Portada

Dedicatoria
Agradecimiento
Abstrac
 índice
Introducción.................................................................................................................................6
1. Conceptos generales............................................................................................................6
1.1. Control de Conductas.......................................................................................................8
1.2. Abuso de Posición de Dominio o Monopolización............................................................9
1.3. Mercado relevante...........................................................................................................9
1.4. Posición de dominio.........................................................................................................9
1.5. Prácticas Colusorias..........................................................................................................9
1.5.1. Prácticas colusorias entre competidores................................................................10
1.5.2. Restricciones verticales de la competencia............................................................11
2. Prácticas Colusorias Horizontales.......................................................................................12
3. Fijación de Precios..............................................................................................................13
4. Investigación de oficio contra la Asociación Peruana de Seguros (APESEG) y nueve
compañías aseguradoras (2003)................................................................................................15
4.1. Resolución N°0224-2003-TDC-INDECOPI....................................................................21
5. Conclusión..........................................................................................................................22
6. Referencias bliograficas......................................................................................................23
 Introducción

La libre competencia es el mejor mecanismo para promover la asignación eficiente de recursos

en el mercado. Esto se debe a que, para ganarse la preferencia de los consumidores, los
proveedores bajan sus precios y mejoran la calidad de sus productos. Como consecuencia de
ello, los consumidores tienen más y mejores opciones a su disposición. Por este motivo, la
defensa de la libre competencia es una de las políticas públicas más importantes para el
desarrollo económico de un país.

Se presenta un marco general sobre la aplicación de las normas de competencia. En principio,

se describe el fenómeno del proceso competitivo y las condiciones que maximizan su
desenvolvimiento eficiente en los distintos mercados, además del concepto de poder de
mercado y las razones que justifican la existencia de las normas de competencia.
Posteriormente, se desarrollan los alcances del Derecho de la Competencia, definiendo los
ámbitos de actuación y los conceptos más importantes de esta rama, a la luz de la
jurisprudencia y la doctrina, nacional y comparada.

se desarrollan los supuestos más importantes de prácticas colusorias horizontales,

nuevamente, a la luz de la jurisprudencia de la CLC y de la Sala. Destacan los diversos casos de
concertación de precios –que permitieron la afirmación de la regla per se y el reconocimiento
de la “ancillary restraints doctrine”– y de reparto de mercado
 1. Conceptos generales

En un mercado que funciona bajo condiciones de competencia, las condiciones de venta

(precio, cantidad, calidad, servicios pre y postventa, etc.) se determinan como resultado de la
confluencia de la demanda de los consumidores o clientes por productos o servicios con la
oferta de bienes por parte de los productores y comercializadores. Es decir, los agentes
económicos interactúan en múltiples tratativas y negociaciones comerciales y, a través de
ellas, se van definiendo las condiciones de venta de los bienes sin que productores,
comercializadores o consumidores tengan la capacidad de determinarlas de modo unilateral o
por su sola voluntad. Por ello, se suele afirmar que en un mercado que se encuentra en
condiciones de competencia absoluta las empresas son “tomadoras de precios” pues, dada la
competencia existente, cada empresa debe cuidar que las condiciones de su oferta sean
suficientemente atractivas para los compradores quienes, de otro modo, tendrían la opción de
comprar a proveedores alternativos.

La situación anterior se conoce como “competencia perfecta” y la misma requiere que se

presenten las siguientes condiciones en el mercado, para que ninguna empresa sea capaz de
determinar por sí sola las condiciones de oferta:

• Productos homogéneos. Todos los bienes ofertados deben tener características idénticas o
muy similares, de modo que los consumidores los asuman como bienes homogéneos
independientemente de quien los provea y no tengan preferencias marcadas hacia alguno de
esos bienes. Con ello, la sustitución entre los productos de cualquier proveedor es totalmente
posible.

• Gran número de vendedores y compradores. Las compras y ventas se producen entre un

sinnúmero de proveedores y clientes, con lo cual las cantidades involucradas en cada
transacción son muy pequeñas como para impactar en las condiciones del mercado.

• Información perfecta. Todos los participantes en el mercado deben tener información

completa y simétrica sobre las características y calidad de los productos, cantidades
producidas, precios cobrados, entre otros, con lo cual los consumidores siempre tendrán
información oportuna y suficiente para tomar decisiones de compra adecuadas.

• Ausencia de barreras importantes de acceso al mercado. La posibilidad de entrada y salida

de empresas en el mercado debe ser libre, es decir, no deben existir mayores obstáculos o
costos que inhiban la decisión de cualquier empresa o inversionista de entrar en una
determinada actividad económica e irse del mercado de forma casi inmediata, si lo considera
conveniente a sus intereses.

