sumario

pcnpcíal \ Prescripción adquisitiva: Preguntas y respuestas

sobre los temas más controversiales

¿Se interrumpe el plazo prescriptorio si se remite una carta notarial

Entrevista exigiendo la restitución del bien?
Fort Ninamancco Córdova 11

Análisis Prescripción de inmuebles en el marco de la sociedad de gananciales

jurídicos
Martín Mejorada Chauca 17

Prescripción adquisitiva de dominio y sociedad de gananciales

Francisco A vendado Arana 19

¿El bien adquirido por usucapión durante el matrimonio es un bien propio

o un bien social?
Juan José Garazatua Nuñovero 21

Entre la suma de plazos y la sucesión posesoria con fines prescriptorios

¿La posesión se hereda? La Corte Suprema en su laberinto
Alan Pasco Arauco 29

¿Es posible que la posesión sea heredada con fines de consumar

la prescripción adquisitiva de dominio?
Carlos Alberto Sánchez Coronado 49

Obtenida la usucapión, ¿procede cancelar la hipoteca inscrita?

Alberto Meneses Gómez 67
 ¿Es posible que los menores de edad puedan usucapir?
Análisis Miguel Arámbulo Champí 75
jurídico

¿Remitir carta notarial interrumpe la prescripción adquisitiva de dominio?

Solo la severidad de las acciones conjura el curso de los hechos
Vicente Villalobos Villalobos 91

¿Puede un menor de edad adquirir la propiedad de un bien

por prescripción adquisitiva?
Edgardo Bagate Quispe Villanueva 103

Derecho actual y oralidad civil

> Derecho explicado por los especialistas

La prescripción adquisitiva en el estudio de títulos

Entrevista Martín Mejorada Chauca 119

Civil

> Contratos y acto jurídico

Ausencia de legitimación representativa y el emblemático caso

Análisis del falsus procurator
jurídico
Romina Santillán Santa Cruz 125

Jurisprudencia ¿El cumplimiento del pago es necesario para que se otorgue

sumillada
la formalización del contrato? 135
> Familia

Los alimentos bajo una perspectiva interseccional

Análisis Manuel Bermúdez Tapia 145
jurídico

Jurisprudencia ¿Desde cuándo se considera fenecida la sociedad de gananciales

sumillada
para reputar como propio el bien adquirido por uno de los cónyuges? 159

Procesal Civil
> Procesos

La “integración” procesal como instrumento de subsanación

Análisis de la sentencia viciada por omisión de pronunciamiento
jurídicos
José Cornelio Castilla Cisneros 169

El nuevo libro de Juan Monroy

Una visión crítica del Derecho Procesal
Manuel Atienza 187

> Procesos cautelares y ejecutivos

La fijación de la pensión de alimentos

Análisis Problemas prácticos y medidas cautelares aplicables
jurídico
Olegario Florión Vigo 191

Jurisprudencia El carácter provisional de las medidas cautelares impide que se dicte

sumillada
un embargo con consecuencias absolutas 212
 Regis tral y Notarial
El sistema de los apoyos y la función notarial
Análisis Fernando Tarazona Alvarado 223
jurídico

Jurisprudencia Nuevo precedente registral: reglas para numerar las viviendas

sumillada
en la propiedad horizontal 247
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► o.

Como es sabido, para adquirir derechos sobre inmuebles se debe hacer un estudio de títulos, a fin
de confirmar si el enajenante ostenta el derecho que dice tener y si podrá transferirlo en las
condiciones esperadas por el adquirente. Sobre el particular, conversamos con el reconocido

LGaj&e profesor Martín Mejorada Chauca. quien afirma que. en el peor de los casos, aun si hubiese un
vicio que no se pudo detectar en la "cadena de transferencias'' (prueba diabólica), la propiedad del
enajenante podría estar confirmada por la prescripción adquisitiva de dominio. Asi. refiere que. si

número luego de la adquisición, apareciera un reclamante alegando irregularidad en actos previos que no
fue advertida en el estudio de títulos, o que asomó de forma dudosa, el adquirente podría invocar
la usucapión y defender su derecho eficientemente.

Ausencia de legitimación representativa y el emblemático caso del falsus

Especial: Los temas más controversiales de la prescripción adquisitiva procurator
La prescripción adquisitiva de dominio es uno de los temas que más polémica y posturas Entre los distintos supuestos de ineficacia funcional se encuentra el emblemático caso del y&sizj
contradictorias genera tanto en la doctrina nacional como en los tribunales. Y es que su frecuente procurator, que se enmarca, más específicamente, dentro de la categoría general de ausencia de
empleo en la práctica ha evidenciado; una vez más: que los textos normativos no son capaces de
contemplar todos los supuestos de hecho que pueden originarse en la realidad. Por ello; en este
número hemos reunido a los más destacados especialistas en la materia a fin de que expresen su
legitimación representativa. Sobre el particular, la destacada especialista Romina Santillán Santa
Cruz afirma que pueden presentarse algunos inconvenientes prácticos cuando se trata de adoptar
medidas destinadas a paliar la situación generada por quien actúa como representante sin
>
opinión sobre los temas más discutidos sobre esta figura. Así se responden, entre otros, a estos encontrarse legitimado para hacerlo, debido al entramado de efectos que se despliegan como
problemas concretos: ¿las cartas notariales tienen efectos interruptores del plazo prescriptorio?, consecuencia del actuar del seudorrepresentante y que deben ser debidamente diferenciados en
¿los menores de edad pueden prescribir?, ¿es propio o social el bien adquirido por usucapión orden a aplicar la solución más adecuada. Por ello, comenta los artículos 161 y 162 del Código
durante el matrimonio?, y, ¿es posible la herencia de la posesión para consumar la prescripción Civil, los cuales, en su conjunto, dispensan tratamiento a la ausencia de legitimación
adquisitiva? Participan los reconocidos especialistas y profesores Fort Ninamancco Córdova, representativa, para asi desarrollar ampliamente sus supuestos, efectos y medidas.
Martín Mejorada Chauca. Francisco Avendaño Arana. Juan José Garazatua Nuñovero. Alan
Pasco Arauco. Carlos Sánchez Coronado. Alberto Meneses Gómez. Miguel Arámbulo Champí.
Vicente Villalobos Villalobos y Edgardo Quispe Villanueva. El sistema de los apoyos y la función notarial

Mediante el juicio de capacidad, el notario evalúa que el compareciente tenga capacidad de

La prescripción adquisitiva en el estudio de títulos

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94

ejercicio y pueda manifestar voluntad, es decir, que tenga discernimiento. No obstante, el notario pública y la inscripción en el registro personal, debe interpretarse conjuntamente con el articulo
y experto en temas regístrales Fernando Tarazona Alvarado refiere que, con el Decreto 319. Por consiguiente, si luego de ello, uno de los cónyuges adquiere un predio y/o demuestra
Legislativo N° 1384 se reconoció capacidad de ejercicio a todas las personas con discapacidad, haber cancelado con su patrimonio los gastos para dicha edificación, deberá declararse como
sin tomar en cuenta el discernimiento, criterio básico para que una persona pueda ejercer sus único propietario de este (Casación 2310-2018-La Libertad).
derechos por si misma y asumir obligaciones. Afirma que cuando una persona no tiene
discernimiento, el mejor sistema para ellos es el de sustitución, como aún ocurre con los pródigos,
los ebrios habituales y los toxicómanos, donde se establece que tienen capacidad restringida y,
por lo tanto, se les nombra un curador, en caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y
bienes. Por ello, propone modificar el sistema de los apoyos recogido en el Código Civil, en el
sentido de reconocerse capacidad de ejercicio solo a las personas mayores de edad que tengan
discernimiento, sean personas con discapacidad o no.

Jurisprudencia relevante

Nuevo precedente registra 1 sobre numeración en la propiedad horizontal

Las unidades inmobiliarias, que conforman una edificación sujeta al régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común, deberán identificarse con una numeración que será asignada por la
municipalidad distrital o, en caso contrario, será elegida por los propietarios. En este último caso,
las instancias regístrales no podrán cuestionar la numeración elegida, debiendo dejarse constancia
en el asiento de que la numeración con la que se identifica la sección no fue asignada por la
municipalidad (Resolución N° 089-2021-SUNARP/PT).

¿Desde cuándo se considera fenecida la sociedad de gananciales?

El mandato contenido en el articulo 296 del Código Civil, por el cual para la validez del convenio
de sustitución del régimen patrimonial del matrimonio es necesario el otorgamiento de escritura

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

ACETA
CIVIL
& procesal civil

< >
ESPECIAL
Prescripción adquisitiva: Preguntas
V respuestas sobre los temas más
controversiales

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

“Posición 1: El emplazamiento con la demanda o extrajudicial en que se requiere la restitución

¿SE INTERRUMPE EL PLAZO PRESCRIPTORIO SI SE del bien inmueble, afecta el carácter pacífico de la posesión.
REMITE UNA CARTA NOTARIAL EXIGIENDO LA Posición 2: El emplazamiento con la demanda o extrajudicial en que se requiere la restitución
RESTITUCIÓN DEL BIEN? del bien inmueble, interrumpe el plazo ya transcurrido”.
Es claro que cuando las “posiciones” hacen referencia al "emplazamiento extrajudicial”. aluden a la carta
Entrevista a Fort Ninamancco Córdova^ notarial. Pero también podría considerarse que aluden a la invitación a conciliar y a la carta no remitida
por conducto notarial. Esto no implica negar que la carta notarial constituya el “emplazamiento
extrajudicial” por excelencia.
RESUMEN
El problema que surge en este punto es el siguiente: ¿se puede decir que la carta notarial y la invitación a
Uno de los temas más debatidos de la usucapión, tanto en la doctrina como en los tribunales, es conciliar tienen el mismo efecto? Se podría responder diciendo que no, pues la Ley de Conciliación, en
si el hecho de que el propietario remita una carta notarial interrumpe o no el plazo prescriptorio su articulo 19, establece que la invitación a conciliar tiene un efecto solo “suspensivo” de los plazos de
del poseedor. Por tal razón, resulta de especial interés el Pleno Jurisdiccional Distrital de la prescripción, careciendo de un efecto “interruptor”. Siendo asi, resulta conveniente entender a las
Corte Superior de Justicia del Santa, realizado el día 17 de octubre del 2018, cuy o primer tema posiciones del pleno jurisdiccional como referidas solamente al requerimiento por cartas, no incluyendo a
justameme abordó dicha cuestión. El amicus curiae de dicho pleno jurisdiccional fue el profesor la invitación a conciliar.
Fort Xinamancco Córdova, cuy os planteamientos fueron recogidos, en buena parte, por los

< >
jueces participantes en dicho pleno. Por ello, decidimos conversar con el mencionado 2. ¿Cómo explicaría el resultado de este pleno civil distrital?
especialista, a fin de conocer con más detalle su posición sobre este controversia! tema
Participaron 29 magistrados de todas las instancias. La segunda postura se impuso por abrumadora
1. ¿En qué sentido resolvió el Pleno Distrital Civil de la Corte del Santa, de 2018, la cuestión mayoría: 24 votos contra 5. Pero hay un detalle que no podemos dejar pasar: conforme al articulo 116 de
relativa a la remisión de la carta notarial que pide la restitución del bien como elemento la Ley Orgánica del Poder Judicial, los votos que formalmente se toman en cuenta en los plenos
de interrupción de la prescripción? jurisdiccionales corresponden a los jueces superiores. Pues bien, en este caso, por unanimidad, los jueces
superiores del pleno adoptaron la “posición 2”, siendo esta la postura que, en esencia, defendí en mi
Me parece que es el único Pleno Jurisdiccional Civil que ha abordado el tema. Lo hizo de una forma que calidad de amicus curiae de dicho pleno.
podemos llamar ‘'indirecta'’. En efecto; el primer tema del pleno fue uno que suele ser abordado con más
frecuencia en la jurisprudencia, y que no hace referencia a la remisión de la carta notarial: “¿El Si nos fijamos con atención, es claro que los jueces consideran que cualquier “emplazamiento”, sea
emplazamiento con la demanda en que se requiere la restitución del bien inmueble, afecta el carácter judicial o extrajudicial, es capaz de impedir la consumación de la prescripción adquisitiva. Ahora bien,
pacifico de la posesión?”. qué debemos entender por "emplazamiento” aquí. Pues, como ya dije, una interpretación literal podría
llevar a concluir que el acuerdo plenano también considera que la invitación a conciliar tiene un efecto
La carta notarial aparece aludida en las ponencias o “posiciones” relativas a este primer tema: interruptor. No obstante, las ponencias (“posiciones”) deben entenderse en concordancia con el tema

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

sometido a debate. Y es claro que el tema hace alusión a un “requerimiento” del bien, en el marco de una artículos 2532 y 1244 respectivamente, señalan que ambas clases de prescripción se someten a la misma
“contención". Por tanto, cuando las ponencias aluden a un "emplazamiento", ciertamente hacen regulación. De modo similar, el articulo 1165 del Código Civil italiano establece que la normativa de la
referencia a cualquier pedido o reclamo respecto al bien, similar u análogo a una demanda. Aqui no prescripción extintiva se observa, “en cuanto aplicable", en materia de usucapión. El parágrafo 939 del
entraría la invitación a conciliar, pues esta no es propiamente un pedido o requerimiento sobre el bien, BGB alemán también estipula que la normativa de prescripción extintiva se aplica a la usucapión. ¿Qué
sino, como su propio nombre lo indica, un pedido para dialogar en una audiencia enmarcada en la idea de interpretación elegir entonces? ¿La que pone a tono nuestro Código Civil con las legislaciones
“consenso”, no de “contención", tal como se desprende de los artículos 5 y 10 de la Ley de Conciliación. extranjeras más importantes, o la que lo hace desentonar por completo con tales legislaciones? Es claro
que, a ambos lados del Atlántico, la prescripción extintiva y la usucapión deben tener un tratamiento
En tal contexto, el pleno jurisdiccional, desarrollando ya un criterio aplicado en la jurisprudencia de la similar: asi las cosas, debe ensayarse una interpretación que permita la aplicación analógica de la
Corte Suprema, descarta la idea de entender que la única causal de interrupción del cómputo del plazo de normativa de la prescripción extintiva a la usucapión.
la usucapión, se encuentra en el artículo 952 del Código Civil. Por el contrario, vía analogía, se propugna
la aplicación de la normativa de la interrupción del cómputo del plazo de prescripción extintiva, Hay una razón de orden económico: si conforme al artículo 1996.3 del Código Civil, una simple carta
contemplada en el artículo 1996 del Código Civil. Es asi que un requerimiento por carta notarial sería notarial puede ser capaz de “salvar" un crédito valorizado en un millón de soles; ¿esa misma carta no
capaz de interrumpir el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva. puede “salvar" un pequeño inmueble de veinte mil soles o menos? Es obvio que también debería poder
hacerlo. De este modo, al igual que un acreedor puede evitar que se consume la prescripción de su
3. ¿Cuál fue la postura sustentada por usted en el Pleno? ¿La sigue manteniendo? crédito con una carta notarial: un propietario también debería poder evitar la consumación de la
usucapión de su bien, mediante la remisión de una carta notarial. Sostener lo contrario implicaría
Mi postura se puede resumir del siguiente modo: los requerimientos de entrega del bien, vía judicial o patrocinar una interpretación carente de racionalidad económica, lo cual resulta especialmente grave si
tenemos en cuenta que nos hallamos en el ámbito del Derecho Civil patrimonial.

< extrajudicial, son capaces de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción. Tales requerimientos no
“chocan" con la posesión misma, sino con el plazo. Asi es, un requerimiento, sea judicial o no, no altera
o perjudica la posesión en sí misma considerada. El poseedor, al recibir la carta notarial o la notificación
Sigo pensando lo mismo hoy, aunque reforzaría lo dicho con un argumento más: el constitucional. Desde
la dación del VII Pleno Casatorio Civil (fundamento ID.4.1), no cabe duda de que el crédito y la
>
de una demanda, no dejar de ser tal. La posesión no se pierde o “altera” por un mero y simple propiedad tienen la misma tutela o relevancia constitucional, pues ambos forman parte del “derecho de
"emplazamiento”. propiedad en sentido constitucional". Siendo asi, ya no solo una razón de Derecho Comparado o de
Ahora bien, no se puede considerar que el emplazamiento altera el rasgo pacífico de la posesión, pues la economía exige la aplicación de la normativa de la prescripción extintiva a la usucapión, sino también
demanda forma parte de un proceso que se caracteriza por su finalidad pacifica, tal como se indica en el una razón de corte constitucional.
articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil. Mal podría decirse, entonces, que el
emplazamiento con una demanda califica como un suceso violento o ajeno a lo pacifico. Si esto ocurre 4. Debido al envío de esa carta notarial, ¿el propietario podrá entrar en posesión del bien y
con una demanda, pues con mayor razón debe ocurrir con un simple requerimiento mediante una carta generar riqueza con este? ¿No considera Ud. que el enfoque del problema debería
notarial. dirigirse mas bien al fundamento económico de la prescripción adquisitiva de dominio?

Un enfoque de Derecho Comparado impone concluir que la normativa de prescripción extintiva se debe El acreedor que remite la carta notarial, evitando la consumación de la prescripción de su crédito, ¿ejerce
aplicar también a la prescripción adquisitiva. En efecto, los códigos civiles de Argentina y Brasil, en sus satisfactoriamente su derecho de crédito? No. Ese mismo acreedor, al enviar la misma carta, ¿obtiene

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

algún beneficio económico o “riqueza'7? Pues tampoco. No obstante, esto no impide que la carta sea impedir la consumación de la usucapión, solo porque es hipotéticamente posible que un sujeto se limite
capaz de neutralizar la prescripción extintiva. Pues lo mismo ocurre con la carta notarial enviada por el únicamente a remitir cartas sin hacer nada más.
dueño del bien que se pretende prescribir: el envío de la carta no le rinde ninguna utilidad económica,
pero esto no impide negar el efecto 'neutralizante77 de la usucapión a tal carta. No obstante, en el supuesto de que un caso como el referido se verifique en el plano de los hechos, podría
ser posible que se ensaye una interpretación restrictiva. Es decir, tendríamos una suerte de excepción que
Lo que hacen las cartas es eliminar la "desidia77 que sirve de presupuesto a la prescripción. Las cartas confirmaría la regla. Y es que, en el caso materia de pregunta: ¿realmente podemos decir que las cartas
ponen de manifiesto que el acreedor y el dueño se encuentran interesados en ejercer el derecho de crédito reflejan un interés en el bien? Siempre que, razonablemente, las cartas reflejen un interés en el bien, cabe
y el derecho de propiedad, respectivamente. En tal sentido, cabe responder afirmativamente la segunda postular la interrupción del cómputo del plazo de la usucapión. Caso contrario, no. Creo que la
pregunta: el análisis, en este punto, se debe dirigir al fundamento económico de la usucapión y de la importancia de esta pregunta radica en darnos cuenta de esta distinción: aunque, insisto, su relieve
prescripción extintiva: evitar el desperdicio de recursos por causa del “desinterés” de sus titulares. Tal práctico seria escasísimo.
“desinterés77 queda descartado con la remisión de las cartas notariales. Y es que, en síntesis, se entiende
que el ordenamiento jurídico asume que si el sujeto, vía carta notarial, solicita el pago del crédito o la 6. En nuestro país existe un debate doctrinario respecto de si hay una relación obligatoria
restitución del bien, lo hace porque pretende “utilizar” o “explotar77 su derecho de crédito o de propiedad. entre el propietario y el poseedor que pretende prescribir el bien. ¿Nos puede comentar
El sistema legal no puede asumir que los sujetos obraran de manera absurda. No negaré que el legislador un poco sobre la importancia de este debate y su opinión personal al respecto?
puede construir una normativa distinta, de modo que una simple carta notarial no sea capaz de neutralizar
la consumación de una prescripción, sino que para tal fin se requiera algo más, como el emplazamiento No creo aconsejable “zambullimos” en las teorías sobre la relación obligatoria, que son varias y no
judicial. No obstante, este no ha sido el camino seguido por las legislaciones extranjeras más siempre sencillas, para afrontar el problema en cuestión. No se necesita postular que hay una relación
importantes; y, conforme a lo ya expuesto hasta aquí, tampoco es el camino que debemos entender que obligatoria entre el dueño y el poseedor, pues no se busca una aplicación directa de la normativa de
< adopta nuestro Código Civil vigente. prescripción extintiva. sino solo analógica. Así que me parece un esfuerzo innecesario.
Ahora bien, ¿se justifica este esfuerzo, porque la normativa de prescripción extintiva es restrictiva de
>
5. Imaginemos un proceso de usucapión en el que el demandante ha poseído durante quince
años y en el que el demandado afirmara que. debido al envío de cartas notariales, ha derechos, de modo que no cabe su aplicación analógica? Considero que no, porque es un tanto sesgado
logrado interrumpir en el segundo y en el décimo primer año la posesión del demandante. postular que se trata de una normativa que restringe derechos. ¿No se puede decir que es una normativa
¿Cómo debe evaluar un magistrado el hecho de que el demandado nunca haya realizado protectora de los intereses de los deudores, más que restrictiva de los derechos del acreedor? Cabe
un requerimiento judicial del bien, mientras que el poseedor sí se encontraba poseyendo el reparar en lo que se preguntó antes: el fundamento económico de las figuras implicadas. La prescripción
bien y con ello generando riqueza? no tiene por finalidad restringir derechos o sancionar, sino evitar el desperdicio o despilfarro de recursos
valiosos. Entonces, bajo una interpretación finalista del instituto de la prescripción, puede advertirse que
Como señalé hace un momento, el legislador no puede asumir que los sujetos obrarán de manera absurda no hay impedimento para una aplicación analógica. Además, como ya se dijo también, un enfoque de
o incoherente. Seria por demás extraño que el propietario solo se dedique a enviar cartas notariales Derecho Comparado no hace más que exigir tal aplicación.
durante años, sin hacer nada más. Como diría ese gran profesor milanés que fue Doménico Barbero, no
podemos tomar a las “situaciones patológicas77 como referencia para nuestro entendimiento de las 7. Cuando se reflexiona sobre la interrupción, también se suele traer al análisis el momento
diferentes instituciones o figuras jurídicas. No podemos asumir que las cartas no son suficientes para en que esta se produce; es decir, si tal interrupción se produce con la interposición de la

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

demanda o con la notificación. ¿Cuál es su posición sobre el particular?

Se trata de un asunto que no estimo tan sencillo. Una interpretación literal del articulo 1996.3 del Código
Civil exige una ‘"notificación" al deudor, de modo que sin esta, no cabe interrupción alguna. En la
práctica se ha exigido que no se interprete literalmente esta normativa, de modo que la sola presentación
de la demanda, no su notificación, sea capaz de producir el efecto interruptor deseado por el actor. Esta
idea ha alcanzado un gran relieve en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil de Lima, del
2016. en el que se adoptó un acuerdo en este sentido. Se hace, pues, una “lectura constitucional'' del
asunto, pues sería violatorio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, hacer que el actor
cargue con las consecuencias de una demora en el acto de notificación al demandado.
Si se sigue este criterio para las cartas notariales, podría decirse que el dueño no debe asumir
responsabilidad por alguna demora excesiva de la notaría, de modo que la interrupción podría generarse
con la sola presentación de la carta ante la notaría. No obstante, se debe reconocer que mientras el actor
no es responsable por la designación de la judicatura a cargo de la calificación y notificación de la
demanda; el usuario de la notaría si puede hacer una elección, entendiéndose que debería elegir una
notaría eficiente. Es una cuestión, como dije, no libre de problemas. Lo bueno, cabe insistir, es que son
cuestiones de una trascendencia práctica

< menor. (*)

(*) Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en
>
la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Ha ado amícur curias de las Salas
Civiles de la Corte Suprema. Árbitro y consultor jurídico.

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convierte al poseedor en dueño. Ahora bien, ¿qué sucede si el ocupante casado bajo el régimen de
PRESCRIPCIÓN DE INMUEBLES EN EL MARCO DE LA sociedad de gananciales posee el bien en solitario, sin la presencia de su cónyuge?
SOCIEDAD DE GANANCIALES Esto ocurre, por ejemplo, cuando el afanoso está i:separadoT: y no tiene contacto con su consorte, o
cuando actúa de espaldas a la pareja y oculta sus actividades económicas. Surge la pregunta: ¿quién
Martín Mejorada Chauca^ adquiere la propiedad en tal situación, el poseedor ermitaño o la sociedad de gananciales?
Algunos dicen que el bien correspondería al poseedor como “bien propio". Se invoca el articulo 302,
inciso 3 del Código Civil, según el cual son propios los bienes recibidos por un cónyuge a titulo gratuito.
RESUMEN
Se cree que la prescripción no tiene pago. Respetuosamente, discrepo de esta afirmación. Es cierto que la
¿El bien adquirido por usucapión durante la vigencia del matrimonio es un bien propio o social? prescripción no concede "prestación" a favor del propietario anterior, pero eso no significa que el
Un sector de la doctrina nacional considera que el bien le corresponde al poseedor como bien derecho se reciba gratis.
propio, para lo cual se invoca el artículo 302, inciso 3 del Código Civil, según el cual son
Todo derecho tiene un titulo, una causa legal que lo justifica. Dicha causa puede o no estar vinculada a un
propios los bienes recibidos por un cónyuge a título gratuito. No obstante, el autor considera que
gasto como condición para recibir el derecho. Es más sencillo enfocar el análisis del costo del titulo
esto no debe ser visto así, puesto que, aunque sea cierto que la prescripción no concede
como exclusivo de las fuentes convencionales y vincularlo a las prestaciones de los contratos, pero es un
“prestación” a favor del propietario anterior, para nada esto significa que el derecho se reciba
error. También existen títulos de fuente legal que merecen examen desde la perspectiva de la gratuidad u
gratis. Así, refiere que para cumplir el supuesto de la norma (poseer de manera continua,
onerosidad.
pacífica, pública y como propietario) se incurre en una serie de gastos. Por ello, cfrma que si los

< actos posesorios se realizaron con recursos de la sociedad de gananciales, el inmueble adquirido
no seria un bien propio sino del matrimonio.
La fuente de la usucapión es la ley. Sin embargo, para cumplir el supuesto de la norma (poseer de manera
continua, pacifica, pública y como propietario) se incurre en una serie de gastos. Poseer cuesta. El
usucapiente que invoca la prescripción tiene que exhibir pago de impuestos y servicios públicos,
>
XLARCO NORMATIVO construcciones, demoliciones, negocios desde el lugar, sembríos, cosechas, etc., todo lo cual requiere
• Código Civil: arto. 302 inc. 3,310,311 y 950.
desembolsos. La inversión que representa la posesión ad usucapionem es parte del título de propiedad.
Queda claro entonces que la prescripción no es gratis.
PALABRAS CLA1T: Prescripción adquisitiva de dominio Sociedad de gananciales Bien social Bien propio Posesión Cofopri
Ahora bien, si los actos posesorios se realizaron con recursos del matrimonio serían gasto de la sociedad
Recibido : 21 04 2021 de gananciales. En tal sentido, el inmueble adquirido no seria un bien propio, sino del matrimonio. El
Aprobado : 24 04 2021 articulo 311 del Código Civil señala que todos los bienes se presumen sociales. Así, mientras no se
pruebe lo contrario, cada gasto realizado para lograr la usucapión se entiende que salió del patrimonio
común.
La prescripción adquisitiva deriva de la posesión continua, pacífica, pública y como propietario por el
plazo previsto en la ley (articulo 950 del Código Civil y otras). El solo cumplimiento de estos requisitos

1 página para acabar el capítulo Martín Mejorada Chauca

 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

El articulo 310 del Código Civil confirma que el bien adquirido por prescripción es de la sociedad. Esta
norma dice que son bienes sociales los provenientes del trabajo, industria o profesión de cada cónyuge.
Todo lo que resulta de estas actividades es un bien del matrimonio. Opino que la posesión se inserta en
tales comportamientos y por ello sus efectos ingresan a la sociedad. Cuando un cónyuge posee, está
ejerciendo una labor que producirá una serie de beneficios. entre ellos, eventualmente, adquirir la
propiedad.
El error está en creer que la usucapión surge mágicamente al cumplirse el plazo, sin darle la relevancia
que corresponde a la posesión que precede, como parte del título, y al régimen que le toca por ser esta un
efecto del gasto común y una actividad cuyos resultados están destinados al matrimonio. (*)

(*) Socio fundador del estudio Mejorada. Abogado y profesor de Derecho Civil.

< >

0 página para acabar el capítulo Martín Mejorada Chauca

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Algunos sostienen que la adquisición por prescripción es a titulo gratuito (porque el adquirente no le
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO Y paga suma alguna al anterior propietario), aplicándose por tanto el inciso 3 del artículo 302 del Código
Civil, que establece que son bienes propios de cada cónyuge los que adquiera durante la vigencia del
SOCIEDAD DE GANANCIALES régimen de sociedad de gananciales a título gratuito. En consecuencia, el bien adquirido por prescripción
sería propio. Otros afirman que la gratuidad a la que alude el inciso 3 del artículo 302 se refiere a
Francisco Avendaño Arana^ contratos entre particulares y no a la prescripción, que es un modo de adquisición originaria (nadie le
transfiere la propiedad al prescribiente). Más bien, seria aplicable el numeral 1 del articulo 311 del
Código Civil, que consagra el principio de que todos los bienes se presumen sociales. En consecuencia,
Resumen el bien adquirido por prescripción sería social.
El autor analiza uno de los temas más debatidos en la prescripción adquisitiva: los bienes En mi opinión, la discusión está mal enfocada. La pregunta que deberíamos responder no es si la
adquiridos por usucapión durante el matrimonio. Así, responde a la siguiente interrogante: en el prescripción es una adquisición gratuita, en términos del inciso 3 del artículo 302 del Código Civil, sino
caso de que un cóny uge posea individualmente el bien, estando casado bajo el régimen de quién es el poseedor del bien. La razón es muy simple: adquiere por prescripción el que posee el bien.
sociedad de gananciales, ¿adquirirá el bien por prescripción la sociedad cony ugal o solo el Independientemente de la condición de casado de la persona, si posee el bien para sí, a título individual,
cónyuge poseedor? Y, además, precisa si por el solo hecho de que el poseedor contraiga debería adquirir el bien para si (propio). En cambio, si posee para la sociedad, a titulo de cónyuge, el bien
matrimonio determina que transmita válidamente el bien a la sociedad de gananciales. debería ser común.

MARCO NORMATIVO Lo mismo puede ocurrir en la copropiedad. Un copropietario puede poseer un bien a titulo individual o

< • Código Civil: arte. 302,311,899,950 y 985.

como copropietario. En el primer caso, el bien lo adquiere por prescripción el copropietario
individualmente; en el segundo, el adquirente es la copropiedad. >
PALABRAS CLAVE: Prescripción Sociedad de gananciales Posesión Plazos posesorios. El tema de los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante el matrimonio nos lleva a otro tema
Recibido: 1204 2021 igualmente conflictivo: ¿puede haber prescripción entre los cónyuges? El supuesto es de un cónyuge que
posee para sí el bien conjugal. ¿Puede adquirirlo por prescripción?
Aprobado : 15 04 2021
Para la copropiedad hay una norma expresa que impide la prescripción entre copropietarios. Es el
articulo 985 del Código Civil que dice que ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden
Un tema debatido en la jurisprudencia y la doctrina nacional es el de los bienes adquiridos por
adquirir por prescripción los bienes comunes. No hay una norma similar en el libro de Familia del
prescripción durante el matrimonio. El supuesto es el de un cónyuge que posee individualmente el bien,
Código Civil.
estando casado bajo el régimen de sociedad de gananciales. ¿Quién adquiere el bien por prescripción: el
cónyuge poseedor o la sociedad conyugal? Si poseyera la sociedad, no habría discusión porque el bien No existe norma expresa que impida la prescripción entre cónyuges y no puede aplicarse analógicamente
seria adquirido por la sociedad. la norma de copropiedad, porque restringe derechos. Si no está prohibido, entonces estaría permitido,
máxime si un cónyuge puede poseer individualmente y no como cónyuge. Sin embargo, el segundo

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párrafo del articulo 314 del Código Civil señala que si uno de los cónyuges abandona el hogar,
corresponde al otro la administración de los bienes sociales. Esto significa que el cónyuge ocuparía el
bien, por mandato legal, como administrador, esto es sin animus domini (“como propietario'7 en términos
del articulo 950 del Código Civil), lo cual le impediría adquirir por prescripción.
Parecería que si no puede haber prescripción entre copropietarios, con mayor razón no debería poder
haber prescripción entre cónyuges.
Un tema final, también conflictivo. ¿Qué ocurre si una persona posee un bien y luego se casa bajo el
régimen de sociedad de gananciales? Estando casados, y poseyendo ambos cónyuges el bien, se completa
el plazo de prescripción. ¿Quién adquiere el bien por prescripción?
Para responder esta pregunta estimo que hay que determinar si la sociedad conyugal puede sumar el
plazo posesorio del poseedor anterior (el del cónyuge antes de casarse). Si no puede sumar el plazo
posesorio del poseedor anterior, la sociedad habría iniciado un nuevo plazo y adquiriría por prescripción
recién cuando se cumpla el plazo legal.
La norma aplicable para la suma de plazos posesorios es el articulo 898 del Código Civil. Según este
dispositivo, el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el

< bien. ¿Acaso cuando el poseedor se casa le transmite válidamente el bien a la sociedad? Parece forzado
sostener que si. (*) >
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con maestría por la Universidad de Boston. Abogado especializado
en Derecho Inmobiliario. Profesor principal en la PUCP. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima.

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Tradicionalmente, en cuanto al régimen patrimonial del matrimonio, en el Perú se optó por la formación
¿EL BIEN ADQUIRIDO POR USUCAPIÓN DURANTE EL obligatoria, automática e irrenunciable de la sociedad legal que se originaba conjuntamente con la
MATRIMONIO ES UN BIEN PROPIO O UN BIEN SOCIAL? celebración del matrimonio, hasta que el Código Civil vigente modificó dicha característica otorgando a
los contrayentes la posibilidad de decidir entre dos alternativas patrimoniales.

Juan José Garazatua Nuñovero^ En efecto, de acuerdo al régimen patrimonial del matrimonio vigente en el Perú, antes de la celebración
del matrimonio los contrayentes pueden optar por mantener patrimonios separados o por formar una
sociedad de gananciales, sin perjuicio de que posteriormente se pueda acordar, en cualquier momento
RESUMEN durante la vigencia del vinculo matrimonial, la sustitución del régimen patrimonial inicialmente elegido.
La decisión de elegir el régimen de separación de patrimonios requiere cumplir con la formalidad
En doctrina se discute si el bien adquirido por usucapión durante el matrimonio es propio o solemne de ser expresada por ambos mediante escritura pública, bajo sanción de nulidad, y para ser
social. Sobre el particular, el autor analiza dos posiciones contradictorias: la de Cofopri, que se oponible a terceros debe, además, quedar inscrito en el Registro Personal. En cambio, la sociedad de
expresa a favor de la calidad de bien propio, y la del Tribunal Registral, que en el XLVI Pleno gananciales se constituye tácitamente, de pleno derecho, en caso de que los contrayentes no hubieran
Registral se inclinó a favor de la ganancial idad. Para el autor, es correcto afirmar que la optado expresa y formalmente por la separación de patrimonios: no requiere declaración expresa ni
prescripción iniciada dentro del matrimonio con gananciales, pero culminada cuando ya se formalidad solemne alguna, ni tampoco se exige inscripción registral para surtir efectos legales.
extinguió el régimen de ganancialidad, solo beneficia a quien ejerció materialmente el
comportamiento posesorio. Dicho razonamiento, desde su punto de vista, se aplica a todos los Dentro de la sociedad de gananciales coexisten bienes propios de cada uno de los cónyuges y los bienes
demás supuestos, ya sea que la prescripción se inició antes del matrimonio y se completó dentro sociales que pasan a conformar un patrimonio autónomo; el argumento más frecuente para explicar la

< de su vigencia, o que se inició y completó íntegramente dentro de la vigencia del régimen de
ganancialidad Así, el autor sostiene que lo que verdaderamente importa es que el hecho
posesorio hay a sido ejercido únicamente por uno de los cónyuges, sin participación material del
conveniencia de dicho régimen social es la protección de la familia. Esto explica, de alguna manera, que
detrás de la regulación jurídica existe una fuerte creencia religiosa y social de que la opción de la
ganancialidad promueve y protege la formación del patrimonio social formado con el esfuerzo común de
>
otro, aunque se encuentre vigente la sociedad de gananciales. ambos cónyuges. Optar por la separación de patrimonios aún puede ser percibido socialmente como una
alerta de desconfianza entre los cónyuges, pues siguen vigentes muchas raíces que consideran que la
MARCO NORMATIVO ganancialidad es la alternativa natural del matrimonio.

• Código Civil: art. 950. Dentro del régimen de la sociedad de gananciales se consideran bienes sociales: (i) a todos aquellos que
cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, (ii) a los frutos y productos de
PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva de dominio Sociedad de gananciales Bien social Bien propio Posesión todos los bienes propios y de la sociedad, (¿ii) a las rentas de los derechos de autor e ¿m entor, (¿v) a los
Formalizacion de predios
edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges; y, finalmente (v) a
Recibido : 19 04 2021 todos los no comprendidos en la enumeración taxativa de bienes propios.
Aprobado : 23>‘04<2021
La enumeración de los bienes propios figura en el articulo 302 del Código Civil, y para su determinación
se debe tener en cuenta las reglas de calificación establecidas en el articulo 311 del mismo código,

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conforme a los cuales dichos bienes están identificados por los siguientes cuatro criterios: Hasta aquí, tenemos el panorama jurídico dentro del cual se debe desarrollar el análisis de la naturaleza
que les corresponde a los bienes que son adquiridos por prescripción en virtud de la posesión ejercida,
a) Criterio de temporalidad, entre los que se ubican los bienes adquiridos antes del matrimonio con animus domini. solo por uno de los cónyuges, encontrándose en vigencia la sociedad de gananciales.
y los adquiridos dentro del matrimonio, a título oneroso, cuando la causa de adquisición es Este análisis tiene que ser, además, entendido dentro del contexto social de muchísimas personas que
anterior a su celebración. El tiempo de la adquisición o de su causa anterior al matrimonio, tienen el estado civil de casadas y que, al no haber optado solemnemente por la separación de
aunque se concluya dentro de él, determina su consideración como bienes propios. patrimonios, han quedado atrapadas legalmente bajo el régimen de la sociedad de gananciales, pero que
realmente dejaron de hacer vida en común con su cónyuge, por separaciones producidas de facto por
muchos anos y que no se ha resuelto ni con la disolución del vínculo matrimonial, ni con la extinción de
b) Criterio de gratuidad, entre los que se encuentran los bienes adquiridos a titulo gratuito dentro la sociedad legal por cualquier otra vía, generándose una situación jurídica que queda absolutamente
del matrimonio. La gratuidad, esto es la ausencia de contraprestación a cargo del adquirente fuera de la regulación típica.
hace indiferente el criterio de temporalidad, por lo que aun cuando la adquisición a título se
produzca durante el matrimonio, siempre será considerada como bien propio. Desde la perspectiva del criterio de temporalidad y de acuerdo a la naturaleza declarativa de la
prescripción adquisitiva de dominio, si se considera que la adquisición se produjo de pleno derecho, por
c) Criterio de condición no compartida, entre los que se encuentran todos aquellos bienes que el solo cumplimiento del plazo posesorio con ánimo de dueño antes del matrimonio, siempre que
por su naturaleza personalísima solo pueden ser considerados de propiedad exclusiva de uno de concurran los demás requisitos exigidos legalmente, podemos concluir, sin mayor dificultad, que el bien
los cónyuges y no sociales, aun cuando se adquieran dentro de la vigencia de la sociedad de ha sido adquirido con la condición de bien propio, aunque la sentencia judicial que lo declare (o el
gananciales. En este grupo se encuentran los derechos de autor e inventor, las indemnizaciones pronunciamiento notarial o resolución administrativa, en los casos que corresponda) se emita con
posterioridad cuando el adquirente ya está casado y con vigencia del régimen de la sociedad de

< por accidentes o por seguros, los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o
trabajo, las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre
los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean
gananciales. Ello porque la adquisición no se produce con dicho reconocimiento judicial (o notarial o
administrativo), el cual solo tiene naturaleza declarativa de haberse comprobado que ya operó la
transformación de la situación posesoria de hecho en propiedad. Y si quedase alguna duda, respecto de la
>
bien propio, la renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio y los vestidos y los objetos de uso personal, así como aplicación del criterio de temporalidad en tales casos, hago notar que no solo habría operado la
los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. adquisición de pleno derecho antes de la celebración matrimonial, sino que, además, el reconocimiento
formal emitido dentro la sociedad legal tendría como causa ese acontecimiento anterior al matrimonio.
d) Criterio de subrogación, que se refiere a que los bienes propios de uno de los cónyuges Siguiendo el mismo razonamiento, si el plazo de prescripción adquisitiva a favor del cónyuge poseedor,
puedan ser sustituidos por otros que, por consiguiente, tendrán la misma naturaleza. Dicho conjuntamente con los demás requisitos de ley, 3e cumple cuando ya no está vigente la sociedad de
criterio se complementa con la regla de calificación que establece que si vendidos algunos gananciales, entonces la adquisición recién opera en dicho momento, aunque el hecho posesorio se haya
bienes propios, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros de valor iniciado durante la vigencia de la sociedad legal. En este supuesto, empiezan a surgir las dificultades,
equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es toda vez que la posesión ad usucapionem implica la voluntad manifiesta de ser el dueño del bien, aun
hecha con el producto de la enajenación anterior v. por tanto, los bienes adquiridos se reputarán cuando no exista titulo que lo justifique, exteriorizada a través del comportamiento público realizado de
también bienes propios. tal forma que merezca reconocimiento general. Debe tratarse, además, de un comportamiento continuado

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y pacifico que. por mandato legal, produzca su mutación en derecho de dominio. Por tanto, si el titulo En el ordenamiento jurídico peruano, encontramos dos posiciones contradictorias, la primera se
declarativo de prescripción adquisitiva se emite a favor de aquel que ejerció la posesión efectiva durante encuentra en el sistema de formalización de la propiedad informal a cargo de Cofopri que establece que
el plazo y con los requisitos de ley, aunque parte del plazo posesorio se haya ejercido cuando se cuando se trate de la formalización de un predio que se encuentre en posesión de solo uno de los
encontraba bajo la vigencia de la sociedad de gananciales, ello significará que ese plazo anterior no cónyuges, que declare no tener vivencia en común, ni coposesión del lote con el otro cónyuge, y que
estuvo operando en favor del patrimonio ganancial, sino únicamente en beneficio del verdadero cónyuge cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, podrá emitir el título de propiedad únicamente a favor
poseedor, pues de lo contrario, no podría computarse dicho plazo para conceder la conversión de la del cónyuge poseedor, señalándose expresamente que, en tales casos, se considerará que la propiedad del
posesión en propiedad en favor solo de uno de los cónyuges. Nuestra interpretación es que si se admitiese predio: (i) ha sido adquirida a titulo gratuito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 302 inciso
que el plazo de posesión ejercida durante el matrimonio por uno solo de los cónyuges, beneficia al 3) del Código Civil y, por tanto, (¿i) constituye bien propio del cónyuge a cuyo favor se otorga el titulo de
patrimonio social, y luego este fenece (por separación de patrimonios, divorcio u otra causal), entonces formalización La racionalidad de la norma se basa en que, ante la inexistencia de vida en común, la
cualquiera de ellos podría continuar el cómputo, aunque no hubiese sido el cónyuge que estuvo en formalización no puede beneficiar a ambos cónyuges sino únicamente al poseedor efectivo, lo que se
posesión efectiva del bien, con ánimo de dominio, lo cual resulta contrario al sentido mismo de la puede acreditar en el procedimiento administrativo de formalización con la declaración jurada de dos (2)
usucapión que se asienta en el imperio de la realidad del comportamiento posesorio reconocido vecinos en calidad de testigos, al amparo de las normas de simplificación administrativa. En el formato
públicamente (ejercicio de la posesión como dueño) y no en una interpretación jurídica que no es visible de dichos títulos de formalización debe constar expresamente, como consecuencia de la valoración
frente a los demás (apreciación subjetiva por la que la posesión beneficiaría al patrimonio autónomo de efectuada, que la propiedad constituye bien propio del cónyuge titulado. Si bien es cierto, en dicho
gananciales y no solo al poseedor real). Repudia a la razón sostener que, en dicho caso, la usucapión supuesto de formalización no se hace referencia expresa a la prescripción adquisitiva, resulta evidente
podría ser completada a su favor por quien no ejerció la posesión (el otro cónyuge no poseedor); tiene que el razonamiento efectuado se extiende perfectamente a la posesión ad usucapionem, pues la ley
mayor sentido de justicia y sensatez asumir que la usucapión solo puede operar en beneficio de quien considera que la realidad posesoria ejercida unilateralmente prevalece sobre la presunción jurídica de

< ejerció la posesión efectiva como dueño durante todo el plazo prescriptorio, al margen del estado civil y
del régimen patrimonial del matrimonio que le corresponda. En esa linea de interpretación, es correcto
afirmar que la prescripción iniciada dentro del matrimonio con gananciales, pero culminada cuando ya se
ganancialidad de los bienes adquiridos dentro del matrimonio, y solo puede favorecer con el dominio
unilateralmente a quien acredita la condición de poseedor efectivo. Se ha esforzado dicha regulación en
sustentar que la condición de bien propio emana de la naturaleza gratuita de la adquisición, a partir de la
>
extinguió el régimen de ganancialidad, solo beneficia a quien ejerció materialmente el comportamiento realidad posesoria ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges, sin vocación de beneficiar a la
posesorio al que la ley le otorga la posibilidad de transformarse en derecho de propiedad; esto es, nunca sociedad legal. Debe entenderse que, al realizarse dicha afirmación, la noción de gratuidad invocada no
operó en favor del patrimonio autónomo matrimonial, sino que por su naturaleza personalisima puede estar referida a una relación contractual de carácter bilateral y de eficacia traslativa derivativa, sino
(comportamiento continuo, público y pacífico, como dueño) fue construyendo un derecho exclusivo a únicamente a que, por la naturaleza especial de dicha adquisición en vía de formalización de la realidad
favor del usucapiente. posesoria, no existe contraprestación alguna a cargo del adquirente, en similar posición a las
adquisiciones mortis causa (herencia) en las que tampoco existe contraprestación alguna, pues se trata de
Dicho razonamiento y conclusión se aplican, desde nuestro punto de vista, a todos los demás supuestos, adquisiciones que no están derivadas de relaciones contractuales.
ya sea que la prescripción se inició antes del matrimonio y se completó dentro de su vigencia, o que se
inició y completó integramente dentro de la vigencia del régimen de ganancialidad. En definitiva, lo que Una posición contraria a la anteriormente señalada es la sostenida por el Tribunal Registral de la Sunarp,
verdaderamente importa es que el hecho posesorio haya sido ejercido únicamente por uno de los en el tercer precedente de observancia obligatoria aprobado en el XLVI Pleno Registra! realizado los
cónyuges, sin participación material del otro, aunque se encuentre vigente la sociedad de gananciales. días 2 y 3 de abril del 2009:i, conforme al cual: “Los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva
durante la vigencia de la sociedad de gananciales se presumen sociales". El criterio mayoritario del

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Tribunal Registral, que aprobó dicho precedente vinculante, realizó una interpretación del articulo 302, no distingue y está aplicando una interpretación restrictiva de derechos excluyendo arbitrariamente una
inciso 3, del Código Civil, que califica como bienes propios a los que cualquiera de los cónyuges interpretación extensiva y finalista que comprenda en dicho supuesto de gratuidad a todas aquellas
adquiera a titulo gratuito durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales, señalando que la adquisiciones efectuadas dentro de la sociedad ganancial que no hayan sido objeto de una
clasificación de actos gratuitos u onerosos es propia (entendemos que se ha querido decir: exclusivo) de contraprestación a cargo de los cónyuges o de la sociedad. La herencia legal y los modos originarios de
los negocios jurídicos, en los que la manifestación de voluntad del agente debe estar siempre presente, adquisición de la propiedad, por su propia naturaleza, se encuentran exentos de contraprestación y, por
por lo que solo corresponden a adquisiciones originadas en una relación contractual. Asi se desprende tanto, se pueden ubicar perfectamente (como siempre ha ocurrido con las adquisiciones hereditarias)
cuando en el acta de debates de dicho Pleno registral se consigna que las adquisiciones a titulo oneroso o dentro de dicha interpretación amplia de adquisiciones a titulo gratuito: sin embargo, considero que el
gratuito suponen la existencia del derecho del transferente, lo que implica que solamente pueden darse en análisis no debió limitarse a dicho aspecto de gratuidad, sino a la verdadera naturaleza jurídica del
los modos adquisitivos derivativos. Con base en dicho razonamiento, se sostuvo que los modos fenómeno de la prescripción que construye una fórmula especial de adquisición del dominio fundada en
originarios (de adquisición de la propiedad, como la prescripción) no pueden ser calificados como el comportamiento posesorio, un derecho dominial nuevo, distinto del anterior y superior a él, al punto de
onerosos o gratuitos porque en ellos recién hay creación de un derecho donde no existia, por lo que la destruirlo sin mayor dificultad.
prescripción adquisitiva de dominio, siendo un modo originario de adquisición de la propiedad fundado
en el hecho posesorio ajeno a manifestación de la voluntad, no puede ser catalogada como una En todo caso, comparto con Moisés Arata el desacuerdo con la posición asumida por el Tribunal
adquisición onerosa o gratuita . Registral, respecto de la visión limitada de la gratuidad de las adquisiciones derivativas a través de un
negocio jurídico. Como bien hace notar el profesor Arata (2009) “no todos los autores comparten los
Ciertamente se trata de dos posiciones que, al analizar la misma situación originada en la adquisición del criterios de la doctrina tradicional, expuestos en los precedentes del Tribunal con relación a la
dominio por el hecho posesorio ejercido por solo uno de los cónyuges, se inspiran en distintas clasificación de los modos de adquirir'; Asi por ejemplo, en el caso de la división entre modos de
orientaciones jurídicas. El punto de convergencia entre ambas se ubica en la valoración que se otorga a la adquirir a título oneroso y gratuito, la doctrina no es unánime en considerar que, cuando se traslada esta

< naturaleza de la adquisición a titulo gratuito, a que se refiere el articulo 302, inciso 3 del Código Civil.
La posición asumida por el precedente registral antes referido acude a una postura doctrinaria que
clasificación propia de los negocios jurídicos patrimoniales a los modos de adquirir deba entenderse que
la misma quede restringida a aquellos procesos adquisitivos que tienen su origen en la voluntad negocial
de una persona (compraventa, donación o legado) sino que se tiende a extender la misma a todos aquellos
>
entiende circunscrita la noción de onerosidad o gratuidad a las adquisiciones nacidas exclusivamente de supuestos en que la adquisición no represente la necesidad de producir a favor de otro un desplazamiento
una relación derivativa de la propiedad (transferente adquirente), originadas en la manifestación de patrimonial equivalente para así poder hacer extensivas a unos y otros, en lo que resulte pertinente, las
voluntad expresada en un negocio jurídico. Advertimos inmediatamente que una posición semejante consecuencias que la le}' establece respecto a tal clasificación, como por ejemplo, para la asignación a
dejaría fuera del ámbito de dicha norma a aquellas adquisiciones originadas en la herencia legal, en las determinado patrimonio dentro del régimen patrimonial de sociedad de gananciales o para la protección
que evidentemente no hay negocio jurídico, ni manifestación de voluntad. Si tales adquisiciones de terceros en I03 casos de actos de disposición practicados por un non dominus que aparecía ante ellos
hereditarias no se comprenden dentro de las adquisiciones a titulo gratuito a que se refiere la precitada como titular. En ese sentido se señala que el criterio determinante de la división es simplemente el de si
norma, no podrían ser consideradas como bienes propios, pues caerían por defecto en el saco gigante que los mismos importan o no un “sacrificio pecuniario'’ y, ejemplificando, se señala que “la tradición (...)
engloba como bienes sociales a todos los no comprendidos en la enumeración taxativa de bienes propios. puede ser tanto a titulo gratuito como a titulo oneroso. La sucesión por causa de muerte y la prescripción
No comparto, por ello, el criterio restrictivo y formalista asumido por el mencionado Pleno registral, pues son siempre a titulo gratuito”.
al interpretar que la gratuidad a que se hace referencia en el citado articulo 302 inciso 3 del Código Civil,
solo puede aplicarse a las adquisiciones derivadas de un negocio jurídico, está distinguiendo donde la ley

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Si se hubiera profundizado en la reflexión jurídica, se hubiese llegado a tener que distinguir en la (*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asodado -emor del Estudio De la Flor, García Monturas. Arata &
Asociados abogados. Ex superintendente adjunto de los Registros Públicos.
naturaleza propia o compartida del nuevo derecho. Ese análisis debió estar presente en el razonamiento
desarrollado por el Tribunal Registral, y no eludirse parcializando la mirada en la sola gratuidad que es (1) Así se encuentra regulado expresamente en el artículo 31 del Reglamento de Formahzaaón de la Propiedad a carao de Cofopri.
aprobado por D.S. 013-99-MTC.
apenas una manifestación de la verdadera naturaleza adquisitiva de la prescripción. La aplicación de la
(2) Dicho precedente registral •.inzuíante fue publicado en el diario oficial E! Peruano el día 15 de abril del 2009.
presunción de ganancialidad, como sostiene Lacruz Berdejo (1990). se aplica solo con fines probatorios,
“se trata sólo de una presunción concerniente a la prueba y no a la naturaleza jurídica de los bienes o los (3) Siguiendo dicha línea de razonamiento jurídico, se afirmó en el debate del referido pleno registral que la figura de la prescripción
adquisitiva escapa de la valoración de adquisiciones efectuadas a título gratuito u oneroso; en consecuencia, cuando el artículo 302
negocios adquisitivos; problema este de pura hermenéutica de las fuentes legales, que no puede resolver inciso 3 del Código Civil precisa que son bienes propios de cada cónyuge los adquiridos durante la vigencia del régimen a título
el intérprete con la ayuda de presunciones relativas a los hechos" (p. 371). gratuito definitivamente no incluye a los bienes adquiridos por usucapión.

En todo caso, considero que escapa claramente de la competencia del Tribunal Registral realizar la
interpretación de lo que se ha querido señalar en el referido articulo 302, inciso 3 del Código Civil, por
tratarse de una norma sustantiva del Derecho Civil, y no de una disposición de naturaleza registral.
Para finalizar, y ante la evidente necesidad de evitar la incertidumbre jurídica considero que
corresponderá que, en todos los casos, sea el juez, o en su caso el notario o funcionario administrativo,
que declaren la prescripción adquisitiva a favor de un poseedor que tiene el estado civil de casado bajo el
régimen de la sociedad de gananciales, quien emita un pronunciamiento especifico sobre la naturaleza de
la adquisición, precisando si la adquisición se realiza en calidad de bien propio del prescribiente o social

< del patrimonio ganancial, pues ello dependerá de la valoración y competencia del órgano declarativo y no
del criterio registral vinculante cuyo alcance no puede prevalecer sobre la competencia decisoria de
dichos órganos.
>
Referencias bibliográficas

Arata Solís, Ni. (2009). Carácter del bien adquirido mediante prescripción iniciada y consumada por uno
solo de los c¿muges durante el régimen de comunidad de gananciales. Diálogo con la Jurisprudencia, 128.

Lacruz Berdejo, J. L. et al. (1990). Elementos, de Derecho Civil (T. IV; \bl. Primero. 3a Ed. reimpresión
actualizada). Barcelona: José María Bosch Editor S.A.

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Introducción
ENTRE LA SUMA DE PLAZOS Y LA SUCESIÓN
En este breve trabajo analizo las fisuras de la suma de plazos posesorios y la sucesión posesoria
POSESORIA CON FINES PRESCRIPTORIOS (herencia de la posesión), de cara a determinar su impacto en la consumación de una prescripción
¿La posesión se hereda? La Corte Suprema en su laberinto adquisitiva en curso.
Para dicho fin; me he valido de lo resuelto por la Corte Suprema (la Corte) en la Casación N° 2162-
Alan Pasco Arauco^ 2014-Ucayali (la Casación), en donde -a mi parecer- hubo una confusión de conceptos y -por ende- de
reglas aplicables, todo lo cual condujo a un fallo que
-desde mi punto- resulta indefectiblemente cuestionable.
RESUMEN
El tema en cuestión es sumamente relevante por la temática que desarrolla (el que se ampare una
En opinión del autor, la única posibilidad para que una persona adicione a su favor el plazo demanda de usucapión determina que el derecho de propiedad quede consolidado a favor de determinada
posesorio acumulado por otra es que entre ellos se haya producido un contrato válido de persona y sin posibilidad de refutación por parte de ningún tercero), no obstante -y digo esto con mucho
transferencia (art. 898 del Código Civil). Fuera de este supuesto (que sí está expresamente pesar-, son preocupantes las conclusiones que nos deja la Corte Suprema a través de los fundamentos
reconocido en nuestro ordenamiento jurídico), la única posibilidad de adición es la de la expuestos en los considerandos de la Casación.
herencia o sucesión posesoria, regulada en otros ordenamientos mas no en el nuestro. Refiere,
además, que la sucesión posesoria es una figura que estuvo regulada en el Código Civil de 1936

< >
I. La continuidad de posesiones
y cuy a reincorporación a nuestro Código Civil ha sido propuesta en el último Anteproyecto de
Reforma; hoy, sin embargo, nuestra normativa vigente no la reconoce en ninguna de sus
De cara a obtener la continuidad de posesiones (y que el tiempo acumulado por el poseedor A pueda ser
variantes, por lo que su aplicación podrá tener sustento doctrinario mas no legal. Por ello
aprovechado por su sucesor en el control del bien) se han conocido históricamente dos formas de
sostiene que este fue, precisamente, el error que cometió la Corte Suprema en la Casación
“conexión”: una de ellas es la successio in possessionem (sucesión posesoria, herencia de la posesión o
2162-2014-Ucayali.
adquisición hereditaria de la posesión) y la otra es la accessio possessionis (suma de plazos posesorios,
accesión de posesiones, adición de posesiones)'1'.
XLARCO NORMATIVO
Pasaré a analizar brevemente cada uno de ellos.
• Código Cnik ara. 660. 898 y 950.

PALABRAS CLAVE: Herencia de la posesión Prescripción adquisitiva de dominio Derechos transmisibles Posesión Suma de 1. La suma de plazos posesorios
plazos posesorios

Recibido. 2104 2021 Nuestro Código Civil recoge la figura de la suma de plazos posesorios en su artículo 898. Los únicos
Aprobado 16 04 2021
requisitos que exige la noma son la transmisión válida (acto de transferencia celebrado entre las partes) y
la entrega del bien (tradición). Por ello, si un usurpador transfiere la posesión de un inmueble como

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consecuencia de un contrato de compraventa, el adquirente podrá sumar a su favor el tiempo de posesión prescripción. Entonces, si para adquirir por usucapión la ley exigiera que la posesión sea ejercida
acumulado hasta la fecha por él. La ausencia de titularidad de dicho usurpardor sobre el bien vendido no personalmente por la persona que la pretende, aquella se vería reducida a una figura excepcionalisima,
afecta la validez del contrato sino su ineficacia, lo cual no impide la suma de plazos (cosa distinta sería si imposibilitándole desplegar todos sus efectos positivos: prueba de la propiedad (aunque, eventualmente,
entre el usurpador y el adquirente el acto de transferencia fuese una donación no elevada a escritura de la servidumbre aparente ), saneamiento registral, regularización de situaciones fácticas e informales,
pública: aquí sí estaríamos ante un problema de validez que imposibilitaría la aplicación del art. S9S del contribución a la seguridad del tráfico jurídico, entre otras.
CC).
Entonces, si de la prescripción adquisitiva se pueden valer tanto los usurpadores (quienes, siendo
Hay dos cuestiones fundamentales que. como parte de la suma de plazos; merecen un análisis particular y conscientes de no tener ningún derecho a ejercer el control del bien, califican como poseedores de mala
detallado: (i) si es necesaria la buena del poseedor que pretende adicionar a su favor el plazo de aquel que fe) como quienes, equivocada pero razonablemente, creen tener alguna titularidad para ejercer la
lo precedió; y (¿i) el tipo de acuerdo entre poseedores que permitirá que la suma de plazos posesión (y por ende son poseedores de buena fe), la suma de plazos posesorios debe estar habilitada
se active. para ambos tipos de poseedores. El castigo para el poseedor de mala fe no es, entonces, el que no pueda
sumar plazos posesorios, sino el que para usucapir tenga que acumular el doble de anos que aquel que se
La buena fe del poseedor que se vale de la suma de plazos: ¿es un requisito? le exige a un poseedor de buena fe (diez anos para inmuebles, mientras que el poseedor de buena fe
prescribe en cinco, y cuatro anos para muebles, mientras que el poseedor de buena fe lo hace en dos).
¿Debe existir buena fe para que se produzca esta suma de plazos? Pensemos en el siguiente caso: X Ahora bien, lo positivo que resulta la suma de plazos de cara a consolidar las prescripciones adquisitivas,
encuentra un inmueble desocupado y se introduce en él. Lo posee por el plazo de tres anos y luego de no debe llevamos tampoco a la orilla opuesta, a efectos de habilitar la figura aun cuando entre las partes
ello, estando próximo a viajar al interior del pais. contacta con su mejor amigo Z. quien -conocedor de la involucradas (transferente y receptor de la posesión) no hubiese habido un acuerdo de transferencia

< ajemdad del bien- acepta celebrar con él un contrato de transferencia de posesión. En este caso existe un
contrato de transferencia válido (como ya dije, la falta de titularidad sobre el bien que se transfiera afecta,
a lo más. la eficacia del acto, mas no su validez), pero queda la duda de si la mala fe del adquirente le
acompañado de la entrega voluntaria del bien. ¿Por qué razón el sistema jurídico concede este ' premio”
solo cuando entre las partes ha habido una transferencia voluntaria? >
impide valerse de la suma de plazos. Lo que ocurre es que el sistema jurídico, en su rol de garantizar una convivencia pacifica, califica de
forma negativa el despojo del nuevo poseedor en contra del anterior y de forma positiva el acuerdo entre
Un primer argumento para descartar que la buena fe sea un requisito que integre el supuesto de hecho del ellos para una transferencia voluntaria del control de los bienes. Es por ello que al ordenamiento le basta
898 del Código Civil, es que cada vez que el legislador ha querido regularlo como un requisito concreto, con que exista una transferencia válida entre las partes, independientemente de que el adquirente actúe
lo ha hecho de forma expresa. Véanse, solo por citar algunos ejemplos, los artículos 197, 948, 1135 y con mala fe: al margen de dicho estado subjetivo, el sistema estará logrando su finalidad, entendida como
2014 del Código Civil. Entonces, en la medida en que la norma no lo exige, la buena fe (del adquirente) la transición pacífica de los bienes de una mano a otra (v sin que ello signifique un menoscabo para que
no sería necesaria para que un poseedor pueda sumar a su favor el tiempo de posesión de su transferente. el titular afectado con dicha suma de plazos y mala fe, pueda accionar de cara a evitar la consumación de
Pero adicionalmente a esta razón exegética, existe un sustento teleológico para rechazar que la buena fe la prescripción).
sea un requisito de cara a la suma de plazos: esta tiene razón de ser, fundamentalmente, en la prescripción
adquisitiva de dominio11, por lo que todo lo referente a la suma de plazos debe ser analizado teniendo 3. ¿Qué tipo de acuerdo entre los poseedores permite sumar plazos?
como presupuesto que lo que se busca en la gran mayoría de casos es permitirle al poseedor consumar la

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Corresponde analizar ahora el tipo de acuerdo que deberán celebrar los poseedores para que se active la explica Harold Berman (2001): “El ensanchamiento de la posesión para incluir la posesión de derechos y
suma de plazos. no sólo de tierra y bienes, y el ensanchamiento del remedio por desposesión para que incluyera la
restitución, aun por el verdadero propietario, incluyó una transformación sutil pero importante del
Si partimos del hecho de que el artículo 898 CC exige como requisito la "transmisión válida" del bien, no concepto mismo de posesión. Se encontró una nueva palabra para este concepto transformado, no sólo en
hay duda que se cumplirá con ello siempre que existe un acuerdo de enajenación: compraventa, permuta, Inglaterra, sino por toda Europa occidental: seisin (en latín, saisind). La seisin era más que la ocupación
donación. ¿Pero qué sucede si lo que se firma es un contrato de transferencia de la nuda posesión? o control fáctico: era un derecho de ocupar y controlar, un derecho de ‘ocupar7 tierras, cosas o derechos
La pregunta no es baladi: si se sostiene que la posesión es un derecho, no habría problema en hablar de incorpóreos: se podía ‘ocupar' un cargo o una libertad o un derecho de patronato o sen-icios feudales de
"transferencia de la posesión" por medio de un contrato, asi como se habla de la transferencia de varias clases. El alcance de este derecho era definido en parte por los remedios disponibles para aplicarlo,
cualquier derecho: transferencia de la propiedad, de la servidumbre, del crédito, etc. No obstante, a saber, los remedios ‘posesorios7, uno de los cuales, la nueva disseisin, convertía en efecto la cuestión de
particularmente considero -por las razones que detallo más adelante— que la posesión, antes que un la propiedad en una cuestión de daño. Que la seisin significaba más que la ocupación y el control físicos
derecho, es un hecho jurídico. es evidente por el hecho de que un quejoso que fuera en peregrinación podía, mediante el escrito de
‘nueva disseisin', recuperar su seisin contra alguien que hubiese ocupado injustamente sus tierras
La posesión -ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad- constituye un hecho mientras él estaba ausente. A esto se le llamó seisin animo (j seisin mental’), en contraste con la seisin
jurídico. Los comportamientos de usar un vehículo o actuar como propietario de un predio son ambos corpore C seisin física’)”, (p. 477)
sucesos que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan en ese hecho: por
ejemplo, el derecho a usucapir, el derecho al reembolso de mejoras, el derecho a ejercer la defensa Según el citado autor, esta idea de “derecho de posesión" tampoco fue reconocida en el Derecho romano:
posesoria en la vía judicial y extrajudicial, etc. Todos estos derechos tienen una existencia abstracta que “En el derecho romano no había un equivalente al concepto europeo de seisin. El paralelo más cercano
era la posesión, pero en el derecho romano era simplemente un hecho o un acto y que, en sí mismo, con

< no depende de su ejercicio fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y sigue siendo
propietario: el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no deja de ser usufructuario: el
que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercer ese derecho y eso no significa que no tuvo el
raras excepciones, no generaba derechos. En el derecho romano, la fuente de derechos en tierras y
propiedades, incluso el derecho de poseerlas, era la propiedad: sin propiedad o sin los derechos derivados
de la propiedad (como en el caso de un alquiler) la posesión era, en el mejor de los casos, neutral, y en el
>
derecho. En cambio, la posesión es, por definición, una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una
actuación como propietario. peor, ilegal. En cambio, en Europa en las relaciones de propiedad tanto eclesiásticas como feudales, la
propiedad quedó típicamente dividida, a menudo entre muchas partes. Los europeos crearon el concepto
Por ello, no debe confundirse la posesión con el derecho que muchas veces le sirve de sustento. Cuando de seisin para establecer las propiedades del legítimo poseedor, quien no derivaba de la propiedad su
la posesión se ejerce en función de un derecho, aquella no es sino la puesta en práctica de tal derecho, derecho de posesión" (Berman, 2001, p. 478).
pero no se confunde con este último. En el caso de quien posee el bien en condición de propietario o
usufructuario, la posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad o del derecho de usufructo, Esas fueron las circunstancias particulares por las que en la Europa de la Edad Media se comenzó a
etc. pero el titulo o justificación del comportamiento es el derecho de propiedad o el derecho de hablar de un “derecho de posesión". Hoy en día -como ya indiqué- lo correcto es identificar a la
usufructo *'. posesión antes que como un derecho subjetivo, como un hecho jurídico'generador de derechos a favor
de la persona que ostenta dicha situación fáctica.
Si bien en la Edad Media, en los distintos sistemas jurídicos seculares, se habló de un "derecho de
posesión", ello fue una respuesta a las circunstancias particulares existentes en esa época, como bien lo

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Entonces, al no ser la posesión un derecho, podría resultar complicado hablar de un “contrato de Esta opinión doctrinaria parece haber sido reconocida en nuestro sistema jurídico: la Ley N° 29824. Ley
transferencia de posesión”, pues aquellos tienen como contenido “situaciones jurídicas”, y no hechos de Justicia de Paz (publicada el 3 de enero de 2012), establece en su artículo 17 la competencia del juez
jurídicos. ¿Cómo sustentar la existencia de un acuerdo de transferencia de “nuda” posesión? de paz para actuar como notario en ciertos actos, expidiendo escrituras públicas de “transferencia
posesoria de bienes”:
La pregunta “¿Es un contrato o no es un contrato?” puede suscitar respuestas perplejas frente a
muchos otros acuerdos, en razón de su particular materia. Entre el ámbito de los acuerdos que En los centros poblados donde no exista notario, el juez de paz está facultado para ejercer las
son ciertamente contratos y la de los acuerdos que ciertamente no lo son. se extiende una siguientes funciones notariales:
amplia zona gris de acuerdos “paracontractuales” o “semicontractuales” que no se dejan
calificar con facilidad y seguridad. 1. Dar fe de los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones sociales
La exploración de la zona gris puede continuar. Bajo la premisa de que el contrato se refiere a o comunales dentro de su jurisdicción.
una “relación jurídica”, desencadena el reflejo condicionado de que este se refiera a un derecho
subjetivo (considerado, por costumbre, como término que no se puede eliminar de la relación). 2. Certificar firmas, copias de documentos y libros de actas.
Y entonces, ¿son contratos los acuerdos que se refieren no a derechos sino a situaciones de
hecho, como la posesión o la detentación (por ejemplo, el acuerdo con el que se establece 3. Escrituras de transferencia posesoria de bienes de un valor de hasta cincuenta
que la posesión de la cosa -sin tocar el derecho correspondiente- pase de A a B en un (50) Unidades de Referencia Procesal y que se ubiquen dentro de su jurisdicción
determinado momento y en determinadas condiciones)? (el énfasis es agregado).
Cuando la duda sobre la naturaleza del acuerdo (no ilícito) se resuelve en el sentido de su no
configuración como contrato, surge otro dilema. ¿El acuerdo que no es contrato (ni corresponde
a otro acto legalmente tipificado) cae por ello en el abismo de lo jurídicamente írrelevante? ¿O
En Italia, la doctrina que comenta la denominada ‘Accessione delpossesso” (art. 1146 del Codice: “El
sucesor a título particular puede unir a su propia posesión aquella de su transferente para disfrutar de sus
efectos”) pone el énfasis, antes que en el tipo de negocio (traslativo o no de propiedad) necesario para
>
bien llega a crear entre las partes alguna relación (no contractual, pero) legalmente apreciable?
La respuesta depende de las especificidades de los distintos casos concretos (el énfasis es que se dé la suma de plazos, en el hecho fáctico de la toma de posesión por parte de aquel que pretende
agregado). (Roppo, 2009, pp. 41-43) sumar a su favor el plazo del anterior poseedor".

Si bien el citado autor pone en duda la naturaleza contractual del pacto de “transferencia de nuda Por su parte, la doctrina española tampoco reprueba los acuerdos de transferencia de nuda posesión (sin
posesión”, no niega que esta se pueda dar por medio de un acuerdo celebrado entre las partes (antiguo y que tenga mayor relevancia su "naturaleza jurídica”):
nuevo poseedor). Entonces, al amparo de dicha opinión no habría ningún problema en aceptar un acuerdo (...) hay diferentes maneras de enfocar o de concebir la traditio: como un mecanismo jurídico
de partes (aun cuando este no tenga naturaleza “contractual”) en virtud del cual una de ellas haga entrega adquisitivo del dominio y constitutivo de los derechos reales y como un simple traspaso
del bien a la otra, reconociendo ambas que tal entrega no implica el reconocimiento ni la transferencia de posesorio. La mayor parte de nuestra doctrina parece haber seguido fundamentalmente la
ninguna titularidad sobre el bien. primera línea al estudiar la tradición entre los modos de adquirir el dominio. Existe, sin
embargo, una segunda linea doctrinal, que considera la tradición como transmisión de la

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posesión o como toda adquisición derivativa de la posesión que se produce con la intervención No es necesario el ánimo o el acuerdo que se produzca la transmisión del derecho, sino
del anterior poseedor. En este último caso, la tradición es fundamentalmente transmisión de la únicamente el traspaso al adquirente de la misma posesión que tenía el tradente. Esta
posesión, aunque puede sen-ir también para obtener otros efectos jurídicos y singularmente la última manera de configurar la tradición, que amplia significativamente su campo, es a
transmisión de la propiedad y de los derechos reales, cuando es consecuencia de ciertos nuestro juicio la más exacta. La tradición es traspaso posesorio, con independencia de los
contratos. (Diez-Picazo. 1995, p. 623) efectos de uno u otro orden que pueda llegar a producir’' (el énfasis es agregado) (Diez-Picazo,
1995, p. 624)
Para poner un poco de claridad en la materia, el citado autor establece tres maneras de configurar la
tradición: Entonces, al amparo del artículo 898 CC, el acuerdo de transferencia de la nuda posesión no estaría
excluido como sustento para que el nuevo poseedor pueda valerse de la suma de plazos posesorios, en la
a) La tradición es un modo de adquirir el dominio o de adquirir y transmitir derechos reales que es medida en que dicha norma no hace referencia a un contrato entre las partes, sino simplemente a un
derivativo y singular. Es un modo de adquisición o de transmisión que consiste obviamente en transferencia válida, y esta puede darse ya sea mediante un contrato (categoría dentro de la que no
la entrega o transmisión de la posesión, pero la entrega o transmisión de la posesión no encajaría un acuerdo de transferencia de nuda posesión) o bien por medio de un acuerdo que aun cuando
constituve la esencia del fenómeno, sino solo un mecanismo instrumental.(Diez-Picazo. 1995. no goce de “categoría” contractual, si resulte jurídicamente relevante (como de hecho ocurre con el
P 623) ’ contrato de transferencia de posesión, cuya juridicidad ha sido reconocida por nuestro ordenamiento
jurídico en la Ley N° 29824).
b) La iraditio es una entrega o transmisión de la posesión jurídica realizada con una estricta
finalidad traslativa o con ánimo de transmitir la propiedad o el derecho real. Así, la iraditio 4. La sucesión posesoria

< consiste en la entrega de la posesión de la cosa con ánimo del que la da (tradens) y del que la
recibe (accipiens) de transmitir y adquirir respectivamente la propiedad o un derecho real sobre
ella. A diferencia de la concepción anterior, en ésta no se requerirá nunca como elemento
La sucesión posesoria, a diferencia de la suma de plazos, no supone un acuerdo Ínter vivos entre
transferente y adquirente de la posesión, sino el entendimiento de que el tiempo posesorio del causante
>
esencial de la tradición que el tradente sea propietario ni que llegue a consumarse la beneficia a sus herederos una vez fallecido aquel.
adquisición. (Diez-Picazo, 1995, p. 623)
Existen dos maneras (modelos jurídicos) de que esta continuación en la posesión se produzca: el modelo
Es la tercera acepción del término iraditio la que me interesa en este caso: germano, reconocido originalmente en el Código Civil francés, según el cual el heredero queda investido
automáticamente como nuevo poseedor en el instante en que se produce la muerte de su causante, y el
modelo romano, según el cual, además de la muerte del causante, el heredero debe tomar efectiva
c) “La tradición se desvincula casi totalmente del campo de la transmisión de los derechos y la posesión de los bienes de la herencia (ejecución de actos materiales).
coloca en el terreno de la posesión. La tradición o entrega de la cosa es el modo de adquisición
derivativa de la posesión, producida con la intervención del anterior poseedor. Es una entrega La variante germana es la que reconocen la mayoría de codificaciones; por ejemplo:
de la cosa para trasladar a quien la recibe la posesión que de la misma el tradente tenia. La
naturaleza jurídica de la tradición estriba precisamente en esta transmisión de la Código Civil español
posesión, con independencia de los efectos jurídicos o de las funciones que pueda cumplir.

