DERECHO CONCURSAL: ANTECEDENTE LEGISLATIVOS
El Derecho Concursal debe ser entendido COMO UN REGIMEN DE EXCEPCION, ya que en su
esencia es un DERECHO DE CRISIS EMPRESARIAL, mediante el cual se busca la solución al
problema de la insolvencia. Para llegar a una etapa concursal resulta evidente que los
MECANISMOS COMUNES (cobranzas judiciales, extrajudiciales, ejecuciones) no han podido
ayudar al acreedor impago, así como tampoco fueron suficientes los MECANISMOS COMUNES
con los que también cuenta la empresa deudora para superar sus crisis y dificultades
económicas (aumento y reducción, financiamiento, apalancamiento, disolución y liquidación
según la LGS).
¿Qué es la insolvencia?, Según Alfredo Ferrero es la “Incapacidad Patrimonial de la empresa
para afrontar, en forma temporal o definitiva, el pago de sus obligaciones”. Es evidente
entonces que ESTA CRISIS PATRIMONIAL (económico – financiera) afecta al deudor, acreedores
e incluso a terceros. Ahí se justifica entonces la instauración de un procedimiento COLECTIVO
O GRUPAL para cobrar tales deudas. Es pues el procedimiento concursal en donde todos los
acreedores irán para buscar el pago de sus obligaciones, MAXIMIZANDO EL PATRIMONIO DEL
DEUDOR.
Históricamente EL DERECHO DE QUIEBRAS se manejó en un fuero privativo que era controlado
por los comerciante (recordemos que el Derecho Comercial nació justamente de la costumbre
entre los comerciantes). Es cierto también que EL OBJETIVO de los sistemas concursales es LA
PROTECCION DEL CREDITO. Así como también PROVEER HERRAMIENTAS A LOS ACREEDORES
(ya que ellos maximizaran el valor del insolvente).
Como lo veremos más adelante en nuestro país el Sistema Concursal ha seguido la vertiente de
SER DESJUDICIALIZADO y a su vez EMPODERAR A LOS ACREEDORES. Este cambio de dejar lo
judicial para pasar a lo administrativo y dejando en manos de los acreedores QUE HACER CON
EL DEUDOR es lo que rige, actualmente.
En el Perú los antecedentes más próximos para ver todo el tema de quiebras y/o del Derecho
Concursal los encontramos en las siguientes normas:
1.- Código de Comercio.
2.- Ley Procesal de Quiebras (Ley N° 7566) – Año 1932.
3.- Ley de Reestructuración Empresarial (Decreto Ley N° 26116, año 1992).
4.- Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo N° 845).
5.- Decreto de Urgencia N° 06499 (Vigente solo 2 años).
6.- Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809 – LEY VIGENTE).
7.- Decreto de Urgencia N° 0102012, modificado por Ley N° 29862 – Ley de apoyo a la
actividad deportiva, (Ley de Reestructuración del Fútbol).
1.- CÓDIGO DE COMERCIO:
Dicha norma contemplaba tanto LA SUSPENSION DE PAGOS Y LA QUIEBRA, sin siquiera saber
cuál era el origen y/o cantidad de la obligación. Bastaba solamente ser deudor para que se
iniciara todo este procedimiento.
2.- LEY PROCESAL DE QUIEBRAS (LEY N° 7566) – AÑO 1932:
Esta Ley derogo al Código de Comercio. Se trató de una norma PROCESALISTA Y
LIQUIDATORIA, donde la única finalidad era realizar los bienes del deudor para pagar sus
deudas. Al igual que su antecesora bastaba solo verificar la falta de pago de cualquier
obligación para iniciar este procedimiento. En pocas palabras NO HUBO UN REAL ANALISIS O
DIAGNOSTICO DE LA CRISIS DEL DEUDOR.
Este procedimiento estaba JUDICIALIZADO apareciendo el tristemente célebre SINDICO DE
QUIEBRAS, quien por mandato judicial manejaba todo el patrimonio del deudor con lo que se
daba la muerte patrimonial de este. Se dice que este SÍNDICO debería ser controlado por el
Juez de la quiebra pero nunca se hizo eso generándose un total LIBERTINAJE. Para colmo de
males LA JUNTA DE ACREEDORES no podía sustituir o sacar al síndico. Solo lo hacia el Juez. En
pocas palabras hubo CARTA BLANCA PARA EL SÍNDICO quien bajo su autoridad abusiva y sin
control solo satisfizo sus deseos personales desnaturalizando la finalidad de la quiebra.
