Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

[Link] Libro completo en

[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL

DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Mara Gómez Pérez*

Sumario: I. Introducción II. La prisión preventiva como tema central del

debate sobre la eficiencia de la justicia penal. III. Los mitos y problemas de
la prisión preventiva en México. IV. La prisión preventiva en el nuevo Código
Nacional de Procedimientos Penales. V. Conclusiones.

I. Introducción

El pasado 5 de febrero del 2014, tras un procedimiento considerablemente

rápido para una codificación de tal envergadura, la Cámara de Diputados
del Congreso de la Unión, en su carácter de cámara revisora, aprobó en lo
general el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales.1 Un mes des-
pués, el 5 de marzo del mismo 2014, este nuevo Código fue publicado en el
Diario Oficial de la Federación.
Como ha sido ampliamente difundido, el Código tiene por objeto: ins-
taurar el sistema acusatorio-adversarial en todo el país, de acuerdo con que
prevé la Constitución Mexicana desde la reforma de junio del 2008;2 cum-

* Doctora en Derecho por la UNAM. Especialista en administración de Justicia y Dere-

cho Internacional de los Derechos Humanos.
1 El Anteproyecto de Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Le-
gislativos, Segunda por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, fue
presentado al Senado de la República el 17 de octubre del 2013, cámara que lo aprobó en el
mes de diciembre de ese año, tras lo cual turnó dicho Dictamen a la Cámara de Diputados,
que finalmente lo aprobó el pasado 5 de febrero del 2014.
2 Publicada en el DOF el 18 de junio de 2008, reformó los artículos 16, 17, 18, 19,
20, 21 y 22, las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y
la fracción XIII del apartado B del artículo 123, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. Esta reforma estableció en sus transitorios, un plazo de ocho años para
la implementación del sistema acusatorio-adversarial en todo el país, que se cumple en junio
del 2016.

255

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

256 MARA GÖMEZ PÉREZ

plir con los estándares internacionales en derechos humanos, en materia

de procedimiento penal, y además, reducir la complejidad procesal penal
existente en México mediante el establecimiento de reglas comunes para la
Federación, los 31 estados de la República y el Distrito Federal.
Se trata de una codificación fundamental que debe garantizar a los ciu-
dadanos el acceso a un sistema judicial de calidad que proteja sus derechos
y recupere la confianza perdida en la impartición de justicia del país; sin
embargo, por lo menos en lo que respecta a la regulación de la prisión pre-
ventiva, dista considerablemente de lograr esos objetivos.
En este breve trabajo nos proponemos demostrar que la regulación de
la medida cautelar de la prisión preventiva en el nuevo Código Nacional
de Procedimientos Penales, y en especial en el artículo 167 de dicha codi-
ficación, transgrede abiertamente los estándares de derechos humanos en
materia de prisión preventiva; es decir, viola derechos humanos.

II. La prisión preventiva como tema central del debate

sobre la eficiencia de la justicia penal

Desde los años ochenta, en que el ILANUD publicó el estudio El Preso sin
Condena en América Latina y el Caribe,3 se constató que en la región, una enorme
cantidad de las personas privadas de su libertad, en realidad esperan a que
se les dicte sentencia; es decir, son presos sin condena. Tres décadas después,
la situación de la prisión preventiva en el hemisferio continúa siendo sustan-
cialmente igual.4

3 Carranza, Elías; Houed, Mario; Mora, Luis Paulino; y Zafaroni, Eugenio Raúl; El
preso sin condena en América Latina y el Caribe: estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y
propuestas para reducir el fenómeno; Naciones Unidas, Instituto Latinoamericano de las Naciones
Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD). San José de
Costa Rica, 1983.
4 Sobre este particular, ver Uso abusivo de la prisión preventiva en las Américas; presentado a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos por: la Asociación por los Derechos Civiles
(ADC), el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), el Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), el Centro de Estudios para la Justicia y la Seguridad
Ciudadana (CERJUSC) Centro de Investigación Drogas y Derechos Humanos (CIDDH), la
Due Process of Law Foundation (DPLF), la Fundación Construir, la Fundación Paz Ciuda-
dana, el Instituto de Defensa Legal (IDL), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales de Guatemala (ICCPG), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales
y Sociales (INECIP), el Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (IELSUR), el
Instituto de Justicia Procesal Penal y la Rede Justiça Criminal, en el 146a. período de sesiones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington, DC, 1o. de noviembre de
2012), consultable en [Link]
27&ved=0CEkQFjAGOBQ&url=http%3A%2F%[Link]%[Link]%3FfileId%