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“La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y Teniendo claro esto, es fácil diferenciar a la sucesión posesoria de la suma de plazos: (i) mientras que en
desde el momento de la muerte del causante; en el caso de que llegue a aceptarse la herencia"'7' esta se parte de una transferencia voluntaria del actual poseedor en beneficio de otro, en la sucesión
(regulado en el artículo 440 y que recibe la denominación de "posesión civilisima”,’‘'). posesoria es la muerte (sin necesidad de que el poseedor haya transmitido voluntad alguna) la que activa
la transmisión; (ii) mientras que la suma de plazos favorece a cualquier persona a la que el poseedor haya
Código Civil alemán hecho entrega voluntaria del bien, en la sucesión posesoria la transmisión beneficia únicamente al
"La posesión se transmite al heredero" (parágrafo 857) heredero de dicho poseedor: (¿ii) no hay en la suma de plazos una continuación de posesiones (como si
sugiere la sucesión, que implica una “continuación sin interrupción" de la sucesión del causante por parte
Código Chil italiano del heredero), sino la unión de tiempos, la unión de dos posesiones distintas
“La persona llamada a heredar puede ejercer las acciones posesorias para proteger los activos Y frente a este esquema germano de sucesión posesoria, tenemos al modelo romano, que sí exige la toma
hereditarios, sin la necesidad de aprehensión material'' (art. 460) y “La posesión continúa en el de control efectivo del heredero sobre los bienes de la herencia para considerar que continúa con la
heredero con efecto desde la apertura de la sucesión" (art. 1146). posesión dejada por su causante: “El Derecho romano admitió que se transmitía la posesión mortis causa,
mediante una toma de posesión de los bienes por el heredero, ya fuera esta real o ficticia". En el mismo
Código Chil argentino sentido, quienes han estudiado desde una perspectiva histórica a la sucesión posesoria, hablan del
“El heredero continúa la posesión de su causante" (art. 1901). “principio romano según el cual la posesión es intransmisible de pleno derecho al heredero, pero se
adquiere [la posesión del causante] por la aprehensión material" (Chikoc Barreda, 2016, p. 81)
Los textos reconocen que con la sola muerte del causante se entenderá producida la "continuación" de la
posesión en cabeza del heredero 1. Es algo similar a lo que ocurre con el derecho de propiedad (y en Un ejemplo de este modelo romano lo encontramos en el articulo 6 del Código de Sucesiones por Causa

< general con cualquier derecho) al fallecimiento de su titular: sus herederos adquieren inmediatamente la
titularidad del dominio en el mismo estado en que lo dejó el causante, por tal razón, si dicha propiedad
estaba limitada por ciertos parámetros, zonifícación, cargas, gravámenes, limitaciones convencionales y o
de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña (Ley 40 1991, de 30 de diciembre): “El heredero que acepta
sólo tiene la posesión de la herencia si la ha tomado, y 5e entiende que continúa la del causante sin
interrupción" (el resaltado es nuestro).
>
derechos reales menores, los herederos adquieren el dominio con esas mismas características. Ahora bien, vale la pena aclarar que esta distinción entre modelos está referido al “modo" en que el
Nótese que no es necesario que el heredero, para ser considerado poseedor, ejecute actos materiales sobre heredero se convierte en poseedor (de forma automática, en el modelo germano, y tomando control de los
el bien o tome control del mismo, lo cual parece ir en contra de la propia noción de “posesión”, que bienes del causante, en el modelo romano), no obstante, en cuanto a los efectos que produce dicha
implica, precisamente, un ejercicio fáctico o de hecho de cualquiera de las facultades que integran la “continuación de la posesión”, “no existe diferencia esencial entre el sistema romano y germánico sobre
propiedad. Por ello, la doctrina de los países que regulan esta institución, reconoce que estamos ante una transmisión hereditaria de la posesión del causante, pues en ambos queda el heredero situado en forma
ficción legal que da lugar a una (comoquiera llamársele) posesión sin señorío fáctico . posesión que le permite continuarla mediante el aprovechamiento de los efectos o consecuencias jurídicas de tal
inmaterial o espiritualizada , incorporal , fingida ”, carente de elemento material14 o posesión posesión, y especialmente poder ejercitar las acciones de tutela posesoria, o sea los interdictos de retener
“por ministerio de la ley”””. y de recobrar" (Puig Brutau,1989, p. 28).
En nuestro país tuvimos regulada la sucesión posesoria en su variante germana en el articulo 657 del
Código Civil de 1936: “Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los

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bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla"’. también las “expectativas”, dentro de las cuales encontraríamos al "tiempo de posesión acumulada por
una persona”, entendida como una “expectativa de convertirse en propiedad”.
Nuestro Código Civil vigente, en el articulo equivalente (660 del CC), se limita a señalar que lo que es
materia de transmisión hereditaria son los derechos y obligaciones, sin hacer mención a la posesión.
1. Admisión de la sucesión posesoria a través del reconocimiento de la posesión como un
Por su parte, la suma de plazos posesorios entre causante y heredero ha sido propuesta en el “derecho real”
Anteproyecto de Reforma del Código Civil117>, a efectos de que pase a formar parte del artículo 898 del
Código Civil, junto a la suma de plazos posesorios ínter vivos que actualmente tenemos regulada. El Si la posesión fuese un "derecho” no habría ninguna duda que tendría que ser heredada, en aplicación
texto que propone el Anteproyecto es el siguiente: ‘"Asimismo, el heredero puede adicionar la posesión directa del 660 del Código Civil. Es más, ni siquiera seria necesario que el heredero tome control del bien
de su causante siempre que, luego del fallecimiento, tome la posesión en forma inmediata o conserve la o inicie la ejecución de actos materiales, pues la transferencia de la posesión se produciría del mismo
que venia ejerciendo ". modo como ocurre con el resto de derechos, entre ellos la propiedad y el crédito. ¿Acaso el heredero
tiene que hacer algo para convertirse en propietario de los bienes que integran la masa hereditaria?
Nótese cómo, a diferencia de lo que establecía el Código Civil de 1936, el Anteproyecto no le otorga La respuesta es no: independientemente del lugar en donde se encuentren dicho heredero y tales bienes,
automáticamente al heredero la condición de poseedor, sino que exige de este una efectiva toma de aquel habrá adquirido propiedad sobre estos. Lo mismo ocurre con los créditos dejados por el causante:
control de los bienes dejados por el causante. Asimismo, una vez realizada dicha toma de control, no la titularidad sobre estos pasa al heredero sin necesidad de que este intime, comunique o informe de tal
estaremos ante una misma situación posesoria con distintos sujetos titulares (no es una sucesión situación al deudor.
posesoria al estilo romano), sino antes dos posesiones claramente diferenciadas, con la particularidad de
que el nuevo poseedor podrá adicionar a su favor el tiempo de posesión de su causante. Entonces, ¿podemos afirmar que la posesión es un derecho? Particularmente considero que no, por las

< >
razones que expongo a continuación:
En conclusión, nuestra normativa vigente no admite la sucesión posesoria en su variante germana y
tampoco reconoce una suma de plazos entre causante y heredero, limitando dicha figura para aquellos • La posesión genera consecuencias jurídicas: el poseedor tiene el derecho de defender el bien
casos en donde entre el primigenio y nuevo poseedor se haya producido una transmisión válida del bien. tanto judicial como extrajudicialmente ante la amenaza o intento de despojo por parte de
terceros, tiene además el derecho a que se le pague el valor de las mejoras que hubiese
realizado sobre el bien, tendrá también el derecho a ser preferido frente a otros acreedores
II. ¿Podemos construir la sucesión posesoria en nuestro ordenamiento jurídico? (tratándose de un bien mueble) en caso de que hubiese contratado sobre ese bien en
concurrencia con terceros interesados. Entonces, si la posesión genera consecuencias jurídicas
En la medida en que nuestro ordenamiento jurídico no ha regulado expresamente a la sucesión posesoria, (derechos) es un hecho jurídico, y lo que es un hecho jurídico (causa) no puede ser a la vez un
podría existir la tentación de diseñar caminos que nos lleven a admitir que un heredero si puede sumar a derecho (consecuencia de tal hecho jurídico).
su favor el plazo prescriptorio dejado por su causante. Creo que para ello podrían optarse por dos
argumentos (adelanto que no estoy de acuerdo con ninguno de ellos, tal como detallaré en lo que sigue): Podríamos hacer un símil con la celebración de un contrato (hecho jurídico), como podría ser,
(i) otorgándole a la posesión el carácter de ‘"derecho real”, y por ende haciendo de ella una situación por ejemplo, una compraventa: no se dice que ese ‘"contrato” es igual a los efectos que se
inmediatamente transmisible por herencia; o (ii) ampliando los márgenes del 660 del Código Civil, para derivan de él (el derecho de propiedad que se transfiere), ni al poder jurídico (autonomía
que aquello que se transmita por herencia no sean únicamente los derechos y las obligaciones, sino privada) que les permitió a las partes celebrarlo. Una cosa, entonces, es el contrato, otra la

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situación que le sirvió de sustento (autonomía privada) y otra las consecuencias jurídicas que se de la prescripción. La prescripción, antes que producir una mutación jurídica (un derecho A
derivan de dicho contrato. Igual ocurre con la posesión: una cosa es el fenómeno fáctico pasa a ser un derecho B), lo que genera es una adecuación de la realidad (lo fáctico, constituido
(posesiónper se, entendida como los actos materiales que se ejecutan), otra es el derecho que le por la posesión) con lo jurídico (el derecho de propiedad).
puede servir de sustento (propiedad, usufructo, uso, habitación) y otra las consecuencias
jurídicas que se derivan de ella (defensa extrajudicial, defensa judicial, derecho al reembolso de El denominado "derecho a la posesión” no es más que el derecho de poder ejercer conductas
los gastos que adicionaron cosas al bien, etc.). Por ello, decir que la "posesión" es un “derecho” fácticas sobre un bien, con lo cual se pone en el centro (como protagonista) no a la posesión,
equivale a confundir los planos, tal como se haría si se sostiene que el "contrato de sino al derecho que le sirve de respaldo o sustento. En tal sentido, reconocer que alguien tiene
compraventa” es lo mismo que la propiedad que se transfiere producto de dicho contrato. "derecho a la posesión” no equivale a decir que la posesión misma sea un derecho.

Dentro del esquema de la norma jurídica (supuesto de hecho - consecuencias jurídicas), la En todo caso, si la posesión fuese un derecho, el "derecho a la posesión” vendría a ser el
posesión estaría en el lado del supuesto de hecho (eventos de la realidad que generan "derecho a un derecho”, lo cual, como es obvio, no tiene ningún sentido.
consecuencias jurídicas) antes que en el de las consecuencias jurídicas (los derechos, deberes, Si la posesión fuese un derecho tendríamos que reconocer que existen derechos ilegítimos (el
facultades, potestades, cargas, etc., que se generan como consecuencia de la realización de principal criterio clasifícatorio de la posesión es, precisamente, el de legítima e ilegítima).
alguno de esos eventos). Entonces, la posesión no puede ser hecho (supuesto de hecho) y ¿Puede haber un “derecho ilegitimo”? Eso constituye claramente un oxímoron o una
derecho (consecuencia jurídica) a la vez, porque implicaría decir que algo puede ser causa y contradicción en el propio término: para que haya un derecho es porque cierta realidad ya fue
efecto al mismo tiempo. Claramente, la posesión está en el ámbito del supuesto de hecho analizada por el sistema jurídico y a esa realidad la ley la ha beneficiado con una situación de
(causa: hecho jurídico) antes que en el de las consecuencias jurídicas (consecuencia: derecho). ventaja llamada "derecho”. Es decir, la categoría jurídica denominada "derecho” es el resultante
Los hechos jurídicos son percibidos por los sentidos, en tanto se trata de situaciones que tienen
correlato en la realidad, tal como ocurre con la caída de un edificio, la muerte de un anciano, el
nacimiento de una persona, el desprendimiento de un pedazo de tierra por la fuerza de un río,
de un juicio de valor positivo llevado a cabo por el ordenamiento. Por ejemplo, si alguien es
titular de un derecho de crédito es porque la ley ha considerado valioso permitirle a esa persona
exigirle a alguien una conducta consistente en un dar, un hacer o un no hacer. Ese derecho de
>
etc. Lo mismo ocurre con la posesión: los comportamientos de usar un vehículo o usufructuar crédito, que ya ha sido concedido por el sistema, no puede ser calificado luego de ilegítimo,
un predio, constituyen sucesos que se producen en la realidad y que son perceptibles por los pues el sistema se estaría contradiciendo. A ese absurdo (o callejón sin salida) nos lleva,
sentidos. Cosa distinta ocurre con los derechos, que son entelequias jurídicas no perceptibles precisamente, el darle a la posesión la condición de "derecho”, ya que tendríamos que admitir
por los sentidos. Es por ello que la gente puede percibir al poseedor de un bien (pues este que ese "derecho” podría resultar siendo
ejecuta conductas materiales) mas no al usufructuario, propietario, superficiario o usuario. ilegitimo.
Como se dice coloquialmente, nadie puede señalar a alguien en la calle diciendo "vean, por allí Los derechos suponen un previo juicio de valor positivo por parte del sistema. En la posesión,
va un propietario” o "miren, allá se aprecia a un usufructuario”, cosa que si ocurre con los en cambio, no existe tal juicio de valor ex ante. Haciendo un símil, podríamos decir que cuando
"poseedores”. la le}' reconoce una posesión, actúa del mismo modo como lo haría quien dice que esa pared es
Si la posesión fuese un derecho entonces en la prescripción adquisitiva estaríamos ante un azul: no se emite juicio de valor, no se dice que la pared sea bonita o fea o que el color le quede
derecho que se convierte en otro derecho, y ello, como bien se sabe, no es una función propia bien o mal, simplemente se constata algo: que es azul: lo mismo ocurre con la posesión: cada
vez que el sistema identifica una situación como "posesión”, no lo hace porque haya realizado

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previamente un juicio de valor (ni en sentido positivo ni negativo). Sintetizando: en los A (propietario) suscribe un contrato de compraventa a favor de B sometido a la condición suspensiva de
‘ derechos71 el juicio de valor positivo es presupuesto para su existencia (antes de dicho juicio el que la municipalidad cambie la zonifícación del predio a Comercio Zonal en un plazo máximo de cinco
'derecho77 no existe); en la posesión, en cambio, el juicio de valor viene después, a efectos de anos. Cuando han transcurrido tres anos, B fallece, y a los pocos meses la municipalidad declara el
calificarla como legítima o ¿legítima (pero la posesión per se, como tal. no requiere del juicio cambio de zonifícación. ¿Los herederos de B pueden considerarse propietarios del predio? Cuando B
de valor para existir). (causante) falleció, no era aún propietario del predio, pues la condición no se había cumplido, sin
embargo, sí era titular de la expectativa de que dicho evento se produjese. Fallecido B, dicha expectativa
• La posesión se adquiere cuando una persona toma control de un bien, independientemente del fue transferida vía herencia a sus herederos, quienes, gracias al cambio de zonifícación, vieron cómo esa
modo en que haya conseguido dicho control: ya sea porque pagó por ese bien, porque se lo 'expectativa de adquirir el dominio'7 quedó convertida en un "derecho de propiedad'7 firme y consolidado
regalaron, porque lo tomó sin autorización del propietario sin que este se diera cuenta o porque sobre el bien.
le puso una pistola en la cabeza y lo coaccionó a que se lo entregue. Por ello, es tan poseedor el
que compró el bien como el que lo robó y como el que lo invadió, pues el robo y la invasión Entonces, podríamos definir a la “expectativa77 como la posición de quien no tiene actualmente un
son también modos de adquisición de la posesión (a tal punto es así que el invasor y el ladrón derecho ganado, pero aspira a lograrlo (tiene la esperanza legitima de que asi sea) una vez que se
inician inmediatamente un plazo prescriptorio). Entonces, si la posesión fuese un derecho, verifique determinado evento; siendo asi, la expectativa integraría el patrimonio de un sujeto y como tal
estaríamos reconociendo que el sistema admite al robo y a la invasión como eventos seria perfectamente transferible por sucesión hereditaria.
generadores de derechos, lo cual resultaría contradictorio, pues de hecho ese mismo sistema se
preocupa en reprimir y sancionar dichas conductas. ¿No podríamos hacer el mismo ejercicio para la prescripción adquisitiva? Es decir: el tiempo de posesión
acumulado por el causante, que aún no resultaba suficiente para consumar la prescripción, no generó a su
En conclusión, la posesión, antes que un derecho, es un hecho jurídico generador de consecuencias favor la propiedad, pero sí la expectativa de su adquisición, por lo que sería esta expectativa (o lo que es

< legales, y como tal no puede ser, salvo que una disposición normativa específica cree una ficción legal,
materia de sucesión hereditaria al amparo del 660 Código Civil.
lo mismo, el tiempo acumulado de posesión) la que se le transferiría al heredero, para que así pueda
completar la prescripción. >
Discrepo con este parecer por una razón puntual: la “expectativa'7 presupone que el ordenamiento
2. Admisión de la sucesión posesoria a través del reconocimiento del “plazo prescriptorio” jurídico haya dispuesto, a favor del titular de la misma, remedios que tutelen su interés frente a
como una expectativa heredable
determinados eventos capaces de impedir que aquella se transforme en la situación jurídica esperada. En
el ejemplo de la compraventa sometida a condición suspensiva, la expectativa del adquirente de
El 660 del Código Civil establece que por la herencia pasan al heredero los “derechos y obligaciones77 del
convertirse en propietario una vez acontecido el cambio de zonifícación, está protegida por el sistema
causante. ¿Y qué hay de las otras situaciones jurídicas de titularidad del causante distintas a los derechos
jurídico tanto frente a la conducta del vendedor encaminada a impedir, de mala fe, que la condición se
y obligaciones, como lo son las cargas, las expectativas, los estados de sujeción, entre otros? Sin duda
cumpla (art. 176 del CC'H : por ejemplo, el vendedor paga una suma dineraria al funcionario municipal
algunas de estas situaciones, en tanto forman parte del patrimonio del patrimonio de una persona,
para que no declare el cambio de zonifícación) como frente a aquel comportamiento que pueda dañar o
tendrían que serle transferidas al heredero. Pondré el ejemplo de una “expectativa77 para que explicar
destruir el predio objeto del contrato durante la fase previa al cumplimiento de la condición (art. 173 del
mejor el tema.
CCpor ejemplo, el vendedor comienza a hacer un uso “abusivo77 del bien, lo cual llevará a que. una

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vez cumplida la condición, el adquirente reciba un bien carente 1. Los hechos que dieron lugar a la casación
de valor).
Los hechos que dieron lugar al caso fueron I03 siguientes:
Esto, llevado a la prescripción, exigiría que la persona que viene acumulando plazo prescriptorio (y que
seria el titular de la expectativa) tenga algún mecanismo de tutela en caso alguien afecta su plazo • El lote de terreno N° 11 de la manzana 248 del Plano Regulador de la ciudad de Pucallpa,
prescriptorio y le impida consumar la usucapión. Solo si concluimos que el poseedor en tránsito a ubicado en el jirón Oscar Zevallos N° 300, inscrito en la Partida N° 00003290 del Registro de
prescribir tiene este mecanismo de defensa, podremos concluir que. en efecto, estamos ante una Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Pucallpa fue originalmente poseído por la señora
expectativa pasible de ser transferida por herencia. Heñía Sixtina Hoyos Ipushima.

Lamentablemente para las personas en tránsito a la prescripción, ellas no cuentan con este mecanismo de • Mediante escritura pública de transferencia de propiedad de fecha 20 de junio de 1981.
tutela, que si fue reconocido en el Derecho romano ("En Roma el pretor consideró que era justo proteger otorgada por el juez titular civil de la provincia de Coronel Portillo, la señora Hoyos entregó la
a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapión antes de que su adquisición se consumara, y a tal posesión del inmueble a Julia Loayza Morales.
fin creó una acción, la actio publiciana in rem, de carácter reivindicatorío, basada en la ficción de que ya
había transcurrido el plazo necesario para usucapir”) (Puig Brutau, 1989, p. 59) y por la doctrina • Al fallecimiento de la señora Loayza, su hijo, el señor Juan Barrera Loayza (el demandante),
extranjera en sus respectivos ordenamientos (en España, se afirma que la "acción publiciana" vendría a reconocido como su único heredero mediante sucesión intestada tramitada ante el Tercer
ser "la acción que compete al poseedor civil de una cosa en contra del que la posee sin titulo, o con titulo, Juzgado de Paz Letrado de la provincia de Coronel Portillo e inscrita en Registros Públicos el 8
pero con menos derecho") (Puig Brutau, 1989, p. 59). de junio del 2011, pasó a tomar posesión del inmueble.
• El demandante interpuso demanda de prescripción adquisitiva de dominio, solicitando ser

< En nuestro país no tenemos regulada esta figura, por lo que no habiendo un mecanismo diseñado
específicamente para la tutela del interés (o, lo que es lo mismo, de la expectativa) del poseedor
prescribiente (poseedor ad usucapionem) de convertirse en propietario, mal haríamos en concluir que
declarado propietario del inmueble, pues, según sostuvo, sumando a su favor el plazo
prescriptorio acumulado por su madre hasta antes de su fallecimiento (en aplicación del art. 898
del CC), su posesión llegaba a los 20 años, tiempo más que suficiente para acceder a la
>
dicha “expectativa” constituya, desde el punto de vista jurídico, una situación jurídica subjetiva pasible
de ser transferida por herencia (y mal se haría en tratar de refutar esto señalando que la expectativa del usucapión según nuestra normativa.
poseedor prescribiente sí está protegida frente a los ataques en su contra por medio de la defensa Tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue amparada, bajo el argumento de que, en
posesoria extrajudicial y los interdictos, ya que estos mecanismos están diseñados en beneficio de toda efecto, sumando el plazo posesorio de su madre, el demandante superaba ampliamente los 10 años que
clase de poseedores, incluidos los inmediatos, quienes por regla están impedidos de prescribir). exige el 950 del Código Civil para adquirir el dominio por usucapión.
La parte demandada interpuso recurso de casación, señalando que no correspondía aplicar el 898 del
m. El caso resuelto por la Corte en la Casación Código Civil, pues esta norma exige para la suma de plazos posesorios, una transmisión válida del bien,
lo que no se había producido entre el demandante y su madre. Al ser ello así, sostuvo la demandada, se
Habiendo detallado algunos conceptos previos, procederá a aplicarnos de cara al anáfisis de lo resuelto debía considerar como plazo prescriptorio únicamente el que el demandante habia logrado acumular a
por la Corte en la Casación. título personal, esto es, dos años y medio, pues posesión se inició el 4 de diciembre del 2011.

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La Corte desestimó el recurso de casación por considerar que el demandante si podía sumar a su favor el OCTAVO. (...) sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un derecho a
plazo prescriptorio de su madre, y para sustentar ello se basó; principalmente, en dos normas: poseer que solo favorecerá a aquél que efectivamente ejerza la posesión del predio, pudiendo adicionar a
su plazo posesorio el de su causante, de conformidad con lo dispuesto con el articulo 660 concordante
• Articulo 660 del Código Civil: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, con los artículos 900 y 902 del Código Civil. [El resaltado es nuestro].
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”; y
Nótese que para sostener que el heredero puede “apropiarse” del plazo posesorio dejado por su causante
• Articulo S9S del Código Civil: “El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel una vez que tome el control de los bienes, la Corte se ampara en el 660 del Código Civil, que es una
que le transmitió válidamente el bien1’. norma que regula la sucesión hereditaria. ¿Por qué si. según la Corte, la posesión no se hereda, aplica al
caso una norma que reconoce, precisamente, la sucesión hereditaria? ¿Por qué si la posesión no se
IV. Analizando la casación hereda, la Corte únicamente les reconoce a los herederos del finado la facultad de tomar posesión de sus
bienes y adicionar a su favor el plazo acumulado por aquel y no asi a cualquier tercero que ocupe dichos
En este parte buscaré dejar en evidencia que la Corte: (i) aun cuando originalmente haya sostenido de bienes? La sensación que queda es que, pese a lo dicho en un primer momento -“la posesión no se
manera categórica que la posesión no se hereda, terminó aplicando los efectos típicos de una sucesión hereda”- la consecuencia legal que la Corte establece (posibilidad de que el heredero adicione a su favor
posesoria, al permitir que el demandante (poseedor actual) adicione a su favor el plazo posesorio de su el plazo posesorio de su causante) sigue estando muy asociada a la sucesión hereditaria.
madre (poseedora precedente); y (ii) confunde la suma de plazos posesorios con la sucesión posesoria, Y hay algo más: si la posesión no se hereda, ¿en función de qué mecanismo legal la Corte concluye que
pues aplicó al caso (que. de haberse presentado en España, Alemania o Italia, habría merecido la el tiempo poseído por el causante pasa a su heredero? Este tránsito del “tiempo poseído” del causante
aplicación de las normas de herencia de la posesión), la norma que regula la suma de plazos (89S del hacia su heredero, ¿no es acaso una forma de sucesión? ¿No se está reconociendo con ello que la

< CC).

1. La posesión no se hereda
posesión, en alguna medida, sí se hereda?
Alguien podría sostener que la Corte no está asumiendo ni la tesis germana de la sucesión posesoria (no
>
está diciendo que con la sola muerte del causante el heredero quede automáticamente instituido en
OCTAVO. (...) a diferencia del derecho de propiedad, la posesión no se transmite por herencia. poseedor) ni la tesis romana (no está diciendo que con la realización de actos materiales del heredero este
continúa con la posesión dejada por su causante), sino únicamente una adición del tiempo de posesión
Esta afirmación categórica de la Corte pareciera no dejar lugar a dudas: la muerte de una persona no dejado por su causante. Sin embargo, ¿no es acaso esta una forma de “sucesión posesoria” solo que
genera que su condición de poseedor pase, de manera automática e ininterrumpida, a sus herederos [se restringida o limitada al tiempo de posesión dejado por el causante? De hecho, y como bien lo reconocen
descarta así la sucesión posesoria en su variante germana] y. si dichos herederos llegasen a tomar control quienes han estudiado la figura a detalle, la “adición” del tiempo posesorio del causante es, precisamente,
efectivo de la posesión, iniciarán una nueva posesión que empezará a contabilizarse desde el día uno [se una consecuencia de la sucesión posesoria.
descarta con ello la sucesión posesoria en su variante romana].
Por la sucesión pasan al heredero los efectos jurídicos de la posesión del causante, que forman parte del
tus del difunto, y entre estos están la posibilidad de adquirir por usucapión la cosa poseída, las acciones
El heredero puede sumar a su favor el tiempo de su causante
posesorias y en cierta medida la adquisición de los frutos en la posesión con buena fe (Roca Sastre.
1953).

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¿Cuál es la conclusión de todo esto? La Corte, en un primer momento, niega enfáticamente que la Si la madre del demandante falleció sin haberle transferido la posesión, ¿cómo podríamos hablar de una
posesión se transmita por herencia, pero luego se contradice al fijar una consecuencia (“El heredero “transmisión válida'"? ¿Cuál es el sustento para ello? La Corte nos deja esa gran interrogante.
puede adicionar a su favor el tiempo de posesión de su causante una vez que haya tomado control de los
bienes de la herencia'") derivada, precisamente, de la transmisión posesoria por herencia. Entonces, ¿la 4. El demandante ejerció la posesión del inmueble conjuntamente con su madre
posesión se hereda o no?
Aun admitiendo que el 898 del Código Civil aplica para el caso planteado (hipótesis absolutamente
3. Corresponde aplicar el articulo 898 del Código Civil que dispone la adición del plazo negada, desde nuestro punto de vista), se tendría que cumplir con el supuesto de hecho de la norma: la
posesorio persona A estuvo ejerciendo la posesión de un bien y al cabo de un tiempo se lo transfiere a B, quien se
apropia del tiempo acumulado por A hasta antes de su deceso.
NOVENO. (...) se verifica que constituyen hechos probados en el proceso y que no pueden ser objeto de
remoción mediante el presente recurso, que (...) el demandante ejerció efectivamente la posesión del Sin embargo, la propia Corte reconoce que no es que la madre haya estado en posesión del inmueble y a
bien sub litis, resultando por tanto atendible la adición del plazo posesorio, dispuesto por el articulo 898 su deceso el demandante haya pasado a tomar control de él, sino que ambos ejercieron de manera
del Código Civil. conjunta la posesión del inmueble:

DECIMO TERCERO. (...) además de haberse corroborado que la adición de posesión está referida DECIMO SEGUNDO. Es así que al demandante le asiste el derecho de usucapir, ya que a
respecto de quien transfirió válidamente el bien, la aplicación que se ha hecho de los artículos 660, 898 y través del proceso ha sostenido y acreditado que poseyó el Inmueble conjuntamente con su
950 del Código Civil es correcta. progenitora Julia Loayza Morales, en mérito de la Declaración Jurada de auto avalúo del ano
mil novecientos noventa y nueve.
Nótese cómo la Corte no termina de ponerse de acuerdo consigo misma: si ya había justificado la
“adición’* del tiempo posesorio del causante en favor del heredero con el artículo 660 del Código Civil,
ello (siguiendo siempre su razonamiento) habría sido suficiente. Sin embargo, luego acude a otro artículo
¿Cómo se podría hablar de “transmisión " de posesión (en los términos que regula el art. 898 del CC) sí el
“receptor"’ de la posesión fue, desde un inicio y en conjunto con su “transferente"", poseedor del bien? Es
>
(el 898 del CC) para justificar (¿nuevamente?) una adición de plazos que ya había (supuestamente) otra interrogante que nos deja la Corte.
quedado justificada con el 660 del Código Civil.
Aparentemente, la Corte consideró que la sola invocación del 660 del Código Civil no era suficiente Conclusiones
(¿entonces para qué citó la norma?) y recurrió al 898 del Código Civil, pero el problema con esto es que
dicha norma exige la existencia de un negocio jurídico de “transferencia válido", lo cual descarta de La única posibilidad para que una persona adicione a su favor el plazo posesorio acumulado por otra, es
plano su aplicación para aquellos casos (como el resuelto por la Casación) en donde una persona fallece que entre ellos se haya producido un contrato válido de transferencia (art. 898 del CC). Fuera de este
sin haber transferido el bien y su sucesora pretende endosarse el tiempo de posesión acumulado por supuesto (que si está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico), la única posibilidad de
aquella (la muerte de una persona no es pasible de ser calificada como “válida’’ o “inválida’", que son los adición es la de la herencia o sucesión posesoria, regulada en otros ordenamientos como el español,
calificativos que emplea el 898 del Código Civil y que, por obvias razones, están pensados para los italiano, alemán, argentino, mas no en el nuestro.
negocios jurídicos traslativos).

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La sucesión posesoria es una figura que estuvo regulada en el Código Civil de 1936 y cuya García Valdecasas, G. (1994). La adquisición de la herencia en el derecho español. Revista de Derecho
reincorporación a nuestro Código Civil ha sido propuesta en el último Anteproyecto de Reforma: hoy. sin Privado, 28(2).
embargo, nuestra normativa vigente no la reconoce en ninguna de sus variantes (ni al estilo germano, en
donde en virtud de una ficción legal se entendía al heredero investido automáticamente con la posesión Hernández Gil, A. (1980). La posesión. Madrid: Ed. Cintas.
aun sin haber ejercido acto material alguno, ni al estilo romano, que exige que el heredero tome control
del bien para que pueda adicionar a su favor el tiempo posesorio de su causante), por lo que su aplicación La Cruz Berdejo, J. L., Sancho Rebullida, F., Luna Serrano, A., Delgado Echevarría, J., Rivero Hernández,
podrá tener sustento doctrinario mas no legal. Y este fue, precisamente, el tercer error de la Corte. F., Rams Albesa, J. (2008). Derechos Reales ([Link]\bl. I). Madrid: Dykinson.
La Corte, pese a negar en un primero momento y de manera enfática que la posesión se herede (“La
posesión no se transmite por herencia’7), terminó justificando una suma de plazos posesorios en función Puig Brutau, J. (1989). Compendio de derecho civil (Vol. III). Barcelona: Bosch.
de una norma (art. 660 del CC) que regula, precisamente, la sucesión hereditaria del patrimonio del
causante (primer error). Sin embargo, consciente de que el sustento para ello no se encuentra Roca Sastre, R. (1953). La adquisición hereditaria de la posesión. Revista General de Legislación y
expresamente en el artículo 660 del Código Civil, recurrió a una norma (art. 898 del CC) que regula algo Jurisprudencia, XXV.
distinto a la sucesión posesoria y que de ninguna manera resultaba aplicable al caso resuelto (segundo
error). Es así como la Corte se terminó enredando en su propio laberinto. Roppo, V. (2009). El Contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano. Lima:
Gaceta Jurídica.
Referencias bibliográficas

< Chikoc Barreda, N. (2016). Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y
diversidad de funciones en los sistemas español y francés. Revista de Derecho Civil, 3(2).
Sacco, R. y Catenna, R. (2000). IlPossesso. Secondaedizione. Milano: Dott. A. Giuffré Editora.

Trabucchi, A. (1966). Instituciones de derecho civil (T. I, trad. de Luis Martínez Calcerrada). Madrid:
>
Revista de Derecho Privado.
Diez-Picazo, L. (1995). Fundamentos del derecho civil patrimoniallW (4* ed.). Madrid: Cintas.
Westennann, H., Westermann, H.P., Gursky, K.H. y Eickmann, D. (1998). Derechos reales. (Vol. I, 7a ed.).
Fundación Cultural del Notariado.
Echevarría de Rada, T. (2001). Algunas cuestiones sobre el articulo 440 del Código Civil. En Homenaje a
Don Antonio Hernández Gil ([Link]). Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.
(•) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magi-ter en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Asociado sénior de Hernández & Cía. Abogados. Docente de Derecho Civil en la PUCP, Universidad Peruana de
Espin Cánovas, D. (1998). La adquisición de la posesión inmaterial en el Derecho español. En Cien Ciencias Aplicada! y Unnersidad de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.
estudios jurídicos del profesor Dr. Diego Espin Cánovas: colección seleccionada desde 1942 a 1996 (T. (1) Al respecto, véase: Trabucchi (1966. p. 454).
III). Madrid: Centro de Estudios Regístrales. (2) Y es que, ai bien el artículo S9S de Código Civil es de suma utilidad para el caso de la prescripción adquisitiva, su alcance no es
exclusivo de este campo. Por ejemplo, se pueden sumar posesiones para una finalidad distinta, como lo seria la defensa frente a un

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interdicto de recobrar. En tal supuesto, el poseedor actual que quiera repeler el interdicto planteado por quien se tío despojado, (15) Véase Diez-Picazo (1995, p. 613).
podrá sumar a su favor el tiempo que estuvo en posesión del bien aquél de quien lo recibió, a efectos de poder llegar al año que
(16) En este último senado: La Cruz Berdejo et al. (2008, p. 199).
exige el artículo 921 del Código Civil para repeler un interdicto (aunque esto, claro, implica reconocer la legitimación pasiva
absoluta en los interdictos, es decir, que podría ser demandado por interdicto no solo el autor del despojo o la perturbación, sino (17) Elaborado por el Grupo de Trabajo designado por Resolución Ministerial 0300-2016-JUS.
también cualquier "poseedor actual" cuya posesión derive de aquel). (18) Código Civil.
(3) Según nuestro Código Civil, tanto la propiedad como las servidumbres aparentes son susceptibles de ser adquiridas por prescripción. Artículo 176.- Cumplimiento e incumplimiento de la condición por mala fe
(4) Xólverá sobre estas diferencias (y de forma mucho más prolija) en las páginas siguientes. Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por la pane en cuyo detrimento habría de realizarse, se considerará
(5) “La posesión per se no aparece subordinada a los derechos - como emanada de ellos y formando parte de su contenido - ni queda cumplida.
circunscrita a requisito para la adquisición de los mismos. Aunque pueda ser lo uno y lo otro, mas no porque lo sea, la posesión en (19) Código Civil.
cuanto situación jurídica con significado propio, es aquella que se muestra sin otro soporte que su propia existencia o presencia.
Esta posibilidad de aislamiento o de replegarse sobre sí, dota a la posesión de autonomía. A la realidad de que la posesión es una Artículo 173.- Actos realizables del adquirente
situación de hecho asociamos el valer como tal hecho desligada de otras determinaciones. La facúcidad de la posesión estriba, tanto Pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede realizar actos consen atorios.
como en consistir en un hecho, en ser suficiente el hecho -con más exactitud, necesario y suficiente- para tener ingreso en la
significación jurídica": (Hernández Gil, 1980, p. 34).
(6) “La ley pone su atención sobre aquél que haya tomado el poder de facto a título particular (.. ) Aquello que crea la sucesión es la
entrega, es decir, la intención común de transferir y recibir la posesión": (Sacco & Caterma, 2000. p. 24S).
(7) Un sector de la doctrina encuentra como antecedente de su artículo 440, el artículo 724 del Código Civil francés, que se hispirá en la
máxima del Derecho consuetudinario de aquel país, de acuerdo con la cual le mon saisil le vtf. Para impedir que a causa de la
muerte de una persona se produzca u corte o una solución de continuidad, se enlaza de una manera automática, aunque ficticia, al
causante con el heredero, atribuyendo a este lo que el Derecho germánico llamaba una Gen ere ideal Diez-Picazo. 1995. pp. 612 y
613).
(8) “En caso de herencia se produce para el heredero en nuestro Derecho la posesión llamada civilísima, que es la que se adquiere por el
ministerio de la ley, y que nene lugar en el momento de la muerte del decuius, sin necesidad de aprehensión material de la cosa con
ánimo de tenerla para sí, como el Derecho romano exigía": (La Cruz Berdejo. Sancho Rebullida, Luna Serrano. Delgado
Echevarría, Rivera Hernández, Rams Albesa, 2008. p. 50).
(9) Sin perjuicio de que en algunos sistemas, como el español, sea necesaria la aceptación de la herencia por parte del heredero, pero
producida dicha aceptación se entiende al heredero como poseedor de manera retroactiva al momento de la muerte del causante. Es
así como se mantiene la idea de la continuación de la posesión (sñ interrupción ni solución de continuidad), solo que en cabeza de
un sujeto distinto (el heredero).
(10) Véase Westermann, Westermann. Gursky y Eickmann (1998, p. 204).
(11) Véase: Espín Cánovas (1998, p. 1589).
(12) Véase Echevarría de Rada (2001, p. 1845).
(13) Véase García Valdecasas (1994, p. 108).
(14) Véase Chikoc Barreda (2016, p. 77).

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En los sistemas jurídicos del CtviZ Law, por inercia, las preguntas más punzantes son aquellas cuya
¿ES POSIBLE QUE LA POSESIÓN SEA HEREDADA CON respuesta no está depositada en el Código Civil o de pronto si está, pero no aparece con la claridad
suficiente como para que el intérprete no dude de cuál es su único y auténtico significado, aquellas
FINES DE CONSUMAR LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA preguntas germinan discusiones que provocan vértigo en la academia y en los tribunales, porque las
DE DOMINIO? voces que pugnan por divulgar la solución correcta tienen matices multicolores.
La cuestión que ponemos en la mesa constituye un supuesto fáctico de relativa incidencia jurisprudencial,
Carlos Alberto Sánchez Coronado1-*5 que un sector de la doctrina juzga que no ha sido recogido concretamente en el Código Civil vigente, se
dice que antes si, que en otros lares también: pero que hoy entre nosotros no, de modo que es la típica
pregunta que provoca diversos razonamientos que desembocan en soluciones hipotéticas heterogéneas.
RESUMEN
Se tiene claro que la transmisión de la posesión por causa de muerte se relaciona con la naturaleza y la
El autor considera que la muerte del poseedor no debe ser considerada el punto final del derecho
estructura de la posesión y con los denominados “títulos para poseer". “En extrema síntesis, si se la tiene
real de posesión, pues esta ha de seguir tras la consumación de la usucapión. La posta debe
por un hecho, no se transmite; si por un derecho, es admisible su transmisión" (Pehailillo Arévalo, 2019,
tomarla el heredero, quien debe suceder al causante en sus bienes, no solo en aquellos que fueron
p. 88), no obstante, una vez indicado el norte, inmediatamente se avizora una ruta nebulosa, pues
de su propiedad, sino también los que mantuvo en posesión. Afirma que es un error considerar
tenemos que discernir si es la posesión un hecho o un derecho y esta es una eterna discusión de la
que, a partir del Código Civil de 1984, como se suprimió en el articulo 660 la referencia a la
dogmática civil que no conoce punto final.
posesión, esta no es objeto de transmisión a favor del heredero, pues todos los derechos

< >
patrimoniales (derechos reales, créditos y obligaciones) se transmiten al heredero y la posesión Al respecto, normalmente se reconocen dos sistemas históricos sobre la adquisición de la posesión a
se encuentra entre esos derechos transmisibles. través de la herencia, cuya finalidad es proteger la situación posesoria que había obtenido el causante
(Gonzales Barrón, 2013, p. 575). En el romano, fallecido el causante surge el llamamiento, de modo que
XLARCO NORMATIVO la herencia es adquirida mediante la aceptación del llamado, el cual, entonces, es heredero solo desde su
aceptación (sin perjuicio de normas que dispongan luego la retroactividad de la aceptación). En el
• Código Civil: irts. 660 y 950.
germánico, fallecido el causante la herencia es adquirida de pleno Derecho (ipso iure) por el que, de
PALABRAS CLAVE: Herencia de la posesión Prescripción adquisitiva de dominio Derechos transmisibles Posesión Suma de inmediato, es heredero (Peñailillo Arévalo, 2019, p. 91).
plazos posesorios
Pues bien, en cuanto a la suerte de la posesión (de las cosas hereditarias) al morir el poseedor,
Recibido : 17 04 2021 paralelamente se fueron configurando dos regímenes distintos. En el romano la posesión no es
Aprobado : 23 04-2021 transmitida; para que el heredero, luego de aceptar, posea, es necesaria su aprehensión de las cosas (con
ánimo de señor). En el germánico se transmite por el ministerio de la ley, pasando al heredero sin
necesidad de una actuación concreta suya. Siendo la posesión en la concepción romana una situación de
I. Planteamiento de la cuestión hecho, no es susceptible de una transmisión, ideal o corporal; son transmitidos los derechos; como la

12 páginas para acabar el capítulo Carlos Alberto Sánchez Coronado 17%

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posesión es relación de hecho, esa transmisión no es posible y para adquirirla es necesaria la efectiva Romero Romaña explica que el Código de 1852, en el articulo 548, establecía que: "podrá el poseedor
dominación fáctica (Peñailillo Arévalo, 2019, pp. 91-92). actual para completar el tiempo de la prescripción, juntar la de su antecesor, cualquiera que hubiese sido
el título, siendo justo, en virtud del cual se le transmitió"" y que el artículo 657 del Libro de Derecho de
En el Derecho germánico, en cambio, la regulación sucesoria está basada en la comunidad que en vida Sucesiones del Código de 1936 dice: "desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la
del causante existe entre él y sus herederos vinculados al hogar; por eso es que la herencia pasa al posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla"". Menciona
heredero automáticamente al morir el causante; y así como el heredero adquiere los derechos sin expresamente la transmisión de la posesión a titulo universal, esto es por herencia (1950, p. 89). Cuando
necesidad de aceptación, también queda poseedor de los bienes sin necesidad de aprehensión material. la ley habló con toda claridad, la doctrina entendió con la misma diafanidad que si es posible que la
Pero debe ser precisado que la genere de los bienes hereditarios que e3 así adquirida es la genere ideal o posesión pueda ser heredada con fines de consumar la prescripción adquisitiva de dominio.
incorporal (con lo cual su transmisión ya no resulta tan inconcebible) por lo que es comprensible que, en
sus orígenes, en la práctica se procediera a una toma formal de posesión, sobre todo para el heredero La citada doctrina discierne que en sucesión de la posesión a titulo universal si bien se acepta que un
ausente, el que transformaba asi su genere ideal en genere corporal, impidiendo de este modo que heredero puede hacer valer la posesión de su causante si fue legitima se considera que no se trata de una
surgiera una gen ere jurídica a favor de otros titulares (Peñailillo Arévalo, 2019, p. 92). unión de posesiones, sino de una continuación o prolongación de la posesión anterior por reputarse que el
heredero es el continuador de la personalidad del difunto y que la calidad de la posesión no se modifica
La variante germana es la que reconocen la mayoría de codificaciones; por ejemplo: Código Civil con la muerte. Así, el heredero no podrá alegar buena fe si el causante fue poseedor de mala fe. En
español "La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y cambio, cuando la adquisición es a título particular, como por ejemplo en el caso de una compraventa, sí
desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a aceptarse la herencia’" (regulado se admite que hay una verdadera unión de posesiones esto es, una adición de dos valores distintos como
en el art. 440 y que recibe la denominación de "posesión civilísima’"); Código Civil alemán "La posesión dice Josserand, pues con la adquisición a título particular se inicia una nueva posesión que por ser
se transmite al heredero"’ (§ 857); Código Civil italiano “La persona llamada a heredar puede ejercer las considerada distinta de la anterior debe ser juzgada separadamente y que es susceptible naturalmente de

< acciones posesorias para proteger los activos hereditarios, sin la necesidad de aprehensión material'" (art.
460) y “La posesión continúa en el heredero con efecto desde la apertura de la sucesión" (art. 1146);
Código Civil argentino “El heredero continúa la posesión de su causante " (art. 1901) (Pasco Arauco,
ser sumada a la anterior si la naturaleza de ambas lo permiten (Romero Romana. 1950, p. 89).
En 1950 la citada doctrina entendió que de acuerdo con nuestra legislación (el Código Civil de 1936) que
>
2020, p. 106). ha seguido la suiza en una solución que se aprecia como la más acertada, es posible unir las posesiones
ya sea a titulo universal o a titulo particular, siendo naturalmente necesario que se trate de dos posesiones
En este escenario, sin más pretensiones que el ánimo de proveer algún insumo para una más honda homogéneas. Asi, un hijo puede sumar a su posesión la de su padre si ella era legítima. Un comprador
reflexión que pudiésemos incitar en el amable lector, esbozamos en estas lineas algunas ideas que puede sumar su posesión a la igualmente legitima que hubiera tenido quien le vendió el bien. Esta unión
apuntan a dos propósitos, primero, revisar qué ha planteado nuestra doctrina respecto a la posibilidad de de posesiones tiene importancia fundamental en la prescripción y consiguientemente para hacer el
transmitir monis causa la posesión a fin de consumar la usucapión a favor del heredero, teniendo a la estudio de los títulos de propiedad de los inmuebles (Romero Romaña.
vista nuestra codificación; segundo, tomar postura sobre si la posesión es un hecho o un derecho para
P 89).
finalmente estar en condiciones de bosquejar una respuesta a la pregunta acuñada en el titulo del presente
estudio. Se destaca que la unión de posesiones no es posible cuando alguna de ellas no es apropiada para
convertir al poseedor en propietario del bien, ya sea porque es solo poseedor inmediato, servidor de la
posesión o porque posee en nombre de otro. De allí que la regla general sobre unión de posesiones que
II. Doctrina que admite que la posesión se trasmite mortis causa

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contiene el articulo 829 del Código de 1936 tenga excepciones como ocurre en el caso de bienes poseídos Se subrayaba que este es un problema de trascendencia práctica indudable, ¿el usucapiente puede, para
por los herederos de los que fueron socios, condominos, depositarios, mandatarios, retenedores o los efectos de la computación del plazo, utilizar la posesión del poseedor anterior? El poseedor para
arrendatarios. Dice así el articulo 873 del Código: “no son adquirióles por prescripción los bienes de una demostrar la anualidad de su posesión puede unir su posesión a la del anterior (Castañeda, 1965, p. 115).
sociedad por los socios ni los bienes depositados, retenidos, arrendados o dados en Administración o
mandato por quienes los detienen por esos actos” (Romero Romana, 1950, pp. 89-90). Sin embargo, la citada doctrina, al igual que Romero Romaña, especifica que la agregación de posesiones
no funciona tratándose del poseedor a titulo universal, desde que el heredero no hace más que continuar
En el caso contemplado los herederos no pueden sumar a su posesión la de sus causantes, porque estos no la posesión del causante del de cuius. De ello resulta que si el causante es de mala fe, el heredero también
tenían una posesión que pudiera servir para adquirir el dominio por prescripción. De allí que el habrá de serlo (Castañeda, 1965, p. 115) Possessio testatoris ita herediprocedit, si medio tempore a millo
codificador exprese que el plazo comenzará a contarse solo desde la muerte de dicho causante, en que se posessa est (Dig., lib. XLI, tit. IH, ley 20), o sea “aprovecha al heredero la posesión del testador, si no
inició la posesión por el heredero (Romero Romana. 1950, p. 90). poseyó otro en el tiempo intermedio” (Castañeda, 1965, p. 116).
Nótese la forma como la coordenada legislativa correspondiente tributa a que la doctrina de la época se En ese sentido, se explica que la accesión solo funciona tratándose de sucesión a título singular, v.g. por
alinee derechamente a configurar a la posesión como susceptible de ser heredada a fin de consumar la contrato de compraventa o de donación. El comprador o el donatario puede unir su posesión a la de aquel
usucapión, y a pesar de los denodados esfuerzos conceptuales por aislar este supuesto fáctico de aquel que es su antecesor, para los efectos legales, siempre que no fuera poseedor inmediato. En cambio, en la
otro que se conoce como unión de posesiones, que se dice solo opera en los actos de transmisión ínter sucesión universal la posesión se transmite con los mismos caracteres a los herederos. En realidad, no
vivos -por esencia singulares-, el efecto es el mismo, esto es, permitir que el heredero aproveche (o una existe transmisión, porque el heredero continúa la posesión de su causante o de cujus (Castañeda. 1965,
su posesión con) el tiempo de posesión del causante para alcanzar el cumplimiento del plazo que se P H7).
requiere para que aquel adquiera por fin la propiedad por usucapión, tras la cual venia caminando el

< causante hasta el mismo momento de su muerte, por lo que la ruta ha de ser completada ahora por el
heredero que siga poseyendo el bien a quien se le ha transmitido monis causa la posesión del causante.
Finalmente, esta doctrina concluye que como la sucesión universal es un modo de transmitir derechos no
existe solución de continuidad entre la posesión del de cujus y la del heredero, este continúa entonces la
posesión del causante, la que lógicamente habrá de tener los mismos vicios o cualidades (Castañeda,
>
Por su parte, Castañeda (1965) indica que el nuevo poseedor puede suceder al anterior a título universal, 1965, p. 119).
o sea como heredero, o a título particular, es decir, como comprador, donatario, permutante, etc. La
cuestión es la de saber si el nuevo titular puede unir su posesión a la del anterior (p. 115). Comentando el Actualmente, el Código de 1984, en su articulo 660, dispone que desde el momento de la muerte de una
Código de 1936. el mismo autor da cuenta de que lo que se denomina suma, agregación, adición de persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, ya
posesiones, estaba regulada en el articulo 829: “El poseedor puede unir a su posesión la de aquel que le no se hace mención a que la posesión es también objeto de transmisión sucesoria como lo hacía el
transmitió el bien” (p. 115). Código de 1936 (art. 657); sin embargo, autorizada doctrina abocada a la exégesis del Código Civil
vigente esclarece que: “Se advierte del texto que el dispositivo en cuestión se refiere a la transmisión de
Ya no prescribe el Código de 1936 como lo hacia el articulo 548 del Código de 1852 que la suma se la posesión de los bienes y no a la prolongación de la posesión” (Arias-Schreiber Pezet, Max: Cárdenas
efectúa trátese de cualquier titulo (es decir, oneroso, gratuito, ínter vivos, monis causa, etc.), pero, se Quirós, Carlos: Arias-Schreiber M., Angela; Martínez Coco, Elvira y Delgado Scheelje, 2006, p. 98), es
entiende, conforme con el articulo 657 del Código de 1936 que la posesión se transmite por herencia, por decir, admite que la posesión se transmite por efecto de la muerte a favor del heredero y se niega que
lo que, el heredero puede aprovechar a su favor el plazo posesorio del causante, tal cual se hace con la exista una prolongación de la posesión del causante.
suma de plazos posesorios.

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En efecto, explica esta doctrina que no debe confundirse la personalidad con el patrimonio, pues el la propiedad como la posesión de bienes muebles como inmuebles son derechos trasmisibles por
último no viene a ser sino una cualidad o situación inherente al individuo y que no se prolonga de sujeto sucesión que constituyen la herencia (Fernández Arce, 2014, pp. 56-57).
a sujeto. Entre nosotros rige, en cambio, la teoría germana; en cuya virtud del patrimonio del causante es
distinto del patrimonio del causahabiente o heredero. En funciones de esta teoría no cabe pues, la Finalmente, una doctrina más reciente considera que la cuestión problemática radica en contemplar a la
prolongación de la posesión y existe en ella, por el contrario, solución de continuidad, ligada traditio como la única forma de adicionar los plazos posesorios a quien adquirió la posesión de otro. El
posteriormente por imperio de la ley (Arias-Schreiber Pezet, Max; Cárdenas Quirós, Carlos; Arias- análisis debe partir de lo establecido en el articulo 898 del Código Civil que señala que el poseedor puede
Schreiber M., Angela; Martínez Coco, Elvira y Delgado Scheelje, 2006, p. 97). adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien. De esta manera, se hace
la pregunta: ¿no es la transmisión sucesoria una forma de transmitir válidamente el bien? Y se manifiesta
Nótese el viraje de perspectiva que lleva a cabo la citada doctrina respecto del pensamiento de Romero que la respuesta debe ser positiva (Torres Maldonado, 2016, p. 108).
Romana y Castañeda, pues no se sigue el criterio según el cual la posesión del heredero es una
continuación o prolongación de la posesión anterior por reputarse que el heredero es el continuador de la Por otro lado, este autor afirma que de una interpretación del artículo 660 del Código Civil, la doctrina
personalidad del difunto sino más bien se postula que si hay solución de continuidad, pero es por efecto concuerda en que pueden ser materia de sucesión los bienes, derechos y obligaciones. Sin embargo, no
legal que luego se ligan ambas posesiones, la del heredero con la del causante. solo tales categorías son susceptibles de heredarse; sino también las situaciones de hecho, como la
posesión. La posesión, en cuanto poder de hecho, se puede adquirir vía mortis causa (Torres Maldonado,
En efecto, en el Derecho Contemporáneo tiende a prevalecer la concepción de que el heredero sucede al 2016, p. 110).
causante únicamente en sus bienes y no en su personalidad jurídica, la herencia es reputada un
patrimonio sujeto a liquidación del cual una vez pagadas las deudas, el heredero recibirá a la postre el Se aclara que en tanto la posesión exige un poder de hecho, resultará necesario que los herederos,
remanente que incorporará a su patrimonio (Zárate del Pino, 199S, p. 40). efectivamente, ejerzan actos de señorío sobre el bien y solo en ese momento, podrán adicionar el plazo

< Ciertamente, la doctrina alemana explica que la muerte del poseedor termina con su señorío fáctico sobre
la cosa, ni siquiera puede evitarlo la existencia de una mera relación de servicio posesoria. Ahora bien, la
posesorio de su causante en virtud del artículo 898 del Código Civil. Esta última exigencia resulta
importante a efectos de la prescripción adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta vía se
requiere que la posesión sea pública (Torres Maldonado, 2016, p. 108).
>
ausencia de posesión respecto de la herencia haría caer la protección posesoria precisamente cuando, por
virtud de la desaparición de ese señorío conectada con la apertura de la sucesión, es más necesaria. Por Asimismo, se predica que resultaría absurdo que por sucesión no se pudiese adicionar el plazo posesorio
ello, la necesidad de protección ha llevado a la cualidad de heredable de la posesión establecida por el del causante, pues de ser asi, dicha figura adolecería de una inutilidad práctica en cuanto a beneficios
§ 857 (Westermann et al., 2007, p. 203). hacia los eventuales herederos (Torres Maldonado, 2016, p. 108). En efecto, nótese el cariz pragmático
de esta última doctrina citada, que finalmente se salta el criterio distintivo según el cual, depende de que
Por lo demás, la doctrina sobre derecho de sucesiones, muy a despecho del texto del artículo 660 del la posesión sea un derecho para considerarla transmisible mortis causa, pues apunta a que en si la
Código Civil de 1984 donde ya no aparece referencia expresa a la transmisión mortis causa de la posesión es un hecho y que, como tal, no existe óbice para que sea transmitida al heredero, incluso
posesión a favor del heredero, contempla que la herencia es el patrimonio que el causante tenía al directamente busca encuadrar este supuesto factíco en la unión de posesiones que regula el artículos 898
momento de su muerte y que es susceptible de transmisión, que históricamente los derechos del Código, obviando lo que afirma la doctrina mayontaria sobre la imposibilidad de que haya una unión
patrimoniales se subdividen en derechos reales y derechos personales o de crédito, que la regla general es de posesiones en sede mortis causa, con el afán de allanarle el camino al heredero hacia la usucapión que
que se transmiten los derechos patrimoniales y no los extrapatrimoniales; que entre otros derechos, tanto se venía gestando por obra del causante.

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m. Doctrina que niega que la posesión se transmite mortis causa (pero admite que el heredero sucesión posesoria y la suma de plazos: (i) mientras que en esta se parte de una transferencia voluntaria
pueda ser reputado poseedor para proteger la situación posesoria del causante) del actual poseedor en beneficio de otro, en la sucesión posesoria es la muerte (sin necesidad de que el
poseedor haya transmitido voluntad alguna) la que activa la transmisión; (ii) mientras que la suma de
Para Gonzales Bairón la adquisición de la posesión por herencia no debe buscar que el heredero se plazos favorece a cualquier persona a la que el poseedor haya hecho entrega voluntaria del bien, en la
convierta por pura ficción en poseedor, sino en defender al causahabiente mediante los mecanismos de sucesión posesoria la transmisión beneficia únicamente al heredero de dicho poseedor; (iii) no hay en la
protección de la posesión, aunque él técnicamente no tensa tal condición. El heredero no es poseedor, suma de plazos una continuación de posesiones (como sí sugiere la sucesión, que implica una
solo se protese la situación posesoria del causante. Considera que en el Derecho peruano vigente no 'continuación sin interrupción’ de la sucesión del causante por parte del heredero), sino la unión de
tenemos una norma como aquella del sistema francés, español, italiano, germano referido a la adquisición tiempos, la unión de dos posesiones distintas (Pasco Arauco, 2020, pp. 106-108).
de la posesión por herencia. Por tanto, debe considerarse que esta figura no se aplica en nuestro
ordenamiento jurídico civil (2013, p. 580). Se hace referencia a que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil de 1984 en su propuesta de
modificación del articulo 898 que regula la accesión de posesiones no le otorga automáticamente al
La citada doctrina critica la Casación N° 1449-2003, del 28 de marzo de 2007, que reconoce la posesión heredero la condición de poseedor, sino que exige de este una efectiva toma de control de los bienes
de los herederos, por esa sola condición, aun cuando no tuviesen control de hecho sobre el bien. Opina, dejados por el causante. Asimismo, precisa que, una vez realizada dicha toma de control, no estaremos
que judicialmente se creó una posesión de ficción que, sin embargo, no está sustentada en norma alguna ante una misma situación posesoria con distintos sujetos titulares (no es una sucesión posesoria al estilo
(sucesión en la posesión de tipo germánico). Considera que tal vez los tribunales se dejaron llevar por las romano), sino ante dos posesiones claramente diferenciadas, con la particularidad de que el nuevo
ansias de hacer justicia para el caso concreto, pues, efectivamente resultaba inicuo que el padre, fallecido, poseedor podrá adicionar a su favor el tiempo de posesión de su causante. En conclusión, esta doctrina
que estaba cerca de consumar la usucapión, sin embargo, no pudiera hacerlo por el hecho fortuito de su aprecia que nuestra normativa vigente no admite la sucesión posesoria en su variante germana y tampoco
muerte, ya que los herederos no ocupaban el bien y, por ende, toda la posesión transcurrida se debió reconoce una suma de plazos entre causante y heredero, limitando dicha figura para aquellos casos en

< perder en forma irremediable (Gonzales Barrón, 2013, p. 580).

Finalmente, a juicio de la citada doctrina, si la sola posesión, sin ningún titulo, es un hecho, entonces
donde entre el primigenio y nuevo poseedor se haya producido una transmisión válida del bien (Pasco
Arauco, 2020, p. 109). >
resulta claro que no puede transmitirse ni heredarse, porque no se trata de un derecho objeto de sucesión En ese sentido, se anota que la posesión, antes que un derecho, es un hecho jurídico generador de
(articulo 660 CC). Sin embargo, señala que sí resulta admisible que el heredero sea considerado poseedor consecuencias legales, y como tal no puede ser, salvo que una disposición normativa especifica cree una
por la especial situación en la que se encuentra respecto de la cosa eventualmente sujeta a 3U libre ficción legal, materia de sucesión hereditaria al amparo del artículo 660 Código Civil (Pasco Arauco,
disponibilidad. 2020, p. 113).
En ese sentido el referido autor ha criticado el razonamiento vertido por la Corte Suprema en la Casación
IV. Doctrina que niega la transmisión mortis causa de la posesión (salvo que una disposición N° 2162-2014-Ucayali, porque (i) aun cuando originalmente haya sostenido de manera categórica que la
normativa específica cree una ficción legal) posesión no se hereda, terminó aplicando los efectos típicos de una sucesión posesoria, al permitir que el
demandante (poseedor actual) adicione a su favor el plazo posesorio de su madre (poseedora precedente);
Según Pasco Arauco, la sucesión posesoria, a diferencia de la suma de plazos, no supone un acuerdo y (ii) confunde la suma de plazos posesorios con la sucesión posesoria, pues aplicó al caso (que, de
ínter vivos entre transferente y adquirente de la posesión, sino el entendimiento de que el tiempo haberse presentado en España, Alemania o Italia, habría merecido la aplicación de las normas de herencia
posesorio del causante beneficia a sus herederos una vez fallecido aquel; señala estas diferencias entre la

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de la posesión) la norma que regula la suma de plazos. Y hay algo más: si la posesión no se hereda, ¿en Palacio Pimentel, refiriéndose al Código de 1936, aseveró que para nuestra legislación la posesión se
función de qué mecanismo legal la Corte concluye que el tiempo poseído por el causante pasa a su considera un hecho: una relación de hecho establecida entre la persona (poseedor) y la cosa, materia de la
heredero? Este tránsito del “tiempo poseído" del causante hacia su heredero, ¿no es acaso una forma de posesión, para el fin de su utilización económica. La posesión viene a ser el origen, el punto de partida de
sucesión? ¿No se está reconociendo con ello que la posesión, en alguna medida, si se hereda? (Pasco muchos derechos reales, vista como el poder que se ejerce sobre la cosa o cosas detentadas, en forma tal
Arauco, 2020. pp. 115-116). que ese poseedor se conduce como propietario, ejerciendo alguna, algunas o casi todas las facultades que
concede el derecho de propiedad, pero el titular de la posesión carece de un título legal que le permita o
Finalmente, se sostiene que la sucesión posesoria es una figura que estuvo regulada en el Código Civil de autorice a enajenar esa cosa o cosas (Palacio Pimentel, 1979, pp. 169-171).
1936 y cuya reincorporación a nuestro Código Civil ha sido propuesta en el último Anteproyecto de
Reforma; hoy. sin embargo, nuestra normativa vigente no la reconoce en ninguna de sus variantes (ni al Esta noción puede ser confrontada con otra que, refiriéndose al Código de 1984, menciona que cuando se
estilo germano, en donde en virtud de una ficción legal se entendía al heredero investido alude al “ejercicio de hecho” no está contraponiéndolo al “ejercicio de derecho”, se utiliza esta frase para
automáticamente con la posesión aun sin haber ejercido acto material alguno, ni al estilo romano, que significar el poder real sobre una cosa que permite obtener provecho de ella. Entonces, resultan dentro de
exige que el heredero tome control del bien para que pueda adicionar a su favor el tiempo posesorio de su la normativa sobre la posesión, tanto la que nace de hecho, sin titulo, como la posesión de derecho, la que
causante), por lo que su aplicación podrá tener sustento doctrinario mas no legal (Pasco Arauco, 2020, se ejercita como resultado del derecho de propiedad (Cuadros Villena, 1994, pp. 278-279).
pp. 118-119).
Esta doctrina especifica que la posesión como instituto autónomo, es decir, como ejercicio de hecho, es
solamente la posesión sin título, la que nace de la mera voluntad del poseedor o la que se recibe de quien
V. Nuestra postura: la posesión es un derecho transmisible mortis causa carece de facultad para transmitirla. En cambio, cualquier posesión con titulo (la del arrendatario,
usufructuario, anticresista, acreedor prendario, etc.), será necesariamente ejercicio de la propiedad

< En este punto, ingresamos al meollo de nuestro análisis, pretendemos exponer las razones que podrían
justificar una respuesta afirmativa a la cuestión planteada: ¿Es posible que la posesión sea heredada
con fines de consumar la prescripción adquisitiva de dominio?, para lo cual es inevitable ingresar al
(Cuadros Villena, 1994, pp. 278-279).
Otro sector de la doctrina concibe que la posesión tiene doble condición de ser un hecho y un derecho
>
eterno dilema de si es la posesión un hecho o un derecho, luego de ello presentaremos nuestras (Jiménez Vargas-Machuca, 2004, p. 734). Este parecer se adopta también en la doctrina foránea, un
conclusiones. reconocido autor español indica que la posesión es un hecho y un derecho. Se trata de dos figuras
distintas que se designan con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza. Se habla de
Es, como se sabe, antiguo el dilema: si la posesión es un hecho (resfactí) o un derecho (res inris) no solo posesión de hecho, para referir a la posesión en el sentido de poder de hecho sobre la cosa, y de posesión
para responder a una interrogante de índole exquisitamente teórica, sino también para justificar la como derecho, para referir al poder (provisional) que el ordenamiento concede al hombre sobre la cosa
disposición de una tutela, históricamente concebida como provisoria e interdictal, pero luego más extensa en las situaciones que, sin ser poder de hecho sobre aquella, tienen sus efectos (Albaladejo, 2002, p. 36).
hasta tocar -más recientemente- la puerta aquiliana del daño injusto, así como el reconocimiento de
especifícos efectos, entre otros, la usucapión (Alcaro, 2014, p. 176). El tema de la naturaleza de la Una doctrina italiana señala que esta bipolaridad cualitativa (y ambigüedad) de la posesión recorre larga
posesión es de aquellos del Derecho Civil que han hecho correr ríos de tinta (Albaladejo. 2002. parte de las interpretaciones sobre la posesión, suspendido precisamente entre hecho y derecho, asi como
p.37). Savigny declaraba: eso surge como hecho, pero luego deviene un hecho jurídico, en cuanto a las
consecuencias que lo acompañan. Y es esto generalmente un hilo conductor de la literatura jurídica: ni
por otra parte podía aparecer persuasiva la opinión opuesta, ser la posesión un derecho, columpiando

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desde la premisa de la tutela jurídica dispuesta de parte del ordenamiento, empujando hacia un arribo En definitiva, la posesión es un derecho subjetivo, o sea una potestad, como cualquier otro derecho
'formalizante'' una realidad significante en sí misma (Alcaro, 2014. p. 182). subjetivo. Para hacer que se la tenga como mera relación de hecho, no servirá la consideración de que la
misma se origina en un hecho puesto que desde luego, todo derecho subjetivo tiene siempre un sustrato
El mismo Ihering se refirió a la posesión como el "proteo de los conceptos7’, “en verdad no es un de hecho y no por esto deja de ser un derecho subjetivo; y. por otra parte, lo que es mero hecho jurídico
derecho77, “no es una relación jurídica7’, “sino un hecho, pero después resulta un derecho77 “como todos no sería idóneo para atribuir un poder jurídico a quien realiza el hecho mismo; por el contrario, la
los otros” y luego “las dos cosas a un mismo tiempo77. Es una especie de anguila, que se escurre de todos posesión, una vez nacida, atribuye poderes al poseedor (Messineo, 1971. p. 207).
los intentos de sujetarla: se la cree entre las manos y se escapa (Jiménez Vargas-Machuca. 2004, p. 725).
Luego, ilegitimidad significa carecer de titulo o tener un título que es inválido o es ineficaz; sin embargo,
En efecto, recientemente ha expuesto Pasco Arauco que la posesión no es un derecho porque: a) es un la posesión tiene existencia como derecho a seguir poseyendo (fas possesionis) aun cuando uno sea
hecho jurídico, y lo que es un hecho jurídico (causa) no puede ser a la vez un derecho (consecuencia de poseedor ilegitimo, es más, dentro del contenido de ese derecho subjetivo (ciertamente ilegítimo, carente
tal hecho jurídico), b) dentro del esquema de la norma jurídica, la posesión está en el ámbito del supuesto de titulo por ejemplo) está la facultad que el ordenamiento confiere para hacer valer la respectiva
de hecho (causa: hecho jurídico) antes que en el de las consecuencias jurídicas (consecuencia: derecho), declaración de propiedad en sede judicial, si es que el poseedor sin titulo (¿legitimo) ha edificado la casa
c) los hechos jurídicos son percibidos por los sentidos, pues se trata de situaciones que tienen correlato en en la que vive con su familia sobre un terreno ajeno. Sin duda posee sin titulo (ilegítimamente), pero sin
la realidad, lo mismo ocurre con la posesión. Cosa distinta ocurre con los derechos, que son entelequias duda también tiene no solo el derecho a seguir poseyendo, sino además tiene a su disposición la facultad
jurídicas no perceptibles por los sentidos, d) si la posesión fuese un derecho entonces en la prescripción de convertirse en propietario del suelo sobre el que ha construido por medio de la accesión (forma
adquisitiva estaríamos ante un derecho que se convierte en otro derecho, lo que genera es una adecuación originaria de adquirir la propiedad), si comprueba haber obrado de buena fe y que el dueño del suelo ha
de la realidad (lo fáctico, constituido por la posesión) con lo jurídico (el derecho de propiedad), e) el sido guiado por la mala fe.
“derecho a la posesión77 no es más que el derecho de poder ejercer conductas fácticas sobre un bien, con

< lo cual se pone en el centro (como protagonista) no a la posesión, sino al derecho que le sirve de respaldo
o sustento, f) si la posesión fuese un derecho, tendríamos que reconocer que existen derechos ilegítimos,
g) en los “derechos77 el juicio de valor positivo es presupuesto para su existencia: en la posesión, en
Por otro lado, podemos mencionar al poseedor que se halla en vía de adquirir la propiedad por efecto de
la usucapión, que igualmente es un poseedor ilegítimo, sin duda, pero ubicado en esa situación subjetiva
de ventaja tiene la facultad de recuperar la posesión si la pierde por actos de fuerza provenientes de
>
cambio, el juicio de valor viene después, a efectos de calificarla como legítima o ilegitima, h) la posesión terceros, tanto de forma extrajudicial o a través de la tutela interdicta! tiene el derecho a seguir
se adquiere independientemente del modo en que se haya conseguido dicho control, si la posesión fuese poseyendo (ñ¿r possesionis) aunque no tiene titulo (fas possidendí), es decir, tiene un derecho de
un derecho, estaríamos reconociendo que el sistema admite al robo y a la invasión como eventos posesión aunque es ilegitimo (carece de titulo). No hay contradicción en esto, hay una realidad objetiva
generadores de derechos (2020, pp. 110-113). (tanto en el plano fáctico como el plano normativo) que se impone a las suposiciones teóricas.
No obstante, bien ha explicado Messineo que la antigua disputa (que no tiene razón de ser) de si la Entonces, si la ilegitimidad de la posesión significa, simple y llanamente, que alguien posee sin titulo (o
posesión es un hecho o un derecho subjetivo se resuelve observando que la misma nace como una con título nulo o ineficaz), luego calificar la posesión de ¿legítima no implica ningún juicio de valor
relación de hecho (aprehensión, entrega o uso); pero, apenas nacida, se convierte en relación de derecho negativo, sino una mera descripción de un especifico supuesto fáctico. Posesión ¿legítima no es posesión
(aunque sea tendencialmente temporal), en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos; y ¿lícita, la categoría ilicitud si conlleva un juicio de valor negativo porque el sistema, por ejemplo, cercena
tan es así que al poseedor, como tal, se lo admite a continuar poseyendo (1971, pp. 206-207). la efectividad de los actos o negocios manchados de ilicitud, esto si es un reproche del Derecho, de la
moral, de toda la sociedad.

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¿Dotar de facultades al poseedor ilegítimo (algo que expresamente confiere el ordenamiento en todas Por las mismas razones debe descartarse la idea expresada en la doctrina según la cual la posesión es una
latitudes y en todos los tiempos) promueve el robo y la invasión? Según Ihering la protección de la situación de hecho que se ejerce sobre los bienes, mientras que los derechos reales son situaciones
posesión es un complemento necesario de la protección de la propiedad, es una facilitación de la prueba jurídicas sobre bienes, pero formalmente reconocidos por la ley y, como tal tutelados (Gonzales Barrón,
en favor del propietario, sin embargo, debido a tal circunstancia no ha de restársele autonomía a la 2013, p. 439), tal enfoque denota una palpable contradicción con nuestro ordenamiento, pues la posesión
posesión en si misma considerada, por cuanto, conforme a la realidad, inmediatamente precisa que la está formalmente reconocida en nuestro Código Civil como un derecho real (Libro V: Derechos Reales,
protección de la posesión aprovecha necesariamente también al no propietario (1892, p. 57), Sección Tercera: Derechos Reales Principales, Título I: Posesión, artículos 896 a 922) y está tutelada
esclareciendo un hecho que es fundamental, además ampliamente reconocido en el ordenamiento civil: legalmente a través de la autotutela (art. 920) así como los interdictos y acciones posesorias (art. 921), de
"La posesión adquiere de esta manera frente a la propiedad una independencia tal, que no sirve solo y modo que siguiendo el razonamiento de aquella doctrina, muy por el contrario a lo que sostiene, la
exclusivamente a la propiedad, sino que puede también volverse contra ella. El mismo sen-icio que presta posesión sí seria un derecho subjetivo.
al propietario que posee de protegerle sin dificultades contra los ataques extraños, lo presta al no
propietario que posee, y también contra el mismo propietario que no posee'7 (Ihering, 1892, p. 65). Naturalmente, como explica Messineo, el problema de si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo,
se refiere a la posesión del no-titular: la posesión del titular es indudablemente un derecho subjetivo, por
Acaso, ¿existe una relación de sinonimia (identidad) o de equivalencia entre el ladrón y el invasor cuanto es manifestación de un derecho de alcance más amplio; por lo que la posesión del titular debería
(usurpador) y el poseedor ilegítimo?, pues claro que no, hay que separar la paja del trigo. Si el poseedor concebirse más que como autónomo derecho subjetivo, como facultad o poder (Messineo, 1971, p. 207).
ilegitimo es comprobadamente un delincuente (ladrón, usurpador), el Derecho Penal se encargará de
materializar el juicio de valor negativo que el ordenamiento jurídico ha hecho respecto de este tipo de Por nuestra parte, compartimos el pensamiento, según el cual la posesión es un derecho real autónomo, el
conducta cuando las tipificó dentro del catálogo de delitos contra el patrimonio en el Código Penal, y el primero del Libro de Reales, que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto a una
sistema penal desencadenará el ius puniendi, corolario del máximo reproche en los casos específicos y cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge del propio

< concretamente determinados de cualquier poseedor ilegítimo (que podría ser un poseedor legítimo
también) que incurran en la comisión de tales delitos, pero, naturalmente, no todo poseedor ilegítimo es
delincuente (ladrón o invasor), por eso es que la ilegitimad no implica ningún juicio de valor negativo
comportamiento y del impacto de este sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El actuar del
poseedor señera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer (Mejorada. 2013. p.
252).
>
respecto de la posesión como derecho real. No es la única opinio inris en ese sentido, autorizada doctrina anotó hace varias décadas que la posesión
Buena fe y mala fe sí implican juicios de valor a quien posee conforme a una u otra, se le premia o se le es a) contenido u objeto de un derecho (la posesión es el contenido del derecho de propiedad), b)
castiga, respectivamente; asi acontece respecto de la propiedad de los frutos, la responsabilidad por condición del nacimiento de un derecho (la propiedad no nace sin posesión) y c) fundamento de un
pérdida o destrucción del bien, el camino más corto o el camino más largo para consumar la usucapión, la derecho (es un derecho autónomo). En efecto, sobre lo último se índica que el poseedor por el simple
propiedad de lo construido sobre suelo ajeno; a la posesión ilegítima no se le premia ni se le castiga, no hecho de su posesión es protegido contra toda turbación o despojo. Esta protección nos muestra que la
se le promueve ni se le combate, simplemente se le identifica y se le endilga determinadas facultades -y posesión es un derecho independiente, es el fundamento de un derecho, es un derecho autónomo
deberes por supuesto- que conforman el contenido del derecho real que le compete: la posesión (a la (Castañeda, 1965, pp. 88-89).
posesión ilícita se le persigue y se le castiga). Se otorga amplia protección a este ius possessionis, o sea al derecho del poseedor de prevalerse de su
posesión hasta que se encuentre con alguien que le quite dicha posesión, porque tiene derecho a poseer

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(ius possidendí). Pero esa privación de la posesión deberá ser no por vías de hecho, sino mediante acción Si al poseedor se le reputa propietario, mientras no se pruebe lo contrario (art. 912 del CC), si quien
judicial (Castañeda. 1965, pp. 88-89). posee un bien hace presumir que posee también sus accesorios y si posee un inmueble esto hace presumir
la posesión de los muebles que están en él (art. 913 del CC), si se presume la buena fe del poseedor, salvo
Asimismo, se ha precisado que con base en esa autonomía de la que goza la posesión es que se le estudia prueba en contrario (art. 914 del CC), si se le favorece con la presunción de continuidad de la posesión
separadamente y que no se confunde con ninguna otra (Romero Romana, 1950, p. 72), que quizá pueda para que logre la usucapión (art. 915 del CC), si al poseedor de buena fe se le concede la propiedad de los
afirmarse que la posesión ha desplazado, en la práctica, a la propiedad: en el entendido de que casi todos frutos que ha obtenido (art. 908 del CC) y se le exime de responsabilidad por la pérdida o destrucción del
los hombres (sobre todo en los países subdesarrollados o emergentes) son poseedores, y no bien (art. 908 del CC), si aunque fuera un poseedor de mala fe se le reconoce el derecho al reembolso y
necesariamente propietarios, que la posesión es un derecho, el más real de los derechos (Ramírez Cruz. retiro de mejoras (art. 917 del CC) y además puede ejercer el derecho de retención para asegurar el
2017, p. 387). reembolso de esas mejoras (art. 918 del CC).
Para Ihering, si la posesión no es realmente más que un estado de hecho, de que la fuerza capaz de anular Incluso el poseedor goza del derecho de retención no solo respecto del valor de las mejoras que se le
un estado de cosas deba ser más enérgica que aquella que la mantiene, no se infiere que la posesión haya adeudaran sino, en un sentido más amplio, como una garantía real que puede ejercitar extrajudicialmente,
de tener una protección jurídica; la argumentación que se agita solo dentro de la esfera física no puede rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca y judicialmente
salir de ella para sus resultados. Si, por el contrario, la posesión es un derecho, este punto de vista lleva a como excepción que se opone a la pretensión destinada a conseguir la entrega del bien (art. 1127 del CC),
dar a la protección posesoria una fisonomía muy distinta de la que tenia en el Derecho Romano (1892, si al poseedor que edifica sobre suelo ajeno se le concede la facultad de adquirir la propiedad por
pp. 27-28). accesión, dependiendo de su buena fe (art. 942 del CC), si al poseedor se le atribuye el derecho de
En efecto, la posesión consiste en un derecho real que se confunde de hecho con la propiedad en los adquirir la propiedad por efecto de la usucapión ordinaria si poseyó de buena fe con justo título y de la
usucapión extraordinaria si poseyó sin importar la buena fe, pero, en ambos casos, cumpliendo los demás

< casos en que el propietario y el poseedor coinciden en una misma persona y se diferencian en cambio,
ofreciendo autonomía, cuando el propietario es uno y el poseedor es otro (Arias-Schreíber Pezet, Max;
Cárdenas Quirós, Carlos; Arias-Schreiber Montero, Angela; Martínez Coco, Elvira, y Delgado Scheelje,
requisitos legales (art. 950 del CC y 951 del CC, respectivamente), si al poseedor se le otorga
mecanismos de protección extrajudicial (art. 920 del CC) y judicial (art. 921 del CC); entonces, ante la
cuestión de si ¿la posesión (sin título o con titulo) es un hecho o un derecho? La respuesta se decanta,
>
2006, p. 88); tanto el mero poseedor sin título (precario) como el que posee en virtud del titulo que le ha
sido conferido (poseedor inmediato) por quien tiene derecho a la posesión, o quien ha conferido el título naturalmente, por afirmar que es un derecho, pues como como dice Borda “puesto que tengo acciones,
para poseer (poseedor mediato) a otro, asi como el propietario que posee sus bienes (cuando la propiedad tengo derecho”
y la posesión la tiene el mismo sujeto), ingresan en la categoría del derecho real de posesión. (n.d., p. 39).

Precisamente, dado que todos los sujetos mencionados están ubicados en la situación de poseedores, Autorizada doctrina esclarece que el dilema en tomo a la posesión como señorío de hecho sobre la cosa
tienen concretas prerrogativas otorgadas por el ordenamiento jurídico para satisfacer directamente I03 con independencia de cualquier titularidad de la que pueda emanar ese señorío debe resolverse en el
múltiples intereses que tienen sobre los bienes que son objeto de su derecho, de modo que si extraños sentido de que la posesión es en su origen un hecho, una relación fáctica, una relación de señorío sobre la
agreden esa situación subjetiva que les pertenece, el sistema jurídico civil les ofrece no solo la cosa. Pero a ese hecho el ordenamiento jurídico vincula consecuencias jurídicas importantes, y aquí se
posibilidad de defenderse mediante los interdictos recurriendo al juez, sino inclusive de forma directa, sin destaca la protección otorgada a todo poseedor frente a quien perturbe o despoje de su posesión,
una orden judicial de por medio, a través de la defensa extrajudicial de la posesión (art. 920 del CC), ¿por concluyendo que ello configura un derecho a seguir poseyendo (ius possesionis) hasta que el otro le
qué sería esto asi si la posesión e3 solo un hecho mas no un derecho? venza (Diez-Picazo y Gullón, 2002, p. 92).

