El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito
ISSN 1515-7326, del1-2020,
n.º 24, razonamiento...
pp. 29 a 60
El diseño normativo de las pruebas periciales,
a propósito del razonamiento inferencial de los
expertos y la comprensión judicial
The Institutional Design of Expert Evidence.
Remarks on the Inferential Reasoning of Experts
and Judicial Comprehension
Carmen Vázquez*
Recepción: 25/3/2019
Evaluación: 25/4/2019
Aceptación final: 26/5/2019
Resumen: La valoración judicial del conocimiento experto proveniente
de una prueba pericial exige que los jueces comprendan el razonamiento
inferencial en juego. Ello supone que los jueces controlen tanto las premi-
sas del razonamiento pericial como las inferencias que se hacen a partir
de ellas. Toda esta tarea debe realizarse básicamente en la práctica y en la
admisión de las pruebas periciales, atendiendo tanto el fundamento de las
generalizaciones expertas como a su aplicación al caso concreto. En este
escenario, el objetivo será ofrecer a los operadores jurídicos y a los expertos
diversas herramientas procesales para construir una práctica dialógica que
permita lograr las exigencias que deben satisfacer sobre todo los jueces.
Palabras clave: Prueba pericial, razonamiento probatorio, desacuerdos
entre expertos, diseño institucional.
Discusiones 24
*
Doctora en Derecho y Profesora. Universitat de Girona, Gerona, España. Correo electrónico: car-
[Link]@[Link]. Agradezco todos los valiosos comentarios que a una versión preliminar
me hicieron Edgar Aguilera, Diego Dei Vecchi, Jordi Ferrer Beltrán y Carlo Vittorio Giabardo.
También agradezco los útiles comentarios de los dos evaluadores anónimos. Para la realización
de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Seguridad Jurídica y razo-
namiento judicial” (DER2017-82661-P), del Ministerio español de Economía y Competitividad. 29
Carmen Vázquez
Abstract: The judicial assessment of expert knowledge underlying expert
evidence requires judges’ comprehension of the inferential reasoning im-
plied. This presupposes that judges should control both the premises of
the expert reasoning and the inferences drawn from them. This whole task
should be done during the admissibility stage and in the course of the pres-
entation of the evidence during the trial, looking for the basis of experts’
generalizations and assessing how they are applied to the specific case. In
this scenario, the aim is to provide some tools in order for legal practition-
ers and experts to build a dialogic practice allowing both of them to fulfill
their obligations, especially those of the judges.
Keywords: Expert evidence, evidential reasoning, disagreements between
experts, institutional design.
1. Introducción
La valoración de la prueba pericial supone que los jueces deben comprender
el razonamiento inferencial realizado por los peritos si están interesados,
como deberían estarlo, en tomar decisiones racionales con él. Ello supone
identificar las premisas usadas por los expertos para atender a sus funda-
mentos y las diversas inferencias realizadas a partir de ellas. Desafortuna-
damente, en los sistemas jurídicos, quizá sobre todo en los de tradición
romano-germánica, no se ha delimitado claramente en qué consiste la
valoración judicial de las pruebas periciales y, por supuesto, en general
no se han desarrollado herramientas procesales con el objetivo de ayudar
a los jueces a realizar su tarea (o, pese a su previsión en el ordenamiento,
no han sido usadas para lo que deberían ser usadas). En su lugar, se ha
incentivado de diversas maneras y distintos grados cierta deferencia hacia
los peritos por el hecho de ser tenidos como expertos y, acorde con ello, se
han buscado muy diversos criterios, que funcionarían como atajos, para
Discusiones 24
supuestamente justificar el uso de conocimiento experto en las decisiones
judiciales sin necesidad de que el juez comprenda el razonamiento inferen-
cial de los peritos. Así tenemos criterios relacionados con el sujeto mismo,
como la imparcialidad pericial; con el informe pericial, como su completi-
30 tud o ausencia de contradicciones; o malos criterios sobre los fundamentos
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
de lo que afirma un experto, como la cientificidad del conocimiento; y un
largo etcétera.1
Los atajos antes mencionados tienen diversos problemas en sí mis-
mos. Por ejemplo, si consideramos la imparcialidad pericial en atención
al origen de los expertos, es decir, básicamente a su nombramiento por
parte de un juez y no por las partes, algunas veces pareciera que más bien
estamos definiendo qué entenderemos por “imparcialidad pericial”. Esto es,
un perito será considerado imparcial cuando ha sido designado de alguna
manera por el juez; sin embargo, esta suerte de estipulación, obviamente,
nada puede decir sobre la calidad de aquello que dice y hace un experto en
un proceso judicial. Pero, lo que es peor, por más imparcial que un experto
pudiera ser, todavía podría estar utilizando métodos o técnicas no fiables
o con grandes rangos de error; un perito imparcial podría estar usando
información incompleta sobre el caso; un perito imparcial, equivocarse en
un caso concreto, etc. Por ello, la justificación de las premisas usadas por
los expertos en su razonamiento tiene que buscarse fuera del sujeto (de
su experiencia, de sus calificaciones o su pertenencia a una institución).
En los últimos años seguramente se ha dado un paso en la búsqueda
de información externa al experto para justificar el uso de conocimiento
experto, así algunas decisiones judiciales y/o estudiosos en la materia han
acudido a la cientificidad de los métodos, técnicas, afirmaciones, etc., que
usan o hacen los peritos. Sin embargo, las discusiones que en la filosofía de
la ciencia ha habido sobre el supuesto carácter científico de algo, conocido
como el problema de la demarcación, han mostrado la insuficiencia de
los diversos criterios de cientificidad que se desarrollaron para delimitar
claramente lo que sería científico y lo que no sería científico. Además de
ello, no todo lo científico es igualmente fiable y no solo lo científico es
fiable, por lo que tampoco podemos asumir que cientificidad es igual a
fiabilidad. En cambio, para usar en las decisiones judiciales información
experta de forma justificada necesitamos precisamente información sobre
Discusiones 24
su fiabilidad, tanto sobre las generalizaciones usadas como en su aplicación
al caso concreto en que se aplican.
1
No es este el espacio para profundizar en estas cuestiones, lo he hecho ya en diferentes
trabajos (véase Vázquez, 2016, pp. 92-112; 2018, pp. 69-107). 31
Carmen Vázquez
Es evidente que no basta solo con tener información sobre las pre-
misas implicadas en el razonamiento pericial y sus fundamentos, el juez
debe comprender lo que está en juego en el contexto del caso específico
que está resolviendo. Es claro que el sistema jurídico solo puede poner un
deber cuando este puede ser cumplido (deber implica poder) y, bajo esa
consideración, se podría argumentar que los jueces no pueden cumplir con
dicha obligación. Una de las explicaciones que se han dado al respecto, muy
generalizada en la comunidad jurídica, es que los jueces, al ser legos en el
conocimiento experto que subyace a las pruebas periciales, son incapaces
de comprender las afirmaciones de los peritos.2 Tal asunción debería ser
tomada muy en serio a la hora de construir nuestros diseños normativos,
pues de ser cierta debería suponer un cambio bastante radical en la estruc-
tura actual del proceso judicial a efectos de retirar a los incapaces de tomar
decisiones que indudablemente afectan a los ciudadanos. Evidentemente
tales incapacidades serían una suerte de déficits cognitivos insalvables o
difícilmente salvables, no déficits de información que pudieran ser ocasio-
nados por falta de datos relevantes o incluso por desbordes de información.
Sin embargo, parece que cuando se han realizado estudios empíri-
cos sobre la capacidad de los decisores sobre los hechos para valorar
las pruebas periciales, los resultados contrastan con la asunción de una
incapacidad cognitiva y más bien muestran una y otra vez serios défi-
cits de información por parte de los decisores. En los casos ordinarios,
algunas veces la información ausente es cultural, más general y atinente
a la concepción que se tiene sobre el funcionamiento del conocimiento
experto o de la empresa científica en particular; en algunas otras ocasio-
nes la información ausente es sobre los hechos del caso y la ausencia es
generada por ciertas malas prácticas y/o reglas deficientes. Quizá otra
es la situación cuando se trata de casos especialmente complejos, donde
sería esperable un aumento de las dificultades de comprensión de un juez
sobre el conocimiento experto relevante para aquellos, en ese contexto
Discusiones 24
deberíamos preguntarnos si el sistema en que tiene lugar ayuda (o no)
para que el juez logre la comprensión de aquello que tiene que resolver.
2
Ello, por supuesto, a la vez que se afirma que el juez es “perito peritorum” y que de ninguna
32 manera la prueba pericial es vinculante para los jueces.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
En mi opinión, cuando se cuestionan las capacidades cognitivas de los
jueces para tratar con las pruebas periciales, no solo hay que mostrar
empíricamente tal hecho sino también en qué medida influye en ello el
sistema jurídico en el que los jueces llevan a cabo su función.