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 257

Han sido muchos los juristas latinoamericanos que a partir de la pu-

blicación de este estudio, han continuado poniendo en evidencia prácticas
incorrectas de la prisión preventiva en toda Latinoamérica, así como un uso
excesivo de esta medida cautelar,5 y hay por lo menos tres razones para ello:

3D690&ei=sjOMUobjGJOA2AXXiYHYCg&usg=AFQjCNHMmkWolW04RaUC3ZLrT4htwRKp
ug&bvm=bv.56643336,d.b2I.
5 Entre otros: Asencio Mellado, José María; La Regulación de la Prisión Preventiva en el Código
Procesal Penal del Perú; en El Nuevo Proceso Penal, Estudios Fundamentales; Cubas, Víctor; Doig,
Yolanda; Quispe, Fany (coord.), Palestra Editores, Lima, Perú, 2005. Bovino, Alberto; Contra
la Inocencia; en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 17, Nº 23,
noviembre de 2005, pp. 11-29. Camaño Viera, Diego; Límites normativos de la duración de la
prisión preventiva; Revista de Derecho Penal núm. 16, Fundación Cultural Universitaria, Mon-
tevideo, 2006. Carbonell, Miguel; La Reforma Penal que México Necesita; IIJ-UNAM, Renace,
Red Nacional de Organizaciones Civiles de apoyo a los Juicios Orales y Debido Proceso,
Monterrey, NL, México, Marzo 2012. Centro de Estudio de Justicia de las Américas, CEJA;
Estudio de La Prisión Preventiva con el Código Procesal Penal peruano; 2 de agosto de 2010, disponi-
ble en [Link]
Penal-peruano, Centro de Estudio de Justicia de las Américas, CEJA; Prisión Preventiva y Reforma
Procesal Penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas; Santiago de Chile 2008. Centro de
Estudio de Justicia de las Américas, CEJA; Un análisis del impacto de la reforma procesal penal en
la materia en: Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas.
Santiago de Chile, 2009. Césano, José Daniel; Cesación de la Prisión Preventiva; en: El Nuevo
Proceso Penal, Estudios Fundamentales; Cubas, Víctor; Doig, Yolanda; Quispe, Fany (Coord.),
Palestra Editores, Lima, Perú, 2005. De La Barreda Solórzano, Luis; Racionalizar la Prisión
Preventiva. Propuesta del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI);
disponible en [Link] DPLF, Due Process of Law
Fundation; Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada. Los casos de Argentina, Co-
lombia, Ecuador y Perú; Washington, D.C. 2013, disponible en [Link]
files/publicaciones/pdfs/Estudio%20indepedencia%20judicial%20insuficiente,%20prision%20preven-
tiva%[Link]. Granados Peña, Jaime; El Principio de la Excepcionalidad de la Prisión
Preventiva y su aplicación práctica en Colombia; consultable en [Link]
ppl/actividades/pdf/[Link], Ippólito, Franco; La Detención Preventiva; En Revista de
Derecho Constitucional Nº 19, abril a junio de 1996. Corte Suprema de Justicia de El Salva-
dor. Disponible además en [Link]
Llobet, Javier; La Prisión Preventiva (límites constitucionales); San José de Costa Rica: Imprenta y
Litografía Mundo Gráfico, 1997. Nogueira Alcalá, Humberto; Consideraciones sobre el derecho
fundamental a la presunción de inocencia; en: Ius et Praxis, vol. 11, núm. 1, Universidad de Talca,
Chile, 2005. Sánchez Romero, Cecilia; La Prisión Preventiva en un Estado de Derecho; en: revista
de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, “Ciencias Penales”, año 9, núm. 14,
diciembre 1997. Tavolari, Raúl; Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y casos; Santiago
de Chile: Editorial Jurídica, 2005. Vial Álamos, Jorge; Las Medidas Cautelares Personales en el
Nuevo Proceso Penal; en: Revista Chilena de Derecho, vol. 29 núm. 2, Santiago de Chile, Pon-
tificia Universidad Católica de Chile, 2002. Villadiego Burbano, Carolina; Estrategias para
racionalizar el uso de la prisión preventiva en América Latina: Mecanismos para evaluar la
necesidad de la cautela; Santiago de Chile, marzo 2010, disponible en [Link]
org/congreso10a_rpp/CVILLADIEGO_Estrategiaspararacionalizarelusodelaprisionpreventiva.pdf, Ze-
peda Lecuona, Guillermo; Los Mitos de la Prisión Preventiva en México; Open Society Institute; 1a.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

