INTRODUCCIÓN:

El derecho de defensa constituye una de las manifestaciones del derecho a la tutela

jurisdiccional y por qué no la materialización el derecho de contradicción que tiene todo
demandado en un proceso. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que: “En virtud de
dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensión.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando,

en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legítimos” (STC. Exp. N° 04587-2009-PA/TC).

No resulta pertinente en este espacio desarrollar las figuras del derecho de acción, el interés
para obrar ni las teorías de la acción a fin de poder establecer en que se ampara
procesalmente hablando el derecho de todo ciudadano de acudir a los órganos
jurisdiccionales, en busca de tutela jurisdiccional efectiva.

La tutela judicial efectiva, es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del

cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que
pueda, o no, acompañarle a su petitorio. STC Exp. N° 763-2005-PA/TC.

Es más, muchas veces al ciudadano no le interesa saber de estas teorías, el que sí está
obligado a saberlas es el abogado que las patrocina, porque el primero solo busca que el
derecho que está recogido en una norma se materialice, es decir le sea reconocido por la
autoridad; al segundo aplicar sus conocimientos y volcarlos en la elaboración de una
demanda y luego en todo el proceso.

Sin embargo, aquel que se siente atacado por el llamado derecho de acción y sobre el cual
recaería todo el accionar del aparato judicial, tiene entre sus manos también la posibilidad
de contrarrestar el derecho de acción, es decir defenderse frente al ataque de su
demandante. Para ello, cuenta legalmente con diversos instrumentos que le franquea el
derecho para hacerlo, el primero es la del derecho de contradicción que se materializa en la
contestación, por ella se busca atacar la pretensión material entablada por su contraparte, es
decir ataca el tema de fondo de lo que le pretende su demandante.

De igual forma, tiene otro mecanismo de protección como son las excepciones, que atacan
cuestiones formales y buscan suspender el proceso, dilatarlo y en otras circunstancias
concluir el mismo. De igual forma la norma regula la figura de las defensas previas como
otro mecanismo de defensa del demandado frente a su demandante.

MARCO TEORICO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES

I. EXCEPCION PROCESAL

Para Monroy Gálvez opina que “la excepción es un instituto procesal a través del cual el
emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación
jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o,
el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o
defecto en una condición de la acción”. (MONROY GALVEZ, 1987: 102-103).
La excepción es un mecanismo de defensa con el que cuenta el demandado, frente al
demandante, por medio del cual se denuncia la falta de: presupuestos procesales y
condiciones de la acción.
Los presupuestos procesales, parten de concebir al proceso como relación jurídica
autónoma a la relación jurídica material que se discute en él. El concepto también
es objeto de reexamen (Marinoni, 2009: pp. 467-480), pero en nuestro sistema se
mantiene vigente.
Se entiende entonces que los presupuestos procesales son “los elementos básicos y
necesarios para la existencia de una relación jurídica procesa válida, es decir, sin
presupuestos procesales habrá proceso pero estará viciado, será un proceso
defectuoso” (Monroy, 1994: p. 122).
Condiciones de la acción; el concepto alude a los requisitos de eficacia de la pretensión
demandada y exige la presencia de elementos necesarios para que aquella
“despliegue la eficacia querida en el proceso” (Carnellutti, 1944: p. 25). Se afirma
por eso que: “son categorías lógico-jurídicas, existentes en la doctrina y muchas
veces en la ley (...) mediante las cuales se admite que alguien llegue a la obtención
de la sentencia final. Las condiciones de la acción, de tal suerte, operan en el plano
de la eficacia de la relación procesal (...) a falta de una condición de la acción, el
proceso se extingue, prematuramente, sin que el Estado de respuesta al pedido de
tutela jurisdiccional del actor, esto es, sin juzgamiento de mérito” (Theodoro
Júnior, 2014: pp. 330-331).
Las condiciones de la acción son: i) la legitimidad para obrar y ii) el interés para obrar
(Monroy, 1994: p. 124) y también iii) la posibilidad -física y jurídica- de la
pretensión (Theodoro Júnior, 2014: pp. 334-335; Didier, 2009: p. 180). [ CITATION
Jor16 \l 10250 ]

II. NATURALEZA JURIDICA

“La naturaleza jurídica de la excepción se funda en la aplicación del principio

de igualdad procesal, en la aplicación del principio de bilateralidad y contradicción
procesal, que supone un acto dialéctico.”[ CITATION Per21 \l 10250 ]

La regulación nacional e internacional de la igualdad de armas; El principio de

igualdad de armas o igualdad procesal (también denominado proceso equitativo)
deviene de un principio constitucional de igualdad ante la ley que ha sido recogido
en diversas constituciones y tratados internacionales. A nivel nacional este
principio se encuentra plasmado en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución
Política.

- El Principio de Bilateralidad, el proceso contencioso se sustancia siempre entre dos o más
partes,

- El Principio de Contradicción, es decir que debe de haber controversia (juicio), es más el
demandado se encuentra tutelado por la Carta Magna, mediante el derecho de
 defensa, el cual puede ser conculcado, bajo pena de declarar la nulidad del
proceso.[ CITATION Jos20 \l 10250 ]

III. ELEMENTOS DE LA EXCEPCION

Con el objeto de entender mejor lo que es la excepción es conveniente desglosarla en todo

aquello que forma parte de ella o es necesario para que exista:

 1.- Es un derecho.- Pues es una facultad que tiene el demandado o el

contrademandado para defenderse o contradecir todo lo que en la demanda se
ejerce en contra de él.
 2.- El titular.- Precisamente es el demandado o contrademandado que puede ser
una persona física o moral según sea el caso.
 3.- Presencia de la excepción.- Es importante señalar que la excepción es un
fenómeno que se presenta dentro del proceso, pues este derecho no se actualiza
sino hasta el momento que se hace valer y esto ocurre únicamente dentro de un
proceso.
 4.- Su interposición.- La excepción al ser un derecho con naturaleza de poder
jurídico, no se hace valer directamente en contra del sujeto que tiene la calidad de
actor, sino que se encauza por intermediación del Juez, sin embargo los efectos de
este derecho recaerán en el actor.
 5.- Su esencia.- Es contradecir lo establecido en la demanda o contrademanda.
 6.- Su finalidad.- Es detener el proceso lo que puede tener efectos provisionales o
definitivos según sea el caso o que en su caso, se dicte una sentencia absolutoria
favorable al que opone la excepción.
 7.- Independencia en el requisito de oponer una excepción cuando se tiene o no
razón sobre ella.- En ese sentido, al ser la excepción un derecho puede
interponerse por el demandado aún y cuando parezca ser que no prosperará.
 8.- Su objeto.- Si bien es cierto que la excepción es una contrapartida de la acción,
no se limita a combatir la acción, pues en realidad puede contradecir cualquier
aspecto relacionado con la acción o con la demanda que favorezca a quien intenta
la excepción, o que por lo menos lleve la intención de favorecerle. [ CITATION Est16
\l 10250 ]
 IV. EL PROCESO DE SECUENCIA EN LAS EXCEPCIONES

PRIMERO: se presenta, la demanda, es el acto jurídico procesal que da inicio el

proceso, que viabiliza el derecho de acción y contiene la pretensión.