Sin embargo, los mercados no funcionan en absoluta competencia o competencia perfecta,

pues las condiciones antes señaladas no se presentan de forma concurrente y por completo en
ningún mercado real. Los bienes ofertados se diferencian por calidades, marcas u otras
características; el número de vendedores y compradores no es tan grande como para que sus
transacciones no tengan impacto en las condiciones de oferta; la información disponible suele
ser imperfecta, asimétrica o costosa; y los mercados suelen presentar distintos niveles de
barreras de entrada y salida. Por ello, existen variadas circunstancias en las cuales las
empresas sí se encuentran en capacidad de fijar las condiciones de venta de modo unilateral o
conjuntamente entre ellas, sin que la competencia sea un elemento que discipline su
comportamiento. En estas situaciones se señala que las empresas cuentan con un importante
poder de mercado que les permite neutralizar o superar la posibilidad de competencia. El
poder de mercado es definido usualmente como la capacidad de una empresa de aumentar
sus precios por encima del precio que se daría en competencia (es decir, del nivel que tendrían
si enfrentara la competencia efectiva de otras empresas en el mercado), sin correr el riesgo de
que parte considerable de sus clientes trasladen su demanda a otras empresas que ofrezcan
menores precios o mejores condiciones. En términos económicos simples, el poder de
mercado es la capacidad que tiene una empresa de fijar sus precios por encima de los costos
marginales que serían el resultado de una situación de competencia perfecta. Sin embargo,
bajo esos términos, toda empresa tiene cierto grado de poder de mercado en tanto no existe
la competencia perfecta. Por ello, lo importante es identificar cuánto poder de mercado tiene
cada empresa, para evaluar si puede afectar negativamente el funcionamiento del mercado o
el proceso competitivo

Las normas de defensa y protección de la libre competencia no prohíben ni sancionan la

existencia del poder sustancial de mercado o de posición de dominio. Más bien, buscan evitar
que las empresas concentren poder de mercado por razones distintas a una mayor eficiencia, o
que el poder de mercado se concentre a través de fusiones o adquisiciones de empresas,
generando un grave riesgo para la competencia y el bienestar de los consumidores. Para ello,
el Derecho de la Competencia tiene dos vías típicas de aplicación que se plasman en normas
legales que se conocen como “control de conductas” y “control de estructuras”. Este trabajo
se concentra en el control de conductas, al ser la que mayor desarrollo legal y jurisprudencial
tiene en el Perú.

Grafico N°1

1.1.

Control de Conductas

El control de conductas se manifiesta en normas que establecen la prohibición de

determinados comportamientos de los agentes económicos en el mercado, que se considera
que restringen inválidamente la competencia en perjuicio del consumidor, del proceso
competitivo y, en términos más generales, del mercado en sí mismo. Como regla general, el
control de conductas opera luego que la conducta prohibida se ha producido en el mercado; es
decir, funciona como una evaluación ex post del comportamiento de las empresas,
identificando si el mismo ha sido conforme al marco legal o ha incurrido en la práctica
prohibida. Dado lo anterior, el control de conductas se aplica en los casos en que el poder de
mercado se obtiene por medios ilegítimos como producto de comportamientos inválidos de
los agentes económicos

1.2. Abuso de Posición de Dominio o Monopolización

A través de estos actos una empresa que cuenta con poder sustancial de mercado o posición
de dominio, aprovecha indebidamente ese poder o posición en el mercado para sacar ventaja
de ello e impedir la entrada de nuevos competidores u obstaculizar la permanencia de los que
ya se encuentran operando en el mercado. Usualmente son actos ilícitos de una empresa; es
decir, actos unilaterales para excluir ilegalmente del mercado a los competidores. La ley
peruana los denomina “actos de abuso de posición de dominio”.

1.3. Mercado relevante

Para que una empresa pueda incurrir en actos de abuso de posición de dominio debe contar
con esta posición en el mercado. Para determinar si una empresa cuenta con posición de
dominio es necesario definir si puede imponer las condiciones de compra o venta, con
independencia de la reacción de sus clientes, proveedores o competidores. Una empresa
podrá actuar de esta forma cuando los clientes y proveedores del mercado en cuestión no
tienen alternativas reales, distintas a la empresa dominante, para comprar los bienes que
requieren o vender los bienes que producen, respectivamente. Asimismo, la empresa
dominante podrá comportarse de tal manera si no enfrenta competidores o si los que existen
no tienen la fuerza suficiente para enfrentarla.

1.4. Posición de dominio

Para identificar la existencia de posición de dominio en el mercado relevante ya definido,

existen distintas herramientas de análisis que, para fines metodológicos, pueden dividirse en
dos grupos. De un lado, las herramientas para evaluar la estructura del mercado y sus
participantes al momento de la denuncia (competencia actual); y de otro lado, las
herramientas para evaluar la dinámica del mercado y los posibles entrantes (competencia
potencial) . El análisis de competencia actual busca identificar cuál es el peso específico de la
empresa denunciada en el mercado relevante frente a los demás participantes, y también qué
tan competitivo es dicho mercado en términos globales. Para ello se utilizan principalmente
dos herramientas: la evaluación de las participaciones de mercado y la medición del índice de
concentración del mercado.

En cuanto a las participaciones de mercado, debe considerarse a todas las empresas que se ha
identificado como participantes del mercado relevante; es decir, a todos los proveedores
alternativos a la empresa denunciada. La asignación de la participación de mercado se puede
realizar considerando diversos factores de cálculo, como por ejemplo, la capacidad instalada
de cada empresa para producir, las unidades o volúmenes efectivamente producidos o
vendidos por las empresas, el valor de los ingresos obtenidos por las ventas efectuadas, etc.
1.5. Prácticas Colusorias

Las prácticas colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o

agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización que, a
través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí y se comportan
coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la
competencia. A diferencia de lo que ocurre con los actos de abuso de posición de dominio que
son, por regla general, unilaterales, las prácticas colusorias involucran siempre a dos o más
agentes. Además, estos agentes deben ser necesariamente independientes, es decir, deben
tener la capacidad de tomar decisiones comerciales y empresariales por su propia cuenta y
riesgo, pues sólo así pueden optar por no actuar de modo independiente a través de la
práctica colusoria. Por ello, si las empresas no son independientes, ya sea porque pertenecen
al mismo grupo económico o, por alguna razón, no pueden actuar con libertad de decisión, no
cumplen la premisa básica para incurrir en una práctica colusoria ilegal. La práctica colusoria se
clasifica como horizontal o vertical en función del tipo de agentes que participan de la misma.