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En fin, ilustrativamente Diez-Picazo y Gullón (2002) precisan: Se suprime la indicación especifica que el mencionado artículo 657 hacía de la transmisión
sucesoria de la propiedad y de la posesión, se agrega la mención de las obligaciones que
Con apoyo en estas últimas consideraciones, un destacado sector doctrinal ha calificado la también integran la herencia dentro de los limites legales, y se simplifica la fórmula, mediante
posesión como derecho real, siquiera de energía limitada. Y ello porque el ordenamiento la frase “los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia ’. Esta frase es
jurídico le concede una protección erga omnes, además de que se aprecia en él aquella potestad suficientemente explícita y, además limitativa, pues en cuanto a los bienes y derechos,
directa e inmediata sobre una cosa, que es la esencia tradicional del derecho real. Pero al mismo comprende solamente los transmisibles por sucesión y excluye los intransmisibles por este
tiempo es un derecho real provisional, transitorio, porque cede cuando el que tiene derecho a modo, que son inherentes a las personas que se extinguen con su muerte y aquellos cuya
poseer (ius possidendi) ejercita su derecho frente al poseedor, que solo tiene derecho a seguir transmisión está sujeta a regímenes legales diferentes del sucesorio (Níaisch von Humboldt,
poseyendo (ius possesionis). Asi A ha comprado una finca a B sabiendo que no es su 1985, pp. 21-22).
propietario y la posee como dueño, no hay duda de que estará amparado frente a todos contra
las perturbaciones de su posesión. Pero ante la reivindicación de la cosa por su verdadero Entonces, cuando el codificador de 1984 sustituyó la referencia a la propiedad y la posesión por la
propietario no podrá alegar su ius possesionis, porque el derecho a poseerla de aquel (ius expresión “bienes, derechos y obligaciones”, tal como fluye de la exposición de motivos, se limitó el
possidendí) deriva de un titulo (derecho real de propiedad) superior (p. 92). objeto de la sucesión solo a los derechos transmisibles por sucesión (entiéndase de naturaleza
patrimonial, propiedad y posesión, por antonomasia), excluyendo los intransmisibles (los de naturaleza
Llegados a este punto podemos establecer que si la posesión es un derecho, tanto cuando es el elemental extrapatrimonial, inherentes a la persona como allí se dice).
ius possesionis (derecho de posesión o a seguir poseyendo) independiente de algún titulo posesorio y con
mayor razón si es el ius possidendi (derecho a la posesión o a poseer) basado en un titulo posesorio: En ese sentido, es incorrecto afirmar que como se suprimió la referencia a la posesión en la regla de
entonces, la posesión queda comprendida dentro del supuesto fáctico del articulo 660 del Código Civil, o transmisión monis causa en el Código de 1984 (articulo 660), entonces, a partir de allí no se puede

< sea la posesión es uno de los derechos que componen el patrimonio del causante que constituyen la
herencia y que han de ser transmitidos al heredero.
transmitir la posesión al heredero, pues en la época previa y coetánea a la dación del nuevo Código la
doctrina más reconocida (Castañeda, Romero Romaña, Anas Schreiber-Pezet) admitía que la posesión se
heredaba; en puridad, debe interpretarse que tanto la propiedad como la posesión son derechos
>
La opinión que postula que a partir de 1984 la posesión ya no es transmisible por herencia en razón de transmisibles por causa de muerte.
que a la posesión se le mencionaba expresamente en el derogado Código de 1936, pero como ahora en el
articulo 660 del Código vigente ya no se le refiere, es un parecer en gran medida nada más que Incluso en la exposición de motivos se añade que la denominación “bienes, derechos y obligaciones” es
semántico, por ende, superfluo, que deberíamos confrontar con la exposición de motivos del referido empleada entre otros por los Códigos Civiles de Francia, articulo 521; España, articulo 659; Colombia,
articulo 660 para corroborar su inexactitud. articulo 1008 (Níaisch von Humboldt, 1985, p. 22), que son Códigos que acogen el modelo germano que
admite la transmisión de la posesión a los herederos, la interpretación del articulo 660, en este sentido
En la exposición de motivos del artículo 660 del Código claramente se lee que si bien es cierto se ha debe comprender también a la posesión como objeto de transmisión hereditaria.
modificado el texto correspondiente a la transmisión sucesoria se está “conservando en lo esencial su
contenido" (Níaisch von Humboldt, 1985, p. 21). Y es así como lo entiende autorizada doctrina, la misma que contempla que la herencia es el patrimonio
que el causante tenia al momento de su muerte y que es susceptible de transmisión, que históricamente,
En efecto, en lo que atañe a la eliminación de la referencia en el nuevo texto a la posesión se precisa que: los derechos patrimoniales se subdividen en derechos reales y derechos personales o de crédito, que la
regla general es que se transmiten los derechos patrimoniales y no los extrapatrimomales: que entre otros

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derechos, tanto la propiedad como la posesión de bienes muebles como inmuebles son derechos 2. Es un error considerar que, a partir de 1984, como se suprimió en el articulo 660 la referencia a
trasmisibles por sucesión que constituyen la herencia (Fernández Arce. 2014, pp. 56-57). la posesión esta no es objeto de transmisión a favor del heredero, todos los derechos
patrimoniales (derechos reales, créditos y obligaciones) se transmiten al heredero, la posesión
Ahora bien, conviene aclarar ¿qué significa realmente que la posesión se trasmita al heredero?, se encuentra entre esos derechos transmisibles. Excluidos están los derechos inherentes a la
compartimos la idea según la cual, aunque la posesión sea considerada un derecho, digan lo que digan los persona y los expresamente señalados por la ley, estos son los derechos intransmisibles.
textos, que la posesión se transmita no puede ser entendido como se entiende la transmisión de una cosa.
Si se dispone que la posesión se transmite, esa orden no puede significar mucho más que esto: que el
tiempo durante el cual poseía el causante aprovecha al sucesor y este puede desde luego defender la cosa 3. De cara a la consumación de la usucapión, concretamente respecto al cómputo del plazo legal
(Pehailillo Arélalo, 2019. p. 96). para usucapir a favor del heredero, la disquisición teórica entre sucesión de la posesión
(posesión hereditaria) y unión, suma o accesión de posesiones, desde un punto de vista práctico,
En suma, la denominada "transmisión de la posesión," extendidamente consignada en los textos debido a decae en trascendencia, puesto que ambas figuras persiguen una misma finalidad: posibilitar
los indicados elementos históricos y lógicos, debe ser entendida más bien con referencia a un "derecho a que el heredero llegue a consumar la usucapión que venia gestándose por obra del causante.
poseer", al ruspossidendi, y aun a algunas ventajas
-jurídicas- de la posesión, del ius possessionis (Peñailillo Arévalo, 2019, p. 97). 4. En la sucesión de la posesión se dice que “el heredero continúa con la posesión del causante"' y
Ciertamente, el fenómeno posesorio tiene tres funciones básicas: la tutela interdicta! la legitimación, y la que “el heredero aprovecha el plazo de posesión del causante ’, en cambio, según la accesión de
germinación de la usucapión, precisamente, el tercero de los efectos de la posesión es la posibilidad de su posesiones se dice “el adquirente tiene una nueva posesión a partir de la trasmisión del anterior
conversión en dominio o en el derecho real de que es manifestación exterior mediante la usucapión. La poseedor" y “el nuevo poseedor puede sumar a su posesión el tiempo de posesión de su
transferente"; en aquella “hay continuación de una misma posesión" (la del causante) en esta

< relación fáctica que ha durado el lapso de tiempo señalado por la ley es el soporte imprescindible del
instituto, bien en su modalidad de usucapión extraordinaria en la que no se necesita título alguno, bien en
el de la ordinaria, en la que se purga el vicio o defecto del título en cuya virtud hemos adquirido la
“hay unión de posesiones” (la del tradens y la del accipiens); sin embargo, nótese que las dos
figuras apuntan a lo mismo que se compute el plazo de la usucapión contando ambas
posesiones, es decir, la posesión del causante (que transmite por efecto legal monis causa) y la
>
propiedad o derecho real sobre una cosa (Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, 2002). El cumplimiento
de esta función de la posesión debe sobrevivir a la muerte del poseedor. posesión del heredero (que adquiere por efecto legal monis causa), o en el otro lado de la orilla,
la posesión del transmitente (del bien) y la posesión del adquirente (del bien) por acto imer
vivos (voluntario).
Conclusiones
5. La doctrina contemporánea del Derecho de Sucesiones entiende que el heredero no es un
1. La muerte del poseedor no debe ser considerada como el punto final del derecho real de continuador de la personalidad del causante (teoría de la sucesión en la
posesión, esta ha de seguir tras la consumación de la usucapión, naturalmente, la posta ha de persona romana desfasada) sino que es el heredero de su patrimonio (teoría de la sucesión en
tomarla el heredero, quien le sucede en sus bienes, no solo en aquellos que son de propiedad del los bienes del causante germana actual) remanente, luego de pagar las deudas. Esto tributa a la
causante, sino también los que tiene en posesión. difúminación de las fronteras, en cuanto a sus efectos jurídicos, de las tradicionales categorías

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de sucesión de la posesión y accesión de posesiones, en lo que importa respecto al cómputo del 9. La posesión como derecho real sobrevive a la muerte del poseedor: si ningún heredero toma la
plazo de la usucapión del causante a favor del heredero. posesión del bien en sus manos, ha de operar el abandono como típica forma de extinción de la
posesión.
6. Si, según la interpretación propuesta del articulo 660 del Código Civil, la posesión se puede
heredar, entonces, debe interpretarse que el tiempo de posesión del causante se transmite al Referencias bibliográficas
heredero, de modo que este puede consumar la usucapión cuando cumpla el tiempo que exige la
ley, además de los otros requisitos que copulativamente debe satisfacer.
Albaladejo, M. (2002). Derecho Civil, T. IH(^ ed.). Editorial Bosch.
7. En ese sentido, no seria indispensable invocar la accesión de posesiones que regula el articulo
898 del Código, la misma que mayormente se entiende aplicable a actos Inter vivos. En todo Alcaro, F. (2014). II possesso. II Codice Civile. Commemario. Fondato da Fiero Schlesinger, diretto da
caso, si se aprobara la propuesta de modificación que reconoce expresamente al heredero que Francesco D. Busnelli. (2a ed. Vol. 53, Issue 9). Dott. A. Giuffré Editore.
https: [Link] 10.1017 CBO9781107415324
toma la posesión del bien la facultad de adicionar a la suya la posesión de su causante a fin de
.004
completar el plazo legal de la usucapión, en todo caso esto vendría a aclarar el panorama,
tenido de dudas por un sector de la doctrina a partir de la supresión de la referencia a la
posesión en la disposición que aparece en el articulo 660 del Código de 1984, estado de Arias-Schreiber Pezet, M.: Cárdenas Quirós, C.; Arias-Schreiber Montero, A_; Martínez Coco, E. y Delgado
dubitación altamente sazonado por el infinito debate sobre la naturaleza de la posesión que Scheelje, A. (2006). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa (T.ü.,1* ed.). Gaceta
pone en tela de juicio su transmisibilidad mortis causa porque algunos la consideran un hecho Jurídica.

< mas no un derecho: se impondría una solución legal especifica, expresa: la accesión de
posesiones del causante y el heredero que posee. Esta regla, desde nuestro punto de vista,
conviviría con el supuesto de posesión hereditaria que aún tenemos vigente en nuestra
Castañeda, J. E. (1965). Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales (T. 1,3* ed.). Lima: Comisión
Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
>
codificación aunque no de manera expresa. Marcos.

8. La trasmisión mortis causa de la posesión no opera de la misma forma que la transmisión Diez-Picazo, L. y Gullón, A. (2002). Sistema de Derecho Civil (\Jo\. III, 7* ed.). Lima: Editorial Tecnos.
mortis causa de la propiedad, básicamente, porque el uno es un derecho provisional y el otro es
un derecho definitivo y perpetuo, en todo el sentido de la palabra; entonces solo habrá Fernández Arce, C. (2014). Derecho de Sucesiones (1* ed.). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
posibilidad de heredar la posesión si se tiene el control sobre el bien que venia poseyendo el Universidad Católica del Perú.
causante, si ningún heredero tiene el bien bajo su control, sea con la detentación física o en
calidad de poseedor mediato, no opera la trasmisión de la posesión, y naturalmente solo ha de Gonzales Barrón, G. (2013). Tratado de Derechos Reales. Tomo I (31). Jurista Editores.
ser favorecido el heredero que posea, en cualquiera de sus formas.

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Debakey, D. (compiladora). Artes Gráficas de la Industria Avanzada.

Pasco Arauco. A. (2020). ¿La posesión se hereda0: un fallo contradictorio de la Corte Suprema. Comentario
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Penailillo Arévalo. D. (2019). La transmisión de la posesión. Derecho Comparado y Chileno. Revista de

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Fundación Cultural del Notariado.

Zarate Del Pmo, J. B. (1998). Curso de Derecho de Sucesiones (Ia). Palestra Editores.

(•) Abosado y magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG). Profesor de Derecho
Civil en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo y en pregrado en la Universidad Tecnológica del Perú y
UNPRG.

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O documento desarrollaremos este tema y cuán viable es desde el punto de vista legal.
OBTENIDA LA USUCAPIÓN, ¿PROCEDE CANCELAR LA Existen diversas formas mediante las cuales una persona natural o jurídica puede adquirir la propiedad de
HIPOTECA INSCRITA? un bien mueble o inmueble, existiendo clasificaciones al respecto, entre las que destacan las causas de
adquisición universal y causas de adquisición singular, así como las causas de adquisición derivativas y
Alberto Meneses Gómez^ las causas de adquisición originarias. La segunda clasificación es adoptada por la doctrina mayoritaria,
determinando que las causas de adquisición derivativas no son otras que la compraventa, donación,
permuta, legado, anticipo de legitima, entre otras, vale decir en las que existe una derivación del derecho
RESUMEN de propiedad de una persona a otra; para el caso de la causa de adquisición originaria se encuentran el
hallazgo, la accesión, la usucapión, entre otras, es decir en las que el derecho de propiedad no es
¿Qué pasa cuando una persona adquiere un predio por usucapión y en la partida existe una transferido, sino que con la configuración de estas figuras jurídicas nace este derecho.
hipoteca inscrita? ¿Procede su cancelación o no? Mucho se ha discutido en la doctrina sobre
este tema Ante ello, el autor decide abordar dicha problemática, concluyendo que no es un tema Se ha dicho que:
que pueda zanjarse y determinarse para todos los casos, sino, por el contrario, que tendrá que
(...) el Derecho debe proteger a quien explota las cosas frente a quien se abstiene de todo
analizarse caso por caso para visualizar un factor muy importante como lo es la buena fe que
ejercicio de poder sobre las mismas: La usucapión supone el triunfo definitivo de la posesión
tuvieron las partes contratantes de la garantía hipotecaria, puesto que en algunos casos se
frente a la propiedad.
podría estar afectando el derecho de propiedad del usucapiente que válida y legalmente adquirió
la propiedad del bien La usucapión no es solo modo de adquirir el derecho ajeno sino también modo fácil de probar

< XLARCO NORMATIVO

el propio derecho. (Peña Bemaldo de Quirós, 1982, p. 53)
Citando a Lafaille, Peña de Guzmán (1975) manifiesta que:
>
• Código Civil: art. 950.
(...) tanto en lo jurídico como en lo económico y social, aspectos que comúnmente se exponen
PALABRAS CLAVE: Usucapión Prescripción adquisitiva de dominio Hipoteca uñona Cancelación de hipoteca Buena fe para fundamentar ambas formas de prescribir, la institución demuestra tener relevante
Recibido: 12 04 2021 importancia. Es que, agrega, bajo el primer aspecto, ella tiende a estabilizar las relaciones de
derecho tomándolas inatacables por el transcurso del tiempo, dando una justa solución al
Aprobado : 19 04 2021
convertir en titular del derecho a quien durante el transcurso de muchos años se ha conducido
como si realmente fuera el dueño. El segundo aspecto se manifiesta porque se acuerda validez y
I. Marco general de la usucapión seguridad a las situaciones de hecho, fomentando el trabajo y el mejoramiento económico de
quien cultiva la tierra, mientras que se castiga a quien en forma egoísta no hace producir lo
En doctrina se ha discutido mucho sobre la procedencia de cancelar una hipoteca inscrita cuando se suyo y prescinde del interés colectivo. En definitiva, concluye Lafaille, citando a Troplong, la
declara propietario por usucapión a una persona ajena a la relación hipotecaria. Por ello, en el presente prescripción reconoce como verdadera razón los intereses superiores de la sociedad, que

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reclaman un final para las controversias y una base inquebrantable de solides en que asentar sus transcurso del tiempo y no requiere de una sentencia judicial; la condición de propietario surge de pleno
instituciones jurídicas. derecho y la sentencia que lo señala es declarativa.
En su aplicación práctica, la prescripción ha venido a solucionar la prueba del dominio, la que Conforme con lo antes indicado, podemos determinar que la prescripción adquisitiva de dominio tiene el
sería más que difícil, casi imposible, si no estuviera limitada en el tiempo de manera que. carácter declarativo del derecho de propiedad y no constitutivo. En este sentido, quien ha poseído del
transcurrido el lapso prefijado, pueda ser sustituida por la probanza relativa a la posesión, modo y por el tiempo previsto en las normas sobre prescripción, ya adquirió el dominio, aunque nunca
(pp. 198-199) inicie el proceso judicial que lo declare propietario. Por ello, cuando se produce el juicio de usucapión y
se obtiene la sentencia favorable, el demandante simplemente obtiene un documento válido para probar
El artículo 950 del Código Civil indica que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante su derecho. La propia norma se encarga de aclarar el tema, cuando índica que una persona puede entablar
la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez anos. Se adquiere a los cinco anos un juicio para que se le declare propietario, cuando ya lo adquirió por usucapión.
cuando median justo título y buena fe.
En este orden de ideas, podemos determinar que la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión es un 2. Presupuestos
modo originario de adquirir la propiedad, mediante el ejercicio de posesión de un bien de manera
continua, pacifica, pública y como propietario, por un determinado plazo. Vale decir, en esta figura legal Los presupuestos o requisitos que se requieren para que una persona adquiera un predio por usucapión
no existe una transmisión de un anterior propietario, puesto que la aplicación de esta se genera por la son los señalados en el articulo 950 del Código Civil, en el que se exige que la posesión sea continua,
posesión y por el transcurso del tiempo. pacifica, pública y como propietario.
Debemos señalar el carácter excepcional de la usucapión y la gravedad de su aplicación, pues de ella se

< 1. Característica jurídica

Para que una persona natural o jurídica adquiera la propiedad de un bien inmueble por prescripción
produce nada menos que la pérdida del derecho de propiedad, el mismo que se encuentra
constitucíonalmente protegido. Por esta razón el cumplimiento de sus presupuestos debe ser verificado
con mucha rigidez:
>
adquisitiva de dominio, la legislación civil permite recurrir a un proceso judicial para que el juez declare
la prescripción y, el poseedor convertido en propietario por el transcurso del tiempo, cuente con un titulo • Que la posesión sea continua implica que no tenga interrupciones y que goce de solución de
que acredite su derecho; precisándose que por título de propiedad debe entenderse como el instrumento continuidad en el tiempo.
donde consta el derecho, el cual es la sentencia final.
• La posesión debe ser una posesión pacífica, es decir exenta de violencia. Ello implica que la
Así, el artículo 952 del Código Civil dispone que "quien adquiere un bien por prescripción puede posesión se realice en circunstancias que no impliquen el uso de la coacción, la fuerza y otra
entablar juicio para que se le declare propietario". Agrega que “la sentencia que accede a la petición es acción análoga.
título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del
antiguo dueño”. • La publicidad de la posesión, entendiéndose en este supuesto, lo público como diferente a lo
clandestino o secreto. Se fundamenta en que el poseedor debe conducir su posesión de forma tal
Cabe considerar que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil realizado en el mes de marzo del 2010 que sea conocida por todos, con la naturalidad que tendría cualquier propietario sobre su bien.
(tema 2), se determinó que la prescripción adquisitiva de dominio se constituye de pleno derecho por el

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• La posesión a titulo de propietario, la posesión que se debe ejercer no es una posesión percibiendo ñutos, etc.); y, en cambio, los actos de propietario realizados por el “verus
cualquiera, sino una "como Propietario”, debe haber animus domini. Debe poseer el bien para dominus'7 quedan resueltos, (p. 61)
su beneficio propio.
En esta misma línea de pensamiento se indica que:
• Por el plazo de 10 anos. En este caso se debe establecer la fecha exacta en que se inició la
posesión para poder computar el plazo legal. Explica Salvat que la prescripción adquisitiva tiene el objeto de producir la retroactividad de las
consecuencias que la misma trae aparejada, ya que la adquisición no se realiza desde el
Para el caso de la usucapión ordinaria o corta, se requiere adicionalmente: momento en que la prescripción queda cumplida, sino desde el día en que ella se inició,
debiendo distinguirse, entre la prescripción corta y la prescripción larga. Asi de acuerdo con lo
• El justo titulo. expuesto, en la prescripción adquisitiva de diez años, existiendo un título, éste se verá
• El plazo de 5 anos. Al igual que en el plazo de 10 anos, es necesario establecer la fecha de convalidado y los efectos nacen desde la fecha en que fue otorgado, en tanto que en la de veinte
inicio de la posesión para establecer el plazo legal. años, deberán los efectos volver al momento en que tuvo lugar la iniciación de la posesión.
Como resultado de la aplicación del principio de retroactividad enunciado se producen las
3. ¿Es retroactiva? siguientes consecuencias: los ñutos percibidos por el poseedor, aun cuando fuera de mala fe, le
pertenecen definitivamente al haber triunfado en la controversia ñente al propietario anterior;
Existe un sector en la doctrina que considera que los efectos de la declaración de la usucapión se los derechos reales constituidos por el poseedor durante el curso de la prescripción quedan
retrotraen al inicio del plazo de esta, por lo que pasaremos a citarlos para tener un mejor panorama de sus definitivamente consolidados y, por tanto, la hipoteca, que fuere constituida sobre un fundo

< argumentos.
Así, Avendano Valdez precisó, en la intervención que realizó en la audiencia del Cuarto Pleno Casatorio
Civil, que la sentencia que declara la prescripción es de tipo declarativa y no constitutiva, apoyándose en
ajeno es nula aun cuando el constituyente lo adquiera con posterioridad, aquí seria plenamente
valida, sobre la base del principio que enunciamos e. inversamente, los derechos reales
constituidos por el anterior propietario, después de la fecha del comienzo de la prescripción,
>
serán indefectiblemente nulos. (Pena Guzmán, 1975. p. 268)
lo dispuesto en el artículo 952 del Código Civil, precisando que su efecto retroactivo reconoce la
propiedad no desde el momento en que se cumplen los requisitos previstos en el articulo 950, sino desde
el momento en que se inició la posesión. Asimismo, indicó que no es necesario un fallo de primera II. Marco general de la hipoteca
instancia o firme que asi lo declare, ni tampoco de la inscripción de ese derecho en el Registro Público,
en la medida en que la persona ya ostenta el derecho. La hipoteca es un derecho real de garantía, que afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una
obligación, no determinando la desposesión de este, otorgando al acreedor los derechos de persecución,
Por su parte, Peña Bemaldo de Quirós (1982) indica que: preferencia y venta judicial del bien.
(...) La doctrina entiende que la adquisición se considera producida al tiempo en que se inició Por ello, la hipoteca es considerada como un gravamen que se constituye para asegurar y o garantizar que
la usucapión (retroactivamente de la usucapión). En consecuencia, se piensa que se purifica determinada obligación sea cumplida en un determinado periodo, estando sujeta a la obligación que
retroactivamente la actuación del usucapiente cuando actuó como dueño sin serlo (arrendando, garantiza.

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La hipoteca es inscribible en el rubro de cargas y gravámenes de la partida registral de un inmueble, en el dominio sobre el bien, llámense embargo, medidas cautelares, hipoteca, garantía mobilíaria, entre otros.
cual debe consignarse la siguiente información: En cambio, la carga puede ser definida como aquel derecho que otorga una persona en beneficio de otra,
que restringe alguna de las facultades del derecho de propiedad, llámense otorgamiento de usufructo,
• El monto del gravamen o, en su caso, el criterio establecido para su determinación. arrendamiento, servidumbre, entre otros.
• La constancia de que la obligación que garantiza es determinada o determinable. Así las cosas, deben considerar como cargas a las cargas técnicas, usufructo, superficie, servidumbre y
• La fecha del vencimiento del plazo del crédito garantizado, cuando conste en el título. demás de similar naturaleza, lo cual genera que estas existen en tanto se realiza la posesión del
usucapiente en el predio. Es decir, estas cargas, en la mayoría de los casos, son conocidas y hasta
• Asimismo, la ampliación de la hipoteca se realiza indicando el nacimiento de la obligación respetadas por el usucapiente, puesto que están en el plano de la posesión, en donde dicha persona
garantizada o el plazo de vencimiento de esta. también lo está. En cambio, la hipoteca se encuentra en un ámbito distinto, puesto que afecta al inmueble,
pero no determina la desposesión de este.
• La hipoteca se inscribirá a mérito de la escritura pública respectiva en donde conste.
Así las cosas, debemos indicar que no existe norma alguna que disponga que la sentencia que declare
Debe precisarse que la formalidad para su constitución es por escritura pública, teniendo como requisito propietario a una persona por usucapión también disponga la cancelación de todas las cargas y los
de validez el que se inscriba en el Registro. En este punto, es importante dejar establecido, para efectos gravámenes que existen sobre el bien, por lo que legalmente no seria viable.
del presente documento, la diferencia que existe entre el negocio jurídico de garantía hipotecaría que se
constituye con la escritura pública, y que incluso la falta de esta no es sancionada con nulidad, el cual Si entendemos que la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad de un predio, suena
genera efectos obligacíonales; y el hecho de su inscripción en el Registro, el cual generara los efectos lógico que si esta adquisición rompe o destruye cualquier unión entre el predio y su titular registral

< reales, erga omnes.

En este sentido, puede observarse el articulo 1117 del Código Civil, el cual dispone que es potestad del
acreedor hipotecario exigir el pago por acción personal directamente al deudor y/o por acción real,
(anterior propietario), también destruya todos los vínculos contractuales que haya realizado dicha persona
sobre el predio. Sin embargo, esto no puede ser considerado de forma tan simple.
En efecto, en este caso se pueden establecer dos supuestos que van a ir relacionados con la buena fe de
>
llámense ejecución de la hipoteca constituida, al deudor o al tercero titular del bien, precisándose que el las partes, con el establecer desde qué momento se considera propietario por usucapión al usucapiente y,
ejercicio de una no excluye al de la otra. adicionalmente, no menos importante, es establecer si la usucapión se retrotrae al inicio del plazo o no.
Como lo hemos mencionado en los acápites anteriores, por norma, se considera que la usucapión tiene la
m. Discusión sobre cuál de las dos figuras debe primar naturaleza de ser declarativa del derecho, esto es, que cumplido el plazo automáticamente y de pleno
derecho se adquiere la propiedad. No obstante, surge la duda si esta adquisición se retrotrae al inicio del
El tema que nos concierne desarrollar es: ¿Qué pasa cuando una persona adquiere un predio por plazo, puesto que como hemos visto algunos autores consideran que sí, en la medida en que el
usucapión y en la partida existe una hipoteca inscrita? ¿Procede su cancelación o no? usucapiente en todo momento actuó como propietario del bien.
Al respecto, debemos empezar por mencionar que un gravamen generalmente se constituye para asegurar Al respecto, debemos señalar que si bien podría tener algo de lógica la afirmación indicada, también lo es
o garantizar el cumplimiento de una obligación, depende de una obligación, limitando de esta manera el que, en tanto transcurre el plazo de usucapión, el usucapiente solo tiene un derecho expectaticio, por asi

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decirlo, pero no ejerce acto alguno respecto al derecho de propiedad, esto es constituir cargas o pueda tener tanto el titular registral como por el acreedor hipotecario, quien ha debido tener un
gravámenes sobre el bien. conocimiento sobre la situación legal en que se encontraba el bien que le estaban dando en
garantía.
En esta linea de ideas, se puede considerar que la adquisición por usucapión no puede generar un efecto
retroactivo, puesto que esto implicaría considerar que el usucapiente, desde el primer dia del plazo, tenga En efecto, si voy a otorgar un crédito y me van a dar un predio en garantía, lo mínimo que
un derecho que aún no le corresponde y que no puede oponer, y sobre el cual el anterior propietario tengo que saber es en qué situación legal se encuentra este, por el riesgo que voy a tener en caso
todavía tenia derecho a recuperar la posesión y o cuestionar la del no me paguen el crédito que estoy otorgando. Lo mínimo que se realiza en estos casos es una
usucapiente. tasación del bien, lo cual implica, en el común de los casos, que se realice una visita al predio,
se tomen sus medidas, se determinen las edificaciones existentes y se determine si está bajo la
De otro lado, tenemos el tema de la buena fe de las partes y hasta donde debe cumplirse, puesto que la posesión efectiva del deudor o no, con lo cual se podrá determinar su valor comercial.
Corte Suprema y el propio Tribunal Constitucional, en el caso del tercero de buena fe registral, han
establecido la obligación del comprador de verificar la posesión del bien para lograr una valida Con la tasación o simple visita el acreedor hipotecario al predio debería tomarse conocimiento
adquisición, lo cual puede perfectamente considerarse en el plano de la constitución e inscripción de una que el predio que le están otorgando en garantía no lo posee su futuro deudor, lo cual romperá
hipoteca. su buena fe y con ello se generara que la hipoteca que se va a constituir pueda verse afectada.
Así las cosas, veamos los supuestos que podrían presentarse: Se podrá decir que con el artículo 1117 del Código Civil' ' se salva esta situación, puesto que el
acreedor puede ejecutar la hipoteca pese a que este en poder de un tercero, en este caso del
a. Se constituyó e inscribió la hipoteca antes que el usucapiente cumpla con el plazo de usucapión. usucapiente nuevo propietario, lo cual estaría correcto, dado que la norma lo habilita.

< Es claro que en este supuesto el usucapiente no ostenta un derecho de propiedad que pueda
oponer, sino solamente derechos respecto a la posesión que viene ejerciendo sobre el predio,
Adicionalmente, se podría decir que este caso se resuelve con el artículo 2022 del Código Civil,
que determina la prevalencia del derecho inscrito sobre el no inscrito.
Sin embargo, debe considerarse que el \U Pleno Casatorio Civil ha considerado que
>
por lo que es factible constituir una hipoteca sobre el predio conociendo de la existencia de un prevalecerá un documento no inscrito en el que se transfiere la propiedad frente a un embargo
poseedor, lo cual podría generar que el valor del bien para la garantía hipotecaria pueda inscrito, lo cual podría ser perfectamente aplicable en este caso, en términos de criterios
disminuir, por el riesgo que se tiene, pero que no impide ni invalida la constitución e interpretativos.
inscripción de la garantía.
En esta línea de análisis, consideramos que en este supuesto las normas están inclinadas a
b. Se constituyó e inscribió la hipoteca después de que el usucapiente cumplió con el plazo de favorecer al acreedor hipotecario, esto es, a respetar la hipoteca inscrita y con ello a no
usucapión, pero antes de que sea declarada e inscrita. cancelarla.
No cabe duda de que la constitución de una hipoteca puede ser el último acto que realiza el
En este supuesto sí podemos establecer que existe un conflicto, pues el titular registral (anterior anterior propietario para evitar perder su propiedad y con la clara intención de dañar al
propietario) no era propietario al momento de constituirse e inscribirse la hipoteca, habiendo
sido adquirido por el usucapiente. Este tema podría resolverse sobre la base de la buena fe que

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usucapiente, teniendo este el derecho de solicitar la indemnización que corresponda, de ser el

caso.
Asimismo, debe tenerse cuidado en la interpretación que puedan realizar nuestros órganos
jurisdiccionales, pues como hemos visto a lo largo de los plenos casatorios, nada está dicho.

IV. A modo de conclusión

Como puede observarse, el tema de la cancelación de una hipoteca inscrita cuando se adquiere un
inmueble por usucapión no es un tema que pueda zanjarse y determinarse para todos los casos, sino, por
el contrario, consideremos que tendrá que analizarse caso por caso para ver sobre todo la buena fe que
tuvieron las partes contratantes de la garantía hipotecaria, puesto que en algunos casos se podría estar
afectando el derecho de propiedad del usucapiente que válida y legalmente adquirió la propiedad del
bien. Sin embargo, todo estará sujeto a los criterios que los órganos jurisdiccionales puedan ir
emitiendo.

Referencias bibliográficas

Peña Bemaldo De Quitos, M. (1982). Los Derechos Reales. Derecho Hipotecario (2a ed.). Madrid:
>
Universidad Complutense de Madrid.

Pena De Guzmán, L. (1975). Derecho Civil Derechos Reales 1. Buenos Aires: Tea. (*)

(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y magíster en Derecho Regi-tral y Notarial por la Universidad de San Martín
de Pones. Asociado sénior del Área Inmobiliaria del Estudio Olaechea.
(1) El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal: o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción
real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien
que este en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.

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La "prescripción adquisitiva" o "usucapión" ha sido desarrollada ampliamente por la doctrina. Por

¿ES POSIBLE QUE LOS MENORES DE EDAD PUEDAN ejemplo, para Avendano Arana (2017) “la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor
USUCAPIR? adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la
continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley” (p. 16). A su tumo, Gonzales Barrón
(2012) anota que “el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la
Miguel Arámbulo Champi:': propiedad: la usucapión. Por tanto, su verdadera función no es facilitarle las cosas al usurpador, sino
servir de prueba definitiva de la propiedad" (p. 1). De esta forma, podríamos señalar que la prescripción
es una forma establecida por la ley que permite adquirir y probar la propiedad en cumplimiento de una
RESUMEN serie de requisitos y luego de un lapso señalado por ley.
Uno de las situaciones que el legislador no ha previsto expresamente en la prescripción Nuestro Código Civil. sobre este particular, señala lo siguiente:
adquisitiva de dominio es la posesión del menor de edad. ¿En estos casos podrá hablarse de una
posesión válida para prescribir? Sobre el particular, el autor señala que la Corte Suprema, en Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante posesión
dos oportunidades, ha analizado lilis en donde uno de los puntos de fondo era la posesión de un continua, pacifica y pública como propietario durante diez años.
menor de edad, pero que en estos casos únicamente se declararon infundados los recursos sin dar
Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.
may ores luces. Ante ello, el autor considera que la posesión es la institución que debe ser
ejercida por una persona, a quien se debe analizar con la finalidad de determinar si su conducta Ambos tipos de prescripción requieren, además, del cumplimiento imperativo de otros requisitos, con la
es voluntaria, con conocimiento y sin restricción. Así, si nos encontramos frente a la posesión de finalidad de poder afirmar que su posesión es idónea para configurarse un verdadero derecho de

< un menor de edad, se debería analizar su discernimiento y la intención de mantenerse en el bien

inmueble, haciendo una distinción entre la capacidad legal y la capacidad natural.
propiedad. Dichos requisitos son:
• Posesión continua: la continuidad es una situación fáctica que implica acreditar estar en
>
XL-KRCO NORMATIVO constante y directo uso del bien.

• Código Civil: art. 950. • Posesión pacífica: es la ausencia de situaciones de conflicto entre el posesionarlo que pretende
adquirir por prescripción y el titular del derecho. Es una situación jurídica que debe mantener el
PALABRAS CLAVE: Prescripción adquisitiva Capacidad natural Discernimiento Posesión del menor Legislación comparada. posesionado.
Recibido : 14 04 2021
• Posesión pública: se materializa en el animus domini que es entendido como el poder de
Aprobado : 19 04 2021 disponer físicamente de una cosa junto a la intención de tenerla para sí.
• Conducta como propietario: es decir, es demostrar frente a terceros que el bien es de uno y se
I. Nociones básicas de la prescripción produce una apariencia de titularidad del derecho.

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Cabe precisar que la prescripción es una forma originaria de adquirir un bien, distinta a la usual, porque poseedor en propietario y uno de los mecanismos amparados por la norma civil y procesal civil es la
en un sistema regular deberíamos acreditar de qué forma hemos adquirido la propiedad, como sería el prescripción adquisitiva de dominio.
caso de una donación, sucesión, o a través de cualquier acto jurídico de disposición.
Diversos pronunciamientos de la Corte Suprema han servido para consolidar la idea de quién es
Así, dentro de la gama de posibilidades de adquirir por la vía de la prescripción adquisitiva, se puede poseedor, y quién no tiene tal calidad, así como también se ha podido determinar quién puede ostentar la
plantear una prescripción con plazos acumulativos de la posesión, porque la calidad de ''propietario1: prescripción y quiénes están totalmente restringidos de llegar a ella. Considero que la Corte Suprema ha
dependerá de que el hecho adquisitivo sea válido, por ende, no solo se puede probar el hecho adquisitivo hecho el mejor de los esfuerzos para desarrollar las instituciones de los derechos reales, no siempre
propio, sino que también habrá que verificar el hecho adquisitivo del propietario anterior y así hasta vamos a estar de acuerdo con sus pronunciamientos pero se busca generar una línea de jurisprudencia
llegar al propietario originario. con miras a crear una estabilidad jurídica y social; sin embargo, existen pronunciamientos donde la
Suprema no ha podido realizar un análisis a fondo, pues no se ha detenido a examinar las consecuencias
Por otro lado, resulta pertinente preguntarnos si la prescripción adquisitiva tiene amparo constitucional. jurídicas y sociales, tal como sucedió con la posesión del menor de edad.
La respuesta es que si y el mismo se encuentra en el articulo 2, inciso, 6 de la Constitución Política del
Perú, el cual regula que: La Corte Suprema en dos oportunidades ha analizado Zfrir donde uno de los puntos de fondo era la
posesión de un menor de edad, únicamente llegando a señalar que no se tenia capacidad suficiente para
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: poder poseer, y declaró infundado los recursos sin poder darnos mayores luces sobre la capacidad, el
(...) discernimiento, la validez de la posesión en el menor de edad, o en su defecto, si siendo una situación de
hecho el menor podría mantener esa posición jurídica a fin de contabilizar ese plazo posesorio en
16. A la propiedad y a la herencia. beneficio del demandante a prescripción. Lamentablemente, hasta hoy la Corte Suprema nos mantiene en

< (...).
Hablar de usucapión implica analizar situaciones de la vida cotidiana y llevarlo a un plano legal; no
esa duda, pero seria enriquecedor obtener su punto de vista desde una perspectiva, doctrinaria y procesal.
Con el fin tener el panorama claro en relación con la prescripción adquisitiva, debemos recordar lo
>
señalado en el II Pleno Casatorio: “(...) la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor
siempre obtendremos un resultado favorable a pesar de dar cumplimiento a los requisitos posesorios que adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la
la norma exige, existen otras limitaciones que escapan incluso de los precedentes judiciales. Para ser continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por le}'. Sirve, además, a la seguridad jurídica
precisos, en esta oportunidad tocaremos la capacidad y discernimiento del menor de edad para mantener del derecho, y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo
la posesión y emitir opinión en favor de contabilizar la posesión del menor con miras a obtener una que exige que se ponga un limite a las pretensiones jurídicas envejecidas. Nuestro ordenamiento civil
sentencia fundada y adquirir la formalidad del bien inmueble por medio de la usucapión. señala que la adquisición de la propiedad por prescripción de un inmueble se logra mediante la posesión
En diversas oportunidades, se ha analizado la posesión con miras a convertirla de diligente y preocupada continua, pacifica y pública como propietario durante diez años (denominada usucapión extraordinaria),
a una posesión que no únicamente sea una situación de hecho, sino que también nos permita tener en tanto que, si media justo título y buena fe dicho lapso se reduce a cinco años (denominada usucapión
formalmente la posesión en calidad de propietarios, donde se pueda usar, disfrutar, disponer y reivindicar ordinaria)”.
el bien, pero bajo una figura jurídica distinta que nos brinde la seguridad de llegar a un registro Por lo expuesto, comentaremos sobre la posibilidad de que el menor puede tener la posesión y utilizarla
inmobiliario y ostentar la titularidad y publicidad. Claro está, estamos hablando de la conversión de en pro de buscar una prescripción adquisitiva y hacerse de la propiedad.

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II. La capacidad y el discernimiento del menor Si mantenemos la linea de lo expuesto podríamos decir que, el menor incapaz con discernimiento
realmente no está limitado de realizar actos o acciones con relevancia jurídica, la misma norma le
Debemos partir por la capacidad que se encuentra regulada en el Código Civil, donde se precisa que toda permite al menor de edad proteger determinados derechos y asumir obligaciones: siendo asi, deberíamos
persona tiene capacidad de goce y ejercicio, ello con el fin de poder ejercer plenamente sus derechos. En aplicar el principio integrador de la norma, el cual nos dice “quien puede más, puede lo menos1’;
virtud de lo descrito, toda persona tendría derecho a desarrollar y ejercer su capacidad y poder obtener el entonces, podemos llegar a una válida conclusión, si el menor de edad con discernimiento puede ser
derecho a la propiedad, siendo así. en una vista práctica y sin mayor inconveniente, toda persona tendría titular de determinados derechos y sujeto pasivo de ciertas obligaciones, por qué no darle la viabilidad y
derecho a poder obtener la prescripción adquisitiva de dominio del bien inmueble que vienen legalidad de ser titular de una situación de hecho con connotación jurídica con la finalidad de poder
posesionando o de aquel bien que sea pasible de interponer una acción adquisitiva judicial, administrativa buscar prescribir una propiedad y beneficiarse de su posesión.
y notarial con el fin de hacer suyo el bien.
Me mantengo en la posición que un menor de edad sin discernimiento lógicamente no puede prescribir
La prescripción adquisitiva es un tema sumamente interesante y enriquecedor desde donde lo veamos, porque el discernimiento sería la clave para detentar la posesión, pero lo mismo no pasaría con un menor
pero qué sucede cuando nos cruzamos con situaciones que el legislador no ha previsto, como es la de edad con discernimiento y voluntad, porque está actuando con conocimiento y responsabilidad de sus
posesión del menor de edad u otras situaciones que vamos descubriendo en la práctica, como por hechos, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo positivo de lo negativo y sobre todo puede permitirse usar
ejemplo, cuando el poseedor es arrendatario, compra la propiedad y cambia de animus domini, cuando el y disfrutar de la posesión con fines personales. Debemos tocar una situación muy real, porque muchas
poseedor prescribiente es desalojado, comete un acto de usurpación y altera la posesión, cuando el hijo personas en los anos 70, 80 y 90 han crecido independientes por la necesidad y la difícil situación que
del poseedor quiere la prescripción pero él nunca estuvo en posesión de hecho sobre el bien, entre otras atravesaba nuestra república y no tengo duda que alguna de las personas de estas épocas pueden haber
circunstancias que únicamente los jueces pueden responder con el análisis y la motivación necesaria. Si tenido la entera posesión del bien inmueble, tal como de los fundamentos fácticos se pueden advertir en
bien la posesión del menor es un tema muy interesante, el código civil no ha regulado esta situación y las casaciones desarrolladas por la Corte Suprema 4', porque las personas que son partes procesales de

< únicamente vamos a poder verlo desde la jurisprudencia, cabe mencionar que es muy importante poder
ver la luz al conflicto desde esa perspectiva porque nada mejor que conocer la solución desde un punto
de vista práctico y procesal.
estas Zito, adquirieron de quienes fueron los poseedores siendo menores de edad.
El discernimiento juega un papel muy importante con la finalidad de determinar si el menor de edad
>
puede ostentar posesión. Bajo esa lógica debemos precisar que el discernimiento le permite a una persona
El Código Civil regula en su artículo 431 al incapaz absoluto, y precisa que será aquella persona menor conocer el bien y el mal, saber entender que un determinado comportamiento puede ser lícito y pasar la
de 16 anos, sin embargo, debemos tener claro que esa limitación, enteramente legal, no analiza ni opta linea de lo ilícito y esa situación en muchas ocasiones en procesos penales permite aplicar una sanción
por una salida que guarde relación con el discernimiento para realizar determinados actos civiles, porque atenuada o agravante contra el investigado; la persona que obra sin discernimiento lleva a que en un
tenemos como ejemplo el articulo 455'21 del Código Civil, donde la misma norma otorga la permisividad plano legal pueda establecerse un
a los menores con discernimiento de celebrar determinados actos, y los somete a obligaciones propias de acto nulo.
sus actos y las responsabilidades civiles que puedan generarse conforme podemos ver en el articulo 458”'
del mismo cuerpo normativo. Entonces, si pueden recibir bienes y están sometidos a obligaciones donde Por tanto, resultaría totalmente válido señalar que un menor de edad con discernimiento sabe qué es
deben responder de manera personal, por qué esa misma permisividad no es adecuada a la posibilidad de proteger el bien y mantenerse en la posesión como poseedor calificado y en calidad de propietario.
obtener la posesión, considerando que este tampoco es un derecho sino una entera situación de hecho. El discernimiento, la posesión y el ánimo de buscar una titularidad del menor vendrían a ser
características que se vincularían con la figura del ser humano que decide sin cuestionamientos, sin

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imposición, con libertad y se encuentra en la facultad de elegir, por lo tanto, esa libertad de decidir, m. Procesos donde puede ser partícipe el menor y posibilidad de prescribir
elegir, disponer, etc. debe realizarse de manera responsable, asi como los efectos que se pueden generar.
Se asume que toda persona puede celebrar actos jurídicos o contratos que el ordenamiento jurídico
Debemos dejar clara una posición, el buscar que la capacidad o el discernimiento en el menor de edad permite, salvo restricciones de ley, pues basta que haya alcanzado un cierto grado de desarrollo
pueda ser útil para poder llegar a una prescripción, escapa totalmente de la figura de los menores de edad psicológico, es decir, que tenga discernimiento, por tanto, podemos llegar a la conclusión de que
que se encuentran bajo el cuidado de sus padres en la propiedad, porque en ese caso es imposible buscar- "discernir, es la capacidad de entender y de querer, es la capacidad natural del sujeto que por haber
una posesión porque su conducción es distinta, no estaríamos hablando de una posesión propiamente, alcanzado un cierto desarrollo psicofísico está en aptitud de distinguir entre el bien y el mal, entre lo
sino frente a una permisividad que el Código Civil regula como servidor de la posesión1 : la posesión que licito y lo ¿lícito, entre lo que lo puede beneficiar o lo puede perjudicar'' (Pacora, 2011, p. 255).
intento defender es la posesión autónoma, independiente, propia, sin dependencia de terceros que
generen los efectos necesarios para la aplicación del articulo 950" del Código Civil. En la mismas linea normativa, no podemos dejar de lado aquellos artículos del Código Civil donde el
menor de edad puede acceder a ser titular de un determinado derecho y ser pasible de responsabilidad de
Es notorio que estamos ante un parcial vacio normativo, que tal como ha precisado la Corte Suprema en naturaleza contractual y extracontractual, porque son argumentos válidos para que en próximos
pronunciamientos anteriores, se deberá analizar, precisar (en tanto y en cuanto se presente otro proceso pronunciamientos la Corte Suprema en virtud de la 'Presunción judicial" ’ pueda sostener la posibilidad
de naturaleza similar) y permitir conocer cuál debe ser la linea jurisprudencial que debemos seguir en de otorgar la posesión en favor del menor de edad, porque tal como precisamos anteriormente “si se
relación con la posesión restringida por falta de capacidad, mas no por falta de discernimiento, porque si puede en lo más, se puede en lo menos", si es posible dar titularidad y obligaciones por qué no dar la
se le permite ser sujeto de titularidad de ciertos derechos y responsable de acciones contractuales y permisividad a que mantenga una situación de hecho en beneficio propio.
extracontractuales, por qué no permitirle contabilizar la posesión que, al ser una situación de hecho,
únicamente beneficia a quien usa y disfruta del bien. El Código Civil ha permitido que el menor de edad pueda tener la capacidad para realizar determinados

< Los menores e incapaces con discernimiento que pueden elegir entre lo positivo y negativo deben
adquirir la posesión, y siendo consecuentes mantenerla para sí mismos, únicamente debería requerirse
actos, tal como precisaremos:
Artículo 42 - Capacidad de ejercicio plena
>
una aptitud psicofísica o capacidad natural para que puedan entender la posesión, su uso y poder gozar de
ese "privilegio" de mantenerse en el bien y después de unos anos hacerlo tuyo. Toda persona mayor de dieciocho anos tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas
las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los
A modo de síntesis, el discernimiento (mas no la de capacidad que es un tema de discusión en relación aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos
con el Decreto Legislativo N° 1384 será aquella acción que se relacionará directamente con la para la manifestación de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio
situación de hecho (posesión) y la posibilidad de que la persona (menor de edad) pueda tener control los mayores de catorce años v menores de dieciocho anos que contraigan matrimonio, o
sobre el bien, mantener en beneficio propio y poder decidir si se mantiene en el lugar donde desarrolla quienes ejerciten la paternidad, (subrayado y negrita es mió)
sus actividades personales y propias o alejarse de ella, y con posterioridad presentarse ante un juzgado
civil y exponer que ha ostentado una prescripción porque fue válida la posesión que aun siendo menor de Artículo 46 - Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial
edad pudo usar, disfrutar de manera directa. La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) anos cesa por matrimonio o por
obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.

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La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de pueda ser titular de acciones también puede ser titular de un hecho fáctico. Al discernimiento únicamente
mayores de catorce (14) anos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la hija; para debe agregarse una cualidad importante que configuraría sin discusión la posibilidad de ser sujeto a
realizar solamente los siguientes actos: derechos la cual es “la capacidad natural”, porque “la posesión es un hecho que reconoce a menores o
incapaces, siempre que tengan capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor incapaz es
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas. en principio suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos” (Alvarez Caperochipi, 2017, p.
93), aclarando que esta distinción y posibilidad únicamente se puede aplicar en beneficios de los menores
con discernimiento y capacidad natural, en esa figura no entran los menores de edad, que no cumplen con
2. Demandar por gastos de embarazo y parto. los requisitos, como por ejemplo aquellos menores de 7, 8 o 9 anos, ya que tienen una relación directa
con su padre o representante.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a
favor de sus hijos e hijas. Nos sentimos en la necesidad de hacer una pausa con la finalidad de determinar que, menores de edad no
pueden discernir ni tener capacidad suficiente, con el fin de evitar generar dudas sobre quiénes son
pasibles de ostentar una posesión y quiénes no. Justamente el profesor Gonzales Barrón (2013) ha
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e precisado lo siguiente:
hijas.
Lo mismo ocurre con los niños pequeños que carencia de capacidad natural (de entender y
5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas. querer) no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control. La opinión contraria sería
absurda, pues de reconocer la capacidad posesoria de los niños, entonces ellos también tendrían

< 6. Solicitar su inscripción en el Registro Unico de Identificación de Personas Naturales,

tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.
capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan. Por ejemplo: un pequeño
"entrega voluntariamente” su bicicleta a un desconocido solo porque este se lo pide. Si le
reconocemos capacidad de poseer al menor, entonces, por lógica consecuencia, también le
>
podríamos conceder capacidad de tradición. Esta consecuencia es inadmisible pues la
7. Impugnar judicialmente la paternidad conciencia social repudia que un sujeto con plena capacidad pueda aprovecharse de su
ingenuidad, falta de experiencia y ausencia de discernimiento de los pequeños. Si bien es cierto
Para sustentar nuestra posición debemos de considerar que “la capacidad para ser propietario es de mayor que el niño actúa movido por su voluntad favorable, sin embargo, esa intencionalidad no es
grado que la necesidad para ser poseedor, si se toma en cuenta que la relación de dominio se constituye válida para el derecho, por lo que en lugar de tradición se ha producido un despojo. En suma, si
por un poder de derecho que, para gozarlo, requiere celebración de un acto jurídico válido (art. 140), a no hay capacidad para la entonces tampoco la hay para la traditio. (p. 425)
diferencia de la posesión que para ser propietario se necesita contar con una capacidad de ejercicio”
(Varsi Rospigliosi, 2018. p. 153). Habiendo marcado distinción entre un menor con discernimiento y otro carente de discernimiento, se
puede establecer que si el menor con suficiente discernimiento y capacidad natural tiene voluntad de
La sola voluntad de la persona le puede permitir tener una posesión y beneficiarse de la misma, porque mantenerse en un lugar, ocupar el mismo y se beneficia con el contacto directo del bien, puede sin duda
como ya hemos visto en las normas citadas, si se ha dado la posibilidad que un menor con discernimiento

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alguna ostentar posesión, más aún si es una situación enteramente de hecho y no de propiedad, que es un Per acquistare ¿1 possesso é sufficiente la capacita dTintendere e di volere (capacita naturale)
derecho que obtendrá hasta la adquisición por prescripción o algún titulo derivado. della quale puó essere dotato ín concreto anche ¿1 minore di etá. L'accertamento dell'esistenza
di tale stato soggettivo é demandato al giudice di mérito, al cui potere discrezíonale é rimessa la
determinazione dei relativi criterio.
IV. Norma comparada que permite al menor con capacidad natural y discernimiento
adquirir por prescripción Para adquirir posesión es suficiente la capacidad de comprender y querer (capacidad natural),
que incluso el menor puede ser dotado. La valoración de la existencia de este estatus subjetivo
Como hemos venido señalando, el discernimiento es la capacidad psicológica y cognitiva de las personas se deja al juez de primera instancia, cuya discreción es la determinación de los criterios
de poder tener una diferencia marcada de lo bueno, lo malo, lo legal e ilegal, llevando este conocimiento relativos.
a una conducta aceptable o refutable pudiendo rechazar aquella conducta que es contraria a la norma,
orden público y valores. La casación italiana es muy clara y nos demuestra que la posesión es una situación de facto y no es
necesario tener una determinada capacidad otorgada por la norma, porque resulta suficiente la capacidad
La capacidad natural o capacidad de discernimiento es la aptitud que tiene el ser humano que ha natural de comprender el entorno donde se desarrolla y desear mantenerse en posesión sobre el bien.
alcanzado un determinado grado de desarrollo mental, que le permite querer libremente tener la dirección
de su voluntad y que puede comprender el significado de sus actos y distinguir lo que puede beneficiarlo El concepto de capacidad natural resulta diferente a la capacidad de ejercicio porque se desarrolla en una
de lo que puede perjudicarlo. conducta de querer y entender lo positivo y negativo, lo cual guarda estrecha relación con el
discernimiento que en la normatividad peruana te otorga la permisividad de ser titular de ciertos derechos
La capacidad y el discernimiento han sido tomados en cuenta en la jurisprudencia italiana y fue analizada y sujeto a obligaciones.
desde el artículo 1140 del Código Civil italiano 1, el cual señala:
< II possesso é il potere sulla cosa che si manifesta ín un’attivitá corrispondente all'esercizio della
proprietá o di altro diritto reale. Si puó possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che
V. Análisis de la Casación N° 1189-2017-Arequipa >
ha la detenzione della cosa Aprovecharemos que hemos tocado la casación de Arequipa, que tiene como tema de fondo la capacidad,
discernimiento y posibilidad de contabilizar el plazo posesorio del menor de edad, para analizar otros
La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al puntos que también considero importantes.
ejercicio de la propiedad u otro derecho real. Puede ser de propiedad directa o a través de otra
persona, que sea propietaria de la cosa1
1. ¿Qué condición tienen los hijos de los poseedores?
El Código Civil italiano tiene un análisis similar al peruano al referirse a la posesión como una situación
de hecho y directa sobre el bien con connotación jurídica, que puede ser por medio de una posesión Es importante dejar clara la situación de los hijos de los poseedores, quienes no tiene calidad de
mediata o inmediata, pero siempre de la mano con la propiedad. poseedores homogéneos, son meros detentadores de la propiedad, reconocidas como personas que están
sujetas a una subordinación y relación directa con el titular de la posesión, como puede verse en un claro
En virtud del articulo 1140 del Código Civil Italiano, se emitió en la sección de casación civil juicio n.° ejemplo, en una situación del hijo del arrendatario, donde el poseedor inmediato es el arrendatario y el
22776 de fecha 3 de diciembre de 2004, el siguiente pronunciamiento: hijo está directamente vinculado por dirección y subordinación de este.

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Bajo el argumento expuesto, el Código Civil determina exactamente qué tipo de relación tienen los hijos poseedores que me antecedieron hasta completar el período que yo requiero para adquirir"" (Bullard,
en la propiedad, en ese sentido, sustenta en su artículo 897. conforme podremos observar: 1987, p. 78).
Artículo 897.- Servidor de la posesión La posición señalada la regula el Código Civil, de la siguiente forma:
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, consen a la Artículo 898 - Adición del plazo posesorio
posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el
En la presente casación se advierte que la demandante Noemi Mayerlí Tejada Soria se encuentra en la bien.
propiedad desde que era menor de edad y ello se fundamenta en las dos instancias y en la vía
extraordinaria, viviendo en el bien inmueble desde que sus padres ingresaron al bien, entonces, al En ese sentido, válida hubiese sido la posición de la demandante al haber acumulado los plazos
adquirir la mayoría de edad, mantiene la condición de servidora de la posesión. prescnptorios y en virtud de una prescripción acumulativa hubiese interpuesto su demanda.

Sobre la condición de servidor podemos afirmar que “el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, Otro punto que la demandante debió considerar y que debe ser clara para los lectores es no crear una
pero no es poseedor, por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden que ambos situación que sostenga un engaño, porque los medios probatorios en muchos casos sacan a relucir la
detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas'" (Ninamancco situación real y ello genera en el juez una situación de pretender inducirlo al error, buscando una
Córdova, 2018, p. 134). sentencia que otorgue un bien por prescripción sin cumplir con los requisitos copulativos.

Si bien no pudo detentar la propiedad como propietaria, nada impedía realizar la prescripción a nombre No debemos olvidar que los plazos prescriptorios se pueden utilizar siempre y cuando exista la prueba

< de su padre y posteriormente por derechos sucesorios adquirir el bien inmueble, justamente porque va
adquirir el bien por tradición.
suficiente de cómo adquirió el bien el anterior titular y de qué forma lo hizo, existiendo mecanismos
formales que pueden ser útiles en el ofrecimiento probatorio, pudiendo ser un contrato privado, contrato
con legalización de firmas, escritura pública o transferencia de posesión
>
2. Acumulación de plazos posesorios Si bien la demandante pudo alegar que su padre pudo mantener la posesión durante un determinado lapso
y sustentar que ella se mantuvo con su padre en el mismo bien, por la constatación realizada queda
Los plazos de la persona que transfiere el bien inmueble pueden acumularse a los plazos de quien totalmente desacreditado el uso del bien y, en consecuencia, la posesión de hecho, porque queda claro
adquirió y viene poseyendo el bien, pudiendo aprovechar esa situación fáctica, jurídica y plantear que si te mantienes en la posesión deben existir indicios de tu permanencia de uso diario o por lo menos
prescripción acumulativa: en la presente casación no tomaron en cuenta el plazo del titular primigenio, uso constante, sin embargo, en el caso no se advierte posesión calificada.
porque al margen de la edad, pudo acumular la posesión efectuada al haber obtenido la capacidad
suficiente. Por último, un error que se incurre de forma regular es creer que si se paga el impuesto predial o si se
tiene alguna constancia de posesión es suficiente para poder ser prescribiente, nada mejor que esta
Sin embargo, debemos tener en cuenta una posición mayoritaria que afirma que “el poseedor puede casación para aclarar tal situación, porque no solo basta tener pruebas si no se tiene la posesión in situ, la
sumar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien. Ello implica que para posesión fáctica, la posesión calificada, en la práctica pocos jueces aceptarán la teoría de una posesión
adquirir por prescripción puedo establecer una cadena de transmisiones válidas entre todos los pasiva, donde el supuesto poseedor no se encuentra en el bien y 30I0 tiene medios de prueba que

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constituyen sustentos formales: mal haríamos en señalar que una prescripción se puede ganar por pagar prescripción y, por el contrario, es arrendataria en virtud a diversos contratos que obran en el expediente.
los tributos prediales y tener una constatación de posesión, porque la institución de la usucapión, pide Bajo lo desarrollado es necesario establecer puntualmente quiénes pueden ser propietarios por
más que una mera formalidad, ya que exige la posesión necesaria esto es una posesión que “se muestra a prescripción y quiénes no.
través de diversos cánones de intensidad. (...) que se identifica con la utilización del bien de acuerdo con
su normal destino económico" (Gonzales Barrón, 2018, p. 18). En esa linea de ideas el Código Civil regula quiénes son pasibles de interponer la demanda y regula
instituciones que limitan ello por no poseer el bien inmueble en calidad de propietarios, por tal sustento,
Finalmente, la Corte Suprema declara infundado el recurso de casación interpuesto por Noemi Mayerli citaremos las siguientes:
Tejada Soria. No casaron la sentencia de segunda instancia.
Artículo 896.- Noción de posesión

M. Análisis de la Casación N° 55-2017-La Libertad La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
En primera línea debemos afirmar que el poseedor que mantiene la propiedad, usa y se beneficia del
La Casación de La Libertad también es sumamente interesante porque dejando de lado la posesión del mismo, posee legitimidad suficiente para demandar prescripción, teniendo en cuenta el cumplimiento del
menor que hemos logrado explicar existen otros temas interesantes que es importante exponer. comportamiento como propietario.

1. ¿Quiénes pueden postular a la prescripción adquisitiva de dominio? Artículo 905 - Posesión mediata e inmediata
El poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión
El interés legitimo es la facultad de quien ostenta un derecho reconocido, pudiendo ser individual o

< colectivo; en esa linea, en derecho reales existen diversos actos jurídicos vinculados con bienes
inmuebles que permiten a determinadas personas defender y/o accionar sus derechos adquiridos: en el
ámbito registral “el concepto de interés legitimo en la inscripción debe interpretarse en el sentido más
mediata a quien confirió el título.
El poseedor mediato es quien tiene el titulo que lo hace propietario y quien por medio de un contrato u
orden mantiene la posesión en relación de otro, que tiene acceso directo al bien por la permisividad
>
amplio para dar cabida no solo a los titulares de un derecho real de garantía o de un derecho real otorgada. En tal razón, quien ostenta esta posesión (posesión mediata) puede demandar prescripción
limitado, sino también a titulares de derecho personales, o en general a cualquier interesado" (Alvarez porque actúa como propietario: el poseedor inmediato es aquella persona que conduce la propiedad en
Caperochipi, 2006. p. 160). virtud a una autorización formal o personal, otorgada por el propietario o presumible propietario
(poseedor mediato) y frente a esta relación posee el bien en conducta derivada y ello lleva a determinar
Así como existe interés legitimo en actos administrativos-regístrales, conforme al párrafo precedente
que este poseedor no puede demandar prescripción porque existe un reconocimiento del propietario.
anota, también existe el interés y legitimidad para obrar en los procesos de prescripción adquisitiva de
dominio, donde únicamente pueden demandar quienes cuenten con legitimidad en cumplimiento de los Artículo 911.- Posesión precaria
requisitos posesorios.
La posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenia ha fenecido.
En el mismo orden de ideas, en la casación bajo comentario María Mercedes Estrada de Ganoza afirma
haber adquirido por prescripción la propiedad materia de litis, sin embargo, el procurador público de la La figura del poseedor precario usualmente ventilada en los procesos de desalojo para sustentar la teoría
Municipalidad Provincial de Trujillo afirma que la demandante no tiene animus domini para demandar la de la persona que no teniendo titulo, o el que tenia ha fenecido, siendo ello requisito para recuperar la

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posesión por el verdadero titular; sin embargo, en esta ocasión podríamos decir que el precario es aquella Por tal razón, dentro del desarrollo de los hechos primigenios y lo analizado, tanto en primera como en
persona que ingresa al bien de manera ilegítima, no cuenta con titulo suficiente y puede ser considera segunda instancia, la Corte Suprema afirma que si bien el artículo 871 del Código Civil de 1936 señalaba
ocupante precario, no siendo óbice para que actúe como propietario y pueda demandar prescripción al el plazo de 30 años para obtener la prescripción, el articulo 950 únicamente exige diez años en posesión
cumplir el plazo de los diez anos: por el contrario, quien no podría demandar por prescripción seria que deberá contabilizarse desde el año 1984 (fecha de inicio de plazo prescriptorio y promulgación del
aquella persona que ingresó por medio de un contrato en calidad de arrendatario y de manera legítima, Código Civil actual), máxime si consideramos el artículo 2122 del Código Civil, el cual señala:
quien no podría demandar porque al igual que el poseedor inmediato reconoce a un verdadero titular del
derecho de propiedad. Artículo 2122 - Reglas de prescripción y caducidad iniciadas antes de la vigencia del
Código
Artículo 897.- Servidor de la posesión
La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores.
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la
posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La
misma regla se aplica a la caducidad.
El servidor de la posesión o tenedor, tal como el código lo describe, es aquella persona que mantiene la
posesión en nombre del propietario, bajo órdenes e instrucciones, no siendo posible que pueda interponer En ese orden de ideas, la demandante había iniciado su plazo prescriptorio desde el año 1984 alcanzado
demanda de prescripción porque no tiene animus domini. la prescripción recién en el año 1994, sin embargo, los contratos que presenta la municipalidad como
defensa al ser la parte demandada datan desde el año 1987 hasta el año 1991, adviniéndose de manera
En la presente casación se logra advertir que la demandante ha suscrito contratos de arrendamiento, en tal clara y notoria que antes de haber alcanzado el plazo requerido por prescripción (diez años) había
sentido, se encuentra reconociendo al propietario y tal accionar quiebra el animas domini. llevando al

< incumplimiento de unos de los requisitos indispensables para demandar por prescripción adquisitiva.
En ese orden de ideas, si “la intención es básica en el sentido que sentirse dueño del bien implica ese acto
suscrito los contratos de arrendamiento, renunciando de esa manera a prescribir porque ya habría
reconocido a otra persona como propietaria, ejerciendo la posesión en calidad de poseedor inmediato en
virtud a un titulo o relación jurídica previamente originada.
>
de reflexión interna que motiva actos sobre el bien que van mucho más allá del aspecto objetivo es una
situación internalizada ' (Varsi Rospigliosi, 2016, p. 14); siendo asi, al reconocer a un tercero como titular 3. ¿De qué manera pudo haberse planteado la demanda?
del derecho de propiedad y no tener la intención de constituirse en propietaria, vicia uno de los elementos
de la posesión, no pudiendo sostener y pretender el reconocimiento del derecho sui generis. Considero que la demandante debió haber presentado la prescripción adquisitiva señalando dentro de sus
fundamentos jurídicos la acumulación de plazos, de esa manera, en virtud a los contratos de sus
2. ¿Se contaba con el plazo prescriptorio necesario para demandar? anteriores poseedores y con el amparo normativo, pudo demandar prescripción adjuntando los contratos
previos y defender su posición en ese sentido, situación que no se ventiló dentro de todo el desarrollo del
El plazo fue importante para determinar desde qué momento la demandante empezó a poseer y si los proceso judicial. Para mayor precisión citaremos lo señalado por el Código Civil:
contratos que había suscrito tenían efecto o ya había operado la prescripción en favor de la demandante. Artículo 898 - Adición del plazo posesorio

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El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el Varsi Rospigliosi, E. (2018). Tratado De Derecho Reales. Lima: Fondo Editorial Universidad de Luna.
bien.
(*) Abogado por la Universidad San Pedio, con estudios de maestría en Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de Pones.
Finalmente, la Corte Suprema declara infundado el recurso de casación interpuesto por María Mercedes Estudios de especializaron en Derecho Inmobiliario, Procesal Civil. Derecho Civil, Derecho Registral y Derecho Administrativo.
Estrada de Ganoza. Conciliador extrajudicial y especializado en materia de Familia.
(1) Código Civil
Artículo 43 - Incapacidad absoluta
Referencias bibliográficas
Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la le}*.
Alvarez Caperochipi, J. A. (2006). Derecho Inmobiliario Registral. España: Pacífico Editores.
(2) Código Civil
Artículo 455.- Derecho del menor para aceptar bienes a título gratuito
Alvarez Caperochipi, J. A. (2017). Derechos Reales. Lima: Instituto Pacífico S.A.C.
El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias vohintanas siempre que sean puras y simples, sin
intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales.
Avendaño Arana, F. (2017). La Prescripción Adquisitiva Según La Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurídica (3) Articulo 458.- Responsabilidad del menor
El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa.
Bullard. A. (1987). La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble. Themis, 7. (4) Corte Suprema de la Republica, Casación Xa 55-2017-La Libertad: 'Según el artículo 950 del Código Civil no se está cuestionando
el tracto sucesivo para la adquisición posesoria del bien, sino la posesión a título de dueño, en forma pacífica, continua y pública,
cuyos requisitos deben concurrir copulativamente al momento de postular la demanda”.
Gonzales Barrón, G. (2012). La Usucapión siempre vence al tercero de la Fe Pública Registral. El
inexistente problema de la “Usucapión Contra Tabulas"'. Derecho y Cambio Social. Corte Suprema de la Republica. Casación N° 1189-201 "-Arequipa "Las instancias de mentó determinaron que no se acreditaron la
concurrencia de los supuestos regulados por el Artículo 950= del Código Civil, pues la posesión se produjo sobre el inmueble en el
año dos mil diez y la demanda se planteó en el dos mil once, no pudiendo sumarse los plazos por cuanto el anterior poseedor a la
Gonzales Barrón, G. (2018). Proceso de desalojo y posesión precaria (4a ed.) Luna: Gaceta Jurídica. fecha que se pretende prescriba era menor de edad además que de la constatación en el inmueble no existe construcción que haga
presumir que haya servido de vivienda''.
(5) Código Civil
Gonzales Barrón, G. (2013). Tratado de derechos reales, tercera edición Luna: Jurista Editores E.I.R.L.
.Articulo 897.- Servidor de la posesión
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en
Ninamancco Córdova. F. (2018). Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema. Lima: Gaceta cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.
Jurídica.
(6) Código Civil
Artículo 950.- Prescripción adquisitiva
Pacora, M. (2011). Herramientas para una calificación adecuada de los supuestos de mcapacidad a nivel
La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante
registral y notarial. Diálogo con la Jurisprudencia, 149. diez años.

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Se adquiere a los anco anos cuando median justo título y buena fe.
(7) Decreto Legislativo que reconoce y regula La capacidad jurídica de las personas con discapaadad en igualdad de condiciones.
publicado el 04 09 2018 en el diario oficial B Peruano.
(8) Código Procesal Civil
Artículo 2 81.- Presunción judicial
El razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto
debidamente acreditado.
(9) Codice Civil, arncolo 1140 (R.D. 16 marzo 1942, n. 262)
(10) La posesión también puede ejercerse a través de otra persona, vinculada al propietario por una relación definida (esto es posesión
mediada). Encuentra su punto de apoyo en un título que atribuye un derecho real de disfrute a quienes, como el director, poseen la
cosa.

< >

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Introducción
¿REMITIR CARTA NOTARIAL INTERRUMPE LA
La operatividad de las instituciones jurídicas tiene sustento en el entendimiento que el Derecho ha de
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO? estar al servicio del ser humano para poner a su disposición instrumentos que lo perfeccionen: es decir, el
Solo la severidad de las acciones conjura el curso de los hechos Derecho en tanto ciencia social existe por y para la persona en sociedad, siendo esta razón de ser lo que
genera un ligamen indisoluble entre las abstracciones esenciales y formales -que gravitan en el mundo
jurídico para posteriormente ser concretizadas por sus operadores- y la realidad material o fenoménica
Vicente Villalobos Villalobos^ que es donde la persona convive y se relaciona con sus congéneres. La esencialidad de esta premisa debe
estar presente en todos los rincones donde el Derecho irradia sus efectos: en el individuo y la
colectividad, en las relaciones interpersonales, y entre estas y las cosas.
Resumen
Es en este último binomio (persona-bien) donde funciona la prescripción adquisitiva de dominio -
En algunos pronunciamientos de la Corte Suprema se ha señalado que la remisión de cartas también llamada usucapión por su origen en el Derecho romano 1 - como un medio de adquisición
notariales produce la interrupción del término prescriptorio, con lo cual se convierte en originario de la propiedad, basada en el ejercicio de la posesión durante un plazo legal y revestida de
inoperante el tiempo transcurrido hasta la fecha en que se realizó el requerimiento de restitución presupuestos legitimadores, y en la inactividad del propietario formal para realizar acciones efectivas de
de la posesión por conducto notarial. El autor discrepa de dicha postura jurisprudencial, para lo recuperación. Bien se ha dicho que “si la propiedad es la usucapión, entonces la usucapión es la posesión
cual desarrolla la figura de la interrupción del término prescriptorio en sus dos formas (natural y consolidada'' (Gonzales Barrón, 2017, p. 173), porque la usucapión es el vehículo por el cual la posesión,
civil), resaltando la rigurosidad necesaria para corjurar los fines de la usucapión. Asi, concluye que es la actividad del ser humano en la realidad misma, se convierte en situación de derecho mediante el

< que la remisión de carta notarial al poseedor, al no ser revestida de fuerza pública jurisdiccional
propia de una demanda, carece de seriedad para interrumpir el fenómeno fáctico de la posesión
ad usucapionem.
otorgamiento de un titulo definitivo suficiente para probar el dominio y maximizar las riquezas que se
derivan de su explotación. He aquí, por tanto, el envío y reenvío entre el mundo jurídico y la realidad
material, que hace de la usucapión una institución jurídica viva, humana y social
>
MARCO NORMATIVO Siendo así, la hermenéutica jurisdiccional ha de considerar la fuerza subyacente en la usucapión -que
viene dada por su funcionalidad para vestir de propiedad a la posesión- de modo que la interpretación de
• Código Civil: arta. 953 y 1996 numv 1 y 3. las normas jurídicas que la regulan sea realizada conforme a su espíritu. En este sentido, los presupuestos
• Ley del Notariado, D. Leg. N° 1049 (26 06 2008): arte. 95 lit a, 100, 102 y 103. confíguradores de la posesión ad usucapionem, llámense pacifícidad. publicidad, continuidad y como
propietario, deben ser interpretados a la luz de la naturaleza fáctíca de la posesión y del carácter
PALABRAS CLAVE: Posesión ad usucapionem Prescripción adquisitiva Interrupción, natural Interrupción civil Carta notarial. pragmático de la usucapión, que la ley la hace prevalecer sobre la abstracción absoluta del titulo formal
de dominio. Así, cuando se planteen contradictorios destinados a atacar tales presupuestos, el órgano
Recibido: 16 04 2021
jurisdiccional deberá corroborar la veracidad y, sobre todo, rigurosidad de los mismos, por cuanto la
Aprobado : 20 04 2021
conjuración de la prescripción adquisitiva implica que la situación jurídica del propietario (categoría

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estrictamente jurídica), cuya propiedad era desaprovechada por su inactividad, oponga su titulo al Las funciones de la usucapión pueden ser clasificadas -para efectos académicos- en tres ámbitos, sin
poseedor que venia explotando el bien en provecho propio y de la sociedad (categoría ontológica) dejar de tener presente que en la realidad funcionan de forma simultánea, pues una es consecuencia de la
otra. La usucapión, decimos, es útil para: i) crear seguridad jurídica; ii) dinamizar la economía; y iii)
En esta oportunidad queremos responder una cuestión no dilucidada suficientemente por la forjar una ética de responsabilidad para con la colectividad. Considerar su funcionalidad en estos tres
jurisprudencia respecto de la interrupción del plazo prescriptorío estipulado en el articulo 953 del Código ámbitos nos servirá para determinar su razón de ser en nuestro sistema jurídico, que ha de propender el
Civil; más concretamente, si la sola remisión de una carta notarial es eficaz para interrumpir el curso de desarrollo social, y advertir que la interrupción de la posesión ad usucapionem no puede ser sustentada
la usucapión, desechando asi el tiempo transcurrido de la posesión ejercida por quien no es propietario en cualquier actuación del propietario formal, porque la vigencia de esta institución jurídica originada en
formal, pero que dedicó su tiempo y esfuerzo en cumplir los deberes inmanentes en la cláusula el Derecho romano responde a fines utilitaristas que solo pueden ser soslayados si ante ella se presentan
constitucional (articulo 70 de la Constitución) que condiciona el ejercicio del derecho fundamental a la intereses que merecen prevalecer para garantizar el orden social.
propiedad en armonía con el bien común.
La segundad jurídica es alcanzada mediante la usucapión en la medida en que su funcionalidad logra
Esta incógnita se agrava si, por ejemplo, un poseedor, para cancelar el título del propietario formal vía resolver casos conflictivos de propiedad, poniendo fin a la incertidumbre de la situación jurídica del
prescripción, solo le restaba unos cuantos meses para cumplir los diez anos ininterrumpidos que la ley poseedor ad usucapionem mediante la conversión de su situación de hecho a un título definitivo de
exige en caso de que no se ostente ju3to título, cuando de pronto es notificado con una carta notarial de dominio (situación de derecho). Es decir, el sistema jurídico patrimonial se vale de la prescripción
requerimiento de restitución del bien. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema se ha pronunciado adquisitiva para pacificar las controversias sociales en cuanto a la propiedad se refiere. En efecto,
en dos oportunidades en el sentido de que la pacificidad no se quebranta por la remisión de cartas Gonzales Barrón (2017) nos dice que si no existiera la usucapión:
notariales o la incoación de procesos judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia física o
moral que supongan que el bien se retiene por la fuerza. “Tales actos, por tanto, no perjudican la (...) en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones,

< pacifícidad; son, en cambio actos de interrupción de la prescripción, y así deben ser entendidos”'1', nos
dice el máximo órgano de la justicia ordinaria. La duda ha quedado en el tintero, máxime si la sentencia
del II Pleno Casatorio, el cual versó sobre usucapión, no esbozó ninguna consideración al respecto.
posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto,
confusión de linderos, superposición de áreas o cabida, doble matriculación registral, entre
otras, no se tendría una solución concluyente, (p. 180)
>
Para brindar una opinión argumentada, vamos a empezar por tratar el fundamento de la prescripción La seguridad jurídica es un principio rector del Estado Constitucional de Derecho, porque la organización
adquisitiva de dominio, entendiendo cuál es su razón de ser en nuestro sistema jurídico patrimonial y las social no admite discusiones indefinidas, pues el ser humano necesita de cierto grado de estabilidad
finalidades que persigue en el modelo económico y social. El segundo tópico será una consecuencia jurídica que le garantice un margen de predictibilidad de las actuaciones del Estado y de los sujetos de
lógica de lo anterior, ya que para detener el curso del hecho (posesión) que sustenta la usucapión, la Derecho Privado. Por tanto, el sistema jurídico entiende que las relaciones sociales necesitan ser
figura de la interrupción tendrá que albergar supuestos naturales y civiles realmente efectivos para ello. pacificadas mediante instituciones capaces de brindar soluciones eficientes, efectivas y concluyentes;
Esto nos llevará a demostrar finalmente la debilidad de la remisión de una carta notarial para interrumpir este es, pues, el rol que cumple la usucapión en el marco del derecho patrimonial, porque mediante ella
la firmeza de la posesión ad usucapionem. no solo se adquiere la propiedad originariamente, sino que además dota de un instrumento probatorio al
poseedor que con su trabajo generó riquezas en beneficio suyo y de la sociedad.
I. Funciones de la prescripción adquisitiva de dominio Con certeza se ha expresado que la usucapión es por antonomasia un medio de prueba, pues la
experiencia ha demostrado que son pocos los casos en los que el poseedor realmente se convierte en

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propietario, sino antes bien su utilidad radica en su función para dirimir incertidumbres respecto de la 184); obligación que se desprende de la cláusula constitucional del ejercicio de la propiedad en armonía
titularidad del bien (Avendaño Valdez y Avendaño .Ajana, 2018. p. 85). Si la posesión perfecta se con el bien común consagrado en el artículo 70, razón por la cual la prescripción adquisitiva tiene
consolida con el revestimiento de la propiedad, la usucapión es el instrumento que hace posible tal respaldo en el modelo económico de la Carta Fundamental vigente. Por consiguiente, la infracción de
operación mediante el otorgamiento de un título de dominio, que a su vez es un medio de prueba. Por esta obligación no se constriñe a actuaciones positivas en desmedro de la sociedad, el ambiente o la
tanto, habrá segundad jurídica cuando exista consonancia entre el hecho y el derecho, es decir, entre la cultura, sino que además ello puede materializarse mediante la improductividad, porque no se estaría
posesión y el título formal de propiedad obtenido vía usucapión. dando a los bienes el fin económico propio de su naturaleza patrimonial.
Ahora bien, la función económica de la usucapión deriva de la seguridad jurídica, por cuanto el fomento De la función económica se deriva la utilidad de la usucapión en forjar una ética de responsabilidad de
de la creación de riqueza se logra estableciendo un ordenamiento jurídico que reconozca y proteja los los individuos para con su entorno social en el que habita, pues detrás de la norma jurídica que la
derechos patrimoniales, resuelva eficazmente las situaciones conflictivas que puedan suscitar en las posítiviza se encuentra un sustrato ético que impone a la sociedad el deber de producir riqueza, trabajar y
relaciones interpersonales y garantice la imperturbabilidad del propietario en la gestión productiva de su explotar los bienes en armonía con el bienestar común. De aquí que este deber, en consecuencia, tiene su
bien, siempre y cuando no incurra en la inactividad nociva y perezosa, la cual es castigada por la ley correlativa sanción para el propietario que abandonó su bien por el plazo legalmente prescrito, siendo
extinguiendo el título del propietario antecedente sin su voluntad. Esto es asi por cuanto la distribución desplazado por el curso irrefrenable del hecho llamado posesión, que es el aspecto ontológico de la
de los bienes en una sociedad tiene como propósito el generar riquezas mediante la inversión y el trabajo propiedad. El estatuto civil entiende perfectamente el fin utilitarista del sistema jurídico patrimonial, por
que a la larga genera beneficios en doble dirección: para el individuo en tanto se sirve del bien y/o lo que considera reprochable la pereza del propietario formal, la cual incide en el desarrollo económico
produce rentabilidad mediante alguna actividad económica, y para la sociedad en tanto la generación de colectivo. Así, el viraje de la protección jurídica cambia de dirección hacia el poseedor ad usucapionem.
riquezas propicia bienestar general a través de la tributación respectiva y la satisfacción de las quien se hizo merecedor de tal respaldo gracias a su trabajo por el tiempo legalmente establecido.
necesidades humanas esenciales tal como la vivienda.