SEGUNDO: La calificación de la demanda por regla general debe ser realizada

por el Juez, pero sin variar ésta disposición se puede presentar una posibilidad, la
misma que está contemplada en el segundo párrafo del artículo 133 del C.P.C. que
manifiesta: "El auxiliar jurisdiccional, verificará la conformidad y legibilidad de
las copias. Si no las encuentra conformes, ordenará su sustitución dentro de las
24 horas, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el escrito".

En tales casos el Secretario emite un DECRETO y ordena a la parte demandante para que la
subsane la omisión incurrida o reemplace por anexos ilegibles por documentos
originales o legibles; por lo que a nuestro entender el primero en calificar la
demanda puede ser el secretario judicial.

TERCERO: Es el auto admisorio de la demanda; Es el acto jurídico procesal del Juez

mediante el cual habiendo calificado los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción en forma positiva decide admitir a trámite la demanda.

CUARTO: las notificaciones, entablada la relación procesal, cuyo inicio se

remonta a la admisión de la demanda, el juez deberá poner en conocimiento de las
partes justiciables todo acto realizado al interior del proceso, ya sean que éstos
deriven del propio órgano jurisdiccional (resoluciones) o de las partes justiciables
o terceros legitimados o de los órganos de auxilio judicial. Para realizar tal labor,
el juez en especial el secretario judicial deberá valerse de una serie de actos
procesales conocidos como las NOTIFICACIONES. Con la notificación es el
momento en el cual se establece la relación procesal.

QUINTO: El demandado tiene muchas alternativas o formas de ejercer su derecho

de defensa, una de ellas Activa y Pasiva

- Activa, ejercita su derecho de contradicción y posibilita a:

 Formular la contestación a la demanda,
 Proponer Excepciones
 Deducir Defensas Previas,
 Interponer Reconvención.
 Otros medios de defensa permitidos por el CPC:
 Cuestiones Probatorias,
 Cuestionamiento de la Competencia,
 Impugnación: Recursos y Remedios en contra de resoluciones o actos procesales.

- Pasiva, no ejercita su derecho de contradicción, asume las consecuencias y efectos del

proceso, en mérito a ello se le declara: en Rebeldía.

SEXTO: En este caso la alternativa que escogerá, el demandado para ejercer su derecho de
defensa será de forma activa: proponer excepciones procesales.

SETIMO: luego el juez calificara la excepción procesal interpuesta por el demandado y

podrá decidir si es:

-Excepción Fundada, significa que, el que ha deducido la excepción ha logrado

acreditar los extremos de su excepción, por lo tanto el proceso se suspenderá o
anulará según sea la excepción deducida.

-Excepción Infundada, significa que, el que ha deducido la excepción NO ha

logrado acreditar los extremos de su excepción, por lo tanto el proceso continuará
normalmente.

OCTAVO: cualquiera sea la decisión del juez sobre las excepciones procesales del
demandado, se notificara a las partes.

NOVENO: si se admite la excepción procesal del demandado, entonces la otra parte (el
demandante que inicio la demanda) puede contestar la demanda o puede no
contestarla.

DECIMO: por ultimo esto se resuelve en una, audiencia de saneamiento de procesal, para
ver si se declara fundado o infundado las excepciones procesales del demandado.
El Saneamiento del proceso constituye una nueva revisión, recalificación, reexámen, que el
Juez realiza a los aspectos de fondo y formales del proceso, a fin de permitir que
en su posterior desarrollo y avance estos aspectos no retrasen ni impidan la
decisión sobre el fondo del proceso.

Tiene por objeto la obtención de una declaración judicial previa al inicio de la etapa
probatoria. El órgano jurisdiccional, luego de revisado lo actuado en la etapa
postulatoria, declara la existencia de una relación jurídica procesal válida o
alternativamente su invalidez o en su defecto se precisa el defecto procesal
identificado concediéndose un plazo al interesado para que sanee la relación
procesal, Art. 465 del CPC. El objeto es declarar una relación jurídica procesal
válida. [ CITATION Per211 \l 10250 ]

V. CLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES

Una respuesta podría deducirse, siguiendo a Couture por ejemplo, de una clásica
división de las excepciones:

i) La proposición de las excepciones dilatorias “tienden a dilatar o postergar la

contestación de la demanda” y si tuvieran éxito permitirían corregir errores que
dificultarían la emisión de la sentencia, evitar un proceso inútil o nulo o a
asegurar el resultado del juicio;

ii) Las excepciones perentorias “se emiten sobre el fondo mismo del asunto y se
deciden en la sentencia definitiva”, tienen que ver sobre el fondo de la
controversia y “a diferencia de las dilatorias, su numeración no es taxativa” ni
“se deciden in limine litis”; (Couture, 2002: p. 92 y ss.).

[ CITATION Jor161 \l 10250 ]

EFECTOS DE LA EXCEPCION PROCESAL

Artículo 451.- Efectos de las excepciones

Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y
produce los efectos siguientes:

1.- Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en los supuestos de los
artículos 43 y 44 del Código Civil comparezca, legalmente asistido o representado, dentro
del plazo que fija el auto resolutorio, si se trata de la excepción falta de capacidad del
demandante o de su representante.

2.- Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de

representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.

3.- Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el
auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

4.- Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal
entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata
de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo
ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5.- Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de
incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía
administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o
transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.
6.- Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de
incompetencia. En el caso de la excepción de incompetencia territorial relativa, el Juez
competente continúa con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo
considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede
renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a
emplazar nuevamente con la demanda.

Ejecutoriado y/o consentido que sea el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el 446 del C.P.C., el cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas fundadas por el Juez,
podemos agruparlos en dos:

a) Unas que suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por

concluido el proceso.
b) Otras, anulan lo actuado y dan por concluído el proceso.

EXCEPCIONES QUE SUSPENDEN EL PROCESO

Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente pueden dar lugar a la

declaración de la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

a) Si el Juez declara fundada la excepción de incapacidad del demandante o de su

representante, suspenderá el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente
asistido o representado dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

b) Si el Juez declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandante, suspenderá el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de
representación del actor dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.
c) Si el Juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda, suspenderá el proceso hasta que el demandante subsane los defectos
señalados en el auto resolutivo y dentro del plazo que en él se fije.

d) Si el Juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandado, suspenderá el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica
procesal válida entre las personas que el auto resolutivo ordene y dentro del plazo que éste
fije.

En estos cuatros casos, vencidos los plazos señalados en el auto resolutivo, sin que se haya
cumplido con lo ordenado, el Juez declarará la nulidad de lo actuado y concluido el
proceso, dictando una nueva resolución. Estas excepciones de denominan en doctrina,
dilatorias.

EXCEPCIONES QUE ANULAN EL PROCESO

Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el proceso, debiendo el
Juez dictar la resolución correspondiente : la de incompetencia, la de representación
defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la
falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la cosa juzgada, la de
desistimiento de la pretensión, la de conclusión del proceso por conciliación, la de
caducidad, la de prescripción extintiva y la de convenio arbitral.

Artículo 452.- Procesos idénticos

Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

La identidad de procesos es un elemento determinante para dilucidar la existencia de

la cosa juzgada o la litispendencia. El artículo recoge los elementos que deben concurrir
para la existencia de procesos idénticos: identidad de partes, petitorio e interés para obrar.
Estos elementos deben apreciarse en procesos que tengan naturaleza jurisdiccional, pues no
opera la identidad en procedimientos administrativos, pero sí en el arbitraje y los actos de
jurisdicción voluntaria que se llevan a cabo en presencia de un juez. Cuando concurran a
satisfacción los elementos que cita la norma en comentario, estaremos ante procesos
idénticos, generando como consecuencia de ello la nulidad de lo actuado y la conclusión
del proceso. [ CITATION LED08 \l 3082 ]

Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento

de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción

Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la

pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente,
cuando se inicia un proceso idéntico a otro:

1.- Que se encuentra en curso;

2.- Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;

3.- En que el demandante se desistió de la pretensión; o,

4.- En que las partes conciliaron o transigieron.

Artículo 454.- Improcedencia de la excepción como nulidad

Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad
por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.

Cada etapa del proceso tiene un tiempo para ser cumplida y se realiza en forma sucesiva, de
tal manera que al vencer el plazo fijado para cada etapa ella queda cerrada y no puede
volverse a abrir. Bajo ese contexto decimos que una de las etapas en el proceso para
albergar el cuestionamiento de parte, a la validez de la relación procesal es la
postulatoria. La excepción se constituye en el medio de defensa que debe emplear el
demandado para paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia, fundada en una
omisión procesal o en una norma sustancial. [ CITATION LED081 \l 3082 ]
La denuncia de esos hechos como excepción está sujeta a preclusión, de tal manera que
luego no puede ser alegado como causal de nulidad. Mediante la preclusión se cierra el
paso a la inseguridad jurídica en el desarrollo del proceso. Esto se explica porque las
formas no tienen por sí mismas una finalidad, sino que sirven de manera inmediata para
garantizar el debido proceso, excluyendo toda posibilidad de volver a debatir o cuestionar
lo actuado. Ello no implica que las nulidades no denunciadas en su momento por el
demandado puedan ser apreciadas por el juez de oficio, en el despacho saneador, conforme
lo permite inciso 3 del artículo 465 del CPC.
Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por
el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones.
Es frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes que han perdido la
oportunidad para deducir una excepción, sus fundamentos pretenden hacerlos valer bajo el
planteamiento de la nulidad de actuados.
El Código vigente prohíbe expresamente esa posibilidad, pues de no ser se estaría en contra
de la nueva orientación del proceso civil.

2. LAS DE FENSAS PREVIAS:

2.1. Definición:

LEDESMA; señala que la defensa previa viene a ser una modalidad del ejercicio del
derecho de contradicción en proceso que corresponde al demandado y busca la suspensión
del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva
como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción.

CARRIÓN LUGO; las defensas previas constituyen medios procesales a través de los
cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la
actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la
demanda.

DE SANTO; las define como las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden
plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la
pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen.

LA CONSAGRACIÓN DE LAS DEFENSAS PREVIAS: Constituye una institución

“nueva” en el ordenamiento procesal civil peruano. Constituye una forma de manifestación
del derecho de defensa que no se enmarca ni dentro de la defensa de fondo como lo es la
contestación a la demanda, ni dentro de la llamada defensa de forma como lo resulta siendo
la figura de las excepciones. Lo que busca es atacar la relación jurídico-procesal planteada
por la parte demandante manifestando la existencia de un obstáculo o impedimento
respecto de él, debiendo dirigirse previamente contra otro sujeto que sería parte de dicha
relación jurídico sustantiva. Es como afirman algunos doctrinarios un obstáculo temporal
de orden legal, ya que se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico, y su finalidad es
que el proceso no continúe hasta que no se subsane o se proceda a eliminar aquel obstáculo.

Para quienes definen la figura bajo comento señalan que esta no se encuentra enmarcada en
una defensa de fondo ni propiamente de forma, ya que no ataca ni el reclamo sustantivo de
la pretensión ni la existencia de elementos que se refieran a los requisitos de la demanda.
De tal forma que resulta siendo un impedimento para la continuación del proceso,
quedando este en la etapa postularía del mismo.

Si se considera que las defensas previas implican la ausencia de necesidad de tutela o

interés adjetivo, y por ende que el órgano jurisdiccional no debería responder aun al
derecho que pretende hacer valer el demandante, porque permitir iniciar o llevar a cabo un
proceso judicial en el cual existe pendiente de realización de determinados actos por parte
del demandante para recién acudir al Poder Judicial. No constituye de una u otra forma las
defensas previas una figura relativa a la de falta de interés para obrar. ¿Por qué encuadrarla
como una figura de distinta naturaleza cuando legalmente se le tramita como una
excepción?

Las defensas previas, así como se encuentra regulada implican la ausencia de necesidad de
tutela, por ello derogarlas de nuestro ordenamiento legal implicaría evitar su confusión
teórica y el uso adecuado como es su naturaleza evitando de esta manera mayores
confusiones y haciendo más práctico nuestro sistema de justicia.

De otro lado si se persiste en mantenerla regulada con figura “novedosa” en nuestro

ordenamiento procesal, resulta entonces pertinente adecuarla a su naturaleza y que tenga un
tratamiento completamente distinto a las excepciones, ya que su objetivo es completamente
distinto a estas y lo que busca o su finalidad distan de la misma.
Por ello, hemos considerado establecer un procedimiento que permitiría evitar la
continuación de un proceso judicial en el cual no es posible su prosecución por la carencia
de un requisito establecido contractual o legalmente y evitar que recién en una audiencia de
saneamiento -o en el peor de los casos luego de transcurrido un proceso judicial- se llegue a
determinar claramente lo que en los actos postulatorios del proceso se pudo claramente
resolver.

De esta manera delimitaríamos de manera más precisa su naturaleza y ámbito de aplicación,

reduciendo los trámites procesales y evitando el inicio de procesos judiciales carente de
necesidad de tutela. Con ello evitamos se distraiga la labor de jueces en proceso judiciales
que no tiene sustento de protección actual o vigente y de esta forma se embarcan en
resolver aquellos casos en los que merezcan tutela y se evita mayores pérdidas de tiempo y
horas hombre para destinarlo a aquellos procesos que merecen mayor atención del órgano
jurisdiccional.

En tal sentido, consideramos que debería fijarse un nuevo tratamiento para esta figura o en
su caso derogarla para que se incluya como una de las figuras de las excepciones ya que en
la práctica no solamente no resulta aplicable, sino también no es acorde con su propia
naturaleza. Por ello, más delante de manera sucinta estableceremos una propuesta para su
regulación.
El artículo 446 del CPC establece mecanismos nominales y taxativos a través de los
cuales el demandado ejerce su derecho de defensa y cuya fundabilidad justifica la emisión
de una resolución por la cual el proceso se suspenda o concluya sin un pronunciamiento
sobre la fundabilidad de la pretensión. Dicho esto, resta establecer puntuales aspectos sobre
las denominadas excepciones del artículo 446 del CPC:

5.1.-Excepción de incompetencia
Para Lino Palacio, “... la excepción de incompetencia procede, en términos generales,
cuando la demanda se interpone ante un órgano judicial distinto al que le corresponde
intervenir en el proceso de acuerdo con las reglas legales atributivas de competencia -salvo
que ésta sea prorrogable-, así como en el caso de que, convenida o legalmente impuesta la
jurisdicción arbitral, la demanda se presente ante la justicia, excepto que ambas partes se
sometan voluntariamente a la competencia de ésta” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 96).
Efectos, Si la excepción de incompetencia es declarada infundada, se declarará también
saneado el proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Procesal
Civil.
5.2.- Excepción de incapacidad del demandante o de su representante

La excepción de incapacidad del demandante o de su representante constituye aquel

instrumento procesal de defensa que tiende a evitar una relación jurídica procesal inválida y
carente de eficacia y que se opone a la pretensión del actor cuando éste o quien ejerce su
representación carecen de personalidad o, mejor dicho, no cuentan con capacidad para
comparecer en un proceso.
En cuanto a los efectos de la excepción de incapacidad del demandante o de su
representante, cabe señalar, en principio, que si se declarara infundada la excepción de
incapacidad del demandante o de su representante se declarará también el saneamiento del
proceso, esto es, la existencia de una relación jurídica procesal válida. Ello de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Procesal Civil.
5.3.- Excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado.
En cuanto al carácter defectuoso del poder de representación que amerita esta excepción,
cabe señalar que se incurre en tal situación cuando se carece del poder, es nulo, falso o le
faltan cualidades propias e intrínsecas para su eficacia. Al respecto, Lino Palacio apunta
que “la representación es defectuosa, en términos generales, cuando quien la otorga lo hace
en una calidad inadecuada a la finalidad de aquélla, el mandatario carece de capacidad para
actuar en tal carácter, o el documento acompañado para acreditar la personería aparece
desprovisto de los correspondientes requisitos legales” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 99-
100).

5.4.- Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda

La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda (llamada

también excepción de defecto legal -al proponer la demanda- o excepción de oscuro libelo)
se encuentra regulada en el inciso 4) del artículo 446 del Código Procesal Civil. No se
dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que éstos, su
fundamentación y el petitorio sean expuestos con claridad, en términos que no sean
oscuros, imprecisos o contradictorios.
La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda no versa
sobre el fondo del asunto; únicamente cuestiona los aspectos relativos a una mejor
comprensión, por parte del Juez y del sujeto pasivo del proceso, de lo demandado.

5.5.- Excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa

Al respecto, cabe señalar que el artículo 218 de la Ley Nro. 27444, en su inciso 218.1),
prescribe que los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser
impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se
refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado (según el cual las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso - administrativa).
La Ley Nro. 27444, en el inciso 218.2) del artículo 218, precisa que son actos que agotan la
vía administrativa:
A. El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad
u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía
administrativa.
B. El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica.
C. El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el
artículo 210 de la Ley Nro. 27444 (numeral que prescribe que, excepcionalmente,
hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional,
si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de
competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto
que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico).
D. El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en
los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de la Ley Nro. 27444.
 E. Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos
por leyes especiales.

5.6.- Excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o del Demandado
Monroy Gálvez, acerca de la falta de legitimidad para obrar, apunta que “... su
incorporación como excepción tiene por fin evitar la prosecución de un proceso en el que la
relación jurídica procesal es extraña a la relación sustantiva que le sirve de instrumento.
Asimismo, permite que el juez obste la prosecución de un proceso que no comprende a los
realmente afectados y comprometidos en su decisión, por ser titulares de la relación
sustantiva...” (MONROY GALVEZ, 1987: 183).
En cuanto a los efectos de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o
del demandado, cabe señalar que si el Juez declara infundada dicha excepción, declarará a
su vez saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal válida.
5.7.- Excepción de litispendencia

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal dirigido a denunciar la existencia

de dos procesos en trámite entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y
promovidas en virtud del mismo interés, con la finalidad de extinguir el iniciado con
posterioridad al primer proceso. El ordenamiento procesal vigente (art. 453 -inc. 1)- del
C.P.C.) Establece que será fundada esta excepción cuando se inicia un proceso idéntico a
otro que se encuentra en curso. El artículo 452 del Código Procesal Civil precisa que hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio
y el interés para obrar, sean los mismos.
Se desprenden, entonces, tres elementos para la procedencia de la excepción de
litispendencia, a saber:
a) identidad entre las partes de dos procesos en trámite;
b) identidad de petitorios en ambos procesos en curso; y
c) identidad en el interés para obrar de los que promovieron uno y otro proceso en
desarrollo.

5.8.- Excepción de cosa juzgada

 La excepción de cosa juzgada es una institución procesal invocada por quien
quiere hacer valer el carácter incuestionable e irrevisable de una sentencia ya
pronunciada, y, por ende, destinada a denunciar una cuestión de orden público (la
cosa juzgada), de lo que se infiere su efecto perentorio.
La figura que analizamos se dirige, pues, a lograr el reconocimiento de la
declaración de certeza ya existente y la concreción de la prohibición a los órganos
jurisdiccionales de ventilar un asunto ya juzgado (que implica la conclusión del
proceso iniciado indebidamente), no afectándose, en consecuencia, las relaciones
jurídicas de derecho sustancial que fueron objeto de una precedente sentencia con
autoridad de cosa juzgada, las mismas que se regirán de acuerdo a lo ordenado en
dicha sentencia.
Herrera Arrau estima que son requisitos de la excepción de cosa juzgada los que describe a
continuación:
“1. ° Identidad de objeto.- Hay identidad de objeto cuando el beneficio jurídico que se
reclama en el nuevo juicio, es el mismo reclamado anteriormente. Se atiende más al
derecho que a la cosa misma (...).
2. ° Identidad de causa de pedir.- Se entiende por causa de pedir (...) el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. Así como el objeto es ‘lo que se pide’, la causa
es el ‘por qué se pide’, vale decir, el motivo legal que da vida al nuevo juicio. (...)
3° Identidad legal de personas.- No basta que la cosa que se pide y la causa del derecho
sean los mismos en ambos juicios. Para que exista cosa juzgada deben, además, haberse
ventilado esos juicios entre las mismas personas, física y jurídicamente consideradas”
(HERRERA ARRAU, 1940: 2589-2591).

5.9.- Excepción de desistimiento de la pretensión

El Código Procesal Civil regula la excepción de desistimiento de la pretensión en el artículo

446 -inciso 9)-. Esta figura procesal es aquella que se plantea cuando se da inicio a un
proceso idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del accionante.
Obviamente la pretensión desistida tiene que guardar correspondencia con la contenida en
el nuevo proceso. La identidad que se exige se encuentra referida a la de las partes,
pretensiones procesales e interés para obrar.
5.10.- Excepción de conclusión del proceso por conciliación

La excepción aludida es el instrumento procesal que se plantea con el fin de obtener la

anulación de lo actuado y la conclusión de un proceso idéntico a otro extinguido por
conciliación de los sujetos intervinientes en el litigio. Para esta figura procesal se exige la
triple identidad (de partes o de quienes de ellos deriven sus derechos, de petitorios y de
interés para obrar), al igual que en los casos de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento
de la pretensión y transacción.
5.11.- Excepción de conclusión del proceso por transacción

La mencionada excepción se formula con la finalidad de obtener la anulación de lo actuado

y la conclusión de un proceso idéntico a otro extinguido por transacción de las partes
intervinientes en el litigio. Al igual que en los casos de litispendencia, cosa juzgada,
conciliación y desistimiento de la pretensión, se exige en este medio de defensa la triple
identidad (de partes o quienes de ellos deriven sus derechos, de petitorios y de interés para
obrar).

5.12.- Excepción de caducidad

Cuando se interpone una demanda habiéndose vencido el plazo para plantear una
pretensión procesal derivada de un derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad, el
juzgador por iniciativa propia debe pronunciarse por la caducidad de la pretensión en el
acto de calificación de la demanda: art. 427 -inc. 3)- del Código Procesal Civil (o también
en cualquier estado del proceso por ser de orden público).
De lo contrario, es el demandado quien puede deducir la excepción de caducidad con el
objeto de que se declare la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso sin
declaración sobre el fondo. La excepción de caducidad está normada en el artículo 446
-inciso 11)- del Código Procesal Civil.

5.13.- Excepción de prescripción extintiva

La excepción de prescripción extintiva es aquel instrumento procesal destinado a lograr la
conclusión del proceso y el no examen judicial con carácter definitivo de la pretensión
misma, en virtud de la institución que le sirve de presupuesto, la que tiene efectos
extintivos en relación a la acción por el solo transcurso del tiempo preestablecido en la ley.
En lo que respecta a los efectos de la excepción de prescripción extintiva, cabe señalar, en
principio, que si el Juez declara infundada dicha excepción, declarará también el
saneamiento del proceso, o sea, la existencia de una relación jurídica procesal válida. Así lo
determina el artículo 449 del Código Procesal Civil.

5.14.- Excepción de convenio arbitral

La excepción de convenio arbitral se encuentra contemplada en el Código Procesal Civil en

su artículo 446 -inciso 13)-. También se halla normada en el artículo 16 del Decreto
Legislativo Nro. 1071, cuyo texto es como sigue:
“1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a
arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral
aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal,
acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del
arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado
el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral,
salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad
judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es
manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes
para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos
por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuviera iniciado el
arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que la
materia viola manifiestamente el orden público internacional.
 5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a
discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite
la excepción de convenio arbitral”. [ CITATION Div15 \l 10250 ]

EFECTOS DE LA EXCEPCION PROCESAL

Artículo 451.- Efectos de las excepciones

Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y
produce los efectos siguientes:

1.- Suspender el proceso hasta que el demandante comprendido en los supuestos de los
artículos 43 y 44 del Código Civil comparezca, legalmente asistido o representado, dentro
del plazo que fija el auto resolutorio, si se trata de la excepción falta de capacidad del
demandante o de su representante.

2.- Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de

representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio.

3.- Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el
auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

4.- Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal
entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata
de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.

Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo
ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5.- Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de
incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía
administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o
transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

6.- Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de

incompetencia. En el caso de la excepción de incompetencia territorial relativa, el Juez
competente continúa con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo
considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede
renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a
emplazar nuevamente con la demanda.

Ejecutoriado y/o consentido que sea el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el 446 del C.P.C., el cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas fundadas por el Juez,
podemos agruparlos en dos:

a) Unas que suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por

concluido el proceso.

b) Otras, anulan lo actuado y dan por concluído el proceso.

EXCEPCIONES QUE SUSPENDEN EL PROCESO

Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente pueden dar lugar a la

declaración de la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

a) Si el Juez declara fundada la excepción de incapacidad del demandante o de su

representante, suspenderá el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente
asistido o representado dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

b) Si el Juez declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandante, suspenderá el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de
representación del actor dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

c) Si el Juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de

proponer la demanda, suspenderá el proceso hasta que el demandante subsane los defectos
señalados en el auto resolutivo y dentro del plazo que en él se fije.

d) Si el Juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandado, suspenderá el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica
procesal válida entre las personas que el auto resolutivo ordene y dentro del plazo que éste
fije.

En estos cuatros casos, vencidos los plazos señalados en el auto resolutivo, sin que se haya
cumplido con lo ordenado, el Juez declarará la nulidad de lo actuado y concluido el
proceso, dictando una nueva resolución. Estas excepciones de denominan en doctrina,
dilatorias.

EXCEPCIONES QUE ANULAN EL PROCESO

Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el proceso, debiendo el
Juez dictar la resolución correspondiente : la de incompetencia, la de representación
defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la
falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la cosa juzgada, la de
desistimiento de la pretensión, la de conclusión del proceso por conciliación, la de
caducidad, la de prescripción extintiva y la de convenio arbitral.

Artículo 452.- Procesos idénticos

Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

La identidad de procesos es un elemento determinante para dilucidar la existencia de

la cosa juzgada o la litispendencia. El artículo recoge los elementos que deben concurrir
para la existencia de procesos idénticos: identidad de partes, petitorio e interés para obrar.
Estos elementos deben apreciarse en procesos que tengan naturaleza jurisdiccional, pues no
opera la identidad en procedimientos administrativos, pero sí en el arbitraje y los actos de
jurisdicción voluntaria que se llevan a cabo en presencia de un juez. Cuando concurran a
satisfacción los elementos que cita la norma en comentario, estaremos ante procesos
idénticos, generando como consecuencia de ello la nulidad de lo actuado y la conclusión
del proceso. [ CITATION LED08 \l 3082 ]

Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento

de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción

Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la

pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente,
cuando se inicia un proceso idéntico a otro:

1.- Que se encuentra en curso;

2.- Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;

3.- En que el demandante se desistió de la pretensión; o,

4.- En que las partes conciliaron o transigieron.

Artículo 454.- Improcedencia de la excepción como nulidad

Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad
por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.

Cada etapa del proceso tiene un tiempo para ser cumplida y se realiza en forma sucesiva, de
tal manera que al vencer el plazo fijado para cada etapa ella queda cerrada y no puede
volverse a abrir. Bajo ese contexto decimos que una de las etapas en el proceso para
albergar el cuestionamiento de parte, a la validez de la relación procesal es la
postulatoria. La excepción se constituye en el medio de defensa que debe emplear el
demandado para paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia, fundada en una
omisión procesal o en una norma sustancial. [ CITATION LED081 \l 3082 ]

La denuncia de esos hechos como excepción está sujeta a preclusión, de tal manera que
luego no puede ser alegado como causal de nulidad. Mediante la preclusión se cierra el
paso a la inseguridad jurídica en el desarrollo del proceso. Esto se explica porque las
formas no tienen por sí mismas una finalidad, sino que sirven de manera inmediata para
garantizar el debido proceso, excluyendo toda posibilidad de volver a debatir o cuestionar
lo actuado. Ello no implica que las nulidades no denunciadas en su momento por el
demandado puedan ser apreciadas por el juez de oficio, en el despacho saneador, conforme
lo permite inciso 3 del artículo 465 del CPC.

Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por
el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones.

Es frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes que han perdido la
oportunidad para deducir una excepción, sus fundamentos pretenden hacerlos valer bajo el
planteamiento de la nulidad de actuados.

El Código vigente prohíbe expresamente esa posibilidad, pues de no ser se estaría en contra
de la nueva orientación del proceso civil.

2.2. Origen:

Si bien nuestra norma procesal no regula esta circunstancia, las defensas previas pueden
tener su origen contractual o convencionalmente y de origen legal.

En el primer caso puede existir un contrato en el cual se establezca un requisito previo para
el inicio de la demanda sin que ello implique una falta de interés para obrar).

En el segundo caso es el ordenamiento jurídico que establece como por ejemplo la señalada
en el artículo 918 del CC, referido al pago de mejoras necesarias.

2.3. Finalidad:

Como ya se ha precisado, la figura de las defensas previas tiene por finalidad dilatar el
proceso o la eficacia del mismo incluso de manera definitiva; sin embargo, dista mucho de
otras formas de defensa ya que no atacan la pretensión procesal ni el derecho que la
sustenta, tampoco cuestiona un presupuesto procesal como los que establece la norma
referida a los requisitos de la demanda. Esta institución resulta ser un híbrido, tiene poca
aplicación práctica en sede judicial, pese a que la norma sustantiva regula algunos
supuestos muchas veces su falta de conocimiento hace que los abogados la interpongan no
como una defensa previa sino como una de fondo.

LA DEFENSAS PREVIAS: Buscan la suspensión del proceso hasta que el demandante

cumpla con determinados requisitos establecidos convencional o legalmente, creemos que
constituye uno de las consecuencias que establece la norma procesal para las excepciones,
si bien se señala que esta (la defensa previa) constituye una manifestación del derecho de
defensa que no ataca la pretensión procesal ni el derecho que la sustenta, creemos que ello
no es tan cierto desde el momento en que el demandado manifiesta que la pretensión que se
ha dirigido contra él no es correcta ya que o en principio no sería la persona contra la que se
debe dirigir la demanda o en todo caso debió agotar un estamento previo para poder acudir
al órgano jurisdiccional en busca de tutela.

Debe quedar claro también que no resulta ser válido cuando se señala que las defensas
previas no constituyen una condición de la acción ya que en el fondo ello es así, toda vez
que el demandado está indicando que previamente a ser demandado debería haberse
cumplido con el cumplimiento de determinadas formalidades pactadas.

Ahora bien, si esta defensa previa, constituye como su mismo nombre lo señala “previa”
pero previa ¿a qué? Si ya se inició el proceso, se tramita como una excepción y el proceso
continuo su curso hasta que es resuelta en la etapa del saneamiento procesal. Si resultaba
ser una defensa previa no debería haber si ni siquiera proceso en trámite ni secuencia
alguna para que este siga su decurso, ya que es “previa”. Por ello consideramos que debería
existir una actuación previa con posterior a los actos postulatorios y luego de planteada la
defensa previa a fin de que en ella se resuelva esta institución y que se determine o no la
consecución del proceso.

3. AUDIENCIA PREVIA:

La audiencia previa del modelo español, traída a nuestro sistema para los casos de
propuesta de una defensa previa bajo la denominación de auto previo al proceso, podría
configurarse como una fase procesal que tendría por finalidad retrasar el trámite del
proceso civil y, como consecuencia, detener la respuesta de solicitud de tutela jurisdiccional
por parte del demandante, hasta que no exista este auto que resuelve la defensa previa.

En este esquema, se evita la existencia de un trámite inoficioso en el proceso de la figura de

la defensa previa la cual ya no tendría que resolverse en el saneamiento procesal o en el
peor de los casos en la sentencia, dada la naturaleza propia de la institución y sobre todo en
aras de encontrar una solución más rápida a los conflictos o evitar aquellos que no tiene
sustento jurídico alguno.

4. PROPUESTA LEGISLATIVA:
A criterio nuestro, las defensas previas deberían tener un trámite completamente distinto al
fijado por el CPC. El juez, en atención a los argumentos fácticos y las pruebas propuestas
por la parte emplazada dispondrá el traslado de dicha defensa previa, se debe disponer el
traslado a la demandante para que la absuelva en un plazo no mayor de cinco días y
mediante un auto, que será expedido dentro de igual plazo luego de absuelta, se determine
la procedencia o no de la defensa previa planteada y en consecuencia el rechazo de la
demanda o la continuación del proceso y dándole el plazo de ley para que conteste la
demanda.

Si buscamos la existencia de un proceso judicial más ágil y evitar las audiencias que en
muchos casos son programadas con muchos meses de anticipación y dejan en
incertidumbre al litigante, resulta perfectamente posible adecuar y establecer un trámite
como el descrito para evitar mayores perjuicios al litigante a la administración de justicia y
a la imagen del Poder Judicial.

5. DEFENSAS PREVIAS. LEGISLACIÓN COMPARADA

5.1. ESPAÑA: La Ley de Enjuiciamiento Civil establece al respecto un trámite distinto

pero interesante respecto a la figura materia de estudio. Una vez se ha personado
válidamente el demandado en el juicio de mayor cuantía, el juez dicta una providencia
declarando la personación del demandado e intimando a este para que se oponga a la
pretensión del actor, a cuyo fin le concede un plazo de veinte días para contestar a la
demanda. Dentro del plazo que la ley otorga al demandado para contestar a la demanda
existen plazos más breves para formular las denominadas defensas previas que,
fundamentalmente, son las excepciones dilatorias. El juez convocará a las partes a una
comparecencia para obtener su conformidad sobre la clase de juicio a seguirse. Si no hay
conformidad, se nombrarán peritos que dictaminen sobre el valor controvertido y el juez
resolverá lo procedente.

5.2. ARGENTINA: En el Derecho comparado las defensas previas responden al nombre

de defensas temporarias.

De Santo; las define como las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden
plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la
pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen.

Palacios, algunas legislaciones proponen a las defensas previas como integrantes de la lista
de excepciones proponerles.

Así, el artículo 347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina, coloca a
las llamadas “defensas temporales que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión.
6. CLASES DE DEFENSAS PREVIAS: Conforme ya se ha precisado a lo largo del
presente trabajo, la figura de la defensa previa es el medio procesal que, sin cuestionar la
pretensión ni la relación procesal (en principio) es puesto de manifiesto en los actos
postulatorios por el demandado para solicitar al órgano jurisdiccional la suspensión del
proceso hasta que el demandante no cumpla con realizar el acto previo a la demanda que
corresponda:

6.1. Beneficio de inventario: Esta figura la encontramos en el artículo 661 del CC, el
mismo que establece que: “el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia hasta
donde alcance los bienes de esta”.

Lo que se busca es que se solicite de manera previa se cancelen las cargas y obligaciones
dejadas por el causante antes de la entrega al cónyuge de los bienes propios que han de
quedar.

6.2. Beneficio de excusión: Llamado también beneficio de orden corresponde su aplicación

en los contratos de fianza, por ende, solo es aplicable ante la existencia de este tipo
contractual, por el cual el fiador se ha comprometido frente al acreedor a responder por la
obligación contraída por su fiado, por lo que únicamente en el caso de que este incumpla
con su deber, el fiado asume el cumplimiento de la acreencia.

En tal sentido, lo que se advierte es que mediante esta defensa previa lo que se busca es un
carácter subsidiario de la acreencia, ya que el acreedor solamente podrá hacer efectivo su
derecho frente al fiador, cuando el patrimonio del fiando no alcance para cubrir con la
deuda contraída.

El artículo 303 precisa que el pacto social debe señalar la forma cómo se ejerce el beneficio
de excusión en la sociedad civil ordinaria.

6.3. Beneficio de división: Encontramos esta figura de la lectura del artículo 1887 del CC,
se da en el caso de concurrencia de varios fiadores de una misma deuda. Todo fiador que
sea demandado para pagar la deuda puede exigir, vía defensa previa, que el acreedor
reduzca la acción a la parte que le corresponde, siempre y cuando se haya estipulado dicho
beneficio, es decir se haya pactado.

El beneficio de división no opera de pleno derecho, sino que tiene un origen eminentemente
contractual, ya que si no es pactado por la parte no tendrá efecto alguno por lo tanto no
podrá ser utilizado como defensa previa.

El artículo 1887 del CC, señala que: “Si se ha estipulado el beneficio de la división, todo
fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la
acción a la parte que le corresponde.
Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el
beneficio de la división, este resulta obligado únicamente por esa insolvencia, en
proporción a su cuota.

