CAPÍTULO II

2. Sistemas notariales:

Los sistemas notariales de diversos países han sido clasificados atendiendo a los distintos
criterios que en el presente capítulo se desarrollan. El sistema notarial de tipo latino y abierto,
presenta ciertas características muy propias que lo hacen ser el sistema idóneo para ejercer el
conotariado; figura que como en adelante se analiza, consiste en la autorización de instrumentos
públicos por dos o más notarios en el protocolo notarial de uno de ellos, actuación que como
veremos sólo es susceptible de darse en este sistema, y de ahí la importancia de analizar los
sistemas notariales.

El jurista argentino Gattari, distingue los sistemas de notariado en: los de “evolución
frustrada”, tales como, el inglés, el estadounidense, el venezolano y el soviético; los de tipo latino
o plenamente desarrollados, incluyendo dentro de estos los sistemas puros, existentes en la
mayoría de las naciones de Europa occidental y Latinoamérica; y finalmente los diferenciados que
presentan ciertas características propias.

Un segundo criterio en cuanto a la clasificación atiende a la “dependencia o independencia

del notario respecto a los poderes públicos, distinguiendo entre notariado profesional libre y
notariado de funcionarios públicos, el cual incluye notariados judiciales y administrativos”.

Una tercera clasificación obedece al carácter y alcance de la función notarial, y agrupa a

los notarios en dos cuerpos separados: los notarios consejeros o juristas y los que son simples
fedatarios o fedantes. Por último, encontramos el criterio que se funda en la existencia o no, de
limitaciones al número de notarías o de una afiliación forzosa, 20 en la cual la corporación notarial
está investida de funciones de supervisión y estricto control del notariad o. En virtud de dicha
clasificación se distingue a los notarios numerarios de los notarios de libre ejercicio, y a los
notarios colegiados de los no colegiados. (Gattari, Carlos. Manual de derecho notarial, Pag. 84)

Definitivamente, el criterio que mejor responde a las necesidades técnicas de una

clasificación de los sistemas notariales, es aquél que resulta de la combinación entre el criterio que
atiende al carácter de la función notarial y aquél que la determina con base en el grado de
independencia con que se ejercita el notario, con respecto de los poderes del Estado -segundo y
tercer criterio de clasificación-. Es así como bajo esta última concepción, los sistemas notariales se
reúnen en cuatro grupos a saber:

a) El notariado de funcionarios administrativos,

b) El notariado de funcionarios judiciales,

c) El notariado de testigos profesionales o sistema Sajón y,

d) El notariado de profesionales independientes o sistema latino o francés.

 Dentro de los criterios de clasificación de los sistemas notariales que tradicionalmente la
doctrina en general ha venido señalando, analizaremos el desarrollo del derecho notarial así como
las principales características del mismo, de acuerdo a criterios teóricos, que comprende los
cuatro sistemas de notariado expuestos en el párrafo que antecede.

2.1 Sistema de notariado administrativo:

En este sistema el notariado está organizado como una dependencia del poder ejecutivo.
El notario es un funcionario del gobierno y por ello recibe un salario y no una retribución
económica de sus clientes (honorarios). El instrumento que autori za este funcionario goza de total
autenticidad. Los originales de estos documentos pertenecen al Estado, el que se convierte en su
custodio, pasando posteriormente a formar parte de sus archivos públicos.

La validez del documento se prueba con la escritura pública o el documento que emita el
notario. Entre los países que adoptaron este sistema se encuentran: Portugal y Rusia. En el
continente americano son tres los países que lo adoptaron: Cuba, Venezuela y Colombia.

En Cuba, después del repudio que hicieron los abogados a una ley de notariado libre,
anunciada por el presidente Fidel Castro, se desistió de esta promulgación.

Numerosas leyes revolucionarias obligaron a las personas afectadas por ciertas leyes
(reforma urbana y agraria, rebaja del precio de lotes urbanos vendidos a lazos, etc.) a comparecer
ante notario y otorgar actas de declaración jurada, suministrando la información que el gobierno
necesitaba para aplicarles las leyes revolucionarias.

Posteriormente los estudios notariales fueron examinados y registrados por funcionarios

judiciales y se coaccionó a los notarios para que denunciaran a sus clientes bajo amenaza de
considerarlos cómplices de ellos. Si así no lo hacían, se libraba contra ellos alcances de impuestos
adeudados por sus clientes y hasta se les arrestó junto con éstos.

De 1959 a 1965 el número de notarios en la ciudad de La Habana, disminuyó de 1580 a

1916.

