Decenio de igualdad de oportunidades para mujeres y hombres
“Año del ------------------------------”
INFORME LEGAL Nº------------
A : -------------------------------
GERENTE DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE BAGUA.
DE : ------------------------
ASESOR LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE BAGUA
ASUNTO : EMITE INFORME LEGAL PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA
RESOLUCION DE ALCALDIA N° 481-2018-MPB-A DE FECHA 27 DE
NOVIEMBRE DEL 2018, Y QUE ESTABLECE LA PERMANENCIA
DE TRABAJADOR MUNICIPAL
REFERENCIA : RESOLUCION DE ALCALDIA N° 481-2018-MPB-A, INFORME
LEGAL N° 167-2018-MPB-AL-GTDC, PEDIDO DEL TRABAJADOR
DE FECHA 10 DE JULIO DEL 2018.
FECHA : 07 DE ENERO DEL 2019.
Me dirijo a su Despacho a efecto de hacerle llegar el presente informe
legal realizado sobre incorporación a planillas del trabajador Jimmi Díaz Fuentes, como
servidor permanente de la Municipalidad Provincial de Bagua, señalándose dentro de lo más
relevante en la Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A de fecha 27 de Noviembre del
2018, en la página 03 párrafo segundo, que la entidad le habría venido celebrando contratos
de naturaleza civil, sin embrago en el campo de los hechos y por el principio de primacía
de la realidad dicho trabajador tenía una relación de naturaleza laboral con este,
Asimismo en tercera hoja del párrafo quinto de la Resolución municipal antes
mencionada, señala que los contratos realizados a dicho trabajador se encuentran
totalmente desnaturalizados, sin embargo no se toma en cuenta que dichos contratos
habrían sido realizados por la misma gestión municipal que habría emitido el acto
administrativo, sino que además no se habrían tomado en cuenta los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, y la Corte Suprema por estas consideraciones
este despacho legal determinara no solo la invalidez del acto administrativo, sino además
si le asiste del derecho de permanencia y la incorporación a planillas del dicho trabajador.
I.- ANTECEDENTES:
Que, para iniciar debo señalar, que mediante escrito de fecha 10 de Noviembre del 2018, el
trabajador obrero Jimmi Díaz Fuentes, solicita a la Municipalidad provincial de Bagua que
se le emita la Resolución municipal de permanencia, y se le incorpore a planillas, señalando
dentro de lo más relevante para sustentar dicho pedido, que este sería un trabajador
municipal que se desempeña como Conductor de Moto furgón de la Municipalidad
Provincial de Bagua desde 01 Septiembre del 2016, presentado adjunto a dicho pedido, 1) La
Carta Múltiple N° 009-2016-JESR-GRS-MPB del de Septiembre del 2016 (Contrato verbal),
2) La Carta Múltiple N° 012-2016-JESR-GRS-MPB del de Octubre del 2016 (Contrato
verbal), 3) La Carta Múltiple N° 015-2016-JESR-GRS-MPB del de Noviembre del 2016
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(Contrato verbal), 4) Carta Múltiple N° 019-2016-JESR-URS-MPB del de Diciembre del
2016 (Contrato verbal), 5) La Carta Múltiple N° 021-2017-JESR-URS-MPB del de Enero
del 2017 (Contrato verbal), 6) La Carta Múltiple N° 004-2017-JESR-URS-MPB del de
Febrero del 2017 (Contrato verbal) 7) La Carta Múltiple N° 009-2017-JESR-URS-MPB del
de Marzo del 2017 (Contrato verbal) 8) La Carta Múltiple N° 017-2017-JESR-URS-MPB
del de Abril del 2017 (Contrato verbal) 9) La Carta Múltiple N° 019-2017-JESR-URS-MPB
del de Mayo del 2017 (Contrato verbal) 10) La Carta Múltiple N° 021-2017-JESR-URS-
MPB del de Junio del 2017 (Contrato verbal) 11) La Carta Múltiple N° 023-2017-JESR-
URS-MPB del de Julio del 2017 (Contrato verbal) 12) La Carta Múltiple N° 026-2017-
JESR-URS-MPB del de Agosto del 2017 (Contrato verbal) 13) La Carta Múltiple N° 028-
2017-JESR-URS-MPB de Septiembre del 2017 (Contrato verbal) 14) el contrato de Servicio
Especifico N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 02 de Octubre del 2018, 15) La
Carta Múltiple N° 0050-2017-JESR-URS-MPB de Enero del 2018 (Contrato verbal), 16) La