258 MARA GÖMEZ PÉREZ

En primer lugar, porque la prisión preventiva es la medida más dura

que se le puede aplicar a un procesado. A una persona sujeta a proceso pe-
nal se le puede obligar a que se presente periódicamente ante el juez; que
exhiba garantías económicas; que no abandone el país, una localidad o su
casa; que porte un localizador electrónico, y otras medidas similares; sin
embargo, ninguna de esas medidas es tan dura, ni tan severa, ni tiene con-
secuencias tan permanentes, como la prisión preventiva.
En segundo, porque si de lo que hablamos es de mejorar la seguridad y
la justicia de un país, tan importante es tener a los delincuentes encerrados,
como no tener inocentes en las cárceles, y desde luego, la prisión preventiva
permite enviar a prisión a presuntos inocentes, pues nunca hay que olvidar
que toda persona sujeta a proceso es inocente, y que pese a que esté sujeta
a prisión preventiva, debe presumirse como tal.
Y en tercer lugar, porque el índice de personas en prisión preventiva
en un país, permite medir el buen o mal funcionamiento de todo el sistema
procesal penal.
Es claro que en todos los países occidentales hay personas en prisión
preventiva, pero lo cierto es que la proporción de presos sin condena en
una nación, permite advertir con bastante certidumbre lo adecuado o no
de un sistema de justicia; entre más personas sujetas a prisión preventiva se
tengan, menos bueno es un sistema judicial; y al revés, cuanto menor es el
porcentaje de presuntos inocentes en las cárceles, mejor puede decirse que
es un sistema judicial en conjunto. Por ello es que desde hace tres décadas,
la prisión preventiva se ha convertido en el tema central del debate sobre la
justicia penal y su eficiencia.6

III. Los mitos y problemas de la prisión preventiva

en méxico

El doctor Guillermo Zepeda, reconocido experto en prisión preventiva, ha

dicho en innumerables foros que la prisión preventiva en México es excesiva,
costosa e irracional.7

edición, México 2004. Hay también ya una segunda edición del 2009, disponible en http://
[Link]/wp-content/uploads/2012/04/[Link].
6 Riego, Cristian; Una nueva agenda para la prisión preventiva en América Latina;
Centro de Estudios de Justicia de la Américas, CEJA, Revista 14, 11 de enero de 2010, con-
sultable en [Link]
7 Al respecto ver: Zepeda, Guillermo; Los mitos de la prisión preventiva en México; 2a. ed.,
Serie Prisión Preventiva, México, Open Society Institute, 2009. De esta publicación es de
donde se han extraído la mayoría de los datos estadísticos que aquí se presentan.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 259

Es excesiva porque hasta el 2009, se tenía a 95,407 personas presun-

tamente inocentes, confinadas en cárceles mexicanas; esto es, de los casi
230,000 reos en todo el país, más del 40% eran personas a las que no se les
había dictado una sentencia condenatoria y que, al menos en teoría, debería
considerárseles inocentes.
El hecho de que se tenga al 40% de los procesados en prisión preven-
tiva, quiere decir que en México, la prisión preventiva no es una medida
extraordinaria ni excepcional, sino una medida cautelar de uso frecuente, y
más bien de uso excesivo.8
Además, la prisión preventiva representa un costo social gigantesco tan-
to para los procesados y sus familias, como para la sociedad en su conjunto.
En efecto, hay un costo social enorme derivado de las aportaciones eco-
nómicas que la sociedad y las familias dejan de percibir por las 95,000 per-
sonas recluidas en la cárcel sin una condena. Pero el costo público, que paga
la sociedad con sus impuestos, es mucho peor.
Se ha estimado que el costo diario de alimentar y vestir a una per-
sona encarcelada en México es de $140.00 diarios; esto representa al día
$13,000,000.00 y al año, $5,000,000,000.00 millones de pesos, y solamente
por alimento y vestido. Se trata, sin duda alguna, de cifras estratosféricas
aún para el Estado y de recursos muy cuantiosos que serían mucho más
útiles en otras áreas prioritarias de la seguridad y la justicia, como la preven-
ción y el combate al crimen organizado.
Pero por si esto no fuera suficiente, hay que decir además que la prisión
preventiva es también una medida cautelar que se utiliza de manera irra-
cional.
Las condiciones en las que se sufre la prisión preventiva en México son
claramente inhumanas. Las cárceles mexicanas en promedio están al 134%
de su capacidad y en casos extremos, exceden el 270% de ocupación. Esto
provoca hacinamiento, autogobierno, violencia e insalubridad.9
Cabe entonces preguntarnos: ¿Es racional que tengamos a tantos pre-
sos sin condena en las cárceles? ¿Para qué queremos a tantas personas en
la cárcel, si no tenemos capacidad para tenerlas recluidas adecuadamente?
Además, consumen un exceso de recursos que podrían ser mejor aprove-