“...Desde 1965 se crearon los bufetes colectivos, de abogados y notari os nombrados

libremente por el Estado y pagados por éste, que prestan sus servicios gratuitos a quienes lo
soliciten. Además, siguen actuando algunos de los antiguos notarios a quienes no se ha
desprovisto de su condición de profesionales privados. No obstante, se les han disminuido muchas
de sus antiguas facultades. En 1968, el colegio pasó a ser dependiente del ministerio de justicia, así
como los colegios colectivos. El resultado de ciertas medidas es que no queda actualmente en La
Habana más que cuatro notarios y que en la mayor parte de las ciudades cubanas, el notariado
profesional o privado ha desaparecido completamente… ”.

El dato más cercano es que en el año 1995 Cuba contaba con aproximadamente 303
notarios, todos en el ejercicio de la función como empleados del Estado.
 En Venezuela, por Ley de 24 de mayo de 1836 fueron creadas las oficinas de registro,
pasando a dichas oficinas el ejercicio de las funciones de los escribanos, los cuales fueron
suprimidos. Se creó “un híbrido.... mitad notaría y mitad registro”. Desde entonces actuaron como
fedatarios los registradores subalternos, empleados públicos a quienes se prohibió intervenir en la
redacción de los instrumentos, quedando a la vez autorizados por el Código de Procedimientos de
1916 para autenticar documentos privados. Posteriormente se han creado oficinas públicas
autenticadoras a las que impropiamente se llama Notarías.

En el caso Colombia las leyes notariales españolas permanecieron vigentes hasta que se
dictó la Ley de 3 de junio de 1852 que creó y autorizó el oficio de notario público a la manera
latina, es decir como un profesional independiente que ejerce privadamente la función pública a él
encomendada. El sistema subsistió hasta el 9 de noviembre de 1970 en que se oficializó el servici o
del notariado como un servicio público a cargo de la nación, formando parte de la rama ejecutiva.

2.2 Sistema judicial:

La característica principal de este sistema es que la función notarial es ejercida

únicamente por funcionarios judiciales, lo cual la convierte en una magistratura judicial, de
jurisdicción cerrada y obligatoria. Este sistema se aplica en los estados alemanes de Wüttemberg y
Baden.

Los instrumentos públicos emitidos bajo este sistema constituyen resoluciones judiciales
con validez erga omnes y con autoridad de cosa juzgada. Esta resolución es imprescindible para la
eficacia de los actos jurídicos, que proviene directamente de la ley.

Esta percepción de la función notarial como parte de la función judicial, es un rastro del
derecho romano.

2.3 Sistema de notariado sajón:

El notariado sajón es de carácter privado, la función de sus notarios es básicamente, en

algunas ocasiones, la redacción de documentos, la identificación de personas y la certificación de
hechos y firmas. Dentro de este sistema la figura del notario recae en personas de basta moral,
buenas costumbres y de conducta recta. Su ejercicio es de carácter privado, pero las pautas, ya
sean requisitos y límites, los señala el Estado.

Para el ejercicio del notariado no es indispensable el ser profesional, pues basta la

idoneidad del solicitante, tal como lo señala Salas: “entre los requisitos para la 24 obtención del
cargo de notario, privan las buenas condiciones morales del solicitante. No se requieren
conocimientos jurídicos especiales”. (Salas, Oscar. Derecho notarial de Centroamérica y Panamá.Pág. 234.)

Este tipo de sistema se ha desarrollado en Estados Unidos, Inglaterra, Noruega, y Suecia

entre otros países; la práctica del notariado se basa en la redacción de documentos, identificación
de personas y certificación de hechos. El derecho inglés y estadounidense, se enmarcan dentro de
este sistema y parten de la eficacia de la jurisprudencia como norma jurídica que subyace con el
transcurrir del tiempo. La duración de sus leyes ha sido causa generadora del sistema de notariado
sajón, en el cual el sistema contractual es causalista; aquí el notario: “... es un colaborador técnico
en la redacción del contrato, su intervención no lo hace solemne, ni siquiera auténtico, la
autenticidad o veracidad se refiere no al contenido, sino solamente a las firmas del documento”.

Este sistema presenta las siguientes características:

a) idoneidad moral del sujeto

b) no existe protocolo o libro de registro

c) no es requisito ser profesional en derecho y;

d) es un oficio privado por lo que el notario actúa como testigo profesional.

Si bien es cierto que el sistema sajón no exige para el ejercicio del notariado ser un
profesional en derecho, hay algunos países en que el Estado otorga ese derecho bajo ciertos
requisitos, como por ejemplo tener conocimientos, aptitudes jurídicas y haber desarrollado
prácticas profesionales. Tal es el caso de Inglaterra. El notario sajón tiene dentro de sus principales
características el hecho de ser un testigo profesional y de no ejercer ninguna función pública, a
pesar de que sus funciones están delimitadas por ley.