Carta Múltiple N° 006-2018-JESR-URS-MPB de Febrero del 2018 (Contrato verbal), 17) La
Carta Múltiple N° 009-2018-JESR-URS-MPB de Marzo del 2018 (Contrato verbal), 18) La
Carta Múltiple N° 016-2018-JESR-URS-MPB de Abril del 2018 (Contrato verbal), 19) La
Carta Múltiple N° 020-2018-JESR-URS-MPB de Mayo del 2018 (Contrato verbal), 20) el
contrato de Servicio Especifico N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 01 de Junio del
2018, y otros; sin embargo cuando aún tenía contrato vigente, se le emite a dicho trabajador
no solo la permanencia en su puesto de trabajo, lo cual no sería aplicable a lo establecido por
el tribunal constitucional en el precedente vinculante del Expediente N° 5057-2013-PA/TC
de fecha 16 de Abril del 2015, y que establece en su considerando 18 que “Siguiendo los
lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en
los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos
que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto
Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un
concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no
resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector
privado”; Asimismo, informe legal N° 167-2018-MPB-AL-GTDC de fecha 14 de
Noviembre del 2018, señala dentro de lo más relevante el derecho al trabajo de dicho
trabajador, el mismo que se encuentra amparado por el articulo N° 22, 23 y 26 de la
Constitución Política del Perú, asimismo se realiza un pequeña referencia del Decreto
Legislativo N° 728, y señalando además los articulo N° 08, y 37 de la Ley N° 27972,
Asimismo fundamenta que el trabajador Jimmi Díaz Fuentes labora como Chofer de Moto
Furgón, desde el 01 de Septiembre del 2016 y que aprecia que tiene subordinación y
dependencia a la municipalidad provincial de Bagua; además señala una sentencia del
tribunal constitucional, recaída en el expediente N° 002-2010-PA/TC “Que establece la
irregularidad de las contrataciones en modalidades civiles, cuando existe un claro contenido
laboral, señalando finalmente la asesora la legal Abogada Griselda T. Díaz Castillo, que sería
procedente la solicitud del trabajador antes mencionado, y opina que se le otorgue al mismo,
resolución municipal de permanencia, y incorpore al mismo a las planillas de la
Municipalidad provincial de Bagua, y finalmente y en este mismo orden de ideas, mediante
la Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A de fecha 27 de Noviembre del 2018, señala
dentro de lo más relevante que mediante el informe N° [Link]/MPB de fecha 08
de Noviembre del 2018, la oficina de Recursos Humanos señala la situación contractual del
Trabajador Municipal Jimmi Díaz Fuentes, se hace referencia al informe legal N° 167-2018-
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MPB-ALGTDC de fecha 20 de Noviembre del 2018, señala además dicha Resolución
municipal que dicho trabajador municipal antes mencionado habría cumplido con el periodo
de prueba que establece el artículo N° 10 del Decreto Legislativo N° 728 señala lo mismo
que el informe legal en cuanto a la subordinación y dependencia que tenía el trabajador
municipal con la entidad pública, en este caso la Municipalidad provincial de Bagua, además
señala el monto de remuneración de este trabajador municipal seria de S/.935.00 Soles, y
señala la Resolución del tribunal constitucional del expediente N° 002-2010-PA/TC y hace
referencia a los numerales 14 y 16 de dicha Resolución del tribunal constitucional, y donde
señala supuestamente que la contratación laboral es sustitutoria a la contratación civil,
siempre y cuando no se advierta la desnaturalización del contrato, asimismo señala que los
articulo N° 08 y 37 de la Ley N° 27972 establece la modalidad de contratación de los
obreros municipales, finalmente ordenando no solo en la misma el reconocimiento como
trabajador permanente al obrero antes mencionado, sino que además se le incluya a este en la
planillas de la municipalidad provincial de Bagua, y que serán tomados en cuenta en el