1.5.1. Prácticas colusorias entre competidores

Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes que
compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes que son
sustitutos (por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas
marcas). Por ello, se señala que estas prácticas involucran a empresas que se
encuentran en el mismo nivel de la cadena productiva o de comercialización En este
caso, se trata de conductas producto del acuerdo de dos o más competidores que,
individualmente, no tienen poder de mercado sustancial, pero que lo obtienen
artificialmente a través de la colusión y dejando de competir actúan como si fueran un
monopolio.

En tales situaciones, el resultado más grave de las prácticas colusorias entre

competidores es que se producen efectos similares al de un monopolio, tanto en
términos de rentabilidad para los participantes del cartel como de perjuicio para los
consumidores. Al eliminar el riesgo de la competencia aprovechándose de la colusión,
las empresas pueden obtener beneficios indebidos y mayores a los que lograrían en
una situación de competencia (o como dirían los economistas, pueden obtener rentas
monopólicas)19. Cuando las prácticas colusorias tienen como finalidad única y directa
afectar las condiciones de oferta en el mercado, por lo general producen efectos
dañinos, entre los que se pueden señalar los siguientes:

• Afectan al comprador o consumidor al permitir que se le cobre precios mayores o

que se le imponga condiciones menos beneficiosas que las que primarían en un
mercado competitivo.
• Privan al comprador o consumidor de la posibilidad de elegir entre distintas
opciones de precios, calidades u otras condiciones de venta.
• Limitan los incentivos a la eficiencia e innovación de las empresas que participan
de la práctica pues, al desaparecer los riesgos de la competencia, también
 desaparece el impulso a ganarle a los rivales. Al tratarse de prácticas a través de
las cuales los competidores le hacen un “fraude” al mercado por dejar de
competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin de
obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser
bastante drástico.
Grafico N° 2

Las prácticas colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales producto de
la restricción de la competencia que ocasionan, así como efectos beneficiosos derivados de la
actuación conjunta de los competidores en el mercado. En función de ello, existen dos criterios
típicos para el análisis de prácticas colusorias entre competidores.

1.5.2. Restricciones verticales de la competencia

Las restricciones verticales de la competencia se producen entre agentes económicos que

realizan actividades en distintos niveles de la cadena de producción o comercialización,
actividades que –por lo general– son complementarias, como por ejemplo las de un fabricante
y su proveedor de insumos, o de un fabricante y sus canales de distribución mayorista y/o
minorista; por ello, se las califica como verticales al involucrar una relación de esta naturaleza
Las restricciones verticales requieren necesariamente la participación de dos o más agentes
independientes entre sí, y que al menos uno de ellos decida o acepte sujetar o restringir su
libre voluntad empresarial en función del compromiso asumido con el o los otros agentes. Esta
restricción coordinada de la libertad puede manifestarse en diversos aspectos de la relación
comercial existente entre los agentes que participan en distinto nivel de la cadena de
producción y comercialización, por ejemplo, los precios a cobrar, el área geográfica a atender,
los productos que pueden venderse, el canal de comercialización a utilizar, entre otros. Las
prácticas colusorias verticales pueden manifestarse a través de las mismas modalidades que
las prácticas colusorias horizontales; es decir, mediante acuerdos, prácticas concertadas,
decisiones o recomendaciones. La principal diferencia radica en que en las prácticas verticales
participan agentes de distintos niveles de la cadena productiva o de comercialización.

Control de Estructuras
El control de estructuras se manifiesta en normas que establecen un procedimiento a través
del cual una autoridad estatal aprueba las operaciones de concentración de empresas, ya sea
antes o después que se lleven a cabo los actos requeridos para la ejecución de tales
operaciones. El propósito de estas normas es que la autoridad analice los alcances de la
operación de concentración y defina, en términos anticipados, cuáles pueden ser sus efectos
sobre la competencia en el mercado respectivo y, en función de ello, concluya si corresponde o
no aprobar la operación. Esto significa que la autoridad evalúa cómo funciona actualmente el
mercado con la estructura que tiene (con el número de participantes que tiene y las
condiciones de competencia que presenta) y lo compara con la nueva configuración del
mercado si se aprobara la operación y el impacto que esto tendría en las condiciones de
competencia futuras. Si se identifica que los potenciales efectos de la concentración serán
perjudiciales para la competencia y los consumidores, se desaprueba la operación. Este
sistema no prohíbe ni impide las operaciones de concentración, salvo en los casos más serios
en que puede terminar significando una prohibición de la operación de concentración, aunque
esto casi siempre es excepcional. En función del tipo de operación que diseñen las empresas,
las concentraciones de empresas se denominan:

• Horizontales, cuando involucran a agentes competidores, que producen y/o

venden bienes sustitutos.
• Verticales, cuando involucran a agentes que actúan en distintas etapas del
proceso productivo o de comercialización, como por ejemplo un productor y su
proveedor de insumos de producción, o un productor y su canal de distribución
mayorista o minorista.
• De conglomerado, cuando involucran a agentes económicos que realizan
actividades no relacionadas, es decir, agentes que no son competidores ni tienen
una relación vertical como la antes mencionada.

