ORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

 EXPEDIENTE: 1432-2009
 MATERIA: TENENCIA
 RESOLUCIÓN: NÚMERO SIETE
Lima, veintinueve de enero del año dos mil diez

VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto
por la señora Fiscal Superior en su dictamen a fojas mil veinte a mil veinticinco y,

CONSIDERANDO:

ASUNTO

Se eleva ante esta instancia la apelación interpuesta por don C.M.C.L. y

don R.P.Y. debiéndose precisar que cada uno en su escrito pertinente cuestiona la
resolución número sesenta y cuatro, de fecha quince de junio del año dos mil nueve,
obrante a páginas novecientos noventa y seis a novecientos treinta y siete.

ANTECEDENTES

1. El presente proceso contiene una acumulación de pretensiones, en tanto ambas

partes interpusieron demandas de tenencia, las cuales fueron acumuladas a fin de
evitar sentencias contradictorias que pudieran afectar la seguridad jurídica.

2. Que mediante escrito que corre a páginas treinta y ocho a cuarenta y cinco, que
corre en el Tomo I, don C.M.C.L. interpone demanda de tenencia respecto a su hijo
C.M.C.P., quien a la fecha cuenta con once años de edad. Refiere que con fecha
cinco de julio del año mil novecientos noventa y siete contrajo matrimonio
procrearon al citado menor; asimismo refiere que su matrimonio siempre fue de los
más normales sin ningún tipo de problema. Indica que su esposa sufría de Vasculitis
Cerebral, enfermedad que le afectaba el habla e incluso le paralizó la mano derecha,
lo que le impedía que pudiera valerse por sí misma, por lo que de mutuo acuerdo
decidieron que todos los días después de llevar a su hijo al colegio, él la llevaría a
casa de su padres a fin que quede bajo el cuidado de ellos hasta que el recurrente
retorne de su trabajo; sin embargo, repentinamente el día veinticuatro de junio de
dos mil cinco, don R.M.P.Y., padre de su esposa, se la llevó a ella, y a su menor
hijo, a vivir a su domicilio, lo que ocasionó que el recurrente realice la denuncia
respectiva.

Señala que en el mes de octubre del dos mil cuatro, su esposa fue hospitalizada en el
Hospital de Policía, y que el padre de ella era quien administraba los haberes que
percibía como miembro de la Policía Nacional, sin que el recurrente se opusiera a
ello, incluso señala desconocer el motivo por el cual el padre de su esposa le hacía la
vida imposible. Finalmente, señala que con fecha treinta de setiembre del dos mil
seis su esposa fallece debido a la enfermedad que padecía, y es ahí en el velorio
donde su suegro reconoce que había cometido muchos errores por lo que le pidió las
disculpas del caso, las cuales el aceptó, pero el día seis de octubre del dos mil seis, al
acercarse el recurrente con su menor hijo a casa de sus suegros a fin de recoger los
útiles del menor, este se lo arrebató haciendo ingresar al menor a su domicilio y
profiriéndole varios improperios.

3. Por su parte, don R.M.P.Y., mediante escrito que corre a páginas seiscientos
cuarenta y ocho a seiscientos cincuenta y cinco, que corre en el Tomo II, interpone
demanda de tenencia respecto de su nieto C.M.C.P., señalando que el referido menor
es hijo de su finada hija J.P.D., y que desde la fecha de su fallecimiento el menor se
encuentra bajo su custodia, brindándole las atenciones y cuidados que el menor
necesita, sin que su padre biológico se preocupe por él, pese a que en muchas
oportunidades el menor se hizo presente en la casa de su progenitor, siendo
rechazado por este y por su actual pareja quien tiene cinco hijos, situación que
motiva a que el menor se resista a vivir junto a su padre y prefiera estar con la
familia materna por sentirse más cómodo, refiere además que entre su fallecida hija
y su esposo nunca existió una buena relación conyugal, siendo que por el contrario
su hija fue víctima de maltratos físicos y psicológicos, las mismas que en algunas
ocasiones fueron presenciales por su menor nieto.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Que los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don