Siguiendo con lo irregular de esta Ley se advierte que incluso al SINDICO NO SE LE EXIGIA
TITULO PROFESIONAL con lo cual dicha persona para realizar su labor tenía que contratar
Abogados y Contadores haciendo más pesada la carga de la recuperación. Por ello dicha norma
fue derogada después de 60 años de vida.
Esta norma incluso debemos indicar que fue una copia de la Ley Chilena, que solo buscaba la
liquidación del patrimonio.
3.- LEY DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL (DECRETO LEY N° 26116, AÑO 1992):
Este modelo llego en la década de los 90 y siguiendo un modelo mundial realizo UN CAMBIO
TOTAL AL MODELO CONCURSAL EXISTENTE. Este cambio se basó en dos aspectos
fundamentales:
1.- Desaparece el Síndico y por ende el Juez. Los acreedores toman el control.
2.- Deja de ser un proceso para lograr la quiebra a otro de tratamiento de crisis, incluso
orientando a la posible REESTRUCTURACION.
Queda claro entonces que a partir de esta Ley hubo un cambio de filosofía donde se buscaba
que los acreedores maximicen el valor del patrimonio del deudor, en un procedimiento
privado y, sobre todo estableciéndose que dicho procedimiento era de insolvencia y no
directamente a una quiebra. La diferencia radica que en la insolvencia SE RECONOCEN
PROBLEMAS y si se pueden se solucionan. La insolvencia no significa la muerte del deudor,
como así lo entendía la antigua Ley.
Sumado a todos los cambios antes descritos deja de tener poder el Juez y la autoridad que
toma el control es INDECOPI, quien a través de su comisión de salida del mercado tendrá que:
1.- Verificar si se da el supuesto para ingresas a la insolvencia.
2.- Reconocer los créditos de los acreedores.
3.- Convocar a Junta de acreedores.
4.- Dejar en los acreedores las riendas del proceso.
El juez solo actuaría SI LOS ACREEDORES EN JUNTA pidieran el proceso de quiebra.
Recordemos que con la Ley de Quiebras hablamos del desapoderamiento del deudor (se le
quitaba el control de todo su patrimonio). Con esta nueva Ley el deudor MANTIENE LA
ADMINISTRACION HASTA QUE LA JUNTA DE ACREEDORES LO DECIDA.
En conclusión esta Ley de Reestructuración Patrimonial conceptuó al procedimiento concursal
como uno QUE FACILITABA LA NEGOCIACION ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR buscando UNA
SOLUCION PRIVADA A LA CRISIS EMPRESARIAL. Ello por cuanto el gobierno de aquel entonces
(1990) pregonaba la liberalización económica, lo que sería solo posible si el estado de alguna
manera lograba LA TUTELA Y CONSERVACION DE LA UNIDAD ECONOMICA (La Empresa).
Cuantas más empresas privadas desarrollen actividad mejor le va a un País. Es necesario
mencionar al Maestro Ricardo Beaumont, quien a la luz de esta nueva Ley señalo que
estábamos ante una normativa PROTECTORA DE LA EMPRESA y que de tal forma ya no
podríamos llamar Derecho Concursal a este procedimiento sino DERECHO DE CRISIS
EMPRESARIAL porque es evidente que lo que se busca es prevenir y asistir a una empresa en
aprietos, ya no buscan hoy liquidar la empresa sino prevenir y sanear los problemas.
Finalmente es necesario mencionar que si la junta de acreedores acordaba la reestructuración
se podía en dicha situación declarar LA INEFICACIA DE ACTOS DE DISPOSICION OCURRIDOS
DENTRO DEL “PERIODO DE SOSPECHA”.
4.- LEY DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL (DECRETO LEGISLATIVO N° 845):
Esta nueva Ley siguió abordando LA CRISIS EMPRESARIAL desjudicializándola totalmente.
Estableció que los acreedores tenían dos opciones:
1.- Someter al deudor (concursado) a una reestructuración.