< Se ha argumentado en contra de la constitucionalidad de la usucapión, alegándose que la propiedad es un

derecho absoluto e inviolable, es decir, una situación jurídica activa de naturaleza real concebida desde la
II. Interrupción del término prescriptorio: natural y civil >
filosofía-política imperante en el Estado liberal, que propugnada por la no injerencia estatal en la esfera Habiendo esbozado los fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio, corresponde ahora
individual de la persona humana y sus bienes'4': no obstante, esta postura no soporta contraargumentos explicar brevemente la figura de la interrupción, clasificada doctrinariamente en civil y natural conforme
históricos, sociales y políticos. El Derecho, como expresión cultural del ser humano y, por tanto, al origen del hecho o acción interruptora, para dar cuenta de las características que han de revestir ambos
indisoluble de la realidad material y de los fenómenos sociológicos, tiene un rol ordenador y pacificador supuestos, los cuales han de ser lo suficientemente efectivos para proscribir la consumación de la
de la sociedad, de modo que las instituciones jurídicas tienen legitimidad si y solo si son eficaces para posesión ad usucapionem y logre reestablecer la situación fáctica precedente, que es la de restituir la
resolver los conflictos y garantizar un ambiente de seguridad. La usucapión, como instrumento posesión al propietario formal, conjurando así el castigo por su improductividad.
económico, disuade las conductas improductivas, fomenta la inversión y explotación de los bienes, y
sanciona la inactividad humana por ser nociva para la sociedad. Esta clasificación proviene del Código Civil francés, el cual establece en su articulo 2242 que la
prescripción puede interrumpirse natural o civilmente: en su artículo 2243 señala que la interrupción
Gonzales Barrón (2017) nos dice que: “La obligación de producir y explotar la riqueza es un imperativo natural tiene lugar cuando se priva al poseedor por más de un año del disfrute de la cosa, bien sea por el
que surge de la colectividad misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y abandonados"’ (p. antiguo propietario o por un tercero: mientras que el articulo 2244 establece que la interrupción civil

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acontece por una citación judicial una demanda o un embargo notificado a aquel cuya prescripción se sujeto que ha recuperado la posesión, tras haber sido despojado materialmente, podrá computar el tiempo
quiere impedir. (Torres Vásquez, 2019, p. 298). En nuestro sistema jurídico, la interrupción del término transcurrido anteriormente, debido al cese de efecto de la interrupción. Caso contrario ocurre con la
prescriptorio no está regulada con la misma precisión, por ello la doctrina ha realizado una función interrupción natural por abandono, en tanto es definitiva, por lo que si se vuelve a entrar a poseer ad
interpretativa y sistemática al respecto, definiendo la posesión ininterrumpida como aquella que se ejerce usucapionem, el tiempo que transcurrió se reputa inexistente (Gonzales Linares, 2006, p. 299). La razón
de forma continua o mantenida sin ninguna alteración o interrupción del decurso prescriptorio (Gonzales de esta diferencia radica en la voluntad libre y consciente que motiva el abandono para abdicar las
Linares, 2006, p. 402). facultades otorgadas por el derecho real de propiedad, de modo que el derecho no es condescendiente con
el arrepentimiento.
El artículo 953 del Código Civil señala que “se interrumpe el término prescriptorio si el poseedor pierde
la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le En contrapartida tenemos la interrupción civil, que no se encuentra contemplada en el referido articulo
restituye”. Estamos aquí ante la interrupción natural debido a la similitud con el articulo 2243 del 953, pero que es integrada vía analogía del artículo 1996, numerales 1 y 3, ubicada en la sección de
Código Civil francés, y aunque no precisa los sujetos que interrumpen la usucapión de esta forma, ello se prescripción extintiva del Código Civil. El método de integración analógica es posible en este supuesto
colige del ataque a una de las condiciones esenciales de la usucapión: ejercicio de la posesión por el ya que existe un vacío legal que merece ser llenado, por cuanto no regula dos casos que afectan la
tiempo requerido por ley, mediante la pérdida o privación. Asi, la interrupción es natural cuando la inacción del propietario y la posesión ad usucapionem (condiciones esenciales); además, ambas
posesión es intervenida por un hecho material capaz de privarla, sea por un tercero, por el propietario modalidades de prescripción (adquisitiva y extintiva) comparten dos condiciones esenciales: transcurso
formal o por una fuerza externa tal como la destrucción del bien o el hecho de quedar fuera del del tiempo e inactividad del titular del derecho a prescribir, con la diferencia en la consecuencia jurídica
comercio15*, o es perdida por el propio poseedor mediante el abandono y consecuente abdicación de la establecida por la ley, pues en la primera el prescribiente adquiere originariamente la propiedad y en la
posibilidad de convertirse en propietario vía usucapión. segunda se extingue una relación jurídica intersubjetiva.

< La interrupción natural por privación de la posesión se produce por el hecho material (despojo) de un
tercero o por el propietario formal, el cual cesa su efecto si es recuperada antes de un año o si por
sentencia se le restituye al poseedor, tal como lo estipula en la parte in fine del articulo 953 ya
Así, puede concluirse que la interrupción civil se produce por:

i) La citación con la demanda reivindicatoría, interdictal, posesoria u otra que albergue la

>
mencionado. Aquí cabe hacer una precisión respecto de la recuperación. Si la recuperación se produce pretensión de restitución del bien, aun cuando se haya acudido a juez incompetente (articulo
vía defensa posesoria extrajudicial, el plazo será de 15 días siguientes a que tome conocimiento de la 1996, inciso 3). Nótese que en este caso cesa la inacción del propietario formal o de quien
desposesión, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias (articulo 920 del ostente un derecho real limitado (usufructo, servidumbre, superficie, uso y habitación), siendo
Código Civil, amparo del derecho a poseer). Por el contrario, si la recuperación se pretende judicialmente esta una condición esencial de la prescripción adquisitiva, pues no hay usucapión si media
vía interdicto de recobrar (articulo 921 del Código Civil, tutela de la posesión actual), no es que la diligencia e interés del titular del derecho real.
sentencia deba emitirse dentro del año de la desposesión, sino que la acción posesoria deba ejercitarse
dentro del mismo, ya que sostener lo contrario sería imponer al poseedor el letargo jurisdiccional que no
le es imputable. ii) Con el reconocimiento del poseedor del derecho de propiedad de la persona contra la cual se
dirigía la prescripción (articulo 1996, inciso 1). En este caso la posesión deja de ser como
Ahora bien, la recuperación de la posesión, en mérito a la interrupción natural por hecho material ajeno al propietario, pues reconoce una situación jurídica superior a la suya y. por ende, que le es
poseedor, tiene la bondad de cesar el efecto interruptor reputándose como no efectuada. Es decir, el oponíble (Gonzales Linares, 2006, p. 302)

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Aunado a esto, una diferencia sustancial es que la interrupción natural produce efectos erga omnes por de restitución posesoria. Y la interrogante surge porque el sistema jurídico patrimonial tiende a facilitar la
cuanto se sustenta en un hecho material, lo que lleva a que cualquier persona con derecho a poseer puede consumación de la prescripción adquisitiva de dominio; ejemplo de esta afirmación es la suma de plazos
aprovecharse de ella, mientras que la de carácter civil produce efectos relativos debido a que se sustenta posesorios, efectuados por los poseedores precedentes, a favor del poseedor actual. Asi, es lógico colegir
en un acto jurídico unilateral (ejercicio del derecho de acción o reconocimiento del derecho de propiedad que no cualquier acto será suficiente para producir el efecto de la interrupción civil, pues para conjurar la
en favor de quien se pretendía usucapir). persecución de los fines de la usucapión, el interés que se le opone deberá encauzarse a través de un
instrumento igual o más fuerte.
Sobre la base de lo expuesto se concluye que la interrupción del término prescriptorio debe atacar
cualquiera de los elementos esenciales que la fundamentan: inacción del propietario, tiempo legal y Ahora bien, si habíamos dicho que mediante la usucapión el Estado interviene para dotar de seguridad
posesión ad usucapionem\ motivo por el cual no cualquier hecho o acto será suficiente para afectarlos, jurídica en la esfera patrimonial de las personas, para concretizar la función económica de la propiedad
sino solo aquellos revestidos de fuerza suficiente para detener el curso de la realidad posesoria, que es la mediante la titulación del poseedor que se sirvió y/o explotó el bien durante el plazo legal, y para inculcar
ontología de la propiedad, a tal magnitud que el sistema jurídico patrimonial, tras una ponderación o en el individuo una ética de responsabilidad para con la sociedad en tanto la propiedad debe ser ejercida
juicio valorativo, considere la situación del propietario como preponderante, y asi sobrevenga en un en armonía con el bien común, entonces resulta lógico que, a su vez, el Estado intervenga en el
despropósito propender los fines inmanentes de la usucapión descritos en el apartado anterior. requerimiento de restitución de la posesión en su calidad de titular del poder jurisdiccional derivado
constitucionalmente. La razón es de elemental entendimiento si consideramos que la teoría general del
proceso nos indica que en la solución de conflictos vía heterocomposición interviene el Estado,
m. Debilidad de la remisión de carta notarial representado por el Poder Judicial y operado por los órganos jurisdiccionales, para concretizar la
abstracción de la ley al caso concreto. Es decir, una vez planteada la pretensión de restitución en una
Respondamos la interrogante inicialmente planteada: ¿la sola remisión de una carta notarial al poseedor demanda, el poder público entra a tallar para dirimir la controversia y/o dilucidar la incertídumbre

< ad usucapionem constituye un supuesto de interrupción del término prescriptorio? Para empezar,
precisaremos que, debido a la naturaleza de este acto, el requerimiento de restitución del bien vía
conducto notarial pareciera calzar -al menos en apariencia superficial- en el tipo de interrupción civil,
jurídica, cuya eventual decisión de fondo ostentará carácter vinculante entre los sujetos que componen la
dialéctica procesal. >
por cuando reviste cierta similitud con el acto de notificación de la demanda reivindicatoría, ¿nterdictal, ¿Sucede lo mismo con una carta notarial? La respuesta es negativa. Conforme al Decreto Legislativo N°
posesoria o cualquiera que contenga la pretensión de restitución de la posesión: máxime si los hechos 1049, la entrega de carta notarial es una clase de certificación (artículo 95, literal a), que a su vez es un
materiales son aquellos actos que directamente transforman la realidad de las cosas, lo que no ocurre con instrumento público extraprotocolar, en la cual el notario interviene para encauzar la voluntad del
un requerimiento notarial que contiene la orden de cumplimiento de un imperativo, bajo apercibimiento solicitante mediante un conducto que garantiza la certificación de la entrega en el lugar y hora
de iniciarse acciones legales, siendo esto insuficiente para frenar materialmente el desenvolvimiento de la peticionados (articulo 100), así como la fecha de ingreso, el nombre del remitente y del destinatario, y la
posesión ad usucapionem. No obstante, incurriríamos en error si aqui concluyéramos por descarte, que el fecha del diligenciamiento (artículo 103): mas no da fe de su contenido al ser exclusivamente redactado
requerimiento notarial se subsume en el supuesto de interrupción civil, pues entre la notificación de una por el interesado, de modo que no asume la responsabilidad del mismo (artículo 102). El magisterio del
demanda y de una carta notarial hay diferencias sustanciales. notariado, aunque premunido de fe pública por el Estado, no deja de ser de naturaleza privada, siendo
una de sus principales funciones la de formalizar la voluntad de los solicitantes, mas no de dirimir
En efecto, descartada la interrupción natural, corresponde evaluar si la interpretación del articulo 1996, controversias a nombre de la nación. Así, se hace evidente la diferencia con la notificación de una
numeral 3, del Código Civil asimila este supuesto de remisión notarial a la notificación con la demanda

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demanda, el cual es el primer acto procesal diligenciado por mandato de un órgano investido de poder pretensión, siendo por tanto insuficiente la certificación de entrega de carta notarial, por cuanto no reviste
jurisdiccional. la severidad necesaria para detener el curso de la posesión ad usucapionem, que es en puridad una
situación fáctica, el aspecto ontológico de la propiedad (institución creada por el derecho formal para
De esto se concluye que la integración analógica del articulo 1996, numeral 3. debe hacerse de manera garantizar seguridad jurídica en un Estado de Derecho) y. por ello, la base humanista, social y económica
literal y teleológíca, por cuanto -como ya lo hemos precisado- el sistema jurídico patrimonial favorece de la prescripción adquisitiva de dominio.
racionalmente la consumación de la usucapión. Literal, en el sentido de no ir más allá de lo expresado en
la fórmula normativa (notificación con la demanda o por otro acto que la notifique); y teleológíca para
alcanzar los fines socioeconómicos que persigue la usucapión. Esta idea de no admitir la interrupción Conclusiones
civil por otros actos que no sean el del inicio de un proceso jurisdiccional en el que se pretenda la
restitución del bien, se refuerza con la imposibilidad de aplicar analógicamente el numeral 2 del articulo La jurisprudencia de la Corte Suprema ha incluido dentro de los supuestos de interrupción de la
integrado analógicamente, según el cual la prescripción extintíva se interrumpe con la intimación en prescripción adquisitiva a la remisión de carta notarial que requiera la restitución del bien, sin expresar
mora, que en la práctica se efectúa vía carta notarial, porque aquí no estamos ante un problema crediticio los argumentos que condujeron al colegiado a tomar partido por dicha postura. Ante este vacio de
(acreedor-deudor), sino ante uno de naturaleza real (bien-persona) (Gonzales Barrón. 2009, p. 299). resolución jurisprudencial y legal, ensayamos una respuesta partiendo por la premisa de la utilidad social
y económica de la usucapión, que le ha permitido perdurar desde tiempos del Derecho romano hasta
Para finalizar, podemos guiarnos de la regulación comparada sobre esta cuestión. Así, el Código Civil de nuestros dias. Así, arribamos a las siguientes conclusiones:
la nación argentina indica en su articulo 3986 que “la prescripción se interrumpe por demanda contra el
poseedor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa, y aunque el demandante no • En doctrina se ha tratado mucho sobre la funcionalidad de la usucapión. Por nuestra parte, la
haya tenido capacidad legal para presentarse enjuicio", lo cual prueba la diligencia del que la interpone. hemos separado en tres finalidades: i) garantizar un ambiente de seguridad juridica necesaria

< Además, nos dice Baique Ttmaná (2019) que:

las interpelaciones extrajudicíales dirigidas al poseedor de un inmueble no cambian el carácter
para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho; ii) propiciar la producción de riquezas
mediante el fomento de la inversión, uso y explotación de los bienes en armonía con el bien
común; y, iii) imponer el deber ético de no caer en la improductividad, pues el sistema jurídico
>
de la posesión y no interrumpe la prescripción, porque las denuncias de las pretensiones de la patrimonial busca la maximización de las riquezas a través del aprovechamiento económico de
propiedad, cuando no se someten a I03 jueces, se supone que no son serias y que se carece de los bienes, de modo que castiga al propietario o titular de un derecho real que se mantenga
los medios de justificarlas, (p. 68) inactivo por un plazo establecido racionalmente por la ley.

Por tanto, de la regulación civil argentina se desprende la imposición que se hace a los ciudadanos para • La usucapión tiene como condiciones esenciales el transcurso del tiempo, la inactividad del
que. en el caso de que quieran hacer valer sus intereses sobre su propiedad, lo hagan jurisdiccíonalmente propietario formal y el ejercicio de la posesión ad usucapionem. Siendo esto así, esta situación
por ser una vía seria y efectiva. Esta norma puede darnos mayor amplitud al momento de interpretar el de hecho (posesión) ha de perdurar ininterrumpidamente por el término que señala la ley, sea
articulo 1996, numeral 3, del Código Civil peruano. por la vía corta o larga. Por tanto, la interrupción es aquella figura por la cual se conjura el
curso del hecho posesorio por afectar significativamente las condiciones esenciales señaladas.
En síntesis, para que la interrupción civil opere mediante el requerimiento de restitución posesoria, este Así, la interrupción puede ser natural o civil, según sea un hecho material o un acto jurídico
deberá premunirse de poder público emanado de la notificación de la demanda que albergue dicha unilateral, respectivamente.

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Atendiendo a la naturaleza social y económica de la usucapión, y que por lo mismo su Gonzales Barrón, G. (2009). Derechos reales. (2* Ed.). Lima: Ediciones Legales.
consumación es facilitada por el sistema jurídico, para que un acto unilateral sea reputado como
supuesto de interrupción civil, debe revestir un grado de severidad suficiente para impedir la Gonzales Barrón. G. (2017). La propiedad y sus instrumentos de defensa. Lima: Instituto Pacífico.
conversión de la situación de hecho en situación de derecho. Así, al no estar regulada
expresamente en nuestro Código Civil la forma de interrupción civil, corresponde integrar este
Gonzales Linares, N. (2006). Derecho civil patrimonial. Derechos reales. Lima: Palestra Editores.
vacio legal al método analógico del articulo 1996, inciso 3, que a la letra dice que la
prescripción extintiva se interrumpe con la citación con la demanda o por otro acto que la
notifique. Mejorada Chauca, M. (2009). Fundamento de la usucapión, a propósito del Pleno Casatono N° 2229-2008-
Lambayeque. Diálogo con la jurisprudencia, 132.
La remisión de carta notarial al poseedor ad usucapionem, para que restituya la posesión, no
puede ser equiparada con el acto de notificación de una demanda reivindicatoría, interdicta! Torres Vásquez, A. (2019). Formas de adquisición de la propiedad y propiedad formal. Lima: Instituto
posesoria, etcétera, porque mientras en esta subyace el poder público derivado de la función Pacífico.
jurisdiccional del Estado, en aquella solo interviene el notario para certificar la fecha y lugar de
remisión, así como los nombres del remitente y destinatario, mas no para dar fe de su (•)Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porrea.
contenido. Siendo esto así, la carta notarial carece de severidad para conjurar el curso de la (1) “La usucapión fue. ztrictu sensu, el antecedente de La prescripción corta u ordinaria, y en cuanto a la prescripción tongi temporil, es
posesión, la cual es el sustrato ontológico de la propiedad. el antecedente de la prescripción larga o extraordinaria". Sobre el deaarrollo histórico de la prescripción adquisitiva de dominio,
véase: Gonzales Linares (2006, pp. 379-381).
(2) De la naturaleza de laa cosas y de la relación de estas con el ser humano, ae extrae la afirmación que, históricamente, la posesión es
Referencias bibliográficas anterior a la propiedad.
(3) Casación N3 2434-2014-Cusco, f j. 43; y Casación N° 1064-2015-Lima. f j. 4.
Avendaño Valdez, J. y Avendaño Arana, F. (2018). Derecho: reales. Lima: Editorial PUCP. (4) El profesor Mejorada Chauca (2009) ha realizados laa siguientes afirmaciones: "En la Constitución actual el tratamiento de la
propiedad es radicalmente diferente al pasado. El artículo 70 de la Carta Magna describe una protección especial y contundente. La
propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente por expropiación pagada y preña calificación del
Baique Tinianá, M. L. (2019). Causales de interrupción v suspensión de la prescripción adquisitiva de Congreso. Es la garantía del régimen económico que ae sustenta en el incentivo de la actividad privada (...).No es admisible que el
dominio v la falta de unanimidad en la interpretación de la posesión pacifica como elemento constitutivo de sistema legal utilice la usucapión como la fórmula legal de adquirir el dominio, por más posesión que exhiba el usucapiente. Lo
la usucapión (tesis para optar el título de abogado.). Chiclayo: Universidad Católica Santo Toribio de contrario es relajar la protección de la propiedad" (...). “Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el hecho
Mogrovejo. de la explotación de los bienes y en la sanción de los dueños desatentos, lo podría hacer, pero necesitaría un marco constitucional
diferente", (pp. 53 y 54). Nosotros discrepamos de la opinión del profesor Mejorada, debido a la subordinación del ejercicio de la
propiedad al bien común, que impone una obligación de aprovechamiento yo producción en consonancia con el desarrollo
Casación 2434-2014-Cusco, f. j. 4.3. económico y social. Tal es así que el Código Civil en su articulo 968. numeral 4, establece al abandono por vacuidad como causal
de extinción de la propiedad.
(5) Sobre este supuesto tenemos la Ley N° 29618. Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su
Casación 1064-2015-Lima, f. j. 4.
propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal Así, con la entrada en vigencia de esta norma.

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las posesiones ad ixucaptonem sobre los bienes dominicales del Estado quedan interrumpida- si el plazo de 10 ano- no ha sido
consumado con anterioridad.

< >

0 página para acabar el capítulo Vicente Villalobos Villalobos 38%

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(10 o 5 años en el caso de inmuebles y de 4 o 2 anos en el caso de muebles). En ese orden de ideas, la exteriorización de la voluntad del prescribiente está orientada a crear un vinculo
jurídico de propiedad entre este y el bien que posee. Ello guarda coherencia con lo dispuesto en el primer
Las características de dicha posesión son dos muy particulares: deben manifestarse conjunta y literal del articulo 140 del Código Civil cuando señala que: “El acto jurídico es la manifestación de
simultáneamente; y, además, cuentan con un elemento cohesionador: el poseer sintiéndose propietario. voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
En suma, lo que exige nuestra codificación civil es una posesión calificada en el sentido de poseer 1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley”.
pacíficamente, de forma continua y pública como propietario. Así las cosas, si la capacidad plena es adquirida a los 18 años de edad, conforme lo disponen tanto el
En ese contexto, se entiende la diferencia entre el poseedor prescribiente (que en un futuro adquirirá la articulo 30 de nuestra Carta Magna ("Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años...”) y el
propiedad por usucapión) y el poseedor inmediato, quien posee en virtud de un titulo celebrado con quien articulo 42 del Código Civil (“Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de
le cede temporalmente la posesión, denominado poseedor mediato. ejercicio...)”, entonces el plazo de la voluntad tácita del poseedor prescribiente traducida en actos
posesorios sobre el bien, para que sea válida y eficaz, deberá ser contabilizada a partir de los 18 años de
En efecto, nadie duda de que cualquier poseedor inmediato (a título gratuito, como el usufructuario, u edad.
oneroso, como el arrendatario) posee pacifica, continua y públicamente, pero no lo hace como
propietario, pues entiende y acepta que (en virtud del titulo celebrado) el propietario es otro, de tal suerte Dicho en otras palabras: Los actos de posesión efectuados por una persona serán eficaces si esta es mayor
que vencido el plazo restituirá la posesión del bien. de 18 años, caso contrario, si quien los practica es un menor de edad, dicho plazo adquiere eficacia para
los efectos de adquirir la propiedad por usucapión.
Siendo conscientes de que el prescribiente posee de mala fe (pues realiza actos posesorios como
propietario a sabiendas de que no lo es), pueden entonces entenderse los plazos diferenciados de la Las ideas vertidas en el párrafo anterior fueron los fundamentos de las Casaciones N°s. 55-2017-La

< prescripción, sea esta larga o de mala fe (10 anos inmuebles y 4 anos muebles) o corta, adicionando los
requisitos de justo titulo y buena fe (5 años inmuebles y 2 años muebles).
Libertad y N° 1189-2017-Arequipa, las cuales analizan la posibilidad de que un menor de 18 años pueda,
por prescripción, adquirir la propiedad de un bien; las que serán objeto de comentario en el numeral
siguiente.
>
Entonces, cuando el prescribiente posee el bien considerándose propietario continua, pacifica y
públicamente a través de dichos actos posesorios, manifiesta tácitamente su voluntad de llegar a ser
declarado propietario en el futuro; en concordancia con lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo II. Casaciones N° 55-2017-La Libertad y N° 1189-2017-Arequipa
140 del Código Civil, que prescribe lo siguiente: “Es tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revela su existencia'’. 1. Casación N° 55-2017-La Libertad

Si alguien está en desacuerdo con lo que se acaba de señalar, le pregunto: ¿El sujeto que busca prescribir
a. Cuadro resumen
un bien mueble o inmueble acaso escribe un papel o perifonea frente a sus vecinos, a fin de dejar
constancia de que se comporta como dueño? ¿O es que acaso no evidencia su voluntad tácita, sin sombra
alguna de duda, su voluntad de usucapir?

9 páginas para acabar el capítulo Edgardo Bagate Quispe Villanueva 39%

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99999999990 b. Comentario

Comentando la casación precedente, Solís Córdoba (2019) señala:

(...) la Corte considera que los menores incapaces absolutos, no pueden ser considerados
poseedores y, por tanto, no pueden ser titulares de la adquisición de un derecho real por
prescripción adquisitiva.
Además, agrega:
(...) si un incapaz con discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel de
responsabilidad civil. con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión y también de la
posibilidad de ser sujeto de una usucapión.
De lo expuesto, observamos que la pretensión de la demandante de adquirir la propiedad del inmueble
por prescripción, pretendiendo para ello el hacer valer su posesión desde la época que fue menor de edad,
carece de eficacia jurídica por cuanto en aquel entonces era una persona absolutamente incapaz. Es decir,
99995 carecía de aptitud legalmente válida y eficaz para ejercer su derecho de posesión.

< Contrariando la postura de la casación citada, el autor expresa su posición en los siguientes términos:
(...) cualquier persona natural o jurídica está habilitada para adquirir por prescripción la
>
propiedad de un bien u otro derecho real prescribible. Sin embargo, en nuestra legislación civil
no existe una norma que precise la posibilidad o no de que un incapaz absoluto pueda ser
declarado poseedor y, por lo tanto, pueda potencialmente ser sujeto activo de una usucapión.
(Solis, 2019)
En apoyo de su punto de vista, cita a Antonio Morales Moreno (2016). quien señala que la figura de la
usucapión:
(...) no tiene una regla especial de capacidad. La capacidad para usucapir es la requerida para
realizar con eficacia jurídica el acto u actos que integren su supuesto de hecho; es decir: la
capacidad requerida para adquirir o conservar la posesión, y la relacionada con la exigencia de
justo titulo en la usucapión ordinaria (...). (p. 177)

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Más adelante, Solis (2019) fundamenta con mayor detalle su punto de vista respecto que los menores de Sin negar la validez de sus fundamentos, considero pertinente plantear otros que, a mi juicio, son más
edad sí pueden usucapir, en los siguientes términos: claros, detallados y específicos. Veamos:
En efecto, hasta la dación del (...) Decreto Legislativo N° 1384. el Código Civil contaba con En principio, si hablamos de menores de edad, preguntémonos: ¿Cuál es la norma especial que regula a
dos artículos fundamentales referidos a los incapaces con discernimiento. El primero de ellos este sujeto de derecho particularmente vulnerable? Obviamente la respuesta viene a ser el Código del
era el articulo 1358 (...) y, el segundo, era el articulo 1975 (...). Niño y del Adolescente. Esta norma regula las relaciones jurídicas, los derechos, las obligaciones y las
sanciones al menor de edad, el cual adopta el estatus jurídico de niño desde su nacimiento hasta cumplir
Lamentablemente, estas normas han sido derogadas de forma inexplicable, por lo que no cabe los doce años y, posteriormente el de adolescente, de los doce hasta antes de cumplir los 18 años.
aplicarlas analógicamente al tema de la usucapión.
En esa orientación, se debe tener presente lo que dispone el citado Código en los dos primeros párrafos
(...) del articulo IV de su Titulo Preliminar: “Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño
Sin embargo, creemos que aún existe una salida normativa que rescata el concepto de y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen
discernimiento para la prescripción adquisitiva. Se trata del articulo 458 del Código Civil que capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes. La
establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa. Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia y
determina responsabilidades”.
De lo anterior, se entiende que el menor de edad va cambiando con el transcurso del tiempo,
A partir de este articulo podemos deducir (y porque la realidad además así lo exige) que el desarrollándose tanto física como intelectualmente. En otras palabras, el menor sigue siendo titular de

< menor incapaz absoluto con discernimiento aún podría celebrar contratos, obviamente sobre
necesidades de la vida diaria, y ser responsable de los daños que ocasione su incumplimiento.
Tiene sentido, por tanto, recurrir al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil,
derechos, variando únicamente el nivel del ejercicio de los mismos (que aumentan progresivamente a lo
largo del tiempo): hasta llegar a la plena capacidad de ejercicio una vez cumplidos los 18 años.
En concordancia con lo señalado, entre los derechos fundamentales de la persona tenemos, según el
>
ante la ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna existente en
la regulación de la usucapión, sosteniendo la idea de que si un incapaz con discernimiento es inciso 16 del articulo 2 de nuestra Carta Magna, el derecho de toda persona a la propiedad y a la
responsable de los riesgos que asume a nivel de responsabilidad civil contractual (para lo cual, herencia.
además, ha debido celebrar contratos, entre ellos de disposición o adquisición) y Siendo la propiedad un derecho fundamental, aquella debe ser ejercida por la persona humana entendida
extracontractual, con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión y también de la en su dimensión más amplia, lo que permite entenderlo como dotado de una absoluta y plena capacidad
posibilidad de ser sujeto de una usucapión. Lo dicho debe ser coligado con el ya mencionado jurídica, no sujeta a limitación alguna.
artículo 3 del Código Civil, el mismo que al mencionar que toda persona tiene la capacidad de
goce de sus derechos, nos permite deducir también que la posesión puede ser gozada por un Consecuentemente, lo único que puede sufrir limitaciones viene a ser el ejercicio de dichos derechos (por
menor incapaz con discernimiento, primero como derecho subjetivo real y segundo como hecho razones atendibles como la edad, la enfermedad y otros). Con base en ello, el articulo 3 de nuestra
jurídico voluntario, pues un derecho resulta siendo su continente, en aplicación del principio de codificación civil señala que: “Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus
que quien puede lo más (el derecho), puede lo menos (el hecho). (Resaltado mío) derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. (...)”.

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Luego, tratándose del derecho de propiedad, observamos que un menor de edad puede adquirir 2. Casación N° 1189-2017-Arequipa
perfectamente la propiedad mediante actos jurídicos (sean estos onerosos o gratuitos) relativos a las
necesidades ordinarias de su vida (como comprar golosinas, adquirir víveres en el mercado o recibir en a) Cuadro resumen
donación o por actos unilaterales, denominados comúnmente “regalos”).
Dichas situaciones, sí bien han sido injusta y erróneamente derogadas expresamente por el Decreto
Legislativo N° 1384 de la actual redacción del articulo 1358 del Código Civil, eso no significa que en la
práctica no se celebren estos actos jurídicos, motivo por el cual, pese a su derogatoria, las situaciones
previstas por la redacción original del citado articulo son plenamente válidas y eficaces.
De otro lado, resulta evidente que dichos contratos relativos a las necesidades de su vida" realizados por
el menor, se refieren principalmente a actos bilaterales de transferencia de propiedad de bienes muebles,
teniendo en cuenta su naturaleza menos compleja y su costo relativamente bajo.
En mérito a lo señalado, no estoy de acuerdo con Solís cuando plantea, en el subrayado que hice en una
de sus citas, lo siguiente:
Tiene sentido, por tanto, recurrir al articulo IV del Titulo Preliminar del Código Civil, ante la
ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna existente en la regulación

< de la usucapión.
Bien visto, no es necesaria tal acrobacia interpretativa, pues al no existir laguna legal, no se justifica el
>
empleo de analogía alguna. De otro lado, sí existen normas aplicables: las ya citadas relativas a la
Constitución, el Código Civil y el Código del Niño y del Adolescente.
En efecto, estas normas reafirman que el derecho a la propiedad le corresponde a la persona humana, con
independencia de su mayoría o minoría de edad; revelándose entonces este último criterio como un
elemento meramente accesorio con relación al ejercicio de dicho derecho constitucional.
En esa misma orientación, las demás normas referidas a cómo adquirir la propiedad de los bienes ya sea
mediante actos a título oneroso o gratuito, si bien son ejercidas por I03 mayores de edad, ello no impide
que también puedan ser aplicadas por los menores, como, en efecto, se aplican con ciertas limitaciones y
malentendidos que desarrollaremos más adelante.

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b) Comentario

Arámbulo Champí (2021), al comentar la casación precedente, plantea su punto de vista sobre la
posibilidad de los menores de edad para adquirir la propiedad por prescripción, en los siguientes
términos:
Es importante dejar clara la situación de los hijos de los posesores quienes no tienen la calidad
de poseedores homogéneos, son meros detentadores de la propiedad, reconocidas como
personas que están sujetas a una subordinación y una relación directa con el titular de la
posesión, como puede verse en un claro ejemplo, en una situación del hijo del arrendatario,
donde el poseedor inmediato es el arrendatario y el hijo está directamente vinculado por
dirección y subordinación de este. Bajo el argumento expuesto, el Código Civil determina
exactamente qué tipo de relación tienen los hijos en la propiedad, en ese sentido, sustenta en su
artículo conforme podremos observar: Artículo 897.- Servidor de la posesión. No es poseedor
quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, consena la posesión en
nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, (p. 121)
Posteriormente, plantea más concretamente su posición sobre los hechos materia de la casación, en los

< siguientes términos:

(...) Noemi Mayerli Tejada Soria se encuentra en la propiedad desde que era menor de edad y
>
ello se fundamenta en las dos instancias y en la vía extraordinaria, viviendo en el bien inmueble
desde que sus padres ingresaron al bien, entonces, al adquirir la mayoría de edad, mantiene la
condición de servidora de la posesión. (Arámbulo, 2021, p. 121)
A continuación, preciso mis discrepancias con el autor citado. En principio, el señalar que los hijo3
menores de edad del arrendatario vienen a ser servidores de la posesión, porque se hallan en relación de
dependencia respecto de su padre, me parece un ejemplo desafortunado. Esto es asi porque la noción de
"relación de dependencia ', es esencial para entender al “servidor de la posesión" (tenedor o quien ejerce
la tenencia, según otras legislaciones) como aquel que físicamente se haya vinculado al bien, sin que
dicho vínculo le genere el estatus de poseedor sino el de ' representante del poseedor".

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Entonces, ¿quién viene a ser ese poseedor misterioso que ostenta, según ley, dicha cualidad sin estar ¿Mis hijos son servidores de la posesión o es que en realidad son coposeedores conjuntamente conmigo y
vinculado fácticamente con el bien? su madre? Los actos que supuestamente ellos realizan son “en interés mío” o, por el contrario, ¿son
realizados por ellos en interés de ellos mismos, pero contando obviamente con cierta regulación y control
Respuesta: Aquel que. encontrándose en una relación de preeminencia o superioridad respecto de otro, le por parte de nosotros como padres (pues, después de todo, son menores de edad)?
entrega a este un bien para que “consene la posesión’’ del mismo en cumplimiento de “órdenes e
instrucciones suyas”. Ahora bien ¿cuáles son los efectos jurídicos de dicha "conservación de la A su vez, en la presente casación, Urtecho Navarro, al igual que Arámbulo, se muestran contrarios a la
posesión”? posibilidad de que el menor de edad pueda prescribir. Veamos:
Pues, por imperio de la ley, dicha vinculación fáctica genera una “representación legal de la posesión”, en (...) para usucapir no basta poseer, se requiere de una posesión calificada por los requisitos
el sentido de que el detentador es considerado como el representante de quien previamente le legales correspondientes, y más allá de la taxativización de ellos está el factor capacidad, la que
proporcionó el bien, siendo este último quien sí es reputado legalmente como poseedor. deber ser plena, lo que queda claro del artículo 950 del Código Civil en que se exige que la
posesión sea como propietario. (Urtecho, 2020, pp. 62-63)
Ahora bien, cabe preguntarnos por qué esto es así. La respuesta es simple: quien se halle en condición de
dependiente realiza actos de vinculación fáctíca con el bien por encargo y en interés de quién Más adelante señala:
previamente se lo entregó.
La minoría de edad está excluida de eficacia por el articulo 42, asi como está también excluida
Como bien nos advierte Mejorada Chauca (2020): de validez por el inciso 1 del artículo 140, lo cual no aparta por completo a los menores de edad
del ámbito de adquisición de derechos reales, sin embargo, para que ello se produzca, los actos
Se debe tener cuidado al interpretar la expresión utilizada por la norma cuando se refiere a jurídicos deben ser realizados a través de sus representados legales, bien en el cobijo de la

< cierra “relación de dependencia” entre el servidor y el poseedor. Esa relación de dependencia,
tradicionalmente entendida como alusión al contrato de trabajo y su componente de
subordinación, no es tal. Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una
patria potestad o bien por alcance de la tutela. (Urtecho, 2020. p. 63)
Sobre el particular, sus puntos de vista son similares a los descritos en el primer capitulo de este articulo:
>
relación civil ordinaria, de locación de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la laboral. sin embargo, mis objeciones las desarrollé en el literal b del capítulo II, razón por la cual sobre el
Lo importante es que las conductas del poseedor las realiza por encargo y no para satisfacer un particular me remito a ellos nuevamente.
interés propio. Asi, es servidora la empresa de seguridad contratada por el poseedor para vigilar
un inmueble, o el ingenio y su empresa a quienes le encargamos la construcción de una
vivienda sobre un terreno, (p. 76) m. Adquisición de la propiedad por prescripción por parte de los menores de edad

En ese orden de ideas se me hace difícil asumir que yo, en mi calidad de arrendatario, “ordené” a mis 1. Retomando la cuestión: ¿Un menor de edad puede adquirir la propiedad por
hijos menores de edad que limpien y arreglen su cuarto, se aseen en el baño, estudien a ciertas horas en la prescripción?
sala, que desayunen, almuercen y cenen a determinadas horas en el comedor y finalmente que jueguen a
ciertas horas en el patio, y entender que dichas “órdenes”, que ellos efectúan, los realizan “por encargo y Aparte de Solís Córdova, destacados autores consideran que sí es posible que un menor llegue a ser
en interés mío”. titular de un bien por usucapión:

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Así. por ejemplo. Jorge Reátegui (2020) señala lo siguiente: (...) como la posesión es un hecho se reconoce a menores o incapaces, siempre que tengan
capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor o incapaz es un principio
En nuestra opinión, bastaría con revisar la manera de ejercer la posesión con el ánimo con el suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos, (p. 93)
que se posee determinado bien inmueble: el menor que es capaz de discernimiento se encuentra
en la posibilidad de ejercer posesión sobre un bien con animus domini y, por tanto, usucapir Finalmente, Albadalejo (2004) señala que para ejercer la usucapión:
eventualmente siempre y cuando cumpla con los presupuestos contemplados en el articulo 950
del Código Civil. En efecto, consideramos que la facultad de discernir no está reñida con la No se necesita tener ninguna especial capacidad de obrar, sino que le basta la aptitud natural de
posesión ad usucapionem: por el contrario, se complementan, siendo perfectamente posible la entender y querer, ya que, a falta de ella, ciertamente cabe que aprehenda materialmente la cosa
obtención de sus efectos legales por el paso del tiempo, (p. 52) (como el niño sin uso de razón que la coge), pero no la someta al poder de una voluntad de la
que carece, y que exige que tenga la cosa como suya (en concepto de dueño), (p. 30)
Precisando con mayor detalle su punto de vista, agrega que:
El menor que es capaz de discernimiento se encuentra en la posibilidad de ejercer posesión 2. Mi posición respecto a las opiniones precedentes
sobre un bien con animus domini y, por tanto, usucapir eventualmente siempre y cuando
cumpla con los presupuestos contemplados en el artículo 950 del CC. (p. 53) Concuerdo con los autores citados a lo largo del presente trabajo, en cuanto señalan que el menor de edad
puede adquirir la propiedad por prescripción. Sin embargo, me llama poderosamente la atención que no
Precisando lo antes señalado. Barboza de las Casas (2020) incide en el hecho de que: hayan profundizado más allá de una concreta y escueta fundamentación del enunciado planteado al inicio
del presente numeral.
La posesión implica el ejercicio de un control material sobre el bien, en otras palabras, que

< permitan acceder a éL usarlos, disfrutarlo, desplazarlo, destinarlo a un uso específico, percibir
rentas de aquel o cualquier tipo de actuaciones sobre aquel que implique si aprovechamiento
{lato sensü). En ese sentido, seria contrario a su propia naturaleza de hecho limitar la posesión
Dicha constatación es apenas la punta del iceberg, es la puerta de entrada a un conjunto de situaciones
complejas y apasionantes. En ese sentido, plantearemos un bosquejo general acerca del presente tema,
sobre la base de interrogantes puntuales cuyo punto de partida lo constituye el enunciado: “Es posible
>
solo a aquellos casos en que el agente tenga plena capacidad de ejercicio, (p. 75) que el menor de edad puede adquirir la propiedad por prescripción”.

Castañeda Cruzado (2020), a su vez, hace hincapié en la necesidad de que el menor que ejerza la En efecto, el enunciado precedente origina, entre otras, las siguientes interrogantes: ¿Es posible
posesión del bien, lo haga con capacidad natural: establecer una edad a partir de la cual la posesión del menor sobre la cosa adquiere la eficacia jurídica de
sumar plazo prescriptorio con miras a obtener la propiedad en un futuro? ¿La adquisición de la propiedad
La sexta conclusión es que los menores de edad, en forma general, no pueden poseer bienes por parte del menor a través de la prescripción tendrá las mismas características en caso de bienes
para si, salvo que tengan capacidad natural la cual es actuar con discernimiento, es decir, actuar muebles e inmuebles? ¿Puede el menor prescribiente adicionar a su plazo prescriptorio el tiempo de
queriendo o deseando el acto, así no fuere lo ejercerán los representantes legales, (p. 91) posesión de anteriores poseedores, según lo prescrito en el artículo 898 del Código Civil?
Alvarez Caperochipi (2017), por su parte, también recalca la importancia de la capacidad natural como Todas y cada una de estas interrogantes requieren un análisis pormenorizado que escapa a la naturaleza
requisito para que el menor adquiera la propiedad por prescripción. Asi nos dice que: del presente trabajo; sin embargo, plantearemos respuestas provisionales de tal suerte que podamos
establecer un marco general de referencia que puedan servir de base a futuros trabajos.

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TV. Interrogantes adicionales que se generan adolescente.

A continuación, responderemos brevemente a cada una de las interrogantes planteadas en el punto Tratamiento legal que se evidencia por ejemplo en los artículos 44, inciso 1 (capacidad restringida de
anterior: ejercicio) y 46 (supuestos de adquisición anticipada de capacidad legal) del Código Civil; y en los
artículos 13 (derecho de asociación de adolescentes) y del 48 al 68 (régimen laboral del adolescente
trabajador) del Código del Niño y del Adolescente.
1. ¿Es posible establecer una edad, a partir de la cual, la posesión del menor sobre la cosa
adquiere la eficacia jurídica de sumar plazo prescriptorio con miras a obtener la Evidentemente, una cosa es el discernimiento y, por ende, la voluntad de querer poseer y hacer suyo un
propiedad en un futuro? juguete, por parte de un niño de 5 años, si lo comparamos con el discernimiento de un adolescente de 13
años que encuentra una bicicleta, la utiliza y la considera de su propiedad, pese a saber que no es suya.
Para dar una respuesta adecuada a esta interrogante, resulta central definir lo que entendemos por
discernimiento. Este es definido por Guillermo Cabanellas (2006) como la: En ese orden de ideas, nuevamente preciso que soy de la opinión que la edad de 12 años debe ser tomada
en cuenta como regla para determinar la eficacia de los actos posesorios de un menor de edad.
Facultad intelectual o recto juicio que permite percibir y declarar la diferencia existente entre
varias cosas, así como distinguir entre el bien y el mal, midiendo las consecuencias posibles de Pongamos el siguiente ejemplo: Si un niño de 10 años de edad encuentra una bicicleta abandonada y la
los pensamientos, dichos y acciones, (p. 267) lleva a su casa, la repara y la usa como suya durante 7 años, tomando en cuenta su posesión a partir de
los 12 años en adelante; entonces, a partir de los 16 años dicho adolescente estaría habilitado para
A su vez. Ronald Cárdenas Krenz (2020) lo entiende como: solicitar su reconocimiento como propietario por prescripción (en aplicación del articulo del articulo 951
del Código Civil, que regula la usucapió de mala fe de bien mueble cumplido un plazo de 4 años).
La capacidad de discernimiento tiene que ver con la capacidad de elegir, de distinguir lo
correcto de lo incorrecto, el bien y el mal. Se trata de una capacidad que va desarrollando la
persona progresivamente, a la par de su desarrollo físico y psicológico, (p. 261)
En ese escenario, dicho adolescente podría ejercitar este derecho judicial o notarialmente a través de sus
representantes legales (siempre y cuando lo solicite entre los 16 y 17 años) o bien esperar a cumplir los
>
18 años de edad (para ese entonces ya tendría 7 años de posesión) para ejercer por sí mismo ese derecho.
Evidentemente un menor de edad privado de discernimiento o con esta facultad mental
significativamente disminuida no tendrá plena conciencia de la posesión que ejerza sobre los bienes. No obstante, en el supuesto de seguir el criterio de las casaciones N°s 55-2017-La Libertad y N° 1189-
2017-Arequipa, el desventurado adolescente tendría primero que cumplir la mayoría de edad y
Debemos preguntarnos entonces ¿a partir de qué edad, aproximadamente, la mente del menor de edad, en
posteriormente tendría que seguir poseyendo la bicicleta por 4 años más, por razón que recién a los 22
cuanto a su discernimiento y capacidad volitiva, se asemeja a la de un mayor de edad?
años (10 años después de haber alcanzado el discernimiento de adolescente), podría plantear su
Si bien es cierto la respuesta no puede ser exacta, considero que una edad razonable que puede prescripción. ¿Les parece razonable este escenario?
establecerse arbitrariamente (ya sea legislativa o junsprudencialmente) serán los doce anos: el punto de
quiebre que implica el paso de la niñez a la adolescencia. 2. ¿La adquisición de la propiedad por parte del menor a través de la prescripción tendrá
las mismas características en caso de los bienes muebles e inmuebles?
La razón radica en el cambio cualitativo, en el desarrollo de las facultades mentales, volitivas y demás.
Dicho fundamento lo encontramos en el trato legal diferenciado que, con relación al niño, posee el

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Como podemos advertir, la prescripción de bienes muebles no debiera generar mayores problemas. Arámbulo Champí, M (2021). La prescripción adquisitiva de dominio en la jurisprudencia de la Corte
Suprema. Lima: Gaceta Jurídica.
Los matices y complejidades se presentarán en el caso de la prescripción de inmuebles. Pues, partiendo
siempre del supuesto de la eficacia de la posesión a partir de los 12 anos, cualquier petición notarial o
Barboza de las Casas, G. (2020). La prescripción adquisitiva de dominio, su actuación probatoria y el
judicial de prescripción de inmuebles deberá ser solicitada cuando ya se convirtió en un ciudadano con discernimiento en la posesión ad usucapionem. Tratamiento Jurisprudencial. Diálogo con la Jurisprudencia
ejercicio pleno de su ciudadanía. Es decir, a partir de los 1S anos para adelante. De lo contrario, de seguir (258), pp. 66-76.
el criterio de las casaciones citadas, dicha pretensión no podría plantearse sino después de los 28 anos de
edad.
Cabanellas, G. (2006). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (T. III, 29a ed.). Buenos Aires:
Otro punto a considerar es el hecho de constatar que resulta imposible en la práctica que un menor de Editorial Heliasta.
edad posea como prescribiente un inmueble de manera individual, por lo cual debe entenderse que se
hallará rodeado de gente (padres, hermanos mayores, familiares o terceros), por lo que su condición de Cabanellas, G. (2006). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (Tomo VIII) (29a ed.). Buenos Aires:
prescribiente será la de coposeedor conjuntamente con otras personas, de tal suerte que todos ellos Editorial Heliasta.
adquieren la propiedad por prescripción y en forma conjunta.
Castañeda Cruzado, M (2020). Usucapión: Posesión de menores de edad y suma de plazos posesorios.
3. ¿Puede el menor prescribiente adicionar a su plazo prescriptorio el tiempo de posesión de Diálogo con la Jurisprudencia (258). pp. 77-92.
anteriores poseedores, según lo prescrito en el articulo 898 del Código Civil?

< >
Diez-Picazo, L. & Gullón, A. (1997). Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derechos
Considero que sí, siempre y cuando se cumplan los requisitos del citado articulo, en el sentido de Inmobiliarios Regístrales (Vol. DI). Madrid: Editorial Tecnos.
adicionar el plazo de quien “(...) le transmitió válidamente el bien"’.

En esa orientación debe precisarse que, en el supuesto de menor de edad, la eventual “transmisión válida Gonzales Barrón, G. (2017). La usucapión. Fundaménteteión de la prescripción adquisitiva de dominio.
del bien" no podría generarse a través de contrato alguno, pues el menor de edad es incapaz para Lima: Gaceta Jurídica.
celebrarlo. Entonces, la única posibilidad plausible seria que el menor se encuentre coposeyendo el bien
con un familiar mayor de edad (ambos prescribientes), llegando este último a fallecer. En dicho supuesto, González Linares, N. (2007). Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima: Palestra Editores.
si el menor sigue poseyendo, podrá solicitar que se adicione a su plazo posesorio aquel plazo del familiar
fallecido que estuvo en posesión del inmueble antes de la llegada del menor de edad a coposeer con él. Mejorada Chauca, M. (2020). Comentario al articulo 897 del Código Civil. En: AA.W. Código Civil
Comentado (T. V, 4a ed.). Lima: Gaceta Jurídica.
Referencias bibliográficas
Morales Moreno, A. (2016). La usucapión. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, (3),
pp. 175-204.
Alvarez Caperochipi, J. (2017). Derechos Reales. Lima: Instituto Pacífico.

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Reátegui. J. (2020). Una falla "menor” en tomo al análisis de la usucapión y la suma de plazos posesorios.
Diálogo con la Jurisprudencia, (258), pp. 45-53.

Solis Córdova, Ni. (29 de enero de 2019). Prescripción adquisitiva e incapacidad absoluta: ¿puede un
menor usucapir? Recuperado de: https: [Link] art 7099 prescripcion-adquisitiva-e-incapacidad-absoluta-
puede-un-menor-usucapir

Urtecho Navarro, S. (2020). Posesión de menores de edad y suma de plazos pósesenos para la usucapión.
Diálogo con la Jurisprudencia, (258), pp. 54-65.

(•) Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Doctor en Derecho por la Universidad
Privada Antenor Orrego (UPAO). Profesor de la refenda universidad, de la Universidad César Vallejo y de la Universidad Privada
Antonio Guillermo Unelo. Profesor de posgrado de la UNT, de la UPAO. de la Universidad Nacional de C ajare are a. de la
Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo y de la Universidad Privada Alas Peruanas - filial Tarapoto.
(••) El autor agradece la colaboración en la elaboración de este articulo de Juan Adnán Oliva Gutiérrez y Alexander Amaldo Acevedo
Pastor, alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Potincas de la Universidad Pnvada Antenor Orrego.

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ACETA
CIVIL
& procesal civil

< >
DERECHO ACTUAL Y
ORALIDAD CIVIL
Derecho explicado por los
especialistas

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Para lograr dicho "seguro” es que la prescripción goza de un impacto demoledor sobre la propiedad
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EN EL ESTUDIO DE preexistente. Por eso la ley le ha dado la fuerza para convertir al poseedor en dueño, por encima de los
defectos que pudieran presentar los actos o negocios del tracto. El mero cumplimiento de la posesión en
TITULOS el modo y plazo previstos en la ley hace surgir la propiedad, no requiere sentencia (artículo 950 y
siguientes del Código Civil).
Entrevista a Martín Mejorada Chauca^
2. ¿Por qué la información registral no es confiable para el mercado?
RESUMEN La información del Registro consta en asientos (resumen de los actos inscritos) y títulos archivados
Para adquirir derechos sobre inmuebles se debe hacer un estudio de títulos. Se trata de confirmar (documentos que permitieron la inscripción). La data que aparece en ellos puede ser muy antigua y no
si el enajenóme ostenta el derecho que dice tener y si podrá transferirlo en las condiciones siempre está completa, ordenada o legible. Ciertamente hay dificultad para entender algunos actos
esperadas por el adquirente. En esta entrevista, el reconocido profesor Martín Mejorada Chauca inscritos e identificar al correcto propietario. Lo que dice un asiento, el famoso CRI o los certificados de
afirma que, en el peor de los casos, aun si hubiese un vicio que no se pudo detectar en la gravamen sobre el estado del bien no necesariamente es verdad. Ni qué decir de la identificación de los
"cadena de transferencias” (prueba diabólica), la propiedad del enajenante podría estar inmuebles, que ante la falta de planos y de un catastro efectivo, solo es fuente de mayor y constante
corfirmada por la prescripción adquisitiva de dominio. Así, refiere que, si luego de la incertidumbre.
adquisición, apareciera un reclamante alegando irregularidad en actos previos que no fue
La inscripción en el Perú no es constitutiva de los derechos reales ni convalida los vicios. Además, en los
advertida en el estudio de títulos, o que asomó de forma dudosa, el adquirente podría invocar la

< 1.
usucapióny defender su derecho eficientemente.

¿Cuál es la función principal de la prescripción adquisitiva?

últimos años los Registros Públicos han hecho gala de flexibilidad para inscribir lo que pide el público,
interpretando la le}' a 3U manera y excediendo en muchos casos sus competencias administrativas. Puede
ocurrir entonces que en el Registro aparezca “Juan Pérez” como dueño, sin serlo. El Poder Judicial
>
alberga miles de demandas contra inscripciones inexactas.

Muchos poseedores se benefician de la prescripción y logran hacerse de lo ajeno, es el efecto inevitable La fe pública registral (articulo 2014 del Código Civil) está muy debilitada, producto de sus
de la usucapión. Sin embargo, en regímenes de economía libre, la principal función de esta figura no es modificaciones, plenos civiles y una intrusa sentencia del Tribunal Constitucional. Para tener buena fe y
promover las ocupaciones ¿legítimas, castigar a los propietarios ausentes o hacer 'justicia social”, sino aspirar a una protección no basta mirar los asientos y títulos archivados. Hay que verificar la posesión
servir de "prueba del dominio”. actual y pasada del bien (dicen las Salas de la Suprema), asi como la condición sociocultural de los
propietarios anteriores (remata el TC).
Ante las debilidades del sistema registral y la informalidad que cunde, el mercado encuentra en la
prescripción un modo de 'cerificar quién es el dueño de los bienes y así realizar la inversión con mayor En suma, no se puede confiar en el Registro. Cualquier cosa inscrita puede ser removida si se demuestra
confianza. Los adquirentes que evalúan la posesión del enajenante (en clave de usucapión) logran un que no merecía anotación, o el título no inscrito puede terminar venciendo a los asientos registrados.
“seguro” que los pone a salvo de los eventos y vicios que no pueden detectar en los títulos.
3. ¿Cómo usar la prescripción adquisitiva para probar la propiedad?

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La prueba de la propiedad es “diabólica”. La única manera de acreditar el derecho que una persona dice La prescripción acompaña eficientemente el estudio de títulos de bienes registrados, pero se muestra más
tener es verificando que quien le “transfirió” era dueño, y que el acto jurídico de transferencia fue válido útil aun cuando los inmuebles no están matriculados o la partida no está al día. En tales casos, el recurso
y eficaz. Esa comprobación tendría que hacerse hacia atrás en cada acto de disposición, sin limite de a la usucapión es casi la única forma de ir adelante con la adquisición del derecho.
tiempo: hasta donde haya información. ¿Cómo saber que todos los actos realizados hasta llegar al
supuesto propietario fueron válidos? ¡Imposible’ Hay anomalías que no aparecen en los folios, pero igual 4. ¿Cuántos años de posesión hay que examinar?
existen e interrumpen el tracto sustantivo. Para enfrentar esta incertidumbre está la prescripción
adquisitiva. Sugiero evaluar la prescripción larga, esto es 10 años para predios urbanos y 5 años para predios rústicos
(Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 653). Como adquirentes precavidos
Cuando el enajenante se nos presenta haciendo alarde de su largo historial de “títulos” debemos estudiar
siempre debemos ponemos en el peor escenario, eso es sospechar que los poseedores nos ocultan la
los documentos sin duda, pero además hay que pedir la prueba de la posesión de los últimos 10 anos. No
verdad sobre la licitud de sus títulos. Contando la usucapión más larga cubrimos la eventual mala fe del
cualquier posesión, sino aquella que muestra el comportamiento de un dueño, pacifica, pública y
enajenante y/o de sus predecesores.
continua. Sirven para este efecto: recibos de pago de impuestos, servicios públicos, contratos, facturas,
obras, demoliciones, permisos, pericias, fotografías, sembríos, testigos, etc. Siempre identificando y Algunos colegas confunden el ámbito del estudio de títulos y sin pensar en la usucapión dicen que 30I0 3e
ubicando el bien. Dependiendo del destino del predio la prueba será distinta, pero en resumen se trata de revisan los títulos de los últimos 10 años. Creen que si hay vicios en “transferencias” más antiguas ya no
acreditar que el enajenante ha estado ahí por 10 años. podrían ser alegadas (prescripción extintíva). Esto es un error pues la prescripción extintíva solo es un
medio de defensa, no extingue la propiedad de quien hubiese sido víctima de alguna irregularidad y aún
Si la persona que evaluamos no cuenta con 10 años en el bien, podemos usar los actos del titular anterior
consen a el dominio. Los propietarios que reclaman por su derecho no necesariamente tienen que
para sumarlos, y los del anterior a él y más atrás, siempre que sean continuos y haya constancia de que el

< predio pasó pacificamente de unas manos a otras (suma de plazos, articulo 898 del Código Civil). Lo
ideal es que la eventual usucapión se configure en el patrimonio del enajenante, pero si ello no es posible
y debemos retroceder en la verificación, tendremos que ser muy estrictos en la evaluación de las
demandar la nulidad de los actos que les son extraños, y en tal sentido la prescripción extintíva no los va
a contener.
>
“transferencias” que no están acompañadas de posesión, ya que ellas no tendrán el respaldo de la 5. ¿Todos los predios pueden ser estudiados con la herramienta de la usucapión?
poderosa prescripción.
Hay inmuebles imprescriptibles como son los que pertenecen a comunidades campesinas y nativas
Al confirmarse la posesión en los términos antes referidos no significa que efectivamente se ha producido (artículo 89 de la Constitución) y los del Estado en “dominio público”, es decir aquellos asignados a una
la usucapión. Como dije, estamos ante un “seguro” que permite la siguiente conclusión: “en el peor de función pública, por ejemplo, calles, obras de infraestructura, parques y monumentos nacionales (articulo
los casos, aun si hubiese un vicio que no se pudo detectar en la 'cadena de transferencias' (prueba 73 de la Constitución). Cuidado que a veces los bienes del dominio público no tienen un cartel que los
diabólica), la propiedad del enajenante está confirmada por la prescripción”. Si luego de la adquisición identifique, hay que investigar en las dependencias más relacionadas con su uso (municipalidades o
apareciera un reclamante alegando irregularidad en actos previos que no fue advertida en el estudio de ministerios).
títulos, o que asomó de forma dudosa, el adquirente podría invocar la usucapión y defender su derecho
eficientemente. Además, desde el 25 de noviembre de 2010 ya no se pueden adquirir por usucapión “bienes privados” del
Estado, como son la mayoría de los terrenos eriazos que nadie reclama (articulo 2 de la Le}’ N° 29618).
Empero, si la prescripción se completó antes de esa fecha, sí podemos usar la herramienta.

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A veces la ley también impide la prescripción por la calidad de personas No hay usucapión entre
copropietarios (articulo 985 del Código Civil). Otras veces detiene el tiempo para adquirir el derecho o
de plano lo corta. Hay varios supuestos de “suspensión7 e “interrupción77 de la prescripción previstos en
los articulos 953. 1994 y 1996 del Código Civil que pueden impactar en los adquirentes que estudian
títulos.

Pese a las excepciones inevitables en la prescripción adquisitiva, que eventualmente hacen más compleja
la investigación, sigue siendo el mecanismo más eficiente y seguro para garantizar la adquisición.

(*) Socio fundador del estudio Mejorada. Abosado y profesor de Derecho Civil.

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ACETA
CIVIL
& procesal civil

< >
CIVIL
Contratos y Acto Jurídico
Familia

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Como he tenido la oportunidad de abordar en un trabajo anterior, al que me remito para cuanto sea
AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN REPRESENTATIVA Y EL pertinente (Santillán Santa Cruz, 2020), la ausencia de legitimación representativa configura uno de los
tantos supuestos de ineficacia funcional que aparecen regulados en el Código civil peruano (en adelante,
EMBLEMÁTICO CASO DEL FALSUS PROCURATOR- CC). En lo que atañe a esta cuestión, el caso más emblemático de ausencia de legitimación representativa
es, sin un ápice de duda, el del falsus procurator. Y lo es por su nota de transversalidad, pues ha sido
Romina Santillán Santa Cruz^*5 invocado no solo en el ámbito de los contratos en general, sino incluso, de modo más especifico, en el
Derecho de familia, a propósito del tan estudiado caso de la disposición unilateral de bienes sociales sin
poder especial cuando el acto dispositivo requería de la intervención de ambos cónyuges (Varsi
Resumen Rospigliosi & Torres Maldonado, 2016: y, Priori Posada, 2016) -en el que no me voy a detener en esta
ocasión-.
Entre los distintos supuestos de ineficacia funcional se encuentra el emblemático caso del falsus
procurator, que se enmarca, más específicamente, dentro de la categoría general de ausencia de El caso del falsus procurator, como sus modalidades afines, se enmarcan dentro de la categoría general
legitimación representativa. Sobre el particular, la autora afirma que pueden presentarse algunos de la ausencia de legitimación representativa, que recibe regulación en el art. 161 CC. Todos los
inconvenientes prácticos cuando se trata de adoptar medidas destinadas a paliar la situación supuestos de ausencia de legitimación representativa pueden plantear inconvenientes prácticos cuando se
generada por quien actúa como representante sin encontrarse legitimado para hacerlo, debido al trata de adoptar medidas destinadas a paliar la situación generada por quien actúa como representante sin
entramado de efectos que se despliegan como consecuencia del actuar del seudorrepresentante y encontrarse legitimado para hacerlo. La razón de ello reside en el entramado de efectos que se despliegan
que deben ser debidamente diferenciados en orden a aplicar la solución más adecuada. Por ello, como consecuencia del actuar del seudorrepresentante y que deben ser debidamente diferenciados en
en este trabajo se analizan los artículos 161 y 162 del Código Civil, los cuales, en su conjunto, orden a aplicar la solución más adecuada.

< dispensan tratamiento a la ausencia de legitimación representativa, para así desarrollar

ampliamente sus supuestos, efectos y medidas. Por este motivo, a continuación, se dedica un breve estudio a estos casos de ausencia de legitimación
representativa en la regulación que les dispensa el CC. Con tal objeto, se hace un estudio exegético de los
>
XL-KRCO NORALVTIVO artículos 161 y 162 CC para asi desarrollar ampliamente sus supuestos, efectos y medidas. Pero
previamente a ello se analiza la relación entre legitimación y representación, pues esta constituye el
• Código Civil: arfe. 161 y 162. marco conceptual general en que se desenvuelve el asunto en cuestión. La finalidad de esta investigación
es contribuir a la unificación de la doctrina en materia civil y facilitar de este modo el estudio de figuras
PALABRAS CLAVE: Learnnación Representación Faisu: procurador Acto jurídico Ineficacia funcional.
que, como la antes señalada, entrañan una complejidad mayor a la teórica cuando aparecen en el terreno
Recibido: 24-122020 de lo práctico.
Aprobado : 10 04 2021

I. Consideraciones generales sobre legitimación y representación

Introducción

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En opinión de De Pablo Contreras (2018a), la legitimación, también denominada en Perú “legitimidad” \ ejemplo, se puede legitimar la actuación de un non domino para proteger al tercero adquirente de buena
desde el punto de vista subjetivo, es la aptitud para realizar con eficacia el acto de ejercicio que fe y garantizar la seguridad jurídica como piedra angular del sistema jurídico (Fernández Cruz, 2016),
corresponda sobre los derechos de que se es titular. En palabras de Cuena Casas (1996). es “la negando de esta manera carácter absoluto al principio nemo plus inris.
competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha
aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de Los conceptos de legitimación y titularidad del derecho, como se acaba de anotar, no siempre van a
regular” (p. 492). Esta última autora no destaca la posible relación entre legitimación y titularidad. coincidir, por lo que resulta más adecuado tratar a la legitimidad con una amplia perspectiva,
identificándola a tal fin como un requisito de eficacia de los contratos (Fernández Cruz, 2016: y, Morales
En la academia peruana. Morales Hervías (2013), siguiendo a Bianca. define la legitimación como “la Hervías, 2013). De hecho, algún autor ha señalado que, la legitimidad o legitimación debe ser entendida,
capacidad de transferir efectos jurídicos o el poder de disposición del sujeto en relación con una “no como un presupuesto de validez del negocio sino como una circunstancia extrínseca al negocio y
determinada posición jurídica” (pp. 13-14). Bajo el mismo criterio, en opinión de Soria Aguilar (2013), distinta de la capacidad” (Fernández Cruz, 2016, p. 27). Por esta razón, es más acertado abordar el asunto
debe entenderse por legitimación esa “facultad que tiene la parte de disponer o de transferir las con un concepto de legitimación que goce de la suficiente amplitud, evitando la necesaria coincidencia
posiciones jurídicas, o las situaciones jurídicas subjetivas, a fin de que el contrato surta efectos” (p. 27). entre titularidad del derecho y poder de disposición, lo que no significa que la conexión entre ellos no
exista o deba romperse, pues, de hecho, lo común es que tales coincidan sin ningún problema y que, por
En una posición próxima a dichas ideas, resulta lógico que se considere a la capacidad dispositiva o lo general, el ordenamiento jurídico les atribuya I03 correspondientes efectos jurídicos. Como decía Diez-
poder de disposición como una expresión del concepto de legitimación (Fernández Cruz, 2016), y en su Picazo (1979), la legitimación es el reconocimiento que hace el ordenamiento a una persona de la
acepción más incipiente, como un atributo de la titularidad. Desde siempre ha solido entenderse que “un posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico y esta posibilidad deriva de la relación existente entre
sujeto tiene poder de disposición cuando es titular del derecho que se pretende disponer” (Fernández el sujeto que actúa y los bienes o intereses a que su acto afecta (p. 60).
Cruz, 2016, p. 28). En esta linea, Mengoni (1994) precisamente apuntaba que:

< (...) desde el punto de vista del ordenamiento jurídico la máxima nemo plus inris tiene valor, no
tanto de axioma lógico, sino de principio normativo: es una regla jurídica, esto es de naturaleza
Bajo ese orden de ideas, es mejor que la legitimación sea entendida como esa “cualidad de un sujeto que
lo habilita para ser capaz de transferir efectos jurídicos o tener poder de disposición en relación con una
determinada posición jurídica” (Ayon Camarena, 2016, p. 28). De este modo, el concepto de legitimación
>
práctica, recabada por inducción y revestida con la fórmula sugestiva de un principio de se traslada oportunamente al terreno de la eficacia de los actos jurídicos.
necesidad lógica. Bajo este perfil ella significa denegación de eficacia a la enajenación
realizada por un no titular, y se identifica con la regla positiva de la legitimación para disponer, La legitimación, dice De Pablo Contreras (2018a), será ordinaria cuando coincida directamente con la
entendida como límite impuesto a la autonomía privada del enajenante frente a la tutela del titularidad o relación de pertenencia de un derecho a un sujeto, y extraordinaria, cuando el sujeto
tercero titular del derecho (...). (p. 3). legitimado a actuar no sea el titular del derecho. A su vez, como apunta este mismo autor:

No obstante, como puede verse de otras de las definiciones citadas, parece más adecuado entender la los supuestos más notables de legitimación extraordinaria se presentan cuando el ordenamiento,
legitimación como un concepto relacionado con la capacidad para transferir, alcanzar o soportar movido por la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico jurídico, confiere aquélla a un
suficientemente los efectos jurídicos resultantes del acto a realizar. No siempre estará sujeta al criterio de titular aparente para ejercitar un derecho que, en rigor, no le corresponde a él sino al titular real
la titularidad del derecho, pues dependerá finalmente del valor que a esta le atribuya cada ordenamiento (y en detrimento de éste). (2018a, p. 256).
jurídico, que en determinadas circunstancias puede establecer excepciones a esa coincidencia entre
titularidad del derecho y poder de disposición para la generación de los efectos jurídicos. Asi, por

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Desde otra perspectiva, distingue la legitimación en directa e indirecta. La primera se presenta cuando el responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.
titular del derecho y el sujeto que realiza el acto de ejercicio son la misma persona. La segunda, en
cambio, se da cuando una persona aparece legitimada sin ser titular del derecho que ejercita, siendo sus También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no
actos eficaces en la esfera jurídica de este último (De Pablo Contreras, 2018a). En concreto, la tiene la representación que se atribuye.
legitimación indirecta se puede presentar en los siguientes escenarios: El articulo 162 CC, por su parte, prevé las reglas a aplicarse para la ratificación del acto jurídico por el
[s]e da la legitimación indirecta en los supuestos de representación (el representante ejercita representado en los casos previstos por el articulo 161 CC. En su dicción literal, dicha norma expresa:
los derechos de otra persona, actuando en su nombre y por su cuenta) y de sustitución (casos En los casos previstos por el Articulo 161°, el acto jurídico puede ser ratificado por el
en que el ordenamiento permite que una persona ejercite derechos de otra, produciendo efectos representado observando la forma prescrita para su celebración.
en la esfera jurídica de ésta, pero actuando en nombre e interés propios). (De Pablo Contreras.
2018a, p. 256). La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

Como se puede ver, al igual que sucede en la legitimación por sustitución, en la representativa la parte El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto
formal, esto es, el representante, actúa por derechos ajenos, pero, mientras en aquella lo hace en nombre jurídico antes de la ratificación, sin peijuicio de la indemnización que corresponda.
propio, en la representativa la defensa de tales derechos también se realiza en nombre e interés de otro.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.
En suma, habrá legitimación representativa cuando quien actúa en nombre e interés de otro se encuentra
debidamente provisto de las facultades de representación para realizar el acto de que se trate, sea que
ni. Supuestos y efectos de la ausencia de legitimación representativa

< hayan sido conferidas por disposición legal o mediante poder otorgado por el interesado a tal efecto.
Siendo que, en el marco del presente trabajo, la legitimación representativa que nos interesa es aquella
que emana de un poder de representación. A esta se refiere el articulo 160 CC, regulador de la Como puede verse, el articulo 161 CC contiene tres supuestos de hecho: >
denominada ''representación directa”, cuando enuncia que: ''El acto jurídico celebrado por el
representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto (1) Exceso de facultades de representación El representante celebra un acto jurídico en nombre
directamente respecto del representado’’. del representado, pero lo hace excediéndose de las facultades que le han sido conferidas, es
decir, realiza un acto para el que no contaba con autorización.

II. Regulación de la ausencia de legitimación representativa en el CC

(2) Transgresión de las facultades de representación. El representante celebra un acto jurídico en
El articulo 161 CC, que sanciona con ineficacia el acto jurídico por ausencia o exceso de facultades de nombre del representado, pero viola las facultades que le han sido conferidas, vulnerando, por
representación, establece: tanto, el interés de su representado.

El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los limites de las facultades que se le (3) Atribución indebida de la representación. Se presenta cuando un sujeto celebra un acto
hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las jurídico en nombre del supuesto representado, atribuyéndose unas facultades de representación

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que este último no le ha conferido; o, cuando, habiéndoselas conferido, estas facultades ya se IV. Medidas a adoptar ante supuestos de ausencia de legitimación representativa
han extinguido. Hay en ambos casos una falta de representación o, lo que otros denominan,
una representación directa sin poder . Es el supuesto típico del falsus procurator (Priori La ineficacia, tal como está configurada en el articulo 161 CC, solo supone que el negocio celebrado por
Posada, 2007a), aunque en doctrina se suele emplear esta figura para abordar el estudio de los falsus procurador no generará efectos en la esfera jurídica del representado. Sin embargo, dado que
supuestos (1) y falsus procurador actúa en nombre del supuesto representado, es decir, en nombre de otro, no ha
faltado quien considere que el negocio celebrado tampoco podría tener eficacia en la esfera jurídica del
De los mencionados nos interesan (1) y (3) porque son los supuestos más comunes de ausencia de representante; y, siendo el contrato ineficaz respecto del representante como del representado, también
legitimación representativa (Priori Posada, 2007a) -lo que no significa que los efectos y medidas que a tendría que serlo respecto del tercero, pues no puede nacer ninguna obligación ni ningún derecho frente
continuación se van analizar, no se apliquen por igual en el que he numerado como supuesto (2)-. Estos al tercero cuando estas situaciones jurídicas solo tienen sentido en la medida que el contrato surta algún
supuestos se presentan, como aparece lineas arriba, cuando habiendo tenido el representante la efecto, ya sea en el representante o en el representado (Priori Posada, 2007a). Pero no sucede así.
legitimación representativa en el pasado, la misma ha cesado por cualquier motivo; también se presenta
Aunque pudiera carecer de sentido, al menos en apariencia, que el articulo 161 CC se limite a expresar
cuando el supuesto representante jamás ha tenido legitimación representativa. Adicionalmente, habrá
que el acto celebrado “es ineficaz con relación al representado o supuesto representado", y no respecto de
ausencia de legitimación representativa cuando el representante, pese a tener un poder vigente, celebra un
los sujetos que participaron en la celebración del acto, lo cierto es que al seguir siendo eficaz respecto del
negocio jurídico que no entra en los límites del poder.
tercero contratante, ello hace posible que este pueda poner fin a la vinculación antes de que se produzca
En todos estos casos de ausencia de legitimación representativa, en los que, a nivel práctico, opera un la ratificación, pero no lo podrá hacer unilateralmente , pues necesitará llegar a un acuerdo con el
seudorrepresentante o falsus procurador, se producen, de acuerdo con el artículo 161 CC, las mismas seudorrepresentante (Barchi Velaochaga, 2007). Así lo dice expresamente el articulo 162, parte IH, CC:
consecuencias jurídicas: el negocio jurídico celebrado por el falsus procurador es ineficaz con relación al “El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico

< representado -ineficaz, en espera de lo que decida el dominus, pues puede ratificarlo conforme al art. 162
CC, como luego se verá-, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente al dominus y al
tercero contratante u otros terceros; lo cual, a su vez, se traduce para estos últimos en un derecho a exigir
antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda". La resolución del acto
jurídico genera en el seudorrepresentante, aunque no lo diga la norma, la obligación de restituir al tercero
contratante el precio eventualmente pagado por este, o la prestación que haya realizado, y lo más
>
a el seudorrepresentante el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados (Vidal Ramírez, 2013). probable es que este último decida renunciar a su pretensión indemnizatoria contra aquel como parte del
acuerdo, aun cuando esto no quede plasmado en el documento con que se pone fin a la vinculación; salvo
El acto jurídico celebrado por ely&Zsasprocurador es ineficaz. Esto no significa que sea nulo o anulable que canalice todas sus pretensiones en la vía judicial, en la que si será posible acumularlas. Lo que
sino, simplemente, que no despliega sus efectos en la esfera jurídica de quien ha sido indebidamente sucederá, claro está, en caso de no llegarse al citado acuerdo
representado, por lo que si este no ratifica el acto celebrado por su seudorrepresentante, el tercero
contratante no tendrá nada que exigirle a aquel y solo podrá accionar contra este último, quien queda Para que se configure la responsabilidad del falsus procurador, a fin de responder por los daños y
obligado por los daños y perjuicios que irrogue al tercero contratante o a otros terceros, como al mismo peijuicios que hayan sufrido el representado y el tercero contratante, se deben presentar cuatro
dominus (Vidal Ramírez, 2013). Por tanto, el acto es válido, pues en él se pueden distinguir todos los presupuestos: (i) que el falsus procurador, indicando el nombre del dominus, haya celebrado con un
elementos que lo conforman y la declaración de voluntad no presenta ningún vicio de consentimiento tercero un contrato capaz de producir efectos jurídicos en caso de realizarse la ratificación; (ii) que el
(Priori Posada, 2007a). El vicio es, en todo caso, la ausencia de legitimación representativa, que, como tercero haya actuado sin culpa al confiar en la legitimación del falsus procurador, (iii) que este último
antes se ha señalado, es una causa de ineficacia funcional (Santillán Santa Cruz, 2020). haya actuado con dolo o culpa, pues esto es exigido por las normas de la responsabilidad civil para que

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proceda el derecho a la indemnización por daños y perjuicios; y, (iv) que no se haya producido la respecto de un sujeto en especifico, en este caso el seudorrepresentado. Pero empezar a emplear el
ratificación por parte del dominus (Priori Posada; 2007a). término "inoponibilidad”, como algunos autores proponen (Morales Hervías, 2012; y, Torres Vásquez,
2015), puede generar confusiones y debates innecesarios, toda vez que el CC utiliza de manera expresa el
La otra opción frente al acto ineficaz que se configura en los supuestos del artículo 161 CC, como ya se término "ineficacia”.
ha adelantado, es la ratificación. La ratificación por el seudorrepresentado toma en eficaz el contrato. En
la práctica, este acto jurídico unilateral por el que se atribuye finalmente plena eficacia al contrato No obstante, en palabras de Carrasco Perera (2015) existen las denominadas “ineficacias originarias
concluido por el seudorrepre sentante, también comporta una atribución expost de la legitimación que a atípicas”, que no son sino aquellas que “producen una determinada inefectividad del acto jurídico de
este le faltaba al momento de su celebración (Roppo, 2001). Se subsana asi el acto representativo modo originario y que no son reconducibles a los moldes de la nulidad y la anulabilidad” (p. 124). Y
anómalo y, al propio tiempo, cobra eficacia erga omnes con efectos retroactivos, es decir, desde el sobre la base de esta doctrina, el citado autor sostiene que:
momento mismo de su celebración.
El CCP -Código Civil peruano— incorpora al menos una de estas ineficacias originarias
atípicas, que es la “inoponibilidad” del negocio celebrado por el representante sin poder o con
V. Algunas particularidades terminológicas entre ineficacia e inoponibilidad exceso de poder (art. 161), que se acerca a la anulabilidad en cuanto susceptible de sanación por
ratificación (art. 162). (p. 124).
Como veremos seguidamente, se suelen encontrar opiniones doctrinales que consideran que lo que el
articulo 161 CC habría regulado, más que una simple ineficacia, es una inoponibilidad. Para abordar esta Frente a esta posición del autor, puedo decir que, en efecto -como lo vengo sosteniendo-, del contenido
cuestión me referiré brevemente a esta última figura. del artículo 161 CC se puede extraer una "inoponibilidad”, aunque no sea este el concepto jurídico
empleado en la norma. El problema no está, entonces, en afirmar que el CC habría incorporado una

< La inoponibilidad es aquella en cuya virtud un mismo acto jurídico es ineficaz frente a unos sujetos, y
eficaz en relación con otros. De acuerdo con ello, el acto o contrato inoponible a terceros afectados
adolece de, lo que en doctrina se denomina, una “ineficacia relativa” (Torres Vásquez, 2016, p. 143; en la
inoponibilidad en su articulo 161, pues en teoría esto es válido, sino en las innecesarias confrontaciones
terminológicas que nos llevan a colocar los conceptos de "ineficacia” e “inoponibilidad” en una relación
de género a especie y que, en última instancia, parecerían querer conducimos a entender que el citado
>
doctrina española. De Pablo Contreras, 2018b, p. 479). Asi también lo afirman Delgado Echeverría & precepto habría hecho un mal uso de la técnica legislativa. Aun con todo, no habría por qué dejar de
Parra Lucán (2005) cuando dicen que "la inoponibilidad es una ineficacia (en sentido estricto) relativa, es llamar ineficaz a un acto inoponible, ni se carece de razón al afirmar que la ineficacia del articulo 161 CC
decir, sólo respecto de ciertos sujetos, cuya situación jurídica no queda afectada por la conclusión de un sería reconducible a una ineficacia más específica como es la inoponibilidad. Pese a ello, mi posición es
contrato -válido- por otras personas” (p. 22). La inoponibilidad se configura, por tanto, como una clara, como puede verse más arriba.
categoría de ineficacia en si misma.

