de 6 días de labor, percibirán como
compensación vacacional un monto equivalente al 10 % de todos los
salarios básicos percibidos durante su periodo de trabajo, no incluye
la remuneración dominical.
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- Si el trabajador es despedido el día 18 de labor, percibe 2 y ½ jor-
nales básicos.
- Si el trabajador renuncia después de haber laborado 18 días, ten-
drán derecho a percibir una compensación vacacional equivalente al
10 % de todos los salarios básicos percibidos durante su permanen-
cia en el trabajo.
5.7. CTS
Se abona en razón al 15% de las remuneraciones básicas percibidas por el
trabajador durante el tiempo que laboró para un mismo empleador, esta
representa el 12% de CTS más el 3% de utilidades. El pago debe efectuarse
dentro de las 48 horas siguientes al cese del trabajador conjuntamente con
todos los beneficios sociales pendientes.
5.8. Derechos colectivos
Los trabajadores, como en cualquier régimen, tienen derecho a sindicación,
organización colectiva y huelga. En este caso es la organización colectiva
por nivel de régimen de construcción civil.
5.9. Facilidades sindicales
En el caso de COVID-19 se debe de dar facilidades sindicales para coadyu-
var medidas de control por la emergencia sanitaria y, además, que sus reu-
niones se den en lugares suficientemente grandes con el fin de mantener el
distanciamiento social necesario.
Mientras se mantenga el estado de emergencia sanitaria, como parte de las
medidas de prevención y control del Covid-19, los empleadores entregaran
quincenalmente: una botella de alcohol gel de 400 ml y un pote pequeño
vacío en dónde almacenarlo.
5.10. Descansos remunerados
Los descansos remunerados se regulan de acuerdo con el régimen laboral
común.
Hay permisos especiales, el trabajador tiene 3 días de permiso con goce de
haber en caso de fallecimiento de un familiar cercano y se extiende a 5 días
si el fallecido se encuentra en otra localidad.
6. Respuestas a las preguntas del público
6.1. ¿Cómo saber si la empresa en donde laboro es micro o pe-
queña empresa?
34
Pizarro Delgado, J. “Regímenes laborales especiales de contratación laboral en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 17-35, enlace: [Link]
b3-laboral
Como las empresas se inscriben virtualmente mediante la clave sol, existe
un Registro de la Micro y Pequeña Empresa y ahí podemos corroborar
con el número de RUC de la empresa si esta se ha inscrito como micro o
pequeña empresa e incluso desde cuándo se encuentra inscrita. Lo último
resulta importante porque si el trabajador interesado hubiera ingresado a
la empresa antes de que se acoja al régimen especial laboral, en dicho caso,
este mantiene el régimen laboral común a pesar de que la empresa ya no
esté sujeta ha dicho régimen.
6.2. ¿La dispersidad de la normativa que conforman algunos de
los regímenes especiales laborales podrían agravar el proble-
ma?, por ejemplo, en el caso del sector de construcción civil
son la ubicación relativa y la pluralidad de empleadores factores
suficientes para formar un régimen especial
El régimen de construcción civil es históricamente un régimen especial
porque, probablemente, es el régimen más antiguo que sigue siendo regu-
lado en la actualidad y se ha dado gracias a la negociación colectiva entre
gremios de trabajadores y empleadores. Es por eso que año tras año nego-
cian, sosteniendo con éxito y diálogo dichas negociaciones.
Nuestra legislación laboral se caracteriza por ser dispersa, lo que dificulta
su conocimiento, estudio y difusión. Esperemos que el proyecto del Código
de Trabajo se concretice y se tenga normas sustantivas de un régimen
general, normas procesales, administrativas y que se encuentren dentro de
un solo cuerpo normativo.

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36
Horas laboradas en exceso en el marco de un
contrato a tiempo parcial: ¿Desnaturalización u
horas extras?*
Marisol Oliva Castro**
Pontificia Universidad Católica del Perí

RESUMEN: Mediante la sentencia de vista recaída en el expediente N°

20001-2018-0-1801-JR-LA-07, emitida por la Octava Sala Laboral Perma-
nente de la Corte Superior de Justicia de Lima, se confirmó el extremo de
la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró la desnatu-
ralización del contrato a tiempo parcial celebrado entre el empleador y el
trabajador demandante, alegando que este, en un mes determinado, había
cumplido una jornada de trabajo que excedía la jornada máxima mensual
que un trabajador a tiempo parcial puede realizar.
Con motivo del pronunciamiento previamente referido, a través del presen-
te artículo, se lleva a cabo un análisis sobre qué se entiende por contrato a
tiempo parcial en la normativa laboral peruana, y sus implicancias en cuan-
to a la jornada de trabajo y beneficios laborales. De igual modo, se analiza
si se permite o no realizar horas de labor en exceso a la jornada en el marco
de dicho contrato; es decir, si es posible y, en consecuencia, válido laborar
horas extras dentro de un contrato a tiempo parcial y qué requisitos debe-
rían cumplirse para ello. De igual forma, se evalúan los supuestos en que
los contratos a tiempo parcial se desnaturalizan y cuál es la consecuencia
de dicha desnaturalización. Y, finalmente, se realiza un análisis de la sen-
tencia de vista previamente referida, a partir de los temas desarrollados.
PALABRAS CLAVE: Contrato a tiempo parcial – Jornada de trabajo –
Horas de trabajo – Horas extras – Desnaturalización
*Artículo académico para el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral y su Desarro-
llo Jurisprudencial organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del 2022.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la misma casa de estudios. Gerente del área de Servicios Laborales de Pricewa-
terhouseCoopers. Profesora a tiempo parcial de pregrado y posgrado en la Pontificia Universidad
Católica del Perú.

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Contrato a tiempo parcial: definición e

implicancias laborales / 3. Horas extras: definición y características / 4.
Posibilidad de realizar horas extras en el marco de un contrato a tiempo
parcial / 5. Desnaturalización del contrato a tiempo parcial y sus conse-
cuencias / 6. Análisis del caso concreto: Sentencia de vista recaída en el
expediente N° 20001-2018-0-1801-JR-LA-07 / 7. Conclusiones.
1. Introducción
En noviembre de 2020, se emitió la sentencia de vista recaída en el ex-
pediente N° 20001-2018-0-1801-JR-LA-07, emitida por la Octava Sala
Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
la cual se confirmó el extremo de la sentencia de primera instancia que de-
claró, entre otros, la desnaturalización del contrato a tiempo parcial cele-
brado entre el empleador y el trabajador demandante. Sobre el particular,
la sentencia de vista justifica la desnaturalización en que el trabajador, en
un mes determinado, había cumplido una jornada de trabajo mensual (105
horas) que excedía la jornada máxima mensual (96 horas) que un trabaja-
dor a tiempo parcial podía realizar.
Siendo así, la Sala indicó que, debido a la desnaturalización declarada, co-
rrespondía reconocer que, en realidad, existía una relación a plazo inde-
terminado entre el empleador y el trabajador, y, por tanto, correspondía
que a este se le hiciera el pago de los beneficios sociales correspondientes,
dentro de los cuales se encontraba la compensación por tiempo de servi-
cios (CTS), beneficio que no se le había otorgado, en tanto contaba con un
contrato a tiempo parcial.
A partir de lo resuelto por la sentencia de vista y, en su momento, por la
sentencia de primera instancia, surgen ciertos cuestionamientos sobre si
existe o no la posibilidad de realizar horas extras en el marco de un contra-
to a tiempo parcial y sobre qué lineamientos o exigencias deberían cumplir
las mismas, de ser el caso. De igual manera, resulta pertinente evaluar
cuándo se está ante un supuesto de desnaturalización del contrato a tiempo
parcial, en relación con la jornada que debe cumplir el trabajador.
De este modo, con motivo del pronunciamiento judicial antes señalado,
mediante el presente artículo, se realiza, en primer lugar, un análisis sobre
qué se entiende por contrato a tiempo parcial en el ordenamiento jurídico
peruano, y sus implicancias en cuanto a la jornada de trabajo y beneficios
laborales. En segundo lugar, se desarrolla el concepto de horas extras y
sus características, a fin de analizar, en tercer lugar, lo relacionado a la
posibilidad de que los trabajadores a tiempo parcial puedan realizar horas
extras. En cuarto lugar, se evalúan las situaciones en las que los contratos
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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

a tiempo parcial se desnaturalizan y cuál es la consecuencia de dicha des-

naturalización. Y, finalmente, se lleva a cabo un análisis del caso concreto
materia de la sentencia de vista previamente referida, a fin de determinar
si, en efecto, se trataba de un caso de desnaturalización o si, por el contra-
rio, hubiera podido considerarse que se trataba de un supuesto de horas
extras válidamente realizadas.
2. Contrato a tiempo parcial: definición e implicancias laborales
En lo que respecta a la definición del contrato a tiempo parcial, una refe-
rencia importante que permite delimitar la misma es el Convenio 175 de la
Organización Internacional de Trabajo (en adelante, OIT), Convenio so-
bre el trabajo a tiempo parcial, adoptado en el año 1994 y cuya entrada en
vigor se produjo en el año 1998. Si bien este convenio no ha sido ratificado
por el Perú, cuenta con la calidad de recomendación para nuestro país. En
ese sentido, resulta pertinente citar el artículo 1 de esta norma, que define
al “trabajador a tiempo parcial” de la siguiente manera:
Artículo 1.- A efectos del presente Convenio:
(a) la expresión trabajador a tiempo parcial designa a todo traba-
jador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal
inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación com-
parable;
(b) la duración normal de la actividad laboral a la que se hace re-
ferencia en el apartado a) puede ser calculada semanalmente o en
promedio durante un período de empleo determinado;
(c) la expresión trabajador a tiempo completo en situación compara-
ble se refiere al trabajador a tiempo completo que:
(i) tenga el mismo tipo de relación laboral;
(ii) efectúe o ejerza un tipo de trabajo o de profesión idéntico o
similar, y
(iii) esté empleado en el mismo establecimiento o, cuando
no haya ningún trabajador a tiempo completo en situación
comparable en ese establecimiento, en la misma empresa o,
cuando no haya ningún trabajador a tiempo completo en si-
tuación comparable en esa empresa, en la misma rama de ac-
tividad que el trabajador a tiempo parcial de que se trate.
[…]
(El énfasis es añadido)
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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

Como se observa, el Convenio 175 de la OIT permite definir al contrato a

tiempo parcial como aquel por el cual el trabajador contratado labora una
jornada menor a la que cumplen los trabajadores a tiempo completo en si-
tuación comparable y, además, señala que el cálculo de dicha jornada puede
realizarse tomando en consideración un periodo de referencia semanal,
mensual o, incluso, anual.
A diferencia de lo dispuesto por la norma previamente citada, la normativa
nacional no cuenta con una definición expresa ni con alcances concretos
sobre lo que se entiende por contrato o trabajador a tiempo parcial. Sin
embargo, a partir de una interpretación integral del Texto Único Ordena-
do del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por Decreto Supremo No. 003-97-TR (en adelante,
LPCL) y el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por
Decreto Supremo No. 001-96-TR (en adelante, RLFE), se puede deter-
minar qué es, para el ordenamiento jurídico peruano, el contrato a tiempo
parcial.
En efecto, sobre el particular, es preciso revisar lo dispuesto por el artículo
4 de la LPCL, así como por los artículos 11 y 12 del RLFE, los cuales se
citan a continuación:
LPCL
Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados
y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede cele-
brarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.
El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo
en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. Tam-
bién puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo
parcial sin limitación alguna.
(El énfasis es añadido)
RLFE
Artículo 11.- Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen
derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción
no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas
diarias de labor.
(El énfasis es añadido)

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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

Artículo 12.- Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas

en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre
seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no
menor de cuatro (4) horas diarias.
(El énfasis es añadido)
Como se observa, a partir de la sola lectura del artículo 4 de la LPCL, se
podría concluir que el contrato a tiempo parcial es todo aquel que se cele-
bra por debajo de la jornada a tiempo completo, puesto que la norma no
hace referencia a un mínimo o máximo de horas y, además, indica que es-
tos contratos pueden celebrarse “sin limitación alguna”. Sin embargo, este
dispositivo normativo debe leerse de manera conjunta con los artículos
11 y 12 del RLFE, los cuales permiten precisar que “no cualquier contra-
to por debajo de una jornada a tiempo completo califica como contrato a
tiempo parcial, pues, para el ordenamiento jurídico peruano, es aquel que
se celebra por debajo de las cuatro (4) horas de jornada diaria, la misma
que se calcula dividiendo el total de horas trabajadas en la semana entre el
número de días de jornada” (Oliva, 2020, pág. 11).
Ahora bien, si para la normativa laboral peruana los contratos a tiempo
parcial son solo aquellos que regulan una jornada de menos de cuatro (4)
horas diarias en promedio, ¿qué sucede con los contratos que, sin llegar a
ser a tiempo completo1, contemplan una jornada diaria de cuatro (4) horas
o más en promedio? Al respecto, a partir de las normas previamente cita-
das, se puede concluir que estos contratos serán considerados, para efectos
prácticos, como contratos a tiempo completo, aunque, propiamente, no ca-
lifiquen como tales. Y, en consecuencia, en el marco de dichos contratos,
se reconocerán todos los derechos que le corresponden a un trabajador a
tiempo completo.
En ese sentido, la determinación de la jornada diaria en promedio y, por
tanto, del tipo de contrato celebrado, permitirá determinar lo relacionado
a la percepción de beneficios laborales por parte del trabajador, de acuerdo
con lo dispuesto por la normativa laboral peruana. Así, si el trabajador ha
celebrado con su empleador un contrato con una jornada diaria de cua-
tro (4) horas o más en promedio, será beneficiario de todos los derechos
y/o beneficios laborales que les corresponde a los trabajadores a tiempo
completo. Mientras que, si el trabajador ha celebrado un contrato con una
jornada diaria de menos de cuatro (4) horas en promedio (es decir, un
contrato a tiempo parcial), solo será beneficiario de los derechos y/o bene-

1 La jornada a tiempo completo es aquella que se cumple de manera ordinaria en el centro de trabajo
y que, usualmente, es equivalente a la jornada máxima.

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

ficios laborales cuya percepción no exija el cumplimiento de una jornada

mínima de cuatro (4) horas diarias en promedio. En consecuencia, no ten-
drá derecho al pago de la compensación por tiempo de servicios (CTS)2,
al otorgamiento de treinta (30) días de vacaciones anuales3, al pago de
la remuneración mínima vital (RMV)4 y tampoco contará con protección
contra el despido arbitrario5, de conformidad con lo establecido por la nor-
mativa laboral vigente.
Cabe señalar que, a efectos de determinar si un contrato califica o no como
uno a tiempo parcial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 del
RLFE, se deberá dividir la jornada semanal entre seis (6) o cinco (5) días,
según corresponda. El resultado que se obtenga, que será equivalente a la
jornada diaria promedio, permitirá determinar si al trabajador le corres-
ponden todos los beneficios laborales de ley o si, por el contrario, algunos
de ellos no le serían otorgados por ser un trabajador a tiempo parcial.
En conclusión, para el ordenamiento jurídico peruano los contratos a
tiempo parcial son todos aquellos celebrados con una jornada diaria por
debajo de las cuatro (4) horas en promedio y, por tanto, de acuerdo con las
normas que regulan la materia, los trabajadores a tiempo parcial no serán
beneficiarios de aquellos derechos cuya percepción esté sujeta a que cum-
plan una jornada mínima de cuatro (4) horas diarias en promedio.
Por el contrario, aquellos trabajadores que cumplan una jornada mínima
2 Artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto
Supremo N° 001-97-TR): “Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo
de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan,
cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas”.
3 Artículo 12 del Decreto Legislativo No. 713: “Para efectos del récord vacacional se considera como
días efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas […]”.
Artículo 11 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 713 (Decreto Supremo N° 012-92-TR: “Tie-
nen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro
(04) horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord previsto en el Artículo
10 del Decreto Legislativo”.
Con relación a las vacaciones, es preciso indicar que el Perú ha ratificado el Convenio No. 52 de la OIT,
“Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas, 1936”, cuyo artículo 2 dispone lo siguiente: “Toda
persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio conti-
nuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”. En ese sentido, siendo
que esta norma pasó a formar parte del ordenamiento jurídico peruano, los trabajadores a tiempo
parcial no pueden dejar de gozar seis (6) días hábiles de vacaciones, como mínimo.
4 Artículo 3 de la Resolución Ministerial No. 091-92-TR: “Cuando por la naturaleza del trabajo o
convenio, el servidor labore menos de cuatro (4) horas diarias, percibirá el equivalente de la parte
proporcional de la Remuneración Mínima Vital establecida tomándose como base para este cálculo el
correspondiente a la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta servicios. […]
5 Artículo 22 de la LPCL: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada,
que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa
justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador […]”

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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
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de cuatro (4) horas diarias en promedio, calificarán como trabajadores a

tiempo completo para el ordenamiento jurídico peruano, dado que les co-
rresponde todos los beneficios laborales que se les otorga a estos últimos.
En consecuencia, los contratos que establecen una jornada de cuatro (4)
horas diarias o más en promedio deberán considerarse, para efectos prác-
ticos, contratos a tiempo completo, a pesar de que, propiamente, no califi-
quen como tales.
De este modo, habiendo definido el contrato a tiempo parcial, por un lado,
y las implicancias laborales del mismo, por otro, se procederá a desarrollar,
en el siguiente acápite, lo relacionado a las horas extras, a fin de continuar
con el análisis del caso en comento.
3. Horas extras: definición y características
Para efectos del presente artículo, resulta importante desarrollar lo re-
lacionado a las horas extras (o labor en sobretiempo), las cuales se defi-
nen como aquellas horas de labor realizadas fuera de la jornada ordinaria
y, conforme lo indica Américo Plá, tienen las siguientes características
(1993, pág. 291):
1) Son la prolongación de la jornada normal.
2) No constituyen una prolongación prevista de antemano.
3) No se debe tratar de un puesto de trabajo distinto.
De esta manera, a partir de las características brindadas por el autor, se
tiene que las horas extras configuran un tiempo de trabajo extraordinario
o excepcional, el cual podrá ser realizado al inicio o al final de la jornada.
Asimismo, su realización se origina por alguna necesidad empresarial que
pueda surgir, puesto que no debe tratarse de una situación que haya sido
prevista –por su misma calidad extraordinaria-, y, además, el trabajador
deberá realizarlas en el marco de las funciones propias de su puesto de
trabajo (Oliva, 2020, pág. 37). En caso las horas extras no cumplieran con
ser extraordinarias, de acuerdo con Renato Mejía -quien cita a Alfredo
Montoya-, sucedería que “las horas extraordinarias habituales (llamativa
contradicción en los términos) serían en realidad una desnaturalización de
la figura, a la que se recurriría más que para atender las necesidades anor-
males de la empresa, para eludir a la contratación de nuevos trabajadores”
(2012, pág. 322).

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

En adición a los elementos previamente detallados, que caracterizan a las

horas extras, es preciso indicar que estas también son de carácter volun-
tario para el trabajador, por lo que, si el empleador le exigiera realizar
trabajo en sobretiempo, se “vulneraría el derecho a la libertad de trabajo”
(Lizares, 2019, pág. 25). De este modo, en virtud del carácter voluntario
mencionado, “es determinación del trabajador efectuarlas [las horas ex-
tras] o no”, y, en consecuencia, deberá existir “libre acuerdo entre el tra-
bajador y el empleador” para su ejecución (Arce, 2013, pág. 441).
Luego de haber definido brevemente qué son las horas extras, es impor-
tante indicar que, en el Perú, tanto estas como las consecuencias de su
realización se encuentran reguladas en el Texto Único Ordenado del De-
creto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR; y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2002-TR. Estas
normas establecen, entre otros aspectos, que la realización de horas extras
genera el derecho a un pago adicional que compense dicha labor. De esta
manera, se regula el pago de una sobretasa del 25% por las primeras dos
(2) horas trabajadas en exceso, del 35% a partir de la tercera hora extra en
adelante y del 100% a todas las horas trabajadas en sobretiempo cuando
el trabajador demuestre que fue obligado a laborarlas, es decir, cuando la
labor no fue voluntaria (esta sobretasa se regula como una indemnización
en favor del trabajador).
No obstante, dichos cuerpos normativos no regulan límite alguno para la
realización de las horas extras, por lo que, en principio, podrían realizarse
de forma regular. Al respecto, coincidiendo con Elmer Arce, “[a] pesar
de que nuestra legislación tiene claro que el trabajo en sobretiempo es
excepcional o extraordinario, resulta llamativo que no imponga límites
cuantitativos. Y ello permite que el empresario pueda recurrir a las horas
extras, por supuesto con aceptación del trabajador, todas las veces que
quiera” (2013, pág. 443). Así, siendo que no existe un límite para para el
trabajo en sobretiempo, podrían generarse supuestos en los que el uso de
horas extras resulte abusivo.
4. Posibilidad de realizar horas extras en el marco de un
contrato a tiempo parcial
En función de lo desarrollado en el punto anterior, es decir, considerando
que las horas extras son, por definición, extraordinarias o excepcionales y
que surgen a partir de una necesidad empresarial imprevista, las mismas
podrían ser llevadas a cabo en el marco de un contrato a tiempo parcial,
siempre que se cumplan dichas condiciones.