presente informe legal:
II.- CONSIDERANDO:
2.1.- ANALISIS FACTICO Y JURIDICO DEL PEDIDO DEL TRABAJADOR
MUNICIPAL, EL INFORME LEGAL Y LA RESOLUCION MUNICIPAL N° 487-
2018-MPB-A.-
PRIMERO: Que, mediante escrito de fecha 10 de Noviembre del 2018, el trabajador
obrero Jimmi Díaz Fuentes, solicita a la Municipalidad provincial de Bagua que se le
emita la Resolución municipal de permanencia, y se le incorpore a planillas, señalando
dentro de lo más relevante para sustentar dicho pedido, que este sería un trabajador
municipal que se desempeña como Conductor de Moto furgón de la Municipalidad
Provincial de Bagua desde 01 Septiembre del 2016, presentado adjunto a dicho pedido, 1)
La Carta Múltiple N° 009-2016-JESR-GRS-MPB del de Septiembre del 2016 (Contrato
verbal), 2) La Carta Múltiple N° 012-2016-JESR-GRS-MPB del de Octubre del 2016
(Contrato verbal), 3) La Carta Múltiple N° 015-2016-JESR-GRS-MPB del de Noviembre
del 2016 (Contrato verbal), 4) Carta Múltiple N° 019-2016-JESR-URS-MPB del de
Diciembre del 2016 (Contrato verbal), 5) La Carta Múltiple N° 021-2017-JESR-URS-
MPB del de Enero del 2017 (Contrato verbal), 6) La Carta Múltiple N° 004-2017-JESR-
URS-MPB del de Febrero del 2017 (Contrato verbal) 7) La Carta Múltiple N° 009-2017-
JESR-URS-MPB del de Marzo del 2017 (Contrato verbal) 8) La Carta Múltiple N° 017-
2017-JESR-URS-MPB del de Abril del 2017 (Contrato verbal) 9) La Carta Múltiple N°
019-2017-JESR-URS-MPB del de Mayo del 2017 (Contrato verbal) 10) La Carta
Múltiple N° 021-2017-JESR-URS-MPB del de Junio del 2017 (Contrato verbal) 11) La
Carta Múltiple N° 023-2017-JESR-URS-MPB del de Julio del 2017 (Contrato verbal) 12)
La Carta Múltiple N° 026-2017-JESR-URS-MPB del de Agosto del 2017 (Contrato
verbal) 13) La Carta Múltiple N° 028-2017-JESR-URS-MPB de Septiembre del 2017
(Contrato verbal) 14) el contrato de Servicio Especifico N° [Link]-
MPB/JRIC de fecha 02 de Octubre del 2017, 15) La Carta Múltiple N° 0050-2017-JESR-
URS-MPB de Enero del 2018 (Contrato verbal), 16) La Carta Múltiple N° 006-2018-
JESR-URS-MPB de Febrero del 2018 (Contrato verbal), 17) La Carta Múltiple N° 009-
2018-JESR-URS-MPB de Marzo del 2018 (Contrato verbal), 18) La Carta Múltiple N°
016-2018-JESR-URS-MPB de Abril del 2018 (Contrato verbal), 19) La Carta Múltiple
N° 020-2018-JESR-URS-MPB de Mayo del 2018 (Contrato verbal), 20) el contrato de
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Administrativo de Servicios N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 01 de Junio del
2018, 21) el contrato de Administrativo de Servicios N° [Link]-MPB/JRIC
de fecha 01 de Agosto del 2018 y otros
SEGUNDO: Que, en este mismo orden de ideas dicho trabajador municipal, señala en el
pedido antes mencionado que este sería Chofer de Moto Furgón desde el 01 de
Septiembre del 2016 y que viene realizando sus labores de manera permanente, continua
y subordinada, y que percibe un sueldo de S/. 935.00 Soles (Novecientos Treinta y cinco
00/100 Soles) por realizar dicha función, señala además que habría cumplido el periodo
de prueba que establece el artículo N° 10 del Decreto Legislativo N° 728, y que los
obreros municipales se encuentra regulados en el marco del Decreto Legislativo N° 728,
tal como lo señala los articulo N° 08 y 37 de la Ley N° 27972, además señala que su
derecho al trabajo se encuentra regulado en los articulo N° 22, 23, y 26 de la Constitución
Política del Perú, y luego determina como se debe interpretar la constitución política en
los casos sobre materia laboral, es importante señalar que el informe técnico N° 748-
[Link]/MPB de fecha 08 de Noviembre del 2018, del jefe de Recursos
humanos José Armando Agapito Panta, hace entrega al asesor legal los contratos del
trabajador municipal Jimmi Díaz Fuentes, Asimismo mediante informe N° 1915-
2018-OPP/MPB de fecha 12 de Noviembre del 2018, el jefe de Planeamiento y
presupuesto no señala que a dicho obrero municipal se puede incorporar a la
planilla de permanentes.