Ahora bien, cabe indicar que. aunque por la propia redacción del articulo 161 CC pareciera que lo que se Referencias bibliográficas
quiso regular es una inoponibilidad, entendida como una ineficacia relativa, y no una ineficacia en
sentido estricto, lo que corresponde es emplear el término técnico que. a nivel normativo, finalmente el
Ayon Camarena, E. M. (2016). A propósito de la disposición de los dienes sociales por un solo cónyuge:
legislador civil peruano decidió utilizar, que es el de “ineficacia”. No es incorrecto denominar ineficaz al Vicisitudes y alternativas para el mantenimiento de un sistema coherente en el Código civil peruano. Lima:
acto que se efectúa con ausencia de legitimación representativa, como tampoco lo es si se dice que es Universidad de San Martín de Pones. Recuperado de http: [Link] handle usmp
inoponible. pues ambos términos son válidos cuando se quiere decir que un acto no surtirá efectos .'2195

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Barchi Velaochaga, L. (2007). Un asunto de familia: La venta de bienes sociales por uno de los cónyuges. Poder Ejecutivo del Peni, Decreto Legislativo N° 295, Código civil Lima, 25 de julio de 1984.
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Pnon Posada, G. (2016). El juez debe diferenciar las diversas hipótesis advirtiendo casos en que exista la
Carrasco Perera. A. (2015). El sistema de nulidades contractuales del Código Civil peruano. Actualidad buena fe del tercero v la mala fe del cónyuge supuestamente peijudicado. Actualidad Civil (19). pp. 116-
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Cuena Casas, M. (1996). Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los Pnon Posada, G. (2007a). Representación directa sm poder. En W. Gutiérrez Camacho (Dir.), Código Civil
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Vidal Ramírez, F. (2013). El acto jurídico (9* (••) ed_). Lima: Gaceta Jurídica.

(•) Este trabajo ha ndo realizado en el marco del Gripe Consolidado de Investigación del Gobierno de Aragón luz Familias, IP. Carlos
Martínez de Aguirre Aldaz.
(••) Abogada por la Universidad Católica Santo Tonbio de Mogrovejo. Máster en Especialización e Investigación en Derecho, con
mención en Derecho de la Familia y de la Persona, y doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza (España). Investigadora
contratada en la Facultad de Derecho de la referida universidad. Miembro colaborador del Grupo Consolidado de Investigación luz
Famiiiae arriba mencionado.
(1) En Derecho peruano, suele emplearse el término "legitimidad”. lid. Fernández Cruz (2016, p. 27) y Morales Heñías (2013. p. 13).
(2) En el mismo sentido, la doctrina española entiende el concepto de legitimación bajo la idea de habilitación al sujeto para disponer.
Hd Rams Albesa (1992, pp. 267-296).
(3) Vidal Ramírez (2013) considera que en los tres supuestos anotados se configura una representación directa sin poder, sin embargo.
soy de la consideración de que este tipo de representación solo se presenta en el supuesto
(4) Se suele usar la figura del falzuz procurador para abordar el estudio de los supuestos (7J y (3), pues en la práctica la actuación del
seudorepresentante encaja perfectamente en dicho concepto. Cfi. Torres Vásquez (2012, p. 449). Lo cual no afecta en nada el
estudio que aquí se propone, por lo que también se empleará el concepto del falzuz procurador en un sentido lato o extenso, como lo
hace este autor.
(5) Al respecto, Pnon Posada (2007b) observa que. "Con la celebración del negocio con eljbíiuiprocurador el tercero se encuentra de
alguna manera a la espera de una potencial ratificación que puede realizar el dominuz; es por esta razón que el tercero no puede
unilateralmente disolver los efectos del contrato celebrado con el/o/cuc procurador, siendo posible más bien que ello se haga a
través de una declaración de voluntad conjunta entre tercero y falzuz procurador, luego de lo cual se hará imposible la ratificación.
Debe tenerse en cuenta además que la posibilidad de resolver el negocio celebrado (...) se puede ejercer única y exclusivamente
antes que el representado haya ratificado el negocio jurídico" (p. 530).
(6) En este punto cabe una pregunta: ¿sería anulable dicho acto por error en el tercero (si hubiera sabido que no había poder, quizá no
habría contratado)? De darse este supuesto se tendría que remitir la solución del problema al art. 221 CC, conforme al cual "el acto
jurídico es anulable ( ..) 2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. (...)". Para lo cual, el tercero contratante
debe probar que, en efecto, su situación se subsume en el error u otro de los vicios regulados.

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Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la parte demandada
¿EL CUMPLIMIENTO DEL PAGO ES NECESARIO PARA Florentino .Alejandro Carhuapuma Saravia, en calidad de Presidente de la Asociación de
Comerciantes del Nuevo Mercado de Chincha - Mercado de Todos, contra la sentencia de vista de
QUE SE OTORGUE LA FORMALIZACIÓN DEL fecha veintidós de agosto de ese mismo ano, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha
CONTRATO?*1’ trece de junio de dos mil diecisiete, que declaró fundada la demanda sobre otorgamiento de escritura
pública, con lo demás que contiene.

SUMILLA
n. ANTECEDENTE
Conforme a los numerales 74 y 76 del IX Pleno Casatorio Civil, la demanda de otorgamiento de
escritura pública de compraventa será declarada improcedente solo si la obligación de otorgar 1. DE LA DEMANDA
la escritura pública está sometida a condición suspensiva de cumplimento de pago y esta aún no
se ha verificado. Por lo tatito, si no existe pacto entre las partes que condicione la formalizac ión Mediante escrito de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis, Jacqueline Lisseth Ruiz Magallanes
del contrato, se debe otorgar la escritura pública; y si la parte alega que el precio pactado no es interpone demanda de otorgamiento de escritura pública, solicitando:
el correcto deberá probar esta afirmación, no para desestimar la pretensión postulada, sino para
establecer el monto del precio. Si se acredita el pago total conforme al contrato de Como pretensión principal el otorgamiento de minuta y escritura pública de compra venta respecto del
reconocimiento de deuda, corresponderá a la parte emplazada otorgar la escritura pública inmueble de su propiedad consistente en el local comercial signado como N° 01 de 12.00 metros
correspondiente, la cual estaba sometida a condición suspensiva de cumplimiento de pago. cuadrados, que se encuentra dentro del inmueble ubicado en la calle Sucre N° 250, distrito de Chincha

< JURISPRUDENCIA
Alta, provincia de Chincha, con un área de 4,092.43 metros cuadrados, inscrito en la partida N°
02002989 del Registro de la Propiedad Inmueble de Chincha. >
Casación N" «15-2018-ICA Y como pretensión alternativa y accesoria: solicita la indemnización del bien inmueble de su propiedad
e inscrito en los Registros Públicos, asimismo se haga entrega del inmueble que ha comprado la
demandada, y se condena a la demanda el pago de costas y cotos del proceso.
Lima, veintisiete de agosto de dos mil diecinueve.
Sustenta su pretensión en el hecho que la demandada tiene inscrito el bien inmueble ubicado en calle
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Sucre N° 250, distrito de Chincha Alta, con un área de 4,092.43 metros cuadrados, inscrito en la Partida
REPUBLICA; vista la causa número seiscientos quince del ano dos mil dieciocho, en audiencia pública Electrónica N® 02002989 del Registro de Propiedad Inmueble de Chincha, del cual adquirió un local
llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: comercial por un valor de USS. 6,400.00 más la suma de S 679.20 por concepto de alcabala, del cual
pagó como suma inicial de USS. 700.00, quedando un saldo a pagar de USS. 5,700.00: asimismo, por
concepto de alcabala la suma de S 550.00 soles (sic) quedando un saldo por pagar de S/ 129.20 soles
I. ASUNTO
(sic), lo que acredita con vouchers de depósitos que adjunta a la demanda y con el documento remitido
por el presidente de la Asociación demandada de fecha mayo dos mil once, el cual acredita la relación

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contractual existente entre la recurrente y la demandada sobre la venta de bien inmueble consistente en siendo el monto descontado por la suma de USS 1,598.40 dólares (sic), conforme se acredita con la
un local comercial de un área de 12.00 metros copia certificada del Acta de Sesión de la Junta Directiva de fecha veintiuno de marzo de dos mil
cuadrados. once, donde incluso se llegó a aprobar que debía nivelarse a la suma de USS 10,000.00 dólares (sic) el
valor del local comprado por dicha actora, siendo inválido dicho acuerdo de Junta Directiva por no haber
Indica que el propio presidente de la Asociación procedió a realizar con la suscrita en el mes de sido aprobada dicha sesión por la Asamblea General de Socios, por tanto es inválido el descuento de los
diciembre de dos mil once un Contrato de Reconocimiento de Deuda, en la cual la entidad demandada USS 700.00 dólares (sic) de inicial, como el descuento del 20 % ascendente a USS 1,598.40 dólares (sic),
reconocía que había realizado la venta de local comercial de una extensión de 12.00 metros cuadrados, en que con dichos descuentos su saldo deudor saldría la suma de USS 5,700.00 dólares (sic) que índica que
el precio de USS. 6.400.00, habiendo sido cancelada en su totalidad la obligación pactada, por ello afirma sería su saldo deudor, por lo tanto, dicha accionante lo que ha debido de pagar a la asociación es la suma
que la demandada se encuentra obligada al perfeccionamiento de la obligación pactada, lo cual es el de USS 7,992.00 dólares americanos (sic). equivalente a la moneda nacional al tipo de cambio del año
otorgamiento de la minuta y escritura pública de compraventa, asi como la independización e inscripción dos mil ocho (S/ 3.092) en el que se le expidió su primera constancia que hace la suma total de S/
en los Registros Públicos de la Partida Electrónica N° 02002989, la cual es de su propiedad, y por tanto, 24,711.264, que es el monto real del valor de la venta en moneda nacional, habiendo solo abonado la
solicita la entrega del mismo. demandante la suma de S/ 15,340.00 conforme a sus comprobantes de depósito realizados a favor de la
Agrega que, acreditado el cumplimiento que le corresponde del negocio jurídico; sin embargo, la entidad asociación, quedando un saldo de pagar a la fecha de S/ 9371.264, no habiendo cumplido su
demandada hasta la fecha no ha cumplido con perfeccionar el negocio jurídico. obligación como compradora de conformidad con el articulo 1558 del Código Civil.

Agrega que no está acreditado en el presente proceso el requisito formal del contrato exigido por el
2. CONTESTACIÓN DE FLORENTINO ALEJANDRO [Link] APUMA SARAVLA. articulo 1411 del Código Civil, ni mucho menos la existencia de un contrato preparatorio de conformidad
PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE COMERCLANTES DEL NUEVO MERCADO con el artículo 1414 del mismo cuerpo de leyes.
DE CHINCHA - MERCADO DE TODOS

Señala que la acción interpuesta por la demandante no se ajusta a la verdad, puesto que se le otorgó con
Asimismo la Asamblea de socios desconoció las constancias emitidas por el anterior Presidente Luis
Alberto Aviles Torres entre ella de la demandante, como se desconoció y se dejó sin ningún efecto legal
>
fecha once de noviembre de dos mil ocho, una constancia de posesión de una tienda, pero en ella no los contratos de reconocimiento de deuda, además se acordó que los predios de 12 metros cuadrados
indica el número o ubicación de dicha tienda, ni mucho menos índica haber dado cuota inicial alguna, ya debían nivelarse al precio de USS 10,000.00 dólares (sic) por no haber un contrato definitivo entre los
que todas sus cuotas iniciales se realizaban en la agencia financiera Mi Banco en el año dos mil ocho, no poseedores y la Asociación, por lo que debía reintegrar a parte el saldo deudor que se ha indicado
siendo acreditado con ningún medio probatorio. precedentemente, la suma de USS 2,008.00 dólares (sic), al cambio al mes de octubre de dos mil quince,
resulta la suma de S/ 6,511.94, que sumados a los S/ 9,371.264, hacen un monto total adeudado de S/
Precisa que la valorización fue hecha a USS 666.00 dólares (sic) por metros cuadrados, es decir la 15,883.208; con lo cual queda acreditado que no se ha dado el perfeccionamiento del negocio jurídico
demandante tenia que abonar una totalidad de USS 7992.00 dólares (sic) y no como indica la suma de que indica la actora, ni mucho menos ha cumplido con su obligación como compradora.
USS 6, 400.00 dólares (sic), siendo totalmente falso y contradictorio, habiendo tomado como referencia
el monto que consta en el documento de mayo de dos mil once, información que brindó la demandante
3. SENTENCIA
habiendo sorprendido a la asociación con dichos montos incluso al anterior Presidente Luis Alberto
Aviles Torres; asimismo se le hace un descuento irregular del 20 % del valor total por ser fundadora,

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Mediante resolución número nueve del trece de junio de dos mil diecisiete se declara fundada la 3.4. Respecto a los fundamentos de la contestación de la demandada, en cuanto a que se declare
demanda de otorgamiento de escritura pública; argumentando el a quo lo siguiente: infundada la misma en todos sus extremos, que en resumen se refieren al cuestíonamiento de la
validez del acto jurídico por una discrepancia en el monto del precio de dicha compra venta; así
“3.2. Según puede verse del documento denominado “Contrato de Reconocimiento de Deuda"' como la invalidez del acuerdo de la Junta Directiva por no haber llevado la sesión a la
de fecha diciembre de dos mil once, corriente de fojas cuatro a cinco del expediente, se Asamblea General de Socios, la invalidez de los descuentos dados por la demandada sobre el
desprende que el demandante ha acreditado tener la calidad de comprador, al identificarse en monto total de la compraventa y el incumplimiento de la obligación como compradora al
dicho documento las partes intervínientes (acreedor-deudor) verificándose con esto la quedar un saldo a pagar; como se puede advertir, todas son alegaciones que están relacionadas
obligación de transferencia, además, la identificación del bien objeto de transferencia (local N° al precio y al pago del precio de la compraventa, que al no haber sido invocadas como
1), y la determinación del precio del bien equivalente a US$ 6,400.00 dólares americanos (sic); pretensiones propiamente tal, en el presente proceso, no han sido comprendidas en la fijación
se agrega además, que en el mismo contrato en su cláusula cuarta, se reconoce la existencia de de los puntos controvertidos.
un contrato de compraventa, de tal forma: Cuarto: en caso que el DEUDOR incumpla el pago
de las cuotas pactadas, el ACREEDOR queda facultado a los siguientes hechos: “(-••) 2) A 3.5. De otro lado, sobre la ausencia de nulidad manifiesta en el acto jurídico materia del
resolver el contrato de compra venta del local comercial al DEUDOR, por lo que, el presente proceso, debemos decir:
ACREEDOR (...)”. Ahora bien, solo para un mejor entendimiento del contenido del contrato
denominado 'Contrato de Reconocimiento de Deuda"’, se desprende que en este consta un 3.5.1. La Corte Suprema de Justicia en su IX Pleno Casatorio Civil, ha definido la nulidad
compromiso de pago el cual es avalado por la Asociación de Comerciantes del Nuevo Mercado manifiesta como "aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma,
de Chincha 'Mercado de Todos”, quien tiene la calidad de ACREEDORA, por ser la aquella que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún
VENDEDORA del bien inmueble en el contrato de compraventa que se quiere formalizar en otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a

< este proceso.

3.3. Tal acreditación hace aplicable, de un lado, el glosado 1549 del Código Civil, por cuanto el
algunas o a alguna especifica causal de nulidad, sino a que se extiende a todas las causales que
prevé el articulo 219 del Código Civil.” >
acto jurídico materia de formalización se refiere a la compraventa del bien inmueble antes 3.5.2. Del texto citado, se colige que solo se puede declarar la nulidad del acto jurídico que se
referido; generándose suficiente convicción de la existencia de la compraventa y pretende formalizar, cuando exista una nulidad manifiesta del mismo o cuando se derive de
consecuentemente la obligación de perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien. Y, de algún otro medio de prueba, siendo asi, de lo examinado en el considerando 3.4. de esta
otro lado, hace que resulte atendible la exigencia de cumplimiento de la formalidad referida en resolución, se concluye que los hechos cuestionados por el demandado no se subsumen en
el articulo 1412 del Código Civil, por cuanto el acto jurídico materia de formalización se refiere ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 219 del Código Civil, por tanto la
a la compraventa del bien inmueble que, según se ha visto, genera en el vendedor la obligación pretensión de formalizar el acto jurídico (compraventa) resulta estimable”.
de perfeccionar la trasferencia y la propiedad de dicho bien, cuya finalidad no se agota en el (...)
otorgamiento de la Escritura Pública, sino que va hasta su inscripción individualizada en el
registro correspondiente.
5. SEGUNDA INSTANCIA

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Por resolución de vista número catorce del veintidós de agosto de dos mil diecisiete el ad quem confirma estado facultado para emitir dichos documentos conforme a los estatutos de la asociación o a
la sentencia apelada; argumentado su decisión en los siguientes considerandos de la impugnada: través de anteriores acuerdos de asamblea general: y por lo demás, tal como aparece de la copia
simple de folios 71 la accionada ya ha interpuesto una demanda sobre nulidad de acto jurídico
“12. El cuestionamiento principal de la demandada en su recurso ¿mpugnatono es que la del referido contrato de reconocimiento de deuda, por lo que será en dicho proceso que se
accionante compradora no ha cumplido con abonar la totalidad del precio del lote materia de determinará en definitiva sobre la alega invalidez de dicho documento; y en tanto ello no ocurre
compraventa: pues esta no ha pagado el precio inicial que asegura ($ 700.00) ni el saldo total el contrato mantiene su vigencia. Bajo estos mismos argumentos, la apelante alega la presencia
que realmente adeuda (S/. 15,883.208). Para esclarecer dicho cuestionamiento, se tiene de lo de nulidad manifiesta, argumento que lo relaciona con los hechos antes señalados relativos al
actuado que según el contenido de la carta de fecha mayo 2011 de folios 3, mediante ella se incumplimiento de contrato imputado a la compradora del inmueble, lo que no resulta acorde a
comunicó a la demandada que por asamblea del día 30. 04 2011 se estableció como fecha lo señalado en el IX Pleno Casatorio Civil, pues si bien “El juicio de validez que el Juez realiza
definitiva de pago hasta el 25/05/2011, teniendo la demandada un saldo pendiente de pago de de oficio, es decir, al amparo del articulo 220 del Código Civil, se ajusta a verificar que un
S/. 129.20 por alcabala (de un total inicial de S/. 679.20), y $ 5.700.00 por separación de local determinado negocio jurídico no incurra en una específica clase de invalidez: la nulidad, pero
que vence el 31 08.2011 (de un total de S 6.400.00). Asimismo mediante el contrato de no cualquier nulidad, sino una nulidad cualificada, una nulidad manifiesta, de manera que se
reconocimiento de deuda de folios 4, se ratificó que la compradora habia adquirido el bien en la circunscribirá a verificar que los componentes del negocio jurídico (parte, objeto, causa,
suma de S 6,400.00 de los cuales habia pagado S 700.00 quedando un saldo pendiente de pago manifestación de voluntad y forma solemne) no contravengan en forma evidente aquellas
de $ 5,700.00. Pues bien, revisando los vouchers anexados también a la demanda a folios 6 y 7 directrices del ordenamiento jurídico que tutelen intereses generales’’; sin embargo, ‘Tara este
se verifica dos pagos hechos a favor de la asociación por un total de S/. 679.20 que vendría a Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es aquélla que resulta evidente, patente,
ser el monto del impuesto de alcabala puesto que coincide con el monto señalado por este inmediatamente perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil de detectar sea que se desprenda
concepto en la carta de folios 3 y como también asi lo ha reconocido la demandada en su escrito

< de contestación. Asimismo, corren vouchers de folios 8 a 11 por depósitos en un monto total de
S/. 15,420.00, estos últimos no reconocidos por la demandada, pero que corresponderían al
saldo del precio de venta del inmueble en moneda nacional, si tenemos en cuenta la
del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso”.

14. La verosimilitud de los hechos que sustentan la pretensión se encuentra aún corroborado
con la certificación de folios 12 de fecha 26 09 2014 expedida por el reciente Presidente de la
>
equivalencia aproximada del precio del dólar en la época en que se realizaron los pagos. Todo Asociación, Florentino Carhuapuma Saravia, según la cual “JAQUELINE LISSETH [Link]
lo cual acreditaría que el precio de la venta se ha cancelado. MAGALLANES ... Es propietario(a) de un área de 11.90 m2 conforme consta en la memoria
descriptiva del Proyecto aprobado...”; documento por el que la demandada reconoce que la
13. No obstante, la apelante cuestiona en su recurso que la asamblea de asociados de fecha accionante ostenta, no un simple derecho de posesión, sino un status de propietaria del lote N°
23/10/2015 habría dejado sin efecto las constancias y contratos de reconocimiento de deuda 01, lo que se contrapone a la negativa expuesta en el escrito de contestación”.
realizadas por el anterior presidente de la asociación, por lo que los documentos presentados
por la actora no podrían acreditar el pago del precio de venta del local comercial. Al respecto,
de lo actuado se tiene que si bien la accionada ha presentado copias de actas de junta directiva 6. CASACIÓN
del ano 2011 y de asamblea general del ano 2015 en los que se habría acordado desconocer
varios contratos de reconocimiento de deuda y constancias, como los presentados por la La Suprema Sala mediante la resolución de fecha tres de setiembre de dos mil dieciocho, ha declarado
accionante, sin embargo no ha acreditado en estos autos que el Presidente anterior no haya procedente el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, por:

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Infracción normativa de los artículos 1351,1359,1362,1402,1415,1416,1417,1529,1532, asociación, acompañados en el presente proceso, quedando un saldo de pagar a la fecha de SZ 9,371.264,
1558 y 1559 del Código Civil; así como los artículos 70 y 103 modificado por la Ley N° no habiendo cumplido su obligación como compradora.
28389, 138 y 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, argumentando bajo los
siguientes términos: Finalmente señala que en la asamblea convocada con fecha veintitrés de octubre de dos mil quince, por
voto mayoritario de los asociados se desconoció las constancias emitidas por el anterior Presidente Luis
Manifiesta que la demandante no ha acreditado con ningún medio probatorio; haber dado cuota Alberto Aviles Torres entre ella de la demandante, como también se desconoció y se dejó sin ningún
inicial alguna, ya que todas las cuotas iniciales se realizaban en la agencia financiera Mi Banco efecto legal, los contratos de reconocimiento de deuda, que presentara en su demanda la accionante, por
primigeniamente en el ano dos mil ocho; además indica que la valorización a esa fecha fue de no haber sido aprobados por la Asamblea General, como máxima instancia de la asociación por lo que
seiscientos sesenta y seis dólares americanos por metro cuadrado. e3 decir la demandante tenia tenían plenamente conocimiento de ese hecho dicha demandante, además se acordó que los predios de
que abonar una totalidad de siete mil novecientos noventa y dos dólares americanos y no doce metros cuadrados debían de nivelarse al precio de diez mil dólares americanos, por no haber un
como indica la suma de seis mil cuatrocientos dólares americanos lo que es totalmente falso y contrato definitivo entre los poseedores y la asociación, por lo que la demandante tenia plenamente
contradictorio, habiendo tomado como referencia dicho monto al expedirle el documento de conocimiento del acuerdo adoptado en dicha asamblea, por tanto debía de reintegrar también la suma de
mayo del dos mil once, en la información que les brindó la misma demandante habiendo $ 2,008.00 es decir al tipo de cambio de dicha asamblea octubre del dos mil quince a razón de SZ 3.243
sorprendido a su representada con dichos montos incluso al anterior presidente Luis Alberto cada dólar hace un monto adicional de SZ 6,511.94 que sumados a los S 9,371.26 hacen un monto total
Aviles Torres, debiendo de mencionar también que se le hizo sobre el valor del inmueble es adeudado de S 15,883.20, con lo cual queda plenamente acreditado, en el presente proceso que no se ha
decir de siete mil novecientos noventa y dos dólares americanos, un descuento irregular del dado el perfeccionamiento del negocio jurídico que indica la parte accionante, ni mucho menos haber
veinte por ciento del valor total por ser fundadora, habiendo sido dicho monto descontado la cumplido con su obligación como compradora, por lo que debió de declararse infundada la demanda.
suma de S 1.598.40. conforme se ha acreditado con la copia certificada del Acta de Sesión de la

< Junta Directiva de fecha veintiuno de marzo del dos mil once, siendo inválido dicho acuerdo de
Junta Directiva por no haberlo llevado para que sea aprobada dicha sesión a la Asamblea
General de Asociados como máximo ente de la asociación.
m. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA >
(...)
Agrega que del monto que tenia que pagar primigeniamente la demandante que es la suma de siete mil
novecientos noventa y dos dólares americanos, son inválidos los descuentos de los setecientos dólares CUARTO.- En relación al contrato de compraventa, se dice que es aquél por medio del cual un sujeto
americanos por inicial que no ha dado, como también el descuento del veinte por ciento ascendente a S (denominado, vendedor) transfiere o se obliga a transferir la propiedad de un bien a otro (denominado,
1,598.40; ya que con dichos descuentos su saldo deudor si saldría la suma de 5 5,700.00, que indica seria comprador) y este se obliga a pagar su precio en dinero. En efecto, tratándose de un bien inmueble, la
su saldo deudor; por lo tanto dicha accionante lo que ha debido de pagar a la asociación por dicho local transferencia de la propiedad se producirá con el solo acuerdo entre las partes sobre el bien y el precio,
comercial es la suma de S 7,992.00 que equivalente a moneda nacional al tipo de cambio a noviembre del salvo disposición legal diferente o pacto en contrario (interpretación sistemática de los artículos 949 y
ano dos mil ocho en que se le expidió su primera constancia cada dólar a SZ 3.092, hacía la suma total de 1529 del Código Civil), mientras que tratándose de un bien mueble, si se genera una obligación de
S/ 24,711.264 que es el monto real del valor de la venta en moneda nacional, habiendo solo abonado la transferir la propiedad que se ejecutará con la entrega del bien (interpretación sistemática de los artículos
demandante la suma de S 15,340.00, conforme a sus comprobantes de depósito realizados a favor de la 947 y 1529 del Código Civil). Como se ha visto, este contrato genera una serie de efectos obligacionales,
tales como: la obligación de pagar el precio (artículo 1558 del Código Civil), la obligación de entregar el

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bien (articulo 1549 y 1550 del Código Civil), la obligación de entregar los documentos y títulos relativos SEXTO.- También el IX Pleno Casatorio Civil. Casación N° 4442-2015-Moquegua, en la decisión
a la propiedad del bien (artículo 1551 del Código Civil), la obligación de formalizar el contrato (artículo segunda, numeral 6, primer párrafo, que constituyen precedente judicial vinculante, señaló:
1549 del Código Civil), etc.
6. Dentro del control de eficacia del negocio jurídico que se pretende formalizar, y sin perjuicio de que se
QUINTO.- Además, es el cumplimiento de una de estas específicas obligaciones (la de formalizar el puedan considerar otros supuestos, se tendrán en cuenta los siguientes:
contrato) lo que constituye la pretensión más usual en los procesos de otorgamiento de escritura pública,
de ahí la necesidad de analizar el fundamento y la viabilidad de esta pretensión. El artículo 1412 del Si la obligación de elevar a escritura pública el negocio jurídico se encuentra supeditada a una
Código Civil, que sustenta la pretensión de otorgamiento de escritura pública, establece que: “si por condición suspensiva y el demandante no logra acreditar la verificación del evento puesto
mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no como condición, la demanda será declarada improcedente por manifiesta falta de interés para
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de obrar. (Subrayado y resaltado agregado).
nulidad, éstas pueden compelerse reciprocamente a llenar la formalidad requerida '. Pues bien, el contrato Y el numeral 74 y 76 del precitado Pleno Casatorio precisa al respecto, que:
de compraventa no es uno cuya celebración deba observ ar una determinada forma bajo sanción de
nulidad (forma solemne legal) y si las partes no se han impuesto la observancia de una determinada 74. La condición y el plazo son mecanismos o instrumentos de autonomía privada, es decir, de
forma para su celebración (forma solemne convencional), puede ser celebrado en cualquier forma. En ese poder que le permite a los sujetos regular sus propios intereses: instrumentos que las partes
este caso la obligación de elevar a escritura pública el contrato puede derivar de la autonomía privada de pueden insertar o no en el programa contractual y que, si lo hacen, influirán sobre los efectos
las partes, en caso de que hayan previsto dicha obligación en el programa contractual, pero aun cuando del contrato de manera conforme a los planes y a los intereses de aquellas. La condición y el
las partes no la hayan previsto, tal obligación viene impuesta por ley, específicamente, por el artículo plazo inciden en la eficacia del contrato, no en su existencia, ni en su vinculabilidad, ni en su
1549 del Código Civil que estable que: “Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la validez. El contrato sujeto a condición o a plazo, es un contrato que ha cumplido su

< transferencia de la propiedad del bien". Asi es. esta obligación de perfeccionar la transferencia de la
propiedad que tiene a su cargo el vendedor supone la realización de aquellos actos que le permitan al
comprador ejercitar a plenitud su derecho de propiedad, esto es, que le permitan usar, disfrutar, disponer,
procedimiento de formación, es un contrato que vincula a las partes y genera deberes
instrumentales a cargo de las partes v. es además, un contrato válido, a menos que su validez se
vea perjudicada por un defecto de la condición, como alguno de aquellos previstos en los
>
reivindicar y oponer el derecho adquirido, de manera que entre tales actos se encuentran: la entrega del artículos 171 y 172 del Código Civil.
bien y el otorgamiento de la escritura pública, pues esta es necesaria para el acceso al Registro Público,
instrumento que permitirá que el derecho subjetivo en cuestión alcance la mayor oponibilidad. En similar (...)
sentido se ha dicho que “la obligación de perfeccionar la transferencia de la propiedad impuesta por el 76. Dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en los procesos de otorgamiento de escritura
articulo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la necessitas de completar dicha transferencia (o a pública, es posible analizar la presencia de una condición suspensiva en el programa
la de producirla o a la de entregar el bien), debe ser asimilada a la necessitas de realizar todos los actos contractual, siempre que la parte demandada alegue la falta de verificación del evento futuro e
necesarios para otorgar oponibilidad a la propiedad transferida", y uno de esos act03, sin duda el incierto puesto como condición. Como se ha visto, la condición suspensiva puede determinar
principal, es el otorgamiento de escritura pública, presupuesto necesario para el acceso al Registro que el contrato no produzca ninguno de sus efectos o solamente alguno de ellos como podría
Público. ser la obligación de elevar a escritura pública el contrato. Respecto a esta última posibilidad es
usual encontrar que las partes han convenido que la obligación de elevar a escritura pública el

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contrato, que tiene a su cargo una paite, se ejecutará una vez que la otra parte haya ejecutado los vouchers de páginas ocho a once, ha sido cancelado, por ende, siendo que la demandante no adeuda
una contraprestación a su cargo (por ejemplo, se supedita la obligación de elevar a escritura suma de dinero por concepto de la venta del bien materia de litis, corresponde que la emplazada le
pública el contrato, que tiene a su cargo el vendedor, al hecho de que el comprador pague el otorgue la escritura pública correspondiente, tal y conforme lo ordenaron las instancias de mérito.
precio de venta o una parte del mismo). Recuérdese que la condición suspensiva “tutela
contra el riesgo que un evento, esperado por las partes (o por una parte) como de su OCTAVO.- A mayor abundamiento y conforme al numeral 74 y 76 del Pleno Casatorio Civil citado, si
propio interés, no se verifique o se verifique demasiado tarde’* y, en este caso, ese evento fuera el caso que la demandada debería pagar por el bien materia de otorgamiento otro monto superior al
sería el recibir la contraprestación (por ejemplo, el pago del precio). consignado en el documento de fecha diciembre de dos mil once, ello tampoco es condicional para
negarse a otorgar la escritura pública correspondiente, puesto que conforme al pleno citado, solo si la
SÉPTIMO.- En esa linea de ideas, estando a las infracciones denunciadas por el casacionista. de los obligación de otorgar la escritura pública está sometida a condición suspensiva de cumplimento de
argumentos expuestos para sustentar las mismas, se puede apreciar que están destinadas a cuestionar que pago y esta aún no se ha verificado, la demanda será declarada improcedente, es decir, si las partes
la parte demandante no cumplió con pagar el valor real del bien materia de litis, puesto que. según refiere han subordinado el otorgamiento de escritura pública a la cancelación del precio de venta, entonces el
que tenia que abonar la suma de S 7,992.00 y no la suma que indica la actora por S 6,400.00, ya que le comprador no podrá peticionar la formalización de su contrato sin dejar de acreditar que ha cancelado el
hizo un descuento irregular del 20 % sobre el valor del inmueble, por ser socia fundadora, y que por precio de venta; y por consiguiente, si no se acredita esto último, es decir, si no se acredita que se ha
asamblea general del veintitrés de octubre de dos mil quince, se desconoció y se dejó sin efecto legal el verificado la condición, entonces la demanda será declarada improcedente. Cosa que tampoco se verifica
contrato de reconocimiento de deuda de fecha diciembre de dos mil once, que da sustento para solicitar que se ha estipulado en el documento de reconocimiento de deuda de fecha diciembre de dos mil once,
el otorgamiento de escritura pública a favor de la actora. motivo por lo que, el argumento que no se habría pagado el costo real del bien materia de litis y por lo
cual no puede ampararse la demanda, tampoco seria atendible.
Si bien, la Asamblea General es el máximo órgano de una asociación a fin de tomar diversas

< determinaciones, empero también es cierto que un acto jurídico, como es el contenido en el documento
de reconocimiento de deuda de fecha diciembre de dos mil once, surte plena validez mientras no se
halla declarado su invalidez judicialmente, por lo cual, la Asamblea General puede tomar diversas
NOMINO.- Consecuentemente de la sentencia impugnada no se
vulneración al debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva o
sustantiva denunciadas por el recurrente, puesto que como ya se
verifica que la misma adolezca de
que infrinja algunas de las normas
indicó precedentemente, se ampara la
>
determinaciones, a fin de crear, regular entre otros, diversos actos jurídicos dentro de la Asociación y demanda a mérito del documento de reconocimiento de deuda y de haber acreditado la demandante la
conforme a su Estatuto, empero, no está facultada para declarar la invalidez de actos jurídicos tomados cancelación del monto indicado en dicho documento, debiendo por tanto rechazarse las infracciones
por el consejo directivo, tan es así, que la propia demandada ha reconocido ello y motivo por el cual el denunciadas y declarar infundada la casación planteada.
Presidente de la recurrente ha interpuesto una demanda de nulidad de acto jurídico, a fin de declarar la
nulidad y sin efecto legal el documento de reconocimiento de deuda de fecha diciembre de dos mil DÉCIMO.- Sin perjuicio de lo antes expuesto, se debe dejar claro que la presente demanda es declarada
once, el cual es materia de sustento para solicitar el otorgamiento de escritura pública. fundada, puesto que se acredita el pago total conforme al contrato de reconocimiento de deuda de fecha
diciembre de dos mil once, y si fuere el caso que en otro proceso judicial se dejara sin efecto e invalido el
Por consiguiente, siendo que el referido documento de reconocimiento de deuda tiene plena eficacia y monto indicado en el referido documento de reconocimiento de deuda. el recurrente tiene expedito su
surte efectos jurídicos, por lo cual, conforme al mismo, se reconoce que la Asociación demandada dio en derecho para hacerlo valer vía acción pertinente.
venta a la demandante un local comercial de 12 metros cuadrados de extensión y que adeudaba la suma
de $ 5,700 dólares (sic) para el mes de diciembre de dos mil once, el mismo que conforme se aprecia de También se debe dejar claro y precisar que los procesos de otorgamiento de escritura pública tienen como
objeto, formalizar la celebración de un acto jurídico a mérito de un contrato celebrado ente las partes

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procesales: y como finalidad, dar una mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole la (*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leído en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta Civil & Procesal Civil.
formalidad necesaria para convertirlo en un documento público con posibilidad de inscripción en el
registro. Por consiguiente, en el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca
formalizar el acto jurídico celebrado por las partes, con el propósito de lograr que el negocio jurídico
termine contenido en el documento público llamado escritura pública, constituyendo una formalidad del
contrato de compraventa, por tanto, el trámite de la presente pretensión termina cuando se extiende tal
formalidad, y por ende no es pertinente dentro del presente proceso ordenar la inscripción registral de la
escritura pública, así como independizaron del bien materia de litis, el mismo que es un trámite
meramente administrativo, la cual no puede postularse en sede judicial, menos acumularla a la pretensión
de Otorgamiento de Escritura Pública. Y siendo que dichos extremos de la sentencia impugnada no
fueron materia de agravio en el recurso de casación postulado, este Colegiado se encuentra impedido de
pronunciarse al respecto.

IV. DECISIÓN

Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el inciso 397 del Código Procesal Civil:

< a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Florentino

Alejandro C'arhuapuma Saravia. en calidad de Presidente de la Asociación de
>
Comerciantes del Nuevo Mercado de Chincha - Mercado de Todos: en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete.

b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo

responsabilidad; en los seguidos por Jacqueline Lisseth Ruiz Magallanes sobre otorgamiento de
escritura pública: y los devolvieron.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Hurtado Reyes.

SS. TÁVARA CÓRDOVA; HURTADO REYES; SALAZAR LIZÁRRAGA; ORDÓÑEZ

ALCÁNTARA; ARRIOLA ESPINO

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La evaluación de procesos judiciales derivados de conflictos socio familiares no ha logrado ser eficaz,
LOS ALIMENTOS BAJO UNA PERSPECTIVA respecto de la atención de los derechos evaluados, ni eficiente respecto de la acción del Estado en la
atención de un servicio público como el de la impartición de justicia (Bermúdez Tapia, 2012, p. 69).
INTERSECCIONAL
En este ámbito, la legislación nacional y la práctica judicial nacional no logran atender las exigencias de
Manuel Bermúdez Tapia'*5 las familias en crisis que plantean la evaluación de sus derechos y obligaciones en un contexto de
violencia y de ambigüedad porque todavía prevalece la visión tradicional del modo en el cual se analiza
el “conflicto'’ entre las partes procesales con base en lo detallado en el Titulo Preliminar del Código
Resumen Procesal Civil, el Código Civil y el Código de Nino3 y Adolescentes.

El autor refiere que, a nivel judicial, la evaluación de los “alimentos” parte de un error Y entre las muchas referencias en el ámbito judicial, uno de los temas más complejos es el de la
sistemático que no logra comprender la multidimens tonalidad del Derecho y del problema socio evaluación del "proceso de alimentos", en particular porque solo se le ha analizado unidireccionalmente
familiar que involucra a un conjunto de personas. Así, sostiene que el trámite del proceso en el ámbito del Derecho Civil y del Derecho de Familia (Bermúdez Tapia, 2011, p. 117).
evidencia varios errores que registran la disfuncionalidad de la legislación que no toman en
Un error material que permite detallar las razones por las cuales el proceso no toma en cuenta elementos
cuenta su interdisciplinariedady condición interseccional. Igualmente, señala que suele olvidar
probatorios, elementos procesales, el contexto sociofamiliar en crisis, las consecuencias que involucran la
que, ante situaciones complejas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
atención del caso en otros ámbitos procesales y judiciales, como el trámite de un segundo proceso al
un criterio de evaluación para la atención de las necesidades de tutela judicial efectiva de grupos
ejecutarse el delito de omisión de asistencia familiar o los procesos constitucionales vinculados al
vulnerables, que en este ámbito son los "alimentistas", que pueden ser niños, adolescentes,

< personas con discapacidad o adultos mayores.

XLARCO NORALkTIVO
análisis de elementos derivados de la evaluación de los derechos-obligaciones relacionados entre los
progenitores con respecto de los derechos del alimentista, quien no es parte procesal.

En este sentido, en aquellos casos donde un alimentista no pueda participar directamente en un proceso
>
judicial, la relativización de un derecho natural, humano, convencional, fundamental, constitucional,
• Código Civil: trt 472.
progresivo y económico se registra de modo objetivo y por ello provoca una condición negativa que la
PALABRAS CLAVE: Alimentos Derecho Procesal de Familia Inteneccionalidad Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado como un problema de interseccionalidad
derivado de la interpretación de acciones a favor de grupos vulnerables (Bermúdez Tapia, 2016, p. 539).
Recibido : 07 04 2021
Aprobado : 14 04 2021 Condición que permite detallar la imperiosa necesidad de analizar el derecho de percibir alimentos en
una condición de complementariedad de elementos teóricos, procesales y probatorios de tal forma que se
requiera una nueva posición teórica, procesal y judicial para atender estos casos bajo una dimensión
Introducción humana y práctica (Collier, 2001, p. 520).

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El enfoque metodológico seguido permite analizar los mecanismos de evaluación de los derechos Es un derecho progresivo porque debe interpretarse en función de las condiciones y
alimentarios entre personas con vínculo familiar como objetivo general, generándose un estudio características de la persona que lo requiera, dado que no es un derecho absoluto y depende de
cualitativo, descriptivo y causal, basado en el análisis documentarlo y evaluación de jurisprudencias, las las condiciones del proveedor y también de las políticas públicas que pueda ejecutar o
cuales son las unidades de evaluación, para así poder formular una posición sobre la necesidad de desarrollar un Estado, al tener una condición muy compleja (Lepin, 2015, p. 9).
reformular la política pública de atención de conflictos familiares en el pais para limitar el impacto
negativo de la práctica judicial disfuncional, porque este es uno de los elementos que fundamenta la falta Condiciones que permiten detallar su interseccionalidad porque deriva de una condición
de legitimidad social ante la población (UPSJB, 2021). superior a la detallada en el Código Civil y Código de Niños y adolescentes, conforme se
amplia en los siguientes puntos.

I. Los alimentos, análisis desde perspectivas paralelas, complementarias y derivadas

b) Es derecho que tiene una condición temporal, particular y especial, por cuanto cualquier
individuo puede acceder a que se le reconozca la condición de alimentista, inclusive en
En la evaluación de los derechos alimentarios existe un verdadero consenso doctrinario, judicial y
situaciones en las cuales es mayor de edad, tal como sucede con los hijos mayores de edad
normativo en la definición de su ''contenido material ', principalmente en la conceptualización de su
siguiendo estudios superiores o los cónyuges que no tienen trabajo o requieren de una atención
naturaleza jurídica, por lo cual no se analizará este punto (Sierra-Zamora et al., 2020. p. 38).
económica a la separación o divorcio (Paredes, 2018, p. 4).
Sin embargo, y pese a lo detallado previamente, existe todo un conjunto muy amplio de condiciones y
situaciones derivadas de la evaluación de los derechos alimentarios (Wright 2002. p. 175) y por ello es Una condición que puede permitir muchas situaciones de abuso de derecho, por ejemplo, en el
necesario enfatizar: ámbito del requerimiento de alimentos para personas jóvenes con titulo profesional menores a

< a) Los derechos alimentarios no deben evaluarse solo desde una perspectiva civil y familiar, por
cuanto su contenido deriva de una condición constitucional y convencional, por su naturaleza
los 28 años, hijos con carga familiar, personas divorciadas que no trabajan y personas que se
encuentran en situación de desempleo y que requieren que su expareja les suministre alimentos.

Ante este tipo de situaciones, la mayoría de jueces en el pais no logra comprender las
>
jurídica, al ser: incidencias que genera la evaluación del caso y se refugia en una interpretación anacrónica de
la legislación, pese a la invocación de la Corte Suprema que en el III Pleno Casatorio, Casación
Un derecho natural, por cuanto supera cualquier interpretación que pudiera ser desarrollada en N° 4664-2010-Puno (Poder Judicial, 2011) planteó que los jueces deben evaluar el contexto
una legislación, sobre la cual se permite extender la obligación de prestarlos a los familiares sociofamiliar expuesto en el expediente judicial.
próximos o al mismo Estado en casos especiales, dado que implica una atención que puede
afectar el Ubre desarrollo o la misma vida (Bermúdez Tapia, 2020, p. 117).
c) La evaluación del derecho puede superar el contexto normativo y social e incidir en el ámbito
Es un derecho humano, por cuanto está reconocido expresamente en números tratados de la realidad familiar, para así imponer una condición a una persona que no guarda una
internacionales y en la gran mayoría de paises, tiene una condición de derecho fundamental y relación biológica o legal con una persona, tal como ocurre en el caso de los que fueron
derecho constitucional, derivado de la interpretación del derecho a la vida (inciso 2 del artículo imputados por una paternidad, a quienes la jurisprudencia no les permite recuperar el dinero
2 de la Constitución de 1993).

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asumido en la atención del derecho alimentario a quien no le correspondía, pese a la acredita inmediación procesal, fines del proceso, celeridad y concentración procesal y socialización que
malicia procesal de la parte procesal demandada (Bermúdez Tapia, 2017. p. 19). debe ejecutar el juez, en particular cuando los niveles de violencia ya permiten detallar el
registro de otros procesos judiciales derivados o complementarios a la evaluación de los
Igualmente, es posible reconocer la obligación legal que ya ha sido asumida moralmente y alimentos, que son casi una regla general.
familiarmente por quien, no teniendo vinculo biológico, asume una condición económica a
favor de un alimentista por la amplificación de las relaciones familiares, en particular cuando se e) La prestación alimentaria implica una obligación a las partes involucradas y por la naturaleza
consolida una familia ensamblada, tal como se ha registrado en las sentencias: STC N® 02478- del derecho puede ser fiscalizada por los órganos judiciales, tanto en una medida cautelar en
2007-PA TC respecto del padre no biológico que asume una condición favorable a favor de su trámite o durante el proceso de ejecución de la sentencia, lo que permite detallar que puede ser
hija (Bermúdez Tapia, 2019a, p. 277). evaluada en varios sentidos, porque habilita el derecho de quien necesite requerir una mayor
También, corresponde indicar que por aplicación del metaprincipio del interés superior del niño asignación económica o puede permitir reducir la misma, en caso de quien provea los mismos
y la figura jurídica del acogimiento familiar el derecho alimentario puede ser requerido por demuestre que la contraparte procesal puede asumir en forma proporcional los gastos que
personas diferentes a las de los progenitores, conforme se ha logrado fundamentar en la impliquen la atención de una persona dependiente.
sentencia del Expediente N° 00319-2020-0-1619-JR-FC-01, emitida por el Juzgado Civil
Permanente de El Porvenir, de la Corte Superior de la Libertad (22 /I2 2020), que desarrolla el Téngase en cuenta que el proceso de reducción de la carga económica en la prestación de
principio de la debida diligencia a cargo del Poder Judicial (Bermúdez Tapia et al, 2021, alimentos no se ejecuta por un acto discrecional del proveedor, la mayoría de situaciones deriva
p. 146), donde la administración de los alimentos fue asignada a la tía de la alimentista, siendo de una situación familiar que detalla el nacimiento de otros hijos o la generación de nuevos
un elemento reconocido y validado por el progenitor que continuaba prestando alimentos entornos familiares y, por lo tanto, la variación de las condiciones económicas cambia.

< (Bocanegra, 2020, p. 389). Situaciones que pueden provocar la ejecución de hasta tres procesos judiciales relacionados
entre sí para así poder lograr una igualdad material entre los hijos del proveedor alimentario,
>
d) La evaluación del caso implica superar los límites procesales de la legitimidad e interés para conforme al artículo 6 de la Constitución, conforme se puede detallar:
obrar y de las condiciones procesales, porque el alimentista usualmente no puede participar
directamente en el proceso. i. Primer proceso: el proceso de alimentos original a favor del hijo o hijos mayores.

¿i. Segundo proceso: el proceso de reconocimiento de derechos económicos a favor de

Una condición que condiciona negativamente la vigencia de la condición de sujeto de derecho los “nuevos hijos" en una segunda relación familiar.
de toda persona en situación de dependencia respecto de las acciones personales, procesales y
judiciales del representante procesal y sobre la cual la mayor parte de jueces no logra identificar ¿ii. Tercer proceso: el proceso de reducción de alimentos y homologación de i:cuotas

el conflicto de intereses que se desarrolla en el ámbito del conflicto familiar que no se analiza alimentarias” en forma equivalente a todos los hijos.
en el expediente judicial.
En otro sentido, la fiscalización de la cuota alimentaria -que ya se evalúa judicialmente en
Ante esta perspectiva, es importante detallar que el desconocimiento de muchos elementos que México, Uruguay Argentina, España o Colombia— evitaría una condición de malicia y
se registran en el ámbito de una familia en crisis permite cuestionar los principios de

8 páginas para acabar el capítulo Manuel Bermúdez Tapia 56%

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temeridad procesal que condiciona el inicio de situaciones de violencia grave en las familias ya II. La perspectiva transversal e interdisciplinaria
en situación de separación y crisis.
Conforme a lo detallado preliminarmente, el proceso de alimentos supera la perspectiva tradicional
La Casación N° 3839-2013-Lambayeque permite observar algo parecido a lo que se detalla en impuesta por la doctrina, la práctica judicial y la legislación, en particular porque la evaluación del
la jurisprudencia comparada porque al evaluar el contexto particular de las partes procesales, expediente judicial no logra identificar el verdadero contexto de las personas involucradas, tanto para
evidencia que las carencias del demandado lo ubican en una condición de necesidad que le hace definir derechos como para identificar obligaciones y condiciones que deberán ser
imposible atender el requerimiento de la excónyuge que no registra bienes propios y estaba ejecutadas.
imposibilitada de laborar.
Un problema material, que permite detallar:
f) Los alimentos no son solo un aporte económico, porque involucran un elemento de sustento
superior que impone a los progenitores, sobre todo, a prestar atención, cuidado, sostén y apoyo a) La legislación y la doctrina no toman en cuenta que el proceso de alimentos puede registrar una
a las actividades que desarrollan los alimentistas y por ello el derecho puede ser extendido a condición negligente en las partes en contradicción.
hijos mayores de edad, personas con discapacidad o hijos no biológicos, con lo cual es
imprescindible considerar el trabajo doméstico como parte de la prestación de alimentos, la cual En este sentido, no solo los progenitores pueden estar en contradicción, toda vez que la atención
debe implicar no solo la atención de las labores cotidianas del hogar sino también el propio de personas con discapacidad o adultos mayores también pueden ser alimentistas y por ello, los
sostenimiento de la familia, en forma amplia. hermanos o integrantes de una familia amplia o extendida también podrían ser titulares de una
obligación alimentaria.

< En este punto, la proporcionalidad entre las cuotas alimentarias de parte de los proveedores no
siempre debe ser equivalente o uniforme, por cuanto esta se sujeta a la evaluación del caso en
concreto, porque es usual la ejecución de actos de malicia y temeridad procesal en la evaluación
Esta evaluación permitiría superar la visión decimonónica de considerar que los alimentos se
deben asignar a la madre, casi de forma excluyente, porque en esencia es quien “está cerca a los
hijos”, anulando la parentalidad del padre, más aún cuando se ha demostrado en la
>
de los derechos de los dependientes, en particular cuando es una tercera persona quien ejecuta
jurisprudencia comparada que la mayoría de enfermedades derivadas de malos hábitos
el cuidado del menor, como sucede cuando los abuelos o el servicio doméstico cuidan a los
alimenticios han sido provocadas por las madres (Raimann, 2008, 459) y a los padres se les ha
hijos v se “informa'5 al juzgado que estas acciones las ejecuta un “progenitor55 (Níoreno-Colm et
negado la opción de ejecutar sus derechos de patria potestad sobre sus propios hijos (Aguinaga
al., 2018, p. 41).
et al., 2020, p. 279).
Al respecto, la Corte Suprema mantiene una condición que permite evaluar el contexto
Complementariamente es necesario detallar que la tutela del derecho está condicionada a la
económico de cada proveedor alimentario, conforme a la Casación 1903-2000, La Libertad,
“reacción55 o “acción” del progenitor o familiar a cargo de la persona dependiente y esta
pero este criterio es superado por la realidad social, donde los jueces no pueden conocer en
situación no siempre se ejecuta porque no se asume la importancia de la autonomía del derecho
forma objetiva la verdadera capacidad económica de cada parte con capacidad para ser
de la persona dependiente y ello provoca una condición de negligencia por procrastinación
proveedor económico, porque el Código Civil en 1984 no tomó en cuenta que en el tiempo, las
(Araujo-Onate, 2011, p. 247) que los órganos judiciales no aprecian porque el titular del
mujeres podían desarrollar capacidades económicas, laborales y sociales autónomas en forma
derecho no puede expresarse en forma independiente.
equivalente a las del varón.

7 páginas para acabar el capítulo Manuel Bermúdez Tapia 56%

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b) La atención del derecho en el ámbito judicial puede ser sumamente prolongado en el tiempo, lo procesal o sujeto procesal imprescindible como sucede en casos de divorcio o
cual limita y en muchos casos anula el derecho del alimentista. separación de cuerpos.

En esta perspectiva es importante tomar en cuenta que muchos demandantes suelen asumir una ¿ii. Plantear un proceso judicial cuando la persona dependiente no percibió alguna
condición de burnout o cansancio ante la ineficacia del sistema judicial y optan por asumir la pensión de alimentos en forma previa o anticipada. Situación que ocurre, por ejemplo,
atención de las necesidades del alimentista de forma autónoma (Bermúdez Tapia. 2019b. cuando los hijos asumen estudios superiores y se expone en los fundamentos de hecho
de la demanda de alimentos y cobro de devengados.
P 199).

Complementariamente, la atención de las necesidades del alimentista se incrementa en el iv. Omitir o relativizar los intereses y los derechos del alimentista, por ejemplo, cuando
tiempo. En el caso de niños y adolescentes, la atención de necesidades vinculadas al ámbito de se pactan acuerdos informales, conciliatorios o acuerdos que se cumplen en el tiempo,
la educación, vestimenta, salud y alimentación se incrementa en el mismo sentido que las conforme detalla la Casación N° 1371-1996-Huánuco, porque contradice el estado de
necesidades de una persona de tercera edad que exige mayores atenciones médicas. Condición necesidad del alimentista conforme detalla la Casación Nc 3874-2007-Tacna.
que los juzgados no logran asumir al imponer sentencias disfuncionales en el tiempo, sin tener v. Solicitar la suspensión o disminución de la cuota alimentaría en función de actos de
una proyección de las futuras condiciones que puedan surgir por el desarrollo natural de un niño malicia, temeridad o mala fe, como cuando se renuncia al trabajo para asi evitar el
o adolescente o la agudización de las condiciones de salud de un adulto mayor. La descuento judicial para cumplir con la prestación alimentaria.
programación de condiciones y reajuste de la cuota alimentaria no ha sido desarrollada en el
Perú porque los jueces asumen que la sentencia ya soluciona el conflicto material evaluado sin
proyectar una condición en el futuro, sin tomar en cuenta que esto puede afectar los derechos de d) La evaluación procesal de los alimentos es disfuncional en el ámbito judicial, por cuanto el
las personas que asumen el rol de administrador o prestador de alimentos (Expósito, 2008). impulso procesal no logra ser identificado como vinculante a la atención de un conflicto
familiar judícializado.

c) El proceso de alimentos está sujeto a la discrecionalidad de la parte demandante y no en En este ámbito es importante detallar:
función de la necesidad del alimentista.
i. La ejecución de la sentencia de alimentos puede involucrar una acción procesal y
En este sentido, quien plantee la demanda puede: judicial mucho más compleja que la ejecución del proceso.

L Plantear un recurso cautelar para solicitar asignación provisional de alimentos y Las acciones de dilación, incumplimientos parciales, incumplimientos temporales,
conforme a las estadísticas oficiales del Poder Judicial, no siempre se ejecuta un situaciones de violencia familiar y omisiones que exigen la evaluación de los
proceso principal en donde se evalúe el caso, para así ratificar la decisión del juzgado devengados permiten apreciar un contexto que no se suele desarrollar en la doctrina
en forma final. nacional.

¿i. Plantear el reconocimiento del derecho de alimentos a favor de dependientes en forma ¿i. En casos especiales, la ejecución de un segundo proceso judicial involucra una acción
complementaria a la evaluación de un proceso donde el alimentista no es la parte ante un órgano judicial penal, para la evaluación del delito de omisión de asistencia

6 páginas para acabar el capítulo Manuel Bermúdez Tapia 57%

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familiar, que resulta disfuncional porque limita las actividades del Ministerio Público desatendido. Condición que permite cuestionar el contexto de disuasión de la
que se centra en la “exigencia” de los derechos alimentarios cuando esa labor debe ser legislación penal bajo la perspectiva del Ministerio de Justicia, que actuó como el ente
ejecutada por el juez de familia o el primer juez que evaluó el caso (Jara, 2019). legislador en estos casos.

íii. El seguimiento de un segundo proceso judicial, complementario al proceso de

alimentos, en sede penal no cumple con ningún requisito derivado de la doctrina e) En el ámbito penal, la pésima visión del Derecho de Alimentos ha provocado una legislación
penal, porque no previene, no cumple un rol socializador y no cumple con algún derivada de la ideología de género pero que no atiende a los alimentistas, y esto permite detallar
lincamiento de alguna política criminal, porque esencialmente no cumple con varios que el delito penal de omisión de asistencia familiar fue concebido como parte de un Derecho
criterios para la configuración del "delito 7, porque en algunos casos el dolo no se Penal del enemigo, pero terminó formando parte de la teoria que propone el reduccionismo
puede acreditar y en otros casos, la “provisión” de los alimentos es registrada por el penal (Núñez, 2009, p. 383).
denunciado quien sostiene que no tiene capacidad para abonar lo que está impuesto en
una inicial sentencia y no ha logrado justificar la reducción de sus obligaciones, Es por ello que en la doctrina nacional no existe un fundamento objetivo derivado de alguna
porque los órganos judiciales no valoran sus planteamientos. teoría penalista que valide la vigencia del delito de omisión de asistencia familiar, porque no es
funcional, no tiene sentido relativo a una política criminal o tiene un carácter disuasivo, con lo
Al respecto, luego de muchos devaneos en el ámbito penal y criminológico que va cual la pena no neutraliza el peligro para la sociedad conforme diría Lombroso (Morselli, 1995,
desde la Ley N° 13906 (1962), delito de abandono de familia que derivó en el delito p. 265). Igualmente, von List no podría sustentar el causalismo en el delito de omisión de
de omisión de asistencia familiar, la Casación Nc 639-2017, Puno ha determinado la asistencia familiar porque no existe la opción de una "tentativa”.
configuración del dolo de parte del imputado del delito y como se podrá observar, en
la misma Corte Suprema se analiza el contexto del delito, pero no de la necesidad del
alimentista que requiere alimentos para sobrevivir. Un detalle muy particular pero
dogmáticamente derivado de la evaluación de aspectos secundarios al análisis de un
Hans Welzel tampoco podría sustentar la validez del fínalisimo porque no existe la opción de
que se genere un delito culposo en la omisión de asistencia familiar. Y tampoco podrían
explicar este tipo penal peruano Günther Jakobs o Claus Roxin, respecto de la teoría de la
>
derecho natural, humano, convencional, fundamental, constitucional, progresivo y imputación objetiva, porque el contexto familiar en crisis es totalmente diferente y con mayor
económico (Bermúdez Tapia, 2013). incidencia la atención del derecho alimentario implica una condición material ajena muy
superior al ámbito penal (Ayos, 2014, p. 265).
Situación mucho más grave, respecto del ámbito de una política criminal, es el hecho
de que el delito de omisión de asistencia familiar prácticamente ha sido derogado de f) La atención y la exigencia entre las partes involucradas de la provisión de los alimentos por
facto por la vigencia del Decreto de Urgencia N° 008-2020 (08 01/2020) y el Decreto regla general implican la ejecución de acciones de violencia familiar, las cuales no son tomadas
Legislativo N° 1459 (13 04.2020) que permiten la conversión automática de la pena como elementos de referencia en el trámite del proceso y con ello se pone en riesgo a las
para personas condenadas por omisión de asistencia familiar. personas débiles de una relación familiar en crisis.
El legislador no tomó en cuenta que el “omiso”, para “evitar” una condición
carcelaria, puede pagar lo que debía, incumplía o no quería proveer sin tomar en Condición que permite detallar la generación de procesos derivados, como:
cuenta el impacto negativo que implica el tiempo en el cual el alimentista fue

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í Delitos de sustracción de menor o de restitución internacional ejecutados por el Inclusive la atención preventiva, a través de acciones cautelares, constituye una premisa muy
proveedor alimentario a la negativa de acceder a un régimen de visitas impuesta por la eficaz.
parte que administra los alimentos pese a cumplir con la prestación de alimentos.

ii. Delitos de violencia psicológica en la modalidad de alienación parental provocados a) El proceso de alimentos requiere ser evaluado bajo un contexto temporal progresivo y de
por el progenitor con tenencia denunciados por el otro progenitor, con el objeto de constante evolución (Caamaño, 2008, p. 325) porque las condiciones de todas las partes
limitar el vínculo familiar (Bermúdez Tapia. 2011. p. 43). involucradas cambian y por desarrollo del punto precedente, debería detallarse:

En estos casos, la perspectiva de género permite detallar que si la madre denuncia la L La posibilidad de que el mismo juez evalúe la modificación de los valores
alienación parental puede pedir la variación de la tenencia y esta es concedida. Si el económicos y personales impuestos en la sentencia a requerimiento de parte.
que denuncia es el padre, este no podrá pedir la variación de la tenencia pese a
demostrar la violencia psicológica y pese al hecho de que la persona alienada seguirá ¿i. La posibilidad de que el órgano judicial fiscalice de manera autónoma la prestación de
viviendo con su madre. Esto se desprende de la interpretación de la jurisprudencia alimentos porque de por medio existe la necesidad de tutelar los derechos de quien no
derivada de la Casaciones N°s 2067-2010-Lima, 5139-2010-Lima, 370-2013-Ica v puede asistir autónomamente en el proceso, por aplicación del interés superior del
3767-2015-Cusco. niño o porque sea una persona dependiente.

¿ii. La posibilidad de que se puedan desarrollar sentencias progresivas para que cuando se
m. La flexibilización de las condiciones procesales en función de una condición constitucional acrediten algunas condiciones, el valor o quantum de la pensión de alimentos reduzca
el contexto de violencia que podría provocar su evaluación en un segundo proceso.

< >
y convencional
iv. El registro de que las obligaciones parentales superen el contexto de género, porque si
Conforme a lo detallado, los alimentos en el ámbito judicial requieren necesariamente de la adaptación
el padre tiene mejores condiciones económicas, sociales, familiares y laborales no
de nuevos elementos valorativos tanto en lo sustantivo como también en lo procesal y probatorio, por
existe la justificación para que no pueda tener la tenencia de su hijo o hijos, en caso de
cuanto el patrón de referencia no satisface los intereses y los derechos de los alimentistas y de los
que la madre no cuente con las mismas condiciones (Zapata, 2016, p. 14).
representantes procesales, que pueden amplificar el contexto de crisis a situaciones de violencia familiar.
v. La posibilidad de imponer sanciones, que pueden incluir la variación de la prestación
Al respecto es posible detallar algunas premisas propias del Derecho Procesal de Familia que validan
alimentaria o la tenencia de los hijos, en caso de que se acredite el comportamiento
nuestra posición al registrarse elementos que conducen al cambio de perspectivas, como:
malicioso o temerario que conduzca a ampliar el conflicto familiar.
La determinación de que no existe cosa juzgada en los procesos de alimentos, con lo cual el
derecho natural, humano, convencional, fundamental, constitucional, progresivo y económico b) Se requiere reformular la legislación procesal y civil-famliar para acumular los procesos
puede ser garantizado, aun cuando se registre una condición negativa en su planteamiento, judiciales de filiación, patria potestad, alimentos, tenencia, régimen de visitas, exclusión de
ejecución o requerimiento. Condición que se relaciona con la posibilidad de que estos procesos filiación cuando participe un alimentista menor de edad para que asi se reduzca el contexto de
no requieran participación de abogado, y pueda quedar exonerado del pago de tasas judiciales.

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violencia familiar y se pueda emitir un único pronunciamiento que pueda valorar en forma e) C aso Gelman vs. Uruguay (CIDH, 2011).
eficiente y diligente el conflicto familiar.
f) Caso Atala Riffo y ninas vs. Chile (CIDH, 2012).
Este punto evitaría la evaluación de varios procesos judiciales que podrían emitir sentencias
contradictorias, conforme se desprende de la evaluación de los hechos expuestos en la sentencia
02028-2017-PA'TC, donde se evaluó la filiación judicial de paternidad extramatrimonial post g) Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia (CIDH, 2013).
moriem respecto de la competencia de los órganos judiciales a cargo.
h) Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador (CIDH, 2015).
c) Se requiere que el juez desarrolle de modo funcional los principios de inmediación,
socialización del proceso en un plazo razonable, limitando toda acción derivada del abuso de i) Caso I V. vs. Bolivia (CIDH, 2016).
derecho, preservando el orden público frente al contexto íntimo o privado de las familias en
crisis porque de por medio existe la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva, que j) Caso López Álvarez vs. Honduras (CIDH, 2016).
permite superar el límite formal de la demanda civil al poder modificar la pretensión y sujetarla
a un criterio de ultra, extra o infrapetiza (Cabezudo, 2008, p. 317).
k) Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala (2018).

IV. El conflicto familiar bajo una perspectiva interseccional

l) Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala (CIDH, 2018).

< Conforme a lo detallado, a modo de conclusión, la evaluación del conflicto familiar debe ser analizado de
forma ¿nterseccional, en función de lo expuesto por la Corte Interamencana de Derechos Humanos al m) Caso Muelle Flores vs. Perú (CIDH, 2019). >
interpretar los condiciones, situaciones y elementos de los casos:
n) Caso Lhaka Honhat ("Nuestra Tierra” vs. Argentina (CIDH, 2020).
a) Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (CIDH, 2007).
o) Caso Empleados de la Fábrica de Fuegos Santo Antonio de Jesús vs. Brasil (CIDH, 2020).
b) Caso Penal Castro Castro vs. Perú (CIDH. 2008).
Sobre los cuales detalló las dos características de la interseccionalidad (Zota-BemaL 2015, p. 67) que
pueden aplicarse al contexto judicial y procesal de los alimentos, tomando en cuenta que las decisiones
c) Caso Gonzáles y otras ("Campo algodonero’’) vs México (CIDH, 2009). de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se deben aplicar de forma obligatoria, pero bajo una
interpretación y adaptación a la realidad y el contexto judicial que se evalúe.
d) Caso Masacre de las dos erres vs Guatemala (CIDH, 2009).
En este sentido, la interseccionalidad se aplica:

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

a) A nivel individual por registrarse una condición de vulnerabilidad o por la afectación a una Bermúdez Tapia, M. (2013, diciembre). El derecho a conocer el nivel remunerativo de la pareja en casos de
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Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Aranibar Geyner Cedano Sánchez,
¿DESDE CUÁNDO SE CONSIDERA FENECIDA LA obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y seis, contra la sentencia de vista de fecha veinte de marzo de
dos mil dieciocho, obrante a fojas cuatrocientos treinta y nueve, que revoca la sentencia apelada, de
SOCIEDAD DE GANANCIALES PARA REPUTAR COMO fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas trescientos setenta y ocho, que declara
PROPIO EL BIEN ADQUIRIDO POR UNO DE LOS fundada la demanda sobre declaración judicial de único propietario: reformándola la declararon
CÓNYUGES?^ infundada. En los seguidos por Aranibar Geyner Cedano Sánchez sobre declaración judicial de único
propietario.

SUMILLA: n. ANTECEDENTES
El mandato contenido en el articulo 296 del Código Civil, por el cual, para la validez del
convenio de sustitución del régimen patrimonial del matrimonio, es necesario el otorgamiento de Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es
escritura pública y la inscripción en el registro personal, debe interpretarse conjuntamente con el necesario realizar las siguientes precisiones:
articulo 319. Este último dispositivo establece que, para las relaciones entre los cónyuges, el
fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pública Por 1. DEMANDA
consiguiente, si luego de ello, uno de los cónyuges adquiere un predio y/o demuestra haber
cancelado con su patrimonio los gastos para dicha edificación, deberá declararse como único Por escrito postulatorio de fojas ciento veintitrés, Aranibar Geyner Cedano Sánchez, interpone

>
propietario de esta demanda de declaración judicial de único propietario de obras contra Cristina Celinda Del Castillo
Sánchez, a fin que se le declare como único propietario de las obras de construcción civil realizadas en el
lote de terreno ubicado en la Mz. C 00055, Urbanización Las Flores del Golf, 2 Etapa, del Distrito de
JURISPRUDENCIA
Víctor Larco Herrera, Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, y posteriormente, se ordene se
Casación N° 2310-2018-LA LIBERTAD curse los partes correspondientes a la Oficina Registral de La Libertad. Funda su pretensión en los
siguientes hechos: 1) Señala que contrajo matrimonio con la demandada el tres de junio de mil
novecientos ochenta y nueve, sin embargo, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y
Lima, veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
nueve, decidieron sustituir su Régimen Patrimonial de Separación de Patrimonios, la misma que fue
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA inscrita ante la Oficina Registral de Trujillo con fecha veintiuno de octubre de dos mil once; 2)
REPUBLICA; vista la causa número 2310-2018. en Audiencia Pública de la fecha y producida la Asimismo, alega que con fecha once de agosto de dos mil ocho, ambos efectuaron la compra del terreno
votación correspondiente conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, emite la siguiente sentencia: ubicado en la Mz. C 00055. Urbanización Las Flores del Golf, 2 etapa, del Distrito de Víctor Larco
Herrera, Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, adquisición que se encuentra inscrita en la
Partida N° 11063821, anade, que el p ropósito de comprar dicho inmueble fue para construir
I. MATERIA DEL RECURSO Departamentos para su posterior venta, sin embargo, a fines del dos mil ocho, cuando estaban por
iniciarse los trabajos preliminares de movimiento de tierra, cavación y zanjas, la demandada adoptó una

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

postura irresponsable, mostrándose totalmente ajena e indiferente a los propósitos que motivaron la Cedano Sánchez, realizadas en el bien inmueble sub litis ubicado en la Manzana “C” - lote N° 55 -
adquisición del citado terreno, y a pesar de ello, el demandante continuo con sus propios recursos la Urbanización Las Flores del Golf - H Etapa, Distrito de Víctor Larco Herrera, Provincia de Trujillo,
construcción sobre dicho terreno; y, 3) Finalmente, indica que, como prueba de ello presenta contratos de Departamento de La Libertad, la cual se encuentra inscrita en la Partida N° 11063821 de los Registros
servicios y boletas de compra de los materiales de construcción, todos a su nombre, añade, que ante la Públicos de La Libertad; y, b) Determinar si como consecuencia de lo anterior, corresponde se ordene se
desatención de la demandada, le ofreció pagarle el 50% del valor de compra del terreno para adquirir la cursen los partes regístrales respectivos, a los Registros Públicos de Inmuebles, para su inscripción
propiedad total del mismo, pero ella no emitió respuesta alguna. correspondiente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante escrito obrante de fojas ciento sesenta y ocho, Cristina Celinda Del Castillo Sánchez de Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil
Cedano. contesta la demanda, sosteniendo que: 1) Es absurdo que el demandante pretenda se le declare diecisiete, obrante a fojas trescientos setenta y ocho, declara fundada la demanda; en consecuencia, se
como único propietario de las edificaciones y construcciones, cuando sabe que la inversión en el edificio declara como único propietario de las obras realizadas en el lote de terreno ubicado en la Manzana C
ha sido hecha por los dos, pues el acuerdo fue tomado por ambos, planificaron juntos comprar el terreno 00055, Urbanización Las Flores del Golf, 2 Etapa, del Distrito de Víctor Larco Herrera, Provincia de
y hacer la edificaciones, por eso es que todos los documentos demuestran que la inversión ha sido de los Trujillo, Departamento de La Libertad, tras considerar lo siguiente: 1) Que de acuerdo al estudio de los
dos. basta saber que la propiedad está inscrita a nombre de los dos. y si es que existen documentos donde medios probatorios que se han actuado en el proceso, el demandante ha acreditado fehacientemente ser el
aparezca solo el demandante es porque asi la demandada lo autorizó; 2) Asimismo, refiere que ambos propietario de la edificación realizada sobre el bien materia de ZiZis; entre ellas, Contrato de Servicio de
contrataron a los trabajadores y profesionales para que trabajen en la construcción, es así que ambos le Gasfiteria, obrante de fojas catorce a quince, Contrato de Estructuras de Fierro obrante de fojas dieciocho

< otorgaron un poder al Arquitecto, para que sea el encargado de dirigirla en su condición de supervisor de
obra y con quien el demandante suscribió el Contrato de Obra y Administración de toda la obra; 3)
Anade, que para demostrar que la inversión en la construcción ha sido hecha por ambos excónyuges,
a veinte, Contrato de Instalaciones Eléctricas de fojas veintiuno a veinticuatro, Contrato de Obra por
Administración (folios veinticinco a veintiocho), mediante los cuales ha acreditado ser quien contrato los
sen-icios técnicos de determinados obreros o profesionales, para que trabajen en la construcción de la
>
presenta un voucher de retiro de ciento cuarenta y cuatro soles (S/. 144.00) de la Cuenta de Ahorros N° fábrica sub litis: y, 2) Asimismo, de fojas veintinueve a treinta y dos, obran los documentales expedidos
570-16855719-0-32 del Banco de Crédito del Perú, que se apertura por el demandante y por la por Hidrandina S.A. en los cuales se observa que el demandante es el titular del sen-icio eléctrico del
demandada, donde depositaron dinero para solventar algunos gastos de la construcción, y el retiro fue inmueble sub litis, y además es quien requiere los sen-¿cios de la referida empresa para las instalaciones
para pagar una factura del supervisor de obra y fue hecha el catorce de noviembre de dos mil nueve, con eléctricas, hecho que la demandada no ha podido desvirtuar.
lo cual, demuestra que también intervino en la construcción.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
3. PUNTOS CONTRO^TRTIDOS
Mediante escrito obrante a fojas trescientos noventa y nueve, la demandada Cristina Celinda Del
Mediante resolución número cinco de fecha quince de junio de dos mil quince, obrante a fojas ciento Castillo Sánchez de Cedano interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,
noventa y cuatro, se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: a) Determinar si procede declarar alegando que: 1) La sentencia apelada no está dictada con arreglo a ley ni a derecho, ya que, tiene errores
judicialmente como único propietario de las obras de construcción civil al demandante Arambar Geyner insalvables, principalmente en el análisis y valoración de las pruebas, por lo que atenta contra el principio

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de la unidad de la prueba, carece de una debida motivación: y, 2) Que no se ha tomado en cuenta que en 3) Estando a que las construcciones se efectuaron entre el dos mil ocho y dos mil nueve; pues, no
la Audiencia de Pruebas, el demandante admite que la construcción del edificio multifamiliar sub existe medio probatorio que permita inferir que las construcciones se efectívizan después de la
materia, lo han hecho ambos, con el dinero de ambos, que han traido en efectivo y en giros desde Italia, fecha de inscripción del régimen de sustitución de patrimonios; por lo tanto, las edificaciones se
además de la venta de una casa y de un pago indemnizatorio por un daño sufrido a su persona por un realizaron cuando aún estaba vigente el régimen de sociedad de gananciales, ya que recién a
accidente vehicular. partir de octubre del dos mil once entró en vigencia el nuevo régimen de separación de
patrimonios.
6. SENTENCIA DE MSTA
m. RECURSO DE CASACIÓN
Los Jueces Superiores de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad expiden la sentencia de vista con fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho, obrante a fojas Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciocho, obrante a
cuatrocientos treinta y nueve, que revoca la sentencia apelada de fecha dieciocho de mayo de dos mil fojas sesenta y cinco del cuadernillo respectivo, ha declarado procedente el recurso de casación
diecisiete, obrante a fojas trescientos setenta y ocho, que declara fundada la demanda sobre declaración interpuesto por el demandante Aranibar Geyner Cedano Sánchez, por las siguientes causales:
judicial de único propietario; reformándola la declararon infundada, fundamentando la decisión en que:

A) Infracción normativa del articulo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y
1) El texto normativo del articulo 296 del Código Civil prescribe que: “Durante el matrimonio, los de los artículos III y MI del Título Preliminar del Código Civil, manifiesta que la sentencia
cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el de vista adolece de incongruencia fáctica, ya que el ad quem resuelve en base a hechos no
otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen

< tiene vigencia desde la fecha de su inscripción'’. Este enunciado significa que la eficacia
jurídica o vigencia del citado convenio rige desde la fecha de inscripción en el registro
personal;
invocados y menos probados por las partes, pues declara que las edificaciones se realizaron
estando vigente la sociedad de gananciales, lo cual no fue argumentada por ninguna de las
partes.
>
Asimismo, alega que la Sala Superior de manera errónea considera que los trabajos de
2) En virtud de los hechos probados y subsumiendo los hechos a la regla jurídica establecida para construcción civil se han realizado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, toda vez
el presente caso, es indudable que la vigencia del convenio de sustitución del régimen que la misma recién fue sustituida por el régimen de separación de patrimonios el veintiuno de
patrimonial suscrito entre Aranibal Geyner Cedano Sánchez (demandante) y Cristina Celinda octubre de dos mil once, por lo que, refiere que esta incongruencia fáctica ha sido determinante
Del Castillo Sánchez (demandada) formalizado por escritura pública de fecha dieciséis de en la resolución impugnada, pues de no haber mediado dicho error, la sentencia de primera
Marzo de mil novecientos noventa y nueve ante el Notario Mario Ventura en la ciudad de Milán instancia habría sido confirmada, máxime, si en ningún momento u acto procesal ha expresado
- Italia, tiene vigencia desde el veintiuno de octubre del dos mil once, fecha que es inscrito en la que se haya edificado durante la vigencia del régimen de gananciales, ya que, para optar por el
partida N° 1117973S del Registros Públicos de Trujillo obrante a fojas cuatro; y, régimen de separación de bienes, es la propia pareja que lo decide por común acuerdo,
formalizando dicha voluntad con la elevación de la minuta correspondiente a escritura pública,
como aconteció en el presente caso; por lo tanto, indica que la adquisición del lote de terreno

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materia de litis, en el cual ambas partes son copropietarios, así como la edificación de obra de la presente demanda incoada, afectándose gravemente la predictibilidad de las decisiones y
realizada sobre dicho terreno, se ha efectuado luego de producida la separación patrimonial, no los derechos fundamentales de su persona.
formando parte de la sociedad de gananciales.