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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

Sobre el particular, es preciso indicar que la legislación española no permi-

te la realización de horas extras (llamadas, en dicho ordenamiento, “horas
extraordinarias”) por parte de los trabajadores a tiempo parcial, salvo en
situaciones de siniestro o daños extraordinarios y urgentes6. Sin embargo,
en virtud de lo previamente indicado, las horas extras pueden resultar
necesarias en el marco de las actividades propias de la empresa o centro
de labores, sin que se trate, necesariamente, de un supuesto de caso for-
tuito o fuerza mayor. Por ejemplo, ello sucedería en un caso en el que se
requiera la producción de un determinado producto ante una alta demanda
coyuntural del mismo o en una situación en que se tenga la necesidad de
atender un evento social programado, debido a la inasistencia del personal
designado para la atención del mismo. Es por ello que sí debería permitirse
y, por ende, considerarse válida la labor en sobretiempo por parte de un
trabajador a tiempo parcial.
Cabe indicar que, sin perjuicio de lo previamente afirmado, la posibilidad
de llevar a cabo labores en sobretiempo no debería ser irrestricta. Por el
contrario, resulta necesario que se cuente con límites establecidos para la
realización de horas extras, a fin de evitar que se generen situaciones de
abuso, pues el empleador podría utilizar la figura del contrato a tiempo
parcial para su propio beneficio (ahorro de costos laborales), contratando
a un trabajador para que, de conformidad con el contrato de trabajo, labore
menos de cuatro (4) horas diarias en promedio -y, así, se evite el acceso a
ciertos beneficios laborales-, pero que, en los hechos, realice horas extras
de forma diaria, lo cual calificaría como una contratación fraudulenta.
Con relación a lo anterior, es preciso indicar que, independientemente de
los límites normativos que puedan establecerse, la realización de horas
extras se encuentra “sujeta a dos limitaciones importantes: al principio
de proporcionalidad y a la definición del trabajo a tiempo parcial” (Ginès,
2013, pág. 93), que califican como límites sustanciales. Sobre el principio
de proporcionalidad, este implica que las horas extras realizadas por el

6 Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Artículo 12.- Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo
[…]
4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:
[…]
c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos
a los que se refiere el artículo 35.3.
Artículo 35.- Horas extraordinarias
[…]
3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el
cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para
prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensa-
ción como horas extraordinarias.

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

trabajador guarden proporción y, por ende, razonabilidad con las horas de

jornada ordinaria a tiempo parcial que realiza de manera regular. De esta
manera, “si un trabajador labora tres horas y media (3.5) diarias, es decir,
una jornada ordinaria de 17.5 horas semanales, sería razonable que labore,
como máximo, entre el 10% y el 15% de dicho total en sobretiempo -por
ejemplo-, pudiendo hacer entre 1.8 y 2.6 horas extras en total a la semana”
(Oliva, 2020, págs. 38-39). Ello siempre que cumpla con las condiciones ya
mencionadas.
Por su parte, la limitación relacionada con la definición del trabajo a tiem-
po parcial se encuentra íntimamente ligada a la limitación anterior, ya que
lo que busca es que el trabajo en sobretiempo realizado no traiga consigo
una desconfiguración o desnaturalización del contrato a tiempo parcial
celebrado, es decir, que la jornada de trabajo no pierda su calidad de “a
tiempo parcial”. Por este motivo, no se debería permitir una realización
de horas extras tal que lleve a que el contrato pase a ser, en los hechos,
uno a tiempo completo, de acuerdo con lo que se explicará en el siguiente
acápite.
5. Desnaturalización del contrato a tiempo parcial y sus
consecuencias
Dada la posibilidad de realizar horas extras en el marco de un contrato a
tiempo parcial, tal como se detalló en el punto anterior, podrían presentar-
se situaciones en las cuales esta contratación sea empleada a fin de burlar
la normativa laboral. En efecto, si se contratara a un trabajador a tiempo
parcial con una jornada menor a cuatro (4) horas diarias en promedio,
pero, en los hechos -y en contraposición a la naturaleza extraordinaria
de las horas extras-, dicho trabajador realiza labor en sobretiempo con
regularidad (verbigracia, todos o casi todos los días o en una significativa
proporción de forma semanal), se estaría incurriendo en un supuesto de
fraude a la ley, ya que se ha utilizado una figura jurídica válida (contrato
a tiempo parcial) para evadir los efectos jurídicos de otra situación jurídi-
ca (labor a tiempo completo)7. Ello considerando que, de acuerdo con lo
dispuesto por la normativa laboral peruana, si se realiza una jornada de
cuatro (4) o más horas diarias en promedio, el trabajador debería recibir
todos los beneficios laborales que le corresponde a un trabajador a tiempo
completo. Sin embargo, en el supuesto planteado, no sería beneficiario de
ciertos derechos (compensación por tiempo de servicios, 30 días de vaca-
ciones, remuneración mínima vital y protección contra el despido arbitra-
rio) por estar contratado a tiempo parcial.
7 De acuerdo con Espinoza, el fraude a la ley se produce cuando se realiza “un acto que se ampara
en una “norma de cobertura”, para evadir los efectos de una norma imperativa, denominada “norma
defraudada”” (2004, pág. 246).
46
Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]
Cabe indicar que este fraude se produce independientemente de que el
empleador cumpla con efectuar el pago de la sobretasa correspondiente a
las horas extras laboradas, ya que el pago realizado no repara la afectación
producida a la naturaleza de la jornada.
Un ejemplo de lo previamente indicado sería el siguiente:

Jornada de trabajo: 17.5 horas semanales / 3.5 horas

diarias
Días de trabajo: Cinco (5) días – De lunes a vier-
nes
Horas extras realizadas Dos (2) horas por tres días (c/u)
Si se suma el total de seis (6) horas extras realizadas a la jornada semanal
de 17.5 horas, se tiene un total de 23.5 horas laboradas en la semana y,
por ende, una jornada de 4.7 horas diarias en promedio (resultado de di-
vidir 23.5 horas entre 5 días), jornada que excede las cuatro horas diarias
en promedio y, por tanto, de acuerdo con la normativa laboral peruana,
debería otorgar al trabajador todos los beneficios que corresponden a un
contrato a tiempo completo.
En ese sentido, si se produce una situación como la descrita y, más aún, si
sucede de manera regular, se observa con claridad el fraude a la ley pro-
ducido, puesto que el empleador se habría valido de un contrato a tiempo
parcial para contratar a un trabajador con beneficios reducidos, buscando
encubrir una relación a la que –conforme se aprecia de los hechos- le co-
rresponderían los beneficios de una jornada a tiempo completo. Así, de
acuerdo con lo expresado por Anna Ginès, si bien el empleador, en este
tipo de casos, con la posibilidad del trabajo en sobretiempo, “consigue una
mayor disposición del tiempo de trabajo para adaptarlo a las necesidades
organizativas o productivas de la empresa, […] por el contrario, esta ma-
yor flexibilidad y disponibilidad […] generan una mayor precariedad de
los trabajadores a tiempo parcial” (2013, págs. 105-106).
Debe señalarse, sin embargo, que, para que el fraude se configure, es ne-
cesario que las horas extras se hayan realizado sin que se cumplan las
condiciones para ello, es decir, i) que no se haya tratado de una situación
extraordinaria o excepcional y ii) que dicha situación no haya surgido a
partir de una necesidad empresarial imprevista. En el caso planteado, dada
la cantidad de días en los que se producen las horas extras, parece no tra-
tarse de una situación extraordinaria ni imprevista, o, en todo caso, solo
las dos primeras horas extras podrían cumplir con ello, motivo por el cual
sí se habría configurado el fraude señalado.

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia de un fraude relacionado a la jornada

en el marco de un contrato a tiempo parcial? La respuesta es la siguiente:
la desnaturalización del contrato a tiempo parcial, específicamente, de la
jornada a tiempo parcial. En ese sentido, la jornada laboral del trabajador
pasaría a ser alguna de las siguientes:
1) Jornada de cuatro o más horas diarias en promedio, en caso la
jornada diaria promedio no alcance a ser equivalente a la jornada a
tiempo completo; o
2) Jornada a tiempo completo, en caso las horas extras hubieran lle-
vado a que la jornada del trabajador se equipare con esta.
Y, como consecuencia, en cualquiera de los dos supuestos, tal como se des-
prende de lo desarrollado en el acápite II, al trabajador que fue contratado
a tiempo parcial de forma fraudulenta se le deberá otorgar todos los bene-
ficios que le corresponde a un trabajador a tiempo completo, así como los
reintegros respectivos por los conceptos no abonados desde el inicio de la
relación laboral.
Dicho ello, a partir de todo lo previamente desarrollado, se procederá a
realizar, en el siguiente acápite, el análisis del caso concreto que es objeto
del presente trabajo.
6. Análisis del caso concreto: Sentencia de vista recaída en
el expediente N° 20001-2018-0-1801-JR-LA-07
El caso materia de análisis en el presente artículo (Exp. N°
20001-2018-0-1801-JR-LA-07) se trata de un proceso laboral mediante el
cual el trabajador demandante solicitó lo siguiente:
1) Que se declare la desnaturalización del contrato a tiempo parcial.
2) Que se paguen las horas extras diurnas.
3) Que se paguen beneficios sociales: gratificaciones de julio y di-
ciembre, compensación por tiempo de servicios, vacaciones y utilida-
des.
4) Que se paguen los derechos accesorios como son intereses legales
y financieros, y costas y costos del proceso.
En primera instancia, el Sétimo Juzgado Especializado de Trabajo Perma-
nente de Lima declaró fundada en parte la demanda, declarando fundada,
entre otros, la desnaturalización del contrato de trabajo a tiempo parcial y

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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

el pago de beneficios sociales. En segunda instancia, mediante la sentencia

de vista materia de comentario en el presente trabajo, la Octava Sala La-
boral Permanente de la Corte Superior de Lima confirmó la sentencia de
primera instancia en el extremo que declaró fundada en parte la demanda,
motivo por el cual se confirmó la desnaturalización del contrato a tiempo
parcial que fuera declarada y el pago de los beneficios sociales correspon-
dientes.
Al respecto, a fin de sustentar la desnaturalización del contrato a tiempo
parcial, la Sala reafirmó el hecho contenido en la sentencia de primera ins-
tancia referido a que el trabajador demandante, en el mes de setiembre de
2012, había cumplido con una jornada de trabajo de 105 horas mensuales,
que excedía la jornada máxima de 96 horas mensuales que podía realizar
un trabajador a tiempo parcial. Siendo así, se indicó que, debido a la des-
naturalización declarada, el trabajador sostenía, en realidad, una relación
a plazo indeterminado con el empleador y, por tanto, correspondía que se
le hiciera el pago de los beneficios sociales correspondiente, incluyendo el
pago por concepto de compensación por tiempo de servicios (CTS), el cual
no se le había otorgado por contar con un contrato a tiempo parcial.
A partir de lo previamente indicado, surgen diversos aspectos que deben
ser analizados con relación a lo decidido en el proceso sobre el contrato a
tiempo parcial celebrado entre el empleador y el trabajador demandante,
cuya evaluación será realizada sobre la base de los temas tratados en los
acápites anteriores. Dichos aspectos son los siguientes:
a. Realización de horas adicionales a la jornada de trabajo a
tiempo parcial y consecuencias
Tal como fuera señalado en el acápite IV del presente trabajo, sí es posible
y, por ende, sí resulta válido que se realicen horas extras en el marco de un
contrato a tiempo parcial, siempre que estas horas surjan de una necesidad
empresarial imprevista y sean de carácter extraordinario o excepcional.
Lo contrario -es decir, si no se cumplen estas condiciones- traería como
consecuencia la desnaturalización de la jornada a tiempo parcial.
Al respecto, es importante recordar que, sin perjuicio de las condiciones
indicadas, la realización de horas extras se encuentra sujeta a límites, que
son el principio de proporcionalidad y la definición del trabajo a tiempo
parcial. Por tanto, la cantidad de horas extras no debería ser tal que califi-
que como “irrazonable” respecto del total de horas de jornada que cumple
el trabajador, pues, de ser así, las horas extras perderían su carácter ex-
traordinario y, por tanto, se incurriría en un supuesto de desnaturalización
del contrato a tiempo parcial.
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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

En el caso concreto, a partir de lo señalado por la Sala en la sentencia

de vista, la desnaturalización de la jornada a tiempo parcial se sustentó
en que el trabajador realizó un total de 105 horas de jornada en el mes
de setiembre de 2012, es decir, nueve (9) horas por encima de la jornada
mensual máxima que pudo haber realizado el trabajador en su calidad de
trabajador a tiempo parcial (96 horas)8 -en este caso, considerando que el
trabajador laboraba de lunes a sábado-. En efecto, sobre el particular, la
Sala señaló lo siguiente:
VIGÉSIMO SÉTIMO: […] Con ello, al advertir que dentro del
mes de setiembre de 2017 [2012] se ha laborado sobrepasando las
96 horas máximas establecidas para el contrato a tiempo parcial;
se aprecian elementos objetivos para poder determinar la causal de
desnaturalización del contrato a tiempo parcial sujeto al régimen
laboral de la actividad privada previsto en el Decreto Legislativo N°
728, pues el trabajador ha sobrepasado una jornada menor a las 4
horas diarias o el promedio semanal.
(El énfasis es añadido)
Ahora bien, es preciso indicar que, en esta sentencia, la Sala no realizó ma-
yor ahondamiento sobre el tema, ya que se sustentó la decisión de confir-
mar la sentencia en este extremo, únicamente, en las horas en exceso reali-
zadas en el mes de setiembre de 2012. En ese sentido, se podría pensar que
la Sala no realizó un adecuado análisis de la situación, dado que un total de
nueve (9) horas en exceso realizadas en un solo mes podría calificar como
una situación en la cual se tuvo la necesidad de realizar horas extras. Mas
aún considerando que las nueve (9) horas no representan ni el 10% del
total de horas que, como máximo, debió laborar, en el mes, el trabajador
y que no se ha presentado el detalle de los días en los cuales se realizaron
dichas horas extras. Es decir, se trata de una cantidad que podría cumplir
con el principio de proporcionalidad y, por tanto, no desconfiguraría -en
principio- el contrato a tiempo parcial, de acuerdo con lo indicado en el
punto IV del presente trabajo.
Sin embargo, si bien la Sala no lo menciona en la sentencia de vista, la
sentencia de primera instancia contiene el detalle de las horas laboradas
por el trabajador desde setiembre de 2012 hasta julio de 2017 -obtenido
de sus respectivas boletas de pago- y se observa que, del total de 64 meses
comprendido en este periodo, el trabajador laboró, en 24 meses distintos,
8 Es importante precisar que la jornada mensual máxima de un trabajador a tiempo parcial que labora
seis (6) días a la semana debería ser menor a 96 horas, dado que, a la semana, debería realizar menos
de 24 horas, es decir, menos de cuatro (4) horas diarias en promedio —conforme a lo dispuesto por la
normativa laboral vigente—.

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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]
más de 96 horas al mes. Esta situación, a diferencia del caso aislado susci-
tado en el mes de setiembre de 2012, sí genera una situación evidente de
desnaturalización del contrato de trabajo a tiempo parcial, dado que, en
los 24 meses antes indicados, el trabajador cumplió una jornada diaria de
más de cuatro (4) horas en promedio y, por tanto, se puede concluir que la
contratación realizada fue fraudulenta. Como consecuencia de este fraude,
el trabajador en cuestión debió, desde el inicio, percibir todos los beneficios
que le corresponde a un trabajador a tiempo completo. En ese sentido, fue
correcto que, en el presente caso, el juzgado declarara fundada la demanda
respecto de la desnaturalización del contrato a tiempo parcial y que la Sala
lo confirmara.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe preguntarse qué habría correspondido
realizar en el supuesto de que el trabajador solo hubiera laborado horas en
exceso en el mes de setiembre de 2012. En este caso, habría sido pertinente
evaluar el motivo de la prestación de servicios adicional (entiéndase, en
exceso a la jornada de trabajo), a fin de poder determinar si calificaba como
horas extras válidas y, por tanto, no desnaturalizaba la jornada a tiempo
parcial, o si, por el contrario, se trataba de un supuesto de fraude.
Es importante recalcar que pueden presentarse supuestos en los cuales re-
sulte justificado y, por ende, válido realizar horas extras, con motivo de una
necesidad empresarial imprevista y, por ende, extraordinaria. En el caso
concreto, considerando que el trabajador era un profesor universitario, si
solo hubiera llevado a cabo trabajo en sobretiempo en el mes de setiembre
de 2012, podía haberse debido, por ejemplo, a la necesidad de cubrir la au-
sencia de otro profesor por enfermedad. En consecuencia, habría resultado
necesario que se lleve a cabo una evaluación exhaustiva de los motivos que
dieron lugar a las horas en exceso laboradas.
b. Jornada máxima mensual a tiempo parcial
En lo que respecta a la jornada máxima mensual que un trabajador a tiem-
po parcial con una jornada menor a cuatro (4) horas diarias puede realizar,
es preciso indicar que el cálculo debe realizarse considerando la jornada
semanal que cumple; en particular, tomando en cuenta el número de días
de trabajo.
Tal como se mencionó en el acápite II, el artículo 12 del RLFE establece
que, a efectos de determinar el número de horas diarias en promedio que
labora el trabajador, el cálculo debe llevarse a cabo dividiendo la jornada
semanal “entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda”. En ese sentido,
dependiendo de si el trabajador labora cinco (5) o seis (6) días a la semana,
la jornada máxima que puede realizar mensualmente variará.
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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

Al respecto, es relevante reiterar que, de acuerdo con lo establecido por la

normativa laboral peruana, la jornada a tiempo parcial es aquella en la cual
el trabajador cumple una jornada diaria menor a cuatro (4) horas diarias,
ya que, a partir de las cuatro (4) horas diarias en promedio de jornada, el
trabajador deberá percibir todos los beneficios que le corresponden a un
trabajador a tiempo completo. De este modo, en virtud de lo indicado, el
trabajador a tiempo parcial podría laborar, como máximo, 3.59 horas al día
en promedio.
Tomando en cuenta esta precisión, a efectos de determinar la jornada
máxima mensual que podría cumplir un trabajador a tiempo parcial, debe-
rá realizarse el siguiente cálculo:
• Si el trabajador labora cinco (5) días a la semana:
3.59 (horas) x 5 (días) x 4 (semanas) = 79.40 horas al mes
• Si el trabajador labora seis (6) días a la semana:
3.59 (horas) x 6 (días) x 4 (semanas) = 95.36 horas al mes
Siendo así, este aspecto debe ser considerado por el juez a fin de deter-
minar la jornada máxima que debe cumplir o debería haber cumplido el
trabajador a tiempo parcial.
En el caso concreto de la sentencia analizada, se tiene que el trabajador
tenía un contrato a tiempo parcial que regulaba una jornada de lunes a sá-
bado, es decir, de seis (6) días a la semana. Es por este motivo que se indicó
que el trabajador en cuestión solo podía trabajar un máximo de 96 horas,
el cual fue excedido en el mes de setiembre de 2012, ya que laboró un total
de 105 horas. Al respecto, la lógica utilizada por Sala es correcta, conforme
con lo previamente señalado; sin embargo, es importante precisar que el
máximo que el trabajador podía laborar al mes no era 96 horas, sino 95.36.
Si bien esta precisión puede parecer no sustancial, resulta fundamental,
dado que, a partir de las 96 horas indicadas, el trabajador ya cumpliría una
jornada laboral de cuatro (4) horas en promedio al día y, en consecuencia,
le corresponderían todos los beneficios que se le otorga a un trabajador a
tiempo completo, conforme se estipula en el artículo 11 del RLFE.
c. Consecuencia de la desnaturalización del contrato a tiempo par-
cial
Finalmente, un punto relevante a ser analizado es la consecuencia de la
desnaturalización declarada tanto en primera como en segunda instancia.
Con respecto a este tema, es importante explicar que los contratos pue-
den ser celebrados a plazo indeterminado o sujetos a modalidad (a plazo
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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]
fijo), dependiendo de si se trata de actividades permanentes o temporales,
respectivamente. Y, dependiendo de la jornada que se establezca, tanto los
contratos a plazo indeterminado como los a plazo fijo pueden ser celebra-
dos a tiempo completo o a tiempo parcial.
Tabla N° 1: Tipología de los contratos de trabajo

