EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Johann-Christian PIELOW

SUMARIO: I. Introducción. II. Garantía del acceso a la justicia

administrativa y de la tutela judicial efectiva. III. Justicia ad-
ministrativa versus modernización, especialmente “privatiza-
ción” de la administración. IV. El acceso a la justicia admi-
nistrativa versus modificación de las formas de la actuación
administrativa. V. Europeización versus diversidad de los
conceptos nacionales del acceso a la justicia administrativa.
VI. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

1. La justicia administrativa ante los retos de la modernización

e internacionalización del Estado de derecho

El tema del acceso a la justicia administrativa está —a principios del si-

glo XXI— estrechamente vinculado a los fuertes cambios estructurales
que están operando la administración pública y el derecho administrati-
vo, y con ellos todo el Estado social de derecho en su conjunto. Aquellos
cambios paradigmáticos se han desarrollado —al menos en lo referente a
los sistemas jurídico-administrativos en los países de la Unión Europea y
a partir de la década de los ochenta— siguiendo dos ejes principales.
Por un lado, se trata de de motivos “internos” que requieren conside-
rables adaptaciones de la administración pública: el antiguo Estado de
bienestar —el Estado de la Daseinsvorsorge en Alemania, el État provi-
dence en terminología francesa o bien el Estado de fomento y de los ser-
vicios públicos en el mundo hispano-parlante— tal y como evolucionó
desde los inicios del siglo pasado, ha llegado a sus límites. El sucesivo y

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masivo aumento de las tareas públicas —por ejemplo en materias de la

infraestructura pública (sanidad y formación pública, sistemas de la se-
guridad y de la ayuda social) y últimamente y de manera especial en ma-
terias de la protección del medio ambiente— llevó consigo un exceso
hasta un verdadero colapso de los Estados de prestación que carecen en
cada vez mayor medida de los debidos recursos financieros y personales
para satisfacer las múltiples y cada vez nuevas expectativas de los ciuda-
danos. Aquella crisis del Leviathan se observa en cierta medida también
en el campo de la protección jurídica de los ciudadanos: el continuo au-
mento de los asuntos públicos trae consigo cada vez y automáticamente
nuevos intereses o derechos y con esto una mayor e intensa complejidad
de los conflictos jurídicos.1 El intento de resolver estos conflictos “pluri-
dimensionales” puede llevar justamente a lo contrario de lo que se en-
tiende bajo la “eficacia” de la protección por los tribunales administrati-
vos, es decir: a “hinchar” el sistema de la protección judicial mediante
inmensas inversiones de tiempo y de finanzas hasta llegar a un verdadero
bloqueo del mismo. Así resulta obvio que el tema del acceso a la justicia
administrativa está incluido en los debates y maniobras hacia una nueva
racionalización o modernización del Estado prestacional y de su aparato
ejecutivo —todo en el sentido de los lemas conocidos tales como la debi-
da “retirada” del Estado y su Good Governance así como el “adelgaza-
miento” de su aparato ejecutivo —y también judicial.
El segundo eje evolutivo es de naturaleza “externa” y concierne al
creciente enlazamiento del antiguo Estado soberano en los procesos de la
internacionalización y “globalización” —que lleva consigo no sólo otros
motivos para una aparente pérdida de capacidad directiva y de decisión
(en alemán: Steuerungsfähigkeit) de los Estados nacionales. Desde el
punto de vista del acceso a la justicia administrativa, no se trata de los ya

1 Véase en la doctrina interdisciplinaria (jurídica, socio-politóloga y economista);

por ejemplo, Schuppert, “Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: Entzauberung des Staa-
tes oder Bringing the State back in?”, Der Staat, vol. 28, 1989, pp. 91 y ss.; del mismo
autor: “Rückzug des Staates?”, Die öffentliche Verwaltung, DÖV, 1995, pp. 761 y ss.;
Ellwein y Hesse, Der überforderte Staat, 1994; Grimm (ed.), Wachsende Staatsaufgaben
– sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990. Tambien las atribuciones al tema de la
administración y el derecho administrativo entre la auto-regulación de la sociedad y la di-
rección estatal (Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregu-
lierung und staatlicher Steuerung) de la Asociación de los Catedráticos de Derecho Pú-
blico Alememanes, Verhandlungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
(VVDStRL), vol. 56, 1997.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 257

conocidos procesos de una convergencia “horizontal”, es decir: las inspi-

raciones recíprocas entre nuestros ordenamientos jurídicos y la adapta-
ción voluntaria de conceptos judiciales en determinados países por
otros.2 Más bien, nos encontramos hoy en día ante crecientes influencias
“verticales” y obligatorias de nuestros sistemas judiciales— y esto en un
doble sentido: se trata, por un lado, de las cada vez mayores vinculacio-
nes por parte de los tratados e instituciones internacionales, como por
ejemplo en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1953 con la fuerte influencia desarrollada por el Tribunal Europeo de de-
rechos Humanos en Estrasburgo.3 Por otro lada, alcanzan en este contex-
to una especial relevancia las nuevas vinculaciones procedentes de los
ordenamientos “supranacionales” como se observa especialmente en el
margen de la integración europea. Esto se debe no sólo a la aplicación de
las normas surpranacionales por las autoridades y tribunales en los Esta-
dos miembros sino también a través de los efectos inmediatos que surgen
de la legislación derivada y de la correspondiente jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia en Luxemburgo tanto para la institución como el conte-
nido de la justicia administrativa en los países miembros (infra V). Final-
mente resulta claro que en el mundo “globalizado” en que estamos
viviendo y que provoca una mayor competencia entre nuestros Estados
para la ubicación de actividades y instalaciones industriales o comerciales,
que el grado y el modo del acceso a la justicia forman —entre otros mu-
chos motivos— un factor importante para la atractividad y así para la
competitividad de un país frente a posibles inversores extranjeros.

2. Nuevos campos de tensión

Ante estos movimientos paradigmáticos del Estado nacional de dere-

cho quisiera analizar con más detalle, y desde una perspectiva más bien
teórica, los nuevos campos de tensión con los cuales se ve enfrentada la
temática del acceso a la justicia administrativa hoy en día. Para ejempli-
ficar estos nuevos desafíos y las respectivas repercusiones en la práctica

2 Por ejemplo y especialmente, la adaptación de las estructuras de la justicia admi-

nistrativa francesa con el tradicional modelo del Conseil d’Etat en los tiempos después
de la Gran Revolución en muchos otros países europeos y también fuera de Europa.
3 Véase también infra II-2-D. Lo mismo valdrá sin ninguna duda bajo el techo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
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de la justicia administrativa así como los intentos desarrollados para su

resolución, me voy a concentrar, claro está, en la situación y el derecho
del contencioso administrativo en Alemania, ilustrando a la vez algunas
peculiaridades en otros países de la Unión Europea.
Se trata, en primer lugar, de poner de relieve algunas evoluciones re-
cientes en lo referido a la propia garantía (jurídico-constitucional) del ac-
ceso a la justicia administrativa así como a la “efectividad” de la tutela
judicial (infra II.). En segundo lugar, vamos a esbozar algunos cambios
importantes del acceso a la justicia administrativa que proceden de la ya
mencionada “modernización” de la administración pública, bajo especial
consideración del fenómeno de la “privatización” (infra III) y del cambio
de los propios modos de la actuación administrativa (infra IV). El último
párrafo (IV) concierne finalmente las influencias “verticales” de los or-
denamientos nacionales de la justicia administrativa por parte del dere-
cho y de la jurisprudencia a nivel de la Unión Europea.

II. GARANTÍA DEL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Toda reflexión sobre el acceso a la justicia administrativa tiene que par-

tir de las respectivas bases jurídico-constitucionales, es decir: del derecho
fundamental a la protección judicial contra los actos dañosos de los pode-
res públicos tal y como lo encontramos garantizado expresis verbis en la
mayoría de los textos constitucionales, por ejemplo en el artículo 19 párra-
fo cuarto de la Constitución alemana, la Ley Fundamental de Bonn de
1949: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder públi-
co, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción compe-
tente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordina-
rios…”.4

4 Véanse además los artículos. 24, 106 de la Constitución Española; el artículo 103
de la Constitución de la República Italiana; ahora también: artículo II-47 del Proyecto de
Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa del 20 de junio de 2003
(CONV 820/03). También cuando el propio texto constitucional calla, como por ejemplo,
en Suecia, los Países Bajos y en Bélgica, con respecto al acceso a la justicia, debemos
deducir aquel derecho de los conceptos generales de la legalidad y justicia de la actua-
ción del Estado, concretamente del principio de Estado de derecho con el allí inminente
derecho general a la tutela judicial (allgemeiner Justitgewährungsanspruch), Véase E.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 259

Ahora bien, la propia garantía constitucional del acceso a la justicia

no constituye, a pesar de su carácter de “derecho” fundamental, nada
más que un principio programático y relativo, sin que podamos deducir
de esta norma repuestas concretas sobre el exacto alcance de protección,
es decir: sobre el ¿si? y el ¿en qué medida? del acceso a la justicia admi-
nistrativa.5 No obstante, se distingue generalmente entre dos ramos gene-
rales de efectos de protección, a decir: la propia existencia de una orga-
nización judicial así como el mandato de la tutela “efectiva” por los
órganos del contencioso administrativo.

1. La organización judicial

Por un lado, debe existir una organización regular de instituciones ju-

risprudenciales independientes6 aptas para decidir sobre las demandas
contra el poder público, lo que en un principio ni siquiera requiere la
existencia de propios tribunales administrativos. Conocemos el concepto
“monista” de la organización jurisprudencial, donde se resuelven los re-
cursos contra los actos públicos por los tribunales ordinarios (como sigue
siendo el caso especialmente en Inglaterra),7 y el artículo 19 párrafo

Schmidt-Assmann, en Maunz y Dürig et al. (eds.), Grundgesetz (Comentario a la Ley

Fundamental), § 19 IV, núm. 1. Sobre parecidas contenidos en la rule of law inglesa se
puede consultar el libro de Pereira Menaut, Rule of Law o Estado de derecho, Madrid,
2003, donde se alude igualmente a las actuales influencias recíprocas (sic) entre este con-
cepto y el principio “continental” del Estado de derecho.
5 Hay que considerar también que no se trata de un clásico derecho de defensa sino
de un derecho de “prestación” cuyo contenido protectivo tiene que ser, debido ya a la
propia capacidad de prestación en cada país, necesariamente más abierto.
6 Sobre la prohibición de tribunales “de excepción” y el derecho al juez legal véase
por ejemplo, el artículo 101 de la Ley Fundamental alemana “1) No están permitidos los
tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal. 2) Sólo por ley podrán
ser instituidos tribunales para materias especiales”. Juega un papel nuevamente actualiza-
do en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional, cuando se trata —como
en los Estados Unidos— de crear tribunales especiales (así como prisiones preventivas)
para presuntos militantes de grupos terroristas.
7 También, y debido a la inexistencia de un propio derecho “público”, después de la
creación de un Administrative Court que sólo forma un elemento dependiente de la Queen’s
Bench Division of the High Court, cfr. (de manera muy instructiva) J. A. Jolowicz,
“Administrative procedure in English law”, Instituto de Derecho público (ed.), El De-
recho Público a comienzos del siglo XXI (estudios en homenaje del Prof. A.R. Bre-
wer-Carias), Madrid, 2003, t. II, p. 2423 y ss.; para una distinción entre el concepto
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cuarto de la Ley Fundamental alemana postula —en su segunda frase y a

pesar de la existencia de una importante organización de justicia admi-
nistrativa— una competencia residual en favor del juez ordinario. Por su
lado, la organización del Poder Judicial depende en gran medida del re-
parto de las competencias jurisdiccionales especialmente en Estados
“compuestos” o, en términos españoles, de “pluralismo político”. Así, el
artículo 92 de la Ley Fundamental alemana otorga el Poder Judicial en
primer lugar a los estados federados (los Länder)8 —en su caso, con pro-
pia jurisprudencia constitucional— si bien se postula, en el artículo 95
párrafo primero de la Ley Fundamental y con el fin de asegurar la homo-
geneidad de la jurisprudencia, también una serie de tribunales supremos
a nivel nacional, entre ellos la Corte Federal del Contencioso Adminis-
trativo (Bundesverwaltungsgericht) que acaba de cumplir su cincuenta
aniversario,9 por no olvidar la Corte Constitucional Federal (Bundesver-
fassungsgericht).10
Más allá de esas peticiones jurídico-constitucionales, el alcance del
acceso a la justicia administrativa depende nuevamente y en gran medida
de su precisión por el legislador (en Alemania: por la Ley Federal sobre
la Justicia Administrativa, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO).11 El ar-
tículo 19 párrafo cuarto del la Ley Fundamental y las normas sobre la or-
ganización del cuerpo judicial no se expresan ni sobre la organización
interna de la justicia administrativa (por ejemplo, ¿juzgados unipersona-
les u órganos colegiales?) ni sobre el alcance de la vía judicial, especial-

“dualista” y “monista” de la justicia administrativa: Gross, “Konvergenzen des Verwal-

tungsrechtsschutzes in der Europäischen Union”, Die Verwaltung, 2000, vol. 33, pp.
415, 418 y ss.
8 “El Poder Judicial es confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional
Federal y por los tribunales federales previstos en la presente Ley Fundamental y por los
tribunales de los Länder”.
9 Véase la página web del Bundesverwaltungsgericht (VwGO) en Leipzig:
[Link]; con ocasión del cincuenta aniversario de este Tribunal se ha editado un
libro homenaje: Schmidt-Assmann (ed.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht,
2003. El artículo 95 párrafo primero de la Ley Fundamental prevé además: la Corte Fe-
deral (justicia ordinaria, penal y civil, el Bundesgerichtshof), la Corte Federal de las Fi-
nanzas/Hacienda (Bundesfinanzhof), la Corte Federal de Trabajo (Bundearbeitsgericht) y
la Corte Federal Social (Bundessozialgericht).
10 Según los artículos 92 a 94 de la Ley Fundamental.
11 Cfr. Verwaltungsgerichtsordnung del 19 de marzo de 1991 (Boletín Oficial de la
Federación —Bundesgesetzblat— I, p. 686) con últimas modificaciones realizadas por la
Ley del 5.5.2004 (BGBl. I, p. 718).
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 261

mente sobre las posibilidades de recurrir en instancias superiores de ape-

lación y/o de casación o de pedir previas medidas cautelares.12 Tampoco
se prohíben recortes y limitaciones posteriores de un determinado están-
dar del contencioso administrativo una vez existiendo, tal y como han si-
do realizadas en los últimos años en Alemania (infra 3).