Y, si lo anterior es así, entonces, el sistema jurídico debe ofrecer a sus
jueces las herramientas necesarias para reducir o eliminar en la medida de
lo posible sus déficits de información, preocupándose por asegurar la com-
pletitud de los datos desde la admisibilidad de las pruebas periciales hasta el
empleo de diversos mecanismos dialógicos con los expertos que participan.
El objetivo fundamental de este trabajo será entonces discutir el diseño insti-
tucional de un modelo con esos mimbres, bien para tenerlos como propuesta
de lege ferenda o, en caso de que ya estén previstos, brindar ciertas pautas para
su funcionamiento adecuado dado el objetivo de lograr la comprensión judi-
cial. Para ello, en primer lugar, intentaré argumentar que necesitamos dise-
ñar ordenamientos que reflejen un modelo de confianza hacia los jueces, no
esparcir una sistemática desconfianza hacia ellos, sobre todo considerando la
evidencia empírica que al respecto se tiene y la ausencia de alternativas serias.
En segundo lugar, desarrollaré un conjunto de diversos posibles meca-
nismos para incentivar la comprensión de los jueces fundamentalmente
durante la práctica de las pruebas periciales: preguntas de aclaración
durante el contradictorio, asesores expertos para casos complejos, meta-pe-
riciales para complementar las pruebas periciales inicialmente presentadas
y los careos entre expertos para afrontar los desacuerdos entre los mismos.
Por supuesto, garantizando en todo momento una adecuada participación
de las partes en la práctica de cada una de tales herramientas.
Debo advertir desde ya que se trata de mecanismos que están indivi-
dualmente previstos en diversos ordenamientos, tanto del common law
como de tradición romano-germánica, en ese sentido mi propuesta no
es original. Sin embargo, la originalidad radicaría en: (i) la propuesta
de su conjunción en un mismo ordenamiento para incentivar y lograr la
Discusiones 24
comprensión judicial del razonamiento pericial; y (ii) su aplicación en la
práctica de las pruebas periciales durante el juicio oral, y no a efectos de
la conformación de una prueba pericial o para decidir su admisibilidad.
Ahora bien, quizá una buena manera de incluso evitar el uso de los
mecanismos antes planteados, sea prestar mayor atención a qué se pide a 33
Carmen Vázquez
los expertos y qué información relevante se les brinda para que realicen la
función que se les ha asignado. Por ello, en tercer lugar, defenderé que debe
haber una mayor preocupación en la determinación del objeto del peritaje,
de los datos relevantes que se le brindan al experto para la realización de sus
operaciones periciales y en la información que este brinda sobre la fiabilidad
de las generalizaciones independientes a los hechos del caso que utiliza.
Los argumentos y las posibles herramientas que aquí se presentan
pretenden abonar a una concepción general de la prueba pericial, sin
pretender siquiera sugerir que con ellos se terminarán los muy diversos
problemas que se afrontan con los distintos tipos de pruebas periciales
en los sistemas jurídicos. Por supuesto, cada país afronta problemas dis-
tintos con el conocimiento experto que es utilizado por sus tribunales
como elemento de juicio: en algunos países el problema es que no hay
expertos en un área determinada, las universidades no los han formado
o los están formando mal; en otros países el problema son las cargas de
trabajo excesivas que hacen imposible que los jueces tengan el tiempo
para hacer un análisis concienzudo de estas pruebas; en algunos países
el problema es cultural, más general, porque se da más importancia a la
magia, a lo divino o a lo esotérico, antes que al conocimiento empírico
fundado y/o hay una deficiente formación en la educación básica respecto
al razonamiento con generalizaciones empíricas o científicas o fundadas;
en otros países el problema es económico, porque no se ha invertido lo
suficiente para tener buenos, variados y suficientes expertos y/o labora-
torios de calidad. Y todos esos déficits pueden darse conjuntamente en
cualquier combinación. Sin embargo, aunque no todos los problemas de
la prueba pericial están relacionados con la calidad del conocimiento
experto, todo sistema jurídico debería estar interesado en conocer la fia-
bilidad de los métodos, técnicas, teorías, etc., que son empleados por los
peritos, en la completitud de la información con que se toma la decisión
y, por supuesto, en que esta sea racional.
Discusiones 24
34
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
2. Un presupuesto: la capacidad de los jueces
Uno de los escenarios donde quizá más se ha debatido sobre la capacidad
de los jueces para decidir sobre los hechos del caso es en EUA, donde
en general el “juzgador de los hechos” es el jurado.3 Ahí precisamente ha
surgido lo que se identifica como “paternalismo epistémico”, es decir la
política de tomar medidas para proteger a los jurados de sus malas deci-
siones.4 Esa protección sería, como en todo paternalismo, una protección
de ellos mismos;5 pero, a diferencia de otros paternalismos relacionados
con la acción, el objetivo sería evitar un mal razonamiento o una mala
conclusión. Goldman, por ejemplo, delimita al paternalismo epistémico
hacia los juzgadores de los hechos de la siguiente manera:
Si, en opinión de los legisladores, una cierta categoría de elementos
de juicio suele inducir al jurado a error, ellos están facultados para
exigir o permitir que tales pruebas se mantengan fuera del alcance
de los jurados. Este es un ejemplo de lo que llamo paternalismo
epistémico. […] El tribunal sustituye con su propia expectativa
sobre el error del jurado la expectativa del jurado mismo, quienes
quizá hubiesen [de haber estado facultados para hacerlo] aceptado
información sobre el carácter del acusado, sus antecedentes penales
o su retractación de un reconocimiento de culpabilidad previo,
considerando que probablemente reduciría su probabilidad de
error (Goldman, 1991, traducción propia).
Es decir, bajo el presupuesto de que en determinadas condiciones el juz-
gador de los hechos cometerá errores, se limita su autonomía epistémica
3
Aunque la inmensa mayoría de los casos se deciden en el pre-trial y, por tanto, no hay un
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juicio oral (trial) seguido ante un jurado. Véase al respecto las estadísticas publicadas por el
Bureau of Justice Statistics del U.S. Department of Justice, accesibles en [Link]
4
Una parte de la doctrina considera incluso que las FRE dan perfecta cuenta de ello, véase
Schauer (2006, p. 165), Mnookin (2006, pp. 134-145).
5
La idea de “protegerse de ellos mismos” es de Hart (1966). Aunque Hart se refería al pater-
nalismo concerniente al razonamiento práctico, la idea es aplicable en términos generales al
tipo de paternalismo relacionado con el razonamiento teórico, que es el que aquí nos interesa. 35
Carmen Vázquez
con el fin de obtener resoluciones correctas sobre el caso en cuestión. En
el ejemplo citado por Goldman, dicho límite es impuesto por el legislador
y ejercitado por un juzgador profesional que debe “proteger” al jurado de
sí mismo seleccionando la información que conocerá para decidir6. Por
supuesto, hay otras posibles medidas que podrían tomarse, más allá de
que el juzgador no tenga conocimiento alguno de la existencia de ciertas
pruebas, como indicarle cómo tratar tales pruebas o su valor probatorio;
sin embargo, el paternalismo epistémico ha optado por la exclusión de la
información.
Una pregunta que surge de inmediato es dónde radicaría la incapacidad
de los juzgadores de los hechos, i. e., de qué incapacidad se está hablando.
Los factores relevantes a considerar parecerían ser cierto estado o condi-
ción de los sujetos que supongan límites o déficits cognitivos traducibles
en una tendencia sistemática al error. Es decir, no se trata simplemente de
errores ocasionales,7 sino de una cuestión general, sistemática y predecible.
Por ello, deben diferenciarse esta tendencia generalizada a los errores de
aquello que sobre juzgadores particulares enuncia Devis Echandía:
… el riesgo de la pereza física y mental de algunos juzgadores,
que no hagan uso de la facultad legal para criticar [a la prueba
pericial], sino que se faciliten el trabajo rindiéndole un exagerado
servilismo. Pero este riesgo existe igual con otros medios de prueba
[que] pueden ser aceptados servilmente o sometidos a rigurosa
crítica, según la competencia y la preparación de cada juez. […]
[Es] por esta razón que no puede esgrimirse este peligro como
6
En el caso de un proceso judicial el objeto de protección último serían las partes en litigio
y/o la sociedad en general. Aunque quizá baste aquí con defender que el interés de las
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medidas paternalistas epistémicas es acercarse lo más posible a la verdad (o la formación
de creencias justificadas). Nótese que el ejercicio de las medidas paternalistas no siempre
es posible, por ejemplo, cuando la admisibilidad de las pruebas se decide por el mismo
sujeto que las valora.