Criterio Tipo de contrato

Por su tem- Contrato a plazo indeter- Contrato sujeto a modali-
poralidad minado dad
Por la jor- A tiempo A tiempo A tiempo A tiempo
nada completo parcial completo parcial
De este modo, ante un supuesto de desnaturalización de los contratos a
tiempo parcial en los que se regule una jornada diaria menos a cuatro (4)
horas en promedio -como sucedió en el caso materia de la sentencia que se
viene analizando-, la consecuencia será que este contrato sea considerado
como uno a tiempo completo, pues, de acuerdo con la normativa laboral
peruana, si el trabajador cumple con una jornada de cuatro (4) o más horas
diarias en promedio, le corresponde recibir todos los beneficios que se le
otorga a un trabajador a tiempo completo.
A pesar de lo previamente indicado, se observa que, tanto en la sentencia
de primera instancia como en la sentencia de vista, al declararse la desna-
turalización del contrato a tiempo parcial, se ordena reconocer la existen-
cia de una relación laboral a plazo indeterminado bajo el régimen laboral
de la actividad privada con el trabajador. En efecto, en la sentencia de pri-
mera instancia se indica lo siguiente:
15. Por tanto, se ha acreditado que el actor prestó servicios por más
de 4 horas diarias; consiguientemente, su contratación se ha des-
naturalizado, de manera que debe ser considerado como contrato a
plazo indeterminado desde el 01 setiembre de 2012 hasta el 13 de
noviembre de 2017 […]
(El énfasis es añadido)
Sin embargo, la consecuencia declarada por el juzgado y por la Sala es in-
correcta, pues un contrato deberá ser considerado a plazo indeterminado
cuando se desnaturaliza la temporalidad del mismo, es decir, cuando un
contrato sujeto a modalidad (a plazo fijo) no cuenta con la causa objetiva
que justifica la contratación temporal, y no cuando se desnaturaliza la jor-

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 Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
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nada a tiempo parcial. Como se indicó anteriormente, cuando esto último

sucede, la consecuencia deberá ser que el contrato sea declarado como “a
tiempo completo” para efectos de los derechos laborales que le correspon-
den al trabajador.
Cabe indicar que, en el caso concreto, el trabajador contaba con un contra-
to suscrito a plazo indeterminado y a tiempo parcial, de conformidad con
lo indicado en la sentencia de primera instancia:
9. En el presente caso, de la revisión el Acta de Infracción […], se
aprecia que en el punto III. Hechos verificados. numeral 3. se deja
constancia el sujeto inspeccionado exhibió un contrato de trabajo a
plazo indefinido a tiempo parcial celebrado con el referido docente
será de lunes a sábado e implicará una labor efectiva que en prome-
dio será inferior a las 24 horas cronológicas en cómputo semanal/
mensual incluyendo horas lectivas y no lectivas […]
En ese sentido, tanto el juzgado como la Sala debieron ordenar que se re-
conozca la existencia de un contrato a tiempo completo con el trabajador,
pues le correspondía percibir los derechos respectivos. Ahora bien, a pesar
de esta inexactitud con relación a la consecuencia de la desnaturalización
producida, es importante señalar que tanto el juzgado como la Sala sí orde-
naron el pago de los beneficios laborales que le correspondían al trabajador
(es decir, aquellos que se les otorga a los trabajadores a tiempo completo).
7. Conclusiones
1) El ordenamiento jurídico peruano no regula una definición del
contrato a tiempo parcial. Sin embargo, a partir de una lectura inte-
gral de las normas sobre la materia, se puede concluir que el contrato
a tiempo parcial es todo aquel que establece una jornada de menos de
cuatro (4) horas diarias en promedio.
2) Los trabajadores a tiempo parcial serán beneficiarios de los dere-
chos y/o beneficios laborales cuya percepción no exija el cumplimien-
to de una jornada mínima de cuatro (4) horas diarias en promedio. Por
el contrario, aquellos trabajadores que cumplan una jornada diaria de
cuatro (4) horas o más en promedio tendrán derecho a percibir todos
los beneficios laborales que les corresponde a los trabajadores a tiem-
po completo.
3) Las horas extras deben ser extraordinarias y sustentarse en una
necesidad empresarial imprevista. Estas pueden realizarse en el mar-
co de un contrato a tiempo parcial, siempre que se cumplan estas con-
diciones.
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Oliva Castro, M. “Horas laboradas en exceso en el marco de un contrato a tiempo parcial: ¿Desnatura-
lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

4) Las horas extras dentro de un contrato a tiempo parcial están su-

jetas a dos limitaciones: al principio de proporcionalidad y a la defi-
nición del trabajo a tiempo parcial. En consecuencia, la cantidad de
horas extras a realizarse no debe ser excesiva ni irrazonable, a fin de
que no genere una desconfiguración o desnaturalización del contrato
a tiempo parcial.
5) Dada la posibilidad de realizar horas extras en el marco de un con-
trato a tiempo parcial, podrían presentarse situaciones en las cuales
esta contratación sea empleada a fin de burlar la normativa laboral.
Ello sucede si se realizan horas extras con regularidad, siempre que
estas horas no cumplan con ser extraordinarias o excepcionales y no
hayan surgido de una situación de necesidad empresarial imprevista.
6) La consecuencia de un fraude relacionado a la jornada en el marco
de un contrato a tiempo parcial es la desnaturalización de dicho con-
trato, específicamente, de la jornada a tiempo parcial. Por lo tanto, al
trabajador que fue contratado a tiempo parcial de forma fraudulenta
se le deberá otorgar todos los beneficios que le corresponde a un tra-
bajador a tiempo completo.
7) Si bien en el caso resuelto por la sentencia de vista sí se produjo
una contratación fraudulenta y, por ende, se incurrió en un supuesto
de desnaturalización del contrato a tiempo parcial (por excesos en la
jornada), se pueden presentar supuestos en que las horas extras rea-
lizadas sí sean válidas, por lo que será pertinente que, en cada caso, se
evalúe el motivo de la prestación de servicios adicional.
8) La jornada máxima diaria en promedio que puede realizar un tra-
bajador a tiempo parcial es de 3.59 horas.
9) Considerando lo anterior, la jornada máxima mensual que puede
cumplir un trabajador a tiempo parcial será de 79.40 horas, en caso
realice una jornada de cinco (5) días, o de 95.36 horas, si labora seis
(6) días a la semana.
10) La consecuencia de la desnatura4lización del contrato a tiempo
parcial es que este pase a ser uno a tiempo completo y no un contra-
to a plazo indeterminado (esta última consecuencia aplica cuando se
produce una desnaturalización del contrato sujeto a modalidad).

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lización u horas extras?”, en: Boletín N.º 03 Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp.
37-56, enlace: [Link]

8. Referencias bibliográficas
Libros y artículos
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(1996, 24 de enero). Decreto Supremo N° 001-96-TR. Por el cual se
aprueba el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
(1997, 21 de marzo). Decreto Supremo N° 003-97-TR. Por el cual se
aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
(2015, 23 de octubre). Real Decreto Legislativo 2/2015. Por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
56
Respeto a la dignidad y acoso laboral*

Luz Imelda Pacheco Zerga**

Pontificia Universidad Católica del Perú

SUMARIO: 1. Introducción / 2. La dignidad /2.1. ¿Qué es la dignidad

humana? / 2.2. Una consecuencia del respeto a la dignidad / 2.3. Conse-
cuencias del respeto a la dignidad en el ámbito laboral / 2.4. Respeto a la
dignidad humana / 2.5. Tribunal Constitucional ante la dignidad y el acoso
/ 2.6. El trabajo en el orden jurídico / 3. Acoso / 3.1. Finalidad del acoso /
3.2. Tipos de acoso / 3.3. Normas / 3.4 Acoso sexual.

1. Introducción
La defensa y el respeto hacia una persona no debe de ser indiferente ni
mucho menos menospreciado en la sociedad porque todos merecemos un
trato diferenciado, de acuerdo con nuestros derechos. La justicia no con-
siste en un falso igualitarismo, sino en dar a cada uno lo que le pertenece,
reconociendo la igual dignidad y el debido respeto a todo ser humano, sin
discriminación alguna.
Evitar el acoso y promover el respeto a la dignidad en el ámbito laboral son
esenciales para lograr un ambiente adecuado, que facilite el trato respetuo-
so a nivel horizontal y vertical. A continuación, se analizará qué significa
la dignidad humana y qué consecuencias se siguen a su respeto. Con ese

*Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022.
**Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho por la Universidad
de Navarra – España. Ha sido profesora visitante del Programa Máster/Doctorado de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, del Programa de Doctorado en Derecho a través de la Jurisprudencia
en la Universidad Rey Juan Carlos. Así mismo, Máster Oficial de Relaciones Laborales (Derecho del
Empleo) del Departamento de Derecho del Trabajo por la misma casa de estudios. Actualmente, es
Vocal Del Tribunal Nacional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL y
Profesora Ordinaria Principal de Derecho del Trabajo y de Argumentación Jurídica en la Universidad
de Piura.

57
 Pacheco Zerga, L. “Respeto a la dignidad y acoso laboral”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, De-
recho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 57-65 enlace: [Link]
com/b3-laboral
marco conceptual se expondrá lo que significa el acoso y la regulación del
acoso que ahora rige en el Perú por la ratificación del Convenio 190 de la
Organización Internacional de Trabajo (O.I.T.).
2. La dignidad
El art. IV de la Ley 29497 establece que los jueces laborales deben inter-
pretar y aplicar las normas —en continuidad con los previsto en la Cuarta
Disposición Final de la Constitución—. “con arreglo a la Constitución Po-
lítica del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley”.
El respeto a la dignidad humana, podemos afirmar, es lo que da unidad a
nuestra carta magna. Algo similar ocurre con las demás constituciones oc-
cidentales, ya que son la respuesta en cadena, a la firma de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que se realizó en 1948. Los horrores
de la Segunda Guerra Mundial, en la que se vulneraron los derechos fun-
damentales de personas de raza judía o discapacitados de cualquier raza,
que dio lugar al Holocausto.
La Constitución Política del Perú, en su primer artículo, declara que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
Por tanto, es fundamental preguntarnos: ¿Qué se entiende por dignidad?
ya que dentro de la sociedad en aras de la “dignidad” existen plantea-
mientos absolutamente contradictorios y controversiales: hay quienes en
nombre de la dignidad defienden el aborto libre y quienes, en su nombre,
lo condenan. , Otros alegan que la eutanasia debe legalizarse y sus de-
tractores, entienden que es justamente ese respeto, el que debe llevar a
respetar toda vida humana y aliviar sus sufrimientos, pero sin privarlos
de ese derecho fundamental. Por eso, durante la vida universitaria se debe
encontrar espacios para analizar con profundidad y sentido crítico este
concepto, para tener elementos que permitan concluir cuál es el verdadero
sentido de la dignidad.
Si revisamos la historia comprobamos que si bien el concepto de dignidad
humana fue revalorizado con la Declaración de los Derechos Humanos; sin
embargo, el ser humano ha tenido siempre conciencia de su especial estatu-
to frente a los demás seres vivos. Muestra de ello es la poesía didáctica del
griego Hesíodo (s. VIII a.c) quien enseñaba:

58
Pacheco Zerga, L. “Respeto a la dignidad y acoso laboral”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, De-
recho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 57-65, enlace: [Link]
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{p}resta atención a la justicia y olvida por completo la violencia. Pues
el Crónida puso esta norma para los hombres, peces, fieras y pájaros
voladores, comerse unos a otros, puesto que no hay justicia en ellos, pero
a los hombres les dio justicia que es más provechosa; pues si alguien,
una vez que las conoce, quiere proclamar las cosas justas, a ese Zeus, de
amplia mirada, le da felicidad, pero quien en sus testimonios se engañe
perjurando voluntariamente y al mismo tiempo dañando a Dike ¨ {la
justicia}, se extravía de manera incurable.
La cultura griega, antes de la llegada de Cristo, fue la más desarrollada y
de hecho la cultura occidental es esa simbiosis de la cultura helénica, con
la romana con el cristianismo, que proclamó la igual dignidad de todos los
seres humanos, sin distinción de raza, linaje, sexo, etc.
A partir del Siglo I de nuestra era, empezó a cambiar la sociedad; tan es
así que empezó la manumisión de esclavos y, con ella, el inicio del trabajo
libre, que antiguamente era realizado por los esclavos.
Ahora bien, en el comportamiento del ser humano existe una característi-
ca especial que es respetar la justicia, entendida como dar a cada uno lo que
le corresponde y no dar a todos por igual. De igual manera, el deber que
tiene el ser humano es de dialogar para llegar a un entendimiento.
2.1. ¿Qué es la dignidad humana?
El ser humano desde siempre ha tomado conciencia de su diferencia con
los animales y plantas, pero también es indiscutible que existe cierta se-
mejanza porque se trata de seres vivos, es decir, que los tres tipos de seres,
tienen un principio interno de animación que Aristóteles y los griegos
llamaban “anima”, que es el principio de vida, el cual se conoce según las
operaciones que puedan hacer esos seres en los tres grados de vida : vege-
tativa, sensitiva e intelectual.
El ser humano, a diferencia de los animales es capaz de conocer el fin de
su existencia, reflexionar sobre sus propios actos, plantearse dónde existe
la felicidad, porque todos nacemos con esa inquietud: es una meta que se
pone cada persona, que la lleva a elegir los medios para alcanzarla.
Apreciamos también que el ser humano es dialógico porque no es capaz
de llegar a su plenitud en soledad: necesita de los demás. La persona no
sólo está abierta a los demás, sino que es capaz de ordenar sus instintos,
trazando una diferencia clara con los animales, que no pueden razonar:
actúan por la fuerza del instinto. Es menester recalcar que, tal como ense-
ñaba Hesiodo, lo propiamente humano es reconocer la igual dignidad, el

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respeto mutuo y actuar en base a la justicia (reconociendo lo mío, lo tuyo y lo
suyo), que lleva a prohibir los tratos inhumanos, aunque se trate de asesi-
nos y delincuentes.
Llegamos así a la diferencia entre la dignidad “ontológica” y la dignidad
“moral”; es decir, nacemos como seres humanos (dignidad ontológica) por
lo que merecemos respeto, pero para actuar como tales; es necesario “hu-
manizarse”; es decir, educarse para conocer cuál es la conducta verdade-
ramente humana (dignidad moral y ejercitarse en ella). En cualquier caso,
por más inmoral que sea el actuar de una persona, no por ello deja de ser
humana y no se le puede tratar como si fuera un animal o una planta|.
Ahora bien, ¿cómo se puede determinar qué comportamientos son correc-
tos y cuáles no? Los parámetros los encontramos en la moral objetiva que
establece la Constitución, que nos llevan a concluir que el ser humano es
sujeto de derecho por ser capaz de distinguir entre lo mío, lo tuyo y lo
nuestro, e identificar cuáles son sus derechos y sus deberes.
Los animales, en cambio, tienen derechos en sentido analógico y no propio
(porque no distinguen entre deberes y derechos). Sin embargo, se debe
remarcar que es indigno del ser humano maltratar a un animal, trayendo a
colación lo estipulado en la Ley 30407:
El que comete actos de crueldad contra un animal doméstico o silvestre,
o los abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años, con cien a ciento ochenta días-multa y con inhabilitación
de conformidad con el numeral 13 del artículo 36.
2.2. Una consecuencia del respeto a la dignidad
Ahora bien, las normas vigentes nos demuestran una curiosa situación, ya
que en el Código Penal en su art. 151, se establece:
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda o le impide hacer lo que ella lo prohíbe será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años (...)
Demostrando así que la ley condena con más años de privación de libertad
a quien maltrata a un animal que quien maltrata a un ser humano. Por lo
tanto, es fundamental saber qué es derecho y qué no lo es, para no incurrir
en contradicciones.
También debemos destacar que el Tribunal Constitucional ha recordado
que no es admisible una discriminación subjetiva, contraria a la Consti-
tución, pero la justicia exige el trato diferenciado, según la naturaleza de
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las personas y las cosas. Por eso, el igualitarismo es contrario a la justicia
Esto se deduce del art. 2 inc. 2 de la Constitución, que estipula que toda
persona tiene derecho:
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole.
Una idea adicional es que la dignidad no depende de factores externos,
pero estos sí pueden vulnerar el respeto que se debe a la persona. Por
ejemplo, una población puede estar en condiciones indignas, por no tener
acceso a recursos básicos como el agua y/o desagüe, pero eso no convierte
en indignas a las personas que allí viven.
2.3. Consecuencias del respeto a la dignidad en el ámbito
laboral
El trabajo es medio de realización de la persona y, por eso, su ejercicio se
encuentra directamente vinculado con el respeto a la dignidad, con el libre
desarrollo de la personalidad y la solidaridad social. Esta realidad trae
consecuencias prácticas como respetar la dignidad del trabajador tanto en
la celebración como en la ejecución del contrato de trabajo.
Por tanto, junto con la potestad de extinguir el contrato, antes de su ven-
cimiento, el Derecho del Trabajo ha de preservar “Una cierta libertad es-
pacial de movimientos del trabajador” y una limitación en la dependencia,
a “lo debido en razón del oficio”. Es decir, el trabajador tiene derechos
fundamentales cuando entra a laborar, que se adecúan a su situación, pero
no desaparecen, según el tipo de contrato y sus condiciones.
2.4. Respeto a la dignidad humana
Continuando con las consecuencias básicas del respeto a todo miembro de
la familia humana, se sigue a sus derechos fundamentales y sus libertades
públicas, pero sabiendo que tanto los derechos como las libertades, tienen
que entrelazarse con los de los demás, pues son limitados, por ser limitado
el ser humano. El deber del operador jurídico es delimitar esos derechos en
situaciones de conflicto, para saber si se trata de un abuso de derecho o no.
Por ejemplo, en el ámbito laboral la jurisprudencia ha determinado el de-
recho a la ocupación efectiva, que evita que una persona sea contratada y
no se les asigne una tarea específica desde el primer momento.

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2.5. Tribunal Constitucional ante la dignidad y el acoso

Se puede encontrar en la página web oficial, muchas sentencias del Tri-
bunal Constitucional relacionadas con el respeto a la dignidad humana.
Recojo dos de ellas:
• “La dignidad de la persona humana es el presupuesto para la existencia
y defensa de sus derechos fundamentales” (Exp. 0010-2002-AL,3.1.03.
f.j.213)
• “La dignidad de la persona humana se configura como principio–dere-
cho constitutivo de los derechos fundamentales que la constitución recono-
ce” (ST Exp.0044-2004-AI,18.05.05, f.j.32).
Del mismo modo, podemos encontrar que el informe de 2015 del Progra-
ma de las Naciones Unidas afirma, entre otras cosas, que el trabajo permi-
te a los ciudadanos participar plenamente en la sociedad, confiriéndoles un
sentido de dignidad y valía personal contribuyendo así al desarrollo social.
Asimismo, los trabajos que implican cuidar a otras personas fomentan la
cohesión y crean vínculos entre las familias y las comunidades.
Por consiguiente, los seres humanos que trabajan juntos no solo aumentan
su bienestar material, sino que atesoran un amplio conjunto de conoci-
mientos que constituyen el fundamento de las culturas y las civilizaciones.
2.6. El trabajo en el orden jurídico
El trabajo es un derecho y deber, que es base del bienestar social y medio
de la realización de la persona, así lo indica el art. 22 de la carta magna.
En esta línea, se debe distinguir entre el fin de una empresa, que es pro-
ducir riqueza para que sea redistribuida en la sociedad; su objeto, que es la
actividad que desarrolla esa organización (por ejemplo, manufacturar un
producto o venderlo, o prestar servicios, etc.) y su misión, que en todos los
casos es el desarrollo de la persona.
Por otro lado, para que el trabajo pueda ser calificado como derecho y
deber, se requiere que la actividad sea realizada por un agente capaz, con
un fin lícito, un objeto física y jurídicamente posible y se observe la forma
prescrita. De faltar alguno de estos elementos esa actividad no podría
ser calificada como “trabajo”, en cambio sí podría ser un oficio, como el
de quien presta servicios en una planta de producción de pasta básica de
cocaína.

