Colección Zeus - Doctrina
INFLACIÓN PENAL, EMERGENCIA Y SISTEMA DE GARANTÍAS
Por Daniel A Erbetta*
SUMARIO: 1. La tendencia expansiva del derecho penal y la emergencia. 2. Los datos
caracterizantes, las causas y pretextos del desarrollo inflacionario del derecho penal y
proceso penal. 3. La expansión del poder penal y el resquebrajamiento del modelo de
garantías. 4. Derecho penal: Última ratio o prima ratio?. 5. Un factor condicionante: los
medios de comunicación. 6. Conclusiones.
1. La tendencia expansiva del derecho penal y la emergencia.
Vale aclarar que con la referencia a "inflación penal" aludimos a la hiperactividad legislativa
en materia penal propia de los últimos años así como a la consecuencia de una tendencia
político criminal de expansión. Por su parte, con "emergencia penal" tratamos de referenciar
a los discursos de justificación de la llamada "legislación de emergencia", la que puede
caracterizarse como aquella que pretende fundamentarse en situaciones supuestamente
nuevas o excepcionales, sobre las cuales existe o se genera una importante preocupación
social, y que consagra reglas e institutos diferentes a los de la legislación penal liberal1.
Sentado lo anterior, me propongo en este trabajo reflexionar sobre los riesgos de grave
afectación a los principios de garantía penal que se vislumbra en la actualidad como
consecuencia de la llamada inflación penal y de una política de derecho penal de emergencia
que comienza a convertirse, paradojalmente, en un derecho penal de expansión montado casi
excluyentemente sobre los efectos simbólicos de la ley penal.
En realidad, esta situación se ubica dentro de una tendencia (político criminal) a derivar cada
vez más conflictos al sistema penal, sugiriendo la idea de que el derecho penal puede
convertirse en instrumento idóneo para modificar las relaciones sociales, económicas,
familiares, previsionales, tributarias, de salud, etc.. Es probable que, como ha señalado Julio
Maier, el problema sea el propio sistema de organización que consagra al sistema penal, esto
es, un poder político centralizado que utiliza la pena criminal como medio de control social
sobre la base de que el derecho privado no puede satisfacer la necesidad de protección de
ciertos bienes jurídicos. El argumento, como acertadamente sostiene Maier, es
empíricamente dudoso pero, en cambio, resulta fácilmente verificable la fuerza cultural del
mismo. A ello contribuye el juego de complejos factores entre los cuales vale destacar los
intereses coyunturales del poder político, en ciertos casos algunas directivas transnacionales
y, generalmente, la incidencia decisiva de los medios masivos de comunicación como
condicionantes del funcionamiento del sistema y de las sensaciones de seguridad o
inseguridad ciudadana.
En cualquier caso, la tendencia expansiva existe y podría decirse que vivimos, por efecto de
múltiples y diversos factores, una época donde la legislación penal presenta rasgos muy
peligrosos que, con sobrada claridad, han sido señalados en nuestra región por Eugenio
Zaffaroni2.
2. Los datos caracterizantes, las causas y los pretextos del desarrollo inflacionario del
Derecho Penal y Proceso Penal.
Enseña el autor citado que, por un lado, asistimos en la actualidad a un proceso de
descodificación contrario al ideal de organicidad legislativa y claridad prescriptiva hijos de la
ilustración.
Esa descodificación se nutre, en parte, de leyes que bajo el pretexto de situaciones nuevas y
de excepción postulan tratamientos penales diferenciados que, en realidad, responden a
directivas transnacionales que imponen a todos los países especiales respuestas penales y
procesales dentro de las cuales el caso más evidente es toda la legislación sobre drogas
prohibidas con pretensión de extensión a otros fenómenos y con la instauración de agentes
encubiertos, arrepentidos delatores, denuncias anónimas, testimonios secretos, limitaciones
al principio de defensa y todo ello legitimado por la supuesta eficiencia y practicidad.
