Municipalidad Provincial de San Román
Procuraduría Pública Municipal.
Especialista Legal : Dr. CARLOS CAHUANA VARGAS
Expediente N° : 00164-2019-0-2111-JM-CA-01.
Expediente : Principal.
Esc. N°. : Correlativo.
SUMILLA : Interpongo Recurso de apelación
SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO CIVIL DE LA PROVINCIA DE SAN
ROMAN - JULIACA.
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SAN ROMÁN,
debidamente representada por OSCAR MEDOZA CARI,
identificado con DNI N°29409602; Procurador Público de la
Municipalidad Provincial de San Román – Juliaca (Designado
con Resolución de Alcaldía N°0389-2019), con domicilio
Legal y procesal en el Jr. Salaverry Nº 410 (interior
2do Piso Oficina de la Procuraduría Pública) de esta
ciudad de Juliaca, señalando Casilla Electrónica
N°58717, en el Proceso seguido por VILMA ISABEL
RODRIGUEZ MESTAS, sobre CESE DE ACTUACION
MATERIAL NO SUSTENTADA EN ACTO ADMINISTRATIVO,
en contra de la Municipalidad Provincial de San Román; a usted
me presento y expongo:
INTERPONGO RECURSO DE APELACION
I.-PETITORIO:
En el plazo de ley y por convenir a los intereses de la
Municipalidad de San Román, INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE
LA SENTENCIA N° 03-2021-CA contenida en la Resolución N° 09, de fecha 27 de enero del
2021, POR EL QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA: PRIMERO: SE DECLARA
FUNDADA la demanda sobre sobre cese de la actuación material no sustentada en acto
administrativo en contra de la Municipalidad Provincial de San Román seguida por
VILMA ISABEL RODRIGUEZ MESTAS, SEGUNDO: ORDENA que la Y DISPONE LA
RESTITUCION DE LA DEMADANTE EN SU PUESTO DE TRABAJO es decir como
Secretaria de la sub gerencia de archivo central de la MUNICPALIDAD PROVINCIAL DE
SAN ROMAN o en otro puesto de Igual o Similar categoría. A EFECTO DE QUE EL
SUPERIOR EN GRADO LA REVOQUE O EN SU DEFECTO DECLARE LA NULIDAD DE LA
RESOLUCIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN EN BASE A LOS SIGUIENTES
FUNDAMENTOS:
II.- ERROR DE HECHO:
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PRIMERO. - El recurso de apelación como medio impugnatorio, tiene por
finalidad, que el órgano jurisdiccional superior examine, la resolución que produzca
agravio a fin de que esta sea revocada o anulada. En mi calidad de Procurador, de la
Municipalidad en defensa de los intereses de la Municipalidad de San Román, no estoy de
acuerdo con la sentencia en todos sus extremos que declara fundada la demanda
interpuesta por VILMA ISABEL RODRIGUEZ MESTAS y en aplicación del principio a la de
doble instancia, interpongo el presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- Existe error del Juez de primera instancia al no tomar en cuenta que
De los alcances de la Ley N° 24041, (restituida mediante Ley N° 31115): Que, en su artículo 1°
de la Ley N° 24041 expresa que, “Los servidores públicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden
ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto
Legislativo número 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”. De ahí que, dicha ley cumple una primordial
función de protección al trabajador, que redunda en una suerte de sanción para el ente
administrativo consistente en la conversión de una relación laboral originariamente temporal
en indefinida; entonces, el trabajador víctima de la simulación accede de este modo a la
titularidad del derecho a la estabilidad, dado que un hecho concreto, la continuidad de su
prestación de servicios, denota no la temporalidad de la relación sino, más bien, su vocación
de indefinición en el tiempo. No obstante, ello, puede considerarse también que la Ley
mencionada, no determina una elusión a todo tipo de evaluación previa al ingreso; por el
contrario, la propia prestación de labores por un tiempo determinado conformaría una suerte
de período de evaluación; el desempeño laboral por espacio de un año daría por supuesta
cierta aptitud del trabajador para el desarrollo de labores en la administración pública y le
otorgaría el derecho a la estabilidad laboral. De lo cual se puede inferir que la referida norma
establece hasta tres requisitos para encontrarse amparado por la misma; siendo ellos: a)
Tener la condición de servidor público, sujeto al régimen laboral público y no al régimen
laboral privado 1 ; b) La labor desempeñada por el servidor público contratado sea de
naturaleza permanente; y, c) La labor efectuada por el servidor público sea mayor a un año
ininterrumpido de servicios. Además, debe tenerse en cuenta el artículo 2° de la Ley N°
24041, que enumera taxativamente los casos que no están comprendidos en los beneficios de
la referida ley. De acuerdo a lo señalado, cabe analizar si es posible que, como lo admite la