Grafico N°3
2. Prácticas Colusorias Horizontales

La investigación de prácticas colusorias entre competidores es una de las áreas en que la labor
del Indecopi tiene mayor impacto, tanto para el bienestar de los consumidores como para el
desempeño eficiente del mercado. Dada la relevancia de estos casos, la mayoría de
investigaciones se han iniciado de oficio por la Comisión o, en la actualidad, por la Secretaría
Técnica. Esto resulta de gran utilidad debido a que se trata de investigaciones que exigen una
actividad probatoria muy intensa, como se verá más adelante en la descripción y análisis de
casos. En el siguiente gráfico se muestra la evolución del número de procedimientos iniciados
por prácticas colusorias horizontales.

Grafico N° 4

3. Fijación de Precios

Los casos más emblemáticos del Indecopi en materia de prácticas colusorias horizontales son
por carteles para fijar precios. La preocupación del Indecopi por investigar y sancionar este
tipo de comportamientos ilícitos se ha manifestado desde el inicio de sus funciones. Por regla
general, las investigaciones se han iniciado por impulso de la propia institución.

Los pronunciamientos del Indecopi en esta materia demuestran que los acuerdos o
concertaciones entre competidores para fijar coordinadamente sus precios –y en general
todas aquellas conductas que califican como carteles entre competidores– son calificadas
automáticamente como ilícitas, una vez que se demuestra su existencia, e
independientemente de sus efectos específicos en el mercado o de las eventuales razones que
pudieran plantearse para justificarlas.
En tal sentido, los pronunciamientos del Indecopi han utilizado la regla de ilegalidad per se
para analizar este tipo de infracciones y, en la actualidad, esta regla se encuentra recogida
expresamente en el Decreto Legislativo N°1034 como la prohibición absoluta.

En efecto, las instancias de decisión del Indecopi han sido claras en señalar que la infracción se
comete cuando las empresas se ponen de acuerdo para no competir por precios, y que los
efectos negativos que esta conducta pueda ocasionar en el mercado no son un elemento
requerido para que se configure la infracción, siendo evaluados únicamente al momento de
calificar su gravedad y la sanción a imponer en los pronunciamientos se encontrarán
plasmadas dos excepciones a esta regla de ilegalidad per se para los carteles.

De un lado, se planteó la necesidad de evaluar si la práctica concertada causaba perjuicios al

interés económico general pues, de no ocasionar tales efectos, la práctica debía considerarse
lícita. De otro lado, se precisó la necesidad de considerar si los acuerdos entre competidores
calificaban como accesorios o complementarios de otros acuerdos lícitos, caso en el cual
dejaban de ser ilegales per se. Como se explicará, la primera excepción fue posteriormente
descartada y, en la actualidad, no es admisible de conformidad con el Decreto
LegislativoN°1034, mientras que la segunda mantiene su validez, e incluso ha sido recogida en
la norma vigente.

De otro lado, los casos expuestos demuestran que usualmente resulta muy complicado probar
la existencia de colusiones de competidores para la fijación de precios, salvo los casos en que
la conducta ilícita está plasmada en un acuerdo o compromiso formalmente asumido por los
infractores. Ello se debe a que los agentes económicos generalmente se cuidan mucho de no
dejar rastros que las involucren en semejantes prácticas. Esto es particularmente cierto en los
casos de concertaciones, en los que se debe recurrir a evidencia circunstancial para demostrar
la infracción.

El análisis de estas prácticas ilícitas requiere estudiar el comportamiento coordinado de los

competidores en el mercado, así como elaborar inferencias o presunciones a través de indicios
que permitan concluir que dicho comportamiento es consecuencia de un acuerdo previo entre
los participantes. El Indecopi ha luchado incansablemente, y debemos decir que con éxito,
para que se reconozca la validez del uso de este tipo de prueba para sancionar los carteles de
competidores. En ausencia de prueba directa, las instancias de decisión del Indecopi siguen,
por regla general, un método de evaluación para resolver las siguientes cuestiones:

• Si las condiciones del mercado facilitan un comportamiento concertado (dichas

condiciones se denominan plus factors.
• Si se verifica un comportamiento igual o muy similar entre los competidores (tal
comportamiento se denomina paralelismo de conductas).
• Si existen indicios concurrentes que indican como hipótesis que ha existido un
acuerdo o arreglo entre los competidores.
• Si éstos actuaron cumpliendo el arreglo.
• Si los contra indicios y/o explicaciones alternativas que hayan planteado los
investigados debilitan o descartan la hipótesis de concertación (esta evaluación se
denomina análisis contra fáctico).

Los indicios considerados por el Indecopi incluyen información de carácter oficial, remitida a
las autoridades por las empresas investigadas, tales como documentación interna entre
funcionarios de las empresas, correos electrónicos, anotaciones manuscritas, simples detalles
o coincidencias, entre otros. La abundancia de indicios no es necesaria para que se concluya
que existió la infracción. En determinados casos, las coincidencias notorias y reiteradas en el
comportamiento de los agentes económicos, que no parecen tener una explicación razonable,
pueden ser consideradas por el Indecopi como un indicio relevante y distinto al mero
paralelismo de conductas, cuya evaluación conjunta ha permitido encontrar las referidas
coincidencias. En estos casos, el Indecopi ha buscado que tales coincidencias sean
completamente manifiestas y disipen toda duda sobre la existencia de la concertación. Sin
perjuicio de lo anterior, la evaluación de los contra indicios o explicaciones alternativas frente
a la hipótesis de concertación, es reconocida como un aspecto de la mayor relevancia en la
labor probatoria del Indecopi.