7
Las causas de estos errores podrían ser sumamente variadas, como la mala memoria, la
falta de atención, ciertas predisposiciones emocionales, la complejidad del caso o, incluso,
36 la falta de habilidades de un juzgador concreto para cuestionar, etc.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
algo exclusivo de la moderna prueba técnica o científica (Devis
Echandía, 1972, p. 61).
Sea como sea, primero habría que saber qué capacidades cognitivas
podrían considerarse relevantes a efectos de analizar si los actuales deciso-
res son o no cognitivamente competentes para realizar la función que se les
ha atribuido, es decir, valorar las pruebas periciales. Vale la pena subrayar
que al juzgador no se le exige que produzca una prueba pericial, lo que se
supone que tiene que valorar es la calidad de la inferencia hecha induc-
tivamente a partir de la propia información que la conforma: los hechos
relevantes sobre el caso, las generalizaciones independientes a los hechos
del caso y las diversas relaciones entre ambas cuestiones.8 Esto es, sin duda
alguna, considerablemente menos demandante epistemológicamente que
lo primero, pues bastaría con determinar que las decisiones inferenciales
del experto son (o no) razonables. Si, en cambio, se duda de la capacidad de
los jueces para realizar y/o evaluar inferencias, ello tendría consecuencias
que irían mucho más allá de la prueba pericial, pues si aceptamos que todo
el razonamiento probatorio es inferencial probablemente tendríamos que
empezar a pensar en otro tipo de decisores o quizá en distintas estrategias
normativas más contundentes sobre la institución probatoria.9
Una vez identificada la incapacidad relevante que se atribuye a los juz-
gadores de los hechos, la justificación del paternalismo epistémico exigiría
disponer de datos empíricos sólidos que muestren la existencia de esa inca-
pacidad, y no meras suposiciones al respecto. En el contexto anglosajón se
han realizado varios estudios con el objetivo de comprobar o refutar que
8
En la misma línea, Dwyer (2008, p. 108). Para Dwyer, ello implicaría que el experto que
realiza la inferencia correspondiente identifique los elementos probatorios relevantes, tome
decisiones apropiadas sobre las inferencias que podrían ser hechas a partir de tales elemen-
tos y asigne probabilidades adecuadas a estas, además de establecer relaciones entre ellas.
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9
En el contexto jurídico-procesal, la capacidad natural ordinaria del ser humano para hacer
deducciones y/o inferencias probabilísticas en general se ha discutido para justificar la libre
valoración de la prueba; por ejemplo, desde la psicología se han hecho investigaciones
sobre patrones sistemáticos o tendencia sistemática de error cognitivo en el razonamiento
ordinario, v. gr., la falacia de la afirmación del consecuente o la no consideración de pro-
babilidades a priori. Al respecto, véase un brillante artículo de Cohen sobre la libertad en
la valoración de las pruebas y su legitimidad (Cohen, 1983). 37
Carmen Vázquez
los jurados como juzgadores de los hechos son fácilmente impresionables
cuando se les presenta una prueba etiquetada como “científica”. Ahora bien,
nótese que la incapacidad que se pretende determinar aquí no es relativa
al control de las inferencias realizadas por los expertos, sino una sobreva-
loración epistémica sobre un tipo de pruebas periciales que podría tener
múltiples causas. De cualquier manera, los resultados de dichos estudios
no son de ninguna manera concluyentes (algunos confirman la hipótesis y
otros la refutan),10 lo que no debería ser muy sorprendente si tomamos en
cuenta que el jurado es solo una muestra de la sociedad.11
Todo lo anterior no desconoce de ninguna manera que los usos que se
han hecho del conocimiento experto en el proceso judicial han conducido a
errores en el sistema, pero por causas diversas a la supuesta incapacidad de
los jueces de los hechos de controlar las inferencias. Entre ellas se encuen-
tra: que el sistema judicial ha empleado sistemáticamente información de
fiabilidad baja o desconocida; que los peritos hacen afirmaciones que no
cuentan con apoyo empírico en su área; que los peritos sistemáticamente
asumen comportamientos que buscan favorecer a toda costa a su parte;
que los peritos sufren de ciertos sesgos cognitivos dada su contamina-
ción con determinada información del caso o que las pruebas periciales
tardan mucho en ser realizadas (Duce, 2018); que los litigantes no tienen
la formación y/o las destrezas adecuadas para cuestionar a los expertos,
o incluso que desconocen el caso que están litigando, etc. Sin embargo,
ninguno de esos genuinos problemas apunta directamente a que los jueces
son incapaces cognitivamente de realizar su función; apuntan, más bien, a
un conjunto de malas prácticas de los diversos actores y quizá a una mala
formación de los juristas en general en el ámbito probatorio.
10
Aparece un listado sumamente completo e interesante de los distintos tipos de estudios
realizados en Estados Unidos (Schauer y Spellman, 2013).
Discusiones 24
11
Un ejemplo realmente llamativo sobre el jurado como muestra de la sociedad es Australia.
En un reciente estudio empírico sobre las percepciones de los jurados sobre las pruebas
periciales se da cuenta de que el 45,5% de los jurados encuestados habían estudiado ciencias
o matemáticas en educación superior y un 4,8% de ellos eran empleados profesionales en
un área científica. Mientras que el 74,1% de los jurados tenía conocimientos en ciencias o
matemáticas gracias al énfasis en dichas áreas en la escuela australiana. Véase Freckelton,
38 Goodman-Delahunty, Horan y McKimmie (2016, p. 14).
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
Es más, si los jurados no fuesen capaces de valorar las pruebas pericia-
les todavía podría decirse que la tarea debe ser realizada por jueces pro-
fesionales, pero cuando ya la tarea es realizada por un juez profesional y
desconfiamos sistemáticamente de este, ¿quién entonces debería realizar
la función?, ¿otro experto? Más allá de los problemas prácticos que supon-
dría crear un sistema donde todos los jueces fueran expertos en la materia
pericial que deben juzgar y que, para ello, deberíamos tener juzgadores ad
hoc, finalmente todo tipo de jueces, como todo ser humano, es susceptible
de sufrir sesgos cognitivos en diferentes situaciones donde hay mucha infor-
mación que se tiene que procesar, cuando se necesita actuar de manera
rápida, cuando se tiene que recordar información disponible anteriormente
o incluso cuando se llenan lagunas en ausencia de determinada informa-
ción.12 Todas esas situaciones están claramente presentes en los procesos
judiciales, con independencia del tipo de jueces que se tienen.
Si desconfiamos sistemáticamente de la capacidad de nuestros jueces,
entonces, debemos buscar otras maneras para el funcionamiento adecuado
de los sistemas y apartar definitivamente a los incapaces de realizar la fun-
ción en juego; esto supondría, obviamente, repensar toda la estructura del
proceso judicial para saber quién tendría que decidir los casos jurídicos que
lleguen hasta los tribunales. Lo que no tiene ningún sentido es desconfiar
sistemáticamente de la capacidad de los jueces legos (i. e. no expertos en el
campo de conocimiento del perito) y mantenerlos en la toma de decisiones
judiciales. Sin embargo, dado el giro copernicano que esto supondría, los
fundamentos que debemos considerar para llevarlo a cabo no deben ser
netamente políticos, tiene que haber un sustento empírico que muestre
dicha incapacidad, más allá de perezas mentales, incentivos institucionales,
corruptelas, etc., de algún juez o conjunto de jueces.
Si adoptamos un sistema de confianza en las capacidades de los jueces
para tomar decisiones también con conocimiento experto, entonces, me
parece muy urgente dejar la “estrategia victimista” consistente en repetir el
Discusiones 24
mantra “los legos vs. los expertos”, a la vez que de muy diversas maneras
justificamos que los primeros realicen pocos o nulos esfuerzos por com-
12
Sobre los sesgos cognitivos en el razonamiento judicial puede verse Stafford, Jules y Robin
(2018). 39
Carmen Vázquez
prender a los segundos. Y, por el contrario, creo que debemos repensar
nuestro diseño institucional teniendo muy claros los objetivos que se bus-
can y los diversos problemas que siempre enfrentaremos, con la prueba
pericial y sin ella, como la falibilidad de cualquier sistema por más perfecto
que teóricamente pudiese ser y los sesgos cognitivos de los diversos sujetos
que participan en el funcionamiento del mismo.
Estas asunciones tienen que ir precedidas por una delimitación previa
referente a las pruebas periciales que, aunque quizá es obvia, no siempre
se toma en cuenta: es falso que nuestros jueces lidien con el mundo de la
expertise. En otras palabras, no todo el conocimiento experto que se ha
desarrollado en la actualidad tiene cabida en el proceso judicial, solo una
pequeña parte del mismo; no todo el conocimiento experto que tiene un
experto es relevante para el caso concreto, solo una parte del mismo; no
todo el conocimiento del caso concreto es experto, sino que generalmente,
además de este, hay disponible otro cúmulo de conocimiento no-experto
relevante. Y normalmente el tipo de conocimiento experto que entra al
proceso ha sido ya tratado previamente por nuestros jueces al ser repeat
players y tener como función decidir constantemente casos a partir de él.