Por otra parte, la pérdida de capacidad recaudadora de los estados orienta un derecho penal
tributario y fiscal directamente justificado en la necesidad de recaudar más y no de prevenir
delito alguno y, como si fuera poco, el modelo económico globalizador (que se traduce en la
aplicación de programas económicos liberales impensados hasta hace poco en nuestros países)
genera exclusión social y con ello aumento de conflictividad. La respuesta se busca también
en el derecho penal impulsándose campañas de ley y orden que postulan reformas penales y
procesales que se traduzcan en la instauración de la pena de muerte, aumento de las penas,
mayor ámbito de punición, delitos inexcarcelables, limitaciones a la garantías.
A la situación relacionada debe agregarse el novedoso fenómeno llamado de
"administrativización" del derecho penal (Zaffaroni prefiere identificarlo como "banalización
del derecho penal") y que se traduce en una realidad legislativa donde son pocas las leyes que
no contengan, bajo los más insospechados títulos y motivaciones, alguna disposición de
naturaleza criminal.
Mas allá de los diversos puntos de vista en orden a si los fenómenos relacionados y las leyes
de ellos nacidas pueden identificarse estrictamente con los discursos de emergencias o las
situaciones excepcionales lo cierto es que todas ellas contribuyen a alimentar la inflación
penal y a ordinarizar la respuesta punitiva.
En algunos casos será la supuesta situación excepcional la que se invoca como pretexto de la
normativa penal de emergencia; en otros, las necesidades recaudadoras del modelo
económico y del sistema impositivo; otros supuestos podrán atribuirse a la ignorancia o
irresponsabilidad del legislador o a necesidades coyunturales de sancionar determinados
incumplimientos y también, en muchos de estos supuestos, a la interesada utilización (por
parte del poder político) el instrumento penal, absolutizando sus efectos simbólicos. En
cualquier caso, el resultado es el mismo: la instalación de una peligrosa concepción o
tendencia político criminal de extensión cualitativa y cuantitativa del derecho penal y la
pretensión de satisfacer finalidades y objetivos constitucionalmente extraños a las limitadas
funciones que pretenden justificar (casi en estado de necesidad) su utilización.
La historia y la experiencia mundial así como la realidad que vivimos en nuestro país nos
permite descalificar la pretensión política de absolutización de los efectos simbólicos. En
realidad, se sabe, la ley penal no resuelve los problemas y a mayor gravedad de sus sanciones
y tratamientos procesales mayor ineficiencia en sus resultados. Sin embargo, hoy es común
acudir al recurso de la ley penal con el objeto de hacerle creer a la gente que el Estado se
preocupa por sus problemas y para generarles la sensación de que tiende a resolverlos o
reducirlos. Esta actitud mezquina e interesada puede proyectar, en algunos casos, réditos
políticos inmediatos, pero a mediano plazo se convierte en un boomerang potenciador de una
cada vez más grande pérdida de credibilidad y confiabilidad en el sistema jurídico y judicial.
3. La expansión del poder punitivo y el resquebrajamiento del modelo garantista.
Este panorama genera más de una preocupación y la situación se proyecta sobre como se
posicionan efectivamente los derechos humanos frente al poder penal del estado en un
contexto donde el riesgo que se corre es el de un cambio de paradigma del sistema penal
programático y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad
diseñado por el programa constitucional y heredado del iluminismo.
Por un lado, en función del riesgo que se deriva del proceso de desnaturalización del derecho
penal a través de la descalificación y negación de su naturaleza sancionatoria y de su carácter
fragmentario. La falsa creencia de que el derecho penal es un instrumento apto para
modificar las relaciones sociales, económicas, familiares de salud, etc. se presenta así como
principio inspirador en la configuración de la política criminal.
Por otra parte, el riesgo ya apuntado por Ferrajoli3, en relación al derecho penal de
excepción: la cultura de la emergencia y la práctica de la excepción propias de esta época
pueden convertirse en motores de una involución de nuestro ordenamiento punitivo y en la
reinstauración de métodos y técnicas inquisitivas y de viejos esquemas propios de la tradición
penal premoderna.