Por otro lado, precisa que la recurrida básicamente incurre en la falta o deficiente motivación en B) Inaplicación del artículo 311 inciso 1 del Código Civil, alega la Sala Superior, al haber
aplicación del principio iura novit curia, principio contenido en el artículo VH del Titulo aplicado el iura novit curia, también ha debido establecer bajo el supuesto no admitido, de que
Preliminar del Código Civil, debido a que en el presente caso lo que solicitó es la declaración se habría construido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, determinar si
judicial como propia de la edificación realizada, pues esa es la incertidumbre con relevancia efectivamente se ha acreditado que las edificaciones se realizaron con su propio patrimonio o si
jurídica y, si el Colegiado Superior consideró erróneamente que los trabajos de construcción se ello no ocurrió, empero, indica que el ad quem no dice nada al respecto. Asimismo, precisa que
efectuaron estando vigente la sociedad de gananciales, ha debido pronunciarse si ha sido dentro la recurrida es totalmente contraria a lo previsto en el artículo III del Titulo Preliminar del
de este régimen dado el caudal probatorio y la pretensión planteada, pues al no hacerlo ha Código Procesal Civil.
incurrido en nulidad insalvable, más aún al afectarse la debida motivación a la sentencia de
vista. IV. MATEELA. JURÍDICA EN DEBATE
De otro lado, señala que la resolución impugnada afecta su derecho fundamental a la prueba,
La materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la decisión contenida en
debido a que el ad quem ha realizado una incorrecta y arbitraria valoración de los medios
la sentencia de vista, vulnera el estándar a la debida motivación de las resoluciones judiciales, toda vez
probatorios, y su falta de motivación, ya que, luego de enunciar cada uno de los medios
que el órgano de instancia bajo una deficiente valoración probatoria ha establecido que en el caso de
probatorios ofrecidos por su parte y que fueran admitidos, llega a la conclusión que las

< construcciones se efectuaron entre el ano dos mil ocho y dos mil nueve, sin embargo,
manifiesta que los medios probatorios en los que sustentan su decisión están orientados a
acreditar que su persona con su propio patrimonio ha ejecutado las obras de construcción civil
autos no se encuentra acreditado
materia de litis.
los supuestos para determinar la calidad de bien propio del inmueble
>
cuya declaración judicial de bien propio persigue. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Finalmente, indica que existe afectación a la seguridad jurídica, ya que, en la sentencia de vista
(...)
simplemente se afirma, erróneamente, que las edificaciones se han ejecutado estando vigente la
sociedad de gananciales, pese a tener claro que aún, en el supuesto negado, de que se haya SÉTIMO.- En esa linea de ideas, se procede a efectuar el control, sobre el razonamiento efectuado para
edificado durante la vigencia de dicho régimen, correspondía, según la postulación efectuada en desestimar la pretensión de declaración judicial de bien propio invocado por la parte actora en su escrito
la demanda si se trata o no de edificación perteneciente a su persona, ello en virtud, que en la de demanda, determinándose en autos los siguientes hechos:
sociedad de gananciales también existen bienes propios, como los adquiridos únicamente con el
patrimonio de uno de ellos; sin embargo, refiere que la Sala Superior ha omitido pronunciarse • Aranibar Geyner Cedano Sánchez y Cristina Celinda Del Castillo Sánchez con fecha tres de
al respecto, manteniendo la incertidumbre con relevancia jurídica que motivó la interposición junio de mil novecientos ochenta y nueve, contrajeron nupcias ante la Municipalidad Provincial
de Trujillo.

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De la Partida Registral N° 11179738 se observa del Asiento A00001 que mediante Escritura • Mediante documento de fecha trece de julio de dos mil diez, el demandante, en su calidad de
Pública de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, se celebró la Gerente General de Construcciones celebro el contrato de suministro de energía eléctrica.
sustitución del régimen de sociedades gananciales por el de separación de patrimonios de
conformidad con el artículo 296 del Código Civil, título que se inscribió el veintiuno de octubre • De la Carta Notarial de fecha cuatro de febrero del dos mil once, la emplazada comunicó al
de dos mil once. actor que en mérito al proceso de separación de patrimonio iniciado el veintiocho de octubre de
dos mil nueve este no puede disponer de ningún trámite documentado de las propiedades que
De la Escritura Pública de fecha once de agosto de dos mil ocho -contenida en la Partida adquirieron dentro del matrimonio.
Registral N° 11063821- Aranibar Geyner Cedano Sánchez y Cristina Celinda del Castillo
Sánchez, adquirieron el Lote 7-C Mz C lote 55 de la Urbanización Las Flores del Golf II del • Del Asiento D00001 de la Partida Registral N° 1106 3821 mediante Resolución Judicial de
Distrito de Víctor Larco Herrera, acto que fue inscrito el trece de agosto de dos mil ocho. fecha catorce de febrero de dos mil once, se dispuso la anotación de demanda del proceso 2572-
2011 sobre facción de inventario acto que se inscribió el dos de noviembre de dos mil once.
El Director de Obras y Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera
por Resolución N° 156-08 de fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, autorizó la • En el expediente 2572-2011 el Juez del Quinto Juzgado de Paz Letrado mediante resolución de
construcción de obra —6 pisos- sobre el inmueble sub litis. fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce dispuso el levantamiento de la medida cautelar
antes indicada.
Por Escritura Pública de fecha primero de setiembre de dos mil ocho, tanto el demandante
como la emplazada otorgaron poder especial a Raúl Ernesto Núnez Vílchez, a efectos de que • Según Carta de fecha veintinueve de abril del dos mil trece, el actor propuso a la emplazada la
proceda a los asuntos administrativos correspondientes a la ejecución de obra del proyecto devolución del 50% de la inversión realizada en la adquisición del bien sub litis.

< técnico de construcción civil a ejecutarse en el terreno de su propiedad

Mediante documento de fecha uno de setiembre de dos mil ocho, el demandante, celebro el
contrato de obra por armado por Administración con Raúl Ernesto Núñez Vílchez.
OCTAVO.- De las alegaciones vertidas por el demandante que este pretende se declare como bien
propio, las construcciones realizadas sobre el inmueble ubicado en la Habilitación Urbana Lote 7-C Mz
C Lote 55 de la Urbanización Las Flores del Golf II del Distrito de Víctor Larco Herrera, por cuanto
>
éstas fueron solventadas con recursos propios del actor. Al respecto se debe tener en cuenta que la
Mediante documento de fecha veintisiete de diciembre de dos mil ocho, el demandante, en su doctrina define que por el matrimonio, el hombre y la mujer se unen para realizar un proyecto de vida en
calidad de Gerente General de Construcciones celebró el contrato de servicios de gasfíteria - común, dando lugar a una sociedad conyugal, generadora de deberes y derechos ya sean de orden
agua y desagüe- con Antoma Merly Díaz Miranda. personal o económico, en éste último caso, "cada uno de los cónyuges tiene la posibilidad de llevar al
matrimonio el patrimonio que tenia cuando era soltero, e incluso la misma sociedad, ya dentro del
Mediante documento de fecha veintisiete de diciembre de dos mil ocho, el demandante, en su matrimonio, adquirirá bienes y contraerá obligaciones”1
calidad de Gerente General de Construcciones celebró el contrato de armado de Estructuras de
Fierro con Juan Vargas Sánchez. NOVENO.- En ese sentido y atendiendo a lo regulado por los artículos 301 y 302 del Código Civil,
existen dos regímenes extremos y contrapuestos entre sí: el de la comunidad universal de bienes y
Mediante documento de fecha veintisiete de diciembre de dos mil ocho, el demandante, en su deudas, por la que la sociedad conyugal se convierte en titular único de un solo patrimonio, no
calidad de Gerente General de Construcciones celebró el contrato de armado de Instalaciones importando la causal, época o el fin en el que fueron adquiridos o contraídas las deudas, los mismos que
Eléctricas con Service Electrics Asociados.

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al término del régimen después de cubierto el pasivo, se dividen por igual entre los dos cónyuges: y el considerando los contratos de servicios de gasfítería, de armado de estructuras de fierro, instalaciones
régimen de separación de bienes, donde cada cónyuge conserva la propiedad de todos los bienes eléctricas, así como el de obra por administración y suministro de energía eléctrica, como los recibos por
obtenidos antes y durante el matrimonio En ese sentido, las relaciones económicas de los cónyuges están honorarios corrientes obrantes de fojas treinta y seis a ciento dieciocho, los gastos realizados para la
sujetas a un ordenamiento jurídico determinado; y, en el caso peruano, se da la existencia de dos edificación del edificio sobre el lote sub litis han sido realizados por el actor Aranibar Cédano Sánchez,
regímenes: el de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios, los mismos que vienen no habiendo acreditado en forma alguna la demandada que el dinero invertido haya procedido de su
delimitados por la ley. Por su parte el articulo 296 del Código Civil, establece que durante el matrimonio, propio peculio como mal lo determinó la Sala de mérito, porque de lo vertido y actuado en autos sólo se
los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el ha acreditado que la misma entregó el dinero mas no la propiedad del mismo. Siendo esto así y con la
otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro Personal. facultad conferida por el articulo 396 primer párrafo del Código Procesal Civil, esta Sala Suprema
declara fúndado el recurso de casación, nula la sentencia de vista y actuando en sede de instancia procede
El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción: sin embargo, el articulo 318 numeral 6 a confirmar la decisión adoptada por el Juez de la causa que declaró fundada la demanda y como
del Código Civil, establece como causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales el cambio de propietario de las obras de edificación a la parte actora.
régimen patrimonial: mientras que el artículo 319 prevé que para las relaciones entre los cónyuges 3e
considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en: “la fecha de la escritura DÉCIMO SEGUNDO.- Respecto a la infracción normativa material por inaplicación del artículo 311
pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo (...) respecto a terceros el numeral 1 del Código Civil, cabe anotar que la misma no puede ser estimada, toda vez que de los
régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente fundamentos que sustentan la denuncia, no se evidencia la incidencia directa que esta tendría sobre la
en el registro personal ’. decisión impugnada, sino que más bien está orientada a rebatir aspectos fácticos, sin considerar que tal
situación han sido materia de debate por las instancias correspondientes, mas no se índica cómo la
DÉCIMO.- Cuando la Sala Superior considera que la pretensión invocada por el hoy casaciomsta debe aplicación o inaplicación de la norma revertiría la decisión adoptada.

< ser desestimada al no haberse acreditado los supuestos regulados por el articulo 296 del Código Civil -
pues a su entender las construcciones materia de demanda se han edificado sobre el terreno sub litis
dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales- no es menos cierto que dicha conclusión resulta VL DECISIÓN'
>
errónea, ya que transgrediendo los alcances previstos por el articulo 197 del Código Procesal Civil, no
advirtió que los hechos invocados como fundamentos de su pretensión se encuentran circunscritos y Por estos fundamentos, y de conformidad con el articulo 396 del Código Procesal Civil:
acreditados dentro de los lincamientos regulados por el articulo 318 numeral 6 del Código Civil acotado.
A) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Aranibar
DÉCIMO PRIMERO - Conforme a lo preceptuado en dicho ordenamiento legal, el fenecimiento de la
Geyner Cedano Sánchez, obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y seis: en consecuencia
sociedad de gananciales se dio el dieciséis de marzo del mil novecientos noventa y nueve conforme se
CASARON la sentencia de vista de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho, obrante a fojas
advierte del contenido del Asiento A00001 de la Partida Registral N° 11179738, en el que ambas partes
cuatrocientos treinta y nueve.
suscribieron la escritura pública de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve de
Sustitución de Régimen Patrimonial: y. si bien dicho acto jurídico se registró el veintiuno de octubre de
dos mil once, el órgano de mérito no advirtió que el mandato del artículo 296 del Código Civil, es B) Actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha dieciocho de
exclusivamente para oponerse frente a terceros más no a las propias partes. Siendo esto así y mayo de dos mil diecisiete que declara fundada la demanda: en consecuencia, declara a

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

Aranibar Geyner Cedano Sánchez como único propietario de las obras realizadas en el lote
de terreno ubicado en la Mz. C 00055, Urbanización Las Flores del Golf, 2 Etapa, del Distrito
de Víctor Larco Herrera, Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad.

C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo

responsabilidad; en los seguidos por Aranibar Geyner Cedano Sánchez con Cristina Celinda
Del Castillo Sánchez de Cedano, sobre declaración judicial de único propietario de obras de
construcción civil; y los devolvieron. Interviene como ponente como ponente el Juez Supremo
señor Salazar Lizárraga

SS. TÁVARA CÓRDOVA; HURTADO REYES; SALAZAR LIZÁRRAGA; ORDONEZ

ALCÁNTARA; ARRIOLA ESPINO

(•) El texto completo de esta resolución puede ser leído en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta Civil & Procecal Civil
(1) AGOLAR LLANOS. Benjamín. Régimenpacrimomal del matrimonio Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). especialista en Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Es catedrático del Departamento Académico de
Derecho de la PUCP.

< >

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► o.

ACETA
CIVIL
& procesal civil

< >
PROCESAL CIVIL Y
ARBITRAJE
Procesos
Procesos cautelares y ejecutivos

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

Una de las mayores preocupaciones de nuestro actual Poder Judicial son las excesivas dilaciones y
LA “INTEGRACIÓN” PROCESAL COMO INSTRUMENTO retrasos en la Administración de Justicia, y el legislador, hasta el momento, ha sido ajeno a dar
soluciones a dicha problemática. Un ejemplo de ello es que los procesos judiciales pueden tardar varios
DE SUBSANACIÓN DE LA SENTENCIA VICIADA POR anos en concluirse debido a los efectos que provoca la declaración de nulidad de las sentencias judiciales
OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO por "omisión de pronunciamiento” (efecto pin-pon vertical) detectados en la mayoría de casos ex officio
por parte del juzgado, sala superior o la Corte Suprema. Lo más penoso es que el proceso ande pendiente
José Cornelio Castilla C’isneros**5 de resolverse por algunos tantos anos más.
A partir de la identificación de esta problemática, surge el interés de investigar profundamente las
implicancias de la declaración de nulidad de las sentencias judiciales por "omisión de pronunciamiento71
RESUMEN y, como meta principal, mejorar el mecanismo de la “integración77 procesal que actualmente se
El autor sostiene que la transgresión al principio de congruencia procesal por “omisión de encuentran regulados en los artículos 172 y 370 del Código Procesal Civil. La finalidad del presente
pronunciamiento " en una sentencia judicial no es un vicio insubsanable que origine la nulidad, articulo es clara: presentar propuestas para mejorar los procesos civiles, hacerlos más sencillos, ágiles y
sino que, todo lo contrario, es perfectamente remediable, incluso “ex officio ” por el juez o sala eficaces, y con ello evitar la lesión al derecho de un proceso sin dilaciones indebidas, para lograr la
superior. Entonces, la “omisión en el pronunciamiento ” no debiera acarrear la decretación de sentencia final de fondo dentro de un plazo razonable.
nulidad, sino que, con la finalidad de fortalecer el proceso civil, hacerlo más sencillo y ágil,
En la doctrina nacional peruana son prácticamente nulos los estudios sobre la incongruencia por defecto
puede emplearse el mecanismo procesal de la integración, afín de que el órgano judicial que
u "omisión de pronunciamiento77 de sentencias judiciales y de su antidoto: la figura procesal de la

< >
dicte una resolución incompleta pueda subsanar dichas omisiones. Con ello, se evitaría la
“integración”, pues tiene poco desarrollo jurisprudencial, así como la inexistencia de bibliografía al
interposición de recursos contra resoluciones incompletas y evitarse la proliferación de
respecto.
sentencias anulatorias.
Para ello, se repasarán las figuras procesales de la congruencia procesal (por exceso o defecto), y su
MARCO NORMATIVO intima relación con la "omisión de pronunciamiento77. Acto seguido, se analizará la transgresión del
principio de congruencia procesal realizada por el juez, así como la sala superior. Además, se tratará la
• Código Procesal Civil: arta. 172 y 370.
figura procesal de la “integración” como antidoto para subsanar una sentencia incompleta, teniendo como
PALABRAS CLAVE: Integración Congruencia procesal Nulidad Apelación Casación. modelos la actual ley de arbitraje.

Recibido : 25 03 2021 Por último, este estudio analizará la posibilidad que tiene el juez y la sala revísora de “integrar77 una
Aprobado: 13 04 2021 sentencia judicial instituyéndolo a esta herramienta como un requisito “previo” a la interposición de
medios impugnatorios ordinarios y extraordinarios con el objetivo de conseguir solucionar de manera
rápida y en principio eficaz el defecto subsanable que adolecía tal sentencia incompleta, culminando con
Introducción una propuesta “auténticamente interpretativa77 y lege ferenda'L

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

I. Congruencia procesal con claridad la verdad de los hechos controvertidos (inciso 4 del articulo 122 del CPC). La facultad del
juez de llegar a la verdad le impide, en efecto, apartarse del plano fáctico del proceso sin pruebas
Todo proceso o estructura procesal tiene cuatro elementos fundamentales: la pretensión (con una petición suficientes. Cuando se invoca el principio de congruencia, se debe contar con una mirada directa a los
positiva de certeza), la contestación de la demanda (con una pretensión negativa de certeza), la prueba planteamientos iniciales de las partes en la demanda y en su posterior contestación.
(fuentes y medios probatorios) y la sentencia o decisorio. A estos cuatro elementos puede sumarse uno
más que íntegra la inteligencia del sistema: el traslado (la comunicación de la pretensión con la finalidad Entonces, de lo dicho se infiere que la congruencia procesal consistiría en el resultado de enfrentar la
de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa). pretensión con la defensa y su resultado con la sentencia. Si bien es cierto, la incongruencia afecta el
fallo solamente en la parte dispositiva, la relación fundamentos-fallo no es una cosa separable e
Algunos de estos elementos son esenciales y otros contingentes, como la demanda y la actividad independiente de modo tal que la congruencia debe hallarse en todos los aspectos de la sentencia.
probatoria respectivamente. De esta estructura surgen tres estudios: el inicial postulatorio, introductorio,
informativo y de presentación lüis-contestatio entre otros: el intermedio, probatorio, demostrativo, de Por otro lado, hay un punto que no puede dejarse de lado. La llamada incongruencia objetiva por exceso
evidencia entre otros: y el final, resolutorio, definitivo, decisorio. e incongruencia por defecto, o también denominado por Montero Aroca, en los comentarios al articulo
218 de Ley de Enjuiciamiento Civil español, como “exhaustividad" u omisión de pronunciamiento
Ante ello, en primer lugar, se precisa que, si bien se alude a la congruencia como identidad entre lo (incongruencia por defecto) •.
postulado y lo resuelto, no se puede perder de vista que este principio está obligado a observarse en una
Zfrü principal e incidental. Además, en segunda instancia, también se rige esta exigencia: interpuesto el En esa misma línea. De Los Santos (2015, p. 7) precisa que este tipo de congruencia o “identidad”, como
recurso, el juez superior debe emitir respuesta respecto a las cuestiones que han sido objeto de agravios. la autora también lo nombra, debe apreciarse en la sentencia de las pretensiones, así como las
Sobre el particular, Serra Domínguez (1969) advierte claramente que: oposiciones de las primeras. Asimismo, para su clasificación existen dos elementos que constituyen la

< La congruencia debe hallarse en la comparación de las peticiones de ambas partes procesales y
la resolución del juez. La congruencia consistiría, entonces, en el resultado de enfrentar la
pretensión procesal: dos elementos objetivos (el objeto y la causa) y uno subjetivo (sujetos). Los sujetos,
el objeto y la causa son elementos constituyentes del criterio en la determinación del tipo de
incongruencia procesal, aunque, para el presente caso, y para propósito de análisis del presente estudio,
>
pretensión con la defensa y su resultado con la sentencia. Si bien es cierto que la incongruencia se desarrollará la congruencia objetiva en la siguiente sección.
afecta el fallo solamente en la parte dispositiva, la relación fundamentos-fallo no es una cosa
separable e independiente, de modo tal que la congruencia debe hallarse en todos los aspectos
de la sentencia. La vinculación se da entre lo peticionado, resistido y resuelto conforme II. Incongruencia procesal: a quo extra, ultra perita (exceso), y por “omisión de
pronunciamiento” (por defecto)
secundum alegato et pro bata. La incongruencia se produce por juzgar más allá de lo pedido
(ultra petitio), fuera de lo solicitado (extra petitio) o por omisión de resolver cuestiones
planteadas (citra petitio - exhausta idad), pero no por otorgar menos de lo solicitado (infra Un primer desafío se enmarca dentro de tipo más general de incongruencia: “incongruencia omisiva -
petitio) siempre que aparezca la razón de ello y no se trate de una simple omisión (esto en razón exhaustividad-” (por defecto), y la otra extra, ultrapetita (por exceso).
de que la sentencia puede condenar en todo o en parte), (p. 397) Empero, interesa, al contrario, estrechar el cerco que convoca a este artículo: la incongruencia omisiva
Ahora bien, es importante recordar que el vínculo de las partes, a través de la vía de los hechos del y/o por defecto; es decir, si la sentencia omite pronunciarse sobre una pretensión objetiva accesoria,
sistema dispositivo que gobierna el CPC 1993, no obstruye ni debilita las capacidades del juzgador de ver originaria, subordinada o no se pronunció sobre algunos de los puntos controvertidos o, peor aún, no se

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

pronuncia sobre la reconvención o cuestiones procesales. No cabe duda de que la existencia de una (2002) sugiere respecto a la "omisión de pronunciamiento”:
incongruencia por defecto llamada “'omisión de pronunciamiento'7 genera una nulidad de la sentencia por
vulneración del debido proceso por los órganos jurisdiccionales vértices. Bueno; así, por lo general, casi (...) la congruencia como deber del juez de resolver exhaustivamente todo lo que constituye
como efecto, piensan los jueces de la república en la actualidad. objeto del proceso, no puede reconducirse ni al principio dispositivo ni al del contradictorio, en
cuanto el juez que omite pronunciarse sobre algún extremo (siendo una omisión siempre
Asimismo, ha quedado advertido que la congruencia procesal es una regla fundamental que debe parcial) no está subvirtiendo la esencia del proceso, sino en todo caso lo que no está haciendo
verificar un juez de cualquier instancia en el proceso civil. No solo está enmarcado en el articulo \*II del (o no ha hecho) es dar una efectiva respuesta a los planteamientos de las partes (casi siempre
Titulo Preliminar del CPC, bajo el título "juez y derecho7’, sino también en los siguientes artículos del pretensiones accesorias), (p. 75)
mismo Código: artículo 50*’’ e inciso 4 del 122a' del CPC.
En efecto, si la sentencia "omite pronunciarse” sobre una pretensión objetiva accesoria, originaria,
El marco normativo desarrolla una especie de reglas procesales que vigilan el cumplimiento del principio subordinada o no se pronuncia sobre algunos de los puntos controvertidos o, peor aún, no se pronuncia
de congruencia, es decir, una probada correspondencia entre el petitum y el decisum, así como entre la sobre la reconvención y o pedidos de nulidad, no cabe duda que nos encontramos ante una incongruencia
causa petendi (incluyendo la excipiendi si se diera el caso) y la decidendi. En ese sentido, el juez no procesal por "omisión de pronunciamiento” o "exhaustívidad” o "por defecto”.
puede pronunciarse sobre lo no pedido por sujetos que no son partes {exira pedia) ni ir más allá de lo
pedido {ultrapedia). Le ley prescrita limita su poder de decisión al juez. La omisión de pronunciamiento es un "vicio”, "defecto” o "inexistencia”, cual sea el nombre que quiera
dársele, es una imperfección que está inserta en el núcleo mismo de la sentencia judicial, puesto que está
Por otro lado, la le}’ somete al juzgador a pronunciarse, en extremo, de todo lo solicitado. Para ser más incompleta, dado que tiene partes o extremos donde el juez no ha ejercido uno de los elementos de la
específicos, el articulo 122 del CPC consigna su pronunciamiento sobre todos los "puntos jurisdicción (el iudicium).
controvertidos”, no haciendo referencia a los puntos fijados en la audiencia (pero que tiene real atención
a un proceso sumarísimo). Además, en los demás procesos se requieren a las partes que propongan sus
puntos controvertidos (artículos 468 y 555 del CPC).
A partir de esta inferencia, se puede comprender de alguna manera (posición que no comparto) la
declaración de nulidad de la sentencia judicial por "omisión de pronunciamiento”, puesto que los jueces
de alzada invocan como fundamento trascendental la vulneración del debido proceso, es decir, como un
>
Al respecto. Picó i Junov (2007) explica lo siguiente: supuesto de quiebre al principio de congruencia procesal (por defecto), al no haberse pronunciado sobre
alguna o algunas pretensiones postuladas por el demandante, las cuales fueron debidamente fijadas como
La violación del deber de congruencia, como suma regla del actuar del juez en sede de decisión, puntos controvertidos.
se perfila así en dos aspectos: (i) Cuando el juez emite un fallo extra o ultrapedía (tanto desde
el ángulo objetivo como subjetivo), tomando en cuenta, en la fundamentación, hechos extra Al respecto, a manera de ejemplo, y simplificando mi posición, expongo una muestra sobre por qué la
proceso (incongruencia por exceso): (ii) Cuando el juez omite el pronunciamiento sobre alguno llamada “omisión de pronunciamiento” es un “Vicio” contenido en la sentencia:
de los extremos peticionados o en relación a alguna de las partes el proceso (incongruencia por
defecto o por omisión), (p. 304) Si se demanda A y B, el juez tiene que emitir una sentencia sobre A y B. Si solo se pronuncia
sobre A, la sentencia es incompleta y como tal viciada por, justamente, omisión de
Si bien la "omisión” y "exceso” en el pronunciamiento por parte del a quo es uno de los dos tipos de pronunciamiento, porque el juez tenía que pronunciarse sobre todo lo demandado. Las
manifestaciones de "incongruencia”, no debe entenderse que ambos términos son lo mismo. Ariano Deho consecuencias de ese vicio son particulares pues no hace "nulo” el pronunciamiento sobre A';

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sino que solo abren la posibilidad de 'subsanar'" el vicio provocando el pronunciamiento sobre ámbito de cognición, emite una resolución que empeora la situación jurídica de la parte que
B (entre nosotros con la integración). Si no se provoca el pronunciamiento sobre B y el que apeló (re/brwono in peiusp, puesto que el ámbito de competencia se encuentra solamente
pierde sobre A no apela, A deviene cosa juzgada y sobre B simplemente cesa la litispendencia y limitado en lo que es perjudicial al apelante'
desaparece el obstáculo para su replanteamiento. Si, por el contrario, la parte que perdió
respecto de A apela, ese es el único objeto de la apelación y el ad quem no podría declarar la b. Por defecto u omisión: En la resolución, objeto de apelación, el superior omitió en su decisión
nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento (que es lo que consideran todos responder a los extremos que han sido debidamente impugnados y/o agravios del recurso de
nuestros jueces), porque si bien la sentencia fue incompleta, lo único apelado fue el extremo en apelación.
el que sí hubo pronunciamiento.
Por tanto, lo importante no es el “rótulo” (defecto, inexistencia o vicio que suena a simple dogmatismo) 1. El reformatio in peius
puesto que es claro que a la sentencia de fondo le falta partes o extremos al no haberse estructurado por
completo: empero, no hay que dejar de lado que la sentencia judicial en un extremo viciada por “omisión El articulo 370 del CPC establece la prohibición de realizar un reformatio in peius. Además, indica, con
de pronunciamiento"" no puede extender sus efectos nulificantes a los extremos que si se han decidido y/o un singular “sin embargo"", que el superior “puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si
pronunciado, por ello la frase escogida: “lo malo no puede afectar lo bueno"". la fundamentación aparece en la parte considerativa"". Esta disposición prohibitiva se traduce de la
siguiente manera: el ad quem, al tener conocimiento de la materia de alzada, está impedido de modificar
En consecuencia, la omisión de pronunciamiento se encuentra en la categoría de vicio, pero subsanable. el fallo de primera instancia en desmedro del propio recurrente: si la contraparte, a su vez, no logró
Por tanto, el juez o tribunal están impedidos ex officio de decretar su nulidad, muy por el contrario, el apelar también contra el fallo.
juez o jueces, a pedido de parte o de oficio, deberán utilizar el mecanismo de la “integración” procesal

< para completar la sentencia judicial. Este principio halla su justificación en cuanto quien impugna una sentencia que le es desfavorable a sus
intereses procura mejorar su situación en el proceso y no empeorarla, cosa que ocurriria si, mediante su
propia impugnación, dicho fallo se altera en su contra, más aún si el adversario lo consintió.
>
m. Incongruencias de la Sala Superior en sede de apelación
Para Picó I Junoy (2011, p.85), este principio es utilizado, generalmente, ante una situación jurídica que
En segunda sede de instancia también se presentan supuestos de “incongruencias'". En el articulo 370 del afecte a la parte procesal que interpuso el recurso de apelación, puesto que se estaría empeorándose su
CPC se estipula el principio de personalidad de la apelación, tal como refiere Liebman (1980, p. 480) posición con el solo hecho de activar el segundo grado.
(tantwn dexohuum quantum appeUaium), es decir, establece la apelación con efecto devolutivo que está
estrictamente limitado a los extremos apelados. También otro supuesto de incongruencia es la prohibición El Tribunal Constitucional peruano (2003) respecto a este principio señala lo siguiente:
de reforma en peor (reformatio in peius). De esta manera, este defecto procesal a nivel de grado, se La interdicción de la reforma en peor de la pena debe considerase como una garantía del debido
presenta bajo los siguientes ámbitos: proceso. Esta se relaciona directamente con el derecho a la defensa y el derecho a la
interposición de recursos impugnatorios respectivamente. Con base a dicha garantía, el Ad
a. Por exceso: El superior se pronuncia sobre extremos que no están expresamente apelados. En quem, habiendo conocido el proceso, le está prohibido empeorar o agravar la situación jurídica
estos supuestos, el ad quem, no considerando el actuar de la manera más razonable dentro de su

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del recurrente en el caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera su vez, consentidos los demás extremos, estos no podrán ser modificados (ni in melius ni in peius) por el
instancia (Exp.N0 1918-2002-HC TC y N° 1553-2003-HC TC). ad quem.
A nivel jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Constitucional peruano señala lo siguiente:
Tantum devolutum quantum appellatum
(...) De acuerdo a lo señalado por el Código Procesal Civil en su articulo 364: el objeto del
En el articulo 364 del CPC se establece el deber del juez para emitir pronunciamiento respecto de cada recurso de apelación es que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
uno de los agravios postulados por la parte vencida. Además, el primer párrafo del articulo 370 CPC tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada
refiere, implícitamente, a la apelación de la sentencia, excluyendo algún tipo de impugnación a los autos; o revocada total o parcialmente. Agregando se observa que la sala emplazada se pronunció
asimismo, su relevancia se da siempre y cuando la existencia de un vencimiento recíproco no es apelada sobre puntos que no fueron señalados por el demandado en su recurso de apelación, en este
por todos los extremos de las partes desfavorables de la sentencia de primera instancia. caso se pronunció sobre la naturaleza del bien a ser restituido en el que lo considera como un
bien social, por lo que evidencia que existe una incongruencia (...). (Exp. N° 0086-2007-
En efecto, se puede concluir en primer término que el alcance del efecto devolutivo de la apelación, así PATC).
como sus posteriores implicancias se da en el siguiente caso: “en virtud de la apelación, eXAdquem tiene
el poder, o sea, la competencia para conocer o pronunciarse solamente sobre el o los extremos apelado y
agravios propuestos" (Ariano Deho, 2009, pp. 2-3). 3. La "integración** procesal como antídoto de la omisión de pronunciamiento por parte del
a quo
En atención a lo expuesto, el tribunal de alzada únicamente posee competencia funcional para revisar las
cuestiones litigiosas propuestas en primera instancia, dentro de los límites impuestos por el recurso de En este punto hay diversas cuestiones que deben analizarse. Cuando el “exceso” y la “omisión” se

< apelación, ya que el ad quem no puede suplir al recurrente, puesto que no está autorizado para abordar
aspectos que no fueron propuestos como agravios de apelación o dejar de pronunciarse sobre los mismos.
configurarían como infracciones normativas procesales invocadas en el recurso de casación, no se puede
dejar de considerar que es muy distinta la trascendencia de pronunciarse de más que pronunciarse de
menos.
>
En este orden de ideas, el efecto devolutivo limitado origina que solo una parte o extremos de la
sentencia elaborada adquieran cierta firmeza en lo decidido (cosa juzgada). En efecto, si solo se apela en Como se ha indicado renglones antes. Anano Deho (2002) precisa: “Mientras que en el primer caso el A
parte, lo que no ha sido apelado ha quedado fírme y bajo la categoría de cosa juzgada res iudicata quo. al emitir su resolución, no solo consuma su poder de decisión, sino que se excede; en el segundo el
(articulo 123 CPC1'). Y si omite pronunciarse sobre el o los extremos apelados o agravios propuestos en A quo no agota 5U poder: ‘el juez resuelve, pero no resuelve todo lo que debía resolver, con lo cual no
el recurso de apelación, se generaría la "omisión de pronunciamiento’’ -incongruencia por defecto- en puede decirse que su poder de decisión se haya agotado aún’’’ (p. 80).
sede de revisión.
Sin embargo, el CPC 1993 sanciona expresamente con la nulidad la resolución incongruente por
De lo dicho se infiere que el tantum devolutum quantum apellatum y la prohibición de la reformarlo in “omisión" o incongruencia por defecto (articulo 122 segundo párrafo CPC), no regulando en lo absoluto
peius, prevista en el artículo 370 CPC, sería una forma tácita de indicar la limitación del efecto cuando se dicta una resolución extra, ultra petita o incongruencia por exceso (articulo 122), no obstante
devolutivo al extremo de la sentencia de primera instancia que haya sido efectivamente apelada y que, a que se quiebra el principio de congruencia procesal cuando el juez se pronuncie otorgando más de una
pretensión y/o algo diferente a lo solicitado que cuando “omite” pronunciarse sobre aquella, lo que no es

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óbice considerar que la resolución incongruente sea decretada nula por el a quo cuando se excede, otorga Entonces, para redondear la idea, la “omisión de pronunciamiento", al constituir un vicio, pero
menos, o algo diferente a lo solicitado. subsanable con la “integración", es susceptible de no generar nulidad de la sentencia puesto que se debe
aplicar los principios en materia de nulidad procesal. En efecto, no basta afirmar que el acto procesal esté
En tal sentido, ¿qué pueden hacer el juez y las partes frente a una resolución incongruente por "omisión viciado, sino también, a su vez, se tiene que cumplir con algunas reglas que rigen en materia de nulidades
de pronunciamiento"? No queda duda, pues, promover primero la figura de la “integración” procesal a procesales, lo que en la doctrina moderna ha elevado a la jerarquía de "Principios'’ los mismos que
pedido de parte. Y si no fuera asi, tendría que emerger la iniciativa integradora del juez. ayudan a interpretar y aplicar la normativa existente en pro de conservar el acto procesal viciado.
La pregunta que sobreviene es si entre el pedido de "integración" y la "apelación", como instrumentos de Si ustedes leen “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano" de Cavani (2010, pp. 60-128),
subsanación (antidoto para nosotros) de la sentencia por "omisión de pronunciamiento", hay una mera advertirán un desarrollo en el contenido del quinto y sexto párrafo del articulo 172 del CPC, el cual tiene
altematividad o residualidad. Respondiendo a esta interrogante del presente articulo, la parte afectada por finalidad impedir la declaración de nulidad y así limitar su uso indiscriminado, puesto que la nulidad
tiene la carga de promover primero la figura procesal de la “integración” y si fuera denegado el pedido, solo alcanza a determinados supuestos en los que la afectación al derecho del debido proceso. Estos
activaría a la parte afectada la interposición del recurso de apelación y así exponerlo como agravio. principios son: a) Principio de legalidad o especificidad (art. 171 del CPC); b) principio de convalidación
La conclusión no se hace esperar, la solución parece ser promover primero la “integración", pues hay que (art. 172 del CPC); c) principio de la subsanación (art. 172 cuarto párrafo del CPC); d) principio de
desechar cualquier posibilidad de interponer recurso de apelación sí preliminarmente no se ha hecho uso protección (causal de improcedencia de la nulidad en el articulo 175 inciso 1 del CPC); e) principio de
de la “vía previa" que el articulo 172 quinto y sexto párrafo del CPC de 1993 faculta a las partes del causalidad (art. 173 del CPC); y f) principio de trascendencia (art. 174 del CPC) y principio de
proceso; por tanto, debe convertirse como un presupuesto “previo" indispensable para revertir, si existió integración (art. 172 quinto y sexto párrafo del CPC).
o no, la falta de pronunciamiento o la llamada “exhaustividad" de la sentencia incompleta. Cerrado el texto de principios de nulidad procesal hay un tema importante que no se puede perder de

< Y a lo que voy una vez más, esta conclusión arribada en líneas anteriores no aplica si no existe
“fundamentación" en la parte considerativa de la sentencia. En efecto, si no hay fundamentación en la
ratio decidendi de la sentencia y en el fallo final, allí lo que hay es simplemente un “no juzgamiento" por
vista y está referido a que si ninguna de las partes solicita la “integración" ante el a quo que emitió la
sentencia incompleta y una o ambas partes del proceso interponen recurso de apelación en los extremos
que les son desfavorables, la Sala Superior tendrá el conocimiento en alzada y con ello resolver solo los
>
parte del a quo respecto de la pretensiones omitidas (casi siempre accesoria, subordinada o alternativa, extremos de la sentencia ciertamente apelados -lo cual implica que “el alcance de la impugnación de la
hasta reconvencionales), lo que genera dos situaciones jurídicas procesales: i) cesa en definitiva la litis resolución recurrida determinará los poderes del órgano ad quem para resolver de forma congruente la
pendencia (articulo 446 inciso 7 del CPC); v, ii) abre la posibilidad a demandar al actor si asi lo quisiese, materia objeto del recurso"- sin que tenga la competencia para pronunciarse sobre las “pretensiones
en un ulterior proceso, pues la pretensión “omitida" no constituye “cosa juzgada". omitidas", ni tampoco para decretar la "nulidad" por “omisión de pronunciamiento" de la sentencia con
reenvió para que esta vez el juez de primera instancia emita una sentencia nueva y completa, puesto que
En efecto, el concepto de litis pendencia entra en escenario al momento que el a quo emite una sentencia el extremo no resuelto sale del objeto del proceso res in iudicium deducía y habilita a la parte a iniciar
incompleta por "omisión de pronunciamiento", es decir, cuando no se pronuncia sobre unas o algunas ulterior proceso si asi lo desea, pues habrá cesado la Zzíis pendencia.
pretensiones demandadas y/o reconvencionales. En esta situación, una vez vencido el plazo para apelar la
sentencia incompleta, la litis pendencia ha cesado y, por tanto, sigue siendo una pretensión no resuelta sin 4. La integración procesal como antidoto de la omisión de pronunciamiento por parte del a
el sello de la cosa juzgada res iudicata y con la alta posibilidad de volver a proponerse en una nueva quem
demanda si asi lo quiere la parte actora.

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A nivel de juez de apelación; en caso de advertir "omisión de pronunciamiento'7, existe norma expresa Por tanto, para justificar nuestra hipótesis en el presente articulo, debemos indicar que cuando la Sala
para el actuar del ad quem. El articulo 370 del CPC, bajo el título: "competencia del juez superior”, Superior aprecie ex officio o a pedido de parte, mediante el recurso de apelación, que una sentencia es
señala que: "El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo incongruente por "omisión de pronunciamiento”, no deberá ser decretada nula, pues la solución pasaría
que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede por activar el instrumento procesal de la "integración” como requisito "previo” contemplado en el
integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte articulo 172 quinto y sexto párrafo del CPC.
considerativa”.
De esta forma, la "omisión de pronunciamiento” no debe suponer prima facie la decretación de la nulidad
En este supuesto, lo que se habría configurado es una “omisión de pronunciamiento" solo en el fallo, de la sentencia, ni mucho menos vincula a la Sala Superior para pronunciarse sobre las pretensiones
pues de la parte dispositiva de la sentencia se infiere el sentido de la decisión, por lo que la Sala Superior, "omitidas” sin que previamente no se haya solicitado, no me cansaré de repetir, el pedido de
integrando la sentencia de primer grado, convertiría a un fallo implícito por explícito puesto que se "integración” procesal.
establecería en la sentencia de vista el cliché conocido por los operadores de justicia: "Integrando” la
sentencia de primer grado declararon: infundada la excepción de caducidad. En mi opinión, con el pedido previo de la "integración” se evitaría la proliferación de decretar la nulidad
de la sentencia por "omisión de pronunciamiento”, puesto que con este mecanismo se fortalece el
Caso distinto lo encontramos en el penúltimo y último párrafo del articulo 172 del CPC que señala: "(...) proceso civil, volviéndolo más sencillo y ágil, con el fin de evitar la lesión al derecho de un proceso sin
el juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del dilaciones indebidas o, como lo ha señalado la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla respecto al derecho al plazo razonable del proceso, el cual constituye una manifestación implícita del
cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio (...). El juez superior derecho al debido proceso reconocido en el articulo 139, inciso 3, de la Constitución (SSTC N°s. 02141-
puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior”. En estos 2012-PHCTC fundamento 3, y 3509-2009-PHC TC fundamento 19), obteniendo con ello una verdadera

< últimos párrafos no se indica si en la parte dispositiva deba o no existir fundamentación.

O sea, ¿esto significa que el juez de apelación podrá integrar en todos los casos la resolución en cuanto a
tutela jurisdiccional efectiva, puesto que la decisión por parte de los órganos vértices sería sobre el fondo
de la controversia y no anular por anular. >
los pronunciamientos faltantes? En mi concepto, la sala superior solo podria "integrar” la recurrida en En conclusión, si la parte no ha solicitado previamente el pedido de "integración” ante el a quo dentro del
dos sentidos: a) Haciendo constar en su resolución lo que se omitió en la de primer grado, con lo cual, en plazo que establece el CPC y se reserva el "vicio” para denunciarlo como agravio del recurso de
sustancia se estaría confirmando el pronunciamiento implícito, en aras de la plenitud de la decisión y b) apelación fundamentado en la "omisión de pronunciamiento” (incongruencia por defecto), la sala
revocar aquel pronunciamiento implícito, lo que requerirá que aquel apelante hubiera expresamente superior debiera desestimar dicho agravio con la ratio que no activó de modo previo el pedido de
impugnado el extremo sobre el cual el a quo no se pronunció explícitamente, considerando que "integración”, con lo cual ha desaparecido (precluido) toda posibilidad de complementación y/o
implícitamente le era desfavorable (Ariano Deho 2002, pp. SI-82). integración de la sentencia incompleta y, por tanto, no está habilitado el cuestionamiento vía recurso de
apelación, colocándose a este mecanismo de "integración” como uno auténticamente residual.
En cambio, de no haber fundamentación y no haya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una
o varias de las pretensiones acumuladas casi siempre accesorias y/o subordinadas o reconvencionales, allí Por último, si la parte vencida (casi siempre el demandado) en el proceso judicial pretendiera apelar la
lo que hay es simplemente un "no juzgamiento” y, por tanto, la Sala Superior estaría impedida de sentencia con el propósito de anularla, alegando "omisión de pronunciamiento” respecto a unas
decretar la nulidad la sentencia por "omisión de pronunciamiento”, asi la parte apelante lo plantee en el pretensiones accesorias y/o subordinadas o reconvencionales, la Sala Superior tendría que desestimarla
recurso de apelación.

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en atención a que a esa parte no le causa agravio, aplicando para ello los principios procesales recogidos manera que la parte perjudicada previamente tiene que agotar los recursos correspondientes que faculta la
en los artículos 366" y 370* "b del CPC. norma adjetiva.
Como se ha dicho, el mecanismo de la “integración” para denunciar omisiones de pronunciamiento ha
IV. Nuestra propuesta: el pedido de integración como requisito previo a la interposición de sido explícitamente regulado en la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071'"*, puesto que
recursos ordinarios y extraordinarios este constituye un requisito previo a la anulación de laudo arbitral por cuanto se hace necesario
interponer el uso de esta herramienta para subsanar y/o complementar el laudo parcialmente dictado y. de
En la actualidad, la poca claridad del mecanismo de integración, que permite denunciar la falta de ser rechazado, la parte peijudicada podría invocarlo como causal de anulación del laudo arbitral. Caso
pronunciamiento respecto de alguna pretensión derivada en una supuesta falta de exhaustividad o por contrario, o sea, de no hacerlo, no se recurrirá ante el Poder Judicial, colocándose este mecanismo como
omisión de pronunciamiento, inevitablemente conduce a que la sentencia susceptible de ser integrada sea uno auténticamente residual.
impugnada por medio de los recursos tanto ordinarios como extraordinarios. En este último caso, su
interposición en sede casatoría por el defecto procesal de errores in procedendo, sustentado en la El inciso 7 del articulo 63 de la Ley de Arbitraje (LA) señala lo siguiente:
''omisión de pronunciamiento'; es el pan de cada día en la Corte Suprema.
Artículo 63.- Causales de anulación
En consecuencia, este mecanismo, herramienta, o técnica procesal se encamina a desechar cualquier
(...)
posibilidad de recurrir vía recurso ordinario y/o extraordinario si previamente no se ha utilizado la vía de
la “integración” procesal que se encuentra regulada en los artículos 172 y 370 del CPC. Por tanto, el 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada
pedido de integración es un presupuesto previo indispensable para el éxito de cualquier recurso fundado mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no

< en el quiebre del principio de incongruencia procesal por defecto o falta de exhaustividad de la sentencia
incompleta tanto de primera instancia como en sede de revisión.
cumplió con solicitarlos.
En ese sentido, no procede la anulación de un laudo arbitral cuando la causal por la que se pretende que
>
el laudo sea anulado, hubiera podido ser subsanado mediante cualquiera de los recursos novedosos de
1. La integración procesal como vía previa al recurso de apelación
rectificación, interpretación, “integración” y exclusión del laudo arbitral, con lo cual se ha constituido
como un requisito de procedencia del recurso de anulación de laudo arbitral :
En la prosa del legislador no se hace mención de manera explícita al procedimiento de integración
procesal: empero, el artículo 172 del CPC parece hacerlo de manera implícita cuando señala que: “El Y ahí va de nuevo la voluntad del legislador en la novísima LA, la misma que contempla la posibilidad
plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la de remediar las omisiones de pronunciamiento sin necesidad de acudir al recurso de anulación del laudo
íntegra”. arbitral, lo cual es la novedad más importante e interesante que propone este artículo. Tomando en cuenta
la actual LA, se ha colocado a la rectificación, interpretación, “integración” y exclusión del laudo arbitral
Entonces, identificada la parte perjudicada, la omisión de pronunciamiento previamente tiene que ser
en un peldaño superior por cuanto ahora su interposición constituye un requisito “previo” de procedencia,
solicitada ante el juez o Sala Superior para que integre la sentencia incompleta, y de "accederse” o
mecanismo indispensable cuando el defecto se pueda corregir por esta vía y. si fuese denegada, se recurra
"denegarse” el pedido de ‘"integración” queda expedita la parte, y si así lo quisiese, para interponer el
la anulación del laudo arbitral ante el Poder Judicial.
recurso de apelación ante el órgano vértice para logar el impulso del debate en la vista de la causa: de

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En conclusión, se insiste en lo siguiente: no se podría recurrir a la Sala Superior si es que la parte el supuesto fáctico y consecuencia jurídica que contienen los artículos 172 y 370 del CPC, lo que ha
demandante; previamente, no activó el mecanismo de integración procesal ante el juez a quo para que generado el desincentivo por parte de los abogados y operadores del Derecho en general.
este pueda remediar, complementar y/o integrar la “omisión de pronunciamiento'7 de la sentencia,
utilizando para ello los artículos 172 y 370 del CPC, como presupuesto previo y, en caso de que esta En efecto, la parte afectada con una sentencia que contiene “omisión de pronunciamiento77 opta por
fuese denegada, recién allí se habilitaría a la parte a interponer un recurso de apelación, expresando como curarse de “salud77 -pues cabe la posibilidad de que este fuera de plazo- e interponer lo más seguro el
agravio la llamada incongruencia por defecto u ""omisión de pronunciamiento77 por parte del juez de recurso de apelación, puesto que si plantease primero el mecanismo de “integración77 corre el riesgo de
primera instancia. vencerse el plazo para apelar (por ello se entiende la poca utilización de este instrumento). Como se sabe,
los jueces se toman hasta treinta días en el mejor de los casos para resolver algún pedido respecto de
cuestiones procesales (contando con el acto de notificación); y con ello se vence el plazo de diez días que
La integración procesal como vía previa al recurso de casación tiene la parte para apelar de acuerdo a cada vía procedimental.
Cuando la ‘"omisión de pronunciamiento" se configuraría como errores in procedendo y el casacionista Como se ha dicho hasta la saturación, el artículo 172 infine del CPC hace referencia al “principio de
así lo denuncia en su recurso de extraordinario de casación, el pedido de “integración77 ante las instancias integración'7 respecto de la primera instancia, mientras que el artículo 370 respecto del tratamiento legal
de mérito (a quo o ad quem) constituye un requisito “previo77 para la interposición del recurso de de segunda instancia (ambas pueden complementarse vía interpretación sistémica). El artículo 172 indica
casación, toda vez que el recurrente ha demostrado del iter procesal que no ha consentido la sentencia los plazos que tiene el juez para integrar una resolución, ya sea antes o después de su notificación.
incompleta viciada, pero subsanable con el pedido de “integración'7. Ergo, el recurrente primero tiene que
solicitar ante el juez o Sala Superior que “integre77 la sentencia incompleta y, en el supuesto de que se Sobre la posibilidad de integrar la resolución antes de su notificación, esta no tiene ningún correlato real
deniegue dicho pedido, queda expedito el derecho de la parte de interponer el recurso de casación ante la pues, en la práctica judicial, el juez “integra'7 sin conocimiento de las partes (sin ser notificadas). En

< Corte Suprema por infracción de errores in procedendo o vulneración del debido proceso.
Entonces, en el proceso civil solo procederá el recurso de casación por infracción normativa procesal in
cuanto al segundo supuesto, esto es, después de la notificación, el plazo de integración es el mismo que
tienen las partes para apelar. Además, se aúna a la integración dos figuras adicionales: la aclaración
(artículo 406 del CPC) y la corrección (articulo 407 del CPC) con serios problemas también de lagunas
>
procedendo cuando, previamente, se haya peticionado en sala superior el pedido de “integración7’, legislativas respecto del cómputo del plazo para impugnar.
recogiendo para ello los artículos 172 y 370 del CPC, puesto que estas disposiciones permitirán que la
sentencia de vista sea integrada y, en caso de ser desestimada, recién la parte perjudicada podría recurrir El plazo para la presentación del pedido de integración no debería ser el mismo para apelar pues, es casi
ante la Corte Suprema para denunciarlo por vulneración del principio de congruencia por defecto o la seguro como sucede en la práctica judicial, que el juzgador resuelve vencido el plazo para interponer el
llamada “omisión de pronunciamiento77. recurso de apelación. Lo más juicioso, recomendable y saludable sería que el plazo se compute una vez
resuelto el pedido de “integración'7 (accediendo o denegando), por cuanto es, en ese preciso instante, que
el justiciable tiene pleno conocimiento de la resolución que lo agravia.
3. Plazos para la validación de la integración procesal
Por otra parte, se advierte también una laguna normativa al igual que la figura de la integración, respecto
Existe un problema en la técnica legislativa que ha generado un alto indice de declaratoria de nulidad por del plazo para impugnar, la cual debe computarse a partir del día siguiente de la fecha de notificación de
parte del órgano vértice. O sea, los mecanismos que regulan los plazos contienen lagunas normativas en la resolución que resuelve el pedido de integración accediendo o denegando.

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Es importante tener en cuenta que en la parte dispositiva de la resolución judicial descansa los Conclusiones
fundamentos del juzgador el justiciable debe tener pleno conocimiento de las razones -rano decidendi-
por las cuales se estima, o no. el pedido de "integración'; puesto que en ese instante se activará su interés Cuando se inició este trabajo, se planteó la siguiente interrogante: ¿Cuáles son las causas que provoca la
para interponer un recurso de apelación, expresando los agravios que le causa la decisión en torno al nulidad de la sentencia por “omisión de pronunciamiento" por parte del juez, salas superiores y tribunales
razonamiento desplegado por el juez a quo. supremos? Y la respuesta no es otra que la poca utilidad de la figura procesal de la “integración".

Por tanto, es equivocado y vulneratorio el proceder de las instancias judiciales cuando rechazan el Por ello, más que plantear la posibilidad de reforma legislativa que toma tiempo (aunque dejo la
recurso de apelación, argumentando que el plazo se ha vencido, no teniendo en cuenta que existía una posibilidad de ello con la incorporación del artículo 172-A), propongo otra solución razonable y práctica:
solicitud pendiente de integración, aclaración y/o corrección que. en buena cuenta, interpretando “auténtica interpretativa ' de los artículos 172 y 370 del CPC, puesto que el juez, a través de su
sistemáticamente, suspendía el plazo para apelar: en consecuencia, con dicho actuar arbitrario se jurisprudencia, puede darle el verdadero sentido interpretativo a la disposición normativa, dado que, en la
trasgrede el derecho a la pluralidad de instancias, principio que contiene no solo rango constitucional en actualidad, los tribunales de justicia han dejado de ser boca de la ley para pasar a ser boca de la
su articulo 138 inciso 6“”, sino supranacional en la Convención Americana de Derechos Humanos, o jurisprudencia.
Pacto de San José de 1969 l4'.
Para ello, se presentan algunos alcances que los jueces deberán tener en cuenta:
Por tanto, siendo la pluralidad de instancia un derecho fundamental, reconocido expresamente por
nuestra Constitución, su protección debe ser amplia, abierta y flexible debiendo procurarse la efectividad l Constituyen las do3 manifestaciones de la “incongruencia”: “incongruencia omisiva -
práctica del derecho protegido, como caracteriza a todo derecho fundamental. exhaustividad—' (por defecto) y la otra extra, ultrapetita (por exceso).
ii. La omisión de pronunciamiento se encuentra en la categoría de vicio subsanable y, por tanto, el

< Entonces, concluyendo este punto se podrían considerar dos salidas:

Salidas Explicación iii.

juez está impedido ex officio de decretar su nulidad.
El juez puede y debe integrar la resolución que omitió pronunciarse sobre algún pedido
>
accesorio, alternativo y/o subordinado en la demanda si la íundamentación aparece en la parte
Una auténticamente interpretativa entre los articulo: 172 y 370 del CPC. pues la primera norma establece los plazos considerativa. Y si no existe íundamentación la resolución tampoco es nula, pues el extremo
Primera para recurrir la resolución integrada, la cual, buscando un senado posible de interpretación sistemática, se aplicaría el omitido no constituye cosa juzgada. Por tanto, de inmediato cesa la litispendencia, y el actor
mismo plazo para el pedido de integración en segunda instancia. podría demandar en un ulterior proceso sí así lo quiere.

Es una solución iegeft renda. Como se sabe, el articulo 172 del CPC regula la posibilidad de integración de ex iv. La omisión de pronunciamiento, al constituir un vicio subsanable, es susceptible de no generar
officio. debiendo regularse la integración a pedido de pane en un articulo 172-A que proponemos: nulidad ex officio por parte del a quo por aplicación del principio de integración. El pedido de
Segunda
"Las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 172 de este Código, y dentro del plazo previsto para impugnar, integración de resoluciones judiciales como requisito previo lo convierte en una suerte de
pueden solicitar al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos, pero no resueltos. La solicitud residualidad a la interposición de recursos de apelación y casación.
se resuelve sin trámite alguno, el plazo para interponer el recurso impugnatorio se computa a partir de la fecha de
notificación de la resolución que accede o deniega la solicitud de integración". v. La posibilidad de evitar que se anule una sentencia judicial por omisión de pronunciamiento
con el solo pedido de integración ante las instancias judiciales es, sin duda, la solución más

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expeditiva para remediar el defecto que adolecía la sentencia judicial. Anano Deho, E. (2009). Sobre los poderes del juez de apelación. Revista de la Maestría en Derecho
Procesal de laPUCP, 3(1), pp. 1-23. Recuperado de: http: [Link] index_php
vi. La utilización del mecanismo de la ‘'integración’ procesal está a pedido de parte o ex officio por derechoprocesal article view2071 2006
parte del juez y constituye una verdadera medida para subsanar, complementar y/o integrar la
sentencia judicial incompleta, puesto que con ella se evitaría decretar la nulidad con reenvío. Castilla Cisneros, J. (2019). La nulidad de semencia por omisión de pronunciamiento en el proceso civil
vii. El plazo para solicitar el mecanismo de la integración de resoluciones judiciales es el mismo peruano. Tesis de Maestría. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. Recuperado de:
que rigen para el recurso de impugnación. Sin embargo, esto no debería ser asi, por cuanto en la http: [Link] repositono handle 20.
500.12404.13367
práctica judicial el juzgador resuelve vencido el plazo para interponer recurso de apelación. Lo
más juicioso y recomendable seria que el plazo se compute una vez resuelto el pedido de
integración (accediendo o denegando), por cuanto, en ese preciso instante, el justiciable tiene Cavani, R. (2010). Hacia la construcción de una teoría de la de la ineficacia procesal en el proceso axil
pleno conocimiento de la resolución que lo agravia. peruano (coord.). En Estudios sobre la nulidad procesal, tormos Legales (pp. 11-158). Lima: Gaceta
Jurídica.
viii. El plazo para interponer el recurso de apelación debe computarse a partir de la fecha de
notificación del auto que aprueba o desaprueba el pedido de integración. Condorelli Epifanio J. (1980). Presupuestos de la nulidad procesal. En Estudios de nulidades procesales.
Buenos Aires: Edit. Hammurabi.
¿x. Debe tomarse como modelo la actual Ley de Arbitraje. Decreto Legislativo N° 1071, que en el
articulo 58 regula expresamente los mecanismos de la exclusión, rectificación, aclaración,
corrección e integración de laudos arbitrales que establece plazos para interponerlos, para De Los Santos, M. (2015). Postulación y flexibilización de la congruencia Facultad de Derecho de la

< contestarlos y para que el tribunal arbitral los resuelva. PUCP. Recuperado de: http: [Link] derecho wp-content uploads 2015 04 Postulacion-y-
[Link] >
Referencias bibliográficas Liebman, E. T. (1980). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América.
Aramburú Yzaga. M. (2011). Artículo 58: Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.
En Soto Coaguila, Carlos & Bullard Gonzáles, Alfredo (coords.) Comentarios a la Ley Peruana de Montero Aroca, J. (2017). Derecho Jurisdiccional II: Procesal Civil. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Arbitraje. Tomo 1. Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 659-669.
Picó I Junoy, J. (2011). Zzr garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch.
Ariano Deho, E. (2002). Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío.
Diálogo con la jurisprudencia, (44), pp. 75 - 88. (•) Abozado por la Universidad de San Martín de Pones. Estudios de pcszrado en Derecho Procesal por la Universidad de Salamanca.
España: y mazister con mención en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) El presente estudio se planteó en la tesis de mi autoría. Véase Castilla Cisneros (2019).

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(2) El profesor Montero Axoca (2017, p. 359), respecto de los requisitos internos de la sentencia, señala que siempre se incide sobre la Articulo 123.- Cosa juzgada.
congruencia, pero hay que distinguir entre:
Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
i) Claridad: En su virtud, la resolución no debe precisar ser objeto de una compleja labor de interpretación, por cuanto sus
1. No proceden contra ella otros medios impugnatonos que los ya resueltos: o,
pronunciamientos deben ser. por si mismos, evidentes. La claridad falta totalmente cuando el fallo contiene disposiciones
contradictorias, de modo que entonces se estaría constituyendo el supuesto más claro de infracción de norma procesal reguladora de 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnáronos o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
la sentencia. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deríven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros
ii) Precisión: Puede concebirse como un aspecto del anterior requisito, pero por sí mismo significa la posibilidad, tratándose de cuyos derechos dependen de los de las panes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las panes, si hubieran sido citados
sentencias de condena, de que se pueda pasar directamente a la ejecución sin necesidad de operaciones intermedias. Esto adquiere con la demanda.
especial sentido cuando se trata de las sentencias de contenido dinerario y en la prohibición de la iliquidez de estas. La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1"8 y 40’.
iií) Exhaustividad u omisión de pronunciamiento: Atiende al requisito intemo de la sentencia que suele denominarse de (8) Condorelli (1980) sostiene también que se le denomina a la categoría de principios los llamados "Presupuestos de la Nulidad
incongruencia por omisión de pronunciamiento o como incongruencia por defecto, pero que más correctamente puede enunciarse Procesal", en el sentido de que la fórmula sería: donde hay indefensión hay nulidad: si no hay indefensión, no hay nulidad.
como exhaustividad, por cuanto se refiere a la necesidad de resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, por
emplear las palabras el art. 218.1 de la LEC. (9) Código Procesal Civil.

(3) Código Procesal Civil Articulo 366.- Fundamentaaón del agravio.

Articulo 5C.- Deberes. El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incumdo en la resolución, precisando la
naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.
Son deberes de los jueces en el proceso
(10) Código Procesal Civil-
(...)
Artículo 370.- Competencia del juez superior.
<5) Fundamentar los autos y las semencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de
congruencia. El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra pane también haya apelado
o se haya adherido (...).
(4) Código Procesal Civil
(11) El Decreto Legislativo N® 1071 regula como instrumentos novedosos los supuestos de rectificación. interpretación, integración y
Articulo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones. exclusión del laudo arbitral (artículo 58), la cual se plantea ante el propio tribunal arbitral y debía ser resuelto por el mismo. A
Las resoluciones contienen. través de ellos, no cabía solicitar la variación del resultado del arbitraje ni solicitar la modificación de temas de fondo del laudo ni
sus efectos. El objetivo es concreto: que el laudo se corríja, se complete, se aclare y, por tanto, tenga la capacidad de ejecución
(...) conforme lo ordenado por el tribunal arbitral (Aramburú Yzaga 2011, p. 661).
4) La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los pumos controvertidos. Si el Juez denegase una (12) Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo: "1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del
petición por taha de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el
reglamento arbitral aplicable a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las panes puede
requisito fallante y la norma correspondiente. solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar, b. Dentro de
(5) Lo que era el error del Código de Procedimiento Civil en su texto original de 1912, puesto que generaba vulneración del derecho a un los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las panes puede solicitar la interpretación de algún extremo
proceso sin dilaciones indebidas. oscuro, impreciso o dudoso expresado en la pane decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la
ejecución, c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la
(6) Cosa distinta ocurre si el segundo grado es consecuencia de la consulta {articulo 40S y siguientes del CPC, que es un anómalo
integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del
segundo grado ex qfffció). En estos casos, no existiendo impugnante. el ámbito de la cognición del juez superior jerárquico es
tribunal arbitral, d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la
completo: todo el objeto del proceso (y el proceso) de primer grado de primera será objeto de (nueva) cognición del juez de la
exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y
consulta. Por la cual, pueden presentarse las mismas incongruencias que en el pnmer grado (o instancia).
decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje, e. El tribunal arbitral pondrá la solicitud en conocimiento de la
(7) Código Procesal Civil otra pane por quince (15) días. Vencido dicho plazo, con la absolución o sin ella, el tribunal arbitral resolverá la solicitud en un

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plazo de quince (15) días. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) días adicionales, f. El
tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o integración del laudo, dentro de los
diez (10) días siguientes a la notificación del laudo".
(13) Constitución Política
Articulo 138.- Administración de Justicia.
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes.
(...)
6) La pluralidad de la instancia.
(14) Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 3 inciso 2 parágrafo h) ha previsto que toda persona nene el
"derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).

< >

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creciente importancia del arbitraje como medio de resolución de los conflictos que involucran grandes
EL NUEVO LIBRO DE JUAN MONROY intereses económicos: la organización del sistema de recursos y de las cortes supremas; el gobierno de los
jueces; el papel de la oralidad (y de la escritura) en el proceso. Es mucho lo que se puede aprender de la
Una visión crítica del Derecho Procesal lectura de un libro que no tendría que interesar únicamente a los proce salí stas, y ni siquiera a los juristas
en general; los problemas procesales, cuando están bien tratados, dan cuenta -cabría decir- de toda la
Manuel Atienza(*) vida social, vista desde un lado especial. En el caso del libro de Monrov, lo que considero más
significativo es su capacidad para ir más allá de las apariencias -de lo que "aparentemente" dicen los
textos jurídicos- y apuntar a rasgos de la realidad jurídico-procesal (y social) que suelen pasar
RESUMEN inadvertidos al pensamiento dominante. Pongo algunos ejemplos.

Compartimos el prólogo escrito por el destacado jurista español Manuel Atienza al nuevo libro En el capitulo primero (“Apuntes sobre el pasado y el otro futuro del proceso en tiempos de
del profesor Juan Monroy Gáhez, titulado Temas de Derecho Procesal. 3. Así, destaca que, entre globalización"), Monrov muestra que los países hegemónicos no tienen ningún interés en cambiar lo que
otras cosas, se realice una critica demoledora a la decisión del Consejo Ejecutivo del Poder tradicionalmente ha sido un sistema de justicia muy burocratizado y organizado de manera muy vertical,
Judicial de “incorporar" la oralidad al proceso civil, destacando que la oralidad en el Perú al servicio de los valores del individualismo liberal: y que la presión que ejerce la globalización no se
podría produc ir resultados los tres o cuatro primeros anos, pero luego vendría el declive y, anos traduce en otra cosa que en lograr que los ordenamientos nacionales garanticen que "las leyes
después, el derrumbe. Igualmente, refiere que Monroy propone una reforma integral de la económicas que regulan el mercado internacional no sean afectadas". Ello explica, entre otras cosas, que
casación en materia civil, optando por un sistema casacional que ponga el acento más en el fin se haya aceptado un modelo de Le}’ Interamericana de Garantías Mobiliarias que, en el caso del Perú,
supone que ahora “el acreedor puede apropiarse del bien entregado en garantía sin necesidad de recurrir a

< público (uniformizar la jurisprudencia y hacer el sistema más previsible} que en el privado
(resolución de un conflicto en un caso concreto). la vía judicial y, por cierto, negándole al deudor su derecho a la tutela jurisdiccional”.
A propósito de la Ley de arbitraje peruana, de 2008 (el titulo del segundo capítulo es "La ampliación del
>
Hace un poco más de un ano. a comienzos de este inacabable tiempo de pandemia, recibí una propuesta límite subjetivo del convenio arbitral"), la explicación para permitir la extensión de la competencia
de mi amigo Juan Monrov para redactar el prólogo a un libro que ¿1 acababa de escribir. La acepté como arbitral a sujetos que no consintieron el arbitraje (lo que supone liquidar un derecho fundamental: el de
el que acepta un gran honor, pero también porque me pareció que constituía una buena oportunidad para tutela judicial efectiva) se encuentra en la necesidad de cumplir con la exigencia de otorgar “a la
aprender Derecho Procesal y para comprobar in si tu lo fructífero que puede ser para un iusfilósofo - dinámica del mercado lo que sus agentes necesitan: la reproducción de las relaciones económicas de
como es mi caso- sumergirse en los problemas característicos de una disciplina de "Derecho positivo”. manera rauda y sin escrúpulos morales que retarden la actividad". Y para ello nada mejor que
No me equivoqué. aprovecharse de la ideología neoliberal y entregar "las controversias sobre las cosas públicas a tribunales
privados": el arbitraje, según Monroy, "se está convirtiendo en una manifestación posmodema de
El libro, que ahora acaba de aparecer en Commumtas; se titula Temas de Derecho procesal, 3 y se divide nihilismo, donde lo único que importa es la solución efectiva y rápida del conflicto", dejando
en cinco capítulos, cada uno de ellos dedicado a un problema central del Derecho Procesal y que, en su completamente de lado "los valores sociales que sustentan una vida en comunidad".
conjunto, vienen a reflejar los grandes cambios que se están produciendo en nuestros sistemas jurídicos,
contemplados desde una perspectiva peruana: los efectos de la globalización y de la privatización; la

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El capitulo tercero (“Proyecto sustitutorio al Capitulo que regula el recurso de casación en el Código principio del proceso, sino una técnica que permite hacer efectivo el principio que Monroy considera
Procesal Civil de 1993”) está dedicado a proponer una reforma de la casación en materia civil. Monroy como uno de los más importantes del sistema procesal civil: el de inmediación. Y quizá, sobre todo,
analiza para ello los diversos modelos existentes en el Derecho comparado, pero sin perder nunca de porque el cambio propuesto carece de “perspectiva política e histórica” y no tiene en cuenta "el medio
vista las peculiaridades del ordenamiento jurídico peruano. Y opta por un sistema casacional que ponga donde aquel se va a concretar”, lo que le lleva a emitir un juicio muy pesimista sobre su futuro: “La
el acento más en el fin público (uniformizar la jurisprudencia y hacer el sistema más previsible) que en el oralidad en nuestro país va a producir resultados los tres o cuatro primeros anos, luego vendrá el declive
privado (resolución de un conflicto en un caso concreto). Ello porque, en su opinión, “se yerra cuando se y, años después, el derrumbe”.
supone que optar por el litigante es una decisión humanista”; no lo es. porque “la actividad casacional no
incide directamente en las franjas donde la mayoría resuelve sus controversias”. Decía al comienzo que lo que me había llevado a interesarme por el libro de Monroy era también mi
condición de filósofo del Derecho. Y en el prólogo explico con algún detalle por qué la Filosofía del
La organización de la judicatura peruana, que aborda en el capitulo cuatro (“La Junta Nacional de Derecho tiene mucho que ganar con un estudio atento de muchos de los problemas característicos del
Justicia, otra oportunidad perdida”) le lleva a emitir juicios particularmente críticos en relación con la Derecho Procesal; al igual, por cierto, que a los procesalistas no les vendría nada mal incrementar su
reforma legislativa de 2019. Lo que la motivó fue encontrar una respuesta a los escándalos de corrupción cultura íusfílosófíca. No es fácil -escribía también ahí- trazar un programa (un programa realizable) para
en los que se había visto envuelto el Consejo Nacional de la Magistratura, pero Monroy considera que la acabar con ese desencuentro que seguramente perjudica a ambas disciplinas. Pero una buena forma de
nueva ley no va a contribuir a mejorar la situación, entre otras cosas porque “la corrupción en el CNM, echar a andar puede consistir en la lectura, análisis y discusión de una obra como esta de Juan Monroy
siendo grave, sólo representa la punta del iceberg del problema judicial”. Además, la Junta Nacional de que -lo repito una vez más- no solo resulta de interés para el procesalista, sino para cualquier jurista,
Justicia que crea la ley le parece que “no representa ninguna solución al estado de nuestro sistema de incluidos los que se ocupan de las dimensiones más generales -teóricas- del Derecho, y también para los
justicia”. Entre otras razones, porque la composición de la Junta (apartándose en esto de la configuración científicos sociales, los filósofos a secas y, en fin, para el ciudadano consciente de que el Derecho y la
de los Consejos Superiores de la Magistratura del resto de I03 países -europeos y americanos-) no cultura jurídica (bien entendidos) son instrumentos indispensables para la transformación social. (*)

< incluye a ningún juez en activo, lo que imposibilitará que pueda ser un órgano funcional. Y porque se
mantiene la ratificación de todos los jueces cada siete anos, a lo cual se anade una “evaluación parcial”
cada tres anos y medio; o sea. se lleva hasta el paroxismo “una institución anómala, anacrónica y
(*) limita. Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo. España. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Alicante. España.
>
absurda” (la de la ratificación judicial) que “afecta directamente la autonomía y la independencia
judicial”.
Y, en fin, el capitulo quinto (“La técnica de la oralidad en el proceso civil de los países del tercer
mundo”) lo dedica Monroy, sobre todo, a una crítica más bien demoledora de la decisión del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial (en 2019) de “incorporar” la oralidad al proceso civil peruano. No solo
porque no se puede incorporar algo que ya existía (desde el Código Procesal Civil de 1993), sino porque
“en sede procesal no existen sistemas orales o escritos exclusivos ni excluyentes”: el uso de una u otra
técnica “depende del acto procesal”, de manera que los referidos a lo que es objeto del proceso (como la
demanda, su contestación o los medios impugnatorios sobre el mérito) deberían ser por escrito, mientras
que “la oralidad debe ser esencial para la actividad probatoria”. Porque la oralidad no es en realidad un

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► O.