2. Tutela efectiva

Cierto que la mejor organización de una justicia administrativa no va-

le nada si no se efectúa el acceso a la misma en la realidad, o —en pala-
bras de la Corte Constitucional Federal Alemana— si no se garantice
sustancialmente e individualmente “un control judicial verdaderamente
efectivo”.13 El principio de la tutela efectiva forma otro pilar decisivo de
cada ordenamiento judicial del cual emanan, en lo referido a la accesibi-
lidad de la justicia administrativa, importantes reivindicaciones, de las
que destacan las siguientes.14

A. La claridad de la vía judicial

En primer lugar, se tiene que garantizar la adecuada claridad sobre las

distintas vías judiciales y la elección entre ellas así como entre los diferen-
tes modos de recurso judicial. A tal fin sirve especialmente la cláusula ge-
neral sobre la competencia de los tribunales administrativos en la Ley Ale-
mana sobre la Justicia Administrativa (artículo 40 párrafo primero,
VwGO) cada vez cuando haya un asunto de naturaleza jurídico-pública (o
bien: de derecho administrativo) que no sea de carácter jurídico-constitu-
cional. Con ello queda garantizado el derecho a la jurisdicción en el su-
puesto (no sólo teórico) de que para un asunto público no entrase a conocer
la jurisdicción contencioso administrativa o las jurisdicciones administrati-
vas especiales (por ejemplo: tribunales de asuntos de seguridad social y
12 Véanse también las sentencias de la Corte Constitucional Federal, en: BVerfGE 4,
74 (94 f.); 87, 48 (61); 89, 381 (390); Schmidt-Assmnann, en Schoch et al., (eds.), Ver-
waltungsgerichtsordnung (comentario), 2003, Einleitung, p. 18 núm. 27 y ss.; ni siquiera
se requiere una segunda instancia para materias complicadas.
13 Cfr. por ejemplo, BVerfGE 35, 263 (274); 61, 82 (110 f.).
14 De manera exhaustiva e instructiva sobre estos requerimientos: Schmidt-Assmann,
en Maunz y Dürig et al. (eds.), Grundgesetz (comentario), 2003, artículo 19 párrafo 4
núm. 233 y ss.
262 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

tribunales de hacienda). La cláusula general pública se combina con la

cláusula general en derecho procesal civil. De contraponer ambas cláusu-
las generales resulta que no pueda quedar un asunto sin amparo judicial,
ya que los asuntos jurídicos o son públicos o son privados. Queda exclui-
do así cualquier sistema de numerus clausus de las acciones o pretensiones
especiales —por correr el riesgo de dejar nuevos tipos de asuntos jurídicos
fuera del amparo judicial— igual que cada extinción definitiva de determi-
nadas vías judiciales.

B. Limitaciones arbitrarias

Principalmente se admiten meras limitaciones —formales o tempora-

les— del acceso a la justicia administrativa, si bien bajo reserva de su le-
gitimación por los intereses públicos y de la debida consideración de los
derechos fundamentales y del principio de la proporcionalidad. Se prohí-
ben entonces limitaciones arbitrarias, tanto que se trate de los plazos para
interponer una acción judicial (debe ser posible especialmente la reposi-
ción al estado anterior), de la obligación a recurrir en un procedimiento
administrativo previo, de la preclusión de objeciones que no han sido de-
claradas dentro del plazo previsto en el procedimiento administrativo co-
mo de la caducidad de la acción judicial (por ejemplo, por razones de
buena fe) o del renuncio a la misma. Entran en esta categoría finalmente
las reglas sobre el uso de idiomas extranjeros en el juicio15 así como so-
bre las tasas judiciales y, en su caso, de la debida concesión del beneficio
de pobreza.16 Se puede mencionar también la regulación de los honora-
rios de abogado,17 especialmente cuando el legislador pretende fomentar
por esta vía —y de una manera exagerada— la conciliación extrajudicial
de los litigios (véase también infra IV-3-A).

15 Sobre este asunto, se expresan por ejemplo, los artículos 185 y ss. de la Ley (ale-
mana) sobre el Ordenamiento de la Justicia (Gerichtsverfassungsgesetz), válida para to-
dos los cuerpos y procedimientos judiciales.
16 Sobre las consecuencias de la reciente reforma de la legislación (alemana) sobre
los costes procesales: Stuttmann, “Auswirkungen des neuen Gerichtskostengesetzes auf
den Verwaltungsprozes”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, pp. 681 y ss.
17 Una reforma de los honorarios de abogado va entrar en vigor en Alemania el día
1o. de julio 2004, cfr. Hartung, “Das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz“, Neue Juris-
tische Wochenschrift, 2004, pp. 1409 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 263

C. ¿Recurso contra cualquier acto de los poderes públicos?

Para el alcance y la efectividad de la tutela judicial es decisivo saber

también, si se admite el recurso judicial contra cualquier acto del “poder
público” —en palabras del artículo 19 párrafo cuarto de la Ley Funda-
mental alemana— o si se abre la vía judicial sólo cuando estamos, como
dice por ejemplo el artículo 43 de la Constitución argentina, ante actos (u
omisiones) de las autoridades públicas. Esta última norma parece limitar-
se sólo a la tutela frente al Poder Ejecutivo si no, de manera más estrecha
aún, a los entes meramente administrativos (excluyendo así los actos de
gobierno).18 Cierto que con esta pregunta ya estamos dejando el tema del
acceso a la justicia “administrativa”. Allí no caben en un principio los
juicios contra los actos legislativos ni jurisprudenciales; estamos más
bien (al menos en Alemania, España y Francia) ante la competencia de
los tribunales constitucionales. No obstante, me parece imprescindible
subrayar en este contexto que la doctrina alemana de hoy en día se ex-
presa en gran mayoría y conforme a la más reciente jurisdicción de la
Corte Constitucional Federal en favor de la tutela efectiva contra todos
los actos públicos.19 Excepciones a esta regla requieren una clara habili-
tación a nivel jurídico-constitucional, como han sido realizadas en Ale-
mania en el ámbito de la protección del secreto epistolar, postal y de te-
lecomunicaciones,20 en lo referido a las resoluciones de las comisiones

18 Como parcialmente aún es el caso en Francia, cfr. los avisos ius-comparativos de

Bianchi, “El control judicial de la administración pública bajo la llamada doctrina de la
deferencia”, en Instituto de Derecho público (ed.), Estudios en homenaje a A.R. Bre-
wer-Carias, cit., nota 7, pp. 2265 y ss. (con más referencias acerca del sistema español y
francés).
19 Sobre la problematica de la debida tutela efectiva contra los actos judiciales (por
ejemplo, cuando se trata de la revisión de decisiones que lesionen de manera manifiesta
derechos individuales sin que haya un remedio de apelación) véase A. Vosskuhle,
Rechtsschutz gegen den Richter, 1993; E. Schmidt-Assmann, op. cit., nota 14, núms. 96
y ss.
20 Según el artículo 10 párrafo 2 de la Ley Fundamental (en su versión de una en-
mienda constitucional en el año 1968) se pueden disponer restricciones de estas liberta-
des en virtud de una ley: “Si la restricción está destinada a proteger el régimen funda-
mental de libertad y democracia o la existencia o segruridad de la Federación o de un
Land, la ley podrá disponer que no se informe al afectado y que el recurso jurisdiccional
sea remplazado por el control de órganos auxiliares por los representantes del pueblo”;
para una interpretación bastante restrictiva de esta norma, véase la sentencia de la Corte
Constitucional Federal en BVerfGE 30, 1 (24 y ss.).
264 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

(parlamentarias) de investigación21 así como en el curso de la reforma

del derecho de asilo.22 Entran en el juego de esta manera no sólo las pro-
pias leyes federales y regionales (de los estados federados) —en su caso
y ya desde la aprobación de la Ley Fundamental objetos de recursos es-
peciales—23 sino también los actos gubernamentales24 tanto como las
actividades “legislativas”, mejor: normativas de los entes ejecutivos
(ministerios federales y regionales), especialmente los reglamentos y
ordenanzas.25

21 Según el artículo 44, párrafo 4, de la Ley Fundamental estas resoluciones no po-

drán ser sometidas a la consideración judicial.
22 Según el nuevo artículo 16a párrafo cuarto de la Ley Fundamental (introducido en
año 1993), el juez (administrativo) sólo podrá ordenar la suspensión de la ejecución de
medidas, que pongan fin a la residencia “manifestamente injustificada” de un extranjero
en el territorio nacional, “si hay serias dudas en cuanto a la legalidad de la medida; la ex-
tensión de la investigación puede ser restringida y una alegación posterior al plazo fijado
puede no ser tenida en cuenta; la regulación se hará por una ley”. Para más informacio-
nes: Becker, en: von Mangoldt/Klein/Starck (eds.), Das Bonner Grundgesetz (comentario
a la Ley Fundamental), 4a. ed., 1999, t. 1, artículo 16a, núms. 123 y ss.
23 Mediante el “control abstracto de normas” según el artículo 93, párrafo 1, núm. 2
de la Ley Fundamental a petición del gobierno federal, del gobierno de un Land o de un
tercio de los miembros del Bundestag (parlamento federal); el mismo remedio se da con-
tra las leyes regionales a nivel de los estados federados (Länder) con propio Tribunal
Constitucional (regional), así como a través del “control concreto” mediante la pronun-
ciación prejudicial de la Corte Cconstitucional a petición de cualquier tribunal ordinario,
administrativo, etcétera.
24 Ya por no poder ser definidos claramente; restricciones se dan, sin embargo y
cuando se trata por ejemplo, del control de los actos de la política exterior o económica,
en lo referido a la densidad del control durante el recurso o simplemente, porque el de-
mandante no puede apoyarse en la lesión directa de un derecho sujetivo, cfr. Schmidt y
Assmann, op. cit., nota 14, núms. 81 y ss.
25 En este último contexto se estaba discutiendo durante un tiempo en Alemania, si
un reglamento con efecto directo, es decir: con inmediata lesión de un derecho sujetivo
(sin necesidad de un acto ejecutivo; “self-executing-Norm”) puede ser atacado por el
afectado directamente a través del recurso de amparo delante la Corte Constitucional Fe-
deral. El problema se planteó en vista de las actuales formas de acción en la Ley sobre la
justicia administrativa, que no cabían, según su hasta ahora espicífico ámbito de aplica-
ción, para estos casos concretos. La polémica fue resuelta en vista del principio de la
subsidiariedad del recurso de amparo así como de la propia garantía de la tutela judicial
en el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, que prohíbe un numerus clausus de las
acciones judiciales, y en el sentido de que los ya existentes recursos en la Ley del Con-
tencioso Administrativo tienen que ser interpretados de manera exhaustiva (y aplicadas
también en casos atípicos) o que se tienen que crear nuevas formas de acción aptas para
abarcar estos casos de los reglamentos con efecto jurídico directo. Véase Pielow,
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 265

D. El acceso a la justicia dentro de un plazo razonable

Finalmente, la efectividad de la tutela judicial requiere el acceso a la

justicia administrativa “dentro de un tiempo razonable”.26 Con esto, se pi-
de en primer lugar un sistema efectivo de la tutela cautelar cada vez cuan-
do existe el riesgo de que la decisión judicial final (en cuanto a fondo) lle-
gue —como en el caso de la reclamada admisión de una empresa a
infraestructuras públicas (por ejemplo, a una feria que sólo dura pocos
días) o de una demanda de tercería contra una autorización de construir—
demasiado tarde y cause daños irreparables. En este contexto contamos
con importantes matices especialmente por parte de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Luxemburgo que
voy a esbozar más adelante (infra V-3-B). Habrá que destacar aquí que la
efectividad temporal del acceso a la justicia requiere, en segundo lugar, la
resolución definitiva del asunto dentro de un plazo razonable, lo que está
prescrito explícitamente en el artículo 6 párrafo primero del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos, que postula el derecho a un “tratamiento co-
rrecto dentro de un tiempo adecuado” (fair trial within reasonable time).27
En reiteradas ocasiones ha sido especialmente la justicia alemana (incluida
la Corte Constitucional Federal) la que —como consecuencia de un enten-
dimiento “exagerado” de la Rech tsstaatlichkeit y en relación con procedi-
mientos judiciales que duraban seis años y más— se vio condenada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) por no haber
cumplido con este requisito.28 Entretiempo, el mismo tribunal está pi-
diendo a los Estados miembros del Convenio (y conforme a gran parte
de la doctrina alemana)29 establecer un especial recurso “de aceleración”