La preocupación no es meramente académica. Como ya hemos dicho, en los últimos años no
existe ley importante dictada en la Argentina que no contenga un capítulo destinado a normas
penales y nuevos delitos.
Cada vez más se amplía el campo de punibilidad y en general en esa tendencia se proyecta
claramente la pretensión de utilización del proceso penal como respuesta o reacción al
delito.
Leyes penales vinculadas a cuestiones familiares, cuestiones previsionales, sistema integrado
de jubilaciones y pensiones, cuestiones tributarias, riesgos de trabajo, de ética pública,
protección contra la violencia familiar, impedimento de contacto de menores con el padre no
conviviente, facultades de exclusión del hogar otorgadas a la policía y jueces penales y, ante
todo, la necesidad de respuesta contundente a problemas graves como el caso de la droga, el
terrorismo y otras situaciones, confirman el diagnóstico que venimos describiendo.
Para colmo, bajo el pretexto de la excepción o la emergencia motivada en ciertas cuestiones
se sanciona una ley que nos trae la carta de presentación del agente encubierto autorizado
judicialmente a delinquir, del informante y el arrepentido delator, llegándose incluso a
autorizar a criterio del juez y como aporte probatorio la declaración del agente encubierto de
identidad reservada sin posibilidad de control de parte ni de interrogatorio por parte de la
defensa. Ahora y en igual línea el proyecto de ley antiterrorista que también acude a estas
nuevas figuras y las reiteradas propuestas de reforma a la ley penal tributaria aumentando la
intervención punitiva y los delitos no excarcelables con el objetivo de recaudar fondos y no
de prevenir delito alguno.
4. Derecho penal: Última ratio o prima ratio?.
El problema es que este derecho penal justificado en la excepción o en necesidades
coyunturales se va ordinarizando y en lugar de "ultima ratio" comienza a escalar posiciones
para convertirse en respuesta reiterada de los legisladores a problemas para los cuales está
totalmente comprobada su inutilidad.
Como si fuera poco, en la tendencia expansiva se incluye la necesidad de utilización del
proceso penal con fines político criminales de lucha contra el delito en aras a disminuir los
niveles de inseguridad que tanto preocupan a la gente. Por lo menos ese es el discurso
expuesto.
A esta altura fácil es derivar que la situación relacionada pone en evidencia cómo los
principios y garantías que tanto declamamos y, en especial, los límites materiales y formales
al poder penal estatal, quedan en mera abstracción carentes de toda operatividad. En este
punto, y aún cuando el límite del trabajo nos impide un mayor desarrollo, no puede omitirse
que el modelo de garantías es poco compatible con modelos socio económicos de exclusión
social.
Es cierto que los cambios operados en el mundo, el avance y la revolución tecnológica, la
concentración económica, el fenómeno de la globalización y la sociedad de comunicación,
han resquebrajado el esquema del derecho penal moderno (ese que nos viene de la
ilustración) y que en una sociedad de riesgo se genera la idea de un derecho penal de riesgo;
es cierto también que el incremento de los delitos violentos, de los delitos contra la
propiedad, de los delitos de funcionarios públicos y la amplificación que muchas veces hace la
prensa termina generando y consolidando en la gente una cultura de guerra contra el delito.
La guerra contra los narcos, la guerra contra los corruptos, la guerra contra los evasores, la
guerra contra los terroristas y con todo ello la sugerencia de respuestas de un derecho penal y
procesal penal contra el enemigo4.
Por otro lado, es común en el mundo que frente a una supuesta e incontrolable ola de
violencia o criminalidad se sostengan, desde algunos sectores, campañas de ley y orden,
planteándose el problema del crimen como una suerte de guerra. El sistema penal estaría
declarado en guerra contra el delincuente y para ello nada mejor que dotarlo de las mejores
y más efectivas armas, las que, en última instancia quedarían reducidas al terror.