Grafica N°5

4. Investigación de oficio contra la Asociación Peruana de Seguros

(APESEG) y nueve compañías aseguradoras (2003)

El art. 30 de la Ley N°27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, publicada el 08 de

octubre de 1999, prescribe que todo vehículo automotor que circule en el territorio de la
República debe contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT), que cubre a todas las personas, ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran
lesiones o muerte, como consecuencia de un accidente de tránsito.

El plazo para que fuera exigible tener el SOAT para vehículos destinados al transporte público
de pasajeros, taxis y vehículos de transporte particular y escolar, se fue prorrogando en el
tiempo. No obstante, se definió que los vehículos debían contar con el SOAT a más tardar el 01
de enero del 2003.

De otro lado, el Reglamento sobre Pólizas de Seguro, aprobado mediante Resolución SBS N°52-
99, establece como obligación de las compañías aseguradoras, presentar a la Superintendencia
de Banca y Seguros (SBS) el proyecto de póliza, el sumario de la póliza, las cláusulas
adicionales, la nota técnica y la tarifa de cada uno de los productos de seguros que ofrecen en
el mercado.
Mediante Oficio Múltiple N°18538-2001-SBS, del 19 de noviembre del 2001, la SBS comunicó a
las compañías de seguros que debían presentar el modelo de calcomanía, póliza y certificado
SOAT, así como la tarifa y nota técnica respectivas.

La nota técnica es el sustento técnico de las tasas puras de riesgo –es decir, el costo esperado
del riesgo asumido por el asegurador– de los seguros de ramos generales. Se elabora en
función a muestreos estadísticos establecidos en forma homogénea y representativa de los
riesgos asumidos, utilizando cifras correspondientes a por lo menos cuatro años anteriores al
estudio correspondiente, con proyecciones a los dos años siguientes.

Siendo el SOAT un producto nuevo en el mercado, las aseguradoras que conformaban el

Comité de Automóviles de la APESEG contrataron al actuario, señor Amadeo Vallejo, para que
elabore la Nota Técnica correspondiente al SOAT, a fin de dar cumplimiento a lo requerido por
la SBS mediante el Oficio Múltiple N°18538-2001-SBS, tal como consta en el acta de la sesión
del Comité de Automóviles del 04 de diciembre del 2001:

“ACTA N°15/2001

COMITÉ DE AUTOMÓVILES SESIÓN DEL 04 DE DICIEMBRE DEL 2001

(…)

1.- NOTA TÉCNICA

En relación con el asunto del rubro, el Presidente indicó que siendo necesario cumplir con las
disposiciones legales, se debiera dar respuesta a la brevedad posible al Oficio Múltiple que se
había recibido de la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante el cual esa institución nos
recuerda cumplir con algunos requerimientos como presentar la Nota Técnica antes de iniciar
la comercialización del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito.

Después de un intercambio de ideas se acordó:

Encargar al señor Amadeo Vallejo la elaboración de la Nota Técnica que corresponde presentar
a cada empresa de seguros que operará en este nuevo seguro, la cual se desarrollará sobre la
base de una estadística de mercado que disminuya las desviaciones, por lo que las cifras
deberán ser las utilizadas anteriormente en los cálculos para la implementación de este
seguro. El costo de este trabajo será asumido en la forma acostumbrada por cada empresa en
las cuentas de la Cámara de Compensación del presente mes. El señor Vallejo deberá enviar el
10 del actual, a la APESEG, las respectivas notas técnicas. Los miembros de este Comité se
reunirán al día siguiente de haber recibida (sic) dicha nota técnica, con la finalidad de
evaluarlas”. Posteriormente, en la sesión del Comité de Automóviles del 11 de diciembre del
2001, las empresas aseguradoras aprobaron la Nota Técnica elaborada por el señor Vallejo
para el SOAT, según consta en el acta correspondiente:

Posteriormente, en la sesión del Comité de Automóviles del 11 de diciembre del 2001, las
empresas aseguradoras aprobaron la Nota Técnica elaborada por el señor Vallejo para el SOAT,
según consta en el acta correspondiente:

“ACTA N°16/2001

COMITÉ DE AUTOMÓVILES SESIÓN DEL 11 DE DICIEMBRE DEL 2001 (…)

SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO – SOAT

El señor Richard Mauricci señaló que era necesario verificar el cumplimiento de los acuerdos
adoptados en sesión del 4 de diciembre pasado, así como tomar aquellas medidas que
contribuyan a hacer viable el inicio de operaciones de este nuevo seguro del rubro. En ese
sentido, indicó que era oportuno hacer hincapié en los siguientes temas:

1.- NOTA TÉCNICA

En relación con el asunto del rubro, el Presidente indicó que el señor Amadeo Vallejo nos había
remitido la Nota Técnica que había preparado para que los miembros de este Pleno la
examinen y aprueben.