TERCERO: Cabe señalar, que mediante el informe legal N° 167-2018-MPB-ALGTDC
de fecha 14 de Noviembre del 2018, señala dentro de lo más relevante, que el derecho al
trabajo de dicho trabajador, se encuentra amparado por el articulo N° 22, 23 y 26 de la
Constitución Política del Perú, además realiza una pequeña referencia al artículo N° 10
del Decreto Legislativo N° 728, y señalando además los articulo N° 08, y 37 de la Ley N°
27972, Asimismo fundamenta que el Obrero Municipal Jimmi Díaz Fuentes labora como
Chofer de Moto furgón, desde el 01 de Septiembre del 2016 y que aprecia que tiene
subordinación y dependencia a la municipalidad provincial de Bagua; además señala una
sentencia del tribunal constitucional, recaída en el expediente N° 002-2010-PA/TC “Que
establece la irregularidad de las contrataciones en modalidades civiles, cuando existe un
claro contenido laboral, señalando finalmente la asesora la legal Abogada Griselda T.
Díaz Castillo, que sería procedente la solicitud del trabajador antes mencionado, y opina
que se le otorgue al mismo, resolución municipal de permanencia, e incorpore al mismo a
las planillas de la Municipalidad provincial de Bagua; Cabe señalar que la calidad de
permanente no habría sido debidamente motivada en el informe legal antes mencionado,
y no determina en que norma se base para establecer la calidad de permanente de dicho
trabajador, y que será desarrollar en el presente informe legal.
CUARTO: Asimismo, mediante la Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A de
fecha 27 de Noviembre del 2018, señala dentro de lo más relevante que mediante el
informe N° [Link]/MPB de fecha 08 de Noviembre del 2018, la oficina de
Recursos Humanos señala la situación contractual del Trabajador Municipal Jimmi Díaz
Fuentes, se hace referencia al informe legal N° 167-2018-MPB-ALGTDC de fecha 20 de
Noviembre del 2018, señala además dicha Resolución municipal que dicho trabajador
municipal antes mencionado habría cumplido con el periodo de prueba que establece el
artículo N° 10 del Decreto Legislativo N° 728 señala lo mismo que el informe legal en
cuanto a la subordinación y dependencia que tenía el trabajador municipal con la entidad
pública, en este caso la Municipalidad provincial de Bagua, además señala el monto de
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remuneración de este trabajador municipal, y señala la Resolución del tribunal
constitucional del expediente N° 002-2010-PA/TC y hace referencia a los numerales 14 y
16 de dicha Resolución del tribunal constitucional, y donde señala supuestamente que la
contratación laboral es sustitutoria a la contratación civil, siempre y cuando no se advierta
la desnaturalización del contrato, asimismo señala que los articulo N° 08 y 37 de la Ley
N° 27972 establece la modalidad de contratación de los obreros municipales, finalmente
ordenando no solo en la misma el reconocimiento como trabajador permanente al obrero
antes mencionado, sino que además se le incluya a este en la planillas de la municipalidad
provincial de Bagua.
QUINTO: Cabe señalar, que para para desarrollar adecuadamente el presente informe
legal, debemos determinar cuál sería el concepto de permanencia para el informe legal
N° 167-2018-MPB-ALGTDC de fecha 20 de Noviembre del 2018, y la Resolución de
Alcaldía N° 487-2018-MPB-A de fecha 27 de Noviembre del 2018, en realidad ambos
actos administrativos no desarrollan un concepto de Permanencia sobre este trabajador
municipal, solo determinan que se encuentra inmerso en el decreto legislativo N° 728, tal
como lo señala el artículo N° 37 de la Ley N° 27972; En este sentido si recogemos
algunos conceptos de los diccionarios jurídicos, se determina que la Permanencia laboral
no es un término que se encuentra claramente establecido en el régimen laboral peruano ,
y que nacen de un contrato de trabajo, o civil que puede estar regulado por el Decreto
legislativo N° 726 (en el caso de la administracion publica) por el decreto legislativo N°
1057 (contratos de administracion de servicios CAS), y los regulados por el Decreto
Legislativo N° 728 (marco ley del empleo), o por el código civil Peruano, en este orden
de ideas debemos señalar que el Decreto Legislativo N° 726 que regula el marco del
empleo público, señala como se ingresa a la carrera administrativa, sin embargo en esta
norma no existe el concepto de permanencia, y tomando en cuenta el articulo N° 37 de la
ley N° 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades) señala que “Los funcionarios y
empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a
la administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a
las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho
régimen”; el termino de permanencia no se encuentra determinado en dicha norma.