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En la línea de preserva la dignidad la la ley ha marcado mínimos de dere-
cho necesario, como son las jornadas máximas a remuneración ordinaria,
descansos remunerados, no discriminación, prohibición del acoso sexual,
etc.
En definitiva, el Derecho del Trabajo ha dejado claramente estipulado,
desde el Pacto de Versalles (1949) que el trabajo no es una mercancía.
También se debe destacar otro principio básico y garantista de esta rama
del ordenamiento: la irrenunciabilidad de derechos, que ha impedido que
el trabajador renuncie a sus derechos, con tal de lograr una recompensa
económica, como podría ser someterse a alguna forma de esclavitud. En
estos casos se niega eficacia jurídica al consentimiento porque atenta con-
tra la propia dignidad. Por similar razón, el objeto del contrato debe ser
lícito: no puede exigir protección jurídica quien realice actividades que
atenten contra su dignidad o la de los demás, como serían, entre otros, la
de quienes integran las bandas de sicarios, traficantes, etc. En resumen, no
se debe admitir como licitas las actividades que reducen a la persona a un
objeto de uso y abuso o la empleen para fines contrarios al orden público y
la moral recogida en la Constitución.
Por último, se recalca que lo característico del contrato de trabajo, con-
templado históricamente, no es el crecimiento de la subordinación o de-
pendencia en el trabajo, sino su limitación paulatina.
3. Acoso
Una vez desarrollado el tema de la dignidad humana, será más fácil com-
prender la malicia del acoso. Para desarrollar este concepto emplearemos
la voz “acoso”, elaborada por el profesor Antonio Martin Valverde, en la
“Enciclopedia jurídica básica Alfredo Montoya Melgar” (2009).
El acoso es la conducta patológica consistente en hostigar o asediar con
prácticas insistentes o deliberadas a uno más individuos para maltratarlos
y vejarlo. El acoso se presenta cuando existe polarización entre los indi-
viduos.
Para que se una conducta se pueda calificar como acoso debe tratarse de
prácticas insistentes y deliberadas de molestia o cerco hostiles. Asimismo,
se debe tener en cuenta la distinción entre la violencia y el acoso, ya que
este ultimo es el paso previo para que se desarrolle la violencia.
Ahora bien, el acoso puede originarse por la desigualdad de poder dentro
de las relaciones interpersonales, en cuanto a las habilidades sociales, y no
relacionadas necesariamente con la jerarquía organizacional en el trabajo.

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En esa línea, existe el acoso vertical y el horizontal. El primero es el que
realiza el empleador hacia el trabajador, que constituye un acto de hosti-
lidad (LPCL, art. 30). En cambio, el acoso horizontal es el que se realiza
entre compañeros de trabajo.
3.1. Finalidad del acoso
• Forzar la voluntad de la víctima imponiéndole una decisión o con-
ducta: hacer lo que no quiere o desistirse de lo que quiere.
• Excluirla de ciertas ventajas, derechos o posiciones sociales a las
que tiene derecho o podría aspirar.
• Destrucción o menoscabo psicológico de la víctima.
3.2. Tipos de acoso
• Moral (mobbing): molestias, burlas, incitaciones o provocaciones
insistentes.
• Acosos verticales
• Acoso Horizontal
• Acoso sexual
• Acoso discriminatorio
En Europa (2007) se firmó un acuerdo sobre el acoso y violencia en el
trabajo, distinguiendo conductas que recoge el Convenio 190, que fue rati-
ficado por el Perú hace pocos meses.
3.3. Normas
El Convenio 190 y la Recomendación 206. El convenio que fue firmado el
25 junio del 2019 y entró en vigor el 25 junio 2021 al ser ratificado por
varios países. Estos fueron Argentina, Ecuador, Fiji, Namibia, Somalia y
Uruguay.
Perú lo ratificó el 30 de enero del 2022, pero aún falta depositarlo en la
sede de la Organización Internacional del Trabajo.
El Convenio exige a los países que lo han ratificado, desarrollar normas
directamente aplicables, que comprendan todas las formas de acoso y vio-
lencia para que se eviten en cada país.

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Su ámbito de aplicación se extiende a todo aquel que trabaja: dependiente,
independiente, formal o informal, practicante o aprendiz. Además, tiene es-
pecialmente en cuenta a los grupos vulnerables. El acoso puede motivarse
en razones de origen étnico, edad, creencias, discapacidad, género, etc. A
diferencia del acoso sexual, es muy difícil tipificarlo porque dependerá de
los sujetos involucrados, circunstancias, etc.
Por otra parte, el acoso sexual había sido sancionado previamente en
el país con la. Ley de prevención y sanción del acoso sexual: Ley 27942
(6.02.2003) y su reglamento: D.S. N° 014-2019-MIMP
3.4. Acoso sexual
El acoso sexual consiste en el chantaje sexual, que consiste en una conduc-
ta física o verbal reiterada, de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada
por el receptor. Además, es realizada por una o más personas que se apro-
vechan de una posición de autoridad, jerarquía o cualquier otra situación
ventajosa, en contra de otra u otras personas, que rechazan esas conductas
por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamen-
tales (Ley 27942, art. 4º).
Las armas del acosador, por lo general, son la extorsión, amenaza o la in-
sistencia reiterada que ocasiona, objetivamente, una situación incómoda o
humillante (cosifica a la víctima, a la que quiere usar). Asimismo, se pueden
observar actitudes de acoso mediante el uso de medios digitales, por ejem-
plo, mandar una avalancha de correos pornográficos a personas del mismo
sexo o a del otro, fomentando burlas o menosprecio por la identidad sexual
de alguien.
El acoso sexual no tiene género distintivo, ya que las víctimas puede ser
tanto la mujer como el varón. Para calificar una conducta como acoso se-
xual debe de haber indicios razonables de su comisión.

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Informalidad y el Derecho del Trabajo: Retos y
desafíos*
Marilú del Pilar Merzthal Shigyo*
Pontificia Universidad Católica del Perú

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Relación entre el trabajo formal y su par-

ticipación en el Producto Bruto Interno (PBI) / 3. La relación entre el
Derecho del Trabajo y la informalidad / 4. El impacto en la brecha sala-
rial entre el sector formal e informal / 5. Relación entre los factores de
vulnerabilidad de un trabajador y la inaccesibilidad al sector formal / 5.1.
La falta de educación como factor de vulnerabilidad / 5.2. El papel de la
pandemia dentro de la informalidad / 6. Casos concretos / 6.1. Caso Las
Malvinas / 6.1.1. El papel de la fiscalización dentro del caso de Las Malvi-
nas / 6.2. Caso del Poder Judicial de Huánuco / 6.3. Caso Villa El Salvador
/ 6.4. Caso McDonald’s / 7. Iniciativas para contrarrestar la informalidad
/ 8. Preguntas del público.

1. Introducción
La informalidad, desde el punto de vista académico, no es un tema suficien-
temente estudiado y explotado; sin embargo, es una de las bases funda-
mentales respecto de la cual se debería analizar la aplicación del Derecho
del Trabajo.

*Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022.
**Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializada en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social. Con Maestría en Derecho (LL.M) en Georgetown University Law Center (DC,
Estados Unidos) con mención en Arbitraje Internacional y Resolución de Controversias. Con Maes-
tría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la PUCP con mención Summa Cum Laude. Con la
certificación internacional Training of Trainers (TOT) del Centro de Formación de la OIT. Cuenta
además con estudios de profundización en gestión de recursos humanos y mecanismos alternativos de
resolución de controversias London School of Economics (Londres). Asimismo, cuenta con estudios
en derecho e inglés jurídico en Ludwig Maximilians Universität (Múnich). Asimismo, cuenta con el
Diploma de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo de la PUCP. Con estudios especializados en
técnicas de litigación oral por la NITA en Estados Unidos. La primera abogada del Perú con la certifi-
cación NITA advocate designation en litigación oral.

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 Merzthal Shigyo, M . “Informalidad y el Derecho del Trabajo: Retos y desafios”, en: Bole-
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Generalmente se difunde sobre el Derecho del Trabajo en sí mismo, mas

no se tiene en cuenta su ámbito de aplicación real, constantemente se re-
visan los principios de la Constitución Política, de interpretación jurídica,
los derechos fundamentales, etc. y se dejan de lado los tópicos que van más
allá del tema legal como el tipo universo de trabajadores del Perú a quienes
se les aplica el Derecho Laboral.
A partir de ello, el presente artículo trae consigo algunas reflexiones sobre
el verdadero ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y cómo este
influye y afecta la informalidad además de algunas propuestas novedosas
que ha tenido el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo —en
adelante, MINTRA—, así como los límites existentes a la fiscalización de
la informalidad de nuestro país, tanto normativos como de orden práctico.
Lo anterior, nos brinda una mirada sociológica, económica y legal que nos
permite analizar el fenómeno de la informalidad e identificar qué medidas
aplicar para disminuirla, a la vez de evitar que muchos trabajadores se
encuentren en situación de vulnerabilidad, debido a la íntima relación en-
tre la vulneración de derechos fundamentales y trabajadores en el sector
informal.
2. Relación entre el trabajo formal y su participación en el
Producto Bruto Interno (PBI)
El Perú es un país que tenía hasta antes de la pandemia alrededor de 70%
de población dentro del sector informal, después de ella existen estadísti-
cas y estudios que señalan que el porcentaje habría crecido hasta el 75% e
incluso algunos señalan 80% de informalidad. La gran paradoja que llama
mucho la atención es que esa masa del 80% de la población informal repre-
senta el 20% del PBI, lo que quiere decir que el 80% del PBI únicamente
está compuesto por el 25% de trabajadores formales. Esto último demues-
tra también la gran inequidad que existe en la distribución de riqueza en
el país, porque significa que la gran mayoría de peruanos, que representan
el 80% de una masa laboral de millones de personas, únicamente aportan al
20% del PBI, mientras que el 25% va a estar contribuyendo con lo restante.
Evidentemente, el tema de repartición de utilidades, beneficios sociales,
cumplimiento de obligaciones laborales, seguridad y salud en el trabajo
entra a tallar, por ello referirse sobre el tema de la informalidad es también
hacerlo de esa gran paradoja que representa la diferencia inversamente
proporcional entre la cantidad de personas formales versus la participa-
ción que tienen en el PBI.
Del 2007 al 2019 se puede observar que la participación del sector in-
formal dentro del PBI se ha mantenido, lo que ha sido estudiado mucho

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más por otras ciencias sociales como la antropología, sociología o filosofía.

Resulta interesante cómo a pesar de que los años transcurran y haya una
mayor generación de riquezas en términos económicos, el PBI haya subi-
do en la cantidad del monto, pero eso no significa una mejora del índice
de formalidad, ya que la participación del sector informal sigue siendo la
misma. Esto también invita a reflexionar acerca de cuánto se ha mejorado,
si se está yendo en el camino correcto dentro de las políticas y gestión pú-
blica respecto a los derechos laborales o si la aplicación de políticas fiscali-
zadoras sin antes haber revisado los cimientos de la aplicación del Derecho
del Trabajo esté dando resultado.
3. La relación entre el Derecho del Trabajo y la informa-
lidad
La mayor parte de la información sobre las condiciones del trabajo infor-
mal, trabajo forzoso, condiciones de seguridad laboral y demás, en realidad
se encuentran en dependencias o entidades que no necesariamente son
relacionados al trabajo (llámese Sunafil o Ministerio de Trabajo) sino ma-
yormente en otras entidades de origen multidisciplinario como por ejem-
plo, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), estudios de
ONG o estudiosos de otras disciplinas como la sociología, antropología,
etc. Llama la atención que las entidades propias del Derecho del Trabajo
quizás no están estudiando el fenómeno de la informalidad a veces por
falta de información y otras por temas de competencia. Lo cierto es que
todavía existe relativamente poca información disponible respecto del em-
pleo informal en el país y su relación con el Derecho del Trabajo pues no
se tiene estadísticas de porcentajes de accidentes de trabajo, enfermedades
profesionales, incidentes peligrosos en el sector informal, estadísticas so-
bre la vulneración de derechos fundamentales laborales, dignidad del tra-
bajador, seguridad y salud en el trabajo, etc. Entonces esa relación paralela
prácticamente del Derecho del Trabajo con el sector formal se ve repre-
sentado como un caballo vendado a los lados que solamente puede mirar
al frente, lo que genera discursos paralelos respecto a una de las grandes,
sino la principal problemática, que tiene el Derecho del trabajo.
4. El impacto en la brecha salarial entre el sector formal
e informal
El sector informal contribuye a la brecha salarial en nuestro país que ac-
tualmente es del 30%, pero cuando se hace referencia a la brecha salarial
entre el sector formal e informal la cifra es abismal. Si bien los números
cambian teniendo en cuenta el sector productivo, en todos ellos el sector
formal se lleva con creces una diferencia mucho mayor, así se habla prácti-

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camente del doble en el sector de servicios y transformación, en el sector
primario este crece a un 300% y, en general, se trata de una diferencia de
400 a 1300 soles.
Se visualiza también un impacto no solamente a nivel económico de país,
sino también a nivel económico del trabajador pues el sector informal
siempre ganará mucho menos que en el sector formal, además que el pri-
mer sector deja de lado el respeto por los derechos laborales y el respeto
por los derechos fundamentales, lo que pone a la vista una relación direc-
tamente proporcional entre el sector formal y un mayor sueldo.
5. Relación entre los factores de vulnerabilidad de un tra-
bajador y la inaccesibilidad al sector formal
Se hace referencia a que si un trabajador presta servicios en una empresa
informal no es una decisión como tal, sino una circunstancia ajena que
puede ser imputable al Estado, sociedad o a una serie de factores que lo
empujan a trabajar en el sector informal. Esto no ha sido estudiado a fondo
a pesar de causar gran impacto, pues cambia la forma de concebir al tra-
bajador informal y ahora verlo como una víctima de las desigualdades y la
precarización de servicios básicos que tiene el Estado.
5.1. La falta de educación como factor de vulnerabilidad
Existen estadísticas del INEI y la Encuesta Nacional de Hogares (Enaho)
que analizan cómo personas que tienen menor acceso a educación, ya sea
en el nivel escolar o superior, posteriormente, tienen una mayor incidencia
a trabajar y desempeñarse en el empleo informal; por lo tanto, se deduce
que existe una relación entre el nivel de acceso a la educación y el nivel de
acceso al empleo formal: a menor educación, más susceptibilidad de tener
que desempeñarse laboralmente en el sector informal y a mayor nivel de
educación menos probabilidades de ello, por lo tanto, mayores de prestar
servicios en el sector formal.
Lo anterior resulta ser una relación controvertida y nos muestra que qui-
zás las políticas públicas además de enfocarse en la formalización de em-
pleadores informales, por donde se debería comenzar es por la educación
porque está absolutamente demostrado que al tener una educación mayor
también aumenta la posibilidad de desempeñar un empleo formal. Asi-
mismo, se puede apreciar claramente en políticas de países europeos que
tienen un sistema educativo excelente pero, al igual que el nuestro, un sis-
tema educativo segmentado, en ellos existe una educación escolar de gran
estándar y gratuita que, al concluirla, todos los estudiantes pueden rendir
un examen cuyo puntaje brinda acceso a una educación universitaria o

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técnica para luego elegir una carrera que les asegura trabajo dentro del
sector formal de tal manera que la tasa de desempleo es ínfima. Ello mue-
ve la economía, eleva el PBI, asigna recursos de mejor forma y, por tanto,
genera un círculo virtuoso que comienza desde el primer escalón que es el
nivel educativo. En la realidad peruana muchas veces las políticas públicas
buscan dar un salto, pero no empiezan en este escalón que es una de las
principales causas más grandes de la informalidad.
5.2. El papel de la pandemia dentro de la informalidad
La situación en nuestro país ha cambiado, si antes se tenía un sector infor-
mal alto ahora a raíz de la pandemia lamentablemente ha incrementado,
muchos trabajos se han perdido o se encuentran en suspensión perfecta,
lo cual ha generado que los trabajadores se hayan visto en la obligación de
pasarse al sector informal para mantener el sustento económico en casa.
Eso también ha sido analizado por el INEI en un informe muy interesante
sobre la situación del empleo laboral durante el confinamiento en el Perú.
6. Casos concretos
6.1. Caso Las Malvinas
La tragedia de las Malvinas del año 2017 dejó a dos jóvenes calcinados en
el quinto piso de una galería porque estaban encerrados en un contenedor
metálico sin ventanas, mientras que a través de los medios de comunica-
ción se transmitía cómo aquellos chicos perdían la vida por haber trabaja-
do en condiciones de esclavitud.
En aquella ocasión confluyeron dos fenómenos jurídicos que no han sido
lo suficientemente estudiados: el empleador semiformal, pues se ve un em-
pleador formalmente constituido, pero sin trabajadores a cargo ni plani-
lla, más bien era un empleador fantasma además de las circunstancias de
explotación en el trabajo y trata de personas, por ello en el proceso penal
se le imputa al empleador los dos delitos. Este caso evidencia graves vul-
neraciones que llevó a investigar más casos de presuntos delitos de trata
de personas en las galerías para concluir que los empleadores no tengan a
sus trabajadores en las mismas condiciones.
6.1.1. El papel de la fiscalización dentro del caso de Las
Malvinas
Otro punto para tratar es la fiscalización, aparte del proceso judicial penal
de homicidio por explotación laboral, pues también hubo una investiga-
ción ante Sunafil, esta consistía en un procedimiento administrativo san-

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cionador hacia la persona jurídica ECOLUX, constituida por los esposos

Coico-Zeña quienes habían encerrado a aquellos trabajadores. Se inicia el
procedimiento y llega a última instancia, se impone la multa máxima por
la infracción grave de trabajo forzoso porque está tipificado en la Ley Ge-
neral de Inspecciones, pero no se emplazó a nadie, no se pagó la multa ni
hubo una medida de resarcimiento.
6.2. Caso del Poder Judicial en Huánuco
Este caso se dio irónicamente en el Poder Judicial en la provincia de Huá-
nuco, en aquella ocasión un trabajador perdió la vida después de caerle un
andamio lleno de expedientes judiciales. Dicho trabajador no estaba con-
tratado directamente por el Poder Judicial sino por un tercero de la em-
presa que estaba contratada para efectuar los servicios de limpieza para la
entidad del Estado. Al parecer la empresa a la que se hace referencia esta-
ría formalmente constituida debido a los procesos de contratación estable-
cidos, pero no se estaba tomando en cuenta la subcontratación que ejercía
con tal de llevar a cabo los servicios. Si se trata de rendir responsabilidades
respecto a un accidente como este, resulta engorroso atribuirlas pues cae
en cadenas de suministro humanas que manifiestan la informalidad dentro
de la formalidad.
6.3. Caso Villa El Salvador
El presente caso, un tanto similar al anterior, trata de la explosión de un
camión que transportaba GLP en Villa El Salvador, el producto se derra-
mó mientras este pasaba por un bache, lo que trajo consigo el fallecimiento
de personas, heridos y daños materiales alrededor de la zona en que ocu-
rrió. En esta circunstancia ocurre un fenómeno interesante, la empresa de
transporte si tenía los permisos al igual que las licencias para poder trans-
portar algo tan peligroso como el GLP; sin embargo, existía una falencia
en el tema de seguridad pues la tapa que aseguraba la sustancia estaba mal
puesta y terminó rompiéndose luego de pasar el bache donde el camión
explota finalmente, de esa manera se indica un nuevo caso en que la for-
malidad colinda con la informalidad.
Ello igualmente ocurre en el caso de Las Malvinas pues dos semanas an-
tes se realizó una inspección incompleta a cargo de la Municipalidad de
Lima ya que no incluyó el quinto piso de la galería, lugar en el que ocu-
rrió el siniestro. También constataron la falta de extintores y presencia-
ron material inflamable, pero no se hizo nada, ello lleva a preguntarnos
cómo es que no fiscalizaron aquellos depósitos que eran cárceles humanas
de explotación. Tales relaciones de déficit que existe entre las entidades