Esto último no convierte en expertos a nuestros jueces, pero sí les debería
permitir una mayor sofisticación en el tratamiento de dicho conocimiento.
Es muy posible que los sistemas actuales no estén logrando la sofis-
ticación que se requeriría para tratar las pruebas periciales, pero quizá
ello no se deba a la incapacidad de los jueces, sino a una suma de errores,
incentivos perversos y desconocimiento sobre el funcionamiento del cono-
cimiento experto que ha configurado el diseño y las prácticas procesales
actuales. Y, desde luego, una forma de incidir en todo ello es cambiando el
sistema jurídico que regula al menos determinados aspectos de la prueba
pericial, lo que, si además fuera acompañado de una estrategia formativa
fuerte,13 podría darnos mejores resultados en el tratamiento jurídico-pro-
Discusiones 24
13
Me refiero a la educación que deberían recibir jueces, abogados y fiscales sobre el cono-
cimiento experto fuera de los procesos judiciales particulares, en su formación continua
ofrecida por las escuelas judiciales, de fiscalía o los colegios profesionales. Es sumamente
llamativo, por ejemplo, que estando tan continuamente presente la prueba de ADN en los
procesos judiciales, los operadores jurídicos no hayan tenido nunca algún curso que les
40 informe mínimamente sobre la materia.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
cesal del conocimiento experto. La formación de los jueces en materia pro-
batoria es una necesidad urgente, pero no es este el lugar para profundizar
en ello; mi objetivo es más modesto: hacer algunas sugerencias sobre el
diseño normativo actual.
3. Algunas herramientas procesales para ayudar a la
comprensión judicial
La prueba pericial como fuente de conocimiento es un testimonio, es decir,
obtenemos la información relevante a partir de un tercero.14 Y aquí cobra
importancia tomar en consideración una de las más claras enseñanzas que
nos ha dado la llamada epistemología del testimonio, ampliamente desa-
rrollada en los últimos años: las cualidades o insumos epistémicos que ese
tercero tiene sobre lo que afirma no son heredables para la audiencia que
lo escucha. Es decir, las razones que ese tercero tiene para creer que P no
son simplemente heredadas por el sujeto que escucha a ese tercero afirmar
que P. Si esto fuese así, el núcleo de la epistemología del testimonio radi-
caría de forma exclusiva en el hablante (concretamente, en la justificación
de su estado mental), pudiendo la audiencia heredar la justificación de las
afirmaciones realizadas por este. Sin embargo, hay varios argumentos en
contra de dicha tesis:
1. Pese a que haya un conjunto de pruebas sobre determinada afirma-
ción, un sujeto puede tener creencias sobre esa afirmación contra-
rias a las pruebas existentes y, a la vez, fundar las afirmaciones que
realiza en esas pruebas disponibles y no en sus propias creencias.
Entonces, pese a que un hablante no tuviera una creencia justifi-
cada sobre P, la audiencia podría estar justificada en creer que P a
partir únicamente de lo que dice el testimonio respectivo.
Discusiones 24
2. Aun cuando el hablante tenga creencias justificadas sobre una
afirmación, es posible que por diversas cuestiones sea la propia
audiencia quien impida la transmisión de dicha justificación y, por
14
Para profundizar en esta cuestión, puede verse Vázquez (2015, pp. 44 y ss., 149 y ss. y 211 y ss.). 41
Carmen Vázquez
ello, pese a la justificación del hablante, la creencia de la audiencia
no esté justificada.
3. La creencia transmitida no implica de ninguna manera la trans-
misión a la audiencia de posibles pruebas o razones que tuviera
el propio hablante para derrotar dicha creencia o, al menos, cues-
tionarla.15
Dados estos serios problemas de la llamada “concepción hereditaria”
del testimonio, hay que buscar dar cuenta del conocimiento testimonial
considerando a los dos agentes epistémicos en juego, es decir, el juez como
audiencia y el perito como hablante.16 En el contexto procesal todo ello se
traduciría en que el juez debe tener sus propias razones suficientes para
creer justificadamente las afirmaciones o conclusiones periciales; y para
ello, la práctica de las pruebas en contradicción es quizá el mejor momento
procesal para obtener adecuadamente el tipo de información que requiere.
Vamos por partes.
Como se ha dicho antes, la tarea judicial con la prueba pericial consisti-
ría básicamente en controlar el razonamiento inferencial realizado por los
expertos, lo que supone controlar también las premisas en juego. Aunque
quizá sea simplificar demasiado el razonamiento pericial, una manera que
podría resultar asequible para los juristas sea distinguir entre la premisa
mayor del razonamiento compuesta por generalizaciones independientes a
los hechos del caso y una premisa menor compuesta por los hechos del caso,
ambas llevarían a una conclusión. Un sencillo ejemplo podría ser “cuando
mentimos hay un esfuerzo consciente que se refleja en un aumento de la
15
Estos problemas son ampliamente analizados por Lackey (2008).
16
No se trata, como decía Stein en su clásica obra El conocimiento privado del juez (1990, p.
62), de que el juez convierta en percepción propia la explicación técnica del perito. Es cierto
que el juez, como todo agente, para conocer o entrar en contacto con lo que otros le dicen,
Discusiones 24
con lo que le es comunicado lingüísticamente, depende operativamente de la percepción;
pero ¿qué importancia epistémica tendría ver un informe pericial o escuchar lo que dice
el perito?, ¿habría que reducir el estatus epistémico de las creencias, la justificación o el
conocimiento obtenido mediante el testimonio de un experto a la percepción del juez? Por
supuesto, el juez requeriría de la inmediación para conocer del testimonio, oral o escrito,
que le es presentado, pero la justificación de la información que mediante este adquiriera
42 es una cuestión distinta.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
presión sanguínea”, que era la generalización en juego en el famoso caso
Frye, donde se pretendía presentar como prueba pericial un entonces nove-
doso detector de mentiras.17 Por supuesto, muchas veces la premisa mayor
será mucho más compleja que una única afirmación, será un conjunto de
afirmaciones cada una de las cuales podría integrar una inferencia inductiva
independiente.18 De cualquier manera, nótese que antes de valorar cómo
se ha aplicado al caso concreto, hay que tener los datos relevantes sobre la
justificación de la generalización en juego; podríamos decir que esto es con-
dición necesaria pero no suficiente de una valoración judicial sobre las prue-
bas periciales, todavía faltaría por ver si en el caso concreto, por ejemplo,
la medición del aumento de la presión sanguínea de Diego permite inferir
que él ha mentido. Sin embargo, cuando la premisa mayor es cuestionada y
mostrada inválida, entonces ya no haría falta el análisis de la premisa menor,
como en el caso de los detectores de mentiras ejemplificado.
Si somos conscientes de la información que necesitamos, ya podríamos
exigir a las partes cómo deben conformar el ofrecimiento de sus pruebas
periciales y/o sus informes periciales: explicitando claramente la inferencia
o las inferencias en juego. Sin embargo, a efectos de subsanar cualquier
déficit de información y para comprender adecuadamente el razonamiento
pericial, la práctica de las pruebas periciales será fundamental. La oralidad
17
El caso Frye (1923) fue el primer caso en la experiencia estadounidense donde se estableció
jurisprudencialmente un criterio de admisibilidad de las pruebas periciales atendiendo
a la calidad de las mismas: la aceptación general de la comunidad experta relevante. Un
significativo salto que ha llevado a centrar la atención en las comunidades expertas más
allá de los peritos particulares. Al respecto, puede verse Vázquez (2015, pp. 92 y ss.).