“Aktuelle Entwicklungen beim Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen”, Die

Verwaltung, 1999, vol. 32, pp. 445 y ss. —seguido por la Corte Constitucional Federal
en su sentencia del 3 de julio 2001 (1 BvR 1472/99)— así como Schmidt-Assmann, op.
cit., nota 14, núms. 53 y ss.
26 Sentencia de la Corte Constitucional Federal, BVerfGE 69, 253 (269).
27 Sobre el principio del fair trial véase también: Tettinger, Fairness und Waffen-
gleichheit: Rechtsstaatliche Direktiven für Prozess und Verwaltungsverfahren, 1984.
28 Véanse por ejemplo, las sentencias publicadas en Neue Juristische Wochenschrift
(NJW) 1979, pp. 477 y ss., 1989, pp. 652 y ss., así como 1997, pp. 2809 y ss. Las senten-
cias se pueden consultar también en la página web [Link]/Fr/[Link].
29 Cfr. las referencias en Schmidt-Assmann, op. cit., nota 14, núm. 263a; véase tam-
bién: Riedel, “Access to Justice as a Fundamental Right in the German Legal Order”, en
266 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

(Beschleunigungsbeschwerde) para evitar la variación de la tutela efecti-

va a través de procedimientos que duran demasiado.30

3. Efectividad de la tutela judicial, seguridad jurídica

y eficacia administrativa

Donde hay tanta iluminación, también deben existir sombras, cierto que
el lema jurídico-constitucional de la tutela efectiva trae consigo, como ya
se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, considerables riesgos y desventajas, cuanto más extendemos el acceso
a la justicia administrativa (con cada vez nuevas instancias de decisión y
prolongados procedimientos de todo tipo de recurso) tanto más sufrirá el
propio interés en la debida creación de la seguridad jurídica —o sea: segu-
ridad jurídica del recurrente que debe temer, durante los años que puede
durar un trámite judicial, de ser afrentado a cada vez nuevas objeciones
por la parte contraria o por parte de terceros o bien, en el peor caso, de re-
cibir una decisión del juez que al fin y al cabo— piénsense en la lucha por
la autorización de un establecimiento industrial —ya no tiene ningún valor
para el demandante, como resultado por ejemplo, de un cambio de las de-
más condiciones marco para inversiones—.
Un menoscabo de la seguridad jurídica se da también, y por otro lado,
desde la perspectiva de los entes administrativos, imagínense los efectos
negativos que resultan para el equilibrio y desarrollo regional y econó-
mico cuando importantes procesos de la planificación infraestructural
(para carreteras, aeropuertos o plantas para la producción de energía) se
ven frenados u obstaculizados por reiterados recursos judiciales de terce-
ros (vecinos, otras autoridades públicas como los municipios afectados o
asociaciones para la protección del medioambiente). De allí las voces que
advierten ya por convertir la efectividad de la tutela judicial en el otro ex-

Riedel (ed.), German Reports on Public Law, 1998, pp. 77 y ss., especialmente pp. 84 y
ss.; recientemente: Britz y Pfeifer, “Rechtsbehelf gegen unangemessene Verfahrensdauer
im Verwaltungsprizess”, Die öffentliche Verwaltung (DÖV), 2004, pp. 245 y ss.
30 Cfr. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en: Neue Juristische
Wochenschrift (NJW), 2001, pp. 2694, 2699 y ss., basándose también en el artículo 13
del Convenio que requiere un recurso efectivo ante las instituciones nacionales para la
defensa contra violaciones de los derechos individuales del Convenio. Por más detalles:
Gundel, Deutsches Verwaltungsblatt, 2004, pp. 17 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 267

tremo del acceso a la justicia, que sería la “hipertrofia del Estado de dere-
cho” o bien el “Estado de derecho total”31 por llevar consigo considera-
bles paralizaciones de las demás actividades públicas y privadas.
Entra en juego entonces, al lado de la efectividad de la tutela judicial
y sobre todo en vista de los actuales déficits en muchos presupuestos pú-
blicos, también el aspecto meramente económico de la eficacia de los
sistemas: eficacia de la administración y a la vez eficacia de la justicia
administrativa, visando a realizar el máximo efecto práctico para la per-
secución de los fines públicos con un mínimo de gastos públicos.32 Con
ello, habrá que darse cuenta en cierta medida de un papel hasta esquizo-
frénico del acceso “efectivo” a la justicia administrativa. Cuando se ex-
tiende este principio de manera excesiva, se llega a la paralización de las
demás tareas públicas así como de su antes constatado valor como soft
skill y garante para la competitividad económica del país y de su indus-
tria, por no hablar de la pérdida de confianza del propio ciudadano en el
buen funcionamiento del Poder Judicial. De algún modo podríamos de-
cir: más acceso a la justicia significa menos calidad de la tutela judicial,
o viceversa: menos acceso a la justicia significa más efectividad (y a la
vez eficacia) del sistema en su conjunto.
Así se entiende que el reciente desarrollo del contencioso administra-
tivo en Alemania ha sido caracterizado por el intento de abandonar algu-
nos excesos que ha tomado el acceso a la justicia administrativa en los
últimos tiempos. Los respectivos proyectos de reformas se llevaron a ca-
bo precisamente en el curso de la reunificación alemana, cuando se trata-
ba de llevar adelante la adaptación de las infraestructuras públicas en los
territorios de la antigua República Democrática Alemana —sin frenar es-
te proceso por exagerados procedimientos judiciales— y también con el

31 Véase Schmidt-Assmann, en Schoch y Schmidt-Assmann (eds.), op. cit., nota 12,

Einleitung, núm. 3, con más referencias.
32 Generalmente sobre la debida (y discutida) “economización” de la administración
pública y de la justicia administrativa en la literatura alemana, y entre muchos otros:
Gross, “Ökonomisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und des Verwaltungsprozess-
rechts”, Die Verwaltung, 2001, p. 371 y ss.; Burgi, “Der Grundsatz der Wirtschaftlich-
keit im Verwaltungsrecht”, Butzer (ed.), Wirtschaftlichkeit im Organisations-und Ver-
fahrensrecht, 2004, así como las contibuciones a la obra colectiva de Hoffmann-Riem
(Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998. Sobre los as-
pectos económicos de la actividad judicial también: Würtenberger, Festschrift, 2002,
pp. 631 y ss.
268 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

fin de descargar la justicia administrativa en su conjunto.33 Elementos

claves de este proceso de reforma han sido el drástico recorte del dere-
cho de apelación,34 considerables recortes de los recursos contra planes
(especialmente planes de urbanismos) así como la limitación del efecto
suspensivo de los recursos judiciales o administrativos y mayores posibi-
lidades para los tribunales administrativos de primera instancia para de-
cidir en composición del juez único, en vez de la sala con tres jueces y
dos adjuntos, como es la regla. Muchas de estas reformas han sido criti-
cadas por el “accionismo a toda prisa” del legislar e incluso por su (par-
cial o total) inconstitucionalidad,35 lo que llevó a una modesta “reforma
de la reforma” con algunas anulaciones de las anteriores agravaciones
mediante Ley del 20 de diciembre de 2001.36 De momento, se está discu-
tiendo —más bien por motivos económicos— la fusión de la hasta ahora
independiente justicia social (Sozialgerichtsbarkeit) con la justicia admi-
nistrativa37 así como la habilitación para una mayor auto-administración
(sobre todo financiera) del Poder Judicial contencioso administrativo.38
De todas maneras, el principio de la tutela efectiva no se puede enten-
der de manera absoluta como cláusula mágica o mandato hacia su opti-
mización o maximización. Como ha dicho con toda razón el iuspublicis-
ta alemán Eberhard Schmidt-Assmann, debe aplicarse más bien en el
sentido de un “mandato de ponderación” (Abwägungsprinzip), con el fin
de crear un “equilibrio entre la protección de los derechos individuales y

33 Véase especialmente la Sexta Ley sobre la modificación de la Ley sobre la Justi-

cia Administrativa (6. Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung) del 1o. de
noviembre de 1996 (BGBl. I, p. 1626). Aquella reforma se vió acompañada por modifi-
caciones sustanciales de la legislación sobre la planificación del territorio y de urbanismo
así como sobre el procedimiento administrativo general, caracterizadas por considerables
simplificaciones, aceleraciones y también “privatizaciones” de los procidimientos de pla-
nificación así como por mayores posibilidades para la subsanación de faltas en el proce-
dimiento administrativo y de planificación.
34 Hoy sólo se admite cuando haya declaración de admisión del recurso, si bien con
posibilidad de un recurso de queja contra la inadmisión.
35 Véase por ejemplo, Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 9a. ed. 2004, pp. 4 y ss.
36 Cfr. Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess (BGBl.
I, p. 3987).
37 Un semejante paso requiere de todas maneras una enmienda constitucional al cho-
car con el artículo 95 párrafo primero de la Ley Fundamental que prescribe la existencia
de ia propia Corte Federal Social (Bundessozialgericht).
38 Por más detalles: Gross, “Selbstverwaltung der Gerichte als Voraussetzung ihrer
Unabhängigkeit?”, Die Verwaltung, 2002, suplemento núm. 5, pp. 217 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 269

los demás intereses públicos y particulares”, por su caso reforzados por las
demás garantías constitucionales: tutela “efectiva” quiere decir, desde luego,
tutela equilibrada.39

III. JUSTICIA ADMINISTRATIVA VERSUS MODERNIZACIÓN,

ESPECIALMENTE “PRIVATIZACIÓN” DE LA ADMINISTRACIÓN

Desde las relaciones problemáticas entre el postulado constitucional de

la tutela judicial efectiva y el “principio económico” llegamos a otro cam-
po de tensión, no menos problemático, que concierne a la relación entre el
acceso a la justicia administrativa y lo que solemos llamar, de manera muy
poco especificada, la “privatización” de la propia administración pública y
especialmente de lo que antes eran los “servicios públicos”. El tema está
estrechamente vinculado al ya aludido fenómeno del debido “adelgaza-
miento” del Estado así como de la modernización de su aparato adminis-
trativo y se refiere a la sucesiva enajenación de las tareas administrativas
que hasta hace poco formaban un núcleo duro de sus actividades ejecuti-
vas. Quisiera iluminar sólo algunas preguntas fundamentales de las mu-
chas que se ponen en este contexto.

1. Pérdida de la tutela judicial por los los tribunales administrativos

tras privatización de los “servicios públicos”

Tras la privación de determinadas tareas de prestación del anterior —y

exclusivo— inventario de la administración pública nos encontramos fre-
cuentemente ya —como en el caso de la privatización de los servicios de
transporte público, de las telecomunicaciones o del correo— fuera de la
competencia de los tribunales administrativos. Se trata entonces y simple-
mente de actividades económicas privadas,40 al menos cuando el operador

39 Véase Schmidt-Assmann, op. cit., nota 12, núm. 4; en el mismo sentido Schoch,
Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, p. 1013; Hu-
ber, en von Mangoldt/Klein/Starck (eds.), Grundgesetz (comentario a la Ley Fundamen-
tal), artículo 19 Abs. 4 núm. 388.
40 En este sentido reza por ejemplo el artículo 87f, párrafo 2 de la Ley Fundamental
en lo que se refiere a los servicios de correos y de las telecomunicaciones: Aquellos ser-
vicios “serán prestados como actividades económicas privadas por las empresas surgidas
270 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

del servicio en cuestión no actúa (como frecuentemente es el caso en los

ordenamientos jurídicos romanos, especialmente bajo el concepto fran-
cés de la concession du service public) como un “concesionario” y en-
tonces casi como un propio ente administrativo.41
Consecuentemente, las relaciones jurídicas entre el operador del servi-
cio y los usuarios del mismo son igualmente de naturaleza jurídico priva-
da, con lo cual se da —debido a la limitación de la justicia administrativa
en los recursos de derecho público— a competencia del juez ordinario.
Resulta obvio, sin embargo, que los tribunales civiles regularmente no
usan juzgar, por ejemplo, sobre la legitimación o no del cierre de un de-
terminado servicio de autobús o del abandono de unas oficinas de co-
rreos o cabinas de teléfono público. Llega aquí la hora de la “regulación”
(Regulierung), mejor dicho: de la debida “re-regulación” de los servicios
públicos privatizados o “desregulados”. El Estado no se puede desemba-
razar de todas sus responsabilidades en lo que se refiere a la continua,
igual y suficiente prestación al menos de algunos servicios “existencia-
les” (servicios “universales” en el suministro de agua, energía, transpor-
tes públicos, telecomunicaciones, etcétera). Sigue quedándose, a pesar de
la enajenación de sus anteriores competencias (exclusivas) de la presta-
ción de determinados servicios y como se dice en la doctrina alemana,
obligatoriamente con la “responsabilidad de garantía y de control”
(Gewährleistungsverantwortung; también se habla de su “responsabili-
dad infraestructural”; Infrastrukturverantwortung).42 Es decir que debe
vigilar sobre el abastecimiento adecuado y accesible para todos los ciu-