Sobre el proceso de alimentos, casi nadie se ocupa, toda vez que desde las aulas universitarias se dice que
LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS este es el proceso más fácil que existe, al punto que se bromea diciendo: “Si no sanas un proceso de
alimentos, mejor no seas abosado”.
Problemas prácticos y medidas cautelares aplicables
Ello quizás pueda ser asi cuando se es abosado de la parte demandante y se trate de hijos con el vínculo
acreditado (como es el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos), pero qué
Olegario Florián Vigo(,) sucede si nuestra patrocinada tiene un hijo alimentista, o si somos abosados de los deudores alimentarios,
¿también estaremos frente a un proceso sencillo? Obviamente no, cambiando asi el panorama inicial que
se tiene sobre este tipo de proceso.
RESUMEN
Por otro lado, el referido prejuicio también se advierte en la práctica judicial, en especifico, en el ámbito
El autor comenta uno de los más antiguos pero vigentes procesos, como es el de alimentos, penal. Asi se tiene que cuando se reguló el principio de oportunidad, se dijo que este era para los
específicamente aquel donde se pretende la fijación de una pensión alimentaria, que es la fuente delitos de bagatela (cosa o asunto de poco o ningún valor, insignificante, de escasa importancia),
u origen de las otras pretensiones (prorrateo, aumento, reducción, exoneración, extinción y colocándose como ejemplo al proceso seguido por el delito de omisión a la asistencia familiar, el cual
cambio en la forma de prestar los alimentos). Además de poner énfasis en los casos prácticos que deriva precisamente del proceso de alimentos, en donde exista una liquidación de pensiones devengadas
se presentan en la realidad, analiza las medidas cautelares que se pueden plantear y conceder en o vencidas debidamente aprobadas.
este proceso de alimentos, como son las temporales sobre el fondo, en la modalidad de
asignación anticipada, y las de futura ejecución forzada, como son el embargo en sus seis formas Sobre el particular, considero que no se trata de un delito sin importancia o de poca importancia: por el

< (depósito, inscripción, retención, intervención en recaudación, intervención en información y

administración) y el secuestro conservativo.
contrario, es uno de los delitos más graves, pues el no pago de la liquidación de pensiones de alimentos
implica que el obligado viene incumpliendo con su obligación judicial, pero además con su obligación
jurídica y moral de padre, afectando gravemente los derechos del niño o adolescente, y muchas veces
>
MARCO NORMATIVO también de hijos mayores de edad.
• Código Cmfc arte. 414,415,472,473,481 al 487, 728 y 2001. Finalmente, me pregunto, si el proceso de alimentos es tan simple o tan fácil como muchos dicen, ¿por
• Código Procesal Civil: arts. 24,560, 562 al 568,615,629, 648 y 675.
qué varios abogados o estudiantes de Derecho no saben que el juez competente para conocer el proceso
de alimentos es el juez de paz o el juez de paz letrado?, o si lo saben, no conocen los criterios para
PALABRAS CLAVES: Fijación de pensión de alimentos Medida temporal sobre el fondo Medida para futura ejecución forzada. determinar cuándo le corresponde la competencia a cada uno de ellos.
Recibido : 19 04 2021 Todo lo anterior se ha explicado a fin de evidenciar que el entendimiento del proceso de alimentos no es
Aprobado : 23 04 2021 tan sencillo como parece, siendo que todavía existen tópicos sobre este que no han sido suficientemente
desarrollados por la doctrina nacional. Así, en el presente articulo abordaré el proceso de alimentos,
específicamente el proceso sobre fijación de una pensión alimenticia que es la fuente de otras
Introducción pretensiones (prorrateo, aumento, reducción, exoneración, extinción y cambio en la forma de prestar los

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

alimentos), poniendo énfasis en casos prácticos frecuentes; asimismo se abordará lo referente a las aumento de la pensión de alimentos, iii) reducción de la pensión de alimentos, iv) prorrateo de alimentos,
medidas cautelares que se pueden peticionar y conceder en este proceso. v) exoneración de la pensión de alimentos, vi) extinción de la pensión de alimentos y vii) cambio en la
forma de prestar los alimentos. En el presente articulo jurídico solo trataré la primera pretensión,
debiendo aclarar que cuando se habla de proceso de alimentos, se comprende a todas las pretensiones
I. El proceso de alimentos en nuestra legislación peruana: pretensiones indicadas; sin embargo, si bien existen reglas generales aplicables a todas ellas, también existen otras
específicas para cada una.
Cuando hablamos de alimentos, siempre se hace alusión a la palabra alimentación; sin embargo, ello no
es tan exacto, pues jurídicamente el término alimentos tiene otro significado. Así, el artículo 472 del
Código Civil define a los alimentos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, II. El proceso de fijación de la pensión de alimentos
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según
la situación y posibilidades de la familia. Agrega el articulo que también comprende los gastos del 1. Juez competente
embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posparto. Por su parte, el articulo 92 del
Código de los Niños y Adolescentes contiene una definición similar, pues ambas normas, que en un Según diversos criterios que se pueden presentar, tenemos lo siguiente:
principio diferían, se uniformaron en virtud de la modificatoria introducida por la Ley 30292 del 28 de
diciembre del 2014.
a) Por el territorio: existe una competencia electiva o facultativa, ya que la parte demandante
Ahora bien, es imperioso que nos preguntemos, ¿desde cuándo los progenitores tienen la obligación de puede plantear la demanda ante el juez de su domicilio o ante el juez del domicilio del
brindar alimentos a favor de sus hijos? Considero que esta obligación, desde las perspectivas moral y demandado (articulo 560 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 24 inciso 3 del

< jurídica, se produce desde el instante de la concepción; en cambio, la obligación judicial existe desde el
día siguiente de notificada la demanda que pretende la fijación de la pensión de alimentos, pues así se
deduce de lo prescrito en el artículo 568 del Código Procesal Civil" . b)
mismo código)

Según el vinculo: Si el vínculo está acreditado (hijo matrimonial o hijo extramatrimonial

>
Por lo tanto, solo existirá una obligación alimentaria si es que previamente la misma ha surgido de un reconocido), el juez competente será el juez de paz (antiguamente denominado juez de paz no
mandato judicial o de un acuerdo conciliatorio u otro tipo de mecanismo alternativo de resolución de letrado) o el juez de paz letrado. En cambio, si el vínculo no está acreditado (hijo
conflictos, pues solo con ellos se podría hablar de una relación jurídica obligatoria, cuyo incumplimiento extramatrimonial no reconocido), la competencia recaerá exclusivamente ante el juez de paz
de la respectiva prestación traería consigo el ejercicio de alguna pretensión a fin de exigir su ejecución letrado (articulo 96 del Código de los Niños y Adolescentes).
forzosa. Si no existe tal mandato o acuerdo, no habría propiamente una obligación judicial, sino
únicamente un deber moral que se verá satisfecho con la entrega de ciertas cantidades de dinero o de 2. Vía procedimental
bienes destinados a cubrir las necesidades del menor de edad
involucrado. Dependerá de quién es el acreedor alimentario, así tenemos:

De las relaciones jurídicas entre padres e hijos y otros sujetos obligados y beneficiarios con los
alimentos, pueden surgir varias pretensiones, tales como: i) fijación de la pensión de alimentos, ii)

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a) Si es a favor de un menor de edad: La vía procedimental será la del proceso único, regulado país, ¿ii) informe del centro de trabajo y iv) exoneración del pago de tasas judiciales (articulo 563, 564 y
por el Código de los Niños y Adolescentes. 675 del Código Procesal Civil). Actualmente, el demandante se encuentra exonerado del pago de tasas
judiciales (auxilio judicial), siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de
b) Si es a favor de un mayor de edad: La vía procedimental será el proceso sumarisimo, veinte (20) Unidades de Referencia Procesal: es decir, 8800.00 soles (articulo 562 del Código Procesal
regulado por el Código Procesal Civil. Civil).
Existe también un requisito especial que debe cumplir el demandado, esto es acompañar la última
En estos dos acápites, referidos a la competencia y a la vía procedimental. pueden surgir las siguientes declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del documento que
interrogantes: legalmente lo sustituya, si el demandado no estuviese obligado a la declaración jurada indicada, esto
• Si la madre demanda alimentos para ella en calidad de esposa y para su menor hijo, ¿quién será según las normas tributarias, deberá acompañar una declaración jurada de sus ingresos con firma
el juez competente y cuál será la vía procedimental? La respuesta es que será competente el certificada (articulo 565 del Código Procesal Civil).
juez de paz o el juez de paz letrado, y la vía procedimental seria el proceso único.
4. Regulación de los alimentos
* Si la madre demanda alimentos para su hijo extramatrimonial reconocido y también para un
hijo extramatrimonial no reconocido, ¿quién seria el juez competente? Seria el juez de paz El artículo 481 del Código Civil contiene una norma de oro respecto a la fijación de la pensión de
letrado porque tiene mayor jerarquía a comparación del juez de paz. alimentos. Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las
Pero ¿por qué cuando el vínculo está acreditado puede ser competente el juez de paz que no posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos,

< necesariamente es un abogado? La razón es que en este caso solo se discute el monto de la pensión de
alimentos. En cambio, tratándose de un hijo extramatrimomal no reconocido, es competente el juez de
paz letrado, que necesariamente es un abogado y con él se inicia la carrera judicial, toda vez que se
especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente
el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.
Es importante tener en cuenta esta norma para determinar el monto de la pensión que se demanda y para
>
discuten dos cosas: i) si el hijo a favor de quien se demanda la fijación de una pensión de alimentos tiene ofrecer los medios probatorios del demandante y del demandado porque determina los elementos que
o no derecho a recibir alimentos, y ii) cuál es el monto que se le debe asignar. debe tener en cuenta el juez para fijar la pensión de alimentos; por tanto, deben ser probados por las
Ahora, otro dato de suma importancia es que si se demanda ante el juez de paz, la segunda instancia será partes.
el juez de paz letrado; en cambio, si se inicia ante el juez de paz letrado, el competente en segunda Otro aspecto importante sobre la regulación es que si la pensión alimenticia debe ser en porcentaje o en
instancia será el juez especializado de familia. suma fija. Sobre el particular, tenemos que ello dependerá según lo que peticione la demandante, también
si el obligado tiene un trabajo dependiente o independiente. Si es dependiente, significa que gana una
3. Pedidos especiales del demandante y requisito especial de la contestación de la demanda remuneración; en cambio, si es independiente, implica que no posee una remuneración y que sus ingresos
serán variables mes a mes.
El demandante, en el proceso de alimentos, puede pretender lo siguiente: i) una medida cautelar temporal
sobre el fondo, en la modalidad de asignación anticipada, ii) prohibición al demandado de ausentarse del

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A mi consideración. es mejor demandar la pensión de alimentos en porcentaje, debido a que si se •cerificar el respeto y la defensa a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del
aumenta la remuneración, automáticamente aumenta la pensión. Igual sucede si la remuneración Estado como en la de los particulares.
disminuye, no habiendo necesidad de demandar aumento o reducción. En cambio, si el demandado es
independiente, necesariamente tendrá que fijarse una suma fija. El respeto a la dignidad humana exige que el proceso, respecto al cual los sujetos de derecho
acuden como última instancia para dar solución a sus conflictos intersubjetivos de intereses o
esclarecer sus incertidumbres jurídicas, otorgue una adecuada y eficaz tutela jurídica de los
HL Medidas cautelares: Aspectos generales y clasificación derechos que se reclaman a través de él. De este modo, tal como afirma Priori (2006):
La dignidad de la persona humana se ve lesionada si el proceso resulta ser
1. Aspectos generales
excesivamente largo, engorroso, formalista y en el que la decisión del órgano
jurisdiccional sobre el conflicto no alcance a satisfacer las expectativas de justicia de
a) Definición: Las medidas cautelares son instituciones jurídicas procesales que pueden plantearse las partes. (...).
a pedido de parte y excepcionalmente de oficio, antes de iniciar un proceso o durante él. con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que recaerá en el proceso Por ello, las medidas cautelares, en tanto instrumentos que tienen por finalidad evitar
principal o evitando que se produzca un perjuicio irreparable. que el ser humano sufra una humillación de un proceso largo e ineficaz; encuentran su
fundamento en el respeto de la dignidad del ser humano, (p. 117)
b) Fundamentos constitucionales.* Las medidas cautelares, su aplicación y procedencia dentro de El Estado Constitucional: Para el Estado Constitucional, la constitución es un orden jurídico
nuestro ordenamiento jurídico, guardan estrecha relación con los valores constitucionales; entre que se califica como fundamental. De esta manera, la constitución vincula a todos y a su vez

< ellos, la dignidad humana, el estado constitucional, la igualdad como principio y el respeto del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Priori, 2006, p. 115).
consagra un sistema de valores materiales que sirve de base a toda la organización estatal; por
ello mismo, presenta un carácter fundamental (Fernández, 1992). >
• La dignidad humana: El articulo 1 de la Constitución del Perú de 1993 señala: “La El artículo 51 de nuestra Constitución señala: “la Constitución prevalece sobre toda norma
dignidad de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente’’.
sociedad y del Estado"’. De esta manera, la dignidad humana es uno de los
Uno de los deberes del Estado Constitucional es la protección de los derechos de la persona
fundamentos sobre los que descansa el Estado Constitucional de Derecho. Es un
vinculados con la defensa de los derechos fundamentales, así como el contenido en el articulo
principio jurídico: por tanto, es el presupuesto de todos los derechos fundamentales.
44 de la Constitución, según el cual el Estado tiene el deber primordial de garantizar la vigencia
Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional, en el caso Azanca Alhelí Mesa García (2004), de los derechos fundamentales. Pero la sola declaración que realiza la Constitución no es
manifestó: suficiente, pues se hace necesario que el ordenamiento jurídico recoja instrumentos que
permitan que esas declaraciones previstas por la Constitución tengan una concreción en el
17. (...) la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en si mismo ámbito de la realidad. De este modo, no se pueda hablar de Estado Constitucional, si es que en
(...) En razón de ello, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin

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el determinado ordenamiento jurídico no existen mecanismos que resguarden la efectiva El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos
realización de los valores constitucionales en el ámbito de la realidad (Priori, 2006). distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible
la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la
Es preciso recordar que las medidas cautelares son un mecanismo para garantizar la eficacia de sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos, (p. 57)
la jurisdicción; es decir, es medio de garantía de uno de los valores propios del Estado
Constitucional. Por lo tanto, las medidas cautelares tienen el rol de garantizar que ello sea asi El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva incluye el derecho a la efectiva sentencia; es decir,
(Priori. 2006). el derecho de toda persona a que la tutela jurisdiccional dictada en la sentencia sea eficaz. Por
este derecho se garantiza la realización del derecho reconocido o establecido en la sentencia y
• Principio de la igualdad: La igualdad, como principio en un Estado Constitucional, tiene una los efectos previstos por ella.
doble configuración: la de ser un principio y la de ser un derecho fundamental. Como principio
rector del Estado Constitucional, se constituye en "un valor fundamental y una regla básica que Se ha pronunciado la doctrina señalando que la “potestad cautelar forma parte del derecho
éste debe garantizar y presen a" (Eguiguren citado por Priori. 2006. p. 121). De esta manera, se fundamental a la efectividad de la tutela judicial" (Chamorro, 1994, p. 289).
constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y
Democrático de Derecho. En su condición de derecho fundamental confiere “a toda persona el c) Finalidad de las medidas cautelares
derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de
discriminación" (Eguiguren citado por Priori. 2006. p. 121). Existen casos en los cuales, luego de seguir todo un proceso judicial por varios años, el
La necesidad de que las personas sean tratadas de manera equivalentes determina que una de las demandante obtiene una sentencia favorable en forma definitiva: sin embargo, esta no puede ser
ejecutada o cumplida por diversas razones; por ejemplo: porque el deudor no tiene bienes que

< manifestaciones de este principio-derecho sea la igualdad procesal. La igualdad procesal se

configuraría a partir de la situación en la que se encuentran las partes procesales ante el plazo
que esta toma en cuanto a su duración. De esta manera, supone que ninguno de los litigantes
pueden ser afectados que garanticen la obligación o si los tuvo ya dispuso de ellos, porque el
peijuicio o daño ya se produjo y se ha convertido en irreparable, por lo que a fin de evitar estas
situaciones nuestro Código procesal civil ha contemplado la institución jurídica de las medidas
>
obtenga una indebida ventaja respecto de la otra por la demora del proceso, pues de lo contrario
se generaría un estado de desigualdad procesal (Priori, 2006). cautelares, cuya finalidad principal será asegurar que la decisión del juez, que expedirá en el
proceso principal, sea cumplida o ejecutada; es decir, que realmente el demandante obtenga una
Dentro de este contexto aparecen las medidas cautelares, como herramientas que vuelven más tutela jurisdicción efectiva.
equitativa la situación de las partes frente el tiempo que dura el proceso en el que se encuentran
inmersos; o si se requiere ver (como lo señala Filho citado por Priori, 2006), como un medio de d) Características del procedimiento cautelar
"compensación jurídica" a favor de quien se ve perjudicado con la demora del proceso.
• Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: Sobre el particular, tal como señala González Nuestro código ha establecido un procedimiento sencillo y simple. Sobre la base de ello,
(2001): tenemos que en la doctrina se han esbozado, como principales características, las siguientes: i)
es reservado: en razón de que en ningún caso y bajo ningún motivo este procedimiento puede
ser público; por lo tanto, deberá ser discreto y prudente a fin de que sea efectiva la tutela

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jurisdiccional; ii) es inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria): pues el juez tomará Considero que las medidas cautelares para futura ejecución forzada son aquellas que sirven para
la decisión de admitir o no la medida, sin oír a la otra parte, exigencia que es importante pues garantizar el cumplimiento de una obligación dinerada. Dentro de ellas tenemos al embargo en
asi se evita se frustre la eficacia de la medida y su finalidad; iii) es rápido: por el peligro en la sus seis formas y al secuestro conservativo.
demora, el trámite de las medidas cautelares debe de ser rápido, pues su pretensión presupone
una urgencia; y iv) es autónomo: nuestra norma señala que los actos referidos a la obtención de b) Características
la medida cautelar conforman un proceso autónomo, por lo que se forma un cuaderno especial
para este procedimiento (articulo 635 del citado Código Adjetivo) (Martel, 2003). Las medidas cautelares para futura ejecución forzada tienen dos características esenciales. La
Por nuestra parte, señalamos que, según el articulo 612 del citado Código Adjetivo, toda medida cautelar primera es que sirven para asegura el pago; es decir, que proceden en un proceso judicial donde
reúne las siguientes características: i) importa un prejuzgamiento: se dice que la medida cautelar se haya demandado el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, y la segunda es
importa un prejuzgamiento porque el juez a través de esta adelanta un juicio; es decir, antes de que que si el demandado (ejecutado) que ha sido vencido en forma definitiva en el proceso principal
resuelva el proceso principal está concediendo un derecho a favor del demandante o ejecutante, pero para no paga, se iniciará el procedimiento de ejecución forzada, que comprende cuatro etapas:
ello es necesario que el juez haya determinado que existe un derecho cierto o por lo menos verosímil; ii) tasación del bien afectado con la medida cautelar, remate del bien, adjudicación al postor
provisoria: pues toda medida cautelar depende del proceso principal, está supeditada a este, tiene un (comprador) y el pago al acreedor o acreedores.
periodo de vigencia pudiendo caducar dentro de I03 plazos que señala la ley; iii) instrumental: son
instrumentales porque no son un fin en si mismas, sino que sirven como instrumentos o medios para c) Tipología
asegurar el cumplimiento de la pretensión planteada en el proceso principal (las medidas cautelares no
valen por sí solas, sirven de instrumentos para asegurar el cumplimiento de la pretensión invocada en el Nuestro Código Procesal Civil contempla dentro de las medidas cautelares para futura

< proceso principal' ); y iv) variable: en cualquier estado del proceso y a solicitud del titular de la medida,
el juez puede modificar o variar la medida, ya sea en la forma, en el monto, o en los bienes que afecta, asi
como variar al órgano de auxilio judicial.
ejecución forzada al embargo en sus seis formas y al secuestro. Las seis formas de embargo son
las siguientes, y serán descritas brevemente: >
• Embargo en forma de depósito, que recae sobre bienes muebles de propiedad del
deudor o del presunto deudor y sobre bienes inmuebles no inscritos, en este caso los
Clasificación de las medidas cautelares bienes quedan en poder del deudor quien asume la calidad de depositario judicial.
Debemos clasificar a las medidas cautelares en cinco grupos: i) medidas cautelares para futura ejecución • Embargo en forma de inscripción, que recae sobre bienes muebles e inmuebles
forzada, ii) medidas cautelares temporales sobre el fondo, iii) medidas cautelares innovativas, iv) inscritos, se ejecuta con la inscripción en los registros públicos.
medidas cautelares de no innovar y v) otras medidas cautelares.
• Embargo en forma de retención, que recae sobre bienes muebles de propiedad del
deudor pero que se encuentra en poder de terceras personas, en este caso el juez
2.1. Medidas cautelares para futura ejecución forzada
ordena al tercero que retenga el bien y no le entregue a su propietario que es el deudor
afectado. Es el caso típico de la retención del dinero que el deudor posee en las
a) Definición

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cuentas corrientes o cuentas de ahorros y otros que pueda poseer en el sistema Respecto al secuestro judicial, este procede cuando en el proceso principal se está discutiendo
bancario o financiero. el mejor derecho de propiedad o el mejor derecho de posesión sobre un bien, y una de las partes
solicita al juez esta medida a efecto de que ninguna de las dos utilice el bien, sino que sea
Embargo en forma de intervención en recaudación, este tipo de embargo recae sobre entregado al órgano de auxilio judicial (custodio judicial) para que lo custodie hasta el resultado
los ingresos que genera una empresa productiva de propiedad del deudor, ya sea este definitivo del proceso, esto es, al final del proceso se entregará el bien a quien el juez consideró
una persona natural o persona jurídica. Lo que se afecta son los ingresos que genera la que tiene el mejor derecho de propiedad o posesión.
unidad productiva de propiedad del deudor.
Considero que este tipo de secuestro no constituye una medida cautelar para futura ejecución
En este caso se designa a un órgano de auxilio judicial denominado interventor- forzada porque no participa de las dos características que tienen las medidas cautelares para
recaudador, quien será el encargado de intervenir y recaudar los ingresos. futura ejecución forzada, esto es, no asegura una obligación dineraria ni puede después iniciar
Embargo en forma de administración, este tipo de embargo al igual que el embargo de una ejecución forzada.
intervención en recaudación, recae sobre una empresa de propiedad del deudor, con la
diferencia de que en este caso cesan todos los órganos de administración, según sea el 2.2. Medida cautelar temporal sobre el fondo
deudor persona natural o jurídica, siendo reemplazados por el órgano de auxilio
judicial que en este caso será el administrador. a) Definición
Embargo en forma de intervención en información, en este caso se interviene la
empresa de propiedad del deudor, ya sea persona natural o jurídica, con la finalidad de Níonroy (1987) sostiene, respecto de las medidas cautelares sobre el fondo, que "se denominan

< obtener información sobre el mol imiento económico de la empresa. Considero que en
estricto, este embargo no es una medida cautelar, pues luego que se obtiene la
información económica de la empresa se tendrá que variar a otro tipo de embargo a
asi a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento
final en el proceso principal” (p. 59). >
Considero que este tipo de medidas son aquellas en las que el juez va a ejecutar
efecto de afectar los bienes del deudor. anticipadamente, en todo o en parte, lo que decidirá en la futura sentencia; es decir, que en este
Nuestro Código Procesal Civil contempla, entre las medidas cautelares para futura ejecución tipo de medidas cautelares el juez ejecuta anticipadamente la pretensión del demandante.
forzada, al secuestro, que a su vez se clasifica en secuestro conservativo y secuestro judicial.
b) Características
Considero que el primero sí constituye medida para futura ejecución forzada, pues consiste en
que el juez (o quien le faculte), el titular de la medida, el órgano de auxilio judicial (custodio Es una medida excepcional, procede en los casos señalados en el Código Procesal Civil y otros
judicial) y la Policía Nacional, se constituyan al inmueble de propiedad del deudor y luego de en los que el juez considere atendible, previa calificación.
identificar los bienes, los "‘secuestran” y los dejan en poder del órgano de auxilio judicial;
bienes contra los que se iniciará la ejecución forzada, si es que el deudor vencido no paga lo Procede cuando exista una necesidad impostergable del que lo pide o solicita; es decir, que si no
adeudado. se concede se puede producir un perjuicio irreparable.

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Debe existir un fundamento firme; es decir, que la persona que lo solicita debe explicar en Considero que la medida cautelar ¿nnovativa es una medida cautelar excepcional porque solo
forma fehaciente por qué debe concederse la medida. procede cuando no cabe otra medida específica y siempre y cuando exista un inminente
peijuicio irreparable que tiene como finalidad modificar o variar una situación de hecho o de
Debe existir un medio probatorio idóneo que corrobore los fundamentos. derecho cuya alteración es o va a ser el sustento de la futura demanda principal, esta situación
puede estar referida a personas o bienes. Procede fuera y dentro del proceso.
c) Casos en los que procede
El Código Procesal Civil señala que las medidas cautelares innovativa proceden en cuatro
Nuestro Código Procesal Civil señala que procede en los procesos que se haya demandado las casos: interdicción civil, interdicto de retener, ejercicio abusivo de un derecho y violación de la
siguientes pretensiones: i) alimentos, entiéndase en los procesos que se haya demandado la intimidad personal o familiar o el uso indebido de la imagen o de la voz. Al igual que las
fijación de la pensión de alimentos, ii) asuntos de familia e interés de menores, iii) medidas cautelares temporales sobre el fondo, muchos doctrinarios consideran que son los
administración de bienes, iv) separación de cuerpos o divorcio, v) desalojo y vi) interdicto de únicos casos en las que proceden, por mi parte sostengo que estos casos enumerados en el
recobrar (despojo). Código son casos tipos, pero no son los únicos, pudiendo proceder en otros casos siempre que
concurran los requisitos.
Algunos autores, efectuando una interpretación restrictiva de la norma, consideran que estos
serian los únicos procesos en los que procede este tipo de medidas cautelares. Por mi parte, 2.4. Medidas cautelares de no innovar
considero que el legislador ha querido señalar casos tipo, pero que no son los únicos, pues
existen casos en que se puede peticionar este tipo de medidas cautelares, siempre y cuando
reúnan los requisitos que exige el citado Código Adjetivo. a) Definición

< 2.3. Medidas cautelares innovativas

Santiago Herrera (1998) expresa que “es una medida precautoria que tiende asegurar que no se
altere el estado de las cosas existentes7: (p. 237).
>
a) Definición Por su lado, Peláez (2005), expresa que esta medida no deshace lo hecho, sino que congela una
situación, impidiendo que se siga haciendo en el futuro, evitando que se produzca un perjuicio
Este tipo de medida tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de irreparable.
la petición de su otorgamiento. Considero que se está frente a una medida cautelar excepcional porque solo procede cuando no
Dado su excepcionalidad, el juez para otorgarla deberá observar estrictamente los siguientes cabe otras medidas cautelares específicas, y siempre que exista un inminente perjuicio
presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, la contracautela irreparable, teniendo como finalidad mantener una situación de hecho o de derecho existente al
que deberá ser ofrecida y además deberá tener en consideración fundamentalmente que esta momento de admitirse la demanda. La situación de hecho o derecho puede estar referida a
medida se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley para lograr el fin personas o cosas.
perseguido.

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Nuestro Código Procesal Civil no ha establecido expresamente los casos en los que procede Considero que este tipo de medida cautelar se plantea cuando en el proceso principal se están
esta medida, por lo que las personas interesadas podrán plantear esta medida siempre y cuando discutiendo derechos inscritos, con la finalidad de que el tercero que adquiere los derechos
se den los presupuestos que ha señalado la norma, ello dependerá de cada uno de los casos en inscritos discutidos no pueda invocar la buena fe. Entre los procesos que pueden plantearse
concreto. Por ejemplo, se puede plantear cuando una persona ha interpuesto una demanda sobre tenemos: otorgamiento de escritura pública, nulidad de acto jurídico, ineficacia de acto jurídico,
nulidad de acuerdo societario, para evitar la venta de un bien de la sociedad antes de que se prescripción adquisitiva, mejor derecho de propiedad, entre otros.
expida la sentencia: así, puede plantearse esta medida a fin de que se mantenga la situación
jurídica de dicho bien: es decir, que no se venda. c) Medida cautelar genérica

2.5. Otras medidas cautelares El articulo 629 del Código Procesal Civil, señala: “(...) Además de las medidas cautelares
reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no
Dentro de este grupo tenemos dos: prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”.
En este caso el legislador ha establecido una regla genérica o abierta, pues deja la posibilidad a
a) El secuestro judicial los ciudadanos que recurran al Poder Judicial en busca de tutela judicial efectiva (pero que no
puede esperar la sentencia), a plantear una pretensión cautelar, pese a no estar prevista o
Del cual ya nos hemos ocupado al desarrollar las medidas cautelares para futura ejecución tipificada en el Código Procesal Civil ni en leyes especiales. En este caso el juez evaluará la
forzada, pues nuestro Código Procesal Civil en forma errónea lo considera dentro de éstas. petición teniendo presente que dicha medida asegurará el cumplimiento de la decisión
Considero que deben ser consideradas dentro de este grupo.

< b) Medida cautelar de anotación de demanda

definitiva que recaerá en el proceso principal, que precisamente es la finalidad de las medidas
cautelares. >
Adolfo Armando Rivas (2005) la define de la siguiente manera: IV. Medidas cautelares que proceden en un proceso de fijación de la pensión de alimentos

Medida cautelar consistente en asentar en los mismos la existencia de un pleito, con el Ahora bien, en este item desarrollaremos en especifico qué medidas cautelares pueden peticionarse y
objeto de correlacionarlo frente a terceros con respecto a bienes individualizados, concederse en un proceso de fijación de pensión de alimentos, siendo dos: la medida cautelar temporal
patrimonios, o estados correspondientes a personas naturales, de modo de impedir que sobre el fondo en la modalidad de asignación anticipada y las medidas cautelares para futura ejecución
los derechos de aquellos pudieran asumir, se desvinculen y liberen del que pudiere forzada.
hacer valer quien obtuvo la cautelar, (p. 192)
Por su lado, Mariano Peláez Bardales (2005) precisa que: “la anotación de demanda no impide 1. La medida cautelar temporal sobre el fondo en la modalidad de asignación anticipada
la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha
obtenido esta medida'" (p. 162). Como ya hemos señalado, las medidas cautelares temporales sobre el fondo son aquellas en las que el
juez va a ejecutar anticipadamente, en todo o en parte, lo que decidirá en la futura sentencia: es decir, que

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el juez ejecuta anticipadamente la pretensión del demandante. Las pensiones adelantadas que pague el demandado serán descontadas de la que se establezca en la
sentencia definitiva.
En el caso del proceso de fijación de pensión de alimentos, consistirá en que el juez disponga que el
demandado cumpla con pasar una pensión de alimentos a favor del demandante, puede ser en la suma De oficio, en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida
que pidió o en otra que se señale. de asignación anticipada actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de
notificada la resolución que admite a trámite la demanda.
El articulo 675 del Código Procesal Civil prescribe sobre el particular:
Asimismo, y esto es muy interesante, la obligación que dispone el artículo 566 del Código Procesal Civil
En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de ya citado, cuando señala que una vez obtenida sentencia fírme que ampara la demanda, el juez ordenará
alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institución del sistema
indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los financiero, dicha cuenta sólo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia ordenada. Cualquier
artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. En los casos de hijos menores con indubitable reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo responsabilidad, emitirá
relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de la entidad financiera a pedido del juez sobre el movimiento de la cuenta.
no haber sido requerida dentro de los tres dias de notificada la resolución que admite a trámite
la demanda. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades Asimismo, en reemplazo del informe pericial, el juez podrá solicitar a la entidad financiera que liquide el
adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. interés legal que haya devengado la deuda. Esta disposición ha agilizado el pago de la pensión de
alimentos, pues anteriormente el obligado tenia que consignar en el Banco de la Nación y luego presentar
De la norma antes citada se deduce que la medida cautelar temporal sobre el fondo, en la modalidad de un escrito adjuntando el certificado de consignación, luego el juez tenía que endosar el certificado a favor
asignación anticipada en los procesos de alimentos, puede ser otorgada por el juez a pedido de parte o de

< oficio. A pedido de parte, esta puede proceder antes de iniciado el proceso (fuera de proceso) o durante
el proceso, pero antes de la sentencia en primera instancia. En este caso el demandante antes que se
expida sentencia puede solicitar una medida cautelar sobre el fondo en la modalidad de asignación
de la demandante y esta ir al banco a cobrar.
La norma agrega que en los lugares donde no haya entidades financieras, el pago y la entrega de la
pensión alimenticia se harán en efectivo, dejándose constancia en acta que se anexará al proceso.
>
anticipada con la finalidad de que el juez ordene que el demandado acuda con una pensión alimenticia a
favor del demandante en forma adelantada, para que proceda es necesario que exista un vínculo 2. Las medidas cautelares para futura ejecución forzada
debidamente acreditado entre el demandante y el demandado: es decir, que debe ser hijo menor de edad
matrimonial o hijo extramatrimonial reconocido o también esposa o esposo. Aunque resulte extraño, también es posible hablar de medidas cautelares para futura ejecución forzada en
Si ya existe una sentencia fundada en primera instancia, no será necesario plantear la medida cautelar, los procesos vinculados a la pretensión de fijación de alimentos. Estas medidas pueden darse
toda vez que la sentencia debe ejecutarse, aunque haya sido apelada (siendo este el único caso en que la especialmente en dos escenarios: i) que en el mismo proceso de fijación de alimentos se determine que la
apelación de la sentencia se concede sin efecto suspensivo), pues asi lo dispone el articulo 566 del medida temporal sobre el fondo en la modalidad de asignación anticipada que ha sido concedida no
acotado cuerpo de leyes, parte pertinente. resulte suficiente para garantizar la futura decisión judicial sobre el fondo a favor del acreedor
alimentario y sea necesario trabar otra medida, como secuestro conservativo o embargo en cualquiera de
sus modalidades, que sí cumpla tal cometido, pero ello siempre y cuando haya sido aprobada una

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obligación de dar suma de dinero (pensiones devengadas); y, i¿) que la obligación alimentaria esté En principio se sostiene y se admite unánimemente que el derecho a los alimentos es
contenida en una resolución judicial con la calidad de cosa juzgada o en otro titulo ejecutivo imprescriptible, lo cual es correcto, pues el articulo 487 del Código Civil señala: “El derecho de
extrajudicial, como puede ser el caso de una conciliación, siendo viable que se inicie un proceso para pedir alimentos es intrasmisible, írrenunciable, íntransigible e incompensable”; sin embargo si
ejecutar el titulo ejecutivo que contiene la obligación alimentaria de dar suma de dinero, cierta, expresa, la madre oportunamente no peticiono judicialmente la pensión de alimentos, estos no pueden
exigióle, liquida o liquidable, siendo que, antes que se expida el auto que disponga la ejecución forzada, ser retroactivos, no puede pedir alimentos “devengados” (entiéndase, sumas vencidas) porque
se solicite que se trabe una medida cautelar para futura ejecución forzada. simplemente no hizo valer sus derechos, ya que judicialmente el demandado tendrá la
obligación de acudir con una pensión de alimentos desde el día siguiente de notificado con la
Para poder plantear las medidas de ejecución forzada en este caso es necesario que exista una obligación demanda, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 568 del Código Procesal Civil, que
dineraria, respecto a la cual se deba garantizar su pago, por lo que si se ordena el pago y el obligado no prescribe “Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el
cumple, la demandante puede peticionar una medida cautelar para futura ejecución forzada en cualquiera Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses
de sus formas. computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda Por lo tanto,
Por ejemplo, el acreedor alimentario puede pedir un embargo en forma de retención sobre el dinero que la madre no podrá reclamar alimentos desde el nacimiento de su hijo.
el demandado pudiese tener en cualquier institución bancaria o financiera o en general sobre un bien de En cuanto a reclamar los gastos de embarazo parto y postparto, si bien el articulo 472 del
propiedad del deudor alimentario que se encuentre en poder de un tercero, embargo en forma de Código Civil y el articulo 92 del Código de los Niños y Adolescentes, parte final, señalan que
inscripción que procederá sobre un bien mueble (vehículo) o inmueble de propiedad del deudor y se también se considera como alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción
ejecutará con la inscripción en los registros públicos, esto servirá para asegurar el pago. hasta la etapa de postparto, el articulo 414 del Código Civil señala que la pretensión para
demandar estos conceptos prescribe al año; por lo tanto, si la madre no ha reclamado dentro de

< V. Casos prácticos frecuentes que se pueden presentar en el proceso de fijación de pensión de
alimentos
dicho plazo, y lo hace en forma extemporánea, tenemos que la parte demandada podrá, en su
oportunidad, plantear la excepción de prescripción, generando que sea declarada improcedente
la demanda. Aquí es preciso señalar que la improcedencia por prescripción no puede ser
>
A continuación presentaré algunos casos prácticos que se podrían presentar en un proceso de fijación de decretada de oficio por el juez, sino solo a pedido de parte: por ello, si no se formuló la
pensión de alimentos. Así tenemos los siguientes: respectiva excepción, es viable que se pueda emitir un pronunciamiento sobre el fondo.

a) María tiene un hijo de 10 anos de edad, el padre en forma oportuna lo reconoció, pero luego se b) Usted es asesor legal de la Empresa Arco Iris S.A. y le están pidiendo su opinión sobre lo
desatendió de sus deberes como tal, la madre trabajaba y no demandó alimentos. Ahora que el siguiente: la empresa ha recibido una resolución del Quinto Juzgado de Paz Letrado de Trujillo,
menor de edad tiene varios gastos que atender, la madre pretende interponer una demanda en en la cual se le ordena que retenga al trabajador Luis el 20 °o de su remuneración; sin embargo,
contra del padre de su hijo. Con ello surge las siguientes preguntas: ¿la madre podrá pretender esta es la tercera orden judicial, pues en los dos primeros mandatos judiciales se ordenó
que el padre le acuda con una pensión de alimentos desde el nacimiento de su hijo?, ¿también respectivamente que se retenga el 30 % de su remuneración; es decir, que ya se le retiene el 60
puede reclamar los gastos de embarazo, parto y postparto? o ¿desde cuándo podrá pedir %. ¿Debe cumplirse con el mandato del juez?
alimentos?

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El articulo 648 del Código Procesal Civil, inciso 6, parte final, prescribe: “(...) Cuando se trata estos se extinguirá, por la sencilla razón que automáticamente tendrán la condición de
de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del herederos. Pero sí también tiene un hijo que viene acudiendo con la pensión de alimentos, cuyo
total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley (...)”, por lo vinculo no está acreditado (hijo extramatrimonial no reconocido o como mal se denomina
que algunos consideran que si ya se viene descontando al trabajador el 60 % de su ■ puramente alimentista’7), respecto de este no se extingue la pensión, por lo que sigue vigente,
remuneración, que es el tope que señala la ley, ya no se podrá descontarle un monto mayor que siendo su cumplimiento de cargo de los herederos, pero sólo hasta donde alcance la porción
este: sin embargo, ello es erróneo, pues al existir un mandato judicial, este debe ser cumplido o disponible, ello también atendiendo a la existencia de herederos forzosos o no.
acatado, de conformidad con el articulo el articulo 4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, en
donde señala: “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las d) La madre de Pedrito, hijo extramatrimonial no reconocido, pregunta si puede demandar
decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en alimentos a favor de su hijo o si previamente tiene que demandar su reconocimiento, ¿puede
sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos acumular ambas pretensiones?, ¿quién será el juez competente ?
o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala
Por lo que en el presente caso, el asesor legal de la empresa debe emitir su opinión, El articulo 415 del Código Civil prescribe: “(...) Fuera de los casos del articulo 402, el hijo
señalando que la Empresa Arco Iris S.A. a través del área de recursos humanos, cumpla con el extramatrimonial, sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
mandato judicial. durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La
Ahora, será el demandado, quien, si se considera perjudicado, haga valer sus acciones judiciales pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su
correspondientes. En este caso tendrá que demandar el prorrateo de alimentos. subsistencia por incapacidad física o mental. (...)”. Norma que debemos concordarla con el
artículo 480 del mismo cuerpo de leyes, que prescribe: “La obligación de alimentarse que tiene

< c) Luis, padre de tres menores de edad: Pedrito (hijo matrimonial, a quien acude con una pensión
del 20 % de su remuneración), Luisito (hijo extramatrimonial reconocido, a quien acude con
un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
articulo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la linea paterna7’. >
una pensión del 15 % de su remuneración) y Armandito (hijo extramatrimonial no reconocido, En consecuencia, no es necesario que la madre pida el reconocimiento previo para poder
a quien acude con una pensión del 20 % de su remuneración), venia cumpliendo con su demandar alimentos para su hijo, pues puede hacerlo antes.
obligación alimentaria; sin embargo, falleció el día de ayer. Con ello surge la pregunta, ¿la
obligación de pasar alimentos se extinguirá, o se transmitirá a sus herederos? Ahora, respecto a que si puede demandar el reconocimiento y allí acumular alimentos, la
respuesta es sí; en este caso el competente será el juez especializado de familia, y se tramitará
En principio, según la norma contenida en el artículo 486 del Código Civil» la obligación de en la vía del proceso de conocimiento.
prestar los alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista: sin embargo, esta En este acápite debemos señalar algo muy interesante que se debe tener presente. Si se
disposición debemos concordarla e interpretarla con las normas contenidas como excepción en demanda alimentos para un hijo extramatrimonial no reconocido, y en la audiencia única que el
el propio articulo 486, así como en los artículos 728 y 415 del Código Civil, pudiendo concluir juez realice, el demandado acepta la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo, para lo
en lo siguiente: si muere el obligado que viene acudiendo con pensión de alimentos a favor de cual el juez enviará copia certificada del acta a la municipalidad que corresponda o al Reniec.
sus hijos cuyo vinculo está acreditado (matrimonial y extramatrimonial reconocido), respecto a Esta norma fue introducida en virtud de la Ley N° 28439 del 28 de diciembre del 2004.

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e) Juana ha demandado alimentos para su hijo extramatrimonial no reconocido, pero teniendo conformidad con el articulo 566 del mismo cuerpo de leyes, que en su primera parte señala: “La
presente que este proceso demorará y su hijo necesita de una pensión de alimentos urgente, pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta
pregunta, ¿podrá interponer la medida cautelar temporal sobre el fondo en la modalidad de aunque haya apelación'7.
asignación anticipada, o tendrá que esperar la emisión de la sentencia?, ¿el juez podrá de oficio
conceder la medida cautelar? g) ¿Qué se debe entender por “la acción que proviene de una pensión de alimentos prescribe”?, y
si esto es asi, ¿a los cuántos años prescribe la pensión alimenticia?
Debemos empezar señalando que todos los hijos, ya sean matrimoniales, extramatrimoniales
reconocidos y no reconocidos, tienen derecho a demandar la fijación de una pensión de El articulo 487 del Código Civil señala que el derecho de pedir alimentos es intrasmisible,
alimentos, pero sólo los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos (vínculo irrenunciable, intransigible e incompensable, a lo cual debemos agregar que este derecho
acreditado) tendrán derecho a peticionar la medida cautelar temporal sobre el fondo en la también es imprescriptible, pero ¿qué es lo que prescribe según el artículo 2001 inciso 5 del
modalidad de asignación anticipada, pues asi se deduce de lo prescrito en el artículo 675 del Código Civil?
Código Procesal Civil: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de
asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, Al respecto, dicha norma se refiere a la acción (más concretamente la pretensión) que proviene
por los hijos menores con indubitable relación familiar (...)”. de una pensión de alimentos. Con un ejemplo lo entenderemos mejor. María demanda que se
fíje una pensión de alimentos a favor de su menor hijo Luis. El juez, luego del trámite
El juez no podrá conceder de oficio la medida temporal sobre el fondo en este caso, toda vez pertinente, fija una pensión de alimentos a favor del menor de edad en la suma de S 800.00.
que la segunda parte del articulo citado, que impone esa obligación al juez (deberá), es en caso Pasa el tiempo, exactamente siete años, y el padre obligado no cumple con acudir con los
de hijos menores edad con indubitable relación familiar, lo cual no se cumple según lo señalado

< en el caso.
alimentos ordenados judicialmente, por lo que la madre pide que se liquiden las pensiones
devengadas (vencidas) las mismas que se liquidaron desde el día siguiente de notificada la
demanda hasta un mes adelantado, vamos a suponer desde el 3 de abril del 2014 al 03 de mayo
>
f) Si en un proceso de fijación de la pensión de alimentos, seguido a favor de Pedrito, este ya del 2021, aprobadas las liquidaciones, se notifican al demandado. Se pregunta, ¿este (obligado)
obtuvo una sentencia favorable de alimentos ordenando que el padre le acuda con una pensión podrá alegar que esta pretensión, entiéndase el cobro de las sumas de dinero dev engadas
de S 1000.00, pero esta ha sido apelada por el demandado, ¿podrá interponer una medida (vencidas) que se derivan de la pensión de alimentos, ya prescribió?
cautelar de asignación anticipada?
El inciso 4 del articulo del artículo 2001 del Código Civil señalaba que la acción que proviene
En principio y como regla general de conformidad con el articulo 615 del Código Procesal de pensión alimenticia prescribía a los dos años, luego por sentencia del Tribunal
Civil, es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, Constitucional, se señaló que se debe establecer que esta acción prescribía a los diez años, pero
aunque fuera impugnada. Si existe una sentencia favorable en primera instancia, y aunque haya luego de ello, por Ley N° 30179 del 06 de abril del 2014, se adicionó al articulo, el inciso 5, en
sido apelada, el demandante podría interponer la medida cautelar de asignación anticipada; sin el cual se señala que prescriben, salvo disposición diversa de la ley, a los quince años la acción
embargo, en el caso de la sentencia que fija la pensión de alimentos, aunque sea apelada, esta se que proviene de pensión alimenticia. En consecuencia, si una madre no demandó alimentos a
ejecuta en forma inmediata, por lo tanto no será necesario interponer medida cautelar, ello de favor de su hijo, podrá realizarlo en cualquier momento, ya que dicho derecho es

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imprescriptible. Pero si ya ha demandado, entonces existiría una orden judicial, exactamente mayoritaria se han encargado de señalar que ello no es correcto, pues existe una resolución
una liquidación de pensiones dev engadas, las cuales prescribirán a los quince anos. judicial que establece dicho mandato, y tiene que ser dejada sin efecto por otro mandato
judicial. Ahora, de ello surge la siguiente pregunta: ¿dicha pretensión tendrá que ser planteada
h) Luis, joven cajamarquino universitario de 20 años de edad, percibe una pensión de alimentos de en un nuevo proceso, vía acción, o puede peticionarse en este mismo proceso? Considero que
S 1500 de parte de su padre don Manuel. Este joven, quien realiza sus estudios en una debe ser en un nuevo proceso vía acción.
universidad de Trujillo, ha tenido una relación sentimental con una joven de su edad de nombre Por lo tanto, en el caso planteado, el empleador que recibió la solicitud deberá indicarle al
Susana, quien ha alumbrado un hermoso niño hace un año; sin embargo, Luis, quien ha trabajador Luis, obligado a prestar los alimentos, que debe hacer valer sus derechos conforme a
reconocido al niño, no tiene recursos económicos para asistir al menor, pues los 1500 soles que ley, mientras tanto él tendrá que seguir descantando la suma ordenada por resolución judicial
su padre le pasa por mandato judicial como pensión de alimentos sirve para pagar su hasta que reciba otra orden judicial dejando sin efecto ello. El sustento jurídico a esta respuesta
alimentación, la universidad y su hospedaje. Susana ha demandado alimentos, y el juez dispuso la encontramos en el articulo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: i;Toda persona y
en sentencia que acuda con una pensión de S/ 700.00, pero el demandado Luis no cumple con autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales (...)”.
lo ordenado, existiendo ya una liquidación de pensiones devengadas de S 5400. Se pregunta:
¿Susana podrá embargar la pensión de alimentos que percibe Luis? La respuesta la encontramos
en el articulo 648 inciso 7 del Código Procesal Civil, el cual prescribe que son inembargables j) Juana ha demandado a su exesposo Pedro a que le acuda con una pensión de alimentos a favor
las pensiones alimentarias, no existiendo excepción alguna; es decir, que no se puede embargar de su menor hijo de 10 años de edad, en la suma de S/ 1500. argumentando que el demandado
ni siquiera por alimentos, como en el presente caso planteado. no tiene otras obligaciones. El demandado, al contestar la demanda, ha peticionado que se
declare fundada en parte la demanda ofreciendo una pensión de S 500, argumentando que tiene

< i) Pedro, cuyo padre Luis le viene brindando por mandato judicial una pensión de alimentos por la
suma de S 1000.00, los cuales el empleador empresa "La Laguna de Oro': viene descontado de
su remuneración, ha cumplido el dia de ayer 18 años de edad, por lo que el día de hoy su padre
otras obligaciones que cumplir, pues tiene dos hijos afines (entenados), hijos de su actual pareja
(concubina). ¿El juez deberá atender esos argumentos de defensa para regular la pensión
alimenticia o debe descartarlos de plano?
>
ha presentado una solicitud a su empleador pidiendo que ya no le descuente, ya que se Al respecto, debemos revisar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
encuentra exonerado de dicha obligación, para lo cual, además de presentar la partida de N° 4493-2008-PA TC-Lima, Caso Leny De La Cruz Flores, del 30 de junio del 2010.
nacimiento de su hijo, cita la parte pertinente del artículo 483 del Código Civil que prescribe:
“(...) Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión Por mi parte, considero que los fundamentos de defensa que exponen muchos demandados,
alimenticia por resolución judicial, ésta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad como en el caso planteado, deben ser analizados en cada caso en concreto, y según ello el juez
¿Se debe dejar sin efecto el descuento? debe determinar si los gastos en los hijos afines deben ser considerados para fijar una pensión
de alimentos a favor de un hijo biológico.
En efecto, el articulo 483 del Código Civil, parte pertinente, señala que si existe una resolución
judicial que obliga al padre o madre a pasar una pensión de alimentos a favor de una menor de
edad y este cumple la mayoría de edad, dicha obligación deja de regir. Por esta redacción, Conclusiones
pareciera que dicha exoneración resulta automática; sin embargo, la judicatura y la doctrina

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1. La definición jurídica de alimentos la encontramos en dos normas, en el articulo 472 del definitiva a favor del titular de la medida (con la medida cautelar no se paga): en cambio, en la
Código Civil y en el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes, los cuales, en forma segunda el juez ejecuta anticipadamente la pretensión demandada. La medida cautelar
similar, definen a los alimentos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, ínnovativa se diferencia de la de no innovar en que la primera modifica o varia una situación de
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y hecho o de derecho referido a bienes o personas: en cambio, en la de no innovar se mantiene
recreación, según la situación y posibilidades de la familia. Agregan que también comprende una situación de hecho o de derecho referido a bienes o personas. La medida cautelar temporal
los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post parto. sobre el fondo se diferencia de la innovativa en que en la primera se ejecuta la pretensión
Precisando sobre esto que ambas normas, que en un principio diferían, se uniformaron en virtud principal en todo o en parte, en cambio en la segunda se modifica una situación de hecho o
de la modificatoria introducida por la Ley N° 30292 del 2S de diciembre del 2014. derecho, que tiene intima relación con la pretensión principal.

2. El proceso de alimentos comprende las siguientes pretensiones: i) fijación de la pensión de 6. En los procesos de fijación de la pensión de alimentos procede la medida cautelar temporal
alimentos, ii) reducción de la pensión de alimentos, iii) aumento de la pensión de alimentos, iv) sobre el fondo en la modalidad de asignación anticipada, por la cual el juez en forma
prorrateo de la pensión de alimentos, v) exoneración de la pensión de alimentos, vi) extinción anticipada, antes de la sentencia, señala una pensión de alimentos a favor del demandante, esto
de la pensión de alimentos y vii) cambio o variación en la forma de prestar los alimentos. solo tratándose de hijos menores de edad con vínculo acreditado.

3. La pensión de alimentos puede fijarse en porcentaje o en suma fija, según como se peticione, 7. Esta medida cautelar puede ser otorgada por el juez a pedido de la parte demandante, pudiendo
ello dependerá de si el obligado tiene un trabajo dependiente o independiente, siendo la regla efectuarlo antes del proceso o durante el proceso (en el mismo escrito de la demanda), pero
para fijar la pensión, la contenida en el articulo 481 del Código Civil. también puede ser otorgada de oficio por el juez cuando se trata de hijos menores de edad con

< 4. Dentro de la teoría cautelar tenemos cinco grupos de medidas cautelares: i) medidas cautelares
indubitable relación familiar, siempre que no haya sido peticionada por la demandante dentro
de los tres dias de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. >
para futura ejecución forzada, ii) medidas cautelares temporales sobre el fondo, iii) medidas
cautelares innovativas, iv) medidas cautelares de no innovar y v) otras medidas cautelares. Cada 8. Cuando en un proceso de fijación de pensión de alimentos existe una resolución judicial que
una de estas medidas cautelares tienen su propia finalidad y deben interponerse teniendo aprueba el pago de un monto de dinero, liquidación de pensiones devengadas (obligación de dar
presente la pretensión principal que se pretenda cautelar o proteger. En los procesos de fijación suma de dinero), la misma que puede haberse generado por incumplir con lo dispuesto en una
de la pensión de alimentos, proceden especialmente las medidas cautelares temporales sobre el medida cautelar temporal sobre el fondo en la modalidad de asignación anticipada o en una
fondo, en la modalidad de asignación anticipada, y las medidas cautelares para futura ejecución sentencia que fijo en forma definitiva la pensión, el acreedor alimentario, con la finalidad de
forzada. asegurar el pago, puede peticionar una medida cautelar para futura ejecución forzada, esto es,
embargo en cualquiera de sus seis formas y secuestro conservativo.
5. La medida cautelar para futura ejecución forzada se diferencia de la medida cautelar temporal
sobre el fondo en el sentido de que en la primera la medida solo garantiza el cumplimiento de • Referencias bibliográficas
una obligación dineraria y se hará efectiva cuando el proceso haya concluido en forma

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Caso Azanca Alhelí Mesa García. STC Nro. 02945-2003-AA (Tribunal Constitucional 20 de Abril de Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por adelantado.
2004). (2) No existe aún en nuestra legislación las medidas cautelares denominadas autosuficientes o autosatisfactorias que tengan una
existencia propia.

Chamorro, F. (1994). La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch.

Fernández. F. (1992). El Sistema constitucional español. Madrid: Dykinson.

González, J. (2001). El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Madrid: Chitas.

Herrera. S. (1998). Las medidas cautelares en el proceso civil. Tumbes: Marsol Peni Editores S.A.

Martel. R. (2003). Tutela cautelar y medidas autosatisfactiva en el proceso civil. Lima: Palestra.

Monroy. J. (1987). Temas de Derecho Procesal Civil. Lima: Ediciones Studium.

Pelaez. M. (2005). El proceso cautelar. Lima: Grijley.

Prion, G. (2006). La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima: Ara Editores.
>
Rivas, A. (2005). Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Lima: Rodhas.

(•) Abogado por la Universidad Privada Antenor Onrego (UPAO). Maestro en Derecho Civil y Empresarial por La misma casa de
estudios. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castiüa*La Mancha. Doctor en Derecho. Docente de Derecho
Procesal Civil en la UPAO. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
(1) Código Procesal Civil
Articulo ¿68.- Liquidación.
Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las
pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo
ocumdo en el cuaderno de asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con
su contestación o sm ella, el juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo.

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ALATERLA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Sucesión de Carlos
EL CARÁC TER PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS Sánchez Manrique de folios setecientos ocho a setecientos diecisiete, contra la sentencia de vista
CAUTELARES IMPIDE QUE SE DICTE UN EMBARGO (Resolución número cuarenta y ocho) de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, de folios seiscientos
setenta y cuatro a seiscientos ochenta y dos. expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior
CON CONSECUENCIAS ABSOLUTAS de Justicia del Callao, que revoca la apelada (Resolución número cuarenta y dos) de fecha veintiocho de
mayo de dos mil trece, de folios quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y cuatro, que declaró
infundada la demanda de accesión de propiedad e infundada la pretensión accesoria de desalojo y
SEMILLA fundada en parte la pretensión subordinada en el extremo que se obligue a la parte demandada a pagar el
valor comercial actualizado a la fecha de pago del terreno, y reformándola la declara improcedente en
Las medidas cautelares son siempre provisionales y variables; más allá de la probabilidad de que
todos sus extremos; en los seguidos por la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique contra Marcos Arístides
a quien se le otorga pueda resultar vencedor del proceso, lo cierto es que toda cautelar es
Pinedo Culqui y Casimira Sandoval Imán, sobre Accesión.
provisoria y, por ello mismo, las consecuencias que la medida genere no pueden ser absolutas,
porque de ser así lo provisorio se convertiría en definitivo y lo probable adquiriría la calidad de
certeza. Por ello, no se configuran las infracciones normativas que la sucesión recurrente FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
sustenta en la medida cautelar de no innovar que suspende los efectos de dos resoluciones
gerenciales que independizaban el lote de terreno sub litis a favor de la parte demandada, ya que Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha dieciséis de setiembre de dos mil catorce de folios
las medidas cautelares no imponen un estado jurídico inatacable. cuarenta y siete a cuarenta y ocho del cuadernillo de casación, ha estimado declarar procedente el recurso
de casación por la causal de infracción normativa de carácter procesal, denunciando i) Infracción

< JURISPRUDENCIA
Casación N= 1918-2014-CALLAO(*)
normativa de derecho procesal del articulo I y O del Título Preliminar del Código Procesal Civil.-
Alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la Sala no resuelve el
conflicto de intereses sino que por el contrario mantiene una ¿ncertidumbre jurídica; asimismo señala que
>
ACCESIÓN debe tenerse en cuenta que si bien existe declaración de propiedad a favor de la parte demandada, debe
considerarse que ésta no se encuentra firme y que la situación de hecho descrita en la demanda en el
Lima, dos de diciembre de dos mil quince sentido de la condición de propietario que ostenta la parte demandante no se ha desvirtuado, por cuanto
la declaración administrativa de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor de los
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA. DE JUSTICIA DE LA
demandados está siendo cuestionada judicialmente, por lo que tal derecho de propiedad sobre el bien sub
REPUBLICA; Vista la causa número mil novecientos dieciocho - dos mil catorce, en audiencia pública
litis no se encuentra resuelto definitivamente ante el Poder Judicial; por consiguiente no se puede
de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: y asimismo,
pretender oponer el derecho de propiedad que dicen ostentar los demandados al de la parte demandante si
habiéndose dejado oportunamente en la Relatoria de esta Sala Suprema el voto emitidos por el Juez
ese derecho declarado administrativamente ha sido contradicho judicialmente. Precisa que, si bien la
Supremo Señor TICONA POSTIGO obrante de folios sesenta y cinco a setenta y seis del cuadernillo de
Resolución Gerencial número 141-2009-MPC-GGAH y Resolución Gerencial número 308-2009-
casación, el mismo que no suscribe la presente, de conformidad con los artículos 142, 143 y 149 del
MPC GGAH independizaban el lote de terreno sub litis a favor de la parte demandada, tales resoluciones
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se deja constancia de los mismos para los
han sido objeto de una demanda contencioso administrativa que persigue no solo la nulidad de dichos
fines pertinentes, de acuerdo a ley.

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actos administrativos, sino también de los demás actos derivados de su ejecución, incluyendo la y siete, interpone demanda contra Marcos Aristides Pinedo Culqui y Casimira Saldoval Imán, solicitando
cancelación de la Partida número 70353867, habiéndose solicitado y obtenido medida cautelar de demanda acumulativa de accesión de propiedad por edificación de mala fe en terreno ajeno a fin que se
suspensión de los efectos de las resoluciones administrativas impugnadas y de la partida en la que se les declaren propietarios por accesión sin obligación de pagar el valor de la edificación existente sobre el
independizan cada uno de los lotes que conforman la Asociación de Propietarios “Las Fresas'7 hasta que terreno de su propiedad de ciento sesenta metros cuadrados (160.00 m;) conocido como el Lote número
concluya el proceso contencioso administrativo. Por tanto, el derecho de la parte demandada no puede “veinticinco”, Manzana “R”, de la Asociación de Propietarios “Las Fresas”, del Distrito y Provincia del
oponérsele, porque la declaración efectuada por la autoridad administrativa no es definitiva; e ii) Callao, el cual forma parte de un lote de mayor proporción de su propiedad inscrito en la Ficha número
Infracción del artículo VII del Título Preliminar y artículo 320 del Código Procesal CiviL- Pues si la 58965; accesoriamente y como consecuencia de la pretensión principal el desalojo del bien sub litis; y
Sala Superior consideraba que el derecho de propiedad a favor de alguna de las partes no estaba claro o como pretensión subordinada en caso se declare infundada la pretensión principal, se obligue a la
era aún incierto, correspondía suspender el proceso conforme a lo normado en el artículo 320 del Código demandada a pagar el valor comercial actualizado a la fecha de pago del terreno de un área de ciento
Procesal Civil, ya que de lo contrario supondría la emisión de un fallo a todas luces injusto y que sesenta metros cuadrados (160.00 m:), debiendo fijarse el valor del terreno en ejecución de sentencia
infracciona la tutela juridica de sus intereses. previa pericia judicial; alegando que son propietarios de un predio de un área de noventa y seis mil
setecientos setenta y siete punto veintiséis metros cuadrados (96,777.26 m:), debidamente inscrito en la
Ficha Registral número 58965 de la Oficina Registral de Lima y Callao - Sede Callao, continuada en la
CONSIDERANDO: Partida número 70098133. Añaden que el área ocupada por los demandados, es ocupada por ésta a pesar
Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del de conocer que no es su propiedad sino que es de los demandantes, en razón a que el dominio a su favor
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se encuentra inscrito desde mil novecientos setenta y cinco; en consecuencia, la posesión y la edificación
se señala en el articulo 384 del Código Procesal Civil. (sobre el área sub materia) son de mala fe.

Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según Monroy Cabra: “(...) se
entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso A
Cuarto.- Admitida a trámite la demanda, mediante Resolución número uno, de fecha uno de abril de dos
mil ocho, a folio treinta y ocho y corrido el traslado de ley, de folios noventa y uno a ciento tres Marcos
Aristides Pinedo Culqui y Casimira Saldoval Imán, contestan la demanda alegando que adquirieron el
>
decir de De Pina: “(...) El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley.
Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por bien materia de proceso mediante declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, por
infracción de le}’ se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de Resolución Gerencial número 141-2009-MPC-GGAH de fecha veintisiete de marzo de dos mil nueve y
congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de de la Resolución Rectificatona; tal como consta del Titulo de Propiedad expedido por la Municipalidad
competencia etcétera.: los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (...) a Provincial del Callao, cuyo titulo se encuentra inscrito en los Registros Públicos desde el dos de julio de
infracciones en el procedimiento (...)”’*. En ese sentido Escobar Fomos señala: “(...) Es cierto que todas dos mil nueve que corre en la Partida número 70353867, en donde se ha inscrito una medida cautelar de
las causales suponen una violación de lev, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo no innovar solicitado por la parte demandante, al haberse instaurado un proceso de nulidad de la citada
Resolución Gerencial, ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil que ha suspendido temporalmente
los efectos de la resolución Gerencial antes citada.
Tercero.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa de los
dispositivos antes acotados, resulta conveniente hacer una síntesis de lo ocurrido en el presente proceso: Quinto.- El Primer Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, expide
asi tenemos que la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique mediante escrito de folios veintinueve a treinta sentencia en primera instancia (Resolución número cuarenta y dos) de fecha veintiocho de mayo de dos

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mil trece, de folios quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y cuatro, que declaró: a) Infundada Provincial del Callao facultada por Ley número 28687 y habiéndose admitido por resolución número
la demanda sobre accesión de propiedad por edificación de mala fe en terreno ajeno, sobre el terreno quince de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, como medio probatorio de oficio la Partida
conocido como Lote número "veintitrés”, Manzana “L”, de la Asociación de Propietarios “Las Fresas”, Registral número 70353867 a folio doscientos treinta y siete, se advierte de la misma que en el Rubro C -
del Distrito y Provincia del Callao con un área de ciento sesenta metros cuadrados (160.00 m'); b) Títulos de Dominio se encuentra registrada la independizaron del también inmueble materia de litis a
Infundada la pretensión accesoria de Desalojo: y c) Fundada en parte la pretensión subordinada, en el favor de la Municipalidad Provincial del Callao para fines de emitir títulos de propiedad en el
extremo que se obliguen a los demandados a pagar el valor comercial actualizado a la fecha de pago del procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio, con arreglo a la Ley número 28687, el mismo que
terreno: al considerar que con el mérito de la Copia Literal de la ficha número 58965 continuada en la conforme es de verse del Asiento Registral número C-00002 de la citada partida se le ha adjudicado el
Partida “0098133 del Registro de la Propiedad Inmueble del Callao a folio nueve, se advierte que la dominio del inmueble sub litis a la sociedad conyugal conformada por los demandados; que al respecto
Sucesión de Carlos Sánchez Manrique, adquirió un terreno denominado Unidad Inmobiliaria A-6 con un se debe señalar que la prescripción adquisitiva de dominio vía administrativa, no podría enervar la
área de noventa y seis mil setecientos setenta y siete punto veintiocho metros cuadrados (96,777.28 m;) y eficacia del titulo de propiedad de los demandantes que se encuentra vigente, toda vez que conforme es
manifestando los demandantes que dentro de ésta última área se encuentre el lote de terreno materia del de verse de las instrumentales y documentos aportados por las partes, en el presente expediente, a la
proceso; que estando a lo que es materia de litis, la parte demandante acredita su condición de propietaria fecha de la emisión de la presente resolución, se advierte que la declaración administrativa de
del terreno de ciento sesenta metros cuadrados (160.00 m:), ubicado dentro del Lote número prescripción adquisitiva a favor de los demandados viene siendo cuestionada en instancia judicial
"veinticinco” de la Manzana “L” de la Asociación de Propietarios "Las Fresas”, Callao, para ello administrativa, ante el ello el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil en la medida cautelar de no
presenta la Copia Literal de la Ficha número 58965 continuada en la Partida número 70098133 del innovar que se encuentra inscrita en el Rubro Gravámenes y Cargas Asiento número D00024 de la citada
Registro de la Propiedad Inmueble del Callao a folio nueve donde se encuentra inscrita un área de terreno Partida Registral número 70353867) a folio trescientos ocho, ha suspendido los efectos de la Resolución
de noventa y seis mil setecientos setenta y siete punto veintiocho metros cuadrados (96,777.28 m'), a su número 141-2009 MPC-GGAH y su rectifícatoria, expedida por la Municipalidad Provincial del Callao,
nombre, partidas regístrales donde se aprecie que se encuentra inscrito el terreno denominado Unidad
Inmobiliaria A-6 donde aparece como propietaria la Sucesión demandante. Siendo asi, el área de terreno
de ciento sesenta metros cuadrados (160.00 m:) materia de la controversia, ubicada dentro del Lote
asi mismo ha suspendido temporalmente la anotación de independización así como suspendido la Partida
número 70353390; que siendo así cabe señalar en cuanto a la vigencia del titulo de propiedad de la parte
demandante (dispuesto por el superior, en el décimo noveno considerando) que la suspensión temporal de
>
número "veinticinco” de la Manzana "L” de la Asociación de Propietarios "Las Fresas” se encuentra los efectos jurídicos de la resolución administrativa declaratoria de propiedad de los demandados no
comprendida en el ámbito que con mayor área corre inscrito en la Ficha número 58965 continuada en la puede determinar la suspensión de los efectos jurídicos del título de propiedad de la Sucesión
Partida número 70098133 del Registro de la Propiedad Inmueble del Callao, ello también se desprende demandante, ello debido a que el cuestíonamiento a la declaración de prescripción adquisitiva a favor de
del Oficio cursado por la Municipalidad Provincial del Callao a folio doscientos dieciocho, así como los demandados aun no es definitiva, haciendo presente que dicho cuestíonamiento no es a la propiedad
Copia Literal de la Partida número 70353867 emitido por la Oficina Registral de Lima y Callao a folio de los demandantes sino a la declaración administrativa de la propiedad por prescripción adquisitiva de
doscientos treinta y siete donde se concluye: El predio en consulta se ubica dentro del ámbito inscrito en los demandados, acto administrativo suspendido; ante ello debe tenerse en cuenta la oponibilídad del
la Ficha número 58975; que ahora bien con respecto a lo manifestado por los demandados respecto a que derecho de propiedad de la parte demandante en mérito al principio de legitimación; por la cual las
su posesión se halla en justo titulo es decir en el contrato de compraventa otorgado por la Compañía inscripciones se presumen ciertas y producen todos sus efectos mientras no se rectifique y declare
Promotora Cuatro Suyos Sociedad Anónima de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y judicialmente su invalidez con arreglo a lo dispuesto al articulo 2013 del Código Civil, esto es la
tres y que los anos de posesión han determinado que adquiera la figura de prescripción adquisitiva lo que legitimación registral se aplicará a todos los efectos en que la titularidad deba ser opuesta a los terceros;
ha determinado que se adquiera por usucapión y que se encuentra reconocida por la Municipalidad consecuentemente la suspensión temporal de los efectos de la resolución administrativa en mención, no

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podría suspender los efectos jurídicos del título de propiedad de la Sucesión demandante; en tal sentido lo administrativo iniciado por la parte demandante; siendo así, la calidad de propietarios del bien sub litis no
alegado por los demandados en este extremo no resulta amparable: que para determinar si los es clara ni exclusiva a favor de la parte demandante, ya que su derecho se encuentra en discusión con el
demandados han actuado con mala fe, nos remitimos al Contrato de Compraventa de fecha veintiséis de derecho inscrito que ostenta la parte demandada: y, estando a que el objeto del presente proceso no es
mayo de mil novecientos noventa y tres, documento por el cual se verifica que la Compañía Inmobiliaria dirimir el mejor derecho a la propiedad que ostenten sobre el terreno sub litis, sino únicamente declarar si
Cuatro Suyos Sociedad Anónima le transfiere a los demandados el lote de terreno en litigio, por lo que procede o no la accesión peticionada, para lo cual el derecho de propiedad de quién demanda debe
resulta razonable suponer que éstos pudieron considerar que recibieron su posesión de parte de un encontrarse fuera de toda discusión; por lo que emitir un pronunciamiento dentro de dicho contexto,
poseedor legítimo, cuya propiedad se encontraba pendiente de ser regularizada: que asimismo se debe significa implícitamente otorgar un mejor derecho de propiedad a una de las partes procesales, lo que no
considerar que aun cuando el derecho de propiedad de la parte demandante se encuentre inscrito en los es propio del presente proceso; en consecuencia, no habiendo la parte demandante acreditado su derecho
Registros Públicos, dicha inscripción describe que los demandantes adquirieron un terreno de noventa y de propiedad de manera clara y exclusiva en su favor, al existir dos títulos de propiedad inscritos sobre el
seis mil setecientos setenta y siete punto veintiocho metros cuadrados (96,777.28 m2), área que ha mismo bien, no es posible amparar la demanda, pues la accesión tiene como fundamento la construcción
sufrido diversas independizaciones y sobre la cual no se ha inscrito ninguna habilitación urbana, por lo en terreno ajeno, lo que por el momento no es posible determinar, correspondiendo previamente
que no resulta razonable exigir a los demandados que con una diligencia ordinaria hubieran podido dilucidarse la nulidad del título registral de los demandados, lo que evidencia la carencia de interés para
conocer que el Lote número “veinticinco” de la Manzana “L” de la Asociación de Propietarios “Las obrar de la parte demandante; por lo que, la demanda deviene en improcedente conforme a la causal de
Fresas, distrito y provincia del Callao, que le vendieron, estuviera comprendido dentro del área de terreno improcedencia prevista en el inciso 2 del artículo 427 del Código Procesal Civil.
inscrito en la ficha número 58965 del Registro de la Propiedad Inmueble del Callao, máxime si la parte
demandante no ha presentado ningún medio probatorio que acredite que puso en conocimiento de los Sétimo.- Estando a que las alegaciones de la parte recurrente en suma resultarían atentatorias al debido
demandados que dicho terreno era de su propiedad, a efectos de evitar que éste construya sobre terreno proceso, es necesario destacar que el debido proceso es un derecho complejo, pues está conformado por
un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos

< ajeno: que en tal sentido por lo ya expuesto se puede concluir que los demandados poseen el terreno
materia del proceso con buena fe y en tal calidad edificó el inmueble que le sirve de vivienda, no
habiendo logrado desvirtuar la parte demandante la buena fe de dicha posesión y edificación, pues no se
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho -incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como
señala la doctrina procesal y constitucional, “(...) por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy
>
ha establecido que los emplazados hubiesen conocido la legitimidad de su posesión ni que haya sido
citada enjuicio respecto de los derechos discutidos en este proceso. complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos
que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras,
Sexto.- Al ser apelada dicha sentencia, la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia del características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios
Callao, mediante sentencia de vista, expide la (Resolución número cuarenta y ocho) de fecha veinte de orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa (...) (Faúndez Ledesma, Héctor. “El
marzo de dos mil catorce, de folios seiscientos setenta y cuatro a seiscientos ochenta y dos, revocando la Derecho a un Juicio Justo". En: Las garantías del debido proceso - Materiales de Enseñanza. Lima:
apelada y reformándola declara improcedente la demanda en todos sus extremos, considerando que en el Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de
presente caso tenemos que ambas partes alegan ostentar un derecho de propiedad sobre el inmueble sub los Países Bajos, página diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un
litis, por cuanto la Sucesión demandante alega tener su derecho inscrito en la Ficha número 58965, y la conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la
demandada señala haberlo adquirido por prescripción adquisitiva de dominio declarado por la observancia de I03 principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la
Municipalidad Provincial del Callao, inscrito en los Registros Públicos en la Partida número 70353867, pluralidad de instancias, la motivación, la logicidad, razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los
el cual se encuentra con medida cautelar de no innovar, hasta que se resuelva el proceso contencioso derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.