SEXTO: Que, la permanencia a la que se refiere informe legal antes mencionado y la
resolución municipal cuestionada por este despacho legal, es no solo irregular, sino
también ilegal, pues pretende otorgar derechos de contrato indeterminado, para ello
maquillando una supuesta desnaturalización de los contratos de este, pues dicho obrero
municipal solo habría laborado con contratos verbales, y mediante contratos Especifico
N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 02 de Octubre del 2017 laboro del 02 de
octubre al 15 de Diciembre del 2017, el contratos Especifico N° [Link]-
MPB/JRIC de fecha 03 de Enero del 2018 laboro del 03 de Enero al 15 de Marzo del
2018, el contratos Especifico N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 01 de Junio
del 2018 laboro del 01 de Junio al 31 de Julio del 2018, y el contrato de Administrativo
de Servicios N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 01 de Agosto del 2018, laboro
del 01 de Agosto al 30 de Septiembre del 2018, es decir labora varios meses sin contrato,
y luego se regulariza con algunos contratos de Servicios especifico, que son contratos
determinados que si son regulados por el Decreto Legislativo N° 728, y luego con un
contrato de administracion de servicios CAS, y luego alegando la desnaturalización del
contrato, se le otorga la permanencia en su cargo, término que como ya habríamos
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señalado no existe ni el Decreto Legislativo N° 726 y el Decreto Legislativo N° 728, pues
lo que busca es incluir al Obrero Municipal Jimmi Fuentes Díaz como trabajador a plazo
indeterminado, y por consecuencia incluirlo en la planilla de la Municipalidad provincial
de Bagua, tomando en cuenta que a la emisión de dicha Resolución Municipal, ya existía
un precedente vinculante del tribunal constitucional, que establecía claramente que la
desnaturalización de los contratos no genera la indeterminación de los contratos, y/o la
reposición del trabajador municipal de ser el caso.
SEPTIMO: Que, tanto él informa legal N° 167-2018-MPB-ALGTDC de fecha 20 de
Noviembre del 2018, y la Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A de fecha 27 de
Noviembre del 2018, señalan claramente que el Tribunal constitucional, la misma que
supuestamente habría recaído en el expediente N° 002-2010-PA/TC y que en su
considerando 14 y 16 supuestamente señala “el sistema de contratación laboral es
sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocida
como de servicios no personales, regulados por el articulo N° 1764 y siguientes del
código civil, siempre que no se advierta la desnaturalización del contrato, esto significa
que el estado ni puede recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la
naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifique, lo que proscribe a recurrir a este
sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de vínculo laboral, en
efectos el contrato de locación de servicios, podría ser utilizado fraudulentamente en
razón de las labores que pretendía que se realicen los comitentes que podían ser de
naturaleza permanente, o por la duración de estos contratos, cuya extensión los
desnaturalizaba sin que por ello se respetara el goce o acceso a ningún derecho
constitucional de naturaleza laboral”; sin embargo se debe tomar en cuenta que esta no
sería una sentencia considerada como precedente vinculante y de la revisión de
dicha sentencia los considerandos antes mencionados no coinciden de ninguna forma
con el párrafo que se consigna en dicha resolución de alcaldía y el informe legal, sin
embargo y para efectos de no vulneran la debida motivación de los actos
administrativos, debemos señalar que sobre la reposición de los obreros
municipales, o sobre la desnaturalización y la declaratoria de indeterminación de un
contrato se habría pronunciado tanto el tribunal constitucional, como la corte
suprema señalando que estos solo podrán ser repuestos y/o declarados como
trabajadores con contrato indeterminado, solo aquellos que ingresan mediante
concurso público, ello de conformidad con el articulo N° 05 de la Ley N° 28715.