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Merzthal Shigyo, M . “Informalidad y el Derecho del Trabajo: Retos y desafios”, en: Boletín
N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 67-74 enlace: [Link]
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competentes como la Municipalidad de Lima, OEFA y otras entidades que
tienen que gestionar permisos, generan ese tipo de situaciones de graves
vulneraciones.
6.4. Caso McDonald´s
Dos jóvenes alrededor de 18 años mueren electrocutados tras limpiar una
máquina con un desperfecto mecánico, además de no contar con el equipo
de seguridad correspondiente. Este también es un caso de informalidad
dentro de la formalidad porque falló la gestión de la seguridad del trabajo.
Las medidas que se llevaron posteriormente aparte del cierre del local de
McDonald’s no fueron más allá de una responsabilidad penal o administra-
tiva por parte de los supervisores de estos jóvenes, el tema de la respon-
sabilidad en el Perú es un tema muy endeble en general, no solo en el de
Seguridad y Salud en el Trabajo
7. Iniciativas para contrarrestar la informalidad
En el 2015 se hizo un plan piloto del cuadrante inspectivo por parte de la
Sunafil, este plan consistía en dividir el distrito de La Victoria en cuatro
cuadrantes para poder fiscalizar con mayor precisión cada uno de ellos a fin
de disminuir el índice de trabajadores informales que tenían.
En el plan del cuadrante inspectivo se hace un diagnóstico económico y
social sobre la situación del empleo informal en nuestro país, se realizan
mapas, árboles de problemas y esquemas.
También se realiza el diagnóstico de la gestión inspectiva; es decir, hay
informalidad porque hay desconfianza en el sistema inspectivo y ello es por
el alto grado de discrecionalidad en la aplicación de las normas, percepción
de que la inspección se lleva a cabo por inspectores corruptos, falta de
instrumentos efectivos de fiscalización y actuaciones inspectivas, temas de
competencia entre el gobierno regional y la Sunafil, base de datos desac-
tualizada, sobrecarga inspectiva, no se realizan labores de inteligencia ope-
rativa pues cuando se realizan los informales cierran sus negocios, escon-
den a los niños que se encuentran dentro de estos, sacan a los trabajadores
forzosos los sacan por la puerta de atrás y cuando termina la inspección
simplemente regresan al estado anterior. Esta serie de problemas da por
resultado un análisis bastante interesante y preciso sobre la situación de la
gestión inspectiva en nuestro país.
En el árbol de problemas de la informalidad en donde se ven las causas de
los niveles de empleo informal, en ellos se ve que no tienen acceso a los
servicios de inspección, altos costos operativos, débil articulación interins-
titucional en el sector público y privado.
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 Merzthal Shigyo, M . “Informalidad y el Derecho del Trabajo: Retos y desafios”, en: Bole-
tín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 67-74, enlace: http://
[Link]/b3-laboral
El bus de la formalidad fue otra iniciativa que forma parte del plan del
cuadrante inspectivo la cual consiste en montar un bus en el que dentro se
encuentren entidades como Sunafil, Sunat, Sunarp, EsSalud, etc. con tal de
facilitar la formalización de la micro o pequeña empresa en un solo acto.
Acompañado de ello, también se ha instaurado protocolos de actuación en
materia de trabajo forzoso lleno de lineamientos para poder fiscalizar tal
problema.
8. Respuestas a las preguntas del público
8.1. ¿Qué medidas se deberían realizar principalmente para que
una legislación que desincentiva la formalidad se convierta en
una que la motive?
Se tendría que tomar una serie de políticas públicas más inclusivas con
apoyo de muchos agentes, no solo pensar en una medida que proceda solo
del Ministerio del Trabajo o de una entidad determinada pues no resulta
suficiente. Estas políticas públicas deben tener un enfoque multidisciplinar
o interdisciplinarios como, por ejemplo, el enfoque de los derechos huma-
nos justamente para que realmente puedan atacar los verdaderos proble-
mas de la formalidad y no únicamente lo superficial de las causas estructu-
rales que existen en nuestro país.
8.2. ¿Es cierto que estar en una condición de pobreza, necesa-
riamente implica que se tenga que recurrir a la informalidad
como un medio de subsistencia más viable?
Sin ser categórico respecto a las estadísticas que se han informado antes,
sí existe un gran impacto que, incluso, genera una relación directamente
proporcional respecto a ello. Por supuesto que hay excepciones y estar en
esa situación socioeconómica no implica necesariamente que se convierta
en un trabajador informal, no obstante, se encuentra en un contexto más
proclive a ello.

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Análisis jurisprudencial del despido en el Perú*
José Martín Morales Casusol**
Universidad Nacional de Trujillo

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Definición del despido / 3. Requisitos de

validez para configurar el despido / 4. Causales que autorizan el despido /
5. Casos controvertidos en torno al despido / 6. El despido por falta grave
/ 7. Procedimiento del despido / 8. Tipos de despidos en el Perú / 8.1. Des-
pido arbitrario / 8.2. Despido nulo / 8.2.1. Causales del despido nulo / 8.3.
Despido incausado / 8.4. Despido fradulento / 9. Tipificación del despido
/ 9.1. Despido indirecto / 10. La evolución de la tutela procesal frente al
despido /11. Respuestas a las preguntas del público.

1. Introducción
El despido ha sido un tema controvertido desde hace muchos años atrás. La
discusión acerca de las formas del despido en el Perú surgió con grandes
ponencias de parte de la judicatura en relación a cómo se debería proteger
el derecho al trabajo.
El Derecho al Trabajo es un Derecho Constitucional que tiene una protec-
ción de entrada y de salida. Se hace referencia a una protección de entrada
cuando tan pronto el trabajador firma un contrato pasado cierto periodo
-de tres meses, cuando se trate de un periodo de prueba; de seis meses,
cuando se trata de un cargo de confianza; un año, si es un cargo directivo-

* Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial, organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022.
** Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestría en Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social por la PUCP. HSBC - Elaboración del Informe Laboral del Due Diligence realizado
a Sociedad Química Alemana S.A. (US$ 5 MM). Analista Laboral en telefónica Gestión de Servicios
Compartidos S.A.C. Abogado en el Estudio Ferrero. Patrocinio Telefónica del Perú S.A.A. - Patrocinio
de los procesos judiciales laborales referidos al reintegro de beneficios económicos. ICA (Principal
Constructora Mexicana) - Elaboración del Informe Laboral del Due Diligence realizado a San Martín
Contratistas Generales. (US$ 130MM). ERNST & YOUNG (EY) - Gerente de litigios laborales.

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 Morales Casusol, J. “Análisis jurisprudencial del despido en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 75-88, enlace: [Link]
[Link]/b3-laboral

adquiere una protección frente a un posible despido arbitrario. Mientras

que, la protección de salida refiere que en tanto se desarrolle una relación
de trabajo o se venga acumulando un récord laboral, un trabajador no po-
drá ser despedido sin causa justa o no podrá ser despedido sin que medie
una razón para el despido.
La legislación peruana frente a la decisión del empleador de culminar el
vínculo laboral a través del despido y bajo la finalidad de proteger al traba-
jador, optó por incorporar dos mecanismos para los trabajadores: otorgar
una indemnización por despido arbitrario (reparación restitutoria) y otor-
gar una reposición (reparación resarcitoria).
2. Definición del despido
El legislador considera el despido como la posibilidad que tiene un empre-
sario o empleador de culminar o romper el vínculo laboral con su traba-
jador. En otras palabras, con el despido ocurre la extinción unilateral del
vínculo laboral por la parte del empleador
Algunas características a tener en cuenta es que el despido vendría a ser un
acto unilateral que parte de la voluntad del empleador, así como también
un acto constituido. Esto último debido a que el empleador no propone,
sino que dispone y surge esa decisión de su parte para despedir al traba-
jador.
A la vez, el despido es un acto recepticio porque necesita ser conocido por
el trabajador. No cabe imaginar que el trabajador no tenga conocimiento
de su despido, pues sino sería un despido ilegal.
El despido se encuentra regulada por la normativa peruana, no es una fi-
gura proscrita por la ley. Ello a causa de lograr que la extinción del vínculo
laboral entre una empresa y un trabajador o empleador —cualquiera que
sea— se produzca de manera ordenada.
3. Requisitos de validez para configurar el despido
Los requisitos de validez para la configuración del despido son: la exis-
tencia de causa justa que habilite el despido y observar el procedimiento
de despido previsto por la ley. Estos requisitos se encuentran establecidos
tanto para el despido relacionado a la capacidad como a la conducta del
trabajador1.

1 El término del vínculo laboral puede producirse por diversos factores, por renuncia, por muerte del
trabajador y una de esas causas es el despido.

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4. Causales que autorizan el despido

Las causales que autorizan el despido son de dos maneras y están relacio-
nadas con la capacidad y con la conducta.
El Decreto Supremo 00397-TR ha señalado que se configura como causal
relacionada con la capacidad cuando ocurre la pérdida de facultad física o
mental del trabajador para desarrollar su trabajo, se presencia la existen-
cia de un rendimiento por debajo de la capacidad del trabajador y el ren-
dimiento promedio de sus compañeros o, hay una negativa irracional para
someterse a examen médico.
Por otra parte, las causales relacionadas con la conducta se configuran
cuando los despidos se producen por falta grave, por una condena penal
por delito doloso o, por inhabilitación del trabajador para el desempeño de
sus funciones2.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia, es poco frecuente que se den despi-
dos a trabajadores con relación a su capacidad. Mayormente los despidos
de las empresas se producen con conductas o con alguna causal relaciona-
da a la conducta del trabajador y, básicamente, por falta grave3. Lo que su-
cede en la realidad es que los juzgados laborales son bastantes intuitivos y
proteccionistas que buscan resguardar al trabajador y, en todo caso, probar
una pérdida de una facultad física o mental —a pesar de que podría acre-
ditarse— podría vincularse a un acto de discriminación con relación a la
capacidad del trabajador. En ese sentido, se vuelve controvertido ejecutar
un despido relacionado con la capacidad, sin embargo, ello no quiere decir
que no se pueda llevar a cabo.
5. Casos controvertidos en torno al despido
Existen ciertos casos, como los que se tocarán a continuación, que sal-
ta la pregunta si se configura o no un despido. Por ejemplo, el caso del
minero con enfermedad pulmonar. Se sabe que las personas que trabajan
sean en socavones, tajo abierto o alguna mina, son personas que tienen
contacto con material que se extrae y con insumos que se utilizan para la
extracción. De manera que, es muy común que en una mina u operación
los trabajadores mineros no utilicen los elementos de protección personal
(EPP) pese a que el empleador les brinda mascarillas, lentes, guantes, bo-
tas, uniformes, entre otros.

2 Tenemos tres causales y sub causales.

3 Es inusual que sea por condena penal por delito doloso o la inhabilitación del trabajador.

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Y es que adentrarse en una perforación a muchísimos metros debajo de

tierra y muy a pesar de contar con ventilas o ductos, el calor dentro es
insoportable tanto que los trabajadores prefieren realizar su labor sin los
elementos de protección personal. Ocasionando así con el tiempo, padeci-
miento de enfermedades pulmonares, entre la más común la neumoconio-
sis -producida por la aspiración de silicio-.
En relación a ese caso, por ejemplo, si a un minero se le detecta una enfer-
medad pulmonar, el empleador podría despedirlo por la causal relacionada
a su capacidad. Específicamente, sería por la pérdida de una facultad física,
pues el minero ya no podría estar sometido a las condiciones a las de an-
tes. La ley faculta al empleador para despedirlo. Sin embargo, también se
estaría generando un punto controvertido. El trabajador podría alegar que
producto de la actividad a la cual lo sometió la empresa generó la causal.
Mientras que, la empresa podría alegar que entregó todas las protecciones
necesarias. Definitivamente, es un caso en el que no hay una respuesta a
ciencia cierta.
Por otra parte, se encuentra el caso de las aeromozas con trastornos audi-
tivos. Una aeromoza en esa condición no podría seguir prestando su ser-
vicio debido a que parte de su actividad es que tenga todos sus sentidos
óptimos, más que todo en la altura. Por lo que, la aeromoza que adquirió el
trastorno auditivo podría ser despedida por su capacidad.
De igual manera, cabe preguntarse qué pasaría con el recorredor de pla-
taforma petrolera con problemas en las rodillas. Hay diversos trabajos en
los que se necesita la facultad física al cien por ciento; sin embargo, salta
la pregunta de si ello facultaría utilizar la causal de despido por capacidad.
De todas maneras, los casos anteriormente mencionados tendrían que re-
visarse y resolverse desde el punto de vista de la jurisprudencia y del caso
en específico con la finalidad de revisar los criterios que podría haber or-
denado la Corte Suprema.
En torno a casos controvertidos de despidos relacionados con la conducta
figura el robo del celular de un compañero del trabajo4. Podría ser un poco
más fácil el análisis si se podría considerar el despido o no, pues se trata
del apoderamiento de un celular de un compañero de trabajo tras la acre-
ditación de que fue el trabajador quien se apropió de un elemento ajeno.
Hace unos años, se dio el caso de un trabajador que sabía el lugar donde se
guardaban los celulares nuevos que se le repartían a los trabajadores de las
empresas -que era el lugar de trabajo de un compañero-. Durante la hora

4 Se hace referencia al término robo de manera coloquial, no desde el punto de vista penal.

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de refrigerio, él acudía al sitio de su compañero de trabajo y empezaba a

forcejear el cajón. En su intento de abrir, la tapa del cajón se rompió; sin
embargo, no llegó a apropiarse de los celulares. Cuando su compañero de
trabajo regresó a su lugar se percató que su escritorio estaba completa-
mente dañado por lo que optó por revisar las cámaras de seguridad. Me-
diante el vídeo se detectó que quien había dañado el escritorio había sido
un trabajador, inclusive, que laboraba en otro lugar. La empresa lo despi-
dió bajo falta grave pues intentó adueñarse de forma fallida de elementos
o bienes de la empresa. Frente a ello, el trabajador demandó por despido
fraudulento y, poco después con justa razón, la sala laboral declaró infun-
dada su demanda y validó el despido realizado por la empresa.
Un caso similar fue de un trabajador que se apropió de un borrador que la
empresa producía. La empresa, bajo la causal de apropiación de los bienes
del empleador con prescindencia de su valor despidió al trabajador. Sin
embargo, cuando el trabajador impugnó, la Corte Suprema señaló que no
podría despedir al trabajador por el robo de un elemento de tan poco valor.
La Corte consideró que la medida tomada por la empresa no cumplía con
la relación de proporcionalidad entre la sanción y la falta.
Otro caso controvertido se genera, por ejemplo, si un trabajador se queda
dormido en el centro de trabajo. Frente a ello, se llega a la conclusión que
dependerá de las funciones que desempeña el trabajador en el centro de
trabajo. Por ejemplo, el trabajador podría ser sancionado con el despido si
es un maquinista que depende de él que un proceso se realice de manera
adecuada.
Así mismo, que pasaría si en una fiesta organizada por el empleador se
produce una agresión física a un trabajador. Si bien podría decirse que no
están en horario de trabajo o realizando una actividad propia de trabajo,
sino que están en un momento de esparcimiento, igualmente se produce
esta agresión. Hay casos en que a los trabajadores se le ha impuesto la
sanción del despido y han sido validadas por el poder judicial.
De igual manera, cabe preguntarse qué pasa cuando un trabajador asiste
bajo efectos del alcohol. En las empresas cerveceras es muy común que los
trabajadores tomen cierta ración de cerveza en horario de trabajo. Y, por
eso se realizan muestras de alcohol test de manera frecuente. Si en caso,
sale positivo, es sancionable esa conducta y, en muchas ocasiones, con el
despido. Ello dependerá de la función o de lo delicado de la actividad que
realice el trabajador.

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En esa misma línea, qué pasaría si el trabajador no quisiera someterse a

la prueba como ha ocurrido últimamente por miedo a contagiarse CO-
VID-19. Muchas veces los trabajadores se encontraban bajo efectos de
alcohol, pero al negarse a pasar esta prueba no se tenía la evidencia que se
encontraban bajo efectos del alcohol. Como una solución a ello, la norma
establece que ante la negativa de un trabajador de someterse a una prueba
de alcoholemia se presumiría como cierta la condición de ebriedad. De esa
manera, sería posible validar un despido.
Cabe agregar que, es importante analizar el caso no solo desde la situación
particular sino también lo dicho por la corte suprema porque es finalmente
quien ordena las posturas y posiciones.
En el Perú, lamentablemente no hay predictibilidad jurídica, no hay segu-
ridad sobre cómo va a resolver en un caso idéntico la Corte Suprema, el
Tribunal Constitucional, los jueces de primera instancia o los de segunda
instancia.
6. El despido por falta grave
El despido por falta grave es el más común que se produce. Se encuentra
relacionado a la conducta y, necesita analizar la proporcionalidad y razo-
nabilidad para la aplicación de sanciones.
Es recomendable que ante una inconducta del trabajador se vayan impo-
niendo sanciones de manera gradual. Primero una amonestación verbal,
luego una amonestación escrita, después una suspensión y, finalmente, un
despido. De esa forma, se va a tratar de documentar los antecedentes del
trabajador para que ante un despido y posible reclamo judicial se tengan
todas las herramientas para defenderse. Sea del lado de la empresa o del
trabajador. Por ejemplo, sería muy útil para un trabajador que, por prime-
ra vez en 20 años, cometió una pequeña falta y lo despidieron.
Ahora bien, cuando uno impugna el despido puede elegir las dos formas
de reparación: el pago de una indemnización o la reposición en el empleo
—la elección dependerá del trabajador y de las circunstancias—.
Es necesario enfatizar que solo el hecho de impugnar el despido no signi-
fica que se le dará la razón al trabajador. Ello se supedita a la manera con
la cual se ha llevado el procedimiento del despido y todas las pruebas que
tengan tanto el trabajador como el empleador. Por lo que, la parte que me-
jor exponga el caso será la que gane el proceso judicial de despido.

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En otro orden de ideas, se advierte que no es necesario aplicar todas las

medidas antes de proceder al despido; es decir, puede el empleador des-
pedir directamente si se configura una falta grave que. No necesariamen-
te se debe primero amonestar verbalmente, luego amonestar por escrito,
después suspender y, finalmente, despedir. Si se omite alguna de estas y el
despido es justificado, no se va a invalidar el despido. Sin desmedro de ello,
cabe mencionar que los jueces buscarán cuidar al trabajador de la sanción
más gravosa.
Para la configuración del despido es menester que se respete tanto el prin-
cipio de inmediatez y debido proceso. El principio de inmediatez busca
asegurar que el tiempo entre la comisión de la falta y la imposición de la
sanción no sea mucho. No admite el principio que un trabajador que co-
meta una falta hoy sea despedido recién el próximo año. Es entendible que
haya un tiempo prudencial entre la comisión de la falta, la investigación
realizada por la empresa y la imposición de la sanción y, más si se trata de
una empresa con sucursales a nivel nacional. Por ejemplo, es razonable
que exista un tiempo determinado cuando el departamento de recursos
humanos se encuentra en Lima y el caso se haya producido en Moquegua.
El principio de inmediatez tiene que mediar la razonabilidad.
Por otra parte, el debido proceso toma relevancia al momento de imponer
el despido. Un empleador no puede mencionarle al trabajador de la noche
a la mañana su despido y botarlo rápidamente, ni en caso de flagrancia. La
experiencia judicial considera que la flagrancia no justifica que el emplea-
dor salte el debido procedimiento.
De esta manera, si a un trabajador no se le ha respetado el debido proce-
dimiento de despido, es decir, no le han dado la carta de preaviso, no le
han concedido el tiempo para realizar los descargos del trabajador ni le
han hecho llegar la carta de despido, él deberá denunciar el despido como
arbitrario pidiendo la reparación que más le convenga.
7. Procedimiento del despido
El procedimiento del despido conlleva tres fases: el emplazamiento del tra-
bajador, los descargos del trabajador y la remisión de la carta de despido.
Lo primero que tiene que suceder es el emplazamiento del trabajador. El
empleador debe entregar una carta escrita en la que se detalle las faltas
imputadas y los hechos imputados con la finalidad de darle la posibilidad
al trabajador que se defienda.