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Octavo.- La Sucesión recurrente sustenta las infracciones normativas que denuncia en la existencia de desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen
una medida cautelar de no innovar que suspende los efectos de las Resoluciones Gerenciales números sido modificadas con anterioridad a ese momento (—)”m. A diferencia de lo que significa innovar que
141-2009-MPC-GGAH y 308-2009-MPC GGAH que independiza el lote de terreno sub litis a favor de tiene que ver con modificación, cambio, mudanza, no innovar tiene que ver con no cambiar, no mudar, no
la parte demandada que debería haber ameritado la suspensión del proceso. En atención a ello, modificar, no alterar las cosas o situaciones, con el fin de no lesionar los intereses del adversario. Para
previamente, es necesario acotar que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que Hugo Alsina: “(...) resulta que la prohibición de innovar puede ser definida como la medida precautoria
tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada
cuales por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Alberto Hinostroza,
nos señala que “(...) la medida cautelar es aquella institución procesal, mediante la cual el órgano
jurisdiccional, a instancia de parte asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el Décimo.- Hechas las precisiones antes anotadas, se tiene que si bien, existe la medida cautelar de no
proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo (...)’M>. Asimismo, la evaluación innovar que suspende temporalmente los efectos de las Resoluciones números 141-2009-NIPC-GGAH y
de los requisitos de una medida cautelar, implica un análisis de probabilidad; en ese sentido, respecto al 308-2009-MPC GGAH, expedidas por la Municipalidad Provincial de Callao, por la cual se independiza
primer requisito, cabe precisar que un derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero; al el inmueble sub litis a favor de los demandados; como acertadamente se ha pronunciado la Sala Civil
respecto Clamandrei precisa: “(•■-) Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la Permanente de esta Corte Suprema en la Casación número 718-2013; la existencia de una medida
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para cautelar no significa que imponga un estado juridico inatacable; “(...) por el contrario, más allá de la
decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la probabilidad de que a quien se le otorga pueda resultar vencedor del proceso, lo cierto es que toda
providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar cautelar es provisoria y, por ello mismo, las consecuencias que la medida genere no pueden ser absolutas,
por su parte Redenti' sostiene que: “(..) el conceder o no las providencias cautelares, depende de porque de ser así lo provisorio se convertiría en definitivo y lo probable adquiriría la calidad de certeza
Más aún teniendo en cuenta que, como se ha precisado en el considerando precedente, lo único que

< una apreciación de probabilidad del Juez acerca del presumible fundamento de la acción-pretensión de
fondo (...). Por su parte, Liebman sostiene que: “(...) no se trata de establecer la certeza de la existencia
del derecho, que propiamente es el objeto del proceso principal, sino solamente, de formular un juicio de
se asegura con la medida cautelar de no innovar, es que mientras dure el proceso (en este caso el de
impugnación de resolución administrativa) las partes se abstengan de realizar actos jurídicos o cualquier
acción que altere la situación existente respecto del inmueble sub litis; lo cual resulta coherente con el
>
probabilidad de su existencia, sobre la base de una cognición sumaria y superficial (...)”.
fallo inhibitorio emitido por el ad quem. pues de haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo podría
Noveno.- La medida cautelar de no innovar o también conocida como prohibición de innovar, es aquella haberse alterado el estado de las cosas congelado con dicha medida. De allí que tampoco correspondía
en la que con mayor claridad se evidencia el efecto cristalizador de las medidas cautelares, las suspender el proceso como lo denuncia la recurrente en el ítem “ii” del recurso de casación; por lo que el
consecuencias inhibitorias de las actividades de las partes sobre I03 bienes en juego en un litigio. Esta recurso debe ser declarado infundado en todos sus extremos.
medida tiene por finalidad impedir que mientras dure el pleito, alguna de las partes realice movimientos o
actos jurídicos o de hecho que alteren la situación existente, y por ende afecten o frustren los derechos de Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción normativa denunciada, por lo
la contraparte. Se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de que en aplicación del articulo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de
ser admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente; como casación interpuesto por la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique de folios setecientos ocho a setecientos
dice Ledesma Narváez, “(--•) tiene un sentido consenador, porque se orienta a evitar que la realidad diecisiete; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista (Resolución número cuarenta y ocho)
cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir las modificaciones, mientras dura el de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, de folios seiscientos setenta y cuatro a seiscientos ochenta y
proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida. dos, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao; DISPUSIERON

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la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los que ésta no se encuentra firme y que la situación de hecho descrita en la demanda en el sentido de la
seguidos por la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique contra Marcos Aristides Pinedo Culqui y otra, condición de propietario que ostentan lo demandantes no se ha desvirtuado, por cuanto la declaración
sobre Accesión; y se devuelvan. - administrativa de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor del demandado está siendo
cuestionada judicialmente, por lo que tal derecho de propiedad sobre el bien sub litis no se encuentra
SS. TICONA POSTIGO. CABELLO MATAMALA. CUNYA CELI. CALDERÓN PUERTAS. resuelto definitivamente ante el Poder Judicial. No se puede pretender oponer el derecho de propiedad
FCCDGJ que dice ostentar el demandado al del demandante si ese derecho declarado administrativamente ha sido
contradicho judicialmente.
El voto en minoría de los señores jueces supremos Mendoza Ramírez, Valcárcel Saldaña y Miranda
Molina es como sigue:
CONSIDERANDO:
(...)
RECURSO DE CASACIÓN:
Quinto.- Que, al ser apelada dicha sentencia, la Sala Civil Permanente de la Corte Superior del Callao
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique, de fojas
por resolución de fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos ochenta y dos, revoca la sentencia
setecientos ocho a setecientos diecisiete, contra la resolución de vista de fojas seiscientos setenta y cuatro
apelada y reformándola declara improcedente la demanda en todos sus extremos, considerando que en el
a seiscientos ochenta y dos, de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil
presente caso tenemos que ambas partes alegan ostentar un derecho de propiedad sobre el inmueble sub
Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao, que revoca la resolución apelada de fojas
litis, por cuanto el demandante alega tener su derecho inscrito en la Ficha 58965 y la demandada señala
quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y cuatro, de fecha veintiocho de mayo de dos mil trece,
que declara infundada la demanda de accesión de propiedad, infundada la pretensión accesoria de
desalojo y fundada en parte la pretensión subordinada en el extremo que se obligue al demandado a pagar
el valor comercial actualizado a la fecha de pago del terreno: y reformándola declara improcedente la
haberlo adquirido por Prescripción Adquisitiva de Dominio declarado por la Municipalidad Provincial
del Callao, inscrito en los Registros Públicos en la Partida número 70353867, el cual se encuentra con
medida cautelar de no innovar, hasta que se resuelva el proceso contencioso administrativo iniciado por
>
la demandante; siendo asi, la calidad de propietarios del bien sub litis no es clara ni exclusiva a favor de
demanda en todos sus extremos.
la parte demandante, ya que su derecho se encuentra en discusión con el derecho inscrito que ostenta la
demandada; y estando que el objeto del presente proceso no es dirimir el mejor derecho de propiedad que
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: ostenten sobre el terreno sub litis, sino únicamente declarar si procede o no la accesión peticionada, para
lo cual el derecho de propiedad de quién demanda debe encontrarse fuera de toda discusión; por lo que
Esta Sala Suprema, medíante resolución de fojas cuarenta y siete a cuarenta y ocho del presente emitir un pronunciamiento dentro de dicho contexto, significa implícitamente otorgar un mejor derecho
cuadernillo, de fecha dieciséis de setiembre de dos mil catorce, ha estimado procedente el recurso de de propiedad a una de las partes procesales, lo que no es propio del presente proceso; en consecuencia,
casación por la causal de infracción normativa de carácter procesal, denunciando la Infracción no habiendo la parte demandante acreditado su derecho de propiedad de manera clara y exclusiva en su
normativa de los artículos I, IH y VII del Título Preliminar y 320 del Código Procesal Civil alega favor, al existir dos títulos de propiedad inscritos sobre el mismo bien, no es posible amparar la demanda,
que se ha vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la Sala no resuelve el conflicto de pues la accesión tiene como fundamento la construcción en terreno ajeno, lo que por el momento no es
intereses sino que por el contrario mantiene una íncertidumbre jurídica; asimismo señala que debe posible determinar, correspondiendo previamente dilucidarse la nulidad del titulo registral de la
tenerse en cuenta que si bien existe declaración de propiedad a favor del demandado, debe considerarse

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

demandada, lo que evidencia la carencia de interés para obrar de la parte demandante: por lo que. la precedentemente: SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
demanda deviene en improcedente conforme a la causal de improcedencia prevista en el inciso 2 del Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Sucesión de Carlos Sánchez Manrique contra
articulo 427 del Código Procesal Civil. Marcos Aristides Pinedo Culqui y otra, sobre Accesión de Propiedad por Edificación y otros; y se
devuelvan Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.
Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia formulada y analizada la sentencia de vista impugnada se advierte
la infracción de los artículos I, DI y VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil -derecho a la SS. MENDOZA RAMÍREZ, XALCÁRCEL SALDARA, MIRANDA MOLINA
tutela jurisdiccional efectiva, la finalidad concreta del proceso y el principio de congruencia procesal-,
puesto que la Sala Civil Superior no ha advertido que si bien por Resolución Gerencial número 141- (*) El texto integro de esta resolución puede ser leído en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta Civil Procesal Civil.
2009-MPC GGDU de fecha veintisiete de marzo de dos mil nueve y su rectifícatoria Resolución (1) MONROY CABRA. Marco Gerardo. Principio: de Derecho Procesal Civil, Segunda edición. Editorial Temis Librería. Bogotá
Gerencial número 308-2009- MPCGGAH de fecha veintisiete de mayo de dos mil nueve, se declara Colombia, 19"9, página 359.
fundada la solicitud de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor de los (2) DE PINA. RafaeL Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas. México D.F., 1940, pagina 222.
pobladores de la Asociación de Pobladores de la Urbanización las Fresas - Callao, efectuada por la (3) ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al Proceso. Editorial Temis. Bogotá. Colombia, 1990, página 241.
Municipalidad Provincial del Callao, en el expediente número 3247-2009-22 el Tercer Juzgado Civil del (4) HINOSTROZA MINGUÉZ. Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. 2* edición, Editorial San Marcos, Luna. Perú, 2000,
Callao, sin embargo, se ha declarado fundada la medida cautelar de no innovar, suspendiendo página 13.
temporalmente los efectos de las Resoluciones Gerenciales antes citadas: no resultando procedente que el (5) CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencia: Cautelares, El foro. Buenos Aires. 1996, página
procedimiento administrativo de prescripción pueda ser considerado como requisito indispensable para
que se diluciden los derechos de las partes y en todo caso, el ordenamiento procesal civil emplea la (6) REDENTI, Enrico, 195". ■Derecho Procesal Civil". Tomo H. Traducción de Santiago Senos Melendo y Marino Ayerra [Link]ín.
posibilidad de suspender el proceso cuando un procedimiento judicial o administrativo sea determinante

< >
Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, página 245.
para la solución del conflicto. (7) UEBMAN. Enrico Tullo, 1980. "Manual de Derecho Procesal Civil". Traducción de Santiago Sentís. Ediciones Jurídicas Europa -
América, Buenos Anea, página 162.
En consecuencia al configurarse la denuncia de infracción normativa procesal, resulta de aplicación lo
(8) LEDESMA NARVÁEZ. Mananella. "Comentarios al Código Procesal Civil". Tomo m. Gaceta Jurídica, Lima, 200S, página 345.
dispuesto por el inciso 1 del articulo 396 del Código Procesal Civil; razones por las cuales NUESTRO
(9) ALBINA, Hugo. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Chil y Comercial". Segunda edición, Tomo V, Ejecución forzada y
VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Sucesión de Carlos medidas precautorias. Ediar Sociedad Anónima. Editores, Buenos Aires. 1962.
Sánchez Manrique, de fojas setecientos ocho a setecientos diecisiete; en consecuencia NULA la
resolución de vista de fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos ochenta y dos, de fecha veinte de
marzo de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia del
Callao, que revoca la resolución apelada de fojas quinientos cincuenta y ocho a quinientos sesenta y
cuatro, de fecha veintiocho de mayo de dos mil trece, que declara infundada la demanda de accesión de
propiedad, infundada la pretensión accesoria de desalojo y fundada en parte la pretensión subordinada en
el extremo que se obligue al demandado a pagar el valor comercial actualizado a la fecha de pago del
terreno; y reformándola declara improcedente la demanda en todos sus extremos; SE ORDENE que la
Sala Civil Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley y teniendo en cuenta lo expuesto

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G CIVIL
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REGISTRAL Y NOTARIAL
Análiaia jurídico
Jurisprudencia aumilladaa

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para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP
(25 ■08/2019).
EL SISTEMA DE LOS APOYOS Y LA FUNCIÓN NOTARLAL
PALABRAS CLAVE: Sistema de apoyos Personas con discapaddad Discernimiento Cúratela
Fernando Tarazona Alvarado<#)
Recibido: 03 12 2020
Aprobado : 20 012021

RESUMEN
Introducción
Mediante el juicio de capacidad, el notario evalúa que el compareciente tenga capacidad de
ejercicio y pueda manifestar voluntad, es decir, que tenga discernimiento. No obstante, el autor
Requisito necesario para la validez de la escritura pública lo constituye la capacidad de la persona, al ser
refiere que con el Decreto Legislativo N° 1384 se reconoció capacidad de ejercicio a todas las
esta un elemento esencial para la validez del negocio jurídico, conforme se desprende del numeral 1 del
personas con discapacidad, sin tomar en cuenta el discernimiento, criterio básico para que una
articulo 140 del Código Civil, que exige plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones
persona pueda ejercer sus derechos por si misma y asumir obligaciones. Refiere que cuando una
contempladas en la ley.
persona no tiene discernimiento, el mejor sistema para ellos es el de sustitución, como aún
ocurre con los pródigos, ebrios habituales y toxicémonos, donde se establece que tienen Núñez Lagos (2013) señala que hay dos clases de capacidad, la natural y la legal:
capacidad restringida y, por lo tanto, se les nombra un curador, en caso de ser mayores de edad,
que vele por su persona y bienes. Por ello, propone modificar el sistema de los apoyos recogido
a) Natural.- Al inconsciente, accidental (ebrio, morfinómano, etc.) o permanente (idiota,
en el Código Civil, en el sentido de reconocerse capacidad de ejercicio solo a las personas
loco, etc.) no se le permite el acceso a la comparecencia, porque no puede enterarse,
mayores de edad que tengan discernimiento, sean personas con discopacidad o no.
tener consciencia del acto y consentir libremente.
XL4RCO NORMATIVO
b) Legal.- De igual manera no puede comparecer quien no alcanzó la aptitud legal
• Código Civil: arts. 43,44,45,140,150,161 y 659-B. (incapaces) o quien después de haberla alcanzado, la perdió (incapacitados).
• Reglamento que regula el otorgamiento de ajuste razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias

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En cualquiera de los dos casos el notario con su intervención es un control, (p. 155). excepción de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, que mantienen la capacidad de ejercicio restringida:
Uno de los juicios que realiza el notario tiene que ver precisamente con la capacidad del compareciente, estableciéndose, además, que los mayores de catorce años y menores de dieciocho años gozarán de plena
debiendo de dar fe “(---) que a su juicio los otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para capacidad de ejercicio cuando contraigan matrimonio o ejerciten la patria potestad.
otorgar el acto o contrato a que el instrumento se refiera (...)” (Blanquer. 2006).
El Decreto Legislativo N° 1384 se expidió con la intención de adecuar la legislación a la Convención
Como señala Giménez-Amau (1976): “La calificación de la capacidad viene impuesta por la naturaleza y sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que entró en vigencia el 3 de mayo de
la finalidad del instrumento público: se trata de un requisito que conceptual y lógicamente viene 2008 -la misma que fuera aprobada por la Asamblea General de las Nacional Unidas el 13 de diciembre
impuesto áb initio para conseguir la eficacia del documento y del acto documentado'’ (p. 527). de 2006, en la ciudad de Nueva York, suscrita por el Perú el 30 de marzo de 2007, aprobada por el
El tratamiento de la capacidad jurídica de las personas regulada en el Código Civil sufrió una profunda Congreso el 31 de octubre de 2007 (Resolución Legislativa N® 29127) y ratificada el 30 de diciembre de
modificación a raíz de la aprobación del Decreto Legislativo N® 1384. expedida el 2018. que modificó, 2007 (Decreto Supremo N° 073-2007-RE)-, asi como a la Observación General N° 1 del 2014 del Comité
entre otros, su articulo 42, señalando ahora lo siguiente: sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de Naciones Unidas, en
adelante la Observación General N° 1: que introdujeron un cambio en el tratamiento de la capacidad
Articulo 42.- Capacidad de ejercicio plena jurídica de las personas con discapacidad (sea física, mental, intelectual o sensorial), al adoptarse la

< Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas
las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los
figura de la capacidad jurídica universal en lugar del sistema de capacidad jurídica de goce y de ejercicio,
por lo que a partir de su vigencia todas las personas, al margen del grado de discapacidad del que
adolezcan, asi como del discernimiento, tienen capacidad jurídica de goce y de ejercicio, “pasando de un
aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos esquema de sustitución de la voluntad (representantes legales o curadores) por el paradigma del esquema
para la manifestación de su voluntad. de asistencia a través del apoyo introducido por la Convención” (Espinoza-Peralta, 2020, p. 86).
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores De esta manera, conforme a la nueva regulación establecida en el Decreto Legislativo N° 1384, las
de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad. personas tienen capacidad de ejercicio pleno (personas mayores de 1S años, incluyendo las personas con
En mérito a dicha disposición se otorga capacidad de ejercicio a todas las personas mayores de edad, discapacidad), incapacidad absoluta (menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por ley) y
incluyendo a las personas con discapacidad, al margen del discernimiento que puedan tener, con capacidad de ejercicio restringida (los mayores de 16 años y menores de 18 años, los pródigos, los que
incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, los que sufren pena que lleva anexa la

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interdicción civil y las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado paranoide-, que no era necesario ese requisito por contravenir el articulo 12 de la CDPC, inaplicando,
un apoyo con anterioridad), alcanzando la capacidad de ejercicio pleno los mayores de 14 anos y por consiguiente, los artículos 43 inciso 2, y 44 incisos 2 y 3 del Código Civil mediante el control difuso
menores de 18 anos que contraigan matrimonio o sean padres, y los mayores de 16 anos y menores de 18 de convencionalidad.
anos que contraigan matrimonio, que obtengan titulo oficial que les autorice para ejercer una profesión u
oficio, o sean padres; teniendo representantes legales (patria potestad, tutor o curador), y por tanto, no La regulación contenida en el Decreto Legislativo N° 1384 implica un cambio de paradigma en el
tienen capacidad de ejercicio pleno, los menores de edad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad al variarse el modelo de sustitución
los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, con (médico o protector) por un modelo social de apoyos donde se elimina la diferencia entre capacidad
excepción de los ebrios habituales y toxicómanos que cuenten con certificado de discapacidad, que tiene jurídica de goce y de ejercicio, siguiendo en este sentido lo señalado, más que por la CDPC (art. 12), por
derecho a designar apoyos y salvaguardias, es decir, que gozan de capacidad de ejercicio pleno. la Observación General N° 1 ", en el entendido de que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad
para interactuar por sí misma en todos los aspectos de su vida, sin necesidad de recurrir a un
Dicho cambio en el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, antes de la representante legal (curador) para que actúe en nombre y en interés de aquella, al margen del grado de
expedición del Decreto Legislativo N° 1384, tardó en aplicarse en el Perú a pesar de encontrarse vigente discapacidad del que pueda adolecer, dado a que la capacidad jurídica, a decir de Cuenca: (...) es una
la CPDC, conforme al articulo 55 de la Constitución Política del país, como la Ley N® 29973, Ley construcción social que debe rediseñarse para incluir a las personas con discapacidad. Ya no se trata de
General de la Persona con Discapacidad, publicada en el ano 2012, que en su articulo 3.2 establece que: detectar los déficits que impiden el ejercicio de la capacidad y justifican la sustitución por un tercero en
“Los derechos de las personas con discapacídad son interpretados de conformidad con los principios y la toma de decisiones. De lo que se trata es de analizar la situación de la persona y establecer las medidas
derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los necesarias -que pueden consistir en el apoyo de un tercero- para que pueda ejercer su capacidad jurídica
Derechos de las Personas con Discapacidad y con los demás instrumentos internacionales sobre derechos en igualdad de condiciones con los demás” (Cuenca, 2014, p. 4).
humanos ratificados por el Perú”.
Por su parte para Alonso: “La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta
Cabe destacar, sin embargo, que antes de la modificación del Código Civil algunos operadores jurídicos una deficiencia física, intelectual, o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es
ya venían aplicando la CDPD como es el caso del juez Edwin Bejar Rojas, del Tercer Juzgado de Familia discapacitante. en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. Si la
del Cusco, que es el primer juez con discapacidad visual en el Perú, que en su sentencia del 15 de junio sociedad retira las barreras (físicas, jurídicas, de comunicación, de actitud), la discapacidad se reduce
del 2015 señaló -frente a la exigencia de la ONP para que se declare previamente la interdicción de los porque la persona tiene más posibilidades de participar” (Alonso, 2020).
hermanos Rubén y Wilbert Velásquez como requisito para que puedan recibir la pensión por orfandad
que les corresponde por la muerte de su padre, debido a que tenian diagnóstico de esquizofrenia

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Bajo el modelo social de apoyos acogido en el Decreto Legislativo N° 1384. las personas con interpretación todas las personas con discapacidad que no estén en aptitud de poder ejercitar por sí
discapacidad interactúan y toman decisiones respecto de los diversos actos y contratos que celebran, en mismo sus derechos, en vez de tener un representante o curador que sustituya su voluntad, bajo el
igualdad de condiciones que las demás, responsabilizándose de los mismos, conforme se señala en el esquema de sustitución, tendrán un apoyo, es decir, "una persona que los asista para entender el
numeral 44 de la Observación General N° 1: “(...) las personas con discapacidad deben tener la documento que van a suscribir y sus efectos y consecuencias como para que I03 cocontratantes puedan
oportunidad de vivir en forma independiente en la comunidad y de hacer elecciones y tener control sobre entender indubitablemente su voluntad manifestada, bajo el llamado esquema de asistencia. Si se
su vida diaria, en igualdad de condiciones con las demás"’. sobreentiende que la persona con discapacidad puede ejercer sus derechos por sí misma, solo que con
apoyo y ajustes necesarios, esto tiene como natural consecuencia que aquella es la única responsable de
Para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad, conforme sus actos’" (Espinoza y Peralta, 2020, pp. 84-85).
al modelo social de los apoyos, la sociedad debe proveerles de medidas de accesibilidad, ajustes
razonables, apoyos y las salvaguardias correspondientes. Por su parte. Cárdenas Krenz (2020) señala que: “La capacidad de ejercicio no es innata al ser humano,
como sí lo es la capacidad de goce. Una es de naturaleza dinámica, la otra es más bien estática. Una no la
Como señala Lora-Tamayo (2018): “En el artículo 12 de la Convención, que trata del 'Igual tiene toda persona ni es igual para todos: la otra más bien sí la tiene toda persona. La primera tiene que
reconocimiento como personas ante la Ley’, se reconoce de una forma clara y contundente tanto la ver con nuestra capacidad de discernir, de entender y de querer; la segunda no, pues gozamos de nuestros
personalidad jurídica como la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, sin perjuicio de los derechos aun cuando no tengamos conciencia de ellos, una es una cuestión de hechos, la otra es una

< apoyos y las medidas de salvaguarda proporcionales que sean necesarias" (p. 6).
Diversos autores nacionales cuestionaron la adopción del modelo social de los apoyos sin tener en cuenta
el discernimiento de la persona.
cuestión de derecho"" (p. 254), para señalar a continuación que: “Mientras todos tenemos por igual la
llamada capacidad de goce desde que nacemos, siendo siempre la misma, cualquiera sean sus
circunstancias (Rogel Vide, 1998, p. 12), la capacidad de ejercicio se despliega en el tiempo,
extendiéndose con el desarrollo del ser humano y pudiendo ser restringida por razones de edad, salud
Así tenemos que para Espinoza y Peralta la CDPD en ningún momento estableció que las personas con mental u otros factores que no sean arbitrarios; de esta manera varía en función de las circunstancias de
discapacidad tengan capacidad de ejercicio, sino capacidad jurídica en igualdad de condiciones';, es decir cada sujeto. Y es como dice Stolfi: “no basta tener personalidad física para poder ‘querer’ en sentido
capacidad jurídica de goce, conforme a la legislación española (que la CDPD estudió para tener una idea técnico; por el contrario, es menester que se haya logrado cierto desarrollo físico o mental y que nadie
de los conceptos de capacidad de goce y de ejercicio), francesa y del common la* (Espinoza y Peralta, turbe las condiciones del sujeto, especialmente psíquicas"" (Stolfi. 1959, 21)” (Cárdenas Krenz. 2020. p.
2020, pp. 83-84); pero que la Observación General N° 1 lo interpretó, a pesar del texto expreso de la 254).
CDPD, como capacidad de goce y de ejercicio, con la consecuencia de que a partir de dicha
Para Zárate del Pino (2020):

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a nuestro modo de ver. se opta por la política del avestruz, no se afronta el problema, se evade, caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y bienes, haciéndose dicho representante legal
se invisibiliza el problema de las personas con discapacidad, en teoría ya no hay discapacitados, responsable de los actos que realíce.
todos tienen capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos a nivel declarativo,
pero, nos guste o no, el problema real existe, una manera de mostrar respeto y consideración Dicho modelo de sustitución, que no se eliminó como se acaba de ver. no se contempla para las personas
por ellos es admitir su realidad y no trasladar a los operadores jurídicos el lidiar con los casos con discapacidades mentales severas, incluso se crea una categoría de capacidad restringida, el de las
de los discapacitados psíquicos y mentales sin un marco legal adecuado, (p. 374) personas que se encuentran en estado de coma siempre que no hubieran designado apoyo con
anterioridad, que a pesar de encontrarse inconscientes y, por tanto, no poder manifestar voluntad; sin
Coincidimos plenamente con las opiniones vertidas, dado que no se puede dar capacidad de ejercicio a embargo, no se les puede nombrar curador para que se encargue de velar por su persona y bienes, sino un
alguien que no tiene discernimiento, como dice Núñez Lagos, al inconsciente, sea accidental (ebrio, apoyo, es decir, una persona que solo lo ayude a manifestar su voluntad de acuerdo a su trayectoria de
morfinómano, etc.) o permanente (idiota, loco, etc.) (Núñez Lagos, 2013. p. 155). vida, sus previas manifestaciones de voluntad en contextos similares, la información con la que cuenten
las personas de confianza de la asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra
El sistema social de los apoyos tiene sentido cuando la persona con discapacídad puede expresar consideración pertinente en el caso concreto, asumiendo la persona asistida responsabilidad por el acto
voluntad, tiene capacidad de discernimiento, solo que para interactuar y celebrar actos jurídicos necesita realizado porque goza de plena capacidad de ejercicio.
que la sociedad le provea de los mecanismos que le permita interactuar en igualdad de condiciones que
las demás, tales como las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, los apoyos correspondientes, Por lo expuesto, el cambio introducido por el Decreto Legislativo N° 1384 requiere de urgente
asi las salvaguardias adecuadas que eviten que sean objeto de abuso o de influencia indebida, teniendo en modificación en el sentido de establecerse que el modelo social de los apoyos solo será aplicable en los
cuenta la situación de vulnerabilidad en la que muchas veces se encuentran. casos de las personas mayores de edad con discapacidad que tengan discernimiento y, por tanto, puedan
decidir de manera razonada, libre e informada respecto de la celebración de los diversos actos jurídicos,
Situación distinta es cuando la persona no tiene discernimiento, no puede expresar voluntad, como es el pero que para ello requiere de las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, los apoyos y las
caso del que se encuentra en estado de coma, del que padece de alzheimer en su etapa final, de psicosis, y salvaguardias que le permitan ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás
en general de enfermedades mentales que no le permitan a la persona tomar decisiones de manera personas; ya que en caso de no tener discernimiento el modelo a aplicar será el de la sustitución,
razonada, libre e informada; en estos casos lo mejor para ellos es el modelo de sustitución o médico debiendo en dicho supuesto nombrarse un curador, previa declaración de interdicción, que se encargue
rehabilitador, como efectivamente se recoge en los casos de los pródigos, los que incurren en mala del cuidado de la persona y de sus bienes, asumiendo responsabilidad por su actuación y no la persona
gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y de los que sufren pena que lleva anexa la interdicción asistida, como sucede actualmente bajo la figura del apoyo.
civil, donde se establece que tienen capacidad restringida, y por lo tanto, se les nombra un curador, en

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A continuación se analizará el modelo social de los apoyos adoptado en el Decreto Legislativo N® 1384, este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de
concretamente los requisitos necesarios para que las personas con discapacidad puedan ejercer su ambientes sin ruidos y de entornos adecuados’1.
capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás, tales como las medidas de accesibilidad,
los ajustes razonables, los apoyos y las salvaguardias. Ejemplo de medidas de accesibilidad lo constituyen la obligatoriedad que en las esquinas de las veredas
existan rampas de acceso, que en los estacionamientos de autos se reserven zonas exclusivas para
personas con discapacidad, que en los programas de televisión se utilice lenguaje de senas, que en las
I. Las medidas de accesibilidad bibliotecas existan textos en lenguaje braille, que las personas con discapacídad puedan auxiliarse de
apoyos o de personas de confianza en la celebración de negocios jurídicos, etc.
Son las medidas que adoptan los Estados tendientes a detectar y remover las barreras existentes en el
entorno a fin de garantizar a las personas con discapacidad el acceso a los bienes y servicios en
condiciones de igualdad con las demás personas, y de esta manera permitirles vivir en forma II. Los ajustes razonables
independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida.
Los ajustes razonables son las modificaciones y las adaptaciones necesarias de las medidas de
En el articulo 9 de la CDPD se establece que: “A fin que las personas con discapacidad puedan vivir en accesibilidad para el caso concreto, que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para
forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones
adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de con las demás, como podría ser el facilitar el uso de una silla de ruedas para los que tienen dificultad de
condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, movimiento, el permitir que se pueda recoger la huella dactilar en lugar de la firma en caso de no poder
incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y de las comunicaciones, y a otros servicios e firmar por sufrir de hemiparesia, el redactar la escritura pública en letras más grandes o en términos
instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales1’. sencillos por tener dificultad en leer el texto en el tamaño normal o para su debido entendimiento, etc.
Por su parte en el articulo 15 de la Ley N° 29973 se indica que: “La persona con discapacidad tiene Como se señala en el cuarto párrafo del articulo 2 de la CDPC: “Por ‘ajustes razonables1 se entenderán la
derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el
Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertados
fundamentales".

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m. El apoyo relevante, valoración de las diferentes opciones y sus consecuencias, expresión de voluntad y
preferencias etc. (p. 8).
1. Definición
Por su parte, Lecinena señala: ''Como puntualiza en su punto 1S la Observación general núm. 1 (2014),
‘El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido
El apoyo es, conforme se establece en el articulo 659-B del Código Civil, una forma de asistencia
a la diversidad de las personas con discapacidad'. Esto es acorde con lo dispuesto en el articulo 3 d) de la
libremente elegida por una persona mayor de edad para efectos de facilitarle el ejercicio de su capacidad
Convención, en el que se mencionan, entre los principios generales de la misma, ‘el respeto por la
jurídica, pudiendo consistir dicho apoyo en el auxilio en la comunicación, en la comprensión de los actos
diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición
jurídicos y de sus consecuencias, asi como en la manifestación e interpretación de la voluntad de quien
humanas"' (Lecinena, 2019).
requiere el apoyo.
Las funciones del apoyo, conforme al articulo 10 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, reglamento
En el articulo 12.3 de la CPDC se establece que: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
del Decreto Legislativo N° 1384, son las siguientes:
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio
de su capacidad jurídica”.
a) Facilitar la comunicación de la persona que cuenta con apoyo.
2. Las funciones del apoyo
b) Facilitar la comprensión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias.
La función del apoyo no es igual, varía, va a depender del grado de auxilio que requiera la persona.
c) Orientar a la persona que cuenta con apoyo, en la realización de actos que produzcan efectos
Siguiendo a Cuenca (2014):
jurídicos.
El sistema de apoyo debe ser diverso, individualizado y centrado en las necesidades de la
persona adaptándose a las diferentes situaciones personales y sociales teniendo en cuenta, entre d) Facilitar la manifestación de voluntad de la persona que cuenta con apoyo.
otras circunstancias, el tipo de figura de apoyo y el tipo de acto jurídico implicado. Las medidas
de apoyo deben cubrir todo el proceso de toma de decisiones pudiendo consistir, en función de
cada situación, en la asistencia para la traslación, comprensión y/o evaluación de información

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Cuando en el ejercicio de su función el apoyo requiera interpretar la manifestación de voluntad de la Si la persona no puede expresar su voluntad o es una con capacidad restringida (las que se encuentran en
persona con discapacidad debe aplicar el criterio de la mejor interpretación de su voluntad considerando estado de coma, siempre que no hubieran designado apoyo con anterioridad), es el juez quien designa al
para ello su trayectoria de vida, las previas manifestaciones de su voluntad en similares contextos, la apoyo, determinando su duración asi como las salvaguardias correspondientes. En caso de que la persona
información con la que cuenten las personas de confianza, la consideración de sus preferencias y se encuentre en un establecimiento de salud como hospitales psiquiátricos, centros de rehabilitación en
cualquier otra consideración pertinente para el caso en concreto, conforme se establece en el articulo salud mental, casas u hogares protegidos, centros de acogida residencial, centros de atención básica
659-B del Código Civil, pero sin que ello quiera decir que se sustituya a la persona con discapacidad en integral u otras instituciones de similar naturaleza, el juez puede designar, de manera excepcional, como
la adopción del acuerdo, porque siempre va a requerir la intervención de esta última. apoyo temporal al director del establecimiento donde se encuentre albergada, determinando los alcances
y las facultades atendiendo a la situación concreta de la persona.
Conforme se indica en el numeral 17 de la Observación General N° 1, “el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con La persona mayor de edad o el juez, cuando corresponda, puede designar a una persona natural o persona
discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas'; jurídica sin fines de lucro como apoyo alternativo, para el supuesto en que el titular no pueda ejercer las
facultades encomendadas, pudiendo establecer en qué personas no puede recaer dicha designación.
3. Nombramiento de apoyo El apoyo, conjuntamente con las salvaguardias, se inscribe en el Registro Personal, conforme se establece

< La designación del apoyo la realiza la persona necesitada de auxilio, siempre que pueda expresar su
voluntad, pudiendo hacerla ante el notario de su preferencia o ante el juez. Si es ante notario presenta una
minuta con dicho nombramiento señalando además las salvaguardias proporcionales de acuerdo a sus
en los numerales 1) y 9) del articulo 2030 del Código Civil, modificado por el Decreto Legislativo N°
1384. ' “ /

circunstancias personales, procediendo el notario a extender la escritura pública correspondiente, y si es 4. Nombramiento de apoyo a futuro
ante el juez, presenta la solicitud respectiva, procediendo el juez a emitir la resolución pertinente,
respetando la designación del apoyo como las salvaguardias establecidas en la solicitud. La persona debe La persona mayor de edad que no sufre de discapacidad tiene la facultad de designar apoyo a futuro, ante
señalar la duración del ejercicio del apoyo, pudiendo este recaer en una o más personas naturales notario, en previsión de requerir asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica, indicando la forma,
mayores de edad, o en unas o más personas jurídicas sin fines de lucro, cuyo objeto se encuentre acorde a alcance, duración y directrices del apoyo a recibir, el momento o las circunstancias para que surta efectos
las funciones que desempeñará como apoyo y esté inscrita en Registros Públicos. la designación del apoyo, asi como las salvaguardias correspondientes, pudiendo señalar en qué personas
o instituciones no debe recaer tal designación. Dicho apoyo surte efectos cuando se cumpla la condición

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o circunstancia establecida en la escritura pública de nombramiento, teniendo el apoyo que acreditarlo obligar a cumplir con un encargo, por lo que resulta de aplicación por analogía lo dispuesto en el inciso f)
con documentos, acto que debe formalizarse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro del articulo 42 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP.
Personal (art. 34 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP).
Ni en el Decreto Legislativo N° 1384 ni en su reglamento se señala que constituye acto inscribible el 6. Renuncia de la persona nombrada como apoyo
nombramiento del apoyo a futuro, pero sí cuando surte efectos, es decir, cuando se cumple la condición o
circunstancia establecida, conforme se acaba de señalar. Sin embargo, en vista de que se inscribe la La persona designada como apoyo por la beneficiada, ante notario, puede renunciar a dicho
modificación o sustitución del apoyo a futuro como también su revocación, conforme se señala en los nombramiento siempre y cuando se lo notifique a la persona que la designó y haya transcurrido 30 días,
artículos 31 y 32 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, creemos que también debería inscribirse el más el término de la distancia, sin ser reemplazada. En el caso de la designación de apoyo a futuro, para
nombramiento del apoyo a futuro de conformidad con el numeral 1 del articulo 2030 del Código Civil, la renuncia de la persona designada como apoyo, basta su comunicación a la persona que la nombró.
pero con la precisión de tratarse de un apoyo a futuro y por tanto condicionado en sus efectos al En los supuestos de nombramiento de apoyo ante el juez (reconocimiento judicial) o de designación por
cumplimiento de la condición o circunstancia establecida por la persona beneficiada. parte del juez (designación judicial), no se establece que el cargo de apoyo sea renunciable: sin embargo,
creemos que no existiría inconveniente que la persona designada como apoyo la formule porque no se
5. Aceptación del nombramiento de apoyo puede obligar a alguien a cumplir un encargo que ya no desea, por lo que sería de aplicación por analogía

< La designación de apoyo por parte de la persona que se va a beneficiar debe ser aceptada necesariamente
por la persona nombrada, conforme se desprende de los artículos 24.1.f, 30.1.g y 42.f del Decreto
el articulo 28 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, para de esta manera dar oportunidad a la
persona con discapacidad, o al juez, a nombrar a su reemplazante.

Supremo N° 016-2019-MIMP. 7. Participación de persona de confianza

Respecto de la designación judicial de apoyo en los casos de las personas con discapacidad que no
pueden manifestar su voluntad, o cuentan con capacidad jurídica restringida (conforme al num. 9 del art. Siendo que a la luz del Decreto Legislativo N° 1384 las personas con discapacidad gozan de la llamada
44 del Código Civil), no se menciona en el Decreto Legislativo N° 1384 ni en su reglamento sí la capacidad jurídica universal, es decir, tanto de la capacidad jurídica de goce como de ejercicio, el
designación tenga que ser aceptada por la persona nombrada: sin embargo, creemos que en estos casos nombramiento de apoyos será facultativo, dependiendo de su voluntad y de las necesidades que tenga,
también se requiere la aceptación de la persona designada como apoyo por cuanto a nadie se le puede pudiendo incluso valerse de personas de confianza que son aquellas que sin ser apoyos nombrados las
ayudan en la celebración de los actos jurídicos, sea en la comunicación, en la comprensión, en la

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orientación o en la manifestación de la voluntad. Es decir, no constituye un requisito para la celebración Por su parte, Cuenca (2014) indica que:
de actos jurídicos el que las personas con discapacidad tengan un apoyo previamente nombrado, ya que.
de necesitarlo, por adolecer de una deficiencia mental pero que no le impide manifestar su voluntad, (...) el principio de participación plena e inclusión en la vida social, mencionado asimismo en
pueden recurrir a una persona que la auxilie en el acto jurídico en concreto a realizar. el articulo 3 de la CDPD y presente a lo largo de todo su articulado, se plasma claramente en las
previsiones del articulo 12. En este ámbito dicho principio implica la participación de las
Como se señala en el numeral 19 de la Observación General N° 1: “Algunas personas con discapacidad personas con discapacidad en la toma de todas las decisiones que les afecten en ‘todos los
solo buscan que se les reconozcan su derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las aspectos de la vida’. A diferencia del sistema de sustitución, el sistema de apoyo garantiza esta
demás, conforme a lo dispuesto en el artículo 12, párrafo 2, de la Convención, y pueden no desear ejercer participación. Dicha garantía se concreta, además, en la exigencia de respetar en el
su derecho a recibir el apoyo previsto en el articulo 12, párrafo 3”. funcionamiento de este sistema la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad,
contemplada como una de las salvaguardas a las que alude el apartado 4 del articulo 12. (p. 5).
En el articulo 8 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP se recoge esta posibilidad, siendo necesario,
en el caso del notario, consignar en el instrumento público dicha intervención, señalando los datos de En razón de lo señalado tenemos que la persona nombrada como apoyo nunca va a actuar sin la
identificación de la persona de confianza asi como el apoyo brindado a la persona con discapacidad. intervención de la persona con discapacidad salvo que además se le otorgue facultades de representación,
conforme se establece en el artículo 659-B del Código Civil, donde se indica que el apoyo no tiene
8. El apoyo y las facultades de representación facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la
persona con necesidad de apoyo o el juez, en el caso del artículo 569 del código sustantivo. Respecto a
Característica del apoyo, y de ahí su diferencia con la cúratela (sustitución), es que la persona con esto último el legislador incurre en error porque el articulo 569, que regulaba los supuestos de cúratela
discapacidad siempre interviene en los actos y los contratos que celebra, tomando ella misma las legitima, fue derogado por el Decreto Legislativo N° 1384; sin embargo, a la luz del articulo 11.2 del
decisiones correspondientes, cumpliendo el apoyo una función auxiliar, de ayuda en la toma de Decreto Supremo N° 016-2019-XÍIMP, se entiende que el juez puede otorgarle facultades de
decisiones, sea en la comunicación, en la comprensión, en la orientación o en la manifestación de la representación al apoyo cuando después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes,
voluntad del acto a realizar. y prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, no haya podido obtener manifestación de
voluntad de la persona con discapacidad y considere que dichas facultades sean necesarias para el
Como señala Alonso: “Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo” ejercicio y protección de los derechos de la persona con discapacidad.
(Alonso, 2020).

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Las facultades de representación que se otorga al apoyo se regulan conforme a las reglas generales de preferencias de la persona con discapacidad, de tal manera que no quede margen de duda, o en todo caso
representación contenidas en el Código Civil, es decir, conforme al articulo 145 y siguientes, tal como se esta se reduzca al mínimo, respecto a los actos para los cuales se encuentra facultado el representante,
establece en el articulo 11.1 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP. En razón de ello, no será con pleno respeto de la voluntad y las preferencias de la persona representada. Asi, por ejemplo, de
necesaria la intervención de la persona con discapacidad en los actos que celebre en su nombre el apoyo otorgarse facultades de disposición de los bienes de la persona auxiliada, esta podría señalar que solo se
nombrado a su vez representante. puede vender un inmueble al valor del mercado, debiendo obtenerse por lo menos tres cotizaciones y
escogerse el de mayor valor, y que solo proceda la venta en caso de necesitarse para su manutención, y
Cabe precisar, sin embargo, que dicha representación tiene sus particularidades porque, conforme se que, de tener varios inmuebles, se establezca un orden en dicha venta, empezando por el de menor valor.
señala en el articulo 11.3 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, se deben indicar de manera expresa
los actos para los cuales se faculta dicha representación, y, además, el apoyo, que a su vez es Dados los limites legales impuestos por el legislador al otorgamiento de facultades de representación en
representante, tiene la obligación de actuar respetando los derechos, la voluntad y las preferencias de la el apoyo, los que tienen por objeto proteger a la persona con discapacidad, cabría preguntarse si estamos
persona con discapacidad. ante la figura del nuncio, quien “(...) no dispone de auténtico poder de decisión, como no sea el de
eventualmente optar entre las vanantes que le sean indicadas. De este modo su participación en el acto
Se estaría, por tanto, frente a una limitación legal respecto a la forma de actuación de dicho jurídico vendría a ser puramente instrumental, como transmisión de una voluntad ajena que es
representante: facultades expresas para la realización de determinados actos (poder especial conforme al propiamente la generadora del contenido de la declaración que habrá de emitirse de modo físico por el
segundo párrafo del articulo 155 del Código Civil) y la actuación conforme a los derechos, la voluntad y nuncio’" (Lohmann, 1997, pp. 163-164).
las preferencias de la persona con discapacidad; por lo que se requeriría que en la escritura pública, o en
la sentencia, no solo se indique los actos para los cuales se otorga la representación, sino también la Creemos que no porque el nuncio actúa conforme a las directivas recibidas por el poderdante dado a que
voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, para su debida publicidad, al constituir dichos el negocio jurídico se encuentra completamente predeterminado por aquel, por lo que se constituye en
límites los parámetros de actuación del representante, teniendo en cuenta la ineficacia de los actos mero mecanismo transportador de su voluntad en cambio el apoyo no se encuentra frente actos
celebrados, respecto del representado, sino no se respetan dichos limites, conforme se establece en los jurídicos predeterminados en todos sus aspectos, sino frente a actos de apoderamiento donde la persona
artículos 160 y 161 del código sustantivo. con discapacidad, o el juez, solo le establecen sus limites de actuación (actos expresos y respeto de sus
derechos, voluntad y preferencias), disponiendo por tanto de mayor margen de actuación dentro de los
Creemos que en este punto resulta vital la labor orientadora y asesora imparcial del notario, para efectos limites señalados y por tanto puede escoger entre varias alternativas que se le puedan presentar, las que
de que se plasme en la escritura pública de la manera más clara posible los límites del poder otorgado al cumplan, claro está, con el requisito de respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona
apoyo, tanto respecto de los actos para los cuales se faculta como también respecto de la voluntad y con discapacidad. Por ejemplo, el nuncio recibe la disposición de comprar el inmueble X a A por el

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precio Z. El apoyo, en cambio, tiene mayor margen de maniobra porque puede escoger entre varios Registra! Por tanto la representación que otorga el apoyo en su calidad de tal solo se inscribe en el
inmuebles ubicados en la playa Z, frente al mar y con precios que van de A a D, porque cumplen con los Registro Personal1.
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, plasmados en la escritura pública
o en la sentencia judicial. En primer lugar no es cierto que la aprobación del reglamento del Decreto Legislativo N° 1384 implicó la
pérdida de vigencia del POO aprobado en el CCXIV Pleno, todo lo contrario, el referido reglamento más
Siendo que la persona con discapacidad goza de capacidad jurídica plena, es decir, tanto de capacidad de bien afianzó dicho precedente en el sentido de que la representación otorgada al apoyo se inscribe, por el
goce como de ejercicio, no existe inconveniente que otorgue facultades de representación en favor de la principio de especialidad, en el Registro de Mandatos y Poderes, teniendo en cuenta que en su articulo
persona nombrada como apoyo o en favor de un tercero. En este último caso cabe preguntarse si se 11.1 se remite, en cuanto a la regulación de la representación otorgada, a las normas generales de la
aplicarían las restricciones establecidas en el artículo 11.3 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP. representación contenidas en el código sustantivo, siendo que conforme al articulo 2036 del Código
Creemos que no porque dicho artículo claramente lo restringe a las facultades de representación Civil, los mandatos y los poderes se inscriben en el Registro de Mandatos y Poderes.
otorgadas a la persona nombrada como apoyo.
La segunda parte de dicho acuerdo resulta confuso porque se señala que como consecuencia de haber
Al tratarse el apoyo y la representación de instituciones distintas, y no podría ser de otra forma porque dejado sin efecto el reglamento del Decreto Legislativo N° 1384 el POO aprobado por el Tribunal
justamente aquella surge como alternativa al modelo de sustitución, se desprende que se inscriben en Registra! que como se acaba de decir no ha sido asi, “la representación que otorga el apoyo en su calidad
distintos registros conforme al principio de especialidad que rigen las inscripciones: el apoyo en el de tal solo se inscribe en el Registro Personal’7.
Registro Personal y la representación en el Registro de Mandatos y Poderes. Así lo estableció, además, el
Tribunal Registral en su precedente de observancia obligatoria aprobado en su CCXIV Pleno De la lectura de los fundamentos del referido acuerdo se desprende que en realidad lo que se quiso decir
desarrollado los días 19 y 20 de agosto de 2019, y publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de fue que la representación otorgada al apoyo se inscribe solo en el Registro Personal.
setiembre de 2019: “La representación que se otorga a quien se designa apoyo se inscribe en el Registro Al respecto, antes de entrar a analizar el fondo de lo resuelto por el Tribunal Registra! llama la atención
de Mandatos y Poderes". que un precedente de observancia obligatoria sea dejado sin efecto por un acuerdo aprobado con una
Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Registral aprobó en su CCXXXTI Pleno, realizado los días 20 y mayoría simple (8 votos contra 7), a pesar de que para la aprobación de un precedente de observancia
21 de julio del ano 2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2020, un acuerdo obligatoria se requiere de mayoría calificada de dos tercios de los vocales concurrentes (siendo que el
bastante cuestionable y confuso: “La aprobación del Reglamento del D. Leg. 1384 aprobado por el D.S. precedente aprobado en el CCXIV se aprobó con 11 votos a favor y 5 en contra), incongruencia que
016-2019-MIMP implica la pérdida de vigencia del POO aprobado en el CCXTV’ del Pleno del Tribunal felizmente fue corregida por la Sunarp mediante la Resolución N° 149-2020-SUNARP SN del 21 de

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octubre de 2020, mediante la cual se modifica el articulo 23 del Reglamento del Tribunal RegistraL Respecto a los actos inscribibles en el Registro Personal, estos se encuentran determinados taxativamente
estableciéndose que tanto para la aprobación de precedentes de observancia obligatoria como para dejarlo en el artículo 2030" ' del Código Civil.
sin efecto y/o modificarlo se requiere el voto a favor de las dos terceras partes de los vocales
concurrentes. En razón de lo señalado, por el principio de especialidad el nombramiento de apoyo y salvaguardias, su
revocación, renuncia, modificación o sustitución, se inscriben en el Registro Personal, conforme se
Entrando a analizar lo resuelto por el Tribunal Registral, creemos que dicho acuerdo plenario va en establece en los numerales 1 y 9 del artículo 2030 del Código Civil, modificados por el Decreto
contra del texto expreso del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, que en su articulo 11.1 señala que el Legislativo N° 1384, y en el articulo 25.1 del reglamento del Decreto Legislativo N° 1384: y el poder
poder otorgado al apoyo se regula bajo las reglas generales de la representación y, por tanto, va en contra otorgado al apovo en el Registro de Mandatos y Poderes, de conformidad con el articulo 2036 del Código
del principio de especialidad, que nos informa que los mandatos y los poderes se inscriben en el Registro Civil.
de Mandatos y Poderes, conforme se señala en el articulo 2036 del Código Civil.
Respecto a lo señalado por el Tribunal Registral en el primer fundamento del referido acuerdo plenario
Debe tenerse en cuenta que conforme al principio de especialidad, recogido en el articulo IV del Título aprobado en 3U CCXXXTI Pleno, en el sentido de que la ‘"designación del apoyo junto con el
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, las inscripciones se realizan de tal manera otorgamiento de facultades de representación a este, son todo un conjunto, que debe considerarse como
que permitan dar claridad a los actos inscritos, razón por la cual se abre una partida por cada bien, una unidad funcional y por ende debe inscribirse en la misma partida del apoyo”: debe indicarse que
mueble e inmueble (folio real) o por cada persona jurídica (folio personal), en donde se extiende la constituye un grave error de concepción, pues se confunde la figura del apoyo con la representación,
primera inscripción así como los demás actos referidos al bien o a la persona jurídica. En el caso de las instituciones no solo distintas sino contrapuestas, al representar el primero el modelo social introducido
personas naturales existe la particularidad que todavía no se abre una partida por cada persona natural, por la CDPD y por la Observación General N° 1, y la segunda el modelo de sustitución, tanto es así que
donde se inscriban todos los actos referidos a ella, sino una partida por cada registro que lo íntegra. De ni en la CDPD ni en la Observación General N° 1 se hace referencia alguna a la representación.
esta manera en el Registro de Personas Naturales existen a su vez los siguientes registros: de Mandatos y
Poderes, de Testamentos, de Sucesiones Intestadas. Personal, de Comerciantes y de Gestión de Intereses, Respecto a la representación Lohmann (1997) la conceptúa como ""institución genérica de sustitución de
abriéndose una partida por cada uno de dichos registros de acuerdo al acto de que se trate. Asi tenemos personas: la representación, en todas sus variantes, es la respuesta a hechos jurídicos de sustitución en la
que la sucesión intestada se inscribe en el Registro de Sucesiones Intestadas, el poder en el Registro de actividad personal que revisten diversos matices. Distintas modalidades se quedan sólo en hecho jurídico
Mandatos y Poderes, y el divorcio o el apoyo en el Registro Personal. -como la mera gestión de negocios- y otras autorizan de antemano una situación (atribución) jurídica
para el representado quien consiente quedar vinculado por actos de voluntad del representante
-como la representación voluntaria (o legal) directa-” (pp. 161-162).

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En razón de lo expuesto, el apoyo y la representación otorgada a una misma persona no constituyen una que eso más bien ocurre con el nuncio, sino que, en representación negocial, es en realidad el
unidad funcional, todo lo contrario, son figuras distintas y contrapuestas. Como bien señalan Espinoza y representante quien efectúa el negocio"’ (p. 177).
Peralta (2020) “(...) el apoyo es una asistencia a la persona asistida o ‘apoyada’, quien está
necesariamente presente y manifiesta su voluntad; en cambio la representación implica una sustitución, Como se señaló, aun cuando de manera convencional o legal se imponga límites a la actuación del
es el representante quien manifiesta voluntad ante los demás contratantes, sin estar el representado representante, siempre se estará ante la figura de la sustitución , pudiendo la misma tener matices, que
presente, limitado por las facultades conferidas, las salvaguardias y los límites legales (...)” (p. 88). pueden ir desde la figura del nuncio, que no tiene mayor poder de decisión porque el negocio jurídico se
encuentra predeterminado por el poderdante, hasta la figura del apoderado con facultades generales,
Respecto a lo señalado por el Tribunal Registral en su decimocuarto fundamento, en el sentido de que: quedando en el medio diversas figuras sustitutivas con mayor o menor poder discrecional.
“La diferencia de la actuación del órgano de APOYO (con relación al apoderado) radica en que su
intervención no importa una sustitución de la persona con díscapacidad, pues su esencia es la de ser un Con relación a lo señalado por el Tribunal Registral en los fundamentos que van del octavo al
facilitador, colaborador, asistente para permitir que las decisiones sean de la misma persona a quien asiste decimosegundo considerando, debe indicarse que justamente en mérito al principio de especialidad el
en el ejercicio de su capacidad jurídica. Esta característica subsiste en el APOYO aun cuando se trate de apoyo y las salvaguardias se inscriben en el Registro Personal, por establecerlo asi de manera expresa el
un apoyo con representación, dicho en otros términos, el APOYO con representación NO SE Decreto Legislativo N° 1384 y su reglamento, y la representación, a falta de disposición en contrario, en
CONVIERTE EN UN APODERADO, en tanto, siempre estará sujeto a actuar con estricta observancia todos los casos, en el Registro de Mandatos y Poderes, por ser persona natural la auxiliada, al margen que
de la ‘mejor interpretación de la voluntad; respetando las preferencias y derechos del discapacítado el apoyo sea persona natural o jurídica (y no como se señala de manera equivocada en el décimo segundo
según su trayectoria de vida”; podemos indicar que el apoyo efectivamente cumple una función de considerando del acuerdo plenario, en el sentido de que se inscribiría en la partida de la persona jurídica
asistencia, pero cuando se le da facultades de representación sustituye a la persona con díscapacidad en la nombrada como apoyo); no teniendo el Tribunal Registral facultades legales para disponer algo distinto.
toma de decisiones, obviamente dentro de las limitaciones establecidos por el poderdante (actos para los Si bien es cierto que daría más claridad a las inscripciones el hecho de que todos los actos referidos a una
cuales fue facultado de manera expresa y respetando sus derechos, voluntad y preferencias), pero hay misma persona natural estén registrados en una sola partida, tema que debiera ser abordado por el
sustitución. Entender que no la hay es recurrir a una ficción que no encuentra asidero ni en la doctrina ni legislador y en ese sentido modificarse el Código Civil de tal manera que se permita la apertura de una
en el Decreto Legislativo N° 1384 ni en su reglamento. sola partida por cada persona natural, de manera similar a la persona jurídica, donde se puedan extender
Conforme señala Ninamancco (2017) “el fenómeno de la representación debe construirse prescindiendo todas las inscripciones referentes a la misma persona y de esta manera evitar los problemas de
de ficciones, por ello no es que la declaración del representante se entienda como la del representado, ya sobrecostos en la contratación que existen actualmente
-como, por ejemplo, la necesidad de revisar el Registro de Sucesiones Intestadas, de Testamentos y el

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 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL 94 ► Q.

discapacidad, en dicho caso aquel no estará actuando como representante sino como apoyo, en cuyo caso aprobado mediante Resolución N° 166-2015-
le bastará presentar copia literal de su inscripción correspondiente en el Registro Personal. SUNARP-SN. De esta manera se agilizaría la inscripción del apoyo, de las salvaguardias y de la
representación otorgada por la persona con discapacidad sin necesidad de infringir el principio de
Respecto al argumento que exigir, en aplicación del principio de especialidad, la inscripción del apoyo y especialidad.
salvaguardias en un registro, y la representación en otro; duplicaría el esfuerzo y el costo para lograr la
inscripción porque se tendría que presentar dos partes, realizar dos presentaciones, doble costo notarial, En razón de lo señalado consideramos que el acuerdo plenarío del Tribunal Registral aprobado en su
doble costo judicial por derechos de inscripción en cada uno de los registros (Mejía Rosasco, 2019, p. CCXVII Pleno, cuya sumilla se encuentra mal redactada, pero de la lectura de sus fundamentos se puede
10); debe señalarse que al margen que el instrumento notarial o judicial contenga uno o más actos determinar que se establece que la representación otorgada al apoyo se inscribe conjuntamente con este
inscribibles, en uno o en diferentes registros, se presenta solo un parte, notarial o judicial, dando mérito en el Registro Personal; es inválido, porque infringe norma expresa, en este caso los numerales 1 y 9 del
dicho instrumento a las diferentes inscripciones, por aplicación del articulo 48 del TUO de la Ley N° articulo 2030, y el artículo 2036 del Código Civil, al no existir norma alguna que habilite la inscripción
27444, que establece la prohibición a las entidades administrativas de solicitar información que ellas ya de la representación otorgada al apoyo en el Registro Personal.
cuenten, teniendo dicho enunciado aplicación en los diferentes procedimientos regístrales como, por
ejemplo, en el caso de la inscripción de la sucesión intestada en el Registro de Predios, donde no resulta Al ser inválido el acuerdo plenarío aprobado por el Tribunal Registral, adolece de un defecto de nulidad,
necesario volver a presentar el parte notarial o judicial de sucesión intestada (art. 104, segundo párrafo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios), o en el caso del aumento de capital de una aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, debiendo por tanto ser declarada su nulidad de
empresa en mérito a un aporte de un bien registrado, en donde en mérito a un solo parte notarial se oficio por dicho órgano o demandada su nulidad por la Sunarp, de conformidad con el articulo 213.5 del
inscribe el aporte en la partida del bien registrado, y en la partida de la persona jurídica (inciso c) del referido decreto supremo.
articulo 35 del Reglamento del Registro de Sociedades). Respecto a que sería más oneroso porque

< implicaría el pago de doble costo notarial o judicial por derechos de inscripción, tampoco es cierto
porque los derechos regístrales se cobran por actos y no por partidas; en consecuencia, al margen que los
actos contenidos en el instrumento notarial o judicial se inscriban en una sola partida, o en diferentes
9. Las salvaguardias

Las salvaguardias son las medidas adecuadas y efectivas destinadas a asegurar que la persona con
>
partidas, los costos van a ser los mismos, según se desprende del Decreto Supremo N° 008-2004-JUS, y discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, con pleno respeto de
del articulo 165 y siguientes del RGRP. sus derechos, voluntad y preferencias, conforme se señala en el numeral 20 de la Observación General N®
1; evitando de esta manera los abusos, el conflicto de intereses y la influencia indebida del que puede ser
Por último, y para efectos de agilizar el procedimiento de inscripción del apoyo, las salvaguardias y el objeto. Son establecidas por la persona al momento de designar al apoyo, ante el notario o el juez, y en el
poder otorgado, al apoyo o a un tercero, todos contenidos en un mismo instrumento, la Sunarp podría caso de las personas que no pueden expresar su voluntad, por el juez.
regular un procedimiento simplificado de inscripción donde con una sola presentación el registrador
pueda inscribir el apoyo y salvaguardia en el Registro Personal, y la representación en el Registro de En la CDPD se pone especial énfasis en el establecimiento de las salvaguardias al señalar en el numeral 4
Mandatos y Poderes, de manera similar a como ocurre con la inscripción de la sucesión intestada y de la de su articulo 12 que: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
transferencia en mérito a dicha sucesión intestada en las partidas de los inmuebles de propiedad del capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
causante, en donde ambas inscripciones se realizan en mérito a una sola presentación, siendo calificada conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
por el mismo registrador, conforme se encuentra contemplado en la Directiva N° 06-2015-SUNARP-SN, asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la

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voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que • Rendición de cuentas, adjuntando los documentos que sustenten la administración de los
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto bienes.
posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas • Realización de auditorias.
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas". • Supervisión periódica inopinada.
Las salvaguardias, que no solo se limitan a controlar la actuación del apoyo, como de forma equivocada • Realización de visitas domiciliarias inopinadas.
se señala en el articulo 21.1 del Decreto Supremo V 016-2019-MIMP, cumplen un papel esencial en la
protección de los derechos de la persona con discapacidad, dada la existencia de. de acuerdo al tipo y • Realización de entrevistas con la persona designada como apoyo y personas cercanas a la
grado de discapacidad, limites en su interacción con la sociedad; y teniendo en cuenta además el persona con discapacidad.
reemplazo del modelo de sustitución, donde había un curador que velaba por su persona y bienes,
asumiendo él la responsabilidad por los actos realizados, a uno de apoyos, donde la persona con • Requerir información a las instituciones públicas o privadas, cuando el caso lo amerite o
discapacidad se hace cargo de su persona y de sus bienes, asumiendo plena responsabilidad por los actos cualquier otra diligencia.
realizados. Creemos, sin embargo, que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 12 de la CDPD, la salvaguardia
En ese contexto se hace necesario el establecimiento por parte de la persona, o por el juez, en el caso de mínima no solo debiera ser el establecimiento de plazos para la revisión de los apoyos, sino, además, que
que aquella no pueda manifestar voluntad, de salvaguardias adecuadas que la proteja de eventuales dicha revisión se realice en plazos cortos, de manera periódica y que esté a cargo de una autoridad u
abusos, de la influencia indebida o de la falta de respeto de sus derechos, voluntad y preferencias, aunque órgano judicial competente, imparcial e independiente, que podría ser el Ministerio Público, el Ministerio

< estos vayan en contra de su interés, porque de lo que se trata es de que las personas con discapacidad
ejerzan a plenitud su capacidad de ejercicio y con ello su derecho a equivocarse. Como se indica en la
Observación General N° 1, en su numeral 22: “Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables - MIMP, los Centros Integrales de Atención al Adulto Mayor de
las municipalidades distritales (CL\M distritales), o el juez. Si bien ni el Decreto Legislativo N® 1384 ni
su reglamento lo obliga, creemos que si resulta exigible por establecerlo la CDPD, que conforme al
>
jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe articulo 55 de la Constitución Política del País, forma parte del Derecho nacional. Su establecimiento
respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y además contribuiría a una mejor supervisión, evitándose de manera más efectiva los abusos, el conflicto
a cometer errores”. de interés y la influencia indebida, garantizándose con ello el respeto de los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona con discapacidad.
En razón de lo señalado es que resulta obligatorio el establecimiento de salvaguardias cuando se nombra
apoyo, las mismas que deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona con Lo acabado de señalar cobra particular interés en el nombramiento de apoyo a futuro, porque si bien al
discapacidad, siendo la salvaguardia mínima el establecimiento de plazos para la revisión de los apoyos, momento de su designación la persona no tiene discapacidad alguna, pudiendo expresar perfectamente su
conforme se señala en el articulo 21.2 del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP. voluntad, en el futuro, cuando ya no la pueda realizar, surge la necesidad de que la actividad del apoyo
sea supervisada por la autoridad o el juez designado, dentro de los plazos establecidos, que deben ser los
De acuerdo al articulo 21.3 de dicho cuerpo normativo la persona que designa apoyo puede establecer, más cortos posibles.
además, entre otras, las siguientes medidas de salvaguardias:

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Para efectos de facilitar la función de la persona de auxilio como de la autoridad designada a controlar Ministerio Público, el MIMP, el CIAM de la municipalidad donde vive la persona con discapacidad, o el
dicha actividad (salvaguardia), seria recomendable que en la escritura pública, o en la resolución judicial, juez, para de esta manera proteger a la persona asistida de los eventuales abusos, conflicto de interés o
se señale de manera clara y enunciativa la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, influencia indebida por parte del apoderado, sea el mismo apoyo o un tercero.
para que sirca de guia tanto a la persona de auxilio como a la autoridad que controle su adecuado
ejercicio. Por último debe tenerse en cuenta que la intervención del notario en el nombramiento de apoyo y de
salvaguardias, presentes o futuros, en el otorgamiento de poderes, como en la celebración de negocios
En el caso de que no le resulte posible a la persona de auxilio (apoyo o persona de confianza) determinar jurídicos por parte de la persona con discapacídad, con intervención del apoyo o de la persona de
la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, a pesar de haber hecho un esfuerzo confianza, en caso de no tener apoyo nombrado; constituye en si misma una salvaguardia, por cuanto a
considerable, debe aplicar la mejor interpretación posible de esa voluntad y preferencias, en lugar del través de su función de consejo y de asesoría imparcial orienta a la persona con discapacidad en la
interés superior, conforme se señala en el numeral 21 de la Observación General N° 1, tomando en cuenta adecuada celebración del negocio jurídico, bien sea en el nombramiento del apoyo que necesita, en el
para ello su trayectoria de vida, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la establecimiento de las salvaguardias correspondientes, de acuerdo a su grado de discapacidad, en la
información con la que cuenten las personas de confianza de la asistida, y cualquier otra consideración conveniencia y extensión del otorgamiento de facultades de representación en favor del apoyo o de un
pertinente, conforme se establece además en el artículo 659-B del Código Civil, actividad que a su vez tercero, en el establecimiento de las salvaguardias correspondientes, como en la celebración del negocio
debe ser controlada mediante la salvaguarda respectiva. jurídico con la persona de confianza, o con el apoyo designado, velando porque en la realización del
mismo no exista abuso, influencia indebida, conflicto de intereses y además, se respete los derechos, la
Constituye una importante salvaguardia la intervención de la persona con discapacidad en los actos y los voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.
contratos que celebra, es decir, que ella misma tome las decisiones al gozar de capacidad de ejercicio,
evitándose de esta manera la representación dado que implicaría un regreso al modelo de sustitución que

< la CDPD justamente trata de evitar.

Sin embargo, al gozar la persona con discapacídad de capacidad de ejercicio, no existe inconveniente que
Conclusiones

1. Mediante el juicio de capacidad, el notario evalúa que el compareciente tenga capacidad de

>
otorgue facultades de representación al apoyo o a un tercero, de manera libre e informada. En este caso
constituye una importante salvaguardia el que se consigne en la escritura pública, o en la resolución ejercicio y pueda manifestar voluntad, es decir, que tenga discernimiento.
judicial, así como en el respectivo asiento de inscripción, los actos para los cuales se faculta dicha
representación, como también la voluntad y las preferencias de la persona (que si bien no es obligatorio 2. Con la aprobación del Decreto Legislativo N° 1384 y su reglamento, se adecuó nuestra
en el caso de que el apoderado sea un tercero, no existe impedimento que se establezca ello para su legislación al sistema de los apoyos, recogida en la CDPC, sistema mediante la cual se
debido cumplimiento), para que de esta manera los terceros que vayan a contratar con dicho apoderado establece un nuevo paradigma en cuanto a la capacidad jurídica de las personas con
sepan los alcances del poder otorgado; ello sin perjuicio de las salvaguardias establecidas tendientes a discapacídad, al señalarse que todas tienen capacidad de ejercicio, al margen de si tienen
controlar el abuso, el conflicto de interés y la influencia indebida. discernimiento o no, reemplazando de esta forma el modelo de sustitución por el de los apoyos;
manteniéndose el sistema de sustitución solo para los menores de edad -salvo en los casos en
Asimismo consideramos que en el otorgamiento de poderes que versen sobre facultades de disposición y que adquieran la plena capacidad de ejercicio por causal de matrimonio, ejercicio de la
de gravamen de los bienes de la persona con discapacidad, podría establecerse como salvaguardia el que paternidad (mayores de 14 años y menores de 18 años) o por la obtención de titulo oficial que
estas sean aprobadas previamente por una autoridad independiente e imparcial, que podría ser el

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les autorice para ejercer una profesión u oficio (mayores de 16 anos y menores de 18 anos)-, como apoyo debe aceptar tal nombramiento, pudiendo renunciar a dicho encargo. El apoyo se
los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que inscribe en el Registro Personal, así como también el cumplimiento de la condición o
sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, en la que se les nombra un representante legal circunstancia establecida en el caso del apoyo a futuro. El nombramiento del apoyo no es
(patria potestad, tutor o curador). obligatorio, por lo que la persona con discapacidad que no nombró uno puede celebrar actos
jurídicos con intervención de una persona de confianza.
3. Para que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad de ejercicio en igualdad de
condiciones que las demás, requieren que la sociedad les provea de medidas de accesibilidad, 7. El apoyo no tiene facultades de representación salvo que la persona con discapacidad se lo
ajustes razonables, apoyos y salvaguardias. otorgue, ante el notario o juez, si puede manifestar voluntad, o se lo otorgue el juez, cuando la
persona con discapacidad no puede manifestar voluntad. Las facultades de representación las
4. Mediante las medidas de accesibilidad, los Estados detectan y remueven las barreras existentes puede otorgar la persona con discapacidad en favor del apoyo, o en favor de un tercero. En el
en el entomo a fin de garantizar a las personas con discapacidad el acceso a los bienes y los caso de gozar de facultades de representación el apoyo, estas se encuentran limitadas a los actos
servicios en condiciones de igualdad con las demás personas, y de esta manera permitirles vivir expresamente señalados y en la medida en que se respete los derechos, la voluntad y las
en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida; siendo los preferencias del poderdante. El poder otorgado a un tercero no tiene dichas limitaciones, salvo
ajustes razonables las modificaciones y las adaptaciones necesarias de las medidas de que se las imponga la persona con discapacidad. Para efectos de mayor claridad y seguridad
accesibilidad para el caso concreto, que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, jurídica en las transacciones se recomienda que la voluntad y las preferencias del poderdante se
sirven para garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en consignen en la escritura pública o en la resolución judicial, así como en el asiento de
igualdad de condiciones con las demás. inscripción del poder.

< 5. El apoyo constituye una forma de asistencia libremente elegida por la persona con 8. La representación otorgada por la persona con discapacidad es regulada, en lo no previsto en el
Decreto Legislativo N° 1384 y su reglamento, por las reglas general de representación
>
discapacidad, que le va a facilitar el ejercicio de su capacidad jurídica mediante el auxilio en la
comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de sus consecuencias, así como en la contenidas en el Código Civil. En ese sentido, solo se encontrará obligado el poderdante
manifestación e interpretación de su voluntad, debiendo en todo momento respetar los respecto de los actos que celebre su apoderado, que a su vez es apoyo (salvo que también se
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Puede recaer en una o hubiera establecido lo mismo respecto del que no lo es) en la medida en que sean los
más personas naturales, personas jurídicas sin fines lucro o instituciones públicas. expresamente facultados y se haya respetado sus derechos, su voluntad y sus preferencias,
conforme se establece en los artículos 160 y 161 del código sustantivo. La representación
otorgada al apoyo, o a un tercero, se inscribe en el Registro de Mandatos y Poderes, conforme
6. Cuando la persona con discapacidad puede manifestar voluntad, puede nombrar al apoyo ante al artículo 2036 del Código (principio de especialidad), resultando por tanto inválido el acuerdo
notario o ante el juez, y cuando no puede manifestar voluntad, es el juez el que le designa al plenario aprobado en el CCXXXU Pleno del Tribunal Registral, que dejó sin efecto el
apoyo. Las personas tienen la posibilidad de nombrar apoyo a futuro, en previsión de precedente de observancia obligatoria aprobado en su CCXIV Pleno, que había establecido que
encontrarse en una situación de discapacidad, debiendo en dicho caso nombrarlo ante notario, el poder otorgado por la persona con discapacidad se inscribe en el Registro de Mandatos y
debiendo señalar la condición o la circunstancia para que surta efecto. La persona designada Poderes.

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9. Las salvaguardias son las medidas adecuadas y efectivas destinadas a asegurar que la persona Referencias bibliográficas
con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, con
pleno respeto de sus derechos, voluntad y preferencias, evitando de esta manera los abusos, el Alonso Parreno, Nf. J. (2020). La esperada reforma civil y procesal en masería de capac idad jurídica.
conflicto de intereses y la influencia indebida del que puede ser objeto. Son establecidas por la Disponible en: https: [Link] hemeroteca revista-S9 opinión opinión 9902-la-esperada-refoima-
persona al momento de designar al apoyo, ante el notario o el juez, y en el caso de las personas civü-y-procesal-en-matena-de-capacidad-juridica
que no pueden expresar su voluntad, por el juez.
Blanquer Uberos, R. (2006). Juicios que ha de emitir el notario. Disponible en:
10. La intervención del notario en el nombramiento de apoyo y de salvaguardias, presentes o https: .'[Link] [Link]
futuros, en el otorgamiento de poderes, como en la celebración de negocios jurídicos por parte hemeroteca revista-5 3127-juicios-que-ha-de-emitir-el-notario-0-24960227427035783.
de la persona con discapacidad, con intervención del apoyo o de la persona de confianza, en
caso de no tener apoyo nombrado; constituye en sí misma una salvaguardia, por cuanto a través Cárdenas Krenz, R. (2020). Título V: Capacidad e incapacidad de ejercicio. Capacidad de ejercicio plena,
de su función de consejo y de asesoría imparcial orienta a la persona con discapacidad en la artículo 42. En Código Civil comentado. Tomo I, Artículos 1-232, cuarta edición. Luna: Gaceta Jurídica
adecuada celebración del negocio jurídico.
Cuenca Gómez, R (2024). La configuración de los apoyos. Ponencia presentada en la Conferencia ALFA:
11. Si bien el sistema de los apoyos tiene su razón de ser en evitar la discriminación del que son Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapacidad (2, 3 y 4 de septiembre de
objeto las personas con díscapacidad que tienen discernimiento, al negarse en los hechos su 2014, Lima-Peni). Disponible en: https: [Link] wp-content uploads 2014 09 La-
capacidad de ejercicio; sin embargo, con el sistema de los apoyos recogido en el Decreto confíguración-de-los-apoyos-Patricia-Cuencapdf.

< Legislativo N° 1384 nos fuimos al otro extremo: el de reconocer capacidad de ejercicio a todas
las personas con discapacidad, sin tomar en cuenta el discernimiento, criterio básico para que
una persona pueda ejercer sus derechos por sí misma y asumir obligaciones; habida cuenta que
Espmoza Espinoza, J. y Peralta Castellano, J. C. (2020, mayo). El mal diseñado sistema de apoyos y
salvaguardias: el otro virus que trajo el Decreto Legislativo N° 1384 y ha contagiado al Código Civil
>
cuando una persona no tiene discernimiento el mejor sistema para ellos es el de sustitución, peruano. Actualidad Civil. N® 71.
como efectivamente se recoge en los casos de los pródigos, los que incurren en mala gestión,
los ebrios habituales, los toxicómanos y de los que sufren pena que lleva anexa la interdicción Giménez-Amau, E. (1976). Derecho Notarial. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra.
civil, donde se establece que tienen capacidad restringida y, por lo tanto, se les nombra un
curador, en caso de ser mayores de edad, que vele por su persona y bienes, haciéndose dicho
representante legal responsable de los actos que realice. En ese sentido, debiera modificarse el Lecmena Ibarra, A. (2019). Envejecimiento y discapacidad: la provisión de apoyos en la toma de
sistema de los apoyos recogido en el Código Civil, en el sentido de reconocerse capacidad de decisiones a la luz de la futura reforma de la legislación civil y procesal. Disponible en:
https: [Link] hemeroteca revista-8" opimon opimon 9625-envejecimiento-y-discapacidad-la-
ejercicio solo a las personas mayores de edad que tengan discernimiento, sean personas con
provision-de-apoyos-en-la-toma-de-decisiones-a-la-luz-de-la-futura-reforma-de-la-legislacion-civil-y-
discapacidad o no. procesal.

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Lohmann Lúea de Tena, J. G. (1997). El negocio jurídico. Lima: Grijley. una nueva expresión de la declaración, lo que supone que el nuncio ha realizado una labor interpretativa de la declaración recibida"
(Lohmann. 1997, p. 164).
(4) Lo cual no quita la posibilidad que la persona con discapacidad o el juez le determine por completo el negocio jurídico a realizar en
Lora-Tamayo Villacieros. M. (2018). Comparezcan las personas con discapacidad. En: Notario del siglo cuyo caso el apoyo actuaría como un nuncio.
XXI. Julio-agosto 2018. Madrid: Colegio Notarial de Madrid.
(5) Conforme al artículo 24 del Reglamento del Tribunal RegistraL aprobado por Resolución N° 263-2005-SUNARP SN “Los acuerdos
que aprueban precedentes de observancia obligatoria se adoptan con el voto a favor de las dos terceras panes de los vocales
Mejía Rosasco. R. (2019). Tanto nadar para ir a morir a la orilla. La Fe Pública. Año 8, N° 37. concurrentes. En los demás casos baste el voto a favor de la mayoría de los vocales concurrentes".
(6) Código Civil
Ninamancco C ordo va, F. (2017). Las teorías sobre la representación y el Código Civil peruano. En Cómo Artículo 2030.- Actos y resoluciones inscribibles.
evitar poderes ineficaces. Problemas frecuentes en su redacción, inscripción y ejercicio. Lima: Gaceta Se inscriben en este registro:
Jurídica. 1. Las resoluciones o escrituras publicas en que se establezca o modifique la designación apoyos y salvaguardias de personas
naturales.
Núñez Lagos, R. (2013). Los esquemas conceptuales del instrumento público. Lima: Gaceta Notarial. 2. Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparición forzada y el
reconocimiento de existencia de las personas.
3. Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad.
Zarate del Pino, J. (2020). Derecho de Familia. Lima: Gaceta Notarial.
4. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de
las garaúnas prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia.
(•) Notano de Lima. Abosado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil en la misma
casa de estudios. Estudios de posgrado en Derecho Registral en la Universidad Autónoma de Madrid. Pasantía en Derecho Notanal 5. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos aviles.
en el Consejo General del Notariado EspanoL Exvocal del Tribunal Registral y exregistrador del Registro de Propiedad Inmueble de 6. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación.
la Oficina Registra! de Lima.
7. El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de patrimonios no convencional, las medidas de
(1) Conforme a lo señalado por Espinoza y Peralta (2020): “Lo que literalmente dispone el artículo 12 es una capacidad jurídica ‘en seguridad correspondientes y su cesación.
igualdad de condiciones', no ‘la misma capacidad jurídica'. Sin embargo, la Observación General N" 1 del 2014 cambió
8. La declaración de inido del procedimiento concursaL así como los demás actos y acuerdos registrables confórme a la ley de la
inadvertidamente los conceptos y esta interpretación ‘que se reseñará más adelante' es la finalmente recogida en el Decreto
materia.
Legislativo N” 1384. Evidentemente se generó un problema en la definición de este termino. Al inicio se sobreentendía que
‘capacidad jurídica' solo implicaba la capacidad de goce, también llamada capacidad de derecho: posteriormente la Observación 9. Las resoluciones que designan al tutor o al apoyo y las que dejan los dejen sin efecto.
General N° 1 del 2014 interpretó que la segunda parte *v las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad' ‘no tendría 10. Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o reconocidas por vía judicial.
sentido', pues 'ejercitar' implica necesariamente una acción por parte de la persona con discapacidad, coligiéndose finalmente a
pesar del texto expreso de la Convención de que tenía que incluir la capacidad de ejercicio" (pp. 83-84). (7) Para Ninamancco (2017), la "representación resulta ser no ‘sustitución en la voluntad', sino sustitución en la realización de un
negodo jurídico" (p. 162).
(2) Siguiendo a Espinoza y Peralta, “Bajo el principio del trato diferenciado para igualar las oportunidades o ‘condiciones, en este caso'.
la Convención había establecido, en un pnmer momento, el proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo,
estableciendo las salvaguardias adecuadas, proporcionales, efectivas y que respeten los derechos de la persona ‘que se analizarán
más adelante', para impedir los abusos a los derechos de las personas con discapaddad" (Espinoza y Peralta, 2020, p. 84).
(3) Teniendo en cuenta que para Diez Picazo, confórme indica Lohmann. “(..) es impropio señalar que el nuncio se limita a reproducir
exactamente la voluntad del representando, pues con frecuencia la manifestación del emisario no es auténtica reproducción, sino

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un (01) precedente de observancia obligatoria;

NUEVO PRECEDENTE REGISTRAL: REGLAS PARA Que, el artículo 32 del Reglamento del Tribunal Registral prescribe que “los acuerdos del Pleno Registral
NUMERAR LAS VIVIENDAS EN LA PROPIEDAD que aprueben precedentes de observancia obligatoria establecerán las interpretaciones a seguirse de
HORIZONTAL manera obligatoria por las instancias regístrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente
modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial fírme o
norma modificatoria posterior5;
SEMILLA
Que, de conformidad con el artículo 32 del Reglamento del Tribunal Registral y el artículo 158 del Texto
Las unidades inmobiliarias que conforman una edificación, sujeta al régimen de propiedad Unico Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado mediante Resolución del
exclusiva y propiedad común, deberán identificarse con una numeración que será asignada por Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 126-2012-SUNARP-SN del 18 de mayo de 2012,
la municipalidad distrital respectiva o, en caso de no contarse aún con numeración municipal, “Los precedentes de observancia obligatoria aprobados en Pleno Registral deben publicarse en el diario
será elegida por los propietarios. En este último caso, las instancias regístrales no podrán oficial “El Peruano55, mediante Resolución del Presidente del Tribunal Registral, siendo de obligatorio
cuestionar la numeración elegida, debiendo dejarse constancia en el asiento de que la cumplimiento a partir del día siguiente de su publicación en dicho diario. Adicionalmente, dichos
numeración con la que se identifica la sección no fue asignada por la municipalidad. precedentes, conjuntamente con las resoluciones en las que se adoptó el criterio, se publicarán en la
página web de la SUNARP”;
JURISPRUDENCIA Estando a la facultad conferida por el articulo 7 numerales 13) y 14) del Reglamento del Tribunal
RESOLUCIÓN DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL REGISTRAL N= 089-2021-SUNARP PT

Lima, 14 de abril de 2021.

Registral.

SE RESUELVE:
>
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo al artículo 23 de la Ley N° 26366, modificada por la Ley N° 30065, Artículo Primero: Disponer la publicación del precedente de observancia obligatoria aprobado en sesión
el Tribunal Registral es el órgano que resuelve en segunda y última instancia administrativa registral las extraordinaria del Duocentésimo Cuadragésimo Segundo Pleno del Tribunal Registral, modalidad virtual,
apelaciones contra las denegatorias de inscripción y demás actos regístrales expedidos por los realizada el día 31 de marzo de 2021 y continuada el 6 de abril de 2021, de acuerdo al anexo que forma
registradores, en primera instancia; parte de la presente resolución.
Que, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 26 de la Ley N° 26366 modificada por la Artículo Segundo: El precedente consignado en el anexo será de obligatorio cumplimiento a partir del
Ley N° 30065, es función del Tribunal Registral aprobar precedentes de observancia obligatoria en los día siguiente de la publicación de la presente resolución.
Plenos Regístrales que para el efecto se convoquen;
Regístrese, comuniqúese y publíquese.
Que, en sesión extraordinaria del Duocentésimo Cuadragésimo Segundo Pleno del Tribunal Registral,
modalidad virtual, realizada el día 31 de marzo de 2021 y continuada el día 6 de abril de 2021 se aprobó WALTER EDUARDO MORGAN PLAZA

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Presidente del Tribunal Registral

ANEXO
RESOLUCIÓN DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL REGISTRAL N° 089-2021-SUNARP/PT
del 14 de abril de 2021
PRECEDENTE APROBADO EN EL CCXLH PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Numeración de secciones de propiedad exclusiva
Las unidades inmobiliarias que conforman una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y
propiedad común deberán identificarse con numeración, la que será asignada por la municipalidad
distrital respectiva o. en caso de no contarse aún con numeración municipal, será elegida por los
propietarios. En este último caso, las instancias regístrales no podrán cuestionar la numeración elegida,
debiendo dejarse constancia en el asiento que la numeración con la que se identifica la sección no fue
asignada por la
municipalidad.

< Criterio incorporado en la Resolución N° 585-2021-SUNARP-TR-L del 6 de abril de 2021. >

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4. Análisis jurídico
1. ¿Es posible que los menores de edad puedan usucapir'7
Table of Contents 1. Miguel Arámbulo Champí
2. ¿Remitir carta notarial interrumpe la prescripción adquisitiva de
1. Especial: Prescripción adquisitiva: Preguntas y respuestas sobre los temas más dominio?
controversiales 3. Solo la severidad de las acciones conjura el curso de los hechos
2. Entrevista 1. Vicente Villalobos Villalobos
1. ¿Se interrumpe el plazo prescriptorio si se remite una cana notarial 4. ¿Puede un menor de edad adquirir la propiedad de un bien por
exigiendo la resistucion del bien? prescripción adquisitiva?
1. Fort Ninamancco C ordo va 1. Edgardo Bagate Ouispe Villanueva
3. Análisis jurídicos 5. Derecho actual y oralidad civil
1. Prescripción de inmuebles en el marco de la sociedad de gananciales 6. Derecho explicado por los especialistas
1. Martín Mejorada Chanca 7. Entrevista
2. Prescripción adquisitiva de dominio y sociedad de gananciales 1. La prescripción adquisitiva en el estudio de títulos
1. Francisco Avendafio Arana
3. ¿El bien adquirido por usucapión durante el matrimonio es un bien
propio o un bien social9
8. Civil
1. Entrevista a Martín Mejorada Chauca

9. Contratos y acto jurídico

>
1. Juan José Garazatua Nuñovero 10. Análisis jurídico
4. Entre la suma de plazos y la sucesión posesoria con fines prescnptorios 1. Ausencia de legitimación representativa y el emblemático caso del
5. ¿La posesión se hereda? La Corte Suprema en su laberinto FALSUS PROCURATOR
1. Alan Pasco Arauco 1. Romina Santillán Santa Cruz
6. ¿.Es posible que la posesión sea heredada con fines de consumar la 11. Jurisprudencia sumillada
prescripción adquisitiva de dominio9 1. ¿El cumplimiento del pago es necesario para que se otorgue la
1. Carlos Alberto Sánchez Coronado formalización del contrato9
7. Obtenida la usucapión. ¿procede cancelar la hipoteca inscrita? 12. Familia
1. Alberto Meneses Gómez 13. Análisis jurídico

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1. Los alimentos bajo una perspectiva interseccional 23. Jurisprudencia sunnllada

1. Manuel Bermúdez Tapia 1. Nuevo precedente registral: reglas para numerar las viviendas en la
14. Jurisprudencia sunnllada propiedad horizontal
1. ¿Desde cuándo se considera fenecida la sociedad de gananciales para
reputar como propio el bien adquirido por uno de los cónyuges?
15. Procesal Civil
Landmarks
16. Procesos
17. Análisis jurídicos 1. Cover
1. La 'Integración : procesal como instrumento de subsanación de la
sentencia viciada por omisión de pronunciamiento
1. José Comelio Castilla Cisneros
2. El nuevo libro de Juan Monroy
3. Una visión critica del Derecho Procesal
1. Manuel Atienza
18. Procesos cautelares y ejecutivos
19. Análisis jurídico
1. La fijación de la pensión de alimentos
2. Problemas prácticos y medidas cautelares aplicables
1 - Olegario Florián Vigo
20. Jurisprudencia sunnllada
1. El carácter provisional de las medidas cautelares impide que se dicte un
embargo con consecuencias absolutas
21. Registral y Notarial
22. Análisis jurídico
1. El sistema de los apoyos y la función notarial
1. Fernando Tarazona Alvarado

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