TEMA 5
DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO
INTRODUCCIÓN
La primera clasificación consiste en distinguir el derecho natural del derecho
positivo. El Derecho natural está constituido por un conjunto de principios puros que
miran a lo justo y a lo bueno absolutos, guían al legislador en su misión de implantar
normas positivas y sirven para enjuiciar críticamente su obra.
1. ANTECEDENTES
La expresión es originaria de Roma bajo la influencia de la filosofía griega los juristas
romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los
pueblos y las épocas, pero se advierte cierta vacilación en la terminología algunos
llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseño a todos los animales incluso el
hombre y lo contraponían al derecho de gentes (ius Gentium), usado por todos los
pueblos, otros daban a este último el nombre de ius naturae sin precisar mayormente
acerca de su contenido y otros como Paulo, forjaron la idea que después prevaleció al
decir que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est Cicerón (Derecho
natural es lo que siempre es equitativo y bueno), en varios pasajes de sus obras.
perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior inmutable. “que llaman a los
hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas",
que no puede ser derogado por las leyes positivas que rige a la vez a todos los pueblos
y en todos los tiempos y formado no por las opiniones sino por la naturaleza por la recta
razón inscripta en todos los corazones.
En el último estado del derecho romano cuando ya se nota la influencia del cristianismo,
aparece en las Instutitas de Justiniano una nueva definición de ese orden jurídico los
derechos naturales que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia
divina permanecen siempre firmes e inmutables.
2. EL CRISTIANISMO
perfeccionando este concepto que coincidía con sus orientaciones filosóficas y
políticas. La necesidad de libertar a la persona humana de la tutela absorbente del
Estado debía conducir lógicamente a buscar un sistema jurídico que no fuera sólo la
expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII San Isidoro de Sevilla
recogió de la tradición romana la idea de un derecho (común a todas las naciones que
nunca es tenido por injusto sino por natural y equitativo).
Fue Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su más perfecto
desarrollo, hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente
el uno del otro la ley eterna es la razón divina gobernando al mundo físico y moral y no
puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones la ley natural "la participación
de la ley eterna en la creación racional y podamos conocerla con "la luz de la razón
natural por la que discrepamos lo que es bueno y lo que es malo” y la ley humana deriva
racimalmente de la anterior para "disponer más particularmente algunas cosas".
Esta ley natural que ahora nos interesa es universal e inmutable y superior a las leyes
humanas, sus preceptos son muy generales y podrán reducirse a un solo hacer el bien
y evitar el mal. Pero Santo Tomás da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural
aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario;
las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales como la unión
de los sexos, la educación de los hijos y otras semejantes y las que coinciden con la
inclinación del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad de esta
última deriva la obligación de no dañar a otros. Esta teoría fue desarrollada durante el
siglo XVI por los teólogos españoles, especialmente Domingo Soto (De justitia et jure,
15561 y Francisco Suárez (Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1612). Convertida
en la doctrina oficial de la Iglesia Católica, ha encontrada en este siglo nuevos y
brillantes expositores que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento del
derecho natural.
3. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Y DE GENTES
se debe a su origen a Hugo Grocio que publicó en 1625 su libro Dejure belli ac pacis
Grocio reconoce la existencia de un derecho natural pero se aparta de la escolástica al
considerarlo como "una regla dictada por la recta razón". la cual nos indica que una
acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza
racional y esa regla existiría agrega, aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los
asuntos humanos, Grocio separó así netamente al derecho de su fundamento religioso
y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia ni un reflejo
de la sabiduría divina sino un producto totalmente intelectual y humano, más aún el
derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la
convivencia social sino que puede llegar por el esfuerzo racional de los hombres a
elaborar sistemas jurídicos completos y la diversidad que se advierte entre las
legislaciones positivas sólo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia
clara de lo que debe ser el derecho a pesar de su enorme predominio durante los siglos
XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada,
su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un
producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones
de la sociedad en donde va a imperar y la eliminación de todo vínculo entre el derecho
y los demás órdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica para
convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.