18
Considérese como ejemplo el siguiente listado en casos en los que se debe determinar la
edad biológica de una persona sin documentación oficial al respecto: 1. La determinación
de la edad de un joven sin ningún registro oficial al respecto solo puede llevarse a cabo
mediante estimaciones sobre su edad biológica a partir del grado de maduración de ciertas
estructuras anatómicas. 2. Existe consenso en la necesidad de utilizar varias técnicas de
Discusiones 24
diagnóstico, cada una con sus propios medios auxiliares, y en combinar el resultado de
todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable. 3. Uno de esos métodos es la valoración
Atlas de maduración ósea de Greulich y Pyle, consistente en comparar la radiografía del
individuo con las radiografías estándar para cada edad y comprobar con qué edad “tipo”
coincide. 4. Otro de esos métodos es la radiografía de mano izquierda mediante el método
Greulich-Pyle TW2-RUS, basada en el estudio del grado de maduración ósea de los huesos
del carpo, etc. Véase el ejemplo completo Vázquez (2015, pp. 190 y ss.). 43
Carmen Vázquez
en combinación con la contradicción puede colaborar a que se incorpore
adecuadamente información relevante sobre el razonamiento pericial. Pese
a que es el principio de oralidad el que más difusión ha tenido, este no
tiene, en sí mismo, efectos epistemológicos, pues puede ser regulado y
aplicado de manera tal que no se aprovechen las oportunidades que poten-
cialmente ofrece para una mejor práctica de las pruebas; por ejemplo, obli-
gando a formular y seguir una lista cerrada de preguntas, sin posibilidad
de repreguntar o limitando la contradicción exclusivamente para las par-
tes al concebir al juzgador en una actitud totalmente pasiva. Por ello, es
fundamental enfatizar la combinación oralidad- contradicción como una
estupenda dupla que permitiría tanto a los jueces como a los fiscales y
abogados un mejor acercamiento al contenido de las pruebas periciales.19
El principio de contradictorio es, evidentemente, una de las más impor-
tantes garantías procesales de las partes al permitir que cuestionen las
pruebas presentadas por su contraparte y también que puedan de alguna
manera controlar el razonamiento judicial en aquellos casos en que el juez
lo refleja a través de las preguntas que hace a las propias partes, los testigos
y los peritos. Por eso el ejercicio del principio de contradictorio también
debe servir como herramienta cognoscitiva a los jueces, es decir, les debe
permitir subsanar sus déficits de información sobre las pruebas periciales
admitidas. Desafortunadamente, no siempre pueden hacer tal subsana-
ción únicamente a través de las partes, por ejemplo, porque no cuestionan
adecuadamente y el juez sigue teniendo dudas o incluso cuando pese al
cuestionamiento de las partes las dudas persisten. Si asumimos que los
jueces deben comprender las pruebas presentadas para tomar una decisión
racional, entonces lo mejor que puede pasar a las partes es que los jueces
19
Como se verá, asumo aquí una visión epistémica del contradictorio, incompatible con las
concepciones que lo ven como espacio de combate entre las partes. En la misma línea, por
Discusiones 24
ejemplo, Ferrer sostiene que: “[d]ado que la finalidad institucional principal de la fase de
prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad, el sistema procesal jurídico,
como no podía ser de otra manera, importa en forma de instituciones jurídicas los meca-
nismos epistemológicos necesarios para alcanzar esa finalidad. En este caso, puede decirse
que el modo de implementar jurídicamente mecanismos que faciliten la corroboración es
el denominado principio de contradicción” (Ferrer, 2007, p. 86). Sobre este tema pueden
44 consultarse un par de trabajos de Tonini (2003; 2011).
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
resuelvan sus dudas durante la práctica de las pruebas y no que, habiéndose
quedado con ellas, las satisfagan preguntando a un experto de su confianza
o incluso consultando en otras fuentes que, evidentemente, las partes des-
conocerán y no tendrán ninguna posibilidad de contradecir. Por ello, no
podemos aspirar siquiera a que los jueces permanezcan totalmente pasivos
durante la práctica de la prueba pericial.
Dicho lo anterior, podría haber casos complejos en los que el desco-
nocimiento del juez impidiese siquiera generar dudas relevantes para la
adecuada comprensión de las afirmaciones periciales. En esos casos, sería
muy oportuno que el sistema jurídico previese la posibilidad de contar con
un “consultor experto” que pudiera educar básica y rápidamente al juez
sobre las cuestiones más elementales de un área de conocimiento. Es decir,
no se trataría de un perito sino de un experto con una función muy con-
creta y distinta a la de ofrecer pruebas sobre los hechos concretos del caso:
la función de dar al juez las nociones más básicas de un área o aspectos
relevantes de la misma para que posteriormente sea capaz de comprender
adecuadamente lo que los peritos le dirán e incluso preguntar razonable-
mente.20 Un experto así no debería conocer los hechos del caso concreto,
evitando con ello cualquier contaminación del conocimiento que pondrá
en manos del juez. Por supuesto, habría que discutir cómo sería nombrado
y garantizar en todo momento la participación de las partes, no necesaria-
mente contradiciendo sus afirmaciones, pero sí en su nombramiento y en
todo contacto que tuviese con el juez respectivo, quien debería comunicar
siempre a las partes cualquier reunión con el consultor.
Por otro lado, también podría haber casos en los que el ejercicio del
contradictorio trajese más dudas cuya adecuada resolución requiriese más
operaciones periciales y, para esas situaciones, podría preverse la posi-
bilidad de realizar lo que podría identificarse como “meta-periciales”. Es
Discusiones 24
20
Esta figura existe en la práctica procesal estadounidense, aun cuando no está prevista espe-
cíficamente en la normativa, se considera que las facultades de los jueces para conducir las
cuestiones preliminares de los casos en conjunto con la facultad de nombrar expertos les
permite nombrar a los llamados “technical advisors”. Ahora bien, es una figura que tiene
lugar en la etapa de admisión de las pruebas y no en la práctica de las mismas, lo que es
relevante puesto que quien la usa no es el juzgador de los hechos, sino el juez que tiene que
decidir la admisibilidad de las pruebas. 45
Carmen Vázquez
decir, que haya una nueva prueba cuyo objeto exclusivo de análisis sea dar
respuesta a esas preguntas concretas a partir de las pruebas periciales ini-
cialmente admitidas y practicadas. Vale la pena enfatizar que esta opción
debería estar disponible únicamente para aquellos casos en que el contra-
dictorio entre las partes genere más dudas sobre las afirmaciones realizadas
por los expertos; no se trataría entonces de una tercera prueba pericial que
inicia desde cero, sino una revisión sobre lo realizado por los dos expertos
u ampliación de lo mismo.
Algunos sistemas actuales tienen al llamado “perito tercero en discor-
dia” que se utiliza cuando el juez tiene alguna duda después de escuchar a
los peritos que han participado o cuando hay un desacuerdo entre ellos. Sin
embargo, en mi opinión, ese sistema ha generado incentivos perversos para
los jueces, quienes a veces dan mayor valor probatorio al tercero en discor-
dia simplemente porque es un perito oficial y, otras ocasiones, resuelven de
manera netamente numérica asumiendo como correcto aquello que afirma
la mayoría. En este tipo de prácticas podría subyacer la idea de que todo
desacuerdo entre los peritos es necesariamente debido a una parcialidad
de alguno de ellos, lo que es una concepción sumamente reductivista de
los desacuerdos entre los expertos.
Los desacuerdos entre los expertos no son una anomalía en el funciona-
miento de la ciencia, al contrario, la historia del progreso del conocimiento
está repleta de ellos, son parte integral de la misma.21 Son explicables no
solo por la existencia de diversas escuelas de pensamiento, sino porque los
datos son susceptibles de interpretaciones alternativas o porque todavía
no hay un consenso sobre la suficiencia de la evidencia con la que cuentan
o porque hay diferentes métodos que pueden ser aplicables para logar un
mismo objetivo o porque se pueden inferir diversas conclusiones a partir
de ciertos datos. Ahora bien, también puede haber desacuerdos meramente
aparentes porque, por ejemplo, alguno de los expertos ha utilizado infor-
mación diferente a la utilizada por el otro perito (simplemente porque le
Discusiones 24
fue dada esa y no otra). Por ello, uno de los primeros objetivos a lograr en
el análisis de los desacuerdos entre peritos sería identificar si se está frente
a un genuino desacuerdo o ante un desacuerdo aparente. En la práctica
46 21
Al respecto puede verse un estupendo libro de Harker (2015) y Dwyer (2008).
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
esto no se hace, el derecho sistemáticamente ha tratado de huir de los des-
acuerdos ofreciendo a los jueces distintas salidas para ello, como el perito
tercero en discordia o el “perito único”, sin darse cuenta que no hay manera
de huir: al hacerlo se está optando por uno de los lados disponibles, sin
saberlo y, por supuesto, sin hacerlo de manera justificada.
Si asumimos que los desacuerdos entre expertos no solo pueden ser
normales sino incluso sanos, dado que nos muestran un panorama más
amplio sobre lo que podemos saber respecto de una misma cuestión, habría
que buscar maneras de gestionarlos jurídicamente de mejor manera. Y, en
mi opinión, una forma de hacerlo es que siempre que se dé tal situación
se lleve a cabo una junta para propiciar un escenario de diálogo entre ellos
y con ellos. Esta estrategia no es nada novedosa, desde 1980 en Australia
surgió el llamado “hot-tub” que, básicamente, es la reunión del juez y las
partes con los peritos con el objetivo claro de delimitar y/o aclarar los
desacuerdos entre ellos (Hazel, 2013). La idea de base sería algo así como
replicar un escenario que debería ser familiar para los expertos: un sano
debate de las ideas y/o de la información considerada en sus afirmaciones.