Ley N° 24041, un trabajador contratado para las labores de naturaleza permanente y con más
de un año de permanencia ininterrumpida, pueda beneficiarse con el derecho a la estabilidad
laboral. Respecto a la estabilidad que otorga el artículo 1° de la Ley N° 24041(restituido
mediante Ley 31115), mediante precedente vinculante, la Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha señalado, “… la
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interpretación del artículo primero de la Ley veinticuatro mil cuarenta y uno invocada por los
demandantes, respecto a que la estabilidad a que dicha norma se refiere obliga a considerar
al servidor contratado como permanente, es incorrecta, por cuanto el único derecho que dicha
norma legal otorga al trabajador es seguir contratado bajo dicha modalidad…”
TERCERO. - asimismo LA LEY MARCO DE EMPLEO PUBLICO (ley N° 28175)
Articulo 5.- Acceso al empleo público EI acceso al empleo público se realiza mediante
concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidades
CUARTO. - En la administración publica el ingreso de personal necesariamente se
realiza en plaza vacante y presupuestada, asimismo existe una norma de carácter
imperativo de carácter presupuestal que rige en las entidades públicas nos referimos a la
Ley N°28411 Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, así en la tercera disposición
transitoria de le referida ley se precisa: “TERCERA. - En la Administración Pública, en
materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente:
a) El ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las
acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio
de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su
Titular.”
QUINTO.- Existe error, al no tomare en cuenta que en el presente caso se tiene que
tomar en cuenta que para el acceso a la carrera pública administrativa tanto como obrero
municipal tiene que cumplir una serie de requisitos, como por ejemplo, i) tenía que
realizarse por concurso de méritos, ii) que dicha plaza tiene que ser debidamente
presupuestada, y finalmente tiene que estar debidamente en el CAP y PAP así como el MOF
y ROF, en el presente caso se observa que el demandante no ha ingresado por concurso
público de méritos, también de debe de tener en cuenta la ley Presupuesto, para que una
plaza sea Orgánica, tiene que estar en CAP y PAP, como se ha indicado dicha plaza que se
pretende reponer no está presupuestada. Aspecto que se debió de tomar en cuenta. A ello se
suma que la Ley 30057 Ley del Servir y su respectivo reglamento sostiene que el ingreso a
la carrera publica administrativa de cualquier modalidad servidor y Obrero (Policía
Municipal, Sereno y limpieza) debe de ser por concurso de méritos, en el presente caso es
distinto lo que alega.
III.- ERROR DE DERECHO:
SEXTO. - En el presente caso invoco el Art. 139 de la constitución que
establece, que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional sujeto a un debido
proceso. Al no haber aplicado las normas sustantivas y adjetiva en forma correcta, se
afecta el debido proceso incurriendo en error de derecho. En el presente caso la sentencia
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no existe una debida motivación menos coherente, en primer lugar, la sentencia ha sido
motivada por una ley distinta a la que debió ser aplicable en el caso de autos
SERVIR tiene competencias y facultades para emitir opiniones técnicas
contextualizadas en el marco de gestión pública sobre el ingreso a la Entidad Pública, que
es ente rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el
Estado:
INFORME TÉCNICO N° 044-2017-SERVIR/GPGSC. Asunto Nombramiento y reglas de
Ingreso a la Administración Pública;
111.- CONCLUSIONES
3.1 El ingreso al Servicio Civil, indistintamente del régimen de vinculación, es decir, bajo
los Decretos Legislativos N° 276, 728 o 1057, se realiza a través de concurso de méritos,
según lo dispuesto por el artículo 5" de la Ley N° 27851, Ley Marco del Empleo Público y al
Artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N' 1023.
3.2 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta las restricciones presupuestarias establecidas
por las leyes de presupuesto de cada año fiscal. Así, la Ley N° 3037.2, Ley de Presupuesto
Público para el ejercicio fiscal 2016 en su artículo 8, prohibió el ingreso de personal por
nombramiento o servicios personales, salvo las excepciones que dicha norma contempla,
entre ellas, por ejemplo, i) la contratación por reemplazo en caso de cese (para el cese
producido a partir del año 2014), ascenso o promoción del personal, o ii) la suplencia
temporal. Dicha restricción también ha sido establecida en el inciso e) del artículo 8 de la
Ley N' 30518, Ley del Presupuesto Público para el año fiscal 2017.