Se determina al mismo como testigo profesional ya que su actuación no radica en dar

autenticidad al contenido de la relación jurídica, sino en dar autenticidad a las firmas.

Como consecuencia de ser un testigo profesional, dicho notario carece de poder

fehaciente: la autenticidad se refiere a las firmas intervinientes, sin que la totalidad del
documento tenga valor probatorio, ni siquiera iuris tantum.

Así que el notario sajón participa en el acto a manera de testigo profesional, en el sentido
que su intervención tiene como consecuencia paralizar la protesta o alegación de falsedad de las
firmas del documento en que él mismo ha tenido participación.

En el sistema sajón, a diferencia del sistema latino, no se exige asentar las escrituras
matrices y otros documentos en el protocolo o libro de registro. Esta característica, señala una de
las marcadas diferencias que constituye un elemento básico para el ejercicio profesional del
notariado; en cambio en el sistema sajón los protocolos no existen, por lo que inmediatamente
después de autorizar un documento, el notario, devuelve el original a los interesados.

De lo anterior se deduce, que la inexistencia de un protocolo que deba llevar el notario y el

no estar obligado a guardar copia de los documentos que autentica, constituye un serio problema
sobre la seguridad jurídica de los actos y contratos, ya que en la eventualidad de que los mismos
se extravíen, la restitución es casi imposible, debiendo jugar un papel importante la buena fe de
las partes, sea para reponerlo o para el cumplimento del negocio o contrato acordado.
 En general, la forma instrumental no tiene ritualidad alguna tal y como lo apunta Giménez-
Arnau, “El valor formal de un acuerdo jurídico se obtiene: o como consecuencia de un proceso
judicial o de una actuación del juez; o por intervención de un Notario, limitada al solo efecto de
garantizar la autenticidad de las firmas”. (Giménez Arnau, Enrique. Derecho notarial. Pág. 77.)

Opera entonces una falta de solemnidad de los actos notariales, y por lo tanto, para
determinar la eficacia de un documento, debe mediar un reconocimiento de las partes o del
notario, o a través de los medios legales de prueba. Se destaca como característica principal del
sistema sajón, el hecho que el notario, al ser un profesional libre, no está obligado a una
colegiación forzosa. Así el notario sajón no tiene una responsabilidad muy marcada, ya que no
ejerce una función pública.

En resumen, el notario sajón es un profesional que no ejerce una función pública, su

intervención no hace el documento solemne ni auténtico, ya que él se limita a la autenticación de
la firma de las partes, además su competencia no es exclusiva porque en algunos casos pueden
concurrir con él otros profesionales del derecho como abogados o procuradores, salvo en materia
de protesto y legalizaciones internacionales, en que excepcionalmente presta autenticidad a actos
cuando el derecho internacional lo exige.

2.4 Sistema de notariado latino:

También llamado sistema francés, resulta ser el sistema notarial utilizado en la mayoría de
los países occidentales. Dado a la gran influencia de la legislación francesa en los países europeos,
durante el período napoleónico y que fue trasladado a América por los españoles, pu ede decirse
que:

El notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública

consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando los
instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y
expedir copias que den fe de su contenido.

La definición anterior, fue modificada y actualizada por los notarios participantes en el

Congreso celebrado por la Unión Internacional de Notariado Latino en Madrid en el año 1997, la
cual quedó así:

El notario es un oficial público que ha recibido delegación de la autoridad del Estado para
conferir el carácter de autenticidad a los actos de su autoría, al mismo tiempo q ue asegura la
conservación, la fuerza probatoria, y la fuerza ejecutoria de dichos actos. A fin de garantizar a su
actividad la independencia necesaria, el notario, la ejerce en el marco de una profesión liberal, que
cubre todas las actividades jurídicas fuera de lo contencioso. Su intervención, tanto por los
consejos que da, de modo imparcial pero activo a las partes, como por la redacción del documento
auténtico, confiere al usuario del derecho, la seguridad jurídica que busca. Esta queda tanto más
asegurada cuanto que el notario es un jurista de alta capacitación universitaria, que accedió a su
profesión luego de diversos exámenes oposiciones y concursos y que la ejerce siguiendo reglas
disciplinarias estrictas bajo el control permanente de la autoridad pública. La intervención del
notario previniendo los posibles litigios y simplificando los procedimientos de ejecución, se
constituye en un engranaje indispensable en la administración de una buena justicia.