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Por ejemplo, si el trabajador Pérez ha incurrido en una falta grave de

abandono de trabajo, el empleador deberá en el emplazamiento mencionar
la causa, en este caso, su falta por 3 días consecutivos sin justificación, así
mismo, aludir que cuenta con seis días para presentar sus descargos —el
plazo por falta graves es de 6 días—. El plazo cambiará, por ejemplo, a
treinta días cuando se requiera que el trabajador demuestre su capacidad
o corrija la deficiencia.
En la siguiente fase, en los descargos, el trabajador podrá justificar los
cargos que se le imputan. En el caso visto, podría Pérez mencionar que sí
informó a la empresa que estaba faltando por descanso médico por lo que
no configuraría en sí un abandono de trabajo. De la mano de ello, y presen-
tando constancias, certificados de descanso médico y el sello de recepción
de la empresa, el trabajador tendrá la posibilidad de rebatir la falta grave
que se le imputa.
Finalmente, si el trabajador pese de haber absuelto o presentado sus des-
cargos, el empleador no desvirtúa las faltas graves que se le imputa se le
va a remitir la carta de despido. Cabe recordar que, esta se entrega luego
de producido los descargos y vencidos los plazos para los mismos. En ella
se deberá precisar la fecha del cese y causa.
En muchas ocasiones, las empresas no siguen los pasos, antes de iniciar
el procedimiento de despido la empresa le dice al trabajador que ya está
despedido. Si fuera el caso de una empresa que menciona a su trabajador
que está despedido sin haberle dado la oportunidad antes de realizar sus
descargos, ese despido será considerado inválido.
Por medio de correo electrónico, el representante de recursos humanos,
administración o contabilidad le hace llegar al trabajador que la gerencia
tomó la decisión de despedirlo. Y, recién después de ese correo le hace
llegar la carta de preaviso mencionando las faltas que se ha incurrido. En
esa línea, si el empleador ya tiene tomada la decisión, el seguir el procedi-
miento del despido se vuelve simplemente decorativo.
8. Tipos de despidos en el Perú
Hay cuatro tipos de despido en el Perú: arbitrario, nulo, incausado y frau-
dulento. El despido arbitrario y nulo se encuentra regulado en el Decreto
Supremo 003-97-TR e, incluso el decreto hace referencia al despido in-
directo como parte del despido arbitrario. El despido indirecto es aquel
derivado del acto de hostilidad del trabajador. Por otra parte, a través de la

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jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, posteriormente, por la Corte

Suprema, se han regulado otras formas de despido: el incausado y fraudu-
lento.
8.1. Despido arbitrario
El despido arbitrario se produce cuando el empleador da por terminada la
relación laboral con el trabajador sin expresión de causa o porque no se
pudo demostrar está en juicio. Se prevé para este tipo de despido el pago de
una indemnización equivalente a una remuneración y media mensual por
cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones,
para casos de trabajo con tiempo indeterminado. En caso de contratos a
plazos fijos también es remuneración y media, pero por cada mes que le
falte trabajar.
Si, por ejemplo, “A” tiene un contrato por ocho meses, pero lo despiden al
cuarto mes, le darán una remuneración y media por cuatro meses. Y en
caso, “A” tenga de contrato a plazo indeterminado, le darán una remune-
ración y media por un año de servicio. Por otra parte, si “B” ha laborado
ocho años, le darán una remuneración y media por ocho hasta el tope de
doce remuneraciones. Su remuneración multiplicada por doce sería el tope
de indemnización por despido arbitrario.
8.2. Despido nulo
El despido nulo es el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador
por motivos discriminatorios. Si el trabajador interpone demanda judicial
de nulidad del despido y ésta es declarada fundada, este tiene derecho a la
reposición en su puesto de trabajo y al pago de remuneraciones dejadas de
percibir, salvo que opte por una indemnización por despido.
La consecuencia de este despido no es necesariamente el pago de una in-
demnización, sino la reposición del trabajo y, además, la paga de las re-
muneraciones dejadas de percibir por los meses que ha estado despedido.
Sin embargo, en la ejecución de sentencia es habitual que los trabajadores
consigan otro trabajo, por lo que no llegan a la reposición del trabajo.
8.2.1. Causales del despido nulo
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral en su artículo 29 se-
ñala las siguientes causales del despido nulo: la afiliación a un sindicato o
la participación en actividades sindicales; ser candidato a representante de
los trabajadores; presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador; la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma; el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia.
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Esta última causal, regulado en literal e), fue modificado dos veces. Origi-
nalmente, el artículo indicaba la nulidad del despido que tenía como ori-
gen el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias. Sin embargo, en el
2015 se agregó que también era nulo el despido que tenía como motivo el
embarazo -por el periodo de noventa días (actualmente noventa y ocho)-
, el nacimiento y sus consecuencias y la lactancia -por el periodo de un
año-. En otras palabras, si el empleador dentro de los 98 días, despedía a
una trabajadora que recién había dado luz se considera que el despido fue
consecuencia del embarazo; si despedía a una trabajadora dentro del año
después del parto (periodo de lactancia) también se tomaba como causal
la lactancia.
La novedad que se ha agregado en el 2021 se dirige a una protección que
abarca dos supuestos más: es aplicable para las trabajadores madres part-
time y para el periodo de prueba. Es decir, se va a presumir que si se des-
pide a una trabajadora que ha comunicado que está embarazada dentro del
periodo de prueba, va a tener como consecuencia el despido nulo. Ello es
aplicable siempre que el empleador haya sido notificado documentalmente
del embarazo previa al despido, pero no enerva la facultad del empleador
de despedir por causa justa. En otras palabras, ya no podrá aplicar sim-
plemente el periodo de prueba, sino que el empleador podrá hacerlo por
causa justa.
8.3. Despido incausado
Durante el régimen del presidente Fujimori se aplicó una economía libe-
ral y se retiró la estabilidad laboral causando así que las empresas puedan
hacer uso del despido arbitrario pagando simplemente la indemnización.
A los trabajadores no se le daba ninguna razón para ser despedido, simple-
mente se le aplicaba el despido arbitrario.
El Tribunal Constitucional analizando estos casos instituye la figura del
despido incausado. Este se configura cuando se despide al trabajador, ya
sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle cau-
sa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. En caso se
declare la existencia de un despido incausado, se ordena la reposición del
trabajador.
Esta figura aplica, por ejemplo, cuando no se avisa o cuando un trabajador
con contrato a plazo fijo desnaturalizado (plazo indeterminado) se le des-
pide por término de contrato. Aplicar bajo esta causal podría configurar
un despido incausado.

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Morales Casusol, J. “Análisis jurisprudencial del despido en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 75-88, enlace: [Link]
[Link]/b3-laboral

8.4. Despido fraudulento

El Tribunal Constitucional reguló la figura del despido fraudulento con la
sentencia Eusebio Llanos Huasco- Huánuco. Bajo este tipo, el empleador
despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedi-
mentales. Es decir, puede el empleador cumplir con todo el procedimiento
del despido y bajo una causal permitida, pero si se encuentra movido por el
ánimo perverso, se configura el despido fraudulento.
El Tribunal hace referencia a cuatro causales para el despido fraudulento:
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios; se le atribuye una falta no prevista legalmente; se vulnera el
principio de tipicidad (no tiene tipología en la norma); se produce la ex-
tinción de la relación laboral con vicio de voluntad (por ejemplo, cuando
incitan a firmar tu carta de renuncia mediante error, dolo, intimidación o
coacción) o; el empleador fabrica pruebas y se imputa..
La configuración del despido fraudulento fue tratada en el tema 2 del Pleno
Jurisdiccional Distrital de Arequipa en materia laboral 2018 concluyendo
que: El análisis del despido fraudulento bajo los supuestos de la STC 976-
2001-AA/TC no deben ser excluyentes, se debe contemplar otros supues-
tos vinculados al despido lesivos a los derechos fundamentales, siempre
que se configure una situación de fraude.
Con esto, se amplió la concepción del despido fraudulento a la jurispru-
dencia doctrinaria de la Corte Suprema, vinculándolo con la protección de
otros derechos fundamentales.
Entre algunas jurisprudencias respecto al despido fraudulento tenemos la
STC 976-2001-AA/TC que hacía referencia a que el despido fraudulento
vulnera el principio de tipicidad. Así mismo, la STC 2158-2006-PA/TC la
cual aludió que el despido se basó en una causa inexistente e irreal cons-
tituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo. Cabe agregar que, en la
Casación Laboral 17160-2017 Tacna se recalca que no existía el despido
fraudulento por sancionar de manera desproporcionada. Tal casación es
importante debido a que la Corte Suprema indicaba que para el análisis
del despido fraudulento no podría invocarse la desproporcionalidad. En
ese sentido, el trabajador no podría mencionar que la falta cometida era
menor a la sanción impuesta. El estudio de la proporcionalidad únicamente
estaba destinado a los casos donde se pedía la indemnización por despido
arbitrario.

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 Morales Casusol, J. “Análisis jurisprudencial del despido en el Perú”, en: Boletín N.º 03,
Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 75-88, enlace: [Link]
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De igual manera, se encuentra el Pleno Jurisdiccional distrital de Arequipa

en Materia Laboral en el 2018. Este pleno se encargó de establecer que el
análisis del despido fraudulento debería contemplar otros supuestos vin-
culados al despido lesivos a los derechos fundamentales, siempre que se
configure una situación de fraude.
Finalmente, la Casación Laboral 3263-2018 Tacna estableció que puede
haber despido desproporcionado si se vulnera el principio de razonabilidad
y proporcionalidad.
La regulación del Tribunal Constitucional vía precedente de observancia
obligatoria con relación a que la reparación por el despido viene siendo
excluyente. En otras palabras, hacía referencia a que no podía el trabajador
tener a la par la reposición y la indemnización por despido arbitrario. En
un precedente vinculante, el Tribunal Constitucional estableció que si el
trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario se entendía que
había optado por la protección alternativa contra el despido. En ese senti-
do, si el trabajador, a pesar de haber cobrado la indemnización por despido
arbitrario, demanda la reposición en el empleo, tendrá que ser declarada
infundada la demanda.
9. Tipificación del despido
El despido en el que no se imputa una falta grave adquiere la calificación
de incausado y la reparación es la reposición.
Por otro lado, de acuerdo a la jurisprudencia, si se encuentra un despido
con ánimo perverso; es decir, se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios o, vicio de voluntad, fabricación de prue-
bas, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio
de tipicidad; se produce un despido fraudulento. Producto de ello, la repa-
ración sería la reposición
En otro orden de ideas, si se produce un despido con ocasión de la discri-
minación por la afiliación sindical, por ser una madre gestante, por haber
presentado queja contra el empleador, por ser discriminado por sexo, raza,
idioma, religión, condicional social, ser portador VIH, discapacidad, etc.; se
produce un despido nulo cuya reparación es la reposición.
Después, si se produce un despido con una falta basada en hechos y se sigue
el procedimiento previsto legalmente, pero las pruebas de los hechos no
son suficientes para convencer al juez laboral de su ocurrencia, se produce
un despido arbitrario. La consecuencia sería la reparación por indemniza-
ción.

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Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 75-88, enlace: [Link]
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9.1. Despido indirecto

El despido indirecto es el que existen actos que el empleador puede eje-
cutar para perjudicar al trabajador y que pueden parecer sustentados en
la capacidad de dirección. Esta situación se denomina como acto de hos-
tilidad: algunos de estos actos pueden originar la extinción de la relación
laboral (son equiparables al despido). Se reconoce como un tipo de despido
puesto que su trato es similar, toda vez que los actos cometidos contra el
trabajador ameritan una tutela especial.
El trabajador ante un acto de hostilidad por parte del empleador tiene dos
opciones: solicitar al empleador que cese el acto de hostilidad (y cese) o que
pueda darse por despedido. La primera opción puede acudir a la vía judicial
a denunciar el acto de hostilidad y será el juez quien ordene al empleador
o a la empresa que cese el acto, además, se le impondrá una multa. En la
segunda opción, si se le reclama al empleador por los actos y no cesan,
podrían darse por despedido y podría acudir a la vía judicial a solicitar la
indemnización por despido indirecto -que es equiparable al despido arbi-
trario-.
Los actos de hostilidad que se consideran equiparables al despido lo con-
tiene el artículo 30 del T.U.O. del Decreto Legislativo del 728 y son: falta
de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente; reducción
de la categoría y de la remuneración; traslado del trabajador a lugar dis-
tinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito
de ocasionar perjuicio; la inobservancia de medidas de higiene y seguridad
que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; acto
de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador
o de su familia; actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; actos contra la
moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador y; negativa
injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los
trabajadores con discapacidad
10. La evolución de la tutela procesal frente al despido
La evolución de la tutela procesal frente al despido ha sido desde el año
1995 con la emisión de la Ley de Productividad y Competencia Laboral,
luego con la jurisprudencia del TC en el caso Cossio, después la sentencia
SUTTP /FETRATEL en 2002, sentencia Llanos Huasco en 2003, más
tarde con el Precedente Baylón Flores en 2005, con el Pleno Regional
Laboral, jurisprudencia del TC y del PJ y, actualmente, con el Pleno Juris-
diccional Supremo de 2018.

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Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 75-88, enlace: [Link]
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Por mencionar algunas casaciones laborales, se encuentra la Cas. Lab.

2185-2011-Tacna mediante la cual se dictaminó que no procede reposición
de despido fraudulento cuando se invoca un despido desproporcionado. De
igual forma, se obtuvo la Cas. Lab.5725-2014-Lima Norte a través de la
cual se estableció que la carta de preaviso de despido debería señalar clara-
mente las faltas graves imputadas. Por otra parte, la Cas. Lab. 18017-2015-
Lima se encargó de dictaminar que no era posible invocar el iura novit
curia para variar el tipo de despido reclamado. No podría el juez corregir
la pretensión. Por último, la Cas. Lab. 19090-2016-Lima apuntó a que si el
trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario (IDA), acepta la
protección alternativa contra el despido.
11. Respuestas a las preguntas del público
11.1. ¿Cuánto considera que ha evolucionado el tratamiento del
despido dentro de la jurisprudencia tanto del Tribunal Consti-
tucional como de la Corte Suprema? ¿Considera que se prote-
gen más los derechos del trabajador? O ¿considera que hay más
protección para los empleadores?
Definitivamente el tratamiento del despido en la jurisprudencia ha evolu-
cionado muchísimo y existe una protección imparcial tanto para los traba-
jadores como empleadores. La última jurisprudencia peruana es una clara
demostración que existe una protección a los empleadores. Ello debido
a que la sala ha considerado injusto que un trabajador despedido tenga
indemnización y reposición. Sin embargo, se ha evidenciado que en oca-
siones anteriores al trabajador se le otorgaba todo, quedando la empresa
desprotegida y, es por ello, que sí podría caber hablar de una evolución en
el tratamiento del despido.

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El bono por función jurisdiccional: Naturaleza
jurídica*
Víctor Renato Sarzo Tamayo**
Pontificia Universidad Católica del Perú

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Ley presupuestal de 1996: Primer paso

para las bases del bono por función jurisdiccional / 3. Carácter no remu-
nerativo del beneficio económico / 4. Cambio de perspectiva en el análisis
jurídico / 5. Relación entre el derecho a la pensión y el concepto de remu-
neración / 6. Inconstitucionalidad de la exclusión / 7. A propósito del pago
de diversos beneficios “no remunerativos” / 8. Conclusiones / 9. Respues-
tas a las preguntas del público.

1. Introducción
Mas allá de las posiciones a favor o en contra respecto al bono por función
jurisdiccional, a lo largo de la presente exposición se analizará el problema
jurídico detrás de este tema. Empecemos comentando cómo surgió y cuál
fue el tratamiento del bono por función jurisdiccional desde 1996.
Antes, hay que mencionar que este bono es una mejora salarial concedida a
determinados miembros del Poder Judicial —en adelante, PJ—, tales como
Magistrados, Auxiliares Jurisdiccionales y Personal Administrativo.

*Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022. El presente texto es una transcripción de la ponencia efectuada el día 21 de marzo del 2022, por
lo que no consiste en un artículo de investigación.
** Abogado, magister y profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de los libros
“La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano”
y “Pragmática del control sobre el derecho a la huelga”. Co-coordinador del libro “Trabajo y seguridad
desde el Estado social de derecho”. Con amplia participación en diversos artículos en materia laboral
y seguridad social.

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2. Ley presupuestal de 1996: Primer paso para sentar las

bases del bono por función jurisdiccional
En el año 1996 se presentaron diversos proyectos con el objetivo de refor-
mar y mejorar el marco legislativo correspondiente al servicio judicial en
el Perú. Así, la ley presupuestal de aquel año1, en su décima primera dispo-
sición transitoria y final, estableció que el bono por función jurisdiccional
sería equivalente hasta el 70% de los ingresos del trabajador, además, éste
se encontraba focalizado en el personal activo — esta denominación resul-
ta clave para la derivación de consecuencias jurídicas—.
Ahora bien, el limitar de esta forma las características de los beneficiarios
lleva a que solo se considere a los Magistrados, Personal Jurisdiccional
y Administrativo activos (en prestación de servicios); condicionando de
esta forma dicha bonificación. La propia ley dispuso que ésta no tenía un
carácter pensionable, y aquí un primer punto a evaluar es: ¿de qué manera
una norma —así tenga rango de ley— podría establecer que este bono
únicamente se pague cuando el trabajador se encuentre en actividad y no
se refleje posteriormente en el derecho a la pensión?; o, si acaso ¿el bono
resulta computable para los aportes pensionarios?; sin embargo, no es el
derecho a la pensión el de mayor discusión, pues en el centro del debate se
encuentra la naturaleza remunerativa del bono, que a continuación pasa-
remos a explorar.
En primer lugar debemos indicar que, luego de emitida esta ley en 1996,
a su alrededor surgieron ciertas controversias en relación a su pago y con
ellas pronunciamientos jurisdiccionales, siendo el primero en manifestarse
el Tribunal Constitucional —en adelante, TC— mediante un proceso de
cumplimiento2. En dicho proceso, un trabajador del Poder Judicial solicitó
la nivelación de su pensión que estaba prevista en S/3.485,88, pues indi-
caba que en realidad la misma debía ascender a la suma de S/6.505,07, tal
como lo disponía la Resolución de la Supervisión de Personal 823-2001-SP-
GAF-GG-JP. El TC señala lo siguiente en su numeral 4:
“En cuanto a la materia de fondo cabe precisar que el acto administra-
tivo cuyo cumplimiento se solicita se fundamenta en la Resolución Ad-
ministrativa N° 041-2001-CE-PJ, del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, de fecha 30 de mayo de 2001, que dispone se efectúe la nive-
lación de las pensiones de los magistrados cesantes del Poder Judicial,
incluyendo, como parte integrante de las mismas, el bono por función
jurisdiccional y la asignación por movilidad que reciben los magistra-
dos en actividad”.
1 Ley N° 26553. Diario Oficial El Peruano. 12 de diciembre de 1995.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N°6790-2006-PC/TC.
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Desde esta perspectiva, el magistrado que ya había cesado en su prestación
de servicios, solicitó la inclusión del bono por función jurisdiccional dentro
del monto que sirve de base para el cálculo de su pensión. Sobre ello, en
dicha causa, el TC señaló que una resolución del PJ del año 199933 reguló,
en ese entonces, la bonificación jurisdiccional donde se estableció que la
misma no tenía carácter pensionario; asimismo citó la Ley de Presupuesto
de 1996, así como un Decreto de Urgencia, luego de lo cual el referido
TC concluyó que el bono jurisdiccional no tenía naturaleza remunerativa
ni era computable para efectos pensionarios. Consecuentemente, solo con
otorgar el beneficio a los magistrados activos, el TC buscó dar una solu-
ción deslindando dicho bono del derecho a la remuneración y el derecho a
la pensión.
3. Carácter no remunerativo del beneficio económico
El reglamento vigente respecto al bono4, aprobado en agosto del 2011,
señaló en su artículo 4 la modalidad de este beneficio, y es que la Bonifica-
ción por Función Jurisdiccional es otorgada de forma mensual a favor de
Magistrados, Auxiliares Jurisdiccionales y Personal Administrativo, todos
ellos en actividad, siendo que el mismo estaría compuesto por un monto
fijo. Ahora bien, el artículo 5 indicó que el pago se computaría en función
a los días laborados, remunerados por tiempo vacacional, y de surgir una
situación que amerite el pago de una licencia con goce de haber.
Por su parte, el artículo 6 menciona la contextualización de su improce-
dencia, como, por ejemplo, cuando se goza de licencias sin goce de haberes
o cuando se está bajo medidas disciplinarias. Por otro lado, el artículo 9
resulta central para el análisis y enfoque del tema, al señalar que:
“La bonificación por Función Jurisdiccional (...) no tiene carácter re-
munerativo ni pensionable, no siendo base de cálculo para ningún tipo
de beneficio”.
Este será el eje central para el desglosamiento del concepto de remune-
ración y la naturaleza pensionable del bono. Para ello hemos transitado
desde la ley del año 1996, donde la exclusión era únicamente del carácter
pensionable, hacia el reglamento de 2011 que agrega el carácter no re-
munerativo del mismo. Finalmente, cabe señalar que la exclusión salarial
había sido mencionada con anterioridad a esta resolución administrativa
por otros Reglamentos.