8 Los datos con los que aquí se cuenta llegan hasta el 2009, pero hoy día, dada la cre-
ciente inseguridad en todo el país y las medidas que han adoptado las autoridades de los tres
niveles de gobierno para combatirla, es muy probable haya aumentado de manera impor-
tante la cantidad de procesados en situación de cárcel.
9 Para Mayor información ver: Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2013, Ceresos,
Ceferesos Y Prisiones Militares, elaborado por la Comisión nacional de los Derechos Humanos,
consultable en [Link]

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

260 MARA GÖMEZ PÉREZ

chados en otros rubros. Guillermo Zepeda, con la agudeza intelectual que le

caracteriza, lo explica en razón de lo que él llama “los 4 mitos de la prisión
preventiva”:
Mito 1: La prisión preventiva disminuye la inseguridad pública. Aún en nues-
tros días, existe la creencia colectiva de que la prisión preventiva es útil para
disminuir la cada vez mayor inseguridad pública e, incluso, la violencia.
Pero lo cierto es que durante 20 años consecutivos se han modificado siste-
máticamente las leyes y códigos penales de nuestro país para incrementar
las sanciones y para aumentar el “catálogo de delitos graves”, es decir, los
delitos que en automático ameritan prisión preventiva,10 y sin embargo, la
inseguridad y la violencia no han disminuido, sino al contrario, han aumen-
tado. Las autoridades parecen haberse autoimpuesto como meta incremen-
tar el número de capturas, consignaciones y presos, sin que al parecer esto
esté sirviendo para algo.
El resultado del incremento progresivo de las sanciones penales es que
en 20 años, la población carcelaria casi se ha triplicado, pasando de 86 mil
reclusos en 1994 a 255 mil en enero del 2014, de los cuales, más del 40%
son presos sujetos a prisión preventiva. ¿Esto ha mejorado la seguridad pú-
blica en nuestro país? Ciertamente no. Como bien lo dice el doctor Zepeda,
más bien las autoridades “a falta de justicia, nos ofrecen castigo”.
Mito 2: La prisión preventiva reduce la incidencia delictiva. Como lo acabamos
de decir, en las últimas décadas el número de personas en prisión preventiva
en México presenta una tendencia creciente, y sin embargo, la incidencia
delictiva no ha disminuido; antes al contrario, se ha incrementado.
No es necesario analizar los datos estadísticos para afirmar con certeza
que proporcionalmente, hoy día hay más delincuencia en México que hace
veinte años.
Pero entonces, si pese a que tenemos más presos en las cárceles no dis-
minuye la incidencia delictiva sino que aumenta, ¿a quién en realidad tene-
mos en las cárceles?
Mito 3: La prisión preventiva se utiliza contra “sujetos peligrosos”. Suele creer-
se que quienes están en la cárcel, ya sea que estén condenados o sólo espe-
rando sentencia, son personas que deben extraerse de la sociedad para que
no continúen dañándola; que se trata de sujetos obscuros y peligrosos y que
es mejor que estén recluidos en prisión.
Sobre este particular, daremos un solo dato que resulta sumamente re-
velador: Del total de personas que fueron condenadas por el sistema de jus-