Sin embargo, y como lo venimos sosteniendo desde hace años5, si el objetivo del derecho
penal y del proceso penal es combatir al enemigo hoy estamos en condiciones de afirmar que
la guerra se ha perdido. Por su parte, si para perseguir el delito y combatir la impunidad la
efectividad es lo importante pues seamos sinceros: reformemos la Constitución y validemos,
por ejemplo, la tortura. Entonces la sociedad podría descansar tranquila como en la
inquisición, donde no existían las absoluciones y tampoco las condenas sin confesión. Todo
acusado era condenado y todo condenado, para que no nos quedara cargos de conciencia,
había confesado.
Tal política criminal supone establecer términos antagónicos entre justicia y orden, libertad y
seguridad, garantías y prevención, pretendiendo reemplazar la razón por el miedo y la
libertad por un falso concepto de libertad.
Pero esta no es la cuestión. Debemos oponernos a que ello ocurra y advertir que el orden y la
seguridad solo son posibles o, cuanto menos, al más alto grado realizables, en libertad y
justicia y que al delito no se lo combate con leyes que en el mejor de los casos solo sirven
para neutralizar sus efectos. Ni las leyes penales ni las leyes procesales trabajan sobre las
causas del delito, esas causas no están en las leyes procesales o penales sino que hay que
buscarlas en la organización social misma.
5. Un factor condicionante: los medios masivos de comunicación.
No se requiere profundizar las investigaciones para advertir que en la actualidad la imagen
que la sociedad tiene de la justicia argentina se proyecta básicamente a través de la justicia
penal.
Por su parte, el proceso penal (sus actores y operadores) se presenta como el configurador
del sistema penal, habiéndose convertido en la vidriera pública y periodística del mismo.
En cualquier caso, asistimos a un nuevo fenómeno que se ha dado en llamar de mediatización
de la justicia, en el cual todos tenemos responsabilidad. Los efectos de este fenómeno son
muy diversos y complejos.
Por una parte, habría que investigar hasta que punto la versión periodística del fenómeno
criminal no contribuye a consolidar la creencia de que el problema de la inseguridad tiene un
correlato necesario en la supuesta liviandad del sistema. Luego, la demanda legítima de
seguridad queda linealmente asociada a un reclamo de mayor violencia en la intervención de
los conflictos (aumento de penas, mayores facultades policiales, ampliación del campo de
punición, debate sobre la pena de muerte, etc.). Va de suyo que, como explica Hassemer 6, a
esta cuestión también contribuye la circunstancia de que la chance de percibir violencia y
ejercicio de violencia seguramente nunca fue mejor que hoy. A la sociedad de comunicación y
la eficiencia de sus medios se suma, en este sentido, la estimación (de los propios medios)
según la cual para el consumo comunicativo la sociedad está superlativamente interesada en
los fenómenos de violencia. Las consecuencias de este fenómeno son diversas y entre ellas no
puede obviarse que la amenaza de violencia (real o supuesta) es un regulador mediante el
cual puede ser fomentada la política criminal. De esta forma, dice Hassemer, violencia,
riesgo y amenaza constituyen hoy fenómenos centrales de la percepción social. La seguridad
ciudadana hace su carrera como bien jurídico y alimenta una creciente industria de la
seguridad.
Actitudes como "elaborar" o "vivir con" son reemplazadas por conceptos como "luchar",
"eliminar" o "represión".
Por otro lado, resulta verificable una creciente influencia de los medios masivos en el ámbito
de decisión y aplicación de la ley. Dichos medios ya no se limitan a la difusión de estereotipos
y prejuicios acerca de quienes son delincuentes sino que con su acción muchas veces
condicionan el ámbito de aplicación de la ley, esto es, ese espacio de decisión que
supuestamente queda librado al juez. No resulta especulativo afirmar que en más de un
supuesto los jueces enfrentan el dilema de usar ese espacio de decisión en un sentido
determinado o de verse ellos mismos sometidos a un proceso de criminalización por parte de
la prensa.