3 Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N° 193-1999-SE-TP-CME-PJ.
4 Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 305-2011-P/PJ

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4. Cambio de perspectiva en el análisis jurídico

Es a partir del año 2014 que se atienden otras valoraciones, muestra de ello
es el Segundo Pleno en materia laboral a través del cual se estableció que
el bono tenía naturaleza remunerativa y, como tal, era computable para la
compensación por tiempo de servicio, además de tener carácter de concep-
to pensionable. He aquí una acotación, y es que el carácter pensionable se
daba solo en el caso de jueces y fiscales.
Esto constituye un problema debido a que, si bien es cierto, en principio
el bono por función jurisdiccional no tenía carácter pensionable (en virtud
a lo que se estipula en la Ley de Presupuesto del año 1996), este pleno
determinó lo contrario, pero únicamente en lo que respecta a los jueces y
fiscales. Es, así que nos enfrentamos entonces ante una sub cobertura de
los beneficiarios objetivos, quienes son también el Personal Auxiliar y Ad-
ministrativo, pues respecto a ellos se omite el carácter pensionario, y todo
ello genera una regla con diferenciación sin justificación objetiva.
De esta manera, si bien este pleno reconoce la naturaleza remunerativa
del bono, se equivoca al señalar que su esencia pensionable únicamente es
aplicable a los Jueces y Fiscales. La supuesta justificación dada reside en lo
señalado por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, que refiere que los Magistrados, Cesantes y Jubilados perciben como
pensión las mismas remuneraciones, bonificaciones y otros beneficios que
se otorgan a los titulares, y claro está que, dentro de la terminología de
“remuneración, bonificación y otros beneficios”, se incluye el bono por fun-
ción jurisdiccional. No se puede realizar una lectura aislada de esta norma
en desmedro del derecho constitucional a una pensión, del cual gozan no
solo los magistrados, sino también el personal auxiliar y administrado del
Poder Judicial.
No cabe duda de que el bono debería ser considerado para el cálculo final
de la pensión que reciban los jubilados; sin embargo, no se toma en cuenta
para la totalidad de beneficiarios.
5. El bono por función jurisdiccional como base de cálculo
de los beneficios sociales
En efecto, la Casación Laboral N° 2367-2010-Piura busca evidenciar cómo
esta bonificación puede ser aplicada como base de cómputo de determina-
dos beneficios sociales, en este caso la compensación por tiempos de ser-
vicios.

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Es así que, a través de este recurso de casación el señor Santiago Herrera
pretende el reconocimiento de una resolución de recursos humanos del PJ,
a través de la cual le fue otorgado un crédito devengado, de acuerdo a la di-
rectiva del año 2008, por la suma de S/38000.00 equivalente al 100% de 19
remuneraciones totales por concepto de CTS, para cuyo computo solicita
se considere además el bono por función jurisdiccional.
Al respecto, en esta causa, la Corte Suprema señaló que el bono por fun-
ción jurisdiccional poseía naturaleza y carácter remunerativo, por cuanto
ostenta las características de una remuneración: regularidad —en realidad,
no es una característica esencial de la remuneración, pero sí un rasgo—,
que se percibe de forma permanente a consecuencia de los servicios pres-
tados al Estado, además, es de libre disponibilidad, lo que evidencia que
este concepto debió integrar la remuneración computable aplicable para el
cálculo de la CTS, y luego termina señalando que según el artículo 24 de
la Constitución Política, el trabajador tiene derecho al pago prioritario de
sus beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador. En
base a ello, la Sala Suprema estima que el bono se debe considerar como
base de cálculo de la CTS.
De igual forma, en el 2016 es analizada la posibilidad del cómputo del
bono en otros beneficios sociales, como, por ejemplo, las gratificaciones de
julio y diciembre, tomando como punto de partida los mismos criterios de
la Corte Suprema: permanencia, regularidad, libre disponibilidad y carác-
ter contraprestativo del bono. Así, se menciona que el bono por función
jurisdiccional tiene naturaleza remunerativa, pues se percibe de manera
mensual, en un monto fijo, así como de libre disposición; razón por la cual
debe ser considerada como base de cálculo de las gratificaciones de julio y
diciembre y de la compensación por tiempos de servicios.
Hasta este punto, se ha hecho un recorrido histórico de este bono, a través
de su surgimiento en una Ley de Presupuesto. Toca ahora una explicación
del problema jurídico central. Tenemos un grupo de trabajadores confor-
mado por los Magistrados, Auxiliares Jurisdiccionales y Personal Admi-
nistrativo que son beneficiarios de este bono en virtud de la prestación de
servicios brindados, y que este pago tiene como finalidad el fortalecimiento
de las funciones jurisdiccionales y administrativas; es decir, se les paga
para una mejora en la prestación de los servicios. Estamos ante un concep-
to remunerativo por tener carácter contraprestativo. El problema central
que plantea el bono por función jurisdiccional es la inconstitucional de la
exclusión salarial de este concepto.

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En esa línea, se debe señalar que, si un monto se paga en el marco de una
relación laboral y en razón al trabajo, estamos frente a un concepto re-
munerativo, y no es constitucional una norma que, sin más, establezca lo
contrario.
6. Inconstitucionalidad de la exclusión
En principio, se debe evaluar, necesariamente, este problema partiendo
desde la Constitución Política del Perú (CP), debido a que legislador ordi-
nario —como el legislador que emitió la Ley de Presupuesto— se encuen-
tra inexorablemente vinculado a la Carta Magna, esto lo dispone en sus
artículos 38:
“Deberes para con la patria Todos los peruanos tienen el deber de hon-
rar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación”.
Así como en el artículo 51:
“Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesi-
vamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado”.
En la línea de lo expuesto, mostramos esta pirámide kelseniana, la cual la
dividimos en 4 partes, siendo que, en el más alto se tiene el rango constitu-
cional, donde se hayan la Constitución y los Tratados de Derecho Huma-
nos; seguidos de un nivel primario, donde se encuentran las leyes, como la
de presupuesto; luego uno secundario, donde se encuentran los reglamen-
tos, como el emitido por el PJ en el marco del desarrollo normativo de este
bono; y a nivel terciario las normas privadas.
Por lo tanto, si el legislador ordinario, como el que dictó la Ley de Presu-
puesto en 1996, se encuentra vinculado a la Carta Magna, se encuentra
también vinculado a la definición constitucional de remuneración; es decir,
el legislador ordinario no puede desconocer la forma en que la CP concep-
tualiza a este derecho. El artículo 23 señala lo siguiente:
“Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.”

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Asimismo, el artículo 24 de la ley fundamental que dice:
“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,
que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El
pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
Una lectura conjunta de ambas normas nos lleva a entender que remune-
ración es concepto contraprestativo más eficacia del derecho en la realidad.
Es decir, se reconoce a este derecho como contraprestación por el trabajo
realizado, y cuya finalidad consiste en procurar, en la realidad, el bienestar
material y espiritualidad del trabajador y su familia.
Esta dualidad (concepto contraprestativo más eficacia en la realidad) se
encuentra perfilada en la sentencia N° 04922-2007-PA/TC recaída en un
proceso de amparo. Precisamente, en el fundamento 6 se señala que la re-
muneración es retribución por los servicios prestados y que este derecho
adquiere diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia
para el desarrollo integral de la persona:
“(...) la remuneración como retribución que recibe el trabajador en vir-
tud del trabajo o servicio realizado para un empleador debe ser entendi-
da como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza
alimentaria, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde
con el principio - derecho a la igualdad y la dignidad, amen que ad-
quiere diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia
para el desarrollo integral de la persona humana. Así tenemos como
consecuencias de este derecho: adquirir una pensión en base a los aportes
y contribuciones a la seguridad social, servicio de cálculo para efectos de
beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servi-
cios, indemnización por vacaciones truncas, o en su caso, ser calculable
para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios socia-
les”5.
En mi opinión, la idea de una remuneración eficaz, acorde por lo señalado
por el TC, significa que la remuneración debe desplegar sus efectos en la
realidad, esto es, servir de base de cálculo para los beneficios sociales.
La remuneración, entendida como concepto contraprestativo y eficacia en
la realidad, no es un tema extraño en la doctrina. A propósito de la Teo-
ría General de los Derechos Fundamentales, Peter Häberle señala que los
derechos fundamentales quieren tener operatividad real en la vida de sus
titulares, deben tener efectividad, y que para el legislador que interviene
5 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04922-2007-PA/TC

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en este campo, la efectividad consiste en no privar a estos derechos de su
capacidad de desplegar completamente sus efectos, que para el derecho a la
remuneración, ello consiste en servir de base de cálculo para los beneficios
sociales:
“Puesto que los derechos fundamentales quieren ser regla [es decir, tener
operatividad real en la vida de sus titulares], la efectividad de la nor-
ma no es una característica extraña a su substancia; forma, más bien,
sustancialmente parte de aquellos. Tal efectividad no puede ser traída
de fuera de la norma. Para el legislador que interviene en el campo de
los derechos fundamentales, ello significa que él no puede privarlos de su
capacidad de desplegar concretamente sus efectos. La norma que incluye
el derecho fundamental quiere actuar en la realidad el objeto regulado
en ella (...) Los derechos fundamentales no deberían perder entonces su
(...) concretividad y no deberían ser vaciados de sus efectos prácticos con
una norma establecida por el legislador. (...) Los derechos fundamenta-
les no deben carecer de un resultado efectivo. (...)”6
Esto quiere decir que si tenemos un concepto que se paga por los servicios,
es remuneración, y por tanto el monto asignado debe poder desplegar sus
efectos en la realidad, lo cual significa, servir de base de cálculo para los
beneficios sociales y, ser parte de lo que se considera como remuneración
pensionable. Esta idea es reforzada por lo expuesto por Manuel Medina
Guerrero:
“(...) esta vinculación (...) no es unívoca, sino que se proyecta en una
doble vertiente: es, en primer término, una vinculación negativa, por
cuanto supone la prohibición de que el legislador autorice, cualquier
injerencia de los poderes públicos [en los derechos fundamentales] que
no esté constitucionalmente fundamentada: y, en segundo lugar, es asi-
mismo una vinculación positiva, que se traduce en el mandato de lograr
que los mismos desplieguen plenamente su eficacia.”7
Entonces, podemos deducir que la remuneración es concepto y eficacia,
contraprestatividad y eficacia práctica de este derecho en la realidad. Si un
concepto se paga como contraprestación de un trabajo subordinado, enton-
ces es remuneración y, para lo que nos concierne ahora, debería ser base de
cálculo de los beneficios sociales.

6 HABERLE, Peter (1997). “La libertad fundamental en el Estado constitucional”. Lima: Fondo edi-
torial PUCP, pp.102-103.
7 MEDINA GUERRERO, Manuel (1996). “La vinculación negativa del legislador a los derechos fun-
damentales”. Madrid: McGraw-Hill, p.4.

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Sarzo Tamayo, R. “El bono por función jurisdiccional: Naturaleza jurídica”, en: Boletín N.º 03, Ama-
chaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 89-100, enlace: [Link]
com/b3-laboral
El trabajo del legislador es establecer determinados requisitos para que
un concepto remunerativo pueda ser computable para un beneficio A, un
beneficio B y un beneficio C; lo que no puede hacer es negarle o restarle be-
neficios prácticos en la realidad, como sucede cuando se dice que este con-
cepto de bono por función jurisdiccional no es remunerativo y no computa
para ningún beneficio social. Así llegamos a una regla que se desprende
de la CP: no es constitucionalmente admisible la exclusión salarial de un
concepto de naturaleza remunerativa.
7. A propósito del pago de diversos beneficios “no remu-
nerativos”
El tema de la bonificación por función jurisdiccional no es el único con
este problema jurídico, pues existen otros beneficios que las normas las
catalogan como “no remunerativos”, a pesar de tener naturaleza contra-
prestativa. Así, tenemos el caso de diversas asignaciones excepcionales que
se entregan de forma permanente y con un monto fijo en función al trabajo
realizado. Estas asignaciones excepcionales, de igual forma que con la bo-
nificación por función jurisdiccional, se establece que no tienen naturaleza
remunerativa, pensionable, y tampoco estaba afecta a cargas sociales, ni
son consideradas para el cálculo de beneficios.
Sobre estas asignaciones excepcionales, se ha dicho lo siguiente:
- No son remunerativos porque hay un principio de legalidad presu-
puestal que, como dice la Corte Superior de La Libertad en la sen-
tencia de vista recaída en Exp. Nº 5065-2015, fundamento 9, donde
se señala que “el Estado si bien ha otorgado tales asignaciones para in-
crementar la capacidad adquisitiva de los trabajadores, no ha provisionado
presupuesto público para asumir el efecto jurídico que cualquier concepto
remunerativo ordinario tiene en los beneficios económicos”; y por tanto se
considera que no se está ante un concepto remunerativo. En nuestra
opinión, este argumento es más un razonamiento en términos de
conveniencia económica que en términos de legalidad presupuesta-
ria. Una cosa es que el Estado no haya provisionado los efectos co-
laterales de un concepto remunerativo y otra, muy distinta, es que
se razone en términos de legalidad presupuestaria para que a través
de una ponderación de bienes jurídicos se termine por excluir de
naturaleza remunerativa a un concepto contraprestativo si es que
se identifican razones constitucionalmente suficientes. Esto último
nunca se ha realizado para sustentar alguna exclusión salarial de los
conceptos remunerativos.

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 Sarzo Tamayo, R. “El bono por función jurisdiccional: Naturaleza jurídica”, en: Boletín N.º 03, Ama-
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- Como se detalla en la sentencia N° 5065-2015: que “(...) el legisla-
dor tiene la potestad normativa para atribuir o restar naturaleza remu-
nerativa a un determinado concepto, salvo que tal potestad este teñida de
inconstitucional”. Debido a que el legislador ordinario está vinculado
a la CP y como tal está vinculado a la definición constitucional de
remuneración, entonces no podría restarle naturaleza remunerativa
a concepto salarial, porque de ser así, infringiría la definición cons-
titucional de remuneración, lo que sí podría hacer es atribuir natu-
raleza remunerativa a conceptos no salariales, al ser esto último una
manifestación del derecho de la remuneración suficiente.
- Presunción de salariedad. ¿Acaso se tiene dudas o no queda claro
cuál es el motivo de pago del bono por función jurisdiccional, que
haga necesario aplicar esta presunción? Lo que tenemos es una cer-
teza sobre su naturaleza remunerativa desde la CP.
8. Conclusiones
A raíz de lo expuesto, se puede llegar a las siguientes conclusiones.
En razón a su jerarquía normativa, la definición constitucional de remu-
neración confiere naturaleza remunerativa a la bonificación por función
jurisdiccional.
Ninguna de las normas citadas justifica, y menos de forma suficiente, la
exclusión salarial de tal bonificación. Legalidad presupuestaria no es lo
mismo que conveniencia económica.
El juez se encuentra vinculado a la Constitución, antes que, a la ley y re-
glamentos, por lo que es posible en un proceso judicial el reconocimiento
de la naturaleza remunerativa de esta bonificación, y que, por tanto, sirva
de base de cálculo de los beneficios sociales que correspondan, siempre,
claro está, que cumplan con las condiciones para ello (como por ejemplo el
requisito de la regularidad en el pago).
9. Respuestas a las preguntas del público
9.1. Con la finalidad de resguardar que mis beneficios como tra-
bajador se me retribuyan, ¿cómo puedo saber si la empresa en la
que laboro es microempresa o pequeña empresa?
La condición de micro o pequeña empresa se puede determinar o averiguar
a través de la consulta en el “REMYPE”. Es un registro que tiene el Mi-
nisterio de Trabajo y Promoción del Empleo, accediendo a la página web

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Sarzo Tamayo, R. “El bono por función jurisdiccional: Naturaleza jurídica”, en: Boletín N.º 03, Ama-
chaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 89-100, enlace: [Link]
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de la entidad. También se puede enviar una solicitud a la mesa de partes
virtual, preguntando si la empresa A o B tiene la condición de micro o
pequeña empresa.
9.2. Actualmente, el bono por función jurisdiccional ha sido de-
clarado por el Tribunal Constitucional como un bono que no
tiene naturaleza remunerativa ni pensionable, esto genera una
contradicción entre lo que ha resuelto el Poder Judicial a través
de la corte suprema y sus instancias inferiores, se tiene enton-
ces esas dos posturas.
No es la primera vez que el Tribunal Constitucional razona en términos
distintos que los de la Corte Suprema. Tenemos así el caso del pago de las
remuneraciones devengadas, aquellas que se pagan luego de que el traba-
jador haya sido despedido, el TC les ha otorgado naturaleza resarcitoria;
mientras que la Corte Suprema señaló en su momento que estas remune-
raciones tenían carácter restitutorio; es decir, tenían carácter de remune-
ración propiamente dicha.
Ahora bien, para este caso en específico, en principio no hay un órgano su-
perior a estos que termine por discernir la situación, pero una herramienta
que puede ser utilizada es la del Pleno Casatorio, convocado para noviem-
bre del 2021 pero que no se llevó a cabo. Un Pleno Casatorio conducido
debidamente por el Código Procesal Civil y la Nueva Ley Procesal Del
Trabajo sí puede terminar sentando una regla vinculante, por lo menos,
para los jueces que integran el Poder Judicial. Una segunda salida, podría
ser una norma legal que señale que este bono tiene tanto naturaleza remu-
nerativa como pensionable.
9.3. En las fuerzas armadas pasa lo mismo, hay una bonificación
que no es pensionable, pero es tomada por los jueces en los
descuentos por pensión de alimentos ¿qué opina usted acerca
de eso?
Lo que sucede es que cuando un juez ordena descuento por pensión de ali-
mentos, en principio, amplía su horizonte, porque se descuenta de una gran
bolsa llamada “ingresos del trabajador”. Aquí vale hacer una diferencia;
mientras la remuneración es un pago por los servicios prestados, la noción
de ingreso puede cubrir los demás conceptos que ingresen al patrimonio
del trabajador, como el alquiler de un inmueble o servicios independientes.
Bajo esas ideas, no es difícil determinar que este bono que se paga en las
fuerzas armadas ingrese en esta bolsa de ingresos, allí no se requiere eva-
luar si estamos ante un concepto de naturaleza remunerativa o no, ya que

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 Sarzo Tamayo, R. “El bono por función jurisdiccional: Naturaleza jurídica”, en: Boletín N.º 03, Ama-
chaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 89-100, enlace: [Link]
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en la medida de que todo es ingreso y que el descuento por pensión de
alimentos efectivamente recae en los ingresos, va a recaer en todo lo que
el trabajador percibe.
9.4. En caso del cese de funciones antes de la fecha estimada de
remuneración del bono, ¿es correcto que la empresa retrase el
depósito del mismo?
Imaginando que se trate de una entidad pública, el bono debe ser pagado
al cese, en la misma oportunidad que se le paga el resto de los beneficios
sociales del trabajador. Ahora bien, lo cierto es que, las entidades públicas
manejan sus propios tiempos en función a distintas normas administra-
tivas y a consideraciones de índole presupuestaria, la realidad es que, se
pueden demorar 2 o 3 semanas.

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Análisis: Indemnización por despido arbitrario
de los trabajadores de dirección y de confianza*

José Martín Burgos Zavaleta **

Universidad Nacional de Trujillo

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Legislación vigente en el despido arbitra-

rio de trabajadores de confianza / 3. Jurisprudencia notable interviniente
en la definición de la relación de confianza / 4. Antecedentes jurisdicciona-
les / 5. Conclusión / 6. Respuestas a las preguntas del público.