2.- Acordar su salida ordenada luego de la liquidación extrajudicial.
Solo el Poder Judicial seria convocado cuando ya no exista bienes y existan aún acreedores
impagos (Declaración de quiebras y expedición de certificados).
3.- En esta nueva Ley se amplió LOS ACTOS EN PERIODO DE SOSPECHA, tipificándolos y
regulándolos como nulos (revisar el artículo 19 del D.L. N° 845), donde se cuestiona la
disposición patrimonial que haga el deudor desde el inicio del concurso hasta la fecha de la
Junta de Acreedores o nombramiento de liquidador.
Como novedad SE INTRODUCE EL CONCURSO PREVENTIVO Y EL PROCEDIMIENTO
SIMPLIFICADO. Ello significa que es el propio deudor quien lo solicitaba a manera de un estado
DE PREINSOLVENCIA ¿Qué buscaba con esto el deudor? Hay que tener en cuenta que este
concurso preventivo significaba:
A.- QUE AÚN NO EXISTIA UNA CRISIS IMPORTANTE.
B.- El deudor no era desapoderado.
C.- Se suspendían el pago de las obligaciones.
D.- Se protegía el patrimonio del deudor.
5.- DECRETO DE URGENCIA N° 06499 (VIGENTE SOLO 2 AÑOS):
Siguiendo con la dación de normas especiales (como la del concurso preventivo), el Estado
buscaba fortalecer a las empresas, por lo que al dar este decreto de urgencia COMETIO UN
EXCESO ya que esta nueva norma era DEMASIADO FLEXIBLE en el acogimiento al concurso.
Contrariamente era muy difícil lograr la revisión y reconocimientos de créditos así como
también difícil llegar a los acuerdos de Junta de Acreedores. Es decir este decreto fue muy
protector del deudor SIENDO MAL UTILIZADO POR LOS EMPRESARIOS PARA POSTERGAR O
ELUDIR EL PAGO DE SUS DEUDAS (si te acogías a este decreto se suspendían las obligaciones y
protegían el patrimonio del deudor).
6.- LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL (LEY N° 27809 – LEY VIGENTE) MODIFICADA POR
LEY 28618, 28709 Y D.L. N° 1050. ACTUALIZADA POR LEYES 30201, 30353 Y D.L. 1189:
Esta Ley será materia de análisis durante todo el curso. Los principales logros de esta Ley son
los siguientes:
1.- Consagra la PROTECCIÓN DEL CRÉDITO como objetivo principal del concurso.
2.- Precisa que el Concurso sirve para facilitar una negociación entre deudor y acreedor.
3.- Permite acuerdos más convenientes para recuperar créditos.
4.- Establece principios básicos del procedimiento: Colectividad, universalidad y
proporcionalidad.
5.- Indecopi actúa de manera subsidiaria y de oficio.
6.- Se establece la perentoriedad de plazos. Los acreedores ya no tienen todo el tiempo del
mundo.
7.- Indecopi ya puede fiscalizar y sancionar.
7.- DECRETO DE URGENCIA N° 0102012, MODIFICADO POR LEY N° 29862 – LEY DE APOYO A
LA ACTIVIDAD DEPORTIVA, (LEY DE REESTRUCTURACIÓN DEL FÚTBOL).
El 05 de Marzo del 2012 y 06 de Mayo del 2012 se publicaron ambos dispositivos, conocidos
comúnmente como LA LEY DE APOYO A LOS CLUBES DE FUTBOL. En síntesis podemos decir
que es UN REGIMEN CONCURSAL EXCEPCIONAL Y DE EMERGENCIA, que se distingue de la Ley
General ya que incorpora la figura del administrador temporal del deudor. Esta figura no existe
en la Ley Concursal General actual y el legislador la regula de manera excepcional señalando
que los clubes de fútbol se encuentran inmersos en un DESORDEN ADMINISTRATIVO Y
FINANCIERO, por lo que era urgente desapoderarlos de sus dirigentes (Caso de Universitario y
Alianza Lima). El Administrador temporal es designado por la Comisión, no por Junta de
acreedores y debe ser una persona autorizada por Indecopi. Con su solo nombramiento
desaparecen los dirigentes y administradores.