OCTAVO: Que, se debe tomar en cuenta el precedente vinculante establecido por el
tribunal constitucional en cuanto a la desnaturalización de los contratos de obreros y que
recae en el Expediente N° 5057-2013-PA/TC de fecha 16 de Abril del 2015, y que
establece en su considerando 18 que “Siguiendo los lineamientos de protección contra el
despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la
Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la
desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la
reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo
728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso
público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y
no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el
sector privado”; Asimismo, en el considerando 21 señala que “En cuanto a los efectos
temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el
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Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la
incorporación o "reposición" a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso
del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza
presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a
partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los
procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional”; en este mismo orden de ideas el considerando 22 señala lo siguiente “En
el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado
por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria
laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda,
conforme a lo previsto en el artículo N° 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728.
Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser
rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral Competente se
avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda
laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su
demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral.
Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación,
procederá el archivo del proceso”; finalmente el considerando 23 señala que “Asimismo,
las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no
acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la
Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado,
deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el
parágrafo anterior”; en este orden de ideas la oficina de asesoría legal debe señalar
que la resolución alcaldía antes mencionada, seria nula de pleno derecho, puesto que
le otorga derecho a un trabajador que no le corresponde, tal como lo señala el
precedente del tribunal constitucional.
NOVENO: Cabe señalar, que en el considerando 18 de la Resolución que sería
precedente vinculante del Tribunal Constitucional, y que recae en Expediente N° 5057-
2013-PA/TC de fecha 16 de Abril del 2015 “Siguiendo los lineamientos de protección
contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos N° 27 y N°
22 de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite
la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la
reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo
N° 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso
público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y
no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo N° 728
para el sector privado”; Además en el considerando 15 señala que “En consecuencia,
teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los
artículos N° 4 y N° 77 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el
ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el
ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación
laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza
comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus
veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”;
este considerando toma vital importancia, pues a la emisión del acto administrativo,
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claramente el tribunal constitucional le habría señalado a la administracion publica
que la desnaturalización de los contratos no genera contratación a plazo
indeterminado, a los obreros que se encuentran en el régimen laboral del Decreto
Legislativo N° 728, por lo que la emisión de la la Resolución de Alcaldía N° 481-
2018-MPB-A de fecha 27 de Noviembre del 2018 es nula de pleno derecho.
DECIMO: Que, en este mismo orden de ideas Servir mediante el informe N° 960-2016-
SERVIR/GPGSC de fecha 30 de Mayo del 2016, señala en su considerando 2.30 que “En
relación a la consulta b), el ingreso al régimen del Decreto Legislativo N" 728 en los
gobiernos locales está destinado únicamente para los obreros. Asimismo, como se ha
señalado en el numeral 2.21 del presente informe aquellos consultores que prestan
servicios mediante contratos civiles que deseen ingresar al servicio civil deben participar
en concursos de mérito cuyas bases señalaran el régimen al cual se postula”; además en
su considerando 2.33 señala que “Por tanto, cuando los artículos N° 4 y N° 77 del TUO
del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración
Pública, éstos deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal
o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza
indeterminada, en una entidad del Estado, sólo podrá darse si se cumplen las condiciones
señalas anteriormente, en aplicación del artículo N° 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del
Empleo Público que privilegia la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional)”,
en este mismo sentido el articulo N° 05 de la Ley N° 28175 señala en forma literal que
“El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad
de oportunidades”, finalmente en la conclusiones de dicho informe servir señala
claramente en el considerando 3.5 que “El precedente vinculante del Tribunal
Constitucional recaído en el expediente N' 05057- 2013-PA/TC Caso Huánuco determina
como regla general que el ingreso a la Administración Pública mediante un contrato a
plazo indeterminado exige necesariamente: (i) La definición de una plaza o vacante de
duración indeterminada, (ií) la necesidad de que dicha plaza esté debidamente
presupuestada, (iíi) la realización previa de un concurso público de méritos, para la
cobertura de dicha plaza”; hecho que no habría ocurrido en el caso de autos, puesto
que esta plaza no se encuentra debidamente presupuestada, tal como señala el
informe N° 1990-2018-OPP/MPB del CPC Wilder Bautista Alvarado jefe de
planeamiento presupuesto, además dicho trabajador no habría ingresado por
concurso público como establece la norma.