3.3 El régimen especial del Decreto Legislativo N' 1057 que regula el contrato
administrativo de servicios es para contratación temporal. La acumulación de tiempo de
servicios no genera derecho a nombramiento bajo el régimen del Decreto Legislativo N' 276
o contratación bajo el régimen de la actividad privada.
3.4 De acuerdo a la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento
General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N' 040-2014- PCM,
"Las entidades que al 31 de diciembre de 2017 no hayan iniciado el proceso de adecuación
previsto en la Ley, serán comprendidas en el mismo automáticamente a partir del 1ro de
enero 2018, para lo que SERVIR emitirá resolución de inicio que las incorpore formalmente
al proceso."
"El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y
bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a
los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades y
cuya inobservancia constituye una infracción al interés público que impide la existencia de
una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo
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contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo
promueve, ordena o permita".
CRITERIO QUE LO SOSTIENE REITERADA JURISPRUDENCIA:
En la Casación Laboral N° 4336-2015-ICA respecto al acceso a la función pública sin
concurso público se ha desarrollado:
“Si bien el demandante suscribió contratos modales que se habrían desnaturalizado
conforme el Decreto Supremo N° 003-97-TR, sin embargo se debe tener en cuenta que no
ingresó por concurso público de méritos, incumpliendo así con lo establecido en el
precedente vinculante N° 5057-2013-PA/TC JUNÍN de fecha dieciséis de abril de dos mil
quince, y con el criterio previsto en la Casación Laboral N° 11169-2014, de fecha veintinueve
de octubre de dos mil quince, que constituye un precedente de obligatorio cumplimiento
conforme al artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Esta Sala Suprema considera que al no haber ingresado el demandante por concurso
público y haber demandado sin vínculo laboral vigente, no debió reclamar su reposición en
el empleo; motivo por el cual al ser la petición contraria al precedente constitucional
vinculante N° 5057-2013-PA/TC JUNÍN y la Ley N° 28175, el recurso interpuesto deviene
en infundado”.
b) CASACIÓN LABORAL N° 6225-2016, CAÑETE Reposición PROCESO ABREVIADO –
NLPT:
Tercero: Delimitación del objeto de pronunciamiento Conforme a la causal de casación
declarada procedente en el auto calificatorio; la presente resolución debe circunscribirse a
delimitar en primer término, si se ha incurrido en el apartamiento del precedente
vinculante emitido por el Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 05057- 2013-
PA/TC. De advertirse el apartamiento, corresponderá a esta Suprema Sala declarar
fundado el recurso de casación propuesto; de conformidad con el artículo 39° de la Ley N°
29497 1 , Nueva Ley Procesal del Trabajo; en sentido contrario, el recurso devendrá en
infundado.
Cuarto: Sobre la causal precedente, esto es, sobre el apartamiento del precedente
vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de fecha dieciséis de abril
de dos mil quince, recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, corresponde citar los
siguientes fundamentos: En el fundamento 13 se establece: “De lo expuesto se puede
sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la
Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente
meritocráticos, a través de un concurso público y abierto”, y en los fundamentos 18 y 22,
que constituyen precedentes vinculantes2, prescriben: “18. (…) en los casos en los casos que
se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
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ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto
Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un
concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada (…) 22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no
pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a
la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que
corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo N°
728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la Ley procesal de la materia y no podrá
ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se
avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda
laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su
demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatorio del proceso laboral.
Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación,
procederá el archivo del proceso”. (Negritas son nuestras).
Octavo: Esta Sala Suprema, en cumplimiento a su finalidad de unificar la jurisprudencia
laboral, ha establecido en la Casación Laboral N° 11169-2014- LA LIBERTAD de fecha
veintinueve de octubre de dos mil quince, respecto al acceso a la función pública, el
siguiente criterio: “El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier
régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y
abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades cuya inobservancia constituye una infracción a normas de orden público
que impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del
acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas,
civiles o penales a quien lo promueve, ordena o permita”. Cabe indicar, que esta Sala
Suprema también se ha pronunciado sobre los alcances del precedente vinculante, recaído
en el Expediente N° 5057-2013- PA/TC, en las Casaciones Nos. 8347-2014-DEL SANTA y
4336-2015-ICA.