La doctrina del derecho natural en su expresión tomista que podemos llamar
tradicional es, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al
orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la
voluntad humana y a los cuales debe ésta someterse. Así como el hombre no se ha
creado a sí mismo ni a la sociedad tampoco quedan enteramente a su arbitrio las leyes
que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo, hay principios generales
que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores
porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su
vida en común y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas
básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.
El derecho natural, por lo tanto, constituye el fundamento y señala los límites de
todo orden jurídico. Pero no pretende abarcarlo en su totalidad, consta solamente de
preceptos muy generales y básicos que forman lo que podría llamarse la estructura del
derecho o las columnas sobre las cuales descansa este edificio, estos preceptos no
derivan de una determinación más o menos arbitraria de los hombres, sino que vienen
impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboración de las normas y
que se presentan al espíritu como una exigencia natural. En otros términos, no son
solamente principios racionales pues en tal caso podrían variar con las circunstancias y
los distintos criterios intelectuales, sino que existen del mismo modo que las leyes
naturales que rigen el mundo físico: son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se
imponen a la razón humana y ésta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en
exigencias de la vida humana en sociedad y que deriva de las características comunes
a todos los hombres cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. El ser
humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas
normas básicas de la vida social: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la
especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.
Todo derecho debe por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la
naturaleza; debe proteger la vida y la integridad física de los hombres; favorecer la unión
de los sexos para la propagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del
matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines específicos merecen ser
reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden en la
comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar
colectivo. Con este Último fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre
los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien
común. Además, el derecho establecido para regular la actividad humana en sociedad,
no puede olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que cumplir y
debe por lo tanto asegurarlos; Para ello es preciso que reconozca las libertades
esenciales, de conciencia, de culto, de acción en sus múltiples formas de asociación y
de intervención en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las restricciones
que derivan de los derechos de las demás personas y de los intereses colectivos. Estas
restricciones y los demás sacrificios que puede exigir el Estado, deben naturalmente
fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan
establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos o las clases, sobre estos
dos principios fundamentales la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las
relaciones entre el Estado y sus miembros, como las cosas y los bienes han sido
creados para que el hombre pueda utilizarlos y este uso constituye también una
tendencia natural perceptible en todos los pueblos es lógico que exista el derecho de
propiedad; El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que
exige no hacer daño a otro y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o
negligencia.
En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le correspondiere, según
veremos con mayor espacio al estudiar la justicia, de donde deriva, entre otras cosas,
la regla que exige el cumplimiento de las obligaciones. Tales son los principios
fundamentales del derecho natural derivan de modos de ser y normas de existencia
inmutables y necesarias del género humano. se imponen a la reflexión y pueden ser
demostrados lógicamente. La razón no los crea, pero los reconoce y puede
desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones antes ignoradas. La ciencia del
derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una
ciencia normativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la
conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del
orden jurídico vigente en la realidad, olvidaría los principios y las bases en que este se
apoya.
Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. Al decir: Ius praecepta sunt
haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere (Los preceptos del
derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo).
Vivir honestamente significa en el caso actuar de acuerdo con las normas morales que
se incorporan al orden jurídico; no dañar a otros constituye una de las bases
fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la
justicia como finalidad suprema del derecho.
4. EL DERECHO POSITIVO
llamase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad
competente y que ésta reconoce y aplica.
Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes las costumbres,
la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que
tenga un interés jurídico en hacerlo. Esta noción es opuesta por muchos juristas y
filósofos a la de derecho natural, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes.
tanto por su origen como por su respectivo contenido así, el primero constaría
únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad.
mientras que el segundo seria la expresión de anhelos ideales no siempre convertidos
en normas jurídicas.
La divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy relativa, la mayor
parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden público
positivo al ser incluido en las legislaciones y ello por exigencia ineludible de la naturaleza
del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir bajo un régimen distinto.