C.M.C.L., mediante escrito que corren de fojas novecientos cuarenta y siete a
novecientos cincuenta y dos se sustentan en lo siguiente:

a) Que, la sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y

custodia de su menor hijo, desnaturalizando lo prescrito en los artículos 81 y 84 del
Código de los Niños y Adolescentes, en tanto la tenencia compartida regulada en
dicho cuerpo normativo, se refiere estrictamente a la existencia de conflicto entre los
progenitores del niño, lo cual no ocurre en el presente proceso.

b) Que su menor hijo está siendo manipulado por el abuelo materno, perjudicando su
educación y su futuro profesional, en tanto le incentiva a tener juguetes electrónicos
de última generación.

c) Que el abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados

médicos privados cuestionables, con la finalidad de no entregarle a su menor hijo los
días que le corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial provisional
establecido. A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnación
interpuesto por don R.M.P.Y., mediante escrito que corren de fojas novecientos
cincuenta y siete a novecientos sesenta y uno, se sustentan en lo siguiente:

a) Que la resolución apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el derecho

que le corresponde como abuelo materno en tanto representa a su hija fallecida,
contraviniéndose así el artículo 84, inciso a del Código de los Niños y Adolescentes.

b) Que la sentencia debió ser declarada fundada a su favor, pues están acreditados
los antecedentes del demandado como mal padre, existiendo sentencias
condenatorias por lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de El Agustino,
debidamente confirmadas.
c) Que, no se tuvo en cuenta que el pequeño C.M. no quiere vivir con su
progenitor,al sentirse menos preciado por la familia de este, no contando con el
padre, con las comodidades materiales que tiene con los abuelos maternos.

ANÁLISIS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

PRIMERO: De conformidad con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución

Política del Perú, concordante con el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal
Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan
en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivación o
fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se concede o
deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional analice
cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación,
en aras al respeto que amerita el debido proceso.

SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que el régimen de visitas, deberá de

ser considerado como un tiempo mínimo de convivencia que se establecerá
respetándose el interés superior del niño, conforme lo establece el artículo 3 de la
Convención de los Derechos del Niño en concordancia con el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

TERCERO: Que de la revisión de actuados judiciales se advierte que el menor

involucrado en el presente proceso convivió con su progenitora hasta el treinta de
setiembre del año dos mil seis, fecha en que esta falleciera como consecuencia de la
Vasculitis Cerebral que padecía, y desde entonces dicho menor permanece bajo la
custodia de sus abuelos maternos.

CUARTO: Que a fojas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y dos, obra el
informe de Terapia Familiar, a través del cual se concluye que las dos familias no
han logrado construir un espacio para deliberar en forma coherente sus diferencias
de opinión y elaborar acuerdos.

QUINTO: Que entre las pruebas de oficio ordenadas por la A quo se encuentran los
informes sociales en los domicilios de las partes, así se puede advertir a páginas
setecientos el informe social respecto al domicilio de R.P.Y. (abuelo materno)
apreciándose de los resultados que: “el señor R.P.Y. conforma un hogar constituido,
al parecer la relación con su yerno no fueron armoniosas, el niño se encuentra
identificado con sus abuelos maternos, vive en armonía, afecto, amor, cariño, siente
el calor familiar de todos lo que lo rodean en la casa de los abuelos maternos”; A
páginas setecientos ochenta y siete corre el informe social efectuado en el domicilio
don C.M.C.L. (progenitor), teniendo como conclusiones lo siguiente: “el señor
C.M.C.L. conforma un hogar disfuncional desde el fallecimiento de su esposa y la
ausencia de su hijo, quien se encuentra con los abuelos maternos”.