El señor Gustavo Cerdeña explicó la metodología y se refirió a las bases estadísticas que se
habían empleado para el desarrollo de dicho documento, asimismo, explicó en detalle su
estructura. Después de un intercambio de ideas, se acordó:

Aprobar la elaboración de la Nota Técnica, debiendo la APESEG cumplir dentro del plazo de 24
horas hábiles con el trámite de orden establecido para estos casos, a fin de que se cumpla a la
brevedad con las disposiciones sobre el particular”

Posteriormente, entre el 18 de diciembre del 2001 y el 18 de enero del 2002, ocho

aseguradoras presentaron a la SBS su respectiva Nota Técnica del SOAT. Todas estas Notas
Técnicas señalaban idénticos porcentajes de recargo por concepto de gestión externa e
interna, utilidad y derecho de emisión, es decir, lo que constituía la prima comercial. Siendo
ello así, una vez agregadas a dichos conceptos las respectivas primas puras de riesgo y el IGV,
las primas finales (denominadas también tarifas o primas de venta) de todas las Notas Técnicas
de las aseguradoras resultaban iguales en todas las categorías, como se observa en el siguiente
cuadro:

Grafica N°5

Posteriormente, en sesión del Comité de Automóviles del 02 de enero del 2002, las empresas
aseguradoras acordaron reducir la prima del SOAT correspondiente a automóviles, de US$ 60 a
US$ 55, como se observa en el acta respectiva:

“ACTA N°02/2002

COMITÉ DE AUTOMÓVILES SESIÓN DEL 05 DE FEBRERO DEL 2002 (…)

 1. SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO (SOAT).-

El señor Richard Mauricci señaló que el objetivo de esta sesión era determinar la posición
de este Comité respecto al planteamiento del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en relación con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT:
Seguidamente, indicó que los temas tratados el jueves último con los asesores de dicho
Ministerio giraron en torno a la solicitud que nos hicieron de una reducción de costos del
orden del 30%, tema respecto del cual se ofreció profundizar el análisis de los cambios
propuestos en las normas del SOAT y hacerles llegar una respuesta conjuntamente con
nuestro pronunciamiento sobre su solicitud de cubrir el SOAT dentro de las coberturas de
los seguros de automóviles, la cual mereció una respuesta unánime de no aceptación
porque ambos seguros tienen una naturaleza distinta y consecuentemente son
incompatibles. (…)

Basados en lo anteriormente expuesto y después de un intercambio de ideas, se acordó:

1. En lo que respecta al seguro de Servicio Particular, reducir como máximo la prima

mínima de US$ 60,00 a US$ 55,00, lo cual es equivalente a una reducción de 8,33%

2. En relación con el Seguro de Servicio Público, tomando en consideración su complejidad

y con la finalidad de dar una respuesta corporativa al Ministerio, las empresas que operan
este riesgo se reunirán el miércoles 6, a las 11, para tomar una decisión sobre el particular.
(…)”

Por ello, la Comisión inició una investigación de oficio contra la APESEG y nueve empresas
aseguradoras por concertación del precio del SOAT durante el período comprendido entre el
28 de julio del 2001 y el 20 de abril del 2002.

Al evaluar los hechos, la Comisión consideró que si en la sesión del Comité de Automóviles del
05 de febrero del 2002, las nueve empresas investigadas, acordaron de manera conjunta
reducir la tarifa del SOAT para automóviles particulares (de US$ 60 a US$ 55), también habían
acordado fijar el precio del SOAT en US$ 60. Adicionalmente, la Comisión entendió que lo
anterior quedaba corroborado por el hecho que ocho de las nueve empresas comunicaron a la
SBS tarifas idénticas, seis ofertaron el SOAT (a través de publicidad) a tarifas similares a las
comunicadas a la SBS y, finalmente, cuatro vendieron el SOAT a las referidas tarifas.

A criterio de la Comisión, “El análisis conjunto de estos medios probatorios, aunado al acuerdo
de reducción, de precios del 5 de febrero del 2002, permite inferir que en la reunión del 11 de
diciembre de 2001 las empresas investigadas tomaron un acuerdo relativo a la fijación de las
tarifas del SOAT correspondientes a seis tipos de vehículos”.

La Comisión tuvo en cuenta que si bien las nueve empresas investigadas consintieron el
acuerdo de precios, una de ellas (Interseguros) no ejecutó el acuerdo pues ni publicitó las
tarifas ni vendió el SOAT a dicho precio. Sin embargo, la Comisión señaló que ello sólo sería
considerado al momento de evaluar la graduación de la sanción, en la medida que el acuerdo
de precios se encontraba sujeto a la regla de ilegalidad per se, por su sola existencia.

Finalmente, la Comisión también consideró como partícipe de la infracción a la APESEG, pues

en su interior no sólo se había adoptado la decisión de contratar a un único actuario y
aprobado la Nota Técnica que éste elaboró sino que, además, el gremio había facilitado que las
empresas ausentes en la sesión del 11 de diciembre del 2001 tomen conocimiento y presten su
consentimiento al acuerdo.
Las investigadas plantearon algunas explicaciones alternativas y trataron de justificar la
ausencia de efectos perjudiciales para la competencia. Así, plantearon que la Nota Técnica
comunicada a la SBS contenía cálculos puramente referenciales. También señalaron que el
mercado del SOAT era incipiente y que las ventas del producto eran aún menores, por lo que el
efecto que pudiera haberse causado no era grave.

La Comisión descartó los argumentos anteriores, señalando que los valores consignados en la
notificación a la SBS no eran referenciales pues varias empresas habían hecho publicidad del
servicio a precios iguales a los montos de las primas finales consignadas en la Nota Técnica
remitida a la SBS, y además, un grupo de empresas vendió el SOAT a dichos precios.