Resulta inconcebible en efecto, la existencia de una comunidad en donde se autorizará
el robo o el asesinato se prohibiera cumplir las obligaciones o se privará a los
ciudadanos de ciertas libertades elementales, por donde se advierte que la totalidad de
las legislaciones adoptan, aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de
las normas jurídicas naturales.
La crítica no obstante, se torna más sutil cuando sostiene la ineficacia o
inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razón de que no
todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus
preceptos. A veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre ambos
sistemas jurídicos, pero las leyes positivas que así vulneran el orden natural, ¿merecen
realmente el calificativo de derecho? Si una norma jurídica no se ajusta a los principios
superiores que deben regirla, ¿ha de tener la misma validez que si ocurriera lo contrario?
La objeción se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a ese derecho injusto y
negándole también su carácter obligatorio.
Todo derecho está construido, en efecto sobre bases racionales, las normas inferiores
derivan lógicamente de los principios superiores; y así como hay una jerarquía de leyes
que no puede ser alterada, así también la legislación misma no debe perder de vista el
fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la naturaleza misma del
hombre, su índole eminentemente social la necesidad de respetar su conciencia, su
libertad, su familia, sus bienes legítimamente adquiridos. Si la legislación se opone a
esas tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y el fin del
derecho, que debe ser impuesto para beneficio de las personas y de la sociedad.
La ley positiva que contiene alguna prescripción contraria al derecho natural no es
moralmente obligatoria, porque "ya no será ley, sino corrupción de la ley" (Santo Tomas.
Suma Teológica, Tales normas no integran el derecho son simples hechos que pueden
o no tener consecuencias jurídicas, lo mismo ocurre cuando un particular abusa de su
derecho, cuando una sociedad abusa de su poder, cuando un reglamento vulnera la ley
o cuando una ley es contraria a la Constitución.
Entre el derecho natural y el positivo existe en efecto, una relación de jerarquía análoga
a la que hay entre la Constitución y las leyes. Estas últimas deben conformarse a las
normas superiores de la Constitución y eso es lo que ocurre en la inmensa generalidad
de los casos excepcionalmente, sin embargo. Se sancionan algunas que luego son
declaradas contrarias a la ley suprema. Han sido aplicadas y producidos efectos antes
de esa declaración, pero no hay duda alguna de que su inconstitucionalidad era
intrínseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza jurídica, del mismo modo el derecho
positivo se ajusta en gran parte al derecho natural, pero las normas contrarias a este
último adolecen de un vicio que las priva de todo carácter jurídico, la única diferencia
que existe entre esta y aquella relación reside en el hecho de que no hay poder alguno
salvo el de las conciencias y el de la razón que declare la antijuridicidad de las leyes
injustas. Para que exista esa conformidad en las normas positivas y los principios del
derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relación lógica. Las
normas jurídicas positivas pueden derivar de las naturales por vía de deducción, o
determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores.
Así, por ejemplo, la obligación de pagar el precio de las cosas compradas deriva de la
regla que exige el cumplimiento de los compromisos contraídos. Pero cuando el derecho
natural no ha previsto solución alguna y cualquiera que se establezca le resulta
indiferente las normas sociales pueden adoptar la que crean más útil o adecuada a las
particularidades del país, siempre que no vulneren los principios del orden natural. Por
donde podemos llegar a la conclusión de que el derecho natural constituye también el
límite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a él como a
su causa y fundamento.
5. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.
Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido
y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las normas básicas del orden
jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón, las reglas
más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de los organismos
competentes y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al
bien común.
Esto se explica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres
humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus
necesidades de todo orden. La inter dependencia de los hombres de las familias, de los
grupos sociales, de las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a
reglamentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se encaucen por la
senda de la justicia y del respeto recíproco de sus derechos y libertades. Sin derecho
no hay existencia social posible, porque necesitando cada hombre, no sólo del respeto
de los otros. sino también de su cooperación activa para el perfeccionamiento de las
personas y de la colectividad, se requiere una determinación previa de lo que
corresponde a cada uno en ese intrigado complejo de relaciones que forma la vida social
y que sólo mediante el establecimiento de un orden podría desarrollarse eficazmente.
Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la actuación de cada uno en
el vasto campo de las relaciones sociales, para poner límites y vallas a las tendencias
preponderantes de algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos y los que se
prohíben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es también un eficaz sistema
que influye decisivamente en la conducta humana ayudándola a alcanzar los fines más
elevados de la existencia. Con el respeto a la ley, convertido en costumbre o hábito
del espíritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos. que les permite
alcanzar mediante el ejercicio de su propia libertad la realización de una vida virtuosa.
puesto que ajustada al derecho y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente.
Constituye el primer peldaño en la escala ascendente que conduce al cumplimiento
cabal de nuestro destino.
Por otra parte, el derecho influye también en la vida de la comunidad misma. No
es sólo un producto de la sociedad, sino que una vez en vigencia se convierte en la
forma de vida que esa sociedad aspira a tener, gracias al derecho, por lo tanto, y
solamente por él, pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o
pretende conseguir, el bienestar de los individuos y de la comunidad, la seguridad
jurídica, la paz social, el orden y la justicia sólo pueden obtenerse mediante el
establecimiento y la aceptación efectiva de un sistema jurídico y del mismo modo, los
grupos sociales y el Estado no alcanzarían su pleno desarrollo sin la posibilidad de que
el derecho diera forma y cauce a todos sus legítimos anhelos. Si el derecho influye en
el desarrollo de las personas y de la colectividad, la vida social a su vez determina la
creación y las transformaciones del orden jurídico, Paul Roubier ha clasificado las
principales formas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la
producción del derecho, distinguiendo los factores religiosos y morales, políticos y
sociales y económicos; Los primeros representan tradiciones, los segundos ideologías,
y los terceros intereses.
Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los
pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los
sentimientos colectivos. Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las
creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas
jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento
espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y
coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas. Su
profundo respeto por la persona, su equilibrio político y social, sus tendencias a
elevar al hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral
fundada en fines sobrenaturales y no en propósitos egoístas. Todo ello ha
contribuido a hacer de los países cristianos los de mayor cultura y de mejor
organización jurídica. Y ese fondo moral de la religión revelada 'constituye hoy -dice
Roubier- un fondo tradicional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro
espíritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en sociedad sobre otras
bases"; Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales,
sino a corrientes de la opinión pública. Estas ideologías determinan cambios más o
menos profundos en el derecho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de
transformar la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el derecho privado
para adecuar a los propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios.
Es lo que se advierte en las grandes revoluciones, que son tales porque modifican
profundamente el orden jurídico imperante. Pero también y es lo que ocurre
normalmente se producen cambios paulatinos por efecto de esas mismas ideologías.
sin necesidad de llegar a una ruptura total con el pasado.
Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado. una
importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las
sucesiones, el derecho del trabajo, etcétera, están destinados a regular sobre la base
de la justicia un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo
en cuenta el bien común. Debe también estudiarse la incidencia de los impuestos. la
gravitación de las cargas sociales, la actuación del Estado como comerciante,
administrador y empresario de servicios públicos, y el régimen económico en que una
sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.).
Existe entre el orden jurídico y la economía una influencia recíproca que
determina sus transformaciones respectivas. Así como el derecho constituye el marco
dentro del cual se desenvuelve la actividad económica, así también los cambios que se
operan en esta última obligan a crear o modificar las normas jurídicas para adecuarlas
a las nuevas necesidades, no siempre, sin embargo, el derecho se somete o se pliega
a las tendencias económicas: a veces pretende también modificarlas, para evitar las
consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad y es que el
derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la
producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas y en las que se producen
entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le
corresponde, procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos. De la forma
en que se organice ese orden dependerá. En muchos casos, la tranquilidad colectiva.