Décimo: Resulta pertinente referir que el artículo 51° de la Constitución Política del Perú
consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución,
en tanto que dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. En ese sentido, el inciso 4) del artículo
200° del mismo cuerpo normativo, establece cuáles son las normas que tienen rango de ley,
señalando expresamente que las normas regionales de carácter general y las ordenanzas
tienen carácter de ley.
c) EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA ESTABLECIDO COMO PRECEDENTE
VINCULANTE QUE NO PODRÁ ORDENARSE LA REPOSICIÓN A PLAZO
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INDETERMINADO DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR PÚBLICO QUE, PESE A
ACREDITAR LA DESNATURALIZACIÓN DE SUS CONTRATOS TEMPORALES O CIVILES,
NO HAYAN OBTENIDO UNA PLAZA EN VIRTUD DE UN CONCURSO PÚBLICO DE
MÉRITOS. EL TRABAJADOR DESPEDIDO ÚNICAMENTE PODRÁ SOLICITAR UNA
INDEMNIZACIÓN EN EL PROCESO LABORAL.
El ingreso a un puesto de trabajo a plazo indeterminado en la Administración Pública
exige necesariamente un previo concurso público de méritos. Por ello, los jueces no podrán
disponer la reposición laboral de un trabajador del sector público si no se comprueba,
además de la arbitrariedad del despido, que previamente ha ganado un concurso público
para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
El Colegiado señaló que “el derecho de acceso a la función pública tiene como principio
consustancial el principio de mérito”. Para ello, en los concursos públicos deberá evaluarse
la capacidad, méritos y habilidades de los participantes, además de la idoneidad para el
cargo al que postula y su comportamiento ético. Asimismo, la evaluación deberá
caracterizarse por su trasparencia y objetividad, evitando actos que pongan en duda el
carácter meritocrático del concurso.
Así lo determinó el Tribunal Constitucional en su más reciente precedente vinculante,
emitido a raíz del proceso de amparo iniciado por Rosalía Huatuco (Exp. Nº 05057-2013-
PA/TC). La regla antes señalada será vigente a partir del día siguiente de su publicación
del diario oficial El Peruano, incluso para los procesos de amparo que actualmente se
encuentran en trámite.
Ahora bien, el TC ha dispuesto que los procesos de amparo en trámite iniciados por
trabajadores que no han ganado un concurso público, serán reconducidos a la vía
ordinaria laboral para que pueda solicitar la indemnización que corresponda. Por el
contrario, las demandas de amparo presentadas luego de la publicación del precedente
serán declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción antes mencionada.
De lo expuesto por los emitidos pronunciamientos de los Magistrados, es importante
resaltar con la postura de relevancia jurídica sobre la controversia en un caso concreto
sobre la existencia de un vacío normativo o a una sistemática vulneración de un derecho
fundamental. Por lo cual dichos pronunciamientos tienen reglas de procedimiento aplicable
y posee calidad de precedente vinculante a todos los servidores de la administración
pública sin distinción alguna (incluido los servidores adscritos al D.L 728 o los que deberían
gozar de la protección de la Ley N°24041), es por ello que, si el demandante no ingreso por
concurso público, es obvio que no corresponde disponer su reincorporación, pago de
remuneraciones y demás beneficios.
SEPTIMO. - Es por ello que las resoluciones Judiciales, deben ser debidamente
motivadas, razonada s y congruentes tal conforme lo establece el inciso 5 del artículo 139
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de la norma fundamental, que garantiza que los jueces, cualquiera sea las instancia a la
que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que lo ha llevado decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio se hagan con sujeción a la constitución y la ley,
pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho a la defensa de
los justiciables.
EN EL CASO PARTICULAR EXISTE ERROR PORQUE LA RESOLUCIÓN NO HA SIDO
DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA NI MOTIVADA.
Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal. -
El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
IV.-AGRAVIO.
La presente sentencia agravia los INTERESES económicos de la
Municipalidad porque causa un perjuicio, SE AFECTA el derecho al debido proceso
causando perjuicio al incrementar la planilla de pago del personal de la municipalidad.
V.- PRETENSIÓN IMPUGNATÓRIA.
Se pretende que la sentencia materia de apelación sea REVOCADA, POR
QUE LOS ARGUMENTOS QUE SE ESTABLECEN EN SUS CONSIDERÁNDOS SON
CONTRADICTORIOS Y SOBRE TODO NO TIENE LA FINALIDAD DE RESOLVER EL
CONFLICTO DE INTERESES.
POR LO EXPUESTO:
Ruego se sirva disponer se me conceda el recurso de apelación y en su
oportunidad se acceda conforme solicito.
Juliaca, 10 de febrero del 2021.