También señaló que la existencia del acuerdo era independiente de que durante el periodo
investigado se hayan registrado pocas transacciones de venta del SOAT, o de que los
consumidores recién hubiesen empezado a conocer el mercado. Por todo ello, los cargos
contra las nueve empresas aseguradoras y la APESEG se declararon fundados, y se les
impusieron las multas que se señalan más adelante, por haber acordado el precio del SOAT
durante el período comprendido entre diciembre del 2001 y febrero del 2002.

Las compañías de seguros apelaron la decisión de primera instancia, con los siguientes
argumentos:

• Las prácticas colusorias deben ser evaluadas aplicando la regla de la razón y no la regla
per se, atendiendo al art. 3 del Decreto Legislativo N°701, que exige que se verifiquen
perjuicios para el interés económico general para determinar la existencia de una
infracción, debiéndose atender los antecedentes legislativos de dicha norma (como la
Ley de Libre Competencia de Argentina).
• La Nota Técnica presentada a la SBS no contenía los precios del SOAT, sino tarifas
referenciales y fue elaborada a raíz de la solicitud del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (MTC) para informar sobre los costos del SOAT.
• La similitud en la prima de riesgo se explica al tratarse de un seguro con condiciones
determinadas legalmente y dirigido a un mismo grupo de usuarios.
• La reducción de la tarifa respondía a un requerimiento del MTC a las empresas de
seguros.
• La APESEG se limitó a servir de nexo entre el MTC y las compañías aseguradoras.

Al pronunciarse sobre la apelación, el Tribunal se alejó abiertamente del criterio de

interpretación utilizado por la Comisión y que estaba plasmado en el precedente de
observancia obligatoria que se emitió en 1997 al resolver el caso de la concertación en el
mercado avícola. En efecto, el Tribunal entendió que las prácticas colusorias entre
competidores dirigidas a fijar los precios debían analizarse según los efectos que tuvieran
sobre el mercado y no en base al criterio de ilegalidad per se. Sin perjuicio de ello, el Tribunal
declaró que la APESEG y seis de las empresas aseguradoras habían incurrido en infracción a los
art. 3 y 6 literal a) del Decreto Legislativo N°701, al haber concertado el precio del SOAT entre
diciembre del 2001 y abril del 2002, liberando de responsabilidad a dos empresas
aseguradoras.

En cuanto a la interpretación de las concertaciones de precios, el Tribunal señaló que para la

aplicación del Decreto Legislativo N°701 no era de aplicación la regla de ilegalidad per se ni la
regla de la razón, ya que eran fruto de la creación jurisprudencial de Estados Unidos, no
compatible con el sistema jurídico peruano de tradición europea continental.

Asimismo, manifestó que los precedentes de observancia obligatoria establecidos previamente

en los casos de la concertación en el mercado avícola (ilegalidad per se para los carteles de
competidores) y de CIVA contra Mariscal Cáceres (acuerdos accesorios o complementarios) no
aclaraban el motivo ni los supuestos de aplicación de la regla per se, ni tampoco el límite para
la aplicación de la regla de la razón. Además, precisó que dichos precedentes interpretativos
no tenían en cuenta el art. 3 del Decreto Legislativo N°701, que requiere una afectación al
interés económico general para que se configure una infracción.

Por ello, el Tribunal concluyó que, al amparo del art. 3 del Decreto Legislativo N°701 para
calificar como ilegal una práctica colusoria entre competidores, era necesario que fuera capaz
de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y, además, que se
ejecutara en el mercado.

Respecto de la conducta de las investigadas, el Tribunal señaló que la comunicación remitida

por varias asegurados a la SBS con las mismas primas para el SOAT no tenía explicación distinta
a un acuerdo, en la medida que si las aseguradoras afirmaban que ofrecen servicios
diferenciados en función a sus clientes, no se entendía por qué informaron a la SBS sobre “…
márgenes idénticos por concepto de gastos internos, externos y utilidades; y ofrecieron y
publicitaron en el mercado dichos servicios con precios de las primas comerciales también
idénticos a los consignados en la nota técnica”.

Sobre lo último, el Tribunal entendió que se había acreditado que Sul América, La Positiva,
Mapfre, Royal & Sunalliance, Generali y Pacífico habían ofertado al público precios iguales a las
tarifas que se notificaron a la SBS, no sucediendo lo mismo con Interseguro y Wiese Aetna. En
tal sentido, las primeras seis empresas habían celebrado el acuerdo de fijación de precios y,
además, lo habían ejecutado al ofrecer el SOAT al público a los precios previamente fijados en
el seno del Comité de Automóviles de la APESEG, siendo éste el perjuicio al interés económico
general. Este perjuicio distorsionó el mercado del SOAT y contribuyó a generar una mayor
resistencia del público frente al proceso de implementación de dicho seguro,
independientemente del número de ventas efectivas del SOAT. Adicionalmente, el Tribunal
señaló lo que sigue:

“Puede observarse que el móvil de las empresas aseguradoras para fijar

concertadamente los precios del SOAT no fue contribuir a reducir los costos de acceso a
la información requerida para implementar el SOAT, tampoco mejorar la producción o
la distribución de este nuevo producto ni fomentar el progreso técnico o económico y
menos aún beneficiar a los consumidores. Por el contrario, el móvil de las empresas
aseguradoras fue impedir que se incrementara el grado de competencia en el mercado
de seguros de vehículos tradicionales –un mercado existente y en pleno
funcionamiento– como consecuencia de la intromisión de un nuevo elemento como el
SOAT, fruto de una imposición legal”.