DECIMO PRIMERO: Que, en este mismo orden de ideas la corte suprema en el
Expediente Laboral N° 18032-2015-Callao (que también sería un precedente vinculante),
señala en su considerando Decimo Primero que “Esta Sala Suprema considera dejar
establecido que las reglas expresadas por el Tribunal Constitucional en el precedente
constitucional vinculante Nº 05057-2013-PA/TC, están referidas a una pretensión en la
que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como
consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador con vínculo laboral
terminado en su puesto habitual de trabajo; es por ello, que este colegiado, comparte el
criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a
una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, en que no
procederá ordenarse la reposición a su puesto de trabajo sino el pago de una
indemnización; contrario sensu, cuando la discusión esté centrada en la declaración de la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de
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contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera
que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude
en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad
laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo N° 5 de la Ley Nº
28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido el Tribunal
Constitucional en el expediente Nº 05057- 2013-PA/TC. Igualmente, este Supremo
Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el
pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran
sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, la Ley Nº 24041, o cuando se trate de
obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo
regula el artículo N° 37 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”.
DECIMO SEGUNDO: Cabe señalar, que en este sentido se debe tomar en cuenta varios
elementos de vital importancia 1) que dicho trabajador no solo no habría ingresado por
concurso público tal como lo señala el artículo N° 05 de la Ley N° 28175 , 2) la no
existencia relación laboral de obrero permanente según la aplicación del decreto
legislativo N° 728, 3) el informe N° 1915-2018-OPP/MPB emitida por el CPC Wilder
Bautista Alvarado jefe de planeamiento presupuesto no señala que dicha plaza se
encuentra debidamente presupuestada; elementos de vital importancia que determinarían
que el ex alcalde provincial de Bagua William Nolberto Segura Vargas, la ex asesora
legal abogada Griselda T. Díaz Castillo, el ex jefe de presupuesto Wilder Bautista
Alvarado, se habrían coludido para otorgarle una Resolución de Alcaldía de permanencia
al trabajador Jimmi Díaz Fuentes, en su calidad de obrero como Chofer de Moto
Furgoneta, habiéndosele otorgado derechos que no le corresponden mediante la
Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A, por lo que de conformidad con el articulo
N° 10 Inciso 02 de la TUO de la Ley N° 27444, y en concordancia con el articulo N° 11
numeral 2 de esta misma norma que señala “La nulidad de oficio será conocida y
declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado
por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará
por resolución de la misma autoridad…….”; el despacho de alcaldía de la Municipalidad
provincial de Bagua representada por el actual alcalde provincial deberá declarar la
Nulidad de la Resolución de Alcaldía antes mencionada, dejando con ello sin efecto
cualquier tipo de contrato vigente con dicho obrero municipal, y por culminado el vínculo
laboral con el mismo.
DECIMO TERCERO: Finalmente, en este mismo orden de ideas se opina que de
conformidad con los articulo N° 18 y 20 del TUO de la Ley N° 27444, se deberá de
notificar la Resolución de Alcaldía de Nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 481-
2018-MPB-A que determina permanencia y entrada a planillas del trabajador Jimmi Díaz
Fuentes tanto a su domicilio real, como a su jefe inmediato para que le haga llegar la
decisión tomado por esta nueva gestión municipal, para que en ejercicio de su derecho a
la defensa, y aun debido procedimiento administrativo, inicie las acciones legales que este
crea conveniente, asimismo, y tomando en cuenta la graves irregularidades que se habrían
cometido en la emisión de esta Resolución de Alcaldía N° 481-2018-MPB-A, la suscrita
como jefa del área de asesoría legal, opina que luego de la emisión de la presente
resolución de Nulidad, y culminado el acto administrativo de ser el caso, se remita
nuevamente el expediente a esta área de asesoría legal, para realizar el informe legal
correspondiente, para efectos de determinar la existencia de responsabilidades de los
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funcionarios y servidores públicos que se vieran inmersos en el emisión ilegal del acto
administrativo, y llevar el mismo al pleno del consejo municipal para efectos que estos
determinen si ordenan o no elevar denuncia penal contra los que se encuentren
involucrados en la emisión del mismo.