del (anterior) Patrimonio Especial Correo Federal Alemán (Deutsche Bundespost como
antiguo ente administrativo de la Federación) y por otras operadores privados”.
41 El concepto de la “concesión” de un servicio (originalmente) público —como
tal— a un privado y bajo la persistencia de la “maîtrise” (como se dice en Francia) más o
menos absoluta del ente administrativa concedante, sólo se usa muy raramente en el de-
recho alemán. Véase tambien mi estudio comparativo entre el concepto francés de servi-
ce public y el concepto alemán de la “öffentliche Daseinsvorsorge”, “Service public en
France et Daseinsvorsorge en Allemagne - Convergence des objectifs, diversité des mo-
yens”, Revue Juridique de l’Entreprise Publique, Cahiers Juridiques de l’Électricité et
du Gaz, 2003, pp. 572 y ss.
42 Todo en este sentido por ejemplo, el artículo 87f párrafo 1 de la Ley Fundamental
alemana: “Por lo que respecta al servicio de correo y de las telecomunicaciones, la Fede-
ración garantizará (i.e. no prestará) en todo el territorio, de acuerdo con lo que disponga
una ley federal... servicios adecuados y suficientes”.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 271

dadanos de aquellos servicios “universales”.43 Todo esto implica también

la responsabilidad estatal para crear un sistema “adecuado” de reacción
judicial frente a los nuevos operadores de los servicios, y más allá de las
pretensiones que normalmente existen en las relaciones contractuales del
derecho civil, todo en el sentido de la protección del ciudadano como
consumidor, sea en forma de recursos propiamente judiciales o bien en
forma de recursos específicos de queja ante los nuevos órganos y agen-
cias de la regulación de los servicios públicos. Al mismo tiempo se tie-
nen que resolver los (cada vez más) conflictos jurídicos entre los nuevos
competidores y operadores privados de los servicios públicos, especial-
mente, cuando se trata de los abusos de las posiciones dominantes en el
mercado de los exmonopolistas (y exempresas públicas) o bien de las
múltiples dificultades en la realización del debido acceso de terceros
(Third Party Access) a las redes de telecomunicaciones, de energía y de
transporte ferroviario así como a otras infraestructuras esenciales (essen-
tial facilities, por ejemplo,: aeropuertos o servicios de puertos marítimos
o fluviales). Aquí entra en juego, al menos en Alemania, nuevamente el
juez ordinario, ahora en la aplicación del derecho de la competencia con
sus normas contra el abuso de monopolios o sobre la prohibición de cár-
teles, si bien estamos observando en este contexto no pocos y duros con-
flictos de competencia y preguntas abiertas acerca de las restantes tareas
—complementarias o exclusivas— de la justicia administrativa.44 De
manera general se puede decir que con el paulatino desarrollo de un pro-
pio “derecho administrativo de la regulación” (Regulierungsverwaltung-
srecht),45 caracterizado por nuevos trámites de dirección y de control del
suministro de los servicios públicos por parte de las nuevas autoridades
—públicas— de regulación, podrá aumentar teóricamente y de nuevo el

43 Más detalladamente sobre este concepto de la “responsabilidad de garantía (de los

servicios públicos)” del Estado: Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung (un es-
tudio de de Derecho comparativo sobre los Elementos básicos del abastecimiento de los
servicios públicos en la Unión Europea), 2001, especialmente pp. 302 y ss.; también:
Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998.
44 Véase en este contexto mi estudio “The regulation of the German energy markets
after liberalization: Recent developments”, en Burgi y Pielow (eds.), Public Utilities in
Germany and Italy: An Overvview, 2003, pp. 1 y ss.
45 Cfr. por ejemplo Masing, “Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltung-
srechts”, Die Verwaltung, 2003, vol. 36, pp. 1 y ss. Más generalmente se habla de la ne-
cesidad de desarrollar un propio “derecho (administrativo) para las consecuencias de la
privatización” (Privatisierungsfolgenrecht).
272 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

“peso” de la justicia administrativa, si bien existen también síntomas que

visan precisamente en la dirección opuesta.46

2. La “auto-regulación“ privada en el Estado “cooperativo”

Estrechamente unida a la liberalización y privatización de los “servi-

cios públicos” va el fenómeno de la “auto-regulación” privada, ya que el
suministro de muchos servicios públicos está, en cuanto no se erige un
sistema de la regulación “pública”, sujeto a la regulación facultativa en-
tre los nuevos operadores y competidores privados mismos.47 Bajo la pa-
labra “auto-regulación” (o self-regulation) se suelen resumir también
otras apariencias que se refieren más a la creciente enajenación de las ta-
reas propiamente normativas del Estado y que llevan consigo otros pro-
blemas en cuanto al acceso a la justicia administrativa. Se suele hablar,
también en este contexto, del Estado “cooperativo” para subrayar que la
persecución de los intereses y fines públicos puede —y debe— ser hoy
en día y por muchas razones no sólo un asunto del Estado sino que se
contempla como un asunto “repartido” entre el Estado y la sociedad.
El fenómeno de la auto-regulación juega un gran papel práctico por
ejemplo en los campos de la protección del medio ambiente y del dere-
cho de la técnica: piénsense en las ya existentes y múltiples organizacio-
nes privadas que otorgan certificados sobre la evaluación de los impactos
medioambientales de determinadas instalaciones industriales y de urba-
nización48 o que dictan normas técnicas sobre la debida calidad de pro-

46 Asi en el actual proyecto de reforma del Ministerio Federal alemán para una nueva
ley de régimen energético, que prevé, a pesar de crear una nueva autoridad con nuevos
instrumentos puramente administrativos (y de derecho público) de regulación del acceso
a las redes de suministro, para la resolución de posibles conflictos judiciales la compe-
tencia (exclusiva) de los tribunales ordinarios. En cambio y en lo referido a la regulación
de los precios de energía a pagar por los hogares privados se mantiene la competencia
del contencioso administrativo.
47 Así, el tema del acceso a las redes de suministro eléctrico y de gas, se ve momen-
taneamente, o sea: hasta la entrada en vigor de la proyectada nueva Ley sobre el Régi-
men de Energía en Alemania, “regulada” a través de los llamados “Acuerdos de los Aso-
ciaciones” —Verbändevereinbarungen, en inglés: Association Agreements— entre las
asociaciones de la industria energética y de los grandes consumidores (industriales).
48 Existe, debido a la respectiva legislación europea, un concepto de la participación
facultativa de empresas industriales en un sistema común para el manejo del medio am-
biente y el control de la conformidad de las empresas con las normas medioambientales
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 273

ductos industriales, todo esto en el margen de un auto-control facultativo

de las correspondientes actividades privadas. Concretamente, se ha dis-
cutido en Alemania la vía judicial para la defensa contra directivas de la
Cámara Federal de Médicos (una asociación de derecho privado) que re-
gulan el transplante de órganos humanos, con el resultado que sólo se dé
la competencia del juez ordinario. El mismo problema se da en el caso
de los colegios privados, al menos en cuanto esas instituciones no sean
encargadas con verdaderas actividades de poder público.49
Otra pregunta abierta en la jurisprudencia contencioso administrativa
alemana concierne a la vinculación de los tribunales administrativos —y
así en cierta medida también al alcance del acceso a la justicia adminis-
trativa— por aquellas regulaciones y directivas privadas, en las cuales se
apoyan las autoridades administrativas para la interpretación y concreti-
zación de los conceptos jurídicos indeterminados en la legislación me-
dioambiental o técnica: Se trata, por ejemplo, de las normas de una aso-
ciación de ingenieros sobre los valores límites para emisiones ruidosos o
de sustancias químicas u otros estándares medioambientales que sirven
para la determinación del concepto “contaminación dañosa” o “desven-
taja considerable para el medio ambiente o los vecinos” en la legislación
sobre la protección contra emisiones.50 Otros “reglamentos” privados se
han dictado con el fin de concretizar el concepto jurídico indeterminado
“según el estado de la ciencia técnica” como lo encontramos, por ejem-
plo, en la legislación sobre los requisitos para instalaciones de la energía
nuclear y, muy actual, de la tecnología bioquímica (genealógica). Para
responder a la pregunta, si semejantes auto-vinculaciones de la adminis-
tración en orientación a normas “privadas” vinculan también al juez ad-
ministrativo, la Corte Federal del Contencioso Administrativo ha distin-
guido entre directivas de “interpretación” y directivas de “concretización”
de una norma legal indeterminada; sólo en el último caso admitió un mar-
gen de propia consideración administrativa, que debería respetarse en el
trámite del contencioso administrativo.51

(“Öko-Audit”), según la Ley (alemana) sobre el “audit ecológico”, Umwelt-Audit-Gesetz,

del 7 de diciembre de 1995 (BGBl. I, p. 1591).
49 Véase Schmidt-Assmann, en Maunz-Dürig, op. cit., nota 14, núms. 56a y ss.
50 Ver el artículo 3o. párrafo primero de la Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG)
del 14 de mayo 1990 (BGBl. I, p. 880).
51 Cfr. Sentencia del Bundesverwaltungsgericht del 19 de diciembre de 1985, en
BVerwGE vol. 72, p. 300 (320). Otro problema en este contexto constituye, desde el
274 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

Bajo el concepto de la auto-regulación caen también los llamados

acuerdos voluntarios (voluntary agreements) entre empresas o las res-
pectivas asociaciones de la industria y el Estado, concretamente, se trata
de las auto-obligaciones voluntarias de la industria frente al gobierno so-
bre la reducción de las emisiones en el contexto de la debida protección
de la atmósfera (especialmente: reducción del CO2 y de otros gases da-
ñosos para el clima bajo el conocido acuerdo internacional de Kyoto)52 o
bien sobre la cooperación de la industria eléctrica en la sucesiva salida
del uso de la energía nuclear en el marco del “Compromiso Nuclear”
(Atomkompromiss) del 14 de junio de 2000.53 Estos acuerdos se contem-
plan, en un principio, como meros gentlemen agreements o soft law.
Vinculan entonces más de manera política que propiamente jurídica. No
obstante, uno se pregunta, si no existen posibilidades de reacción judi-
cial, cuando el gobierno o el propio legislador quiera cambiar el rumbo
de su política medioambiental o energética, provocando así contradiccio-
nes con lo establecido en los acuerdos voluntarios (por ejemplo, median-
te una mayor y adicional carga de las empresas consumidoras de energía
con impuestos “ecológicos” o a través de la denegación de la autoriza-
ción para la necesaria modificación de una planta nuclear que deberá, se-
gún el “compromiso nuclear”, seguir operando). Esta cuestión se resolverá
sobre todo según el principio de la debida protección de la confianza legí-
tima,54 sin que podamos determinar de manera definitiva la competencia

punto de vista de la necesaria legitimación democrática de toda actuación administrativa,

la debida composición “pluralista” de los gremios privados que dictan estas normas.
52 Véase al respecto mi artículo “Political Initiatives concerning the Implementation
of the Kyoto protocol in Germany”, en Cameron y Zillmann (eds.), Kyoto: From Princi-
ples to Practice, Londres, 2001, pp. 73 y ss.
53 [Link] ver también: C. Carino, Energy Law
in Germany, 2003, pp. 44 y ss.; los resultados de este compromiso han sido incorporados
en la nueva “Ley sobre la terminación ordenada del uso de la energía nuclear para la pro-
ducción industrial de electricidad” (Gesetz zur geeordneten Beendigung der Kernener-
gienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität) del 22 de abril de 2002 (BGBl.
I, p. 1351).
54 Sobre “el principio de la confianza legítima en el procedimiento y las relaciones
jurídico-administrativas” en Alemania, véase mi contribución en Fundación de Estudios
de Derecho Administrativo (eds.), La relación jurídico-administrativa y el procedimiento
administrativo, Caracas, 1998, pp. 91 y ss.; también: Pielow, “Integración del ordena-
miento jurídico administrativo: autovinculaciones de la administración”, en Muñoz y Sa-
lomoni (eds.), Problemática de la administración contemporánea, Buenos Aires 1997,
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 275

o del juez administrativo o bien de los tribunales constitucionales en es-

tos asuntos especiales.55
Habrá que aludir finalmente a otro aspecto de la “desregulación” esta-
tal, que se da, cuando el propio legislador renuncia, en el marco de la
desregulación y del “adelgazamiento” de su aparato administrativo, a so-
meter determinadas actividades privadas a la obligatoria y previa autori-
zación administrativa. Semejantes fenómenos se observan en materias
del derecho de urbanismo —por ejemplo, la liberación de pequeños pro-
yectos de construcción del previo control por la autoridad competente—
así como en el campo de las actividades comerciales, por ejemplo, cuan-
do se elimina el deber de solicitar una autorización administrativa para la
apertura de pequeños bares o restaurantes. Se arriesga entonces de perder
de la vista los legítimos intereses de defensa de los vecinos y de otros
terceros frente a las actividades en cuestión cuando éstas no cumplen con
los demás requisitos legales (por ejemplo,: normas sobre la seguridad de
los proyectos de construcción o sobre la admisibilidad o no de los pro-
ductos que se usan).56 Algunos autores sostienen en este contexto, que el
Poder Ejecutivo no se puede limitar —en vista de los intereses legítimos
de terceros— en el mero control ex post, es decir: haciendo uso única-
mente del instrumento de sanción por incumplimiento de las normas le-
gales, sino que se deberían abrir nuevas y específicas vías ante la justicia
administrativa.57

IV. EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA VERSUS MODIFICACIÓN

DE LAS FORMAS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Al fenómeno de la privatización de anteriores tareas administrativas y

de un mayor reparto de las responsabilidades de actuación entre la socie-

pp. 47 y ss.; Schneider, “Seguridad jurídica y protección de la confianza en el derecho

constitucional y administrativo alemán”, Documentación Administrativa, núms. 263 y
264, 2002, pp. 249 y ss.
55 Por más detalle sobre las auto-regulaciones privadas y los acuerdos voluntarios en
la industria por ejemplo, Koopmann, Voluntary action of business and industry, Londres,
2001.
56 Cuando existe, en cambio, la obligación a la autorización previa (control de aper-
tura), siempre es posible la demanda de tercería (Drittwiderspruchsklage).
57 Véase por ejemplo, Seidel, “Bauordnungsrechtliche Verfahrensprivatisierung und
Rechtsschutz des Nachbarn”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp.
139 y ss., con más referencias.
276 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

dad y el Estado (“Estado cooperativo”) se une una sucesiva modificación

de las formas de actuación de la propia administración pública, cada vez
cuando la persecución de las tareas públicas queda en manos de esta últi-
ma. Concretamente se observa la tendencia de la administración contem-
poránea de desviarse del instrumentario tradicional del poder ejecutivo
(si entendemos como instrumentos “clásicos” de la actuación administra-
tiva especialmente el acto administrativo y los contratos de derecho
público). De allí surgen nuevas preguntas específicas en lo referido al
acceso a la justicia administrativa.