Ahora bien, puesto que el proceso judicial no es y no puede ser de ninguna
manera un contexto académico, hay que buscar la manera más efectiva
para que dicho debate sea informativo para el juez que debe decir. A esos
efectos se le debería pedir a los peritos que desacuerdan que antes de la
reunión presenten al juez un informe conjunto sobre sus puntos de acuerdo
y de desacuerdo y una suerte de justificación de los mismos,22 de manera
que el juez participaría en la reunión con los expertos teniendo la infor-
mación relevante para dirigir el debate y no viéndose sistemáticamente
sobrepasado por los expertos.
Hay distintas maneras de llevar a cabo la junta de peritos: 1) permi-
tir que se pregunten entre ellos; y/o 2) hacer preguntas específicas para
ellos; y/o 3) debatir sobre los informes periciales. En el sistema inglés,
donde ha estado en práctica desde hace unos años, todas las posibilidades
Discusiones 24
están abiertas para el juez, quien tiene dentro de sus facultades de case
managment elegir la que cree que será la mejor dinámica para afrontar el
22
Esta disposición está actualmente vigente en Inglaterra, véase el artículo 35.12 (3) de las
Civil Procedure Rules y, sobre todo, los numerales 9.1 a 9.8 de la Practice Direction 35. 47
Carmen Vázquez
desacuerdo en ese caso.23 Los datos que arrojan los estudios que se han
realizado sobre la experiencia de jueces y abogados es sumamente positiva,
el 83% de los miembros de la judicatura encuestados respondieron que el
hot-tubbing mejoraba la calidad de las pruebas periciales, mientras que el
84% de los abogados respondió de la misma manera.24 Vale la pena enfa-
tizar que esta técnica se ha mostrado útil para afrontar diferencias sustan-
tivas entre los expertos, pero no para cuestiones relacionadas con su falta
de credenciales o experiencia o su falta de independencia o la afectación
a algún tipo de sesgos.
La evidencia empírica sobre el funcionamiento del hot-tubbing en
Inglaterra es claramente persuasiva, pero obviamente no podemos inferir
a partir de ella que también funcionará en otros sistemas. En mi opinión,
no obstante, debemos probar si funciona en nuestros contextos, dado que
constituye un mucho mejor mecanismo para tratar los desacuerdos entre
expertos, para lograr una genuina justificación sobre las inferencias que
hacemos a partir de ellos. Como cualquier otra regla procesal, una vez
implementada deberíamos medir empíricamente su funcionamiento real
para conocer sus éxitos, pero también sus debilidades o fracasos y, en su
caso, modificarla.
Finalmente, hay algunos tipos de casos en los que la complejidad téc-
nica es tal que, incluso poniendo en práctica todas las herramientas antes
mencionadas, se presentan dificultades serias de comprensión para un juez
lego. En esos casos queda aún una opción: que un experto sea incorporado
como miembro del tribunal. Por supuesto, surgen aquí varias cuestiones:
¿cómo y cuándo se nombrará a un experto que potencialmente hará de
juez?, ¿cómo se garantizará la participación de las partes?, ¿su decisión
será obligatoria para los jueces legos? Todas son preguntas muy relevantes
en una decisión que debería ser muy excepcional y estar bien fundada: la
incorporación al tribunal de un experto que, claramente, asumiría las res-
ponsabilidades de participar junto con un juez (o conjunto de jueces) en la
Discusiones 24
23
Sobre el “case management” pueden verse van Rhee (2007), Denyer (2012).
24
Véase “Concurrent Expert Evidence and ‘Hot-Tubbing’ in English Litigation since the ‘Jackson
Reforms’. A Legal And Empirical Study”, desarrollado por el Civil Justice Council, 25 de julio
48 de 2016, pp. 58 y 59.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
toma de una decisión judicial. Tampoco esta figura es un invento personal:
está prevista en el ordenamiento danés, son llamados assessors, expertos
que son pagados por el gobierno en casos muy complejos y que de ninguna
manera suplen a los peritos de parte (Movin Østergaar, 2016, pp. 319-341).
A diferencia de los consultores mencionados párrafos arriba, los asesores
daneses asisten al juicio oral para escuchar las pruebas y luego participan
en las deliberaciones judiciales, con el aspecto positivo de que si los “jue-
ces tienen dudas sobre aspectos técnicos del caso, no solo pueden pregun-
tar al experto, sino que también tienen la oportunidad de participar de un
genuino debate con los asesores sin preocuparse de revelar su opinión sobre
la decisión del caso” (Movin Østergaar, 2016, p. 331, la traducción es mía).
Además de esto, los argumentos que se ofrecen para justificar dicha figura
en el ordenamiento jurídico son la legitimidad de una decisión en la que
explícitamente asumen la responsabilidad el (o los) experto(s) en conjunto
con los jueces y el consenso entre los representantes del mundo jurídico y
del mundo científico-tecnológico. Según Movin Østergaard, la experiencia
danesa está conformada sistemáticamente por decisiones de consenso entre
los jueces profesionales y los asesores, sin embargo, cuando se ha dado un
disenso y a efectos de la segunda instancia, debe quedar claro quién está en
desacuerdo en la decisión tomada (Movin Østergaar, 2016, p. 332).
El nombramiento de un asesor a la danesa tendrá unos u otros proble-
mas en atención al sistema jurídico en el que buscase implementarse: por
ejemplo, no es lo mismo su implementación en un diseño donde se prevé
que un solo juez tome la decisión sobre los hechos que en un diseño donde
el juzgador de los hechos es colegiado. En un sistema en donde la decisión
sea tomada por dos personas, el juez profesional y el asesor incorporado al
tribunal, debería primar la decisión del juez lego quien, por obvias razones,
deberá ofrecer una motivación reforzada de su decisión con la claridad
suficiente en la explicitación de sus razones que permita luego a la segunda
instancia realizar una revisión adecuada. Sin dudas, es una figura contro-
Discusiones 24
versial, pero estaría dotada de mayor legitimación (y racionalidad) que la
deferencia a alguien que se tiene como experto y que el mismo sistema
prevé que no es quien debe decidir.
Todas estas figuras van más allá de la tradicional opción entre peritos de
parte y peritos oficiales, previendo distintos roles para distintas necesidades 49
Carmen Vázquez
de la decisión judicial, buscando a la vez incentivar una genuina sana crítica
hacia los expertos a la vez que nos tomamos en serio su conocimiento y
participación. Evidentemente, hay que tener en cuenta que no en todos los
casos están en juego todas las piezas de este escenario; para la activación de
las distintas figuras habría que tomar en cuenta algunos factores como la
complejidad del conocimiento experto en juego, el carácter determinante
de la prueba pericial para el caso, el monto del litigio, el tiempo disponible,
el grado en el que haya una significativa diferencia de opiniones entre los
peritos, etc. De cualquier manera, un sistema jurídico que prevea las dife-
rentes opciones aquí mencionadas está ofreciendo a los jueces herramien-
tas necesarias para afrontar diversos grados de complejidad que pueden
presentarse en las pruebas periciales y, quizá más importante aún, indi-
cando explícitamente que el objeto de valoración de las pruebas periciales
son las afirmaciones realizadas por los expertos.
4. Sobre la información que funda una prueba pericial
Como se mencionó anteriormente, las diversas herramientas presentadas
en el epígrafe anterior pueden ser complejas, costosas económicamente
e implicar también costos de tiempo para el proceso. Por ello, deben ser
empleadas con prudencia y solo cuando la complejidad técnica del caso lo
aconseje. Antes de llegar a la utilización de esas herramientas, sin embargo,
conviene que de forma general nos ocupemos de las pruebas periciales
desde el primer momento: qué se pregunta a los expertos, qué información
sobre el caso les brindamos para sus operaciones periciales y cuáles son las
obligaciones que les imponemos en toda su actividad. Veamos cada una
de estas cuestiones.
En una reciente encuesta a expertos que han participado como peritos
en los tribunales estadounidenses, cuando se les preguntó sobre las razones
Discusiones 24
por las cuales habían rechazado participar como peritos en un proceso
judicial determinado, el 49% respondió que habían rehusado dado que
“la cuestión estaba fuera de mi área de expertise” (Seidman y Lempert,
2018, p. 45). Una respuesta muy preocupante, puesto que toda la actividad
50
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
pericial dependerá de este primer acercamiento entre los expertos y los
juristas. Aunque en el mundo ideal ni siquiera debería mencionarse, es
obvio que los abogados deben conocer amplia y profundamente el caso
que defenderán: solo de esta manera serán capaces de identificar las lagu-
nas probatorias que deben suplir y evaluar a qué tipo de expertos deben
recurrir. Seidman y Lempert concluyen, a partir del dato arrojado por su
encuesta, que la frecuencia de la respuesta sugiere que “un sistema que
ayuda a los abogados y a los jueces a identificar a reconocidos expertos
con conocimiento específicamente relevante para el caso incrementaría la
eficiencia en la búsqueda de asesoramiento y podría promover la mejora
de las pruebas periciales en el proceso judicial” (Seidman y Lempert, 2018,
p. 45, la traducción es mía); lo que no resulta nada claro es cómo sería el
sistema que sugieren, ¿están pensando en un mero listado de expertos
disponibles para peritar, que ya existe en la mayoría de nuestros sistemas?
o ¿la propuesta es más sofisticada y piensan en algún ente que ayude a
identificar el experto adecuado para el caso específico?