SEXTO: Que, a fojas mil veintiséis y mil treinta y tres y mil treinta y cuatro a mil
treinta y nueve, obran las copias certificadas de los actuados de los expedientes
signados con los N°s 2007-00106-0-181-JP y 2007-00332-0-1812-JP-PE-01,
conteniendo las sentencias emitidas por el primer Juzgado de Paz Letrado del
módulo Básico de Justicia de El Agustino, en la cual fallan: condenando a don
C.M.C.L. como autor de faltas contra la persona en agravio del menor C.M.C.P.

SÉTIMO: Que estos resultados deben concordarse con el hecho de que el menor
involucrado en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la
madre y a partir de su deceso, con los abuelos maternos, asimismo es menester
considerar que el menor de edad, a pesar de la pérdida de su progenitora se ha
desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de los
documentos fotográficos y libretas de notas.

OCTAVO: Que, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes[1] establece

en su inciso a), que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá
teniendo en cuenta lo siguiente: “El hijo deberá permanecer con el progenitor con
quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”, norma que resulta de
aplicación extensiva para el caso de los abuelos que solicitan la custodia de su nieto,
en razón a las circunstancias particulares del presente caso. Debiéndose acotar que el
mismo artículo en su inciso c) señala que “para el que no obtenga la tenencia o
custodia del niño o adolescentes debe señalarse un Régimen de Visitas”, derecho
que tiene por finalidad afianzarlos lazos paterno-filiales a efectos de procurar un
óptimo desarrollo integral del menor, así como que las visitas no solo es un derecho
de los padres, sino también de los hijos.

NOVENO: Que estando a los considerandos precedentes y al amparo de las normas

procesales señaladas en concordancia con el principio de interés Superior del Niño y
Adolescente previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes[2] y
el artículo tercero de la convención sobre los Derechos del Niño[3], fundamentos
por los cuales;

CONFIRMARON la sentencia que obra de fojas novecientos veintiséis a

novecientos treinta y siete, que declara fundada la demanda acumulada
de Tenencia interpuesta por don R.M.P.Y., en su calidad de abuelo materno,
respecto al menor C.M.C.P., REVOCARON la sentencia en el extremo que declara
fundada parte la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de
progenitor, REFORMÁNDOLA declararon infundada la demanda de tenencia
interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, asimismo señalaron el
siguiente régimen de visitas para el progenitor C.M.C.P.:

1. El PRIMER y SEGUNDO fin de semana de cada mes recogerá a su hijo el día

VIERNES a las seis de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se
encuentra (si realiza alguna actividad o taller en dicho horario será al término del
mismo) y los retornará al hogar del abuelo materno el día DOMINGO a las seis de la
tarde. Asimismo los días MARTES y JUEVES recogerá a su hijo a la salida del
colegio o lugar donde se encuentre (si realiza alguna actividad o taller será al
término del mismo) y lo retornará al hogar del abuelo materno a las siete de la
noche.

2. En época de VACACIONES recogerá a su hijo los días MARTES Y JUEVES a

las dos de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentre (si
realiza alguna actividad o taller será al término del mismo) y lo retornará al hogar
del abuelo materno a las siete de la noche.

3. En época de VACACIONES DE VERANO (Enero), el menor permanecerá la

segunda quincena de enero con su padre, pudiendo los abuelos maternos recoger al
menor del hogar paterno el TERCER SÁBADO DE ENERO a los dos de la tarde,
debiendo retornarlo al mismo a las siete de la noche.

4. El DÍA DEL PADRE, CUMPLEAÑOS DEL PADRE y CUMPLEAÑOS DEL

MENOR, el niño permanecerá con el progenitor, previa coordinación con el abuelo
materno en el horario que acuerden. EXHORTARON a ambas partes a cumplir a
cabalidad la presente decisión judicial, que tiene por finalidad asegurar la protección
y cuidados necesarios para el bienestar del menor C.M.C.P. y el cumplimiento de
todos los derechos que le corresponde. Asimismo, evitar toda conducta que pueda
afectar su normal desarrollo físico, mental y espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, notifíquese y devuélvase.

S.S.
TELLO GILARDI
ÁLVARÉZ OLAZÁBAL
CORONEL AQUINO