10
De este listado hablaremos detenidamente más adelante.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 261

ticia penal en el ámbito local en 2003, solamente 23% recibieron una pena
mayor a cinco años de prisión. Esto quiere decir que el 77% de los procesa-
dos eran delincuentes que no podían considerarse como extremadamente
peligrosos o nocivos para la sociedad.
Esto implica también que en muchos de estos casos, las sanciones po-
drían haber sido conmutadas por una sanción pecuniaria como multa u
otra pena alternativa, y por supuesto, que una buena parte de las personas
que estuvieron en prisión preventiva hasta ese año, no tendrían nunca por-
qué haber estado ahí.
Al parecer, las cárceles están saturadas más bien de delincuentes me-
nores y no de los grandes “capos”, cuya detención tanto se publicita en los
medios masivos de comunicación.
Mito 4: La Prisión Preventiva garantiza la reparación del daño. La posibilidad
de que la víctima vea económicamente resarcidos los daños que le fueron
causados con motivo del delito, para muchos constituye una razón que jus-
tifica mantener en prisión al presunto responsable, en tanto se determina si
es culpable o no.
No obstante, es claro que la reparación del daño no se garantiza preci-
samente con la detención preventiva, pues esta suele implicar la pérdida de
ingresos económicos para el procesado y su empobrecimiento por los costos
del proceso. En realidad, el sometimiento a prisión preventiva, lo único que
provoca es que se incremente notablemente las probabilidades de que el
procesado no pague la reparación del daño.
Ciertamente la expedición de un nuevo Código Nacional de Procedi-
mientos Penales representa una oportunidad inmejorable para atacar de
raíz todas estas problemáticas y resolverlas, pero ¿qué es en realidad lo que
prevé nuestra nueva codificación penal en esta materia?

IV. La prisión preventiva en el nuevo código nacional

de procedimientos penales

El nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales regula la prisión pre-

ventiva en el Capítulo IV, del Título VI, del Libro Primero, denominado
“Medidas Cautelares”, capítulo que abarca del artículo 153 al 175.
Ciertamente, hay que reconocer que el nuevo código sí contiene algu-
nas reglas generales loables. Por ejemplo, contempla el principio general de
presunción de inocencia (arts. 13 y 113, fracc. I); y también dispone expresamen-
te que la prisión preventiva será excepcional (art. 19).

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

262 MARA GÖMEZ PÉREZ

Además, establece que las medidas cautelares sólo podrán durar el

tiempo indispensable, y que en particular la prisión preventiva: tendrá una
duración máxima de un año; que el juez deberá justificar las razones por
las cuales la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para
el imputado; que el juez no está autorizado para aplicar medidas cautela-
res sin tomar en cuenta el objeto o finalidad de las mismas, ni para aplicar
medidas más graves que las previstas en el Código; que se debe aplicar el
principio de mínima intervención, que se debe llevar a cabo un análisis de
la evaluación del riesgo y una supervisión de las medidas cautelares, y por
último, que la prisión preventiva que ya ha sido impuesta, eventualmente
puede ser revisada, sustituida o modificada.
Si bien todos estos principios y reglas son plausibles, lo cierto es que su
mera enunciación en el Código no resulta suficiente.
La declaración de que se debe respetar la libertad personal, y de que
la prisión preventiva debe ser utilizada sólo de manera excepcional, por
ejemplo, es un buen inicio, pero no basta. No es suficiente con esa mera
proclamación en la ley, como lo demuestra el caso de Argentina, en donde
aun cuando es la propia Constitución la que prohíbe el uso de la prisión
preventiva como regla general (art. 18), y pese a que las normas adjetivas
en materia penal sólo la permiten en casos excepcionales, “más de 50% de
la población carcelaria no tiene condena y en la provincia de Buenos Aires,
esta cifra supera el 70%”.11
En realidad, la aplicación de estos principios básicos, algunos de los
cuales son ya de por sí son obligatorios aunque el Código Procesal Penal
no los contemplara, tiene más que ver con los usos, costumbres y prácticas
de los operadores de justicia. Además, la constatación de que en verdad se
aplican, sólo puede medirse de manera empírica.
Pero, aun suponiendo que los operadores judiciales, en este caso con-
creto, los Jueces y los Ministerios Públicos, ajustaran su conducta a estos
principios, lo cierto es que en el nuevo Código Nacional de Procedimientos
Penales está prevista otra norma que nos despierta toda clase de suspicacias
y que merece nuestra atención.
Se trata del artículo 167 que establece las causas de procedencia de la
prisión preventiva; una norma extensa y ciertamente compleja, que contie-
ne varios puntos preocupantes que explicaremos, de menor a mayor impor-
tancia, a continuación.