Asimismo, la amplificación de los procesos penales a través de la prensa terminan generando
casos de patología judicial. Bien destaca Ferrajoli7 que se trata de una patología que
evidencia la posibilidad de hacer uso del proceso para la punición anticipada, la intimidación
policial, la estigmatización social, la persecución política o para todos esos objetivos juntos.
Es indudable que la sanción más temida en la actualidad no es la pena sino el propio
sometimiento a proceso y su divulgación por la prensa.
Pero atendiendo a los límites y objetivos de este trabajo deseo brevemente detenerme en
una cuestión, tal vez más vinculada al segundo de los efectos comentados.
Obsérvese que todo el desarrollo inflacionario del derecho penal y del proceso penal se
materializa, en última instancia, en un escenario: el judicial. Ese escenario requiere una
profunda reforma en la cual se ubica como cuestión estructural el problema de la
independencia del poder judicial. De más está reiterar que el estado de derecho no solo
presume la existencia de un poder legislativo elegido por sufragio universal sino también de
un poder judicial independiente que aplique racionalmente la ley.
Es cierto que la independencia del poder judicial debe resguardarse hacia adentro de la
propia estructura, es decir, en relación a la organización y los otros jueces y hacia fuera, es
decir, en relación a otros poderes del estado, pero también es cierto que hoy más que ayer la
independencia del poder judicial debe garantizarse, además, en relación a los medios de
comunicación convertidos en uno de los más importantes condicionantes del funcionamiento
práctico del sistema penal y, en alguna medida, en la configuración de ciertos criterios de
política criminal.
Y en este sentido, cobran plena validez las palabras de Cafferata Nores. Dice el profesor
cordobés que aun cuando pueda aceptarse que los medios de comunicación tengan derecho a
hacer un proceso paralelo y hasta a dictar una sentencia en la opinión pública que sea,
incluso, una condena social (obviamente descartando que ello se haga responsablemente), en
cualquier caso también debe haber un juicio independiente y ético de la justicia, de modo
que nunca la condena social influya o decida a la condena judicial. El estado de derecho
camina sobre dos rieles: prensa independiente y poder judicial independiente. El día que
estos rieles se juntan el estado de derecho descarrila8.
6. Conclusiones.
El derecho es un instrumento creado por la cultura humana que aspira a regular y posibilitar
la convivencia pacífica.
Sin embargo, y como dice Guillermo Fierro, se hace necesario destacar que curiosa y
paradojalmente, lo que actualmente preocupa no es la carencia de este valioso producto
cultural, sino su sobreabundancia. Es evidente, agrega el autor, que el que mucho manda,
mucho también prohibe y una vez desatado el desenfreno regulatorio, resulta muy difícil ver
con anticipación hasta donde llega el límite... ni el exceso de literatura, arte o de ciencia
provocan inquietud alguna y, en cambio, sí la genera la creciente legislación penal: será
acaso porque el derecho se alimenta necesariamente de algo que nos es también
imprescindible, como lo es la libertad?9.
Por otra parte y tal como advierte Hassemer vivimos actualmente una dramatización de la
violencia que es utilizada para la formulación y configuración de la política criminal. Pero lo
cierto es que, como afirma el autor citado "...las experiencias con los déficit de ejecución del
derecho penal moderno, y con el derecho penal simbólico enseñan que el agravamiento de
instrumental del derecho penal no siempre mejoran su idoneidad para la solución de los
problemas; esto puede originarse en que la subsidiariedad del derecho penal en relación con
otras estrategias de solución jurídica, o en su caso, estatales o sociales, no es solamente un
principio normativo, sino que, además, esta bien fundamentado empíricamente: los medios
del derecho penal sirven solamente para algunas pocas situaciones problemáticas"10.