1. Actuación en formas del derecho privado

Un primer tema será el acceso a la justicia administrativa cuando la

administración pública se presente en formas de organización o de actua-
ción del derecho privado, o, en otras palabras, cuando estemos ante pri-
vatizaciones meramente “formales”. El caso típico concierne a la trans-
formación de antiguos entes administrativos en empresas públicas de
derecho privado, bien por motivos de una mayor flexibilidad, bien por
razones de la cooperación con inversores particulares en el marco de los
llamados public private partnership.58 Sin entrar en la polémica acerca
de si un ente público puede cambiar libremente su vestido jurídico —de
la organización jurídico-pública a formas del derecho civil—59 está cla-
ro, al menos en el derecho alemán, que nos encontramos nuevamente ante
la competencia (exclusiva) de los tribunales civiles, en lo que se refiere a
las relaciones entre empresa y cliente así como a las relaciones entre los
socios en el caso de la cooperación público-privada (al no darse el caso
excepcional de un contrato “administrativo” o de derecho público).
No obstante, se pone otra vez el problema de la delimitación entre el
derecho administrativo y el derecho de la competencia, así como entre
las respectivas vías judiciales. Me refiero a la creciente tendencia espe-
cialmente de las empresas comunales alemanes de llevar a cabo —en un
58 Por ambos motivos se suelen llevar a cabo actualmente las privatizaciones “forma-
les” de las empresas locales alemanes de suministro de servicios de agua, energía o de
residuos así como de transporte público.
59 En el derecho admimistrativo alemán se admite esta medida en tanto que la res-
pectiva autoridad no hace uso de sus propios poderes públicos, sin poderse liberar de sus
específicas obligaciones jurídico-públicas (surgiendo, especialmente, de los derechos
fundamentales) teoría del “derecho administrativo privado” (Verwaltungsprivatrecht).
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 277

entorno liberalizado— meras actividades económicas y comerciales.60 Se

pregunta entonces, si una posible pretensión omisional de un competidor
privado se debe juzgar únicamente según el derecho administrativo (o in-
cluso constitucional, en vista de la libertad de la actividad profesional)61
o bien según el derecho privado de la competencia. Observamos con res-
pecto a este problema interesantes conflictos de competencia en todos
los países con separación estricta entre derecho público y privado.62 En
Alemania han sido algunos tribunales civiles los que afirmaban semejan-
tes pretensiones basándose en la cláusula general sobre la prohibición de
la competencia desleal.63 Esto provocó severos reproches en la doctrina
iuspublicista por no observar los respectivos requisitos específicos del
derecho administrativo con sus regulaciones sobre el régimen local y las
actividades comerciales de empresas locales, una postura que finalmente
fue compartida también por la Corte Federal de Justicia (Bundesge-
richtshof).64 Según este tribunal, el derecho de la competencia sólo regula
la manera (el ¿cómo?) de la actuación en los mercados y no el ¿sí?, es
decir: la admisibilidad de las actividades comerciales de empresas públi-

60 Como puede ser la actuación de un municipio o de “su” empresa municipal en el

campo del turismo o de la consulta de otras empresas en el ámbito energético o bien el
desarrollo de actividades de suministro fuera del propio término municipal o incluso en
el extranjero.
61 Según la jurisprudencia permanente de la Corte Federal del Contencioso Adminis-
trativo, el respectivo artículo 12 párrafo primero de la Ley Fundamental generalmente no
protege contra la competencia por parte de otras empresas y ni siquiera contra la compe-
tencia de las empresas públicas (véase por ejemplo, BVerwGE 39, pp. 329, 336 y ss.),
una postura que se ve criticada últimamente por una creciente parte de la doctrina, véan-
se —por muchos otros— Tettinger, “Rechtsschutz gegen kommunale Wirtschaftsteilnah-
me”, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1998, pp. 3473 y 3474; Storr, Der Staat als
Unternehmer (El Estado como empresario), 2001, pp. 152 y ss.
62 Véase para la situación en Francia, por ejemplo, Pielow, Grundstrukturen öffentli-
cher Versorgung, cit., nota 43, pp. 226 y ss., 240 y ss.
63 En el artículo 1o. de la Ley Contra la Competencia Desleal (Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb), véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior (Ober-
landesgericht) de Düsseldorf, en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2000,
p. 111.
64 En el contexto de la oferta de servicios eléctricos, por parte de la empresa de su-
ministro de energía de la ciudad de Munich (MVV) en la famosa fiesta de cerveza (Okto-
berfest) de aquella ciudad, véase la sentencia del Bundesgerichtshof del 24 de abril de
2002 en: Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2002, pp. 1282 y ss. (también: [Link]
[Link]).
278 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

cas, que se tendrá que juzgar conforme a la respectiva normativa jurídico

administrativa.65

2. La actuación “informal” de la administración pública

Debido además y especialmente a la cada vez mayor complejidad de

los asuntos públicos (y “pluridmensionales”, supra I-1) los entes admi-
nistrativos se están sirviendo últimamente y más frecuentemente de mé-
todos “informales” de actuación.66 Tómense como ejemplo el proceso de
planificación —en un país tan densamente poblado como es la República
Federal Alemana— para la ubicación de una fábrica de incineración de
residuos, de una planta eléctrica o bien de un proyecto de infraestructura
del transporte público (por ejemplo, un aeropuerto, una autopista o una
vía para los trenes de alta velocidad): Estamos en estos supuestos ante
procedimientos altamente difíciles y complicados en el curso de los cua-
les se tiene que considerar una multitud de intereses públicos y privados.
Con el fin de llevar a cabo, dentro de un tiempo adecuado y bajo la debida
consideración de todos los intereses implicados, semejantes procedimien-
tos, se muestra muy aconsejable buscar cuanto antes posible el diálogo
con el solicitante de la autorización administrativa así como con los de-
más titulares de intereses públicos y particulares. De esta manera, los en-
tes públicos suelen intentar de preparar la decisión final, de nuevo en el
sentido del Estado “cooperativo”, a través del contacto meramente infor-
mal con los ciudadanos, a decir: mediante previos procedimientos de la
“mediación” (por ejemplo, en forma de “mesas redondas”) o incluso de
la negociación y en búsqueda de unos compromisos satisfactorios para
todos los intereses involucrados.

65 Por otro lado, las normas jurídico-públicas sobre las actividades comerciales de
las empresas comunales se contemplan tradicionalmente —y a pesar de prever la inad-
misibilidad cuando otras empresas (privadas) cumplen de la misma o incluso de mejor
manera el servicio en cuestión— como meras normas protectoras en favor del propio
municipio, es decir: sin efecto de protección en favor de los competidores privados.
Con esta opinión hasta ahora mayoritaria acaba de romper por primera vez un auto del
Tribunal Superior del Contencioso Administrativo del Land de Norterhenania-Westfa-
lia (Oberverwaltungsgericht Münster) del 13 de agosto de 2003, en Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, p. 1520.
66 De manera general sobre este fenómeno: Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 14a. ed.
2002, § 15 núm. 14 y ss. con más referencias.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 279

Ante semejantes procedimientos meramente informales debe dismi-

nuir una vez más la posibilidad de acceder a la justicia administrativa,
dado que ya no caben los tradicionales recursos contencioso administra-
tivos, desarrollados para defenderse especialmente contra los actos “for-
males” del Poder Ejecutivo. Al mismo tiempo se arriesga a perder de vis-
ta la legítima defensa de los intereses y derechos de aquellos afectados
(vecinos, otras administraciones públicas, competidores por la misma au-
torización administrativa etcétera) que, por una u otra razón, no han sido
incorporados en el proceso previo de negociación o mediación (dado que
por la mera “informalidad” de aquellos procesos no se han regulado de
manera obligatoria el círculo de los participantes en el trámite ni el proce-
dimiento). Surge incluso el peligro de una conspiración o colusión desleal
entre la autoridad administrativa y los solicitantes de determinadas deci-
siones administrativas (por ejemplo, inversores privados) por no hablar de
la mayor posibilidad de cooperaciones meramente “corruptivas”.

3. Maneras de reacción judicial

Para reaccionar ante las consecuencias que se dan para el acceso a la

justicia administrativa en vista de los hechos de la administración “priva-
tizada” así como ante sus formas “informatizadas” de actuación, se abren
en un principio dos vías diferentes.

A. “Privatización” de la justicia administrativa

La primera consiste en una cierta “privatización” del acceso a la justi-
cia si no la privatización de la justicia administrativa misma.
Ya hemos visto que en el curso de la sucesiva enajenación (privatiza-
ción “material”) de antiguas tareas administrativas así como en la más
frecuente actuación de la administración en formas de derecho privado
(privatización “formal”) nos encontramos en cada vez mayor medida an-
te la competencia de los jueces ordinarios o bien de nuevas instancias
judiciales como pueden ser los entes reguladores de los servicios públi-
cos.67 Esta evolución no debe ser demasiado inquietante en tanto que la

67 Se puede aludir, en este contexto, también a los nuevos órganos que se han creado
en Alemania para la regulación y el control judicial de la contratación pública (öffentli-
280 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

protección judicial, no importa ante qué tribunal, sea verdaderamente

efectiva y en cuanto se observan, también ante los tribunales ordinarios,
las peculiaridades y vínculos especiales que suelen surgir del propio de-
recho público. Hay algunos autores de derecho público que advierten, en
este contexto, de un “diletantismo” de los tribunales civiles, cuando se
trata por ejemplo de valorar la admisibilidad de las (ya mencionadas) ac-
tividades económicas a nivel de las corporaciones locales en vista de las
específicas reglas en la legislación sobre la administración local o inclu-
so de los derechos fundamentales.68 Otros, en cambio, subrayan el lema
de la “unidad” del ordenamiento jurídico (público y civil, Einheit der
Rechtsordnung), con lo cual no ven demasiadas diferencias (cualitativas)
entre la decisión de un juez ordinario o de un tribunal administrativo so-
bre asuntos con relevancia tanto en el derecho civil como en el derecho
administrativo. Ante la creciente influencia del derecho civil y de com-
petencia (nacional y internacional) así como de la “auto-regulación” pri-
vada en ámbitos reservados del derecho administrativo se puede pregun-
tar incluso y meramente teórico si no nos acercamos poco a poco a un
nuevo “amalgamiento” de ambos ordenamientos (y de las respectivas es-
tructuras judiciales), todo en el sentido de la paulatina evolución de un
nuevo ius comune.
Una “privatización” de la justicia administrativa, en el sentido literal
de la palabra, se da finalmente cuando el litigio se resuelve mediante pre-
vios procedimientos facultativos entre los partidos, es decir: a través de
los procedimientos de arbitraje o de conciliación. Ya hemos mencionado,
en el contexto de las nuevas actuaciones “informarles” y “cooperativas”
de la administración, las técnica de la “mediación” (mediation) un lema

che Auftragsvergabe). Antes, este campo había sido regulado, al contrario de lo ocurrido
en los ordenamientos jurídicos romanos, como mero ramo del derecho presupuestario, es
decir: en primer lugar con vinculaciones jurídicas dentro de la administración pública y,
por ende, sin demasiadas posibilidades de recursos jurídicos por parte de los competido-
res privados. Ahora y tras la transformación de las respectivas directivas europeas se ha
creado un propio derecho de la contratación pública con las correspondientes reglas para
la licitación oficial y para recursos judiciales en el caso de su infracción, si bien, y en
contra de voces críticas de algún iuspublicista, bajo el techo del derecho de la competen-
cia (concretamente, en los artículos 97 y ss. de la Ley contra Restricciones de la Compe-
tencia —Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen— en su versión del 26 de agosto de
1998, BGBl. I, p. 2512) y en última instancia nuevamente bajo la tutela de los tribunales
civiles.
68 Véase otra vez Tettinger, op. cit., nota 61, NJW 1999, pp. 3473 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 281

moderno (por no decir mágico) que está teniendo éxito también en las
esferas de la propia justicia administrativa. No pocas voces reclaman
—nuevamente en vista de la creciente complejidad de los asuntos jurídi-
co administrativos y orientadas en parecidas regulaciones que valen en la
justicia ordinaria— la descarga del juez administrativo a través de la in-
troducción de un obligatorio procedimiento previo, en el cual un “media-
dor” neutro (Mediator), sea otro juez o bien un privado, deberá intentar
de llevar las partes a un mutuo acuerdo sobre el conflicto.69 Bajo el as-
pecto —otra vez económico— de una aceleración de los procedimientos
judiciales y también en el interés de la mejor aceptación del resultado
hay algo en favor de esta propuesta. Por el otro lado habrá que conside-
rar que el propio principio de la legalidad de la actuación administrativa
(al contrario de la autonomía privada que vale en los conflictos jurídico
privados) dificulta el uso de semejantes técnicas durante el proceso con-
tencioso administrativo, en tanto que no existe un adecuado margen de
libre decisión de la administración (como por ejemplo, en el campo de la
planificación) o no se dan las condiciones específicas para una concilia-
ción judicial o extrajudicial.70