11
El costo social y económico de la prisión preventiva en Argentina; Informe realizado por el Cen-
tro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento de Argentina;
Centro de Estudios de Justicia de la Américas, CEJA, Revista 14, 11 de enero de 2010, con-
sultable en [Link]

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 263

1. De acuerdo con el artículo 167, la prisión preventiva no requiere de un estándar

reforzado de pruebas sobre la culpabilidad del procesado

Los motivos por los cuales el Ministerio Público puede solicitar al Juez
la aplicación de la prisión preventiva se contienen en el primer párrafo del
artículo 167, y básicamente tienen que ver con la posibilidad de fuga del
procesado, con impedir que pueda obstaculizar el proceso o con la protec-
ción a la víctima o a otras personas. Estos motivos están bien, pero no son
suficientes.
El primer punto que llama la atención en esta larga disposición, es que
no prevé como requisito de procedencia de la prisión preventiva, la existen-
cia de pruebas suficientes que hagan presumible, con bastante certeza, la
culpabilidad del procesado, esto es, no sólo su “presunta responsabilidad”,
sino casi su culpabilidad.
Dicho con otras palabras, es claro que el ejercicio de la acción penal
tiene que estar sustentada en las investigaciones del Ministerio Público y en
pruebas que acrediten, por un lado, la comisión de un delito, y por el otro,
la probable responsabilidad del procesado, pero la procedencia de la prisión
preventiva –la posibilidad de enviar a prisión a una persona aun cuando
todavía no haya sido condenado por un juez- tendría que fundarse en algo
más, en mayores evidencias, o como lo ha dicho expresamente la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, en pruebas que “permitan suponer
razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso”.12
En efecto, más allá de la demostración del cuerpo del delito, y de la pre-
sunta responsabilidad, la Corte Interamericana ha dicho que la proceden-
cia de la prisión preventiva requiere de un estándar reforzado de pruebas
que hagan presumible, con suficiente certeza, la culpabilidad del procesado;
esto es, pruebas que prácticamente permitan afirmar la culpabilidad de la
persona que se va a encarcelar, pues la falta de previsión de este estándar
probatorio hace que se corra un alto riesgo de poner inocentes en la cárcel.

2. La prisión preventiva puede ser fijada con el solo fin de garantizar

la comparecencia del imputado al juicio

De las causales de procedencia de la prisión preventiva previstas en el

artículo 167, destaca aquella que dice que podrá imponerse esta medida
cautelar para “garantizar la comparecencia del imputado en el juicio”. Bien, pero

12
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 198.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

264 MARA GÖMEZ PÉREZ

¿qué debe entenderse por garantizar la comparecencia del imputado en el

juicio?
El artículo 168 del mismo Código Nacional, señala que para decidir si
está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso, debe
atenderse al arraigo del procesado al lugar en donde tenga lugar el proceso,
a la pena máxima que pudiera imponérsele, al comportamiento que hu-
biese tenido después del hecho delictivo, así como al hecho de que no haya
incumplido con alguna medida cautelar o desacatado alguna citación para
actos procesales. No obstante, lo único que garantiza la comparecencia de
un imputado al juicio es mantenerlo encerrado.
Esto es, no es lo mismo que la prisión preventiva sea utilizada cuando el
Juez tiene razones fundadas para pensar que el procesado puede “eludir la
acción de la justicia” 13 —que es lo que ha establecido la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos—, que decirle al Juez que tiene que garantizar la
comparecencia del procesado en el juicio, pues esto, prácticamente implica que se
le imponga al Juez la obligación de decretar la prisión preventiva en todos
los casos.
Habrá que ver si en la práctica, servirá de algo que este artículo diga
que la prisión preventiva sólo puede aplicarse “cuando otras medidas cau-
telares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado”.
Pero lo cierto es que aun con ello, la aplicación textual de esta disposición
permite justificar la procedencia de la prisión preventiva en cualquier su-
puesto, pues en cualquier caso se puede decir que se impone para “garanti-
zar la comparecencia del imputado en el juicio”.