OPINIÓN LEGAL:
Que, del análisis de la documentación a la cual se tuvo acceso y que
fuese mencionada en parte inicial presente informe tales como el informe N° 1915-2018-
OPP/MPB emitida por el CPC Wilder Bautista Alvarado jefe de planeamiento presupuesto,
informe legal N° 167-2018-MPB-ALGTDC de fecha 20 de Noviembre del 2018, Resolución de
Alcaldía N° 481-2018-MPB-A de fecha 27 de Noviembre del 2018, escrito de fecha 10 de Julio
del 2018, el trabajador obrero Jimmi Díaz Fuentes: 1) La Carta Múltiple N° 009-2016-JESR-
GRS-MPB del de Septiembre del 2016 (Contrato verbal), 2) La Carta Múltiple N° 012-2016-
JESR-GRS-MPB del de Octubre del 2016 (Contrato verbal), 3) La Carta Múltiple N° 015-2016-
JESR-GRS-MPB del de Noviembre del 2016 (Contrato verbal), 4) Carta Múltiple N° 019-2016-
JESR-URS-MPB del de Diciembre del 2016 (Contrato verbal), 5) La Carta Múltiple N° 021-
2017-JESR-URS-MPB del de Enero del 2017 (Contrato verbal), 6) La Carta Múltiple N° 004-
2017-JESR-URS-MPB del de Febrero del 2017 (Contrato verbal) 7) La Carta Múltiple N° 009-
2017-JESR-URS-MPB del de Marzo del 2017 (Contrato verbal) 8) La Carta Múltiple N° 017-
2017-JESR-URS-MPB del de Abril del 2017 (Contrato verbal) 9) La Carta Múltiple N° 019-
2017-JESR-URS-MPB del de Mayo del 2017 (Contrato verbal) 10) La Carta Múltiple N° 021-
2017-JESR-URS-MPB del de Junio del 2017 (Contrato verbal) 11) La Carta Múltiple N° 023-
2017-JESR-URS-MPB del de Julio del 2017 (Contrato verbal) 12) La Carta Múltiple N° 026-
2017-JESR-URS-MPB del de Agosto del 2017 (Contrato verbal) 13) La Carta Múltiple N° 028-
2017-JESR-URS-MPB de Septiembre del 2017 (Contrato verbal) 14) el contrato de Servicio
Especifico N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 02 de Octubre del 2018, 15) La Carta
Múltiple N° 0050-2017-JESR-URS-MPB de Enero del 2018 (Contrato verbal), 16) La Carta
Múltiple N° 006-2018-JESR-URS-MPB de Febrero del 2018 (Contrato verbal), 17) La Carta
Múltiple N° 009-2018-JESR-URS-MPB de Marzo del 2018 (Contrato verbal), 18) La Carta
Múltiple N° 016-2018-JESR-URS-MPB de Abril del 2018 (Contrato verbal), 19) La Carta
Múltiple N° 020-2018-JESR-URS-MPB de Mayo del 2018 (Contrato verbal), 20) el contrato de
Servicio Especifico N° [Link]-MPB/JRIC de fecha 01 de Junio del 2018, los
memorándums múltiples, y otros; y tomando en cuenta los considerandos mencionados en el
presente informe legal, este despacho OPINA QUE DE CONFORMIDAD CON EL
ARTICULO N° 18 Y 20 DEL TUO DE LA LEY N° 27444, SE DEBERÁ EMITIR LA
RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA DE NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA N°
481-2018-MPB-A QUE DETERMINA PERMANENCIA Y LA ENTRADA A PLANILLAS
DEL TRABAJADOR JIMMI DIAZ FUENTES Y DEJAR CON ELLO CULMINADO EL
VINCULO LABORAL CON DICHO OBRERO MUNICIPAL, ASIMISMO SE DEBERA
NOTIFICAR AL OBRERO EN SU DOMICILIO REAL, COMO A SU JEFE INMEDIATO
PARA QUE LE HAGA LLEGAR LA DECISIÓN TOMADO POR ESTA NUEVA GESTIÓN
MUNICIPAL.
Es todo cuanto debo informar a usted.
Atentamente,
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