B. La tutela judicial a través del procedimiento administrativo

Una segunda tendencia de reacción frente a los cambios actuales de la

administración pública concierne a una cierta revivificación de la impor-
tancia del propio procedimiento administrativo y con ello una cierta reti-
rada de la justicia administrativa a la resolución de conflictos meramente
“formales” más que “materiales”. En la medida en la que las relaciones

69 Véanse J. von Bargen, “Mediation im Verwaltungsprozess – Eine neue Form kon-

sensualer Konfliktlösung vor Gericht”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, pp.
468 y ss.; K.-M. Ortloff, en Festgabe, Jahre Bundesverwaltungsgericht (libro homenaje
por el 50 aniversario del Tribunal supremo administrativo), 2003, pp. 727 y ss.; del mis-
mo autor: “Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses”, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp. 385 y ss.; J. Ziekow, “Mediation in
der Verwaltungsgerichtsbarkeit”, ibidem, pp. 390 y ss.; R. Pitschas, “Mediation als Met-
hode und Instrument der Konfliktmittelung im öffentlichen Sector”, ibidem, pp. 396 y ss.
70 Cfr. W.-R. Schenke, op. cit., nota 35, pp. 5 y ss. También se advierte contra una
adaptación precipitada de los mecanismos de la mediación con origen en el derecho ame-
ricano por su incompatibilidad con las estructuras específicas del derecho administrativo
alemán, cfr. W. Brohm, NVwZ, 1991, pp. 1025-1032.
282 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

jurídicas entre los entes administrativos y los administrados se muestran

cada vez más complejas y complicadas y que la administración recurre,
intentando resolver estos conflictos “pluridimensionales”, cada vez más
a procedimientos informales de actuación, adquiere, como ya hemos di-
cho, una especial importancia la debida protección de todos los intereses
implicados en el conflicto concreto. Entra en el centro del interés enton-
ces la fórmula novedosa de la tutela judicial (o la protección de los dere-
chos fundamentales) a través del propio procedimiento administrativo
(Rechtsschutz durch Verfahren).71 Cuando la resolución “material” de
los conflictos jurídicos resulta, por la multitud de los intereses involucra-
dos, cada vez más difícil, debería garantizarse al menos un cierto están-
dar —“formal”— en el sentido de la debida participación, consideración
y ponderación de todos los derechos e intereses afectados en el desarro-
llo de la decisión final. De allí que observamos, al menos en el derecho
administrativo alemán, la creciente importancia de los propios garantías
formales en el procedimiento administrativo y especialmente cuando se
trata de procedimientos complejos como por ejemplo, los de la planifica-
ción o de ordenamiento del territorio. Al mismo tiempo estamos ante un
cierto cambio de la perspectiva de la práctica judicial del contencioso ad-
ministrativo, en la medida que el juez administrativo frecuentemente ya
no decide sobre el “fondo” (material) del conflicto en cuestión sino que
se limita cada vez más al mero control de los respectivos requisitos pro-
cesales (por ejemplo, de los derechos de participación, información y au-
dición).72 Como buen ejemplo de aquel desarrollo novedoso podemos ci-
tar el mecanismo de la “preclusión” (Präklusion), de la cual se hace uso
con cada vez más frecuencia en la legislación administrativa (responsabi-
lidad de planificación), de manera que se prohíben objeciones materiales
en contra de determinados proyectos o planes delante del juez adminis-

71 La terminología anglosajona habla del due process. En la literatura alemana re-

cientemente por ejemplo, Kahl, “Grundrechtsschutz durch Verfahren in Deutschland und
in der EU”, Verwaltungsarchiv (VerwArch), 2004, pp. 1 y ss.; véase también la sentencia
de la Corte Federal del Contencioso Administrativo sobre el derecho a la información en
un proceso de la contratación pública que surge directamente de la Constitución, en Neue
Juristische Wochenschrift (NJW), 2003, pp. 2696 y ss.
72 Al lado de los derechos concretos a ser informado por la administración (por
ejemplo, en materias de medio ambiente), se discute en Alemania también y por ejemplo
la necesidad de establecer un derecho generalizado a la información administrativa,
como lo parece establecer el artículo 43 párrafo tercero de la Constitución Argentina.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 283

trativo cada vez cuando esas objeciones no fueron articulados en el curso

del previo procedimiento administrativo (o de planificación) y dentro de
los plazos previstos por la Ley.73

V. EUROPEIZACIÓN VERSUS DIVERSIDAD DE LOS CONCEPTOS

NACIONALES DEL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

La antes esbozada tendencia hacia una cierta “formalización” de la jus-

ticia administrativa y del acceso a la misma que se deben a la creciente im-
portancia del propio procedimiento administrativo se ve fuertemente vivi-
ficada especialmente por la influencia del derecho “supranacional” de la
Unión Europea.74 Ahora bien, mientras que la citada retirada de la justicia
administrativa a un mero control formal lleva a una cierta limitación del
acceso a la misma, las intensas influencias europeas (y allí incluidas las
consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en Luxembur-
go) traen consigo, como es de mostrar enseguida, un considerable aumen-
to de las posibilidades para acceder al contencioso administrativo hasta
llevar (al menos en el derecho alemán) a ciertos conflictos con los concep-
tos tradicionales.

1. El ciudadano de la Unión como custodia sobre la ejecución

del derecho comunitario en los Estados miembros

Para poner de relieve esas nuevas tensiones hay que salir de la manera
específica según la cual se ejecuta el derecho de la Unión Europea (UE)
a nivel de cada Estado miembro. Consta que las Comunidades Europeas
(la CE y la EURATOM) en un principio no disponen de un propio apara-

73 Véanse por ejemplo, artículo 73 párrafos tercero y cuarto de la Ley (alemana) so-
bre el Procedimento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz), donde se postula la
preclusión de objeciones en el procedimiento de la planificación des proyectos infraes-
tructurales (Planfeststellungsverfahren).
74 Con el concepto de la “supranacionalidad” se suelen subrayar las diferencias del
derecho comunitario frente a ordenamientos regulares del derecho internacional público,
especialmente en lo que se refiere a la primacía de todo el derecho europeo (tratados y el
derecho derivado) frente a cada tipo de derecho de los países miembros, así como la so-
beranidad (parcial) del legislador comunitario para dictar normas con rango de ley y in-
mediata aplicabilidad a nivel nacional.
284 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

to administrativo a nivel nacional.75 Por ende, las leyes europeas deben

ejecutarse a través de las autoridades administrativas en cada país miem-
bro. Resulta también que esa labor ejecutiva a nivel nacional general-
mente no se ve controlada ni inspeccionada por ninguna institución euro-
pea de supervisión o de dirección. Consecuentemente, la labor ejecutiva
de las administraciones en los Estados de la UE se encuentra principal-
mente bajo el control de las autoridades superiores así como de la justi-
cia y regularmente, al menos en los ordenamientos continentales, de la
justicia administrativa en cada país. Se da entonces una “estructura dual”
de la protección judicial.76 El control de la ejecución del derecho euro-
peo por los tribunales nacionales se dirige en primer lugar según cada
ordenamiento nacional del proceso judicial, si bien bajo la obligatoria
observación de los requisitos especiales del derecho comunitario y, en
última consecuencia, bajo el control de los tribunales europeos en Lu-
xemburgo.
En un principio, este concepto de la ejecución “indirecta” del derecho
comunitario se podrá contemplar como poco útil cuando se trate de po-
ner en marcha lo que el Tribunal de Justicia llama el effet utile, es decir:
la eficacia práctica de las regulaciones europeas. Entra en el centro del
interés entonces el propio ciudadano europeo que alcanza hasta un papel
de protagonista en lo referido especialmente al control judicial de la eje-
cución del derecho comunitario en los Estados de la UE. Hoy en día nos
encontramos con numerosas regulaciones del legislador europeo —espe-
cialmente en el campo de la protección del medio ambiente— que pres-
criben en gran medida la participación así como la intensa información y
audición del ciudadano precisamente en el curso de los procedimientos
administrativos que sirven para la ejecución del derecho europeo a nivel
nacional y cuya lesión o incumplimiento puede —y debe— ser recurrido
ante los tribunales en cada país. Resulta así que el legislador comunitario
ha descubierto por su parte la gran relevancia del procedimiento admi-
nistrativo77 (due process – surpa IV-3-B) para atribuirle al ciudadano de

75 Por más detalles sobre el concepto de la ejecución del derecho comunitario: M.

Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, 1996, pp. 45 y ss.
76 Cfr., por ejemplo, Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung (comentario a la
Ley sobre la justicia administrativa), 3a. ed. 2003, § 42 núm. 152 con más referencias
sobre la respectiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
77 Véase: Wahl, “Das Verhältnis von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess-
recht in europäischer Sicht”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.), 2003, pp. 1285 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 285

la Unión de alguna manera la tarea del custodia (o árbitro) sobre la eje-

cución efectiva del derecho comunitario. En otras palabras: El hacer uso
del ciudadano europeo como vigilante sobre la efectividad del derecho
comunitario debe servir para la compensación de respectivas negligen-
cias por parte de las propias autoridades y tribunales en los Estados
miembros.78
La “movilización de los ciudadanos para el control descentralizado de
la ejecución de la administración”79 se ve empujado, además y al lado de
los incentivos propiamente europeos, por los desarrollos a nivel del dere-
cho internacional público en general: Destaca el proceso del “acuerdo
sobre el acceso a informaciones, la participación pública en la toma de
decisiones y el acceso a la justicia”, el llamado Convenio de Aarhus.
Este tratado fue acordado bajo el techo de las Naciones Unidas (más es-
pecialmente: de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para
Europa, UNECE) y en el marco de la cuarta Conferencia Paneuropea de
los Ministros del Medio Ambiente “Medio ambiente para Europa” (bajo
participación —un novum también de algunas organizaciones no gu-
bernamentales) el día 25 de junio de 1998 en la ciudad danesa de Aarhus
y ha entrado en vigor, tras haber sido firmado por 40 Estados (europeos),
el día 31 de octubre del 2001.80 El hecho de que por primera vez el pú-
blico ha sido investido —a nivel del derecho internacional— con dere-
chos de información, participación y de control judicial, ha sido califica-
do por el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, como
“the most ambitious venture in the area of ‘environmental democracy’ so
far undertaken under the auspices of the United Nation”.81 La Unión
Europea que por su parte firmó el Convenio de Aarhues ha aprobado dos
Directivas para su implementación a nivel comunitario, a decir:

78 Véase —por todos y de manera instructiva— Stern, “Die Einwirkung des europ-
ischen Gemeinschaftsrechts auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit”, uristische chulung
(JuS), 1998, pp. 767 y ss.
79 Así, Schoch, “Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Ein-
fluss des Gemeinschaftsrechts”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1999,
pp. 457-461 también, Masing, Die obilisierung des ürgers für die Durchset ung des
echts, 1997, pp. 37 y ss.
80 Por más informaciones, véase la página web del Convenio: [Link]
[Link]/env/pp, así como Stec et al., The Aarhus Convention - An Implementation Guide,
2000.
81 En el prólogo a la obra ibidem.
286 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

– La Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

del 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a la infor-
mación medioambiental y por la que se deroga la Directiva
90/313/CEE del Consejo,82 así como,
– La Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la
participación del público en la elaboración de determinados planes
y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se
modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el
acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del
Consejo.83

Los países miembros de la UE deben dictar las correspondientes nor-

mas de transformación hasta el 14 de febrero de 2005 respectivamente
26 de mayo del 2005.84 Existe además una propuesta de la Comisión Eu-
ropea para una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente.85

2. Conflictos con conceptos tradicionales del acceso a la justicia

No obstante, debemos subrayar en este contexto (y especialmente desde
una perspectiva alemana) algunos quebrantamientos importantes del con-
cepto tradicional del acceso a la justicia administrativa. Ya hemos mostra-
do que según la regla general del artículo 19 párrafo cuarto de la Ley Fun-
damental Alemana (y la correspondiente legislación procesal) la vía al
proceso contencioso administrativo se abre únicamente, cuando el recu-
rrente reclama la vulneración de un derecho propio, es decir: que se apo-
ya en la lesión de una norma constitucional o legislativa que le otorga
expresamente o implícitamente un derecho sujetivo.86 Con esto, se pre-