3. Se puede imponer prisión preventiva sólo por el tipo de delito del que se es acusado

Sin perjuicio de todo lo que hasta aquí hemos dicho, quizá el problema
más significativo del artículo 167 del Anteproyecto viene a partir del segun-
do párrafo, en el cual se instituye la prisión preventiva oficiosa.
La prisión preventiva oficiosa, no es otra cosa que la obligación que
tiene el Juez de imponer esta medida cautelar a todas las personas que son
acusadas de cierto tipo de delitos: los delitos graves. Es decir que, en estos ca-
sos, con la simple acusación del Ministerio Publico, el Juez está obligado a
imponer la medida de prisión preventiva.
Esta disposición, tal como se encuentra prevista en el Código Nacional
de Procedimientos Penales, es abiertamente transgresora del principio de

13
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 198.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 265

presunción de inocencia previsto en el propio Código, en la Constitución,

en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,14 en el Pacto Inter-
nacional de los Derechos Civiles y Políticos15 y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos,16 y es igualmente contraria a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, además de exigir
los requisitos a que ya nos hemos referido para la procedencia de la prisión
preventiva, expresamente ha señalado que esta medida cautelar no puede
estar determinada por el tipo de delito del cual se es acusado,17 y ni siquiera,
por la supuesta gravedad del delito que se le imputa al procesado.18
Ciertamente el Código no hace sino repetir textualmente lo que estable-
ce el párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución. Empero, el hecho
de que esta disposición legal sea constitucional, no implica que sea acorde
con la protección que ameritan los derechos fundamentales de los seres hu-
manos, ni mucho menos, que cumpla con los estándares establecidos en los
tratados internacionales de los cuales México es parte, ni tampoco con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.19
El problema central es que este catálogo de delitos graves, en realidad le
permite al Estado poner en prisión a quien desee: a un activista de derechos
humanos, a un periodista incómodo, a un ciudadano que asiste a una mar-
cha, prácticamente a cualquiera, con el mero hecho de acusarles de alguno
de los muchos delitos contenidos en la larga lista del artículo 167.
Llama la atención, además, que nuestra Constitución sea la única en
todo el Continente Americano que contiene una lista pormenorizada de
casos en los cuales procede la prisión preventiva oficiosa, pues ninguna otra

14
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A,
el 10 de diciembre de 1948 en París.
15
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
16
Fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Huma-
nos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigor el
18 de julio de 1978.
17
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo, Sentencia de 12 de noviembre de
1997. Serie C No. 35, párrafos 97, 98 y 99.
18
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 69.
19
La Suprema Corte de Justicia de México ha establecido, mediante jurisprudencia fir-
me, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria.
Cfr. Contradicción de Tesis 293/2011, suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado en Ma-
terias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Cole-
giado en Materia Civil del Primer Circuito (proyecto elaborado bajo la Ponencia del Señor
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Rea), resuelta en sesión de Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el martes 3 de septiembre de 2013.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

266 MARA GÖMEZ PÉREZ

Constitución del Continente contempla un catálogo de esta naturaleza, o

siquiera parecido.

4. El largo listado del articulo 167 implica que la prisión preventiva no es excepcional

La simple lectura del enorme listado de delitos que de acuerdo con la

Constitución y con el artículo 167 ameritan prisión preventiva oficiosa, nos
deja claro que con este nuevo Código, la prisión preventiva tampoco va a
ser excepcional.
El artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales contie-
ne once fracciones en las que se determinan los delitos específicos que ame-
ritan prisión preventiva oficiosa. Este abultado catálogo contiene no menos
de 16 delitos federales, más una gran cantidad de modalidades en que pue-
den cometerse. Si sólo contamos los artículos del Código Penal Federal que
enuncia esta disposición del Código, veremos que suman al menos 38. Cada
una de las conductas previstas en cada una de estas 38 disposiciones jurídi-
cas, merece prisión preventiva oficiosa.
A ello, habrá que sumarle los 32 catálogos que pueden establecer cada
uno de los Códigos Penales las entidades federativas, pues ello no está
prohibido,20 más los delitos graves que establezcan las leyes generales de
salud, de secuestro y de trata de personas, y más los que se establezcan en
términos de la ley en materia de delincuencia organizada.
Como puede verse, bajo estas condiciones la lista de delitos que ame-
ritarán prisión preventiva, es verdaderamente descomunal, lo que atenta
abiertamente contra el principio de presunción de inocencia y también con
el de excepcionalidad de la prisión preventiva.