Para Neri, oficial público es: “aquel funcionario autorizado para dar fe; para lo cual cita
como ejemplo al escribano”. (6 Neri, Argentino. Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Pág. 134 ).

De aquí se desprende que el notario se considera oficial público desde la perspectiva de la

fe pública que detenta por investidura del propio Estado, y es a la vez un profesional libre en el
sentido de que desempeña una función que aunque es pública la desempeña privadamente y no
como dependiente directo de autoridad administrativa o de otro orden. Su función respecto de los
actos jurídicos en que interviene, consiste en recibir e interpretar la voluntad de las partes y darle
forma legal.

Entre los países que siguen el sistema latino, se puede citar a Francia, Italia, algunos
Estados alemanes, Austria, Holanda, algunos cantones suizos, el Estado Vaticano, Argentina,
Bolivia, Brasil, Uruguay, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras,
Nicaragua, Paraguay, Panamá, Perú, México, Puerto Rico, Québec, y Louisiana (EEUU).

En este sistema el número de notarías puede ser limitado o ilimitado. Lo primero se

conoce como notariado de número o numerario “numerus clausus” que se sigue actualmente en
muchos países de Europa y Latinoamérica, entre ellos Panamá. Cada circunscripción territorial
tiene asignado un número fijo de notarios. En algunos países como España, la obtención del cargo
se logra a través de un riguroso concurso de oposiciones, en otros por libre nombramiento. “Las
ventajas del notariado numerario son grandes ya que, por ser limitado su número y convertirse en
una profesión lucrativa, se puede exigir a los notarios dedicación exclusiva a su función,
prohibiéndoles litigar, ocupar cargos públicos, o dedicarse simultáneamente a otras actividades.
Como desventaja se apunta el hecho de que, por ser un número fijo, resulta un privilegio
reservado a unos pocos, frecuentemente escogidos por razones de índole política, y que facilita las
enajenaciones simuladas de los cargos.

La de número ilimitado se denomina notariado libre y tal y como su nombre lo indica,

predomina la libertad para ejercer el notariado: cualquier persona que reúna los requisitos de ley,
puede ejercerlo. Al mismo tiempo se distingue, porque casi todos los 29 que ejercen la abogacía
son a la vez Notarios y, por lo tanto, éstos no constituyen una clase profesional aparte.

El notario latino se encuentra sujeto a una serie de requisitos, impedimentos y

prohibiciones claramente señalados por la ley, los cuales en armonía con los reglamentos, normas
y principios de la ética profesional, regulan su correcto actuar. En este sistema cada notario debe
actuar en su propio protocolo autorizado por la autoridad competente de cada país que forma
parte de él. En él se registra todos los instrumentos públicos autorizados por su persona, y en
virtud de ello, le recae sobre él, exclusiva responsabilidad por su guarda y conservación, siendo el
notario depositario y no propietario del mismo.
 Así también, el notario latino se distingue por el hecho de recibir el pago de sus servicios,
por medio de lo que conocemos como honorarios, los cuales por lo general, se cobran de acuerdo
con los aranceles determinados por el cuerpo legislativo.

Los notarios latinos ejercen una función pública basada en la delegación de poder que el
Estado realiza en estos profesionales. Asimismo autentican el acto o negocio jurídico, como el
contenido y las circunstancias de tiempo y lugar, otorgando veracidad al documento.

a) Tal y como vemos, contrario al sistema sajón, aquí se requiere de una formación
académica universitaria en el área jurídica, donde debe obtenerse el grado de licenciado en
derecho. En Guatemala el inciso 2 del Artículo 2 del Código Notariado establece que: “Para ejercer
el notariado se requiere....Haber obtenido el título facultativo en la República o la incorporación
con arreglo a la ley”.

b) El notario es considerado un profesional liberal, que ejerce una función pública en

virtud de una delegación de poder que concede el Estado. “De aquí se determina al notario como
profesional libre, así como un funcionario público; este 30 último en el sentido de que desempeña
una función pública y no como un dependiente directo de autoridad administrativa.”

c) Es requisito fundamental ser un jurisperito, es decir un profesional en Derecho con el

grado de licenciado, inclusive en algunas legislaciones este grado de licenciado, no es suficiente,
por lo que se requieren grados académicos más avanzados en Derecho, como post -grado en
Derecho Notarial y Derecho Registral.

d) Otra diferencia, es que en el sistema latino existe el protocolo, el cual se define como
una colección ordenada de escrituras matrices, documentos públicos o privados, que el notario
autoriza e incorpora por mandato de ley, o por orden de autoridad competente, o por solicitud de
los interesados. Los protocolos pertenecen al Estado, por cuanto una vez que el notario llena su
protocolo, está en la obligación de devolverlo a los Archivos Notariales, o entidades estatales cuya
función se centraliza a la guarda y custodia de los mismos.

e) Los notarios latinos están sujetos a una colegiatura obligatoria, la cual consiste en un
control por parte del poder público; mientras que el notario sajón cumpliendo ciertos requisitos
de ley obtiene una licencia que lo autoriza para actuar como tal.