1. Introducción
Este tópico es de gran importancia por el debate constante al que se ve so-
metido debido a los distintos enfoques que se tiene gracias a la diversidad
interpretativa de la Constitución, de la ley, los derechos fundamentales y
los principios del derecho laboral. Este tema es el referido a la indemniza-
ción por despido arbitrario de los trabajadores de confianza. Comenzare-
mos esta búsqueda de la delimitación conceptual y funcional a través de la
legislación actual, a efectos de realizar una adecuada interpretación, lo cual
se ve relacionado con el deber de estar actualizado con las normas perti-
nentes, principios y las últimas tendencias jurisdiccionales. Partiremos de
la observación del Pleno Supremo en vigencia sobre la indemnización por
despido arbitrario de los trabajadores de dirección y de confianza, luego
vamos a retomar los antecedentes que condujeron a esta decisión, así como
jurisprudencia destacada. También a fin de ejemplificar en la práctica el
desarrollo teórico de este tema, se presentan las sumillas de algunas sen-
tencias del Tribunal Constitucional.

*Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho Laboral, Procesal Laboral
y su Desarrollo Jurisprudencial, organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 21 al 24 de marzo del
2022.
** Juez Titular Especializado Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima. Magistrado Capaci-
tador de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Docente de Posgrado en las Maestrías de Derecho del
Trabajo en la USMP, UNT y UNP.

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 Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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2. Legislación vigente en el despido arbitrario de trabaja-
dores de confianza
La Corte Suprema de Justicia de la República en su VII Pleno Jurisdiccio-
nal Supremo en materia laboral y previsional de fecha 22 de mayo de 2018
acordó por unanimidad sobre la indemnización por despido arbitrario de
los trabajadores de dirección y de confianza y/o instituciones del sector
privado establecer las consecuencias jurídicas correspondientes a cada mo-
dalidad de ocupación del cargo de confianza. En primer lugar, se mencio-
nan a los trabajadores que habrían sido colocados de forma directa a un
cargo de confianza o de dirección, a estos, en caso se les retire la confianza,
no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario de-
bido a que encuentra asidero en una justificación subjetiva. Por el contra-
rio, aquellos trabajadores que fueron escalando en la jerarquía empresarial
desde un cargo en el que realizaban funciones ordinarias, hasta uno de
confianza o dirección, son aptos para recibir el pago por indemnización a
causa de despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse
a su antiguo puesto de trabajado luego retira la confianza u opte por no
reintegrase a su trabajo original.
Como ejemplo, en la actividad privada se tendrá el siguiente caso en don-
de un trabajador con amplia trayectoria es considerado por su jefe ser el
nuevo gerente de la empresa y así lo hace, este acepta y ocupa el espacio
laboral; sin embargo, su desenvolvimiento no satisface las expectativas de
la institución y como resultado de estas funciones, el jefe se encuentra fa-
cultado de retirarle la confianza. Entonces, suceden dos escenarios para el
empleador; decidir que se extinga la relación laboral o que el trabajador
retorne a su antiguo puesto de trabajo. No obstante, al trabajador también
se le presentarán dos figuras. La primera es optar por concluir la relación
laboral, acto seguido plantear una demanda de indemnización por despido
arbitrario que resultará procedente ya que este es un trabajador de planta
o, la segunda figura será el solicitar su reincorporación al empleo original,
planteando así una demanda de reposición.
Ahora bien, es necesario establecer la diferenciación en cuanto a cobertura
legal, esta es, que el régimen laboral público rige para entidades públicas,
empero el régimen laboral privado, por el otro lado se extiende tanto para
el sector privado como para las entidades públicas. Es así como, en el Po-
der Judicial, los jueces se encuentran bajo el régimen laboral público; caso
contrario, sucede con los trabajadores y servidores ya que estos se encuen-
tran dentro del régimen privado; con esta aclaración hecha, las posiciones
evaluadas son:

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Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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1. En la esfera laboral privada el empleador con el derecho que le asis-
te puede disponer del trabajador para su retiro o reincorporación al
puesto que tenía antes. De extinguirse la relación laboral, el trabajador
puede incoar una demanda de indemnización por despido arbitrario
en la cual resultará procedente de haber sido trabajador de planta, así
también puede interponer una demanda de reposición para exigir la
reincorporación a su puesto original.
2. En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades
públicas la situación se desarrolla como continua el VII Pleno jurisdic-
cional supremo en materia laboral y previsional.
En el caso de los trabajadores de dirección o de confianza de entidades
públicas, la designación establecida en el artículo 43 del TUO del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aproba-
do por Decreto Supremo 003-97-TR, se realiza en el marco de políticas
públicas regulado por la Ley 28175, por lo que el retiro de la confianza o
la remoción de dicho cargo no genera indemnización alguna para aquellos
trabajadores que fueron designados directamente a un cargo de confianza
o de dirección.
Esta es la interpretación existente a nivel constitucional, todo se explica
de forma clara, se puede notar que no existe contradicción, sino casuística
o situaciones probatorias donde se pretende establecer una tipología para
diferenciar a los trabajadores de confianza de los trabajadores de dirección,
y sobre este punto recae la construcción jurídica debido a que ambos tipos
no poseen los mismos derechos, así como distintas atribuciones laborales o
condiciones en el contrato de trabajo.
El principal criterio de distinción establecido por nuestra jurisprudencia
nace mediante la sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N.° 03501-
2006-PA/TC. En esta sentencia se logra establecer el marco jurídico y
doctrinario por el cual los trabajadores son denominados de dirección y de
confianza, este indica lo siguiente:
Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de
trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden
ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mien-
tras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “con-
fianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la
misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial
que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a dife-
rencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.

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de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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En referencia a ello, el artículo 40° de nuestra Constitución Política alude
a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajado-
res de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público
se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de
confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera
una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza
debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Ade-
más, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de
confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial
dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso
mayor que los trabajadores ordinarios.
Así mismo, el Tribunal hace mención de doctrina laboral, acredita autores
como Celso Mendo Rubio, Santiago Barajas Montes de Oca, Mario de la
Cueva y Montoya Melgar. En suma, le atribuye al trabajador de confianza,
el derecho a gozar de la máxima confianza y que apenas se encuentra suje-
to a subordinación1, al encontrarse ligado de forma íntima al destino de la
empresa y los intereses particulares de quien lo contrata. Es una relación
especial con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que
desempeñan y para su efectividad será indispensable probar la correlación
entre la naturaleza de sus funciones y los caracteres de la excepción. La
relación entre empleador y trabajador refiere a un campo más estricto que
la genérica confianza con empleados comunes, en este punto es importante
resaltar que la mayor parte de la casuística alrededor de este tema se basa
en la incorrecta denominación que da el empleador de confianza el empleo
cuando en estricto no llega a ser configurado.
En este marco, se exponen las particularidades de un trabajador de con-
fianza que ayudan a distinguir su relación excepcional con el empleador,
estas son:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la re-
lación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la
recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio
de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como
fundamento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus fun-
ciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución públi-
ca, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de
tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

1 De forma casi horizontal.

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de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones
directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla par-
tícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, admi-
nistración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado
de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina
la condición laboral del trabajador.
Por estas características es que podemos hallar correspondencia con el
principio de Primacía de la Realidad y la manera en que ha sido concre-
tizado el contrato de estos singulares trabajadores. Considerando que se
puede tener un tipo de contratación escrita o no, se tiene por bien que este
principio actúa de forma trasversal; es decir, se ocupa de todo el contrato
de trabajo. Entonces, cómo podríamos determinar que las obligaciones de
un trabajador, que cuenta con registro en una boleta de pago, pero sin
un contrato escrito, es o no de confianza, pues esto se determina princi-
palmente en los hechos, a través de los medios de prueba, decidiendo si
le corresponde el derecho a la indemnización por despido arbitrario. Se
menciona además que estos trabajadores tienen impedido afiliarse a una
organización sindical2, por su condición de trabajadores de dirección y de
confianza no pueden ser miembros, salvo que, en forma expresa, lo permita
el estatuto de la organización sindical3.
Por otro lado, se recalca que la relación se extingue por causal subjetiva,
debido a que la pérdida de confianza invocada por el empleador determina
su existencia, a diferencia de los despidos por causa grave. La pérdida del
empleo se da siempre que desde el ingreso a la empresa se haya desenvuel-
to en un cargo de confianza o de dirección, de no ser así y haber empezado
por realizar labores ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, le
corresponde la restitución a sus labores anteriores en salvaguarda de evi-
tar un abuso del derecho4, salvo se encuentre causal objetiva de despido.
3. Jurisprudencia notable interviniente en la definición de
la relación de confianza
Ahora bien, revisaremos jurisprudencia relevante que se ha dilucidado en
un caso en concreto, pero que por su calidad argumentativa irradian crite-
rios a tener en cuenta por los tribunales menores.

2 Correspondiente al derecho amparado en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú.

3 El inciso b del artículo 12º del Decreto Supremo N° 010-2003-TR del Texto Único Ordenado de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo referente a los servidores públicos con cargos de dirección
o de confianza.
4 Derecho amparado en el artículo 103º de la Constitución Política del Perú.

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de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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Veamos la sentencia del Poder Judicial que estableció la Segunda Sala de

Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República que delibera sobre los casos en los que ciertos tipos de
cargos nos pueden dar la idea de trabajar bajo una relación de confianza,
esta es la Casación Laboral N° 14847-2015-Del Santa. Primero, hace
una reseña histórica sobre la fuente jurídica y delimita, para efectos prácti-
cos de ese análisis, los conceptos de trabajador de dirección y trabajador de
confianza, el primero de ellos se encuentra plasmado en su considerando
5.2., se expresan de esta forma:
El personal de dirección es aquel que ejerce la representación general
del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye,
o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de
cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la acti-
vidad empresarial, conforme el primer párrafo del artículo 43° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR.
Conforme a la doctrina, los trabajadores de dirección son los altos direc-
tivos que representan o sustituyen al empleador, los mismos que se encar-
gan de administrar, dirigir, controlar y fiscalizar la actividad empresarial,
ejemplo de este cargo es el gerente general de una empresa. Sin que la
enumeración sea taxativa, en la legislación peruana encontramos expresa-
mente señalados los casos de personal de dirección siguientes:
a) Los Gerentes de las empresas del Estado o sociedades de eco-
nomía mixta (segundo párrafo del artículo 40° de la Constitución
Política del Perú y el Decreto Legislativo N° 1031).
b) El Gerente de una sociedad anónima (artículo 187° de la Ley N°
26887, Ley General de Sociedades).
c) El Gerente de una cooperativa (artículo 35° del Texto Único Or-
denado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por el Decreto
Supremo N° 074-90-TR).
d) Los Jefes de relaciones industriales o los que hagan sus veces
(Decreto Ley N° 14371).
e) Todos aquellos casos que la ley lo establezca así
Continuando con la labor de esclarecer los límites de cada rango en la em-
presa, en su artículo 5 numeral 3 continúa la definición de los trabajadores
de confianza que se establece como sigue:

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Los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto per-
sonal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo
acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y en general a
información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o
informes son presentados directamente al personal de dirección, contri-
buyendo a la formación de las decisiones empresariales conforme lo prevé
el segundo párrafo del artículo 43° del Decreto Supremo N° 003 -97-TR.
Al igual que en el caso anterior, sin que esta enumeración sea taxativa, po-
demos mencionar los casos de trabajadores de confianza siguientes:
a) Personal que labora en contacto directo con el personal de direc-
ción realizando funciones de asesoría, tal como sería el caso de sus
asesores legales o asesores técnicos.
b) Personal que labora directamente en funciones de apoyo de los
trabajadores de dirección, tal como es el caso de las secretarias, cho-
feres y personal de seguridad.
c) Personal que realiza labores jerárquicas que no califican como
labor de dirección, tal como es el caso de los subgerentes, jefes de
departamento, entre otros.
d) Todos los demás casos que la ley lo establezca así
Con estas delimitaciones precisadas, se nos muestra un panorama concep-
tual ya esclarecido.
4. Antecedentes jurisdiccionales y sentencias
Con la finalidad de ampliar más el espectro de información sobre ambos
conceptos, se cuenta con jurisprudencia de hace algunos años en las cuales
la Corte Suprema en ciertos casos amparó el derecho resarcitorio a algu-
nos trabajadores de confianza. Para ello vamos a sumillar algunas casacio-
nes emblemáticas como lo han sido la Casación Laboral EXP. N° 03501-
2006-PA/TC por despido arbitrario y otros, nos señala:
De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una for-
malidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha
condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que, si un traba-
jador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de
confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal
calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad
en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de
la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado.

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 Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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De esta manera, distingue que el retiro de la confianza se puede dar de ma-
nera fáctica y no se necesita la acreditación de causa objetiva para su cese,
sin embargo, para que se de este tipo de despidos sin justificación tiene
que acreditarse de forma indubitable no solamente la calificación que da el
empleador como un trabajador de dirección o de confianza, sino tiene que
acreditarse principalmente es que el trabajador reúna las características
mencionadas anteriormente. Si ingreso por designación directa, no le cabe
indemnización como se ha leído, solo en algunos casos se ha llegado a con-
ceder esta petición, mayormente en el sector privado; en el sector público,
por el reordenamiento que se ha dado mediante la ley marco del empleo
público el acceso queda limitado, se tiene referencias anteriores como el
Precedente Huatuco este es el Precedente Vinculante Nº 3057-2013-PA/
TC-Junín, donde se plasma que no todos los trabajadores que ingreses al
sector público bajo el régimen privado tienen derecho a ser repuestos, sal-
vo que hayan iniciado como trabajadores y luego ascendido. Presente aquí
las sumillas de algunas sentencias que ayudan a visualizar la aplicación de
lo desarrollado en este artículo:
• Sentencia de la Corte Suprema, Casación Laboral Nº
25643-2017-Arequipa
Cuando se encuentra acreditado que el demandante ha desarrollado labo-
rales en un cargo de confianza, su estabilidad laboral estará sujeto a la con-
fianza del empleador; en consecuencia, cuando se acredite que el ingreso
del trabajador fue directamente a un cargo de dicha naturaleza, no es viable
el pago de una indemnización por despido arbitrario, de conformidad con
el VII Pleno Supremo en materia laboral y previsional.
• Casación Laboral Nº 10593-2019-Del Santa
La calificación de los cargos de dirección y de confianza, deben ser pre-
viamente calificados por la empresa a efectos, de que, a partir de aquello,
pueda correr el plazo de caducidad.
Se refiere a las normas que ofrece los plazos de impugnación cuando el tra-
bajador no está de acuerdo con la calificación de trabajador de confianza;
sin embargo, cabe hacer mención de que ello no es óbice para que pasado
el término de impugnación en virtud de un proceso judicial por la irrenun-
ciabilidad de los derechos laborales pueda reclamar este derecho a conse-
cuencia de la labor prestada.

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Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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• Casación laboral Nº 13704-2017, Lima
La Sentencia de Vista incurrió en inaplicación del artículo 43° del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, al haber confirmado la
sentencia apelada que amparó el pago de una indemnización por despido
arbitrario, bajo el argumento que el actor había sido objeto de un despido
arbitrario, cuando ello no ocurrió, al tratarse de un retiro de confianza de
un trabajador de dirección.
Por ello, en primer orden, a nivel de un proceso laboral, tiene mayor impor-
tancia, cuando se demanda un despido y la indemnización, dilucidar que el
trabajador sea uno de confianza o no. Si se obtiene la acreditación que da
fe de la inexistencia de esta condición, se le otorga el derecho a la indemni-
zación por despido arbitrario, porque también puede darse el supuesto de
que sea un trabajador ordinario y que el empleador de manera fraudulenta
haya simulado un cargo de confianza, en este caso no solamente le asistirá
la indemnización, sino también la reposición.
5. Conclusión
Según lo expuesto anteriormente, podemos encontrar que es clara la nor-
mativa, la constitucionalidad y principios, pero lo fundamental en un juicio
es probar lo que se dice, por ello tanto demandantes como demandados
deben presentar pruebas para verificar su versión, en base a los derechos
y facultades que le confiere la legislación vigente tras su modificación y
construcción jurisprudencial.
6. Respuestas a las preguntas del público
6.1. Si una persona ingresa a una empresa en calidad de tra-
bajador de confianza y va ascendiendo hasta lograr ocupar el
puesto de gerente o subgerente de la empresa, ante un retiro de
confianza, ¿le corresponde la indemnización?
Se aplica la figura de cese por retiro, no le corresponde la indemnización,
pero el monto remunerativo, las utilidades y demás derechos sociales brin-
dados por el empleador hace que este tipo de trabajadores se encuentre
económicamente protegido.
6.2. Respecto a las características de este trabajador, se puede
mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº5214-
2016 recaída en una acción de amparo constitucional que gira
en torno al cargo de asesor legal, sobre este se menciona que
acciones que le competen como preparar informes para el con-
sejo directivo, representar al empleador, acompañar al gerente
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 Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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general, emitir opiniones y algunas otras no constituían ele-
mentos para configurar un puesto de asesor legal de confianza.
¿Cómo puede darse esta situación?
Luego de analizar distintas sentencias del Tribunal Constitucional en
materia laboral, se puede inferir que la Corte Suprema tiene una mejor
y mayor especialización jurisprudencial en esta rama del derecho. En el
caso que se pregunta, una gerencia legal puede hacer informes, pero por el
solo hecho de hacerlo, no podría ser un factor concluyente para determi-
nar por sí solo, que todos los trabajadores en ese ámbito son de confianza.
Se requiere examinar de forma minuciosa esta denominación, por ser una
categoría especial y excepcional desde donde incluso se puede contratar y
despedir a los trabajadores a criterio propio y subjetivo. Sin embargo, se
puede dar caso de una denominación fraudulenta, se brinda la ilusión de
un puesto de confianza sin tener por explícita dicha denominación, esto lo
haría merecedor de la indemnización. Finalmente queda claro que no todos
los trabajadores de la Gerencia, serían de confianza, lo será si el Gerente
Legal, más no necesariamente los asistentes.
6.3. ¿Qué se puede mejorar en el tratamiento del trabajador del
puesto de confianza en el ordenamiento jurídico?
En realidad, el trabajador de confianza por ser un alto cargo tiene una posi-
ción privilegiad en cuanto a su condición económica. Algunos autores que
han evaluado escribir sobre este punto, propusieron que sería conveniente
para el trabajador de confianza establecer un contrato de entrada con su
empleador, de forma que así se pueda pactar, en el caso de ser despedidos
en cierto plazo, les corresponda una indemnización.
6.4. ¿El hecho de que no corresponda una indemnización por
despido arbitrario inhabilita al trabajador para reclamar acce-
soriamente derechos complementarios como el daño moral?
El trabajador no se encuentra imposibilitado de incluir en su demanda
estos pedidos accesorios, el cual solo será procedente bajo el supuesto de
que se le impute una falta grave y sea despedido, pero además tendría que
acreditarse otra conducta antijurídica a parte del hecho principal; el cual
una vez que sea constatado, corresponderá entonces el pedido de indemni-
zación por daño moral.
6.5. ¿Qué sucede cuando una trabajadora que ostenta un cargo
de confianza, al anunciar su estado de embarazo, es retirada de
su ocupación por extinción de la confianza puesta en ella, se
encuentra bajo alguna protección?

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Burgos Zavaleta, J. “Análisis: Indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de dirección y
de confianza”, en: Boletín N.º 03, Amachaq, Derecho Laboral y Procesal Laboral, 2022, pp. 101-111,
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Actualmente por convenio y normas internacionales las mujeres gestantes
y no gestante, tienen una protección total, aunque, dadas las condiciones
singulares de cada situación sería un tema de análisis para la casuística. Se
puede precisar que ya existe un antecedente de condiciones similares a las
que se mencionan. Me parece que la establecida por la Octava Sala Labo-
ral de la Corte de Lima que ordenó la reposición de una trabajadora en el
Congreso de la República hasta la culminación de su estado de gestación
sin tener en cuenta el mandato del congresista que ya había culminado. En
vista de los convenios internacionales a los que se encuentra sometido el
Perú, en caso de no existir norma prescrita, se puede aplicar el Control de
Convencionalidad para la protección de las trabajadoras hasta culminado
su proceso de gestación.

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