5. La prisión preventiva oficiosa queda al arbitrio del Procurador

General de la República

Si bien el catálogo de delitos graves destaca por su manifiesta transgre-

sión a principios universalmente aceptados en materia de presunción de
20
En las primeras versiones del Anteproyecto del Código Nacional de Procedimientos
Penales, se incluía en este artículo un párrafo que decía “Las legislaciones de las entidades
federativas establecerán los supuestos en que el homicidio doloso y la violación ameriten
prisión preventiva oficiosa, así como aquellos tipos penales que afecten el libre desarrollo
de la personalidad”. Esta disposición se eliminó, debido sobre todo a la presión ejercida
por las organizaciones de la sociedad civil. Sin embargo, su eliminación no implica que las
legislaciones penales locales no puedan establecer supuestos en los cuales proceda la prisión
preventiva oficiosa.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL... 267

inocencia y debido proceso, lo cierto es que el último párrafo del artículo

167 del Código no puede dejar menos qué decir.
Esta disposición establece que el Juez no deberá imponer la medida
de prisión preventiva, cuando así se lo solicite directamente el Procurador
General de la República, o bien, el funcionario en quien él delegue esta fa-
cultad.
No es clara la intención de esta norma pues es el Juez y no el Minis-
terio Público, quien debería determinar si debe proceder la imposición de
la prisión preventiva, y en teoría, debería ser el Ministerio Público el más
interesado en que se le determinase prisión preventiva a un procesado y no
lo contrario.
Tal subversión al orden procesal penal, nos hace suponer que la inten-
ción de esta norma no es mejorar el proceso penal o proteger de mejor ma-
nera los derechos humanos de la ciudadanía.
Lo cierto es que, en los términos en que se encuentra prevista, esta dis-
posición establece un trato desigual para los procesados que es claramente
discriminatorio, pues permite que algunos de los acusados de un delito gra-
ve, algunos muy especiales por una u otra razón, puedan gozar del privile-
gio de que el propio Procurador General de la República en persona, o a
través del alto funcionario que él designe, autoricen que no se les imponga
la medida de prisión preventiva, pese a que estén siendo procesados por un
delito grave de los contenidos en la extensa lista del artículo 167.
Una norma de esta naturaleza, otorga un enorme poder discrecional a
una autoridad administrativa, que notoriamente atenta contra la división
de poderes, que es claramente discriminatorio y que desde luego, incentiva
la impunidad.
En estas condiciones, parece que lo que en realidad promueve el nuevo
Código Nacional de Procedimientos Penales no es la reducción de la prisión
preventiva, que tanto se ha pedido en foros nacionales e internacionales,
sino su conservación y quizá, hasta su incremento.

V. Conclusiones

El nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, e incluso la propia

Constitución Mexicana, transgreden abiertamente los estándares de de-
rechos humanos en materia de prisión preventiva. ¿Por qué? ¿Por qué el
Estado Mexicano, pese a todos los tratados internacionales sobre derechos
humanos que ha firmado y pese a su sometimiento al sistema interamericano,
conscientemente aprueba una nueva norma que viola estos estándares? Por-
que en México no confiamos en nuestro sistema de justicia. Porque todavía

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] Libro completo en
[Link] [Link]

268 MARA GÖMEZ PÉREZ

tenemos la creencia de que la prisión preventiva es la única manera de que

una persona sujeta a proceso penal no se fugue o que sí pague.
También porque ante los reclamos de paz social y seguridad pública, las
autoridades prefieren dar una respuesta mediática y efectista: cárcel inme-
diata para cualquier sospechoso.
Y sin duda, porque la prisión preventiva sigue siendo una salida más
simple, más rápida y en teoría menos costosa, que mejorar integralmente
nuestro sistema de justicia penal.
Sin embargo, si se legitima esa lesión a los derechos de los ciudadanos,
si se permite el uso no excepcional de la prisión preventiva y se descarta
el derecho que tiene todo ser humano a la libertad y a la presunción de
inocencia, en el fondo se renuncia a tener un sistema de justicia penal me-
dianamente aceptable, decoroso, digno, y con ello, a vivir en un Estado de
Derecho y en una sociedad que pueda llamarse democrática.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas