LA NULIDAD PROCESAL Y DEBIDO PROCESO

Introducción: Este trabajo tiene por objeto analizar la nulidad procesal y

determinar los inconvenientes que existen al construir un sistema anulatorio, Este
aporte obedece a la constante dificultad que, al desconocer las nulidades no
enlistadas en las normas procesales al momento de reclamar el Debido Proceso
penal, tan discutido pero vulnerable al cansancio, a pesar de su rango
Constitucional tal y como se consagra en la primera oración que aparece en el
artículo 32 de nuestra carta magna: ‘Nadie será juzgado sino por autoridad
competente y conforme a los trámites legales.’

Este fundamento está reglamentado a medias en el Código Judicial, como una

atribución del Pleno de la Corte Supremas, tal y como se aprecia en el artículo 87,
acápite 7: ‘Vigilar que, respetando la garantía del debido proceso, se administre
pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará las medidas que estime
necesarias’. No hemos encontrado la tan necesaria reglamentación anunciada,
puesto que son las autoridades las que deben cuidar que se cumpla este propósito,
pero también ellas lo violan.

Otro de los elementos está compuesto por la variante sobre las nulidades relativas y
aquellas absolutas. Para el primer caso tenemos un listado de nulidades establecido
en el artículo 2294 de nuestro Código Judicial: 1. La ilegitimidad de personería del
querellante, cuando el proceso sea de aquéllos en que no puede procederse de
oficio; 2. La falta de jurisdicción o de competencia del tribunal; 3. No haberse
notificado al imputado o a su defensor el auto de enjuiciamiento; 4. Haberse
incurrido en el error relativo a la denominación genérica del delito, a la época y lugar
en que se cometió o con respecto a la persona responsable o del ofendido; y 5. No
haberse notificado legalmente los autos y las providencias que acogen o niegan
pruebas’. Esta materia está desarrollada en el Código Procesal Penal, en los
artículos del 198, al 200.

En este listado contamos con las nulidades relativas, lo que quiere decir que en
función del artículo 2297 del Código Judicial y 198 del Código Procesal Penal, si el
juez lo advierte, anula lo actuado ilegal y ordena la reposición de dicha cuota parte
del proceso. Si el expediente está en segunda instancia, de acuerdo con el artículo
2298 de la misma excerta legal, igualmente ordena la reposición. Esto lo regula el
artículo 200 del Código Procesal Penal.

Este tema se convierte en álgido para los neófitos en estas disciplinas legales, pero
es que el Principio del Debido Proceso, debe ser respetado por el Estado, que debe
estar subordinado ante la Ley y concierta el derecho a toda persona al acceso a las
garantías para acceder a una cadena sobre un proceso justo y equitativo. Que la
persona sea oída y que se hagan valer sus pretensiones legítimas ante el juez.

El artículo 2295 de nuestro Código Judicial y 199 del Código Procesal Penal.
Numera las nulidades absolutas: ‘1. La no participación del Ministerio Público en el
proceso y en los actos procesales que lo requieran de acuerdo con la Ley; y 2. La
no intervención, asistencia y representación del imputado en los casos que la Ley
establece. Será causa de nulidad del acto el empleo de promesa, coacción o
amenazas para obtener que el imputado declare’. Tenemos que estas tres causales
son determinantes, porque se trata de la presencia definida del Ministerio Público y
del acusado y su defensor. La última sobre el empleo de promesas, coacción o
amenazas, es muy común su trasgresión, pero muy difícil de probar. Finalmente,
tenemos el artículo 2296, también del Código Judicial, que limita estas causales
como únicas, ‘, salvo que la Ley disponga otra cosa’. La estructura orgánica de los
actos procesales. Se propone un nuevo enfoque de la nulidad procesal como
técnica o instrumento procesal que tiene por objeto el resguardo del ordenamiento
jurídico a través de la protección de las garantías procesales de los litigantes.

Descripción del problema

el acto procesal nulo es el que no reúne los requisitos legales y en razón de lo cual
la ley lo declara ineficaz expresando al respecto que. Debe censurarse la
costumbre de aplicar a los actos procesales las normas relativas a la nulidad de
los actos civiles. Tal proceder no es jurídico porque hay diferencias esenciales
entre unos y otros. Los procesales son de tracto sucesivo por regla general,
mientras que los civiles solo por excepción; los civiles pertenecen en su mayoría al
derecho privado y los procesales siempre al público por ser el proceso una
institución mediante la cual el Estado realiza una función de orden público.
Finalmente, en los procesales el principio de preclusión tiene efectos decisivos
sobre las nulidades, hasta el extremo de convertir todas ellas en nulidades
relativas, lo que no sucede en materia civil. El Código Judicial en el libro segundo
de procedimiento Civil en el Titulo VI Incidencias Capitulo IV Nulidades en sus
artículos 732 hasta el 759 habla de los actos procesales que no podrán anularse
por causas distintas de las consagradas taxativamente en la ley y el juez
rechazara de plano el incidente que no se funde en tales causales.( al ser la
nulidad el tema de fondo debe tenerse en cuenta que en nuestro medio procesal
rigen diversos principios procesales como el Principio de legalidad o
especificidad: De acuerdo con este no hay nulidad sin texto expreso, y de acuerdo
con esa misma lógica la interpretación de un texto de éstos debe ser restrictiva.
También destaca el principio de trascendencia conforme al cual la declaratoria de
nulidad solo procede en caso de agravio o perjuicios procesales al que la alega,
salvo las nulidades insubsanables. Si no reúnen estas circunstancias la actuación
no es nula. El principio de La preclusión se define generalmente como la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal, la preclusión es la
consecuencia del transcurso infructuoso de los términos procesales. No cumplida
la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa
procesal respectiva. En particular, tratándose de las nulidades procesales el
Principio de trascendencia: es decir no ha nulidad sin agravio, la jurisprudencia
francesa sintetizó un principio fundamental de la materia. dice que “en virtud del
carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para
que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, si no se produce perjuicio
a la parte. La nulidad más que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar
la violacióna las garantías en juicio.” Este autor dice también que por esta razón
en los derechos positivos modernos establecen el principio “de que el acto con
vicios de forma es válido si alcanza los fines propuestos.

La eficacia de los actos procesales constituye una materia que la ciencia del
Derecho aún no termina de explicar y que ha tenido una evolución que camina a
mayor velocidad que otras instituciones procesales. En torno a esta se discute
prácticamente todo: el tipo de sanción que se puede aplicar en el proceso, la
configuración del mecanismo de impugnación de los actos procesales, la
autonomía del sistema de sanciones e ineficacias, los requisitos del acto procesal
que deben concurrir para que este sea eficaz, el fundamento de las ineficacias, la
importancia de las formas procesales, la posibilidad de saneamiento del acto, etc.

Desde una perspectiva general, dentro del concepto de las ineficacias procesales
quedan incluidas " aquellas situaciones en que el acto procesal no despliega los
efectos normales que le corresponden de acuerdo con la legalidad vigente, es
decir, aquellas situaciones en que en uno u otro grado -desde el más absoluto
hasta el más mínimo- por diversas causas, el acto procesal deja de desplegar
todos o algunos de los efectos que está llamado a producir".

Para el estudio de las ineficacias procesales la doctrina ha intentado adaptar la

teoría de los actos jurídicos del Derecho civil al Derecho procesal. De esta forma,
ha procurado determinar cuáles son los requisitos de los actos procesales y,
desde este punto, establece que la falta de alguno de ellos implica una anomalía
del acto y, por ende, será ineficaz.

En el presente trabajo estudiaremos la nulidad como un vicio del acto, como una
sanción de invalidez y como un instrumento o técnica procesal. Se tendrá en
cuenta el fundamento de la misma para poder proponer una base dogmática que
permita explicar más satisfactoriamente la nulidad de los actos jurídicos
procesales.

El incumplimiento de alguno de los requisitos del acto procesal no deviene

siempre en su nulidad. En efecto, los vicios, defectos o irregularidades que puede
adolecer un acto pueden ser muy variados. Así, existen una amplia gama de
sanciones: inexistencia, nulidad, inadmisibilidad, inoponibilidad, preclusión,
caducidad, absolución en la instancia, decadencia del acto, etc.

lo que nos atañe en esta investigación son las nulidades procesales las cuales
aparecen regladas en tres artículos: 198, 199, 200 y mencionadas escuetamente en
los artículos 278, 342, y 345 del mismo compendio legal. Tenemos en este
novedoso sistema algunas dudas sobre la efectividad de esta actividad que le han
negado la característica de recurso, sin el menoscabo de reconocer el avance en
cuanto a preservar las Garantías Judiciales, una indiscutible conquista proyectada
para toda la sociedad, que las personas que transitan por los malos caminos a
menudo reclaman, con todo el derecho a invocarlas como parte de esta sociedad.

El artículo 198 se refiere a las nulidades de actuaciones o diligencias judiciales con

vicios en sus constituciones, siempre que estas eventualidades no causen perjuicios
a cualquier de los intervinientes dentro de una investigación penal y que se pueden
sanear con la declaración de nulidad propuesta por el afectado. De principio
podríamos entender que se trata de las nulidades relativas, que la doctrina admite
su anulación parcial de la actuación, para luego continuar con las gestiones dentro
de una determinada investigación penal.

Este artículo 1998 explica lo que es el perjuicio ante la inobservancia de las formas
o trámites procesales, que atenten contra las posibilidades de actuar de cualquiera
de los intervinientes en el caso a investigar. Estas nulidades las solicita el afectado
por su exclusión en la ocurrencia a causarlo. Lo importante es que el recurrente
debe comparecer oportunamente, porque de otra manera, queda subsanada tal
nulidad. Esto no parece del todo cierto al leer el artículo 200. Otra de las variantes
es la aceptación tácita o expresa del interesado por el defecto para que el acto
cumpla su finalidad.

El artículo 199 regula lo atinente a las nulidades absolutas, que son consideradas
insubsanables y que se refiere a aquellos vicios que hayan impedido al interviniente
afectado el pleno goce de las Garantías y Derechos Reconocidos por la
Constitución, los Convenios Internacionales Ratificados por la República de
Panamá y la Ley.
El artículo 200 obliga al juez, una vez estimada la nulidad, a comunicar al afectado
sobre esta, si se trata de una nulidad relativa y al momento no se ha saneado, para
que el interesado proceda como crea conveniente, pero si se trata de una nulidad
absoluta, entonces procede a decretarla de oficio.

Ya observamos la regulación de las nulidades distinguidas en tres etapas, no

obstante, estas acciones en apariencias no se pueden llevar a cabo en la fase
preliminar de la investigación penal, seguramente que, por la naturaleza de la
investigación preliminar, en la que el juez de garantías supervisa en cada una de las
etapas en las que se realizan las audiencias, que, si hay sospechosos capturados,
empieza con el control de aprehensión. En este sentido emerge el artículo 278, el
cual regula las audiencias ante el juez de garantías en la fase de la investigación y
para ello, copiamos el párrafo final de la norma que comentamos: ‘A las audiencias
de control de la aprehensión, de formulación de la imputación, las que versen sobre
la nulidad de solicitud, modificación o rechazo o la proposición de medidas
cautelares personales y las de la etapa intermedia deberán comparecer el fiscal, el
defensor y el imputado o acusado'. Parece que esta nulidad es excepcional.

Al encontrarnos con la investigación penal en la Fase Intermedia y en la Audiencia

de Formulación de Acusación, apreciamos el artículo 342 sobre el ‘Traslado de la
acusación a la defensa', que esta puede refutar entre ocho apartes: ‘1. Objetar la
acusación por defectos formales'; ‘3. Solicitar el saneamiento o la declaración de
nulidad de un acto'. Los codificadores no han dado la categoría de recurso a esta
actividad denominada nulidades procesales. Queda por comentar igualmente el
artículo. 345. Audiencia. El cual en un extracto del párrafo inicial expresa: ‘El juez de
garantías le dará la palabra a la defensa, al fiscal y al querellante para posibles
alegaciones previas de incompetencias, nulidades, impedimentos y recusaciones'.
El asunto es que nos confundimos con estas redacciones, puesto que en la práctica
observamos que no se pueden incoar peticiones sobre nulidades en la primera fase;
y, como ya sabemos, lo expresa el artículo 198 sobre que las nulidades se
subsanan: ‘ si el interviniente perjudicado en el procedimiento no impetrara su
declaración oportunamente'. A menos que sea este el momento de hacerlo. Tienen
la palabra los sabios que abundan en estos menesteres.

Concepto.

En general, la doctrina relaciona la nulidad procesal con un defecto de forma en el

ejercicio o desarrollo del acto procesal; como una sanción al acto irregular; con el
incumplimiento de algún requisito que la ley prescribe para la validez del acto; con
la sanción civil o penal que la ley establece como reacción a la violación del
procedimiento establecido; como una consecuencia lógica del incumplimiento de
aquellas formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos; como un estado
de anormalidad del acto; como una privación de efectos imputada a los actos del
proceso, una sanción de ineficacia con que la ley castiga los actos de
procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las
leyes dispongan expresamente la nulidad, etc.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la nulidad se distinguen, en general, tres

categorías, a saber:

La que tiene como base la estructura orgánica de los actos procesales y por
tanto analiza los requisitos de fondo y de forma de los mismos. Cuando al
acto falta un requisito, es decir, no cumple con el modelo legal, entonces
está viciado. Desde esta perspectiva analizaremos la nulidad como una
categoría intrínseca al acto, es decir, como vicio del acto procesal.
La que postula un alejamiento de la estructura orgánica del acto, pero que
no lo excluye, y que considera a la nulidad como una sanción, como una
categoría extrínseca del acto.
La que explica la nulidad como una técnica instrumental, como un
instrumento procesal teniendo como punto de partida el fundamento
valorativo de la nulidad procesal.

La nulidad como vicio del acto

Analizar la nulidad como un vicio del acto nos obliga a poner el punto de partida en
el acto procesal sano y, por ende, comprobar si este cumple con todos los
requisitos que son necesarios para que sea perfecto, es decir, para que produzca
sus efectos.

La doctrina suele relacionar la nulidad procesal con la vulneración o infracción los

requisitos de los actos procesales. Algunos centran su atención en la transgresión
de un requisito de forma y otros en el quebrantamiento de un requisito de fondo
del acto.

Urrutia Salas, enseña que "sobre los elementos que componen el acto procesal, la
doctrina más aceptada es la que distingue en ellos dos clases de requisitos: los
esenciales o sustanciales y los accesorios o secundarios". Luego de explicar lo
que se entiende por actos esenciales y actos accidentales, el autor sostiene que
"sin embargo, cualquiera que sea la opinión sobre los elementos esenciales y
accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley dispone cuando
una formalidad tiene uno u otro carácter". Estas razones hacen que no todos los
tratadistas estén de acuerdo en esta distinción de formalidades esenciales y
secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces
puede resultar poco práctica."

Por su parte, Santa Cruz Serrano expone que "establecida la existencia de

requisitos legales para el otorgamiento de los actos procesales, cabe preguntarse
cuál es la sanción que recae sobre un acto que ha sido consumado con omisión
de algún requisito legal o que se haya ejecutado en forma irregular. En derecho
procesal la infracción de las leyes que establecen los requisitos necesarios a cada
acto también produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido los
requisitos legales".

Finalmente, Colombo Campbell sostiene que "la nulidad es la sanción de

ineficacia que afecta a los actos procesales realizados con falta de alguno de los
requisitos previstos por la ley para su validez".

Si bien Colombo explica que la nulidad es una sanción, al momento de exponerla

se dirige a los requisitos de los actos jurídicos procesales y analiza el tema
especialmente desde una perspectiva del Derecho civil y no del Derecho procesal.
Por otra parte, tampoco hace la distinción entre validez y eficacia del acto al
sostener que la nulidad es una sanción de ineficacia cuando debiera ser una
sanción de invalidez que una vez declarada o constatada por el juez produce la
ineficacia de los efectos del acto.

Salas Vivaldi se aleja de las definiciones doctrinales anteriores toda vez que
sostiene que la nulidad procesal es "la sanción mediante la cual se priva a un acto
o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella".

Tanto en las definiciones de Urrutia Salas, Santa Cruz Serrano y Colombo

Campbell está presente la visión de la nulidad procesal desde el punto de vista de
la estructura orgánica del acto procesal.

Además, la falta de regulación sistemática de los actos procesales hace complejo

determinar y agrupar los requisitos de aquellos. A esto se suma la dificultad de fijar
cuándo la falta de alguno de los requisitos genera la nulidad del acto y cuándo la
falta de otros implica en otro tipo de invalidez. Esto queda de manifiesto en
nuestro Código Judicial y Código procesal Penal, en el cual el legislador establece
diversas sanciones por la falta de algún requisito ya sea de forma o de fondo del
acto.
La nulidad como sanción

Lourido Rico explica que aunque se trata de una sutil diferencia, se pasa a
distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sanción que la ley
prevé para los actos que incurran en determinadas irregularidades desplazándose
el centro de gravedad del acto procesal a la ley. De esta forma la nulidad procesal
no debe ser construida "sobre los defectos estructurales de los actos procesales y
sobre las consecuencias que estos defectos provocan en el plano de su eficacia.

Exponer la nulidad como una categoría extrínseca al acto procesal resulta

apreciable y denota un avance para el Derecho procesal toda vez que constituye
una consecuencia prevista por la ley para los actos procesales que presenten
desajustes importantes con el modelo normativo.

Por otra parte, considerar la nulidad como una sanción obliga a someterla al
principio de oportunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la
propia naturaleza del vicio y negar sus efectos automáticos. Además, esta teoría
permite sostener que la nulidad procesal es autónoma a la teoría de los actos
procesales, puesto que centra la atención en las hipótesis que la ley señala como
inválidas y no la asocia a la falta de requisitos del acto procesal.

Sin embargo, la nulidad desde un punto de vista extrínseco no se refiere a los

fundamentos de la nulidad, sino que se basa en la gravedad de la irregularidad
cuestión que nos dirige a las causales de nulidad establecidas en la ley, dejando
fuera innumerables hipótesis de nulidad, perdiendo el sistema anulatorio
flexibilidad y dinamismo.

A nivel jurisprudencial consideramos que la categoría extrínseca de la nulidad ha

sido reconocida. En efecto, el juez ha debido valorar la irregularidad cometida en
el desarrollo de un determinado acto procesal y, por ende, ha rechazado la
declaración de nulidad en diversos casos a saber: un simple error de copia en el
mandamiento de ejecución y embargo no es esencial para anular el proceso; es
improcedente declarar la nulidad de la notificación efectuada a una de las
demandadas fundada en que el receptor certificó en forma incompleta que dicha
demandada había sido notificada si en forma posterior, dentro del plazo legal y en
el mismo escrito comparece y en lo principal alega la nulidad y en un otrosí, a la
vez, contesta la demanda interpuesta en su contra; si la demandante presenta un
escrito antes de formular la solicitud de nulidad entonces está convalidando
tácitamente el presunto vicio y, en consecuencia, se ve impedida de demandar la
nulidad.
La doctrina reconoce la nulidad procesal como una sanción, sin embargo, el
concepto de nulidad que mantiene no es, a nuestro juicio, el más adecuado toda
vez que en las definiciones que se dan sobre este tipo de invalidez no aparecen
incluidos los límites que denota dicha institución ni su fundamento valorativo y
siguen refiriéndose en muchos casos a la falta de algún requisito de los actos
procesales.

La distinción entre eficacia y validez de un acto procesal

A primera vista suelen confundirse los términos validez y eficacia de los actos que
se realizan durante el proceso. Sin embargo, se trata de conceptos distintos y que
conviene diferenciar.

Cuando nos referimos a la validez del acto procesal lo que se trata es que el acto
procesal se haya realizado en conformidad con lo dispuesto en el modelo legal, es
decir, que haya cumplido los requisitos que la norma procesal dispone. En cambio,
la eficacia del acto procesal dice relación con los efectos que produce ese acto
procesal que se ejecutó válidamente, efectos que estarán descritos por el Derecho
positivo.

La invalidez consiste en un juicio de valor de la irregularidad del acto procesal y la

ineficacia consiste en la declaración o constatación de la sanción de invalidez que
establece el legislador.

Si se distinguen los conceptos de validez y eficacia se puede lograr explicar, a

nuestro entender, más satisfactoriamente, por qué un acto válido puede resultar
ineficaz y uno inválido finalmente ser eficaz. En efecto, al realizar un análisis
desde dos planos distintos y autónomos, se puede revelar que desde el punto de
vista de la invalidez el acto que es irregular puede ser innecesario constatar su
ineficacia en virtud del principio de proporcionalidad, presente en todo sistema
anulatorio, que implica que las irregularidades no invalidantes queden
desprovistas de una sanción, o bien merezcan un reproche distinto de la nulidad.

Los actos procesales tienen ciertas limitaciones para que se produzca la

constatación o declaración de ineficacia que se fundan en el principio de
conservación de los actos procesales, el logro de la finalidad del acto o también
llamado principio de instrumentalidad de las formas, la convalidación, la
subsanación y criterios de oportunidad, los cuales privan del fundamento a la
declaración de nulidad.
Distinguir la invalidez de la ineficacia de un acto permite explicar una serie de
límites que impiden la declaración de ineficacia del acto y que hace que este sea
considerado como una irregularidad sin efecto invalidante.

Por ejemplo, si una notificación no cumple los requisitos de la norma entonces es

irregular, pero si el sujeto no alega dicha disconformidad del acto procesal y
realiza otro posterior entonces convalidó el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia
no cumple con todos los requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia
o motivación y el agraviado no utiliza los medios de impugnación que concede la
ley; o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.

4) UN ENFOQUE RENOVADOR DE LA NULIDAD PROCESAL

El primero de los autores que se preocupó de exponer una nueva teoría sobre la
nulidad desde una perspectiva extrínseca fue Japiot, quien a comienzos del siglo
XX sostuvo que "la nulidad no debe ser considerada como un hecho, teniendo en
sí valor propio; ella no constituye una modalidad, una manera de ser del acto
jurídico. Se traduce prácticamente en la existencia de un derecho especial
atribuido a las personas; un derecho de impugnación dirigido contra las
consecuencias del acto nulo".

Japiot rechaza la concepción orgánica del acto jurídico como punto de partida de
la nulidad y, por tanto, no analiza la nulidad desde el punto de vista intrínseco al
acto procesal sino desde una perspectiva extrínseca.

De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una
categoría instrumental, es decir, una técnica procesal que permite unir o trazar un
nexo entre lo que es la invalidez de una ineficacia y el punto en que ellas se
conectan teniendo de esta forma como punto de partida la norma jurídica existente
y no la falta de un requisito que constituye el vicio del acto procesal.

Bajo esta concepción, la nulidad constituye un juicio de valor que el intérprete

debe realizar teniendo en cuenta la norma jurídica, el acto procesal realizado y los
límites del sistema anulatorio. Así, se puede llegar a la conclusión que no siempre
toda disconformidad entre el binomio norma-acto procesal conlleva la declaración
de nulidad del mismo, sino que por el contrario, esta separación entre la invalidez
y la ineficacia del acto constituye que existen dos planos en los cuales, en el
primero: debe realizarse una valoración del acto que puede o no implicar que
finalmente se constate la ineficacia en donde cabe incluir el concepto de perjuicio,
indefensión, vulneración de garantías procesales y en general los límites que
existen para declarar la sanción de invalidez, etc.; y en el segundo: la constatación
o declaración de ineficacia que implica la desaparición de los efectos producidos
por el acto inválido.

Siguiendo a Santamaría Pastor, hay que distinguir tres planos totalmente

diferenciables: “. en primer lugar, la mera situación constatada de divergencia
entre la estructura real del acto y el esquema previsto por la norma. En segundo
lugar, la calificación global de la circunstancia de no producción de efectos del
acto como consecuencia de su contraposición con la norma y, en tercer lugar, las
diferentes modalidades procesales de realización práctica de la sanción general
de no producción de efectos".

La jurisprudencia acoge este planteamiento toda vez que diversas sentencias

señalan que debe valorarse la irregularidad del acto procesal y, por ende,
determinar si existe un perjuicio para las partes y, solo desde que dicha
irregularidad es invalidante, procede declarar la ineficacia del acto.

Por ejemplo, la jurisprudencia ha sostenido que:

(a) "La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaución para superar
situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el solo afán de la
mera perfección de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de
las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y
efectivos, vale decir, si no hay interés, que es el fundamento de toda protección
jurídica".

(b) " la nulidad procesal es la sanción mediante la cual se priva a un acto o

actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su
fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso,
lograr el respeto de las normas procesales pues a través de ellas se resguarda la
garantía constitucional del debido proceso'.

(c) "El simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una

afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para
conducir a un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesal.

(d) " los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no

puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse
la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales,
permiten llegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes
en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta
pertinente tener presente, además, que tanto la prueba instrumental como
confesional puede rendirse en cualquier estado del juicio".

(e) "la casación en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia sino

que también es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia de
las garantías del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles
vías o instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el
principio de trascendencia. Así, solo tienen interés en la impugnación aquellos a
quienes la sentencia perjudica y contra los cuales se han infringido esas
garantías. En tal virtud la casación formal no puede prosperar si la infracción que
se denuncia no irroga perjuicio para el que lo alega.

De los ejemplos mencionados se puede concluir que nuestra jurisprudencia

empieza a verificar un cambio de criterio dejando de asimilar la nulidad procesal
con la falta de un requisito del acto procesal. La nulidad no se explica desde la
sola estructura orgánica de los actos procesales pues, se han introducido límites
que impiden su declaración los cuales se han incorporado en el derecho positivo lo
que implica buscar la finalidad o fundamento de la nulidad procesal.

LA NULIDAD COMO TÉCNICA INSTRUMENTAL

La nulidad procesal como una técnica instrumental consiste en incardinar su

aplicación dentro de las características de cada ordenamiento y tener en cuenta la
finalidad del mismo. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la
categoría, sino el objeto de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la
utilidad de su aplicación.

Bajo este concepto se puede afirmar que la nulidad es algo extrínseco al acto. En
efecto, las teorías del acto jurídico procesal y de la nulidad procesal son
independientes ya que esta ópera siempre a través de las consecuencias jurídicas
del acto. Al constituir realidades distintas y autónomas se permite dotar al sistema
de nulidad de flexibilidad y adecuarlo a las necesidades del ordenamiento jurídico
actual.

De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser el vicio

del acto, sino que se traslada a la norma procesal que obliga a determinar cuál es
el objeto de protección de la misma. La atención se centra ahora en la función que
cumple la nulidad dentro del ordenamiento jurídico el cual vendrá determinado por
la norma jurídica.
Por otra parte, al ejecutarse el acto irregular el juez tendrá que realizar un juicio de
valor en el cual no solo analizará el cumplimiento de los requisitos del acto
procesal, sino que también introducirá diversos límites que permiten matizar la
declaración de ineficacia.

De las diversas hipótesis de nulidad pueden distinguirse irregularidades que

vulneran el orden público y otras que solo lesionan intereses privados de las
partes. Esto permite determinar cuándo la nulidad puede ser declarada de oficio o
alegada por las partes y si el vicio o irregularidad resulta posible de ser
convalidado o si no admite convalidación.

El juez tendrá que apreciar el desajuste del acto y conforme a ello determinar la
gravedad que puede revestir y, en consecuencia, cuenta con diversas
posibilidades para eliminar los efectos del acto irregular, pudiendo aplicar a través
de una ineficacia algún tipo de invalidez.

La nulidad como una técnica instrumental resulta útil porque introduce criterios de
valoración del acto irregular fundados en principios o elementos que se alejan de
la estructura orgánica del acto procesal, lo que constituye un límite para la
declaración de ineficacia.

De lo anterior se desprende que el juicio de valor o ponderación que el juez realiza

debe basarse en los criterios que el legislador ha establecido en el ordenamiento
procesal. En efecto, la norma infringida debe ser invalidante para lo cual el
legislador debe atribuir dicha naturaleza expresamente en el ordenamiento jurídico
a través de causales o hipótesis especiales o a través de criterios generales.

De aceptarse que la nulidad tiene un carácter instrumental y, por ende, ser una
técnica de protección del ordenamiento jurídico, lo que corresponde es determinar
cuáles son los fines o el fundamento de tal institución y así determinar qué bienes
jurídicos de naturaleza procesal son los que la nulidad quiere resguardar. Así, por
ejemplo, puede sostenerse que la nulidad lo que busca es de evitar situaciones de
indefensión, preservar el orden público, guarecer los principios básicos y valores
de los justiciables, salvaguardar el proceso con todas sus garantías, garantizar un
debido proceso, etc., todo ello para que el proceso pueda constituirse en un
instrumento adecuado para que se desarrolle la función jurisdiccional.

Las causas de nulidad son fruto de una decisión política que el legislador debe
determinar en atención a criterios de proporcionalidad (gravedad de la infracción),
finalidad (cumplimiento del fin del acto), oportunidad (tiempo), posibilidad de
subsanación, etc. Evidentemente que estos fundamentos valorativos que pueden
introducirse en el sistema anulatorio deben tener un sustento en el derecho
positivo puesto que sino la investigación queda sin apoyo o respaldo de la ley;
visión que hace referencia al objeto de protección permite tener en consideración
criterios externos que morigeran la declaración de nulidad, como pueden ser el
principio de trascendencia acogido expresamente en nuestra legislación , cuestión
que explica que aunque no se cumplan los requisitos del acto procesal, si se logra
la finalidad del mismo, entonces no existe perjuicio y, por ende, no corresponde
anular el acto procesal ejecutado irregularmente.

La nulidad como instrumento al servicio de un adecuado o debido proceso,

permite analizar los derechos y garantías de los litigantes en los diversos
momentos del proceso, esto es, que desde un inicio se cumplan los presupuestos
procesales, que se resguarden durante todo el desarrollo del procedimiento los
derechos y garantías de los litigantes y, el estadio final al que se pretende llegar
que es: la solución justa del conflicto intersubjetivo.

De aquí que los niveles de protección son dos: proceso y procedimiento lo que
permite entender que para lograr el fin de un proceso deben existir normas de
procedimiento y principios procesales que inspiren el funcionamiento de este, pero
también deben existir normas y principios que regulen la sentencia (congruencia,
fundamentación de la misma, etc.) que abren la puerta a ciertos medios de
impugnación, finalidades todas que son objeto de protección in límine litis a través
de la nulidad procesal.

CONCLUSIONES

El concepto de nulidad como vicio del acto impide realizar un juicio de valor
de la irregularidad y, además, no distingue los diferentes conceptos de
invalidez e ineficacia los cuales son autónomos y operan en planos
diversos.
La nulidad procesal debe explicarse desde el punto de vista extrínseco de
los actos procesales, en atención al fundamento y los bienes jurídicos que
protege.
La nulidad procesal constituye una técnica procesal, es decir, un
instrumento procesal que tiene por finalidad el resguardo de los derechos y
garantías procesales reconocidas a nivel legal y constitucional con el objeto
de evitar la indefensión.
Para que los efectos producidos por el acto irregular puedan desaparecer a
través de la declaración de ineficacia debe, previamente, realizarse un juicio
de valor y una vez determinado que se trata de una irregularidad invalidante
porque afecta derechos o garantías procesales entonces el juez dispondrá
la ineficacia del acto.
La determinación de las causales de nulidad queda a criterio del legislador
quien las establecerá atendiendo a razones de proporcionalidad, finalidad,
oportunidad y posibilidad de subsanación.