82 Diario Oficial núm. L 41 del 14 de febrero de 2003, pp. 26 y ss.

83 Diario Oficial núm. L 156 del 25 de junio de 2003, pp. 17 y ss.
84 Por más detalles acerca las necesidades de transformación en la República Ale-
mana: Schink, “Die Aarhus-Konvention und das deutsche Umweltrecht”, Zeitschrift für
Europäisches Umweltrecht (EurUP), 2003, pp. 27 y ss., así como von Danwitz, “Aar-
hus-Konvention: Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerich-
ten”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2004, pp. 272 y ss.
85 COM/2003/624 final del 24 de octubre de 2003.
86 Semejantes estructuras jurídico-procesales existen por ejemplo en Austria, Dina-
marca y Grecia.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 287

tende evitar lo que se llama la “acción popular” (Popularklage) —en el

sentido de un mero control objetivo de la administración—; la acción del
quivis ex populo que se apoya en un mero interés público o individual
(en lugar de un “derecho”), tiene que ser rechazada por ser inadmisible.87
Obvio que aquel concepto del acceso a la justicia administrativa de-
be chocar con el nuevo enfoque del derecho comunitario que se sirve
precisamente del quivis ex populo para optimizar el control objetivo de
la labor ejecutiva en los países miembros y, por ende, no se preocupa
demasiado de la lesión o no de concretos derechos sujetivos.88 Este
planteamiento del derecho europeo es más cercano a los conceptos ro-
manos y especialmente al derecho procesal francés: En Francia, la vía a
la justicia administrativa ya esta abierta en cuanto se da un intérêt de
agir frente a una determinada actuación administrativa, que puede ser de
mera naturaleza económica o ideal.89 Cierto es que también en el derecho
francés se prohíbe en un principio la mera “acción popular”;90 pero el de-
mandante se entiende tradicionalmente no como un titular de un derecho
sujetivo sino y en primer lugar como el portavoz del control objetivo de
la legalidad de la administración y de su buen funcionamiento, es decir:

87 Cfr. por ejemplo, sentencia de la Corte Federal del Contencioso Administrativo,

en: BVerwGE vol. 60, pp. 125 y ss.; Ehlers, Verwaltungsarchiv (VerwArch), 1993, pp.
139 y ss.
88 También para la acciones de personas físicas o jurídicas contra decisiones de los
propios órganos europeos (especialmente de la Comisión) se requiere sólo que estas deci-
siones le afectan al demandante “directa e individualmente” (cfr. artículo 230 párrafo
cuarto del Tratado de la CE). Basta entonces la existencia de un “interés relevante”, cfr.
por ejemplo, Burgi, en Rengeling et al., (eds.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Eu-
ropäischen Union, 2003, § 7 núm. 57. Para una comparación de los conceptos de la legi-
timación activa en el recurso al contencioso administrativo según el derecho alemán, eu-
ropeo y norteamericano: Ehlers, Verwaltungsarchiv (VerwArch) 1993, pp. 139 y ss.
89 Véanse Chapus, Droit administratif général, vol. 1, 9a. ed. 1995, pp. 690 y ss.; En
la literatura alemana especiamente J. Schwarze, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(NVwZ) 1996, pp. 22 y ss.; tambien: Woehrling, NVwZ, 1998, pp. 462 y ss. Sobre últimas
tendencias reformadoras (en consecuencia de las influencias europeas y especialmente en
lo referido a la protección —sujetiva— de los derechos fundamentales y de las medidas
cautelares), Ortiz Alvarez, “El contencioso administrativo francés y su incesante renova-
ción”, Estudios en homenaje al profesor Brewer-Carias, cit., nota 7, pp. 2405 y ss.
90 Excepción por ejemplo,: La acción de los vecinos y pagadores de impuestos de un
municipio contra decisiones con efecto presupuestario de la corporación local, cfr. Grop,
Die Verwaltung, 2000, p. 426; véanse también el artículo 52 párrafo tercero de la Consti-
tución portugesa.
288 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

como denonciateur de l’abus de pouvoir.91 Según un sistema muy pare-

cido se regía —a pesar de la reclamación “hacia una nueva justicia admi-
nistrativa” por E. García de Enterría ya en el año 1989— el acceso a la
justicia administrativa en España,92 hasta que la nueva Ley 29/1998 re-
guladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa93 inició una con-
siderable —si bien complementaria— “subjetivización” del acceso a la
justicia administrativa.94 Semejantes procesos de reorientación se pueden
observar en Portugal95 así como —al menos en alguna parte de la doctri-
na— incluso en Francia.96

91 Este concepto aún era válido (bajo la influencia de R. Gneist y O. Mayer así como
el concepto de la justicia administrativa como un ramo integral de la administración pú-
blica con el deber de garantizar la legalidad de la actuación administrativa) hasta finales
del siglo XIX en el norte de Alemania (Prusia), hasta que empezó de convencer el con-
cepto de los países del sur de Alemania según el cual la justicia administrativo se en-
tiende como parte del tercer poder, con el deber principal de protección de los derechos
(subjetivos).
92 Por más detalles sobre la situación según la LJCA de 1956: J. Martínez Soria, Die
Garantie des Rechtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt in Spanien, 1997, pp. 137 y ss.
Con más referencias también en la relación entre la legitimidad activa según la LJCA y
el artículo 24 párrafo primero de la Constitución Española (“Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dere-
chos e intereses legítimos...”).
93 B.O.E. núm. 311 del 14 de junio de 1998.
94 Véase sólo Parejo-Alfonso, Derecho administrativo, Madrid, 2003, p. 1172; en
cierto modo, el derecho español sigue el ejemplo del derecho procesal en Italia que dis-
tingue tradicionalmente (y bajo la impresión del artículo 24 de la Constitución de 1947)
entre los meros intereses legítimos y los derechos (sujetivos), si bien la resolución de los
recursos en defensa de estos últimos compete a los tribunales ordinarios, véase: Clarich,
“La giusticia”, en S. Cassese (ed.), Trattato di diritto amministrativo: Diritto amminis-
trativo generale, Milano, 2000, vol. 2, p. 1709, 1761 y ss. Más generalmente sobre los
conceptos del derecho sujetivo y del interés legítimo en las relaciones jurídico-adminis-
trativas: S. Cassese, Las bases del derecho administrativo, Madrid, 1994, pp. 365 y ss.
95 Tras el nuevo “Código de Processo nos Tribunais Administrativos” según la Ley
15/2000 de 22 de febrero de 2002; cfr. artículo 2o. párrafo primero de este Código: “A
todo o direito o interesse legalmente protegido”.
96 Tras la sentencia del Conseil constitutionnel del 16 de julio de 1971 acerca del de-
recho (sujetivo) a la tutela judicial efectiva según el artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (cfr. por ejemplo, C.c. núm. 2000-437
DC del 19 de diciembre de 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour l’année
2001), véase Fromont, “La convergence des systèmes de justice administrative en Euro-
pe”, Rivista Trimestrale die Diritto Pubblico, 2000, pp. 125, 141 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 289

Ahora bien: El novedoso enfoque del derecho comunitario —desde

una perspectiva alemana— no plantea demasiados problemas en tanto
que el propio derecho europeo (de inmediata aplicación en los Estados
miembros)97 o la legislación de transformación a nivel nacional postulan
originarios derechos sujetivos, como pueden ser las normas que otorgan
el derecho a recibir informaciones de las autoridades administrativas (por
ejemplo sobre asuntos del medio ambiente).98 Sí y en que medida se de-
jan deducir verdaderos derechos sujetivos especialmente de las normas
legislativas es cuestión de la interpretación de la norma conforme a la
“teoría de la norma protectora” (Schutznormtheorie): Se trata de una nor-
ma protectora (de derechos sujetivos) en cuanto la norma no sirve sólo pa-
ra la persecución de intereses públicos sino que visa (también o exclusiva-
mente) a la protección de intereses individuales (de determinados personas
o grupos de personas) y reconocidos jurídicamente; la mera afectación de
intereses políticos, económicos, culturales o religiosos no es suficiente por
tratarse entonces de meros “reflejos” sujetivos de la norma.99
Basándose en esta delimitación entre normas protectoras y meras nor-
mas “objetivas”, resulta difícil la afirmación de un derecho sujetivo y,
por ende, de la legitimación para acudir a la justicia administrativa cuan-
do el derecho europeo, por ejemplo una directiva que excepcionalmente
es de inmediata aplicabilidad en los países miembros,100 sólo prevé la
protección de interés públicos, como puede ser la protección del medio
ambiente, de los animales o de la naturaleza. Sin embargo, el Tribunal de
Justicia reclama también en estos casos, apoyándose en los conceptos co-
munitarios de la efectividad de la tutela judicial así como de la uniformi-
dad de la aplicación del derecho europeo y de su eficacia (effet utile) en

97 Como en el caso de los derechos contenidos en los propios tratados europeos (es-
pecialmente por ejemplo, las libertades de la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales según el Tratado sobre la CE), de los reglamentos y de las directivas
con excepcionalmente inmediata aplicación a nivel nacional.
98 En este sentido: la Ley Alemana sobre la Información en Materias del Medio
Ambiente (Umweltinformationsgesetz) del 8 de julio de 1994 (ahora en la versión del 23
de agosto de 2001), que por su parte se debe a una respectiva directiva europea del año
1990.
99 Véase sólo Schenke, Verwaltungsprozessrecht, cit., nota 35, núms. 497 y ss.
100 Normalmente, las directivas deben ser transformados mediante un acto legislativo
a nivel nacional. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, postula su apli-
cabilidad inmediata (o directa), cuando el plazo para su transformación ha expirado y se
dejan deducir consecuencias jurídicas determinadas.
290 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

cada país, que los ciudadanos puedan acudir a la justicia administrativa

para criticar la falta de obediencia por parte de las autoridades naciona-
les.101 El derecho procesal a nivel nacional no debe postular unos requisi-
tos más severos que a nivel europeo, de manera que por ejemplo, el aman-
te de la naturaleza puede acudir a la vía del contencioso administrativo
sosteniéndose en cualquier norma europea (con índole objetiva) sin tener
que apoyarse en la lesión de un concreto derecho sujetivo.
La cuestión como se deja digerir dogmáticamente este enfoque del de-
recho europeo —“acción del interesado” en vez de la “acción del lesio-
nado” (en derechos sujetivos)— en el sistema alemán del acceso a la jus-
ticia administrativa está aún abierta. Existen varias propuestas en la
doctrina entre las cuales se pueden distingir resoluciones extremas, que
votan en favor de una reforma sustancial del derecho procesal alemán en
el sentido de una “objetivización” del acceso a la justicia, y propuestas
“moderadas” que se expresan más bien —según nuestra opinión con me-
jores razones—102 en favor de una interpretación extensiva de las ya
existentes normas sobre la legitimación para interponer el recurso.103 Sea
como fuere: el voto del derecho comunitario por el concepto de la “ac-
ción del (mero) interesado” demuestra una vez más las fuertes influen-
cias y necesidades de adaptación que pueden originar los crecientes
ordenamientos inter o supranacionales en los sistemas judiciales de los
respectivos países miembros.

3. Otros campos de influencia del derecho comunitario europeo

El antes esbozado enfoque de la legitimación inicial (Initiativberechti-

gung) del ciudadano europeo para asegurar el control judicial “descen-
tralizado” de la ejecución del derecho comunitario por las autoridades

101 Véanse por ejemplo, al lado de la sentencia fundamental en el asunto Gend &
Loos, en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (RJTJ), 1963, p.
974, entre las sentencias que se refieren a normas comunitarias de medio ambiente, en:
RJTJ 1991, pp. I-4983 (5023) – Comisión/Alemania; 1991, pp. I-2607 (2631) – Comi-
sión/Alemania, así como 1991, pp. I-2567 (2601) – Comisión/Alemania. - Todas las sen-
tencias se pueden consultar en la página web del Tribunal de Justicia: [Link]-
[Link]/cj.
102 Cfr. Pielow, op. cit., nota 25, en Die Verwaltung vol. 32, 1999, pp. 445, 478.
103 Véase sobre las distintas posiciones por ejemplo, Ehlers, Verwaltungsarchiv
(VerwArch), vol. 84, 1993, pp. 139, 170 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 291

nacionales se ve flanqueado por otros campos de influencia que se han

abierto en consecuencia sobre todo de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y que por su parte traen consigo nuevas posibilidades para acudir
a la vía del contencioso administrativo en los Estados de la UE. Podemos
mencionar, con toda brevedad, las siguientes evoluciones.