6.4. Beneficio de plazo en la resolución de pleno derecho: Esta defensa previa es factible
de ser deducida en los casos en los que se ha establecido que antes de iniciar un proceso
judicial debe mediar un previo requerimiento mediante carta notarial para que cumpla con
la prestación pactada y después de ella dentro del plazo establecido en el contrato, puede
recién acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela.

Entonces, ante la omisión previa de este requerimiento y el otorgamiento del plazo

respectivo para su cumplimiento podrá el demandado proponer el beneficio de plazo en la
resolución de pleno derecho.

6.5. Comunicación al deudor cedido de la cesión de derechos: Esta defensa previa surge
cuando el cedente transmite al cesionario mediante acto jurídico el derecho a exigir la
prestación a cargo de su deudor, y el cesionario interpone demanda de cumplimiento de la
obligación al cedido (deudor), el demandado tiene abierta la posibilidad de deducir esta
defensa previa con la finalidad de que se suspenda el proceso hasta tanto y en cuento no se
le comunique mediante documento indubitable la cesión de derechos.

artículo 1215 del CC regula que: “La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde
que este la acepta o le es comunicada fehacientemente.

6.6. Aprobación de cuentas previa a donación a favor del tutor o curador: Surge esta
figura en el caso en el cual se plantee en los procesos que se instaure el tutor o curador para
que se le haga entrega del bien recibido en donación por sus representados, disponiéndose
la suspensión del proceso por parte del juez hasta tanto y en cuento no se prueben las
cuentas y se cancele el saldo que resulte de la administración de los mismos.

El artículo 1628 del CC, referido a la donación a favor de tutor o curador, precisa
que: “La donación en favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeta a la
condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la
administración.

6.7. Comunicación al donatario o a sus herederos de la revocación de la donación:

Puede ser interpuesta en el caso en que el donante interponga una demanda contra el
donatario, si el donante previamente no ha comunicado al donatario o a sus herederos, en
forma indubitable su deseo de revocatoria, en un plazo de sesenta días de realizada la
misma.

El artículo 1640 del CC, Señala que: “No produce efecto la revocación si dentro de
sesenta días de hecha por el donante, no se comunica en forma indubitable al donatario o a
sus herederos.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA:

El instituto de la defensa previa tiene la finalidad de postergar la pretensión, en tanto se

cumpla una condición a la que está subordinado el hecho que motiva su exigibilidad. N o
puede ampararse la defensa previa sustentada en la existencia de un proceso de
otorgamiento de escritura pública, pues ello no es condicionante de la acción de resolución
del contrato (Exp. N° 2138-98, Tercera Sala Civil).

Artículo 456 C.P.C. Efectos del amparo de una defensa previa:

Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se
cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de
acción.

Las defensas previas se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada
procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del
principal así, en el proceso de conocimiento se interpone dentro de diez días y en el proceso
abreviado es dentro de cinco días, contados desde la notificación de la demanda o de la
reconvención, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del
principal.

En los procesos sumarísimos, las defensas previas se interponen al contestar la demanda,

por lo que no es necesaria la formación de cuaderno separado, en el mismo escrito en el
cual se contesta la demanda, en otro sí digo se ha de proponer las defensas previas que la
parte demandada considere.

En los procesos de ejecución estas pueden ser propuestas dentro de quinto día de notificado
con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios correspondientes la cual se
concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los
medios probatorios respectivos.

Monroy, al definir a las defensas previas, señala que “constituye el medio a través del cual
el demandado solicita se suspenda la tramitación de un proceso hasta que el demandado no
realice una actividad previa que la ley sustantiva la tiene regulada como tal, antes de
interponer una demanda.

Esta circunstancia implica que exista “en trámite” un proceso judicial cuando en la realidad
se encuentra suspendido hasta la realización de un acto que no corresponde a las partes sino
a tercos ajenos al mismo y que a la larga muchas veces implica que el mismo caiga por
abandono.

Artículo 457 C.P.C. Costas, costos y multas de las excepciones y defensas previas:

Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo
de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el
juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades
de Referencia Procesal.

La norma procesal establece, que las costas, costos y multas del trámite de las defensas
previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta
falta de fundamento, el juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni
mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

Consideramos que estando a que tanto las defensas previas como las excepciones
constituyen una defensa técnica del abogado, por lo que las multas que pueda fijar el juez
en atención a haber advertido que estas eran intrascendentes, no tenían argumento válido y
tenían un ánimo dilatorio, correspondería la aplicación de la sanción al abogado y no a la
parte vencida, y que sea esta la que paga los honorarios de un abogado que en principio
conoce el derecho y estaría utilizando debidamente los mecanismos procesales que concede
la ley para defender a su patrocinado. Y que estos no constituyen una herramienta de
dilación procesal o entorpecimiento del proceso.

Se debe llegar hacer entender a los abogados la función que tiene en el proceso y si no se
aplican sanciones claras por actitudes dilatorias o de entorpecimiento del proceso no vamos
a poder cambiar no solo la imagen del abogado litigante sino también el descrédito que
tiene el Poder Judicial.

La aplicación de las multas en nuestro sistema jurídico debe estar destinada al mal abogado
litigante y que se ha advertido el ánimo con el que participa en el proceso judicial, no
resultando por tanto descabellado que el juez en atención al trámite de lo actuado y ante la
actividad del abogado le aplique a este la sanción que le corresponde por su ineficiente o
indebido actuar, es tiempo ya de ser drásticos con quienes teniendo el título de abogados lo
utilizan únicamente con un afán de lucro y no con el principio que nos impone la toga.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA:

El reembolso de los gastos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte
vencida. Habiendo sido declarada fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
del demandante, es evidente que la parte vencida en el proceso está constituida por la
demandante (Exp. N° 1234-98, Sala de Procesos Sumarísimos).
CONCLUSIONES

Las excepciones procesales, como hemos visto, es una alternativa que tiene el demandado,
para poder ejercer su derecho de defensa contra quien lo demanda, por medio del cual
denuncia que falta, presupuesto procesal, es decir le falta requisitos de admisibilidad y
requisitos de procedencia, o condición de la acción, es decir interés para obrar o procesal y
legitimidad para obrar; pudiendo así poner en manifiesto las deficiencias de una relación
jurídica, a fin de poder paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia.

CONCLUSIONES