En función de lo anterior, el Tribunal concluyó que siete empresas aseguradoras habían

infringido el art. 3 y el literal a) del art. 6 del Decreto Legislativo N°701, al acordar la fijación
concertada de precios que no contribuyó a mejorar la producción o la distribución de los
productos o a fomentar el progreso técnico o económico. Asimismo, declaró que la APESEG
era responsable pues uno de sus órganos, el Comité de Automóviles, adoptó la decisión de
aprobar la Nota Técnica con los precios acordados, y también facilitó la adopción del acuerdo.
Finalmente, señaló que no se había reunido evidencia suficiente que permitiera probar la
ejecución del acuerdo por parte de Interseguros y Wiese Aetna, con lo cual éstas no habían
infringido la ley. La decisión del Tribunal incluyó una reducción de las multas impuestas por la
primera instancia, como se muestra en el siguiente cuadro:

Grafica N°6

Debe agregarse que al dejar de lado los precedentes de observancia obligatoria establecidos
en los casos de la concertación en el mercado avícola y de CIVA contra Mariscal Cáceres, el
Tribunal decidió emitir un nuevo precedente de observancia obligatoria para la calificación de
las prácticas colusorias entre competidores como conducta ilícita, el cual se cita a continuación
en sus partes más saltantes:

4.1. Resolución N°0224-2003-TDC-INDECOPI

“1. La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal,
requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la
competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para
producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el
perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo
Nº701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia
contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N°701(…).
3. En aplicación de lo dispuesto en el artículo

3 del Decreto Legislativo Nº701, en cuanto al perjuicio al interés económico general,

excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente,
efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y
al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la
libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de
la afectación del interés económico general.

4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en

el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia
de los siguientes requisitos de exención:
 • si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de
los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo
tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante;
• si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos
beneficiosos señalados en el requisito anterior; y,
• si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a
las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial
del mercado en el que participan.

5. La fijación concertada de precios (...) contraviene directamente la esencia misma del

instituto jurídico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha
conducta se requiere de un análisis calificado muy detenido, exigente y riguroso del
cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de exención indicados en el
numeral anterior”

De este modo, Indecopi modificaba una regla de interpretación que había creado para tratar
drásticamente a los competidores que incurrían en conductas sumamente graves para la
competencia, los denominados carteles, señalando que estas conductas sólo eran ilícitas si se
ejecutaban en el mercado, y en tanto no existieran razones que las justifiquen en términos de
mayor eficiencia y beneficio para los consumidores.

Este precedente ha sido dejado de lado en la actualidad. En efecto, con la nueva ley de
protección de la competencia vigente desde julio del 2008, es decir, desde la entrada en vigor
del Decreto Legislativo N°1034, los carteles son tratados como conductas sujetas a prohibición
absoluta, regla equivalente a la ilegalidad per se. Así, el Indecopi ha regresado al criterio de
interpretación que sanciona de forma más drástica a los carteles de competidores.

5. Conclusión

A través de la constante aplicación de las normas que prohíben actos de abuso de posición de
dominio, el Indecopi identificó nuevos tipos de comportamientos de agentes económicos
dominantes que pueden dañar el proceso competitivo. Esta experiencia ha rendido sus frutos,
pues sirvió para enriquecer los comportamientos prohibidos que se incluyeron en la propuesta
normativa planteada por el Indecopi y que dio origen a la nueva ley de defensa de la
competencia, el Decreto Legislativo N°1034.

el tratamiento de los carteles de competidores ha sido drástico por parte del Indecopi, al
calificarlos como una práctica ilícita per se o de forma automática. Este severo tratamiento se
explica porque a través de tales prácticas los competidores se coluden para actuar como si
fueran un solo agente económico pero simulando competir, con lo cual le hacen un “fraude al
mercado”. La severidad en el tratamiento de los carteles se refleja, sin duda, en las sanciones
pecuniarias impuestas por el Indecopi, que han sido bastante mayores que las
correspondientes a los casos de abuso de posición de dominio.

Asimismo, con la experiencia ganada, el Indecopi ha logrado dilucidar adecuadamente los

alcances de la prohibición de actos de abuso de posición de dominio, excluyendo de la norma
vigente, luego de un amplio debate previo, los denominados actos de efecto explicativo que si
bien pueden afectar negativamente al consumidor, no lo hacen a través de una restricción de
la competencia.

6. Referencias bliograficas

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la Competencia Europeo y su Aplicabilidad en el Perú”. En: Revista de la
Competencia y la Propiedad Intelectual. N°5. Lima, Indecopi.
• ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. (2006). “Delimitación de la Noción de Abuso de una
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(Directores). (2006). El Abuso de la Posición de Dominio. Madrid, Marcial Pons
• BULLARD, Alfredo. (2003a). Derecho y Economía. El Análisis Económico de las
Instituciones Legales. Lima, Palestra Editores.
• DIEZ CANSECO, Luis; FALLA, Alejandro; QUINTANA, Eduardo y TÁVARA, José.
(2012). “Mesa Redonda: Control de Fusiones y Concentraciones Empresariales en
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• HARO, José Juan. (2005). “Contra los excesos de la regulación económica. Sobre
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• QUINTANA, Eduardo. (2007). “Discriminación de Precios y Libre Competencia:
¿Nuevos Aires para una Antigua Figura?”. En: Ethos. N°1. Lima, Impresso Gráfica.
• RUIZ, Gonzalo. (2000). “Definición de Mercado Relevante y Políticas de
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• RUIZ, Gonzalo. (2011). “La nueva Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas: acotando la discrecionalidad de la autoridad de competencia”.
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