A. La acción colectiva

En primer lugar hay que mencionar el instrumento de la “acción co-

lectiva” (Verbandsklage) que igualmente puede servir para el control
(objetivo) de la ejecución del derecho comunitario en los Estados de la
Unión. Habrá que distinguir entre la acción para reclamar los derechos
(sujetivos) de un grupo o una asociación de personas —la acción colecti-
va “egoista”— y la acción “altruista” que consiste en primer lugar en re-
clamar la persecución de intereses públicos o generales.104 En ambos ca-
sos se trata otra vez de recursos judiciales que en un principio no son
compatibles con el requisito de un derecho sujetivo en la regulación
alemana de la legitimación activa para aceder a la justicia administrativa.
Las discusiones y reclamaciones jurídico-políticas entorno a la efec-
tividad sobre todo del derecho europeo del medio ambiente, sin embar-
go, han llevado también en este contexto a una cierta relativización, de
manera que desde hace poco la Ley Federal sobre la Protección de la
Naturaleza reconoce la posibilidad para ciertas asociaciones medioam-
bientales de recurrir ante el contencioso administrativo contra medidas
administrativas (por ejemplo, de planifiación) que no cumplen con los
requisitos de esta Ley u otras obligaciones legales acerca del medio
ambiente, sin que tengan que apoyarse en un concreto derecho subjeti-
vo.105 Antes existian sólo la acción colectiva según la legislación de al-
gún Estado federal y únicamente contra decisiones de las autoridades
del respectivo Land (no contra la administración federal) así como, se-
gún la Ley Federal, la posibilidad de recurrir contra lesiones de propios
y meros derechos de procedimiento (a la participación o información)

104 Véase por ejemplo, y en el segundo sentido, lo establecido en el artículo 43 párra-

fo segundo de la Constitución Argentina de 1994.
105 Cfr. artículo 61 de la Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesna-
turschutzgesetz) del 25 de marzo 2002 (BGBl. I, pp. 1193 y ss.). Las asociaciones tienen
que ser registrados según los artículos 58-60 de esta Ley.
292 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

de las asociaciones del medio ambiente.106 La nueva acción colectiva al-

canzó gran relevancia práctica en el contexto con la planeada ampliación
de una pista de aterrizaje para la empresa EADS Airbus GmbH en Ham-
burgo que se necesita para la construcción del nuevo avión Airbus A
380 y que se pretende construir en una bahía del río Elbe (Mühlenber-
ger Loch), declarada como área de protección según una directiva euro-
pea sobre la protección de aves salvajes.107
En el marco del ya mencionado “Convenio de Aarhus” (supra 1) los
Estados se han visto obligados aún a reforzar el hacer uso de la acción
colectiva, si bien las respectivas regulaciones de aquel acuerdo interna-
cional conceden al legislador nacional algún margen para la libre apre-
ciación.108

B. Medidas cautelares

La clara tendencia hacia una mayor apertura de la justicia administra-

tiva para el ciudadano de la Unión Europea se ve vivificada finalmente
por los influjos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Co-
munidades Europeas sobre la debida protección judicial a través de las
medidas cautelares.109

106 Sobre la obligación jurídica de los Estados de la UE a introducir una verdadera ac-
ción colectiva en materias de la protección de la naturaleza véase por ejemplo, Epiney,
“Gemeinschaftsrecht und Verbandsklage”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(NVwZ), 1999, pp. 485 y ss., Callies, “Europäische Vorgaben für die umweltrechtliche
Verbandsklage”, Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht (EurUP),
2003, pp. 7 y ss.; de otra opinión (bastan meros derechos de procedimiento): Pietzner y
Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 10a. ed. 2000, § 14 núm. 30.
107 La acción colectiva interpuesta por una asociación para la protección de esta
bahía fue desestimada incluso por la Corte Constitucional Federal por no tratarse de
una asociación registrada según la Ley sobre la protección de la naturaleza (NVwZ,
2001, p. 1148). De manera crítica frente a esta jurisdicción y desde la perspectiva del
derecho europeo: Calliess, EurUP, 2003, pp. 7 y ss. El proceso de planificación sigue
quedándose sin resolución judicial definitiva, lo que aclara nuevamente el campo de
tensión entre la protección judicial y los intereses económicos en conexión con proyec-
tos infraestructurales.
108 Véase von Danwitz, op. cit., NJW, 2003, pp. 272, 280 y ss.
109 Véanse en la doctrina alemana por ejemplo, los artículos de Hauser y Hirsch, en:
Verwaltungsblätter Baden-Württemberg (VBlBW), 2000, pp. 377 y ss., resp. 71 y ss.;
Stern, Juristische Schulung (JuS), 1998, pp. 769, 775 y ss.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 293

a) Cuando una regulacion o decisión administrativa a nivel de los

Estados de la UE lesiona normas concretas del derecho comunitario (por
ejemplo,: las reglas sobre la libre circulación de mercancias, personas,
servicios o capital), no se contempla nula sino que se prohíbe —confor-
me a la primacia del derecho de la UE— su ejecución. Consecuentemen-
te, se tiene que garantizar —de nuevo bajo el aspecto de la efectividad de
la tutela judicial— el acceso a la justicia no sólo cuando ya se han rea-
lizado concretas medidas ejecutivas sino también inmediatamente antes
de la puesta en marcha de semejantes medidas. Esto implica, según la ju-
risdicción permanente del Tribunal de Justicia, la facilitación de una
protección judicial previa, también cuando el derecho procesal a nivel
nacional, como ha sido el caso especialmente en el Reino Unido, no co-
noce semejantes estructuras. Han sido fundamentales en este contexto las
decisiones de la Corte en Luxemburgo acerca de la inscripción provisio-
nal de empresas españolas de pesca en el respectivo registro inglés de ac-
tividades pesqueras para posibilitarles —previamente— la pesca en
aguas marítimas ingleses.110
b) La efectividad de la tutela judicial frente a lesiones del derecho co-
munitario puede requerir además el hacer uso de los distintos mecanis-
mos de la ejecución inmediata de un acto administrativo cada vez que el
recurso de impugnación o el recurso previo al contencioso administrati-
vo contra un acto administrativo traigan consigo el efecto suspensivo111
y así la persistencia de una situación no compatible con el derecho euro-
peo. El Tribunal de Justicia pide entonces y para superar el efecto sus-
pensivo el ordenamiento expreso de la ejecución inmediata por parte de
las autoridades nacionales.112 El específico interés público en la ejecu-

110 [Link]. Sentencia del Tribunal de Justicia, RJTJ, 1990, pp. I-2433 y ss. – Factorta-
me I; véase también Jannasch, NVwZ, 1999, pp. 496.
111 Regla general —y singular— en el derecho procesal alemán (cfr. artículo 80 pá-
rrafo primero de la Ley sobre Justicia Administrativa), mientras que la mayoría de los
demás ordenamientos nacionales se rige según la regla francés de la présomption de lé-
galité des décisions administratives, que no admite la suspensión automática de la ejecu-
ción de un acto administrativo, cfr. Chapus, Droit administratif général, 10a. ed. 1996, p.
1071. En España, E. García de Enterría ha reclamado con todo énfasis la introducción del
efecto suspensivo generalizado, véase también Betancor Rodríguez, El acto ejecutivo,
Madrid, 1992, pp. 432 y ss.
112 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1990, pp. I-2879 (2905)– “Tafel-
weindestillation”.
294 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

ción inmediata que se requiere, según la regulaciones nacionales del dere-

cho procesal, para esta medida resulta entonces (y en el curso de la debida
interpretación conforme al derecho comunitario) de la necesidad de evitar
la persistencia de situaciones jurídicas que no cumplen con las normas eu-
ropeas. Por la misma razón tampoco se da ninguna lesión de la garantía
nacional de la protección judicial (como por ejemplo, en el artículo 19
párrafo cuarto de la Ley Fundamental Alemana).113
c) Finalmente y por encima de lo dicho, los tribunales administrativos
pueden ordenar —en el caso de un acto administrativo que excepcional-
mente (por ejemplo, cuando lo prevé una ley) puede ser ejecutado inme-
diatamente— el restablecimiento del efecto suspensivo114 si suponen que
la ilegalidad del acto administrativo que sirve para la ejecución de una
determinada norma europea resulta de la incompatibilidad de esta norma
con otras reglas del derecho comunitario. De esta manera el Tribunal de
Justicia admite una cierta competencia precipitada de los tribunales na-
cionales para declarar —al menos provisionalmente— la nulidad de una
norma habilitadora del derecho comunitario, si bien bajo debida observa-
ción de algunas restricciones. Así, el tribunal administrativo debe, si
quiere restablecer el efecto suspensivo del recurso, dudar de manera con-
siderable de la compatibilidad de la norma habilitadora con el derecho
comunitario; el tribunal tiene que plantear la cuestión acerca de la legali-
dad de la norma para su resolución definitva al Tribunal de Justicia;115 el
demandante tiene que correr —en el caso del no restablecimiento del
efecto suspensivo— el riesgo de sufrir un daño grave e irreparable (peri-
culum in mora), y finalmente el tribunal nacional tiene que considerar
debidamente el interés comunitario en la uniformidad de la práctica eje-
cutiva en todos los Estados de la Unión.116 Resulta que con esta jurispru-
dencia se limita en cierto modo y en el interés de la tutela judicial efectiva
del ciudadano de la Unión el propio monopolio de decisión del Tribunal de
Justicia en lo referido a la legalidad o no de las normas del derecho europeo
derivado.117

113 Cfr. Stern, op. cit., JuS 1998, pp. 769 y 775.
114 En Alemania, según el artículo 80 párrafo quinto de la Ley sobre Justicia Admi-
nistrativa.
115 Según el procedimiento previsto en el artículo 234 del Tratado de la CE.
116 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1991, pp. 415 y ss.– “Zuckerfa-
brik Süderithmarschen”.
117 Cfr. Stern, op. cit., JuS, 1998, pp. 769 y 775.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 295

d) Las mismas condiciones valen cuando se trata de ordenar medidas

positivas y precautorias de la administración con el fin de la regulación
provisional de las relaciones jurídicas con relevancia en el derecho euro-
peo. En este sentido reza la jurisdicción del Tribunal de Justicia que se
apoya sobre todo en el modelo del artículo 243 del Tratado de la CE,
conforme al cual el tribunal europeo “podrá ordenar (todas) las medidas
provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo”.118
Al fin y al cabo, los mencionados y rígidos postulados por el Tribunal
de Justicia han llevado a una considerable ampliación del acceso a la jus-
ticia administrativa, especialmente en aquellos Estados en cuyos ordena-
mientos procesales las medidas cautelares no habían sido desarrolladas
con demasiado énfasis.119
Es más, el no cumplir de las aquí esbozadas obligaciones que surgen
del derecho comunitario para el control judicial de la labor ejecutiva de
las administraciones en los páises de la UE puede llevar consigo hasta la
responsabilidad (financiera) de los Estados así como su condenación por
no cumplir el Tratado de la CE a iniciativa de la Comisión Europea (se-
gún el artículo 226 TCE).120

VI. CONCLUSIÓN

Resumiendo los múltiples cambios en la práctica diaria de la adminis-

tración pública así como del derecho administrativo (a nivel nacional e
internacional), se pueden deducir dos tendencias a primera vista opuestas
en lo referido al acceso a la justicia administrativa. Por un lado nos en-
contramos ante un considerable cambio de las tareas y funciones, sino
ante una verdadera pérdida de influencia o bien erosión del contencioso

118 Cfr. sentencia del Tribunal de Justicia, en: RJTJ 1995, pp. 3781 y ss. – “Atlanta”.
119 Para una visión de derecho comparado en este contexto: Gross, op. cit., nota 7,
Die Verwaltung, 2000, pp. 415, 430 y ss.; Sommermann, “Konvergenzen im Verwal-
tungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht europäischer Staaten”, Die öffentliche
Verwaltung (DÖV), 2002, pp. 133, 143 y ss., subrayando especialmente las respectivas
reformas en Francia, España y Portugal. Véanse sobre las reformas en Francia:
Ortiz-Álvarez, op. cit., nota 89, pp. 2404, 2418 y ss., así como las contribuciones al nú-
mero 5 de la Revue francaise de droit administratif, 2000, pp. 921 y ss.
120 Véase —en cuanto a la responsabilidad de los Estados por actos judiciales— la
sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-129/00 - Köbler del 30 de septiembre de
2003, en: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2003, pp. 718 y ss.
296 JOHANN-CHRISTIAN PIELOW

administrativo que resulta especialmente de los procesos de privatiza-

ción, liberalización, economización e informalización de las tareas y ac-
tuaciones administrativas a nivel nacional.121 Por otro lado aumentan las
influencias procedentes de los ordenamientos inter y supranacionales que
visan —al menos en el derecho procesal alemán— más bien en la direc-
ción inversa, es decir: a una ampliación del acceso a la justicia administra-
tiva mediante la instrumentalización del ciudadano para el control objetivo
de la ejecución de las normas internacionales. Ambos movimientos están
vinculados por un dato significativo que tienen en común y que consiste
en el creciente plusvalor del propio procedimiento administrativo en lu-
gar del examinación material o a fondo en el proceso del contencioso ad-
ministrativo (debido sobre todo al acelerado aumento de los meros dere-
chos de información, particpación y audición).
La creciente apertura así como una cierta restricción de la vía al con-
tencioso administrativo en consecuencia de estos “derechos” meramente
“formales” que pueden considerarse a la vez como síntomas de una cier-
ta resignación del derecho administrativo y de su justicia frente a los
complicadísimas relaciones jurídico-administrativas en nuestras socieda-
des pluralistas, debe llevar consigo a la vez y sin duda ninguna a una dis-
minución de la propia densidad del control (material) por los tribunales
administrativos (al lado de un significante resfuerzo del propio Poder
Ejecutivo) según la regla: cuanto más se admite y se “formaliza” el acce-
so a la justicia administrativa, tanto más tiene que sufrir necesariamente
la intensidad del control judicial —sobre todo en lo referido a la protec-
ción de verdaderos “derechos” (sujetivos) del ciudadano—.122
Con esto se puede preguntar finalmente si la tendencia hacía una ma-
yor “formalización” de la tutela judicial-administrativa, en el marco de
los procesos actuales hacia la Good Governance que proponen, como
por ejemplo, el “derecho a una buena administración” en el artículo 41
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,123 en

121 De manera muy instructiva también Schmidt-Assmann, “Aufgaben- und Funk-

tionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit”, Verwaltungsblätter Baden-Württemberg
(VBlBW), 2000, pp. 47 y ss.; además: Schenke, op. cit., nota 35, p. 4.
122 Véase también Martínez Soria, op. cit., nota 92, p. 175; von Danitz, op. cit., nota
84, NVwZ, 2003, pp. 272, 281 y ss.
123 Previsto como artículo II-41 en el proyecto de Tratado por el que se instituye una
Constitución para Europa del 18 de julio de 2003.
 EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 297

primer lugar el ortorgamiento de derechos de audición y participación así

como de un derecho generalizado a la información,124 no corre el riesgo
de una cierta desnaturalización de la protección jurídica y judicial que
puede menoscabar a lo largo la propia justicia material (si pretendemos
saber que es “justicia material”, pero esto ya es otro tema).

124 Véase también el artículo 42 de la mencionada Carta (artículo II-42 del proyecto
del Tratado de Constitución).