En la Unión Internacional del Notariado Latino existen países que siguen el sistema de
notariado abierto (apertus) o bien numerario (clausus). El sistema de notario numerario es aquel
donde se tiene un determinado número de notarios, normalmente distribuidos por
circunscripciones territoriales (o comarcas), siendo que, para optar por una plaza, normalmente
debe ocurrir el retiro o muerte de algún notario; o bien en atención al crecimiento poblacional.
Pero el colegio u órgano rector de la función va a determinar el número de notari os y, con
frecuencia, el lugar donde estarán ubicados. Para acceder a la profesión se deben de aprobar
exámenes estrictísimos (de oposición), y tener un grado académico.
 En la actualidad, el sistema de numerus clausus cuenta con fuertes corrientes oposi toras
que hacen peligrar incluso los fundamentos del Notariado de tipo Latino. Por esto, los países que
practican este sistema se defienden argumentando que es necesario y adecuado el cumplimiento
de determinadas funciones públicas, que por su importancia exigen que los profesionales que
tengan acceso a ellas, constituyan un número limitado, bien determinado y responsable, de tal
forma que el Estado, delegatario en ellos de las facultades que le son propias, pueda ejercer un
control o fiscalización real y eficiente con miras a evitar desbordes que afecten la naturaleza
propia de la función.

Así, cada legislación local debe imponer no solamente requisitos indispensables a la

persona que aspira al cargo, sino además limitar el número de plazas que hayan de ser ocupadas.
Para ello, debe considerar lo que en doctrina jurídica se llama “equilibrio demográfico-prestación”.
Es decir, tomar en cuenta la exacta relación que debe de existir entre destinatarios del servicio, los
presentadores de él y el adecuado control de la forma de ejercer la función. No pueden existir
tantos notarios como interesados en desempeñar la función.

En algunos países, como Chile, Argentina, México y otros, las políticas actuales, tendientes
a la desregularización y eliminación de “algunas barreras”, centran esta temática en dos aspectos
fundamentales: “permitir el libre acceso al mercado, de manera que cualquier persona que lo
desee y que cumpla con los requisitos y objetivos fijados por la ley, sea designado por el
presidente de la República como notario”.

Además, permitir la libre contratación mediante un sistema de libertad de precios.

El sistema de números apertus o Notario libre consiste en que hay tantos notarios como
personas que cumplen los requisitos necesarios establecidos en el Estado o país; si estos
profesionales cumplen esos requisitos, pueden ejercer el notariado sin sujeción a lugar
determinado. Este es el sistema que sigue Guatemala y el resto de los países centroamericanos,
con excepción de Panamá. Con frecuencia es el Organismo Judicial u otro análogo, quien autoriza
al Notario.

Estos deben de estar incorporados o agremiados a los Colegios. En países con territorios
más grandes es usual ver que existen tantos colegios como circunscripciones territoriales, y
generalmente un consejo superior encierra todos los colegios provinciales o regionales. En
Argentina y España, por ejemplo. Los requisitos varían de un país a otro, pero en aquellos que
practican un derecho notarial más desarrollado, el notario debe ser un profesional de l derecho,
especializado en derecho notarial, y el ejercicio es excluyente de la función de abogado.

Los protocolos, -recopilación de instrumentos públicos cronológicamente ordenados-,

pueden conformarse en un tomo con determinado número de folios, como en nuestro caso, o
bien, con la sumatoria de aquellos instrumentos que se autorizaron en un período de tiempo,
normalmente este va de seis meses a un año. En casi todos los países los protocolos son del
estado, pero un notario en particular detenta su uso. En México, el tomo es de la notaría, no del
notario en particular.
 La importancia del análisis de este sistema radica en que la figura de la que es objeto el
presente trabajo sólo es dable en un sistema de notariado latino y abierto, ya que el ejercicio de la
función cartular en conotariado es incompatible en un sistema de número cerrado, por el hecho
que, los notarios no pueden actuar fuera de la demarcación territorial que les fue asignada.

CAPITULO TOMADO DE LA TESIS:

“EL NOTARIADO COMPARTIDO”,
PRESENTADA POR EL ESTUDIANTE:
RIVELINO MIGUEL ENRIQUE ARCHILA BATRES.
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA. 2007.