Si tomamos en cuenta la experiencia que se ha tenido en muchos de
nuestros países con el nombramiento del perito oficial y la dificultad de
gestionar los listados, parecería poco aconsejable optar por esa estrategia
para la selección de cualquier experto.25 En mi opinión, no habría que
priorizar el ofrecimiento de esos mecanismos a las partes sino establecer
un diseño institucional que favorezca la tarea de los abogados, por ejemplo,
para determinar claramente cuál será el objeto del peritaje y para disponer
de la información relevante para la realización de la prueba pericial, lo
que se conseguirá si mejoramos en general las actividades que llevan a la
conformación del conjunto de pruebas.
Si el juicio oral consistirá en una audiencia concentrada, entonces el
caso debe llegar a ella lo más claro y pulido posible; y, a esos efectos, los
actos procesales anteriores a aquella son determinantes para la conforma-
ción del conjunto de elementos de juicio que dará forma a las cuestiones
Discusiones 24
de hecho y de derecho. Siempre podría suceder que en dicha dinámica las
partes lleguen a un acuerdo o se determine que no hay un caso litigioso,
25
Sobre las dificultades de un sistema de nombramiento de expertos por los jueces, véase
Vázquez (en prensa). 51
Carmen Vázquez
pero para ello hay que tener toda la información relevante disponible que
permita tomar las decisiones de la manera más racional posible. En este
sentido, disponer de un conjunto de información completa debe ser la
aspiración de cualquier diseño institucional serio: no se trata solo de tomar
decisiones con cualquier conjunto de información, sino que la decisión se
adopte con toda la información relevante disponible.26
Tradicionalmente en nuestros sistemas esa preocupación ha sido de
alguna manera puesta en manos del juez, a través del ejercicio de algunos
de sus poderes probatorios; sin embargo, en los últimos años las reformas
procesales que hemos vivido han disminuido sistemáticamente el poder del
juez de ordenar la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes
o incluso de sugerir la incorporación de pruebas que complementarían el
conjunto presentado por las partes y, en cambio, han aumentado el control
de las partes sobre la presentación de pruebas. En ese escenario, si al desi-
derátum epistemológico de tomar decisiones con un conjunto de pruebas
completo sumamos una preferencia por evitar a toda costa que las partes
terminen ganando un caso simplemente por utilizar argucias litigiosas,
como sacar información nueva de forma sorpresiva durante el juicio oral
o esconder información relevante, hay que establecer medidas para que
las partes conozcan lo antes posible cuáles son las pruebas disponibles
que fundan o refutan sus pretensiones, que tengan acceso a ellas y, por
supuesto, que se cierre lo antes posible el conjunto probatorio que estará
en juego durante todo el proceso judicial.
En los sistemas anglosajones, en los que tradicionalmente las partes
han controlado las pruebas que presentan en un juicio, se ha impulsado
mediante la institución del discovery o disclosure (que ha sido traducida
como “descubrimiento probatorio”) los objetivos de lograr la completi-
tud del conjunto de pruebas y de evitar el “risk of surprise at the trial”.
Como su nombre sugiere, tiene como objetivo que las partes se descubran
mutuamente la información que tienen durante el llamado pre-trial. Según
Discusiones 24
26
Ello supone que el objetivo de la institución probatoria es la averiguación de la verdad y que
el proceso judicial no es meramente un instrumento para resolver disputas personales entre
las partes. Si el objetivo fuera únicamente ese, por supuesto, no necesitaríamos un diseño
institucional refinado, dado que no importaría la corrección sustantiva de la decisión, sino
52 la conformidad de las partes sobre la decisión.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
Glacer, los partidarios del discovery estadounidense le atribuyen diversos
beneficios:
Desde el punto de vista de los litigantes, permitiría traer información
y pruebas no conocidas de otra manera, reduciendo el factor sorpresa
en el juicio. Desde el punto de vista de la administración de justicia,
el descubrimiento probatorio aliviaría las cargas de casos de los
tribunales incrementando los acuerdos y reduciendo las apelaciones
de veredictos, todo ello con el aumento en la calidad de los acuerdos
y de los juicios… (Glaser, 1968, p. 83, la traducción es mía).
No es este el espacio para ahondar en esta figura procesal. Baste decir
que con un mecanismo de este tipo las partes pueden tener un panorama
amplio para evaluar de la mejor manera si necesitan una prueba pericial y
qué información darán al experto, sin ir a ciegas o con información incom-
pleta derivada únicamente de la poca información que en la práctica se
suele dar en la demanda o en su contestación, cuando de un caso civil se
trata, o por no haber tenido acceso a la llamada unused information obte-
nida en la investigación policial, cuando estamos ante un caso penal.27 Por
supuesto, no tener toda la información relevante disponible en el momento
en que las partes deciden si presentan o no una prueba pericial puede
conllevar que no se elija bien la expertise pertinente dado que lo que será
el objeto del peritaje es incierto o parcial y, por supuesto, que el contenido
27
La “unused information” es la información obtenida mediante las investigaciones policia-
les que la propia policía o el fiscal encargado de la investigación desecha por considerar
irrelevante para la presentación de su caso pero que, sin embargo, la parte investigada
podría considerar relevante y a la que debe tener acceso, de cualquier manera, para juzgar
Discusiones 24
su relevancia.
En algunos sistemas en los que los fiscales tienen el deber de actuar imparcialmente, se
podría argumentar que no hace falta asegurar el acceso a la unused information porque
debería ser información genuinamente irrelevante. Sin embargo, la carga excesiva de tra-
bajo de los fiscales o incluso un mero descuido humano podrían llevar a descartar como
irrelevante información que es genuinamente relevante y, por ello, aún en esos sistemas es
importante el acceso de las partes a esa información. 53
Carmen Vázquez
de un peritaje sea fragmentario como resultado simplemente de que la
información que el experto tuvo a disposición fue también incompleta.28
Ahora bien, no solamente hay que empoderar a las partes en lo relativo
al acceso a la información para que planteen su caso de la mejor manera,
sino que también se debería establecer una relación mucho más fluida con
el juez a efectos de determinar el objeto del peritaje. Es decir, se podría
pensar en un modelo y/o práctica en el que haya cierto control judicial
genuino sobre qué información del caso van a considerar los expertos que
han sido seleccionados por las partes e incluso decidir que haya un único
experto que reciba instrucciones de ambas partes.29 Si las partes no se
pusieran de acuerdo en las instrucciones al experto, entonces sería el juez
el encargado de decidir el objeto del peritaje, asumiendo que finalmente
la prueba pericial tiene como objetivo brindar información relevante para
la decisión judicial.
En todo caso, los jueces deberían observar con atención la información
que se ha brindado a los peritos, ahí podrían encontrar explicaciones a
los desacuerdos entre informes periciales e incluso adelantarse a ellos evi-
tándolos en fase de admisión. Ello debería implementarse a través de una
audiencia entre las partes, el juez y los expertos para dilucidar cuál debe
ser la información brindada o incluso para delimitar de mejor manera los
extremos del peritaje. En los sistemas de justicia actuales la situación pre-
vista está muchas veces muy lejos de esto: a las partes se les pide, en ocasio-
nes, simplemente que digan cuál sería el objeto del peritaje que proponen,
para hacer luego una designación oficial del experto, con el que el juez no
tendrá ningún contacto hasta que este le haga llegar su informe pericial.
Quizá nos podríamos ahorrar muchos recursos de distinto tipo y sacar más
provecho al experto si contáramos con su propia ayuda para establecer los
extremos del peritaje y en ello participaran también ambas partes.
Lo anterior podría conllevar que las partes terminasen presentando
conjuntamente un solo experto. Pero, entiéndase bien, no se trata solo de
Discusiones 24
28
Aunque no es el uso habitual, también podría decirse en este caso que el testimonio es par-
cial. El término “imparcialidad” pericial es un término complejo que puede tener distintos
significados, al respecto puede verse Vázquez, 2018) y Dwyer (2008).