Ya hemos dicho que al delito no se lo combate con leyes penales que, en el mejor de los
casos, neutralizaran sus efectos pero no eliminaran las causas. Para esto último, como
sostuviéramos en un trabajo motivado por el atentado a la AMIA11, debemos mirar hacia
nuestra política internacional para no tener terroristas internacionales y reflexionar sobre la
falta de una política exterior coherente y respetuosa de nuestra tradición o sobre la falta de
una política de inteligencia y prevención consecuente con las decisiones de política exterior;
debemos reparar en nuestra política económica y social condicionantes de desocupación y
exclusión social para advertir que tal vez allí encontremos las claves que posibiliten la
inserción de sectores marginales con directa incidencia en la reducción de la delincuencia
convencional; debemos mirar como dice Cafferata Nores nuestra política de control de la
administración pública para no tener políticos y funcionarios corruptos. Y también debemos
mirar hacia nuestra política jurídica y judicial para focalizar las preocupaciones y los
esfuerzos en los problemas y defectos estructurales que nos imponen una revisión y
transformación de la justicia penal, de los sistemas de enjuiciamiento penal, de la estructura,
función y actividad del ministerio público, la necesidad de desburocratización de la justicia,
la institucionalización de reglas objetivas y realistas de oportunidad, la reconsideración a
nivel legislativo del principio de mínima intervención y la búsqueda de alternativas a la
respuesta centralizada del derecho penal.
En última instancia no olvidemos que el derecho penal democrático no conoce de enemigos y
amigos sino de culpables e inocentes y que, desde la universidad, tenemos el especial deber
de denunciar y deslegitimar esta tendencia político criminal, postular su inconstitucionalidad
y preservar así el estado de derecho.
* Prof. Derecho Penal UNR.
1 En realidad, no toda la legislación penal que representa la formulación de una política criminal expansiva se identifica con
el derecho penal de emergencia o se justifica en situaciones límites y excepcionales. Por su parte, y como correctamente
indica Fierro, muchas veces el aumento del catálogo de disposiciones penales se encuentra plenamente justificado. Sobre los
alcances de ambos fenómenos son ilustrativos los análisis de Eugenio Raúl ZAFFARONI y de Guillermo FIERRO, efectuados al
tratar el tema "La creciente legislación penal y los discursos de emergencia" en el Congreso Internacional de Derecho penal-
75 Aniversario del Código Penal Argentino, celebrado en Buenos Aires del 11 al 14 de agosto de 1997. El desarrollo de sus
exposiciones podrá consultarse en el libro del Congreso próximo a publicarse.
2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; "La creciente legislación penal y los discursos de emergencia", Conferencia pronunciada en el
"Congreso Internacional de derecho penal-75 Aniversario del Código Penal Argentino", Buenos Aires, 11 a 14 de agosto de
1997.
3 FERRAJOLI, Luigi; "Derecho y Razón", Editorial T., 1996.
4 Sobre la actitud social frente a la violencia y el derecho penal del enemigo, ver HASSEMER, Winfried; "Crítica al derecho
penal de hoy", traducción de Patricia Ziffer, A.. H., 1995, Pág. 52.
5 ERBETTA, Daniel; "Seguridad ciudadana y sistema penal en la consciencia social", Revista de la Facultad de Derecho, Nº 10,
año 1992, pág. 79 y ss.
6 HASSEMER, Winfried; ob. cit., pág. 49 y ss.
7 FERRAJOLI, Luigi; ob. citada, pág. 731.
8 CAFFERATA NORES, José Ignacio; Conferencia pronunciada sobre "La reforma penal en América Latina" en 1er. Congreso
Argentino de ciencias penales, Buenos Aires, 1986.
9 FIERRO, Guillermo; Conferencia sobre "La creciente legislación penal y los discursos de emergencia", Congreso
internacional-75 aniversario Código Penal Argentino, agosto 1997.
10 HASSEMER, Winfried; ob. cit., pág. 65.
11 La Capital, Rosario, "Seguridad ciudadana y estado de derecho", 1994.
Portal de la Editorial Zeus, [Link], Sección Colección Zeus - Doctrina , documento nº
00100