29
Esta regla se encuentra vigente en el sistema inglés, véase la regla 35.7 de las Civil Procedure
54 Rules y el numeral 7 de la Practice Direction 35.
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
incentivar que las partes se pongan de acuerdo en el nombramiento de un
perito, a diferencia de lo que están haciendo muchos sistemas jurídicos,
sino de que el experto participe en una reunión con las partes donde debata
el objeto del peritaje y la información relevante que debe considerar.30
Dicho lo anterior, no basta con preocuparnos por los extremos del peri-
taje, hay que tomar en consideración la fiabilidad de los métodos, técnicas,
etc., que empleará o ha empleado el experto. En esa línea, a partir de la
experiencia estadounidense con la llamada trilogía Daubert,31 se ha plan-
teado que todos los sistemas jurídicos deberían tener una admisibilidad
más exigente para las pruebas periciales a efectos de evitar que entre al
proceso conocimiento de baja o nula calidad. Por supuesto, ello supondría
que el legislador correspondiente establezca claramente en el código proce-
sal qué criterios jurídicos deberán considerar los jueces en adelante; pero,
mientras eso no pase, debemos ver de qué manera podemos avanzar en la
tarea con las herramientas con las que ya contamos, como el criterio de la
relevancia o pertinencia previsto en todos nuestros ordenamientos. Y es
que, en mi opinión, solo puede considerarse relevante aquel conocimiento
experto cuya fiabilidad sea susceptible de conocerse por quienes tienen que
decidir y, si es así, entonces las partes deben argumentarlo desde que ofre-
cen la prueba. Efectivamente, si entendemos que un elemento de juicio es
relevante si, y solo si, permite fundar en él (por si solo o conjuntamente con
otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a
probar, entonces, ¿cómo podríamos fundar una decisión sobre información
cuya fiabilidad no se ha argumentado adecuadamente?
Y en este punto nos topamos con un gran problema en el uso de al
menos parte del conocimiento experto que se utiliza en el proceso judi-
cial: desconocemos su fiabilidad y desconocemos que desconocemos su
30
Hay que lograr un balance entre los incentivos y desincentivos para acudir al litigio. Si
Discusiones 24
los incentivos para acudir son grandes, entonces, el sistema adversarial y la oralidad se
ponen en riesgo puesto que ambos son inherentemente time-consuming y caros. Hay que
tomar en cuenta: los costos, los retrasos (delay) y que pueden hacerse públicas cuestiones
que se hubiere preferido guardar en la privacidad, los malos ratos que se pueden pasar en
tribunales, etc.
31
Sobre esa parte de la experiencia estadounidense puede verse Vázquez (2016) y la literatura
ahí citada. 55
Carmen Vázquez
fiabilidad. Métodos y técnicas que han sido tradicionalmente usados en
los procesos judiciales, como la identificación de huellas dactilares o las
pruebas caligráficas, no han sido sujetas a estudios controlados que mues-
tren que: I. en condiciones adecuadas es posible prever que alcanzarán
resultados consistentes en X número de veces, y II. que tienen la capacidad
de establecer lo que pretende establecer. Es decir, no tenemos información
empírica sobre su fiabilidad: el único test que hemos aplicado a la expertise
es la propia expertise, esto es, la preocupación suele girar en torno a si el
sujeto puede ser considerado “realmente” un experto, si tiene la formación
o habilidades correspondientes, si tiene los conocimientos suficientes, etc.
Ninguno de dichos elementos provee información sobre cuán fiable es la
técnica o el método usado por el experto y cuáles son las limitaciones del
mismo, sus fuentes de error y grados de error.
En la mayoría de los procesos judiciales, cuando bien nos va, los exper-
tos explican cómo supuestamente funcionan sus métodos o técnicas, pero
hay muy poca información empírica sobre el funcionamiento real de los
mismos. Uno de los mayores esfuerzos que se hicieron al respecto puede
verse en el reporte “Strengthening Forensic Science in the United States: A
Path Forward” realizado por el National Research Council of the National
Academies y que, como su título indica, está dedicado al análisis de las
ciencias forenses en el contexto estadounidense. En él se denuncia que,
con excepción del ADN,32 no solo hay una falta de estudios controlados
y/o otras pruebas que establezcan la fiabilidad de muchas de las ciencias
forenses usadas cotidianamente en los procesos judiciales de los Estados
Unidos, sino que además hay una tremenda divergencia en los tipos de
titulación,33 certificación, formación, protocolos y metodologías empleadas
por aquellos que llevan a cabo tales pruebas y participan como peritos en
los juicios. Ello, por supuesto, dificulta la correcta identificación de los
Discusiones 24
32
Esta excepción no implica que las pruebas genéticas estén exentas de problemas. Sobre los
diversos problemas que podrían encontrarse específicamente en las pruebas de ADN puede
verse Murphy (2015).
33
Esta situación no es propia de Estados Unidos, en España, por ejemplo, recientemente
se ha llamado la atención sobre la importancia del título oficial del perito criminalístico
nombrado por el juez. En ese sentido, véase Lucena, Franco, Iglesias, Pombar, y García
56 Corrochano (2018).
El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento...
delincuentes y pone en riesgo la corrección de las decisiones, aumentando
los riesgos de las condenas falsas.34
¿Qué puede hacer el sistema jurídico para avanzar en el paso prioritario
de contar con generalizaciones expertas bien soportadas por información
empírica contrastada? Desde mi punto de vista, se deberían hacer dos labo-
res, una vez que se ha tomado consciencia de su falta: exigir la inversión
de mayores recursos económicos para la ciencia aplicada de utilización
forense; y acudir a las comunidades expertas, pues es imposible que dicha
información sea generada por expertos individuales. Los puentes que hasta
ahora se han tendido entre la comunidad jurídica y la comunidad cientí-
fica se han limitado la inmensa mayoría de las veces a que la primera le
solicite a esta el envío de listados de expertos dispuestos a fungir como
peritos, lo que es un acercamiento no sustantivo. Por el contrario, lo que
deberíamos hacer es acercarnos para pedir detalles sobre cómo validan su
conocimiento y cuáles son los resultados de dicha validación; y, en caso
de que no se cuente con ese tipo de información, saber las razones de tal
situación para evaluar cómo el sistema jurídico tiene que proceder.35
Todo lo anterior, por sí mismo, no resolverá los problemas de la prueba
pericial, debe acompañarse de una adecuada formación de jueces y aboga-
dos. Tal como afirma Edmond, “para que las reformas procesales puedan
lograr los objetivos deseados, es necesario que haya un cambio en la cultura
y en los niveles de sofisticación técnica de los abogados y los jueces. Los
abogados y los jueces deben entender por qué las prácticas tradicionales
son inadecuadas y ser capaces y estar dispuestos a cambiarlas” (Edmond,
2012, p. 30, la traducción es mía). En otras palabras, los operadores jurí-
dicos deben ser capaces de entender la necesidad de someter a las pruebas
periciales a una sana crítica, pero aún más, deben entender que ello supone
comprender adecuadamente el razonamiento pericial y no exclusivamente
valorar al sujeto que lo dice o la forma en que lo dice a través de su informe.
Discusiones 24
34
El Innocence Project ya ha puesto sobre la mesa incluso algunos números que muestran en la
realidad estas terribles consecuencias, véase los datos en [Link]
ses/misapplication-forensic-science/. Sobre este punto también llama la atención Duce (2018).
35
Por ejemplo, una de las opciones sería excluir sistemáticamente las pericias que se basen en
métodos o técnicas cuya fiabilidad desconocemos. Vale la pena recalcar el aspecto social
del desconocimiento en juego. 57
Carmen Vázquez
Una vez que los operadores jurídicos son conscientes de ello, entonces
corresponde ofrecerles un diseño normativo acorde a las exigencias.
5. Conclusiones
Los jueces deben valorar el razonamiento inferencial realizado por los
peritos, sin embargo, la construcción de nuestros diseños normativos y
de muchas de nuestras prácticas han apuntado a que los jueces se centren
en valorar cuestiones diversas a ello. Como consecuencia, tenemos deci-
siones judiciales con conocimiento experto que no están justificadas. Es
indispensable hacer un profundo cambio en dichas prácticas, un cambio
que supone muy diversas líneas de acción, desde la educación en razona-
miento probatorio para los operadores jurídicos, hasta la modificación de
las herramientas que el sistema jurídico les ofrece para afrontar los grandes
desafíos que su tarea exige. Tanto los jueces como los abogados y los fiscales
parecen tener deficiencias importantes de información relevante a la hora
de afrontar las pruebas periciales, pero no estamos ante deficiencias cogni-
tivas insalvables. Hay mucha información empírica que pone sobre la mesa
serios problemas en el uso de conocimiento experto, pero la manera en la
que pueden afrontarse no es simplemente cambiando de sujeto, poniendo
jueces expertos o comisiones de expertos que decidan las controversias
jurídicas, sino empoderando a los actores para que cada uno desde su trin-
chera sea capaz de usar de manera racional conocimiento experto fiable.
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