ARTICULO 186
Todo trabajador vinculado con un contrato de trabajo tiene derecho a
vacaciones anuales remuneradas en las condiciones que a continuación se
señalan.
El trabajador tiene derecho a 15 días hábiles continuos de vacaciones por cada
año de trabajo.
Así lo señala el artículo 186 del código sustantivo del trabajo:
«Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año
tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones
remuneradas.»
Para el caso de los trabajadores que desarrollan las siguientes actividades le
corresponden por vacaciones 15 días hábiles por cada 6 meses de trabajo:
En efecto, para los trabajadores que laboren establecimientos dedicados a la
lucha contra la tuberculosis y quienes manipulen equipos de rayos x, gozan de
esa excepción contemplada por el numeral 2 del artículo 186 del código
sustantivo del trabajo
«Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos
privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la
aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de
vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios
prestados.»
Este tratamiento es exclusivo para los trabajadores mencionados en el artículo
referido, por tanto, no se puede extender por ejemplo a los trabajadores de la
salud que tienen contacto directo con otro tipo de enfermedades consideradas
de alto riesgo de contagio, o quienes se exponen a partículas emitidas por
equipos diferentes a los rayos X, aunque puedan ser tanto o más peligrosos
para la salud al exponerse a ellos.
Otro aspecto importante a resaltar, es que la norma hace referencia expresa a
trabajadores de establecimientos privados que se dediquen a la lucha contra la
tuberculosis, por lo que se entendería que los trabajadores que laboren en
hospitales públicos donde exista un centro de este tipo, no estarían cobijados
por este beneficio.
Se hace énfasis en que las vacaciones corresponden a 15 días hábiles, más no
calendario, es decir, que se tienen que descontar los domingos y festivos, a
partir del día en que el trabajador inicia el disfrute de las vacaciones.
ARTICULO 187
¿Cuándo se causa el derecho a las vacaciones?
Las vacaciones se causan una vez se cumple un año de trabajo, ya que la
norma señala que se otorgan a los trabajadores que hubieren prestado sus
servicios durante un año.
Cada año de servicios prestados da derecho a las vacaciones, aunque es
posible que en común acuerdo las partes decidan el otorgamiento anticipado
de las vacaciones, esto es, otorgarlas antes de causar el derecho, antes de los
12 meses de prestación de servicios
¿Cuándo se deben otorgar o conceder las
vacaciones?
Las vacaciones se deben otorgar dentro del año siguiente a la fecha en que se
causan, es decir, que, si bien el derecho se causa luego de un año de trabajo,
estas se otorgan dentro del año siguiente.
Al respecto señala el artículo 187 del código sustantivo del trabajo:
«La época de vacaciones debe ser señalada por el empleador a más
tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas
oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la
efectividad del descanso.»
por tanto, decide el empleador por solicitud del trabajador o por su propia
voluntad, o como dice la norma, oficiosamente.
El derecho a las vacaciones se causa una vez se haya cumplido un año de
trabajo, y estas deben ser concedidas por el empleador a más tardar dentro
del año siguiente a la causación del derecho de las vacaciones.
Una vez se haya ganado el derecho a las vacaciones, el empleador por
decisión propia o por solicitud del empleado, debe dentro del año siguiente
otorgar las vacaciones.
El empleado puede solicitar al empleador que le otorgue sus
vacaciones, pero no puede exigir la fecha o época en que las quiere disfrutar,
puesto que esa facultad le fue otorgada por la ley al empleador.
No quiere decir esto que la época de vacaciones no pueda ser acordada entre
las partes o decidida por el empleado, puesto que el empleador puede aceptar
que el empleado decida cuando tomar sus vacaciones, que es lo que
generalmente sucede, principalmente cuando la relación trabajador – patrón es
excelente, que debe ser así.
La facultad que tiene el empleador para decidir la fecha de las vacaciones no
es absoluta, puesto que el mismo artículo 187 del código sustantivo del trabajo,
contempla que esta debe ser fijada teniendo especial cuidado en no afectar el
descanso efectivo del trabajador.
Igualmente prevé la norma que el otorgamiento de las vacaciones no debe
afectar el servicio, lo que supone un equilibrio de intereses tanto del empleador
como del empleado, puesto que ni el trabajo de la empresa se puede ver
afectado por la ausencia del trabajador, ni la época de las vacaciones puede
afectar el descanso del trabajador lo que permite acordar la época de
vacaciones.
2. Siguiente diapositiva
Una vez el empleador decida la época de las vacaciones de sus
trabajadores, debe comunicárselo con una antelación no inferior a 15 días
de anticipación.
Esta última parte es especialmente importante porque es común encontrar
empresas que, al tener un problema con algún empleado, deciden enviarlo a
vacaciones súbitamente, algo que no le está permitido por la ley, puesto que el
empleador tiene la obligación de avisarle con 15 días de anticipación que lo
enviará a vacaciones.
ARTICULO 188
La ley contempla la posibilidad de que las vacaciones del trabajador sean
interrumpidas luego de ser otorgadas, si las necesidades operativas del
empleador lo requieren.
El empleador es quien en principio otorga las vacaciones, y una vez el
trabajador ha iniciado su disfrute, el empleador está facultado para exigir al
trabajador que se reintegre al trabajo, lo que implica interrumpir las vacaciones.
Señala el artículo 188 del código sustantivo del trabajo:
«Interrupción. Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las
vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.»
Esta norma no cuenta con ningún reglamento que precisa que se entiende por
causa justificada para interrumpir las vacaciones del trabajador, así que el
empleador tiene bastante libertad para ello.
En generala la interrupción de las vacaciones se da por necesidades del
servicio, que requieren la presencia del trabajador, que por alguna razón no
puede ser cubierto por otro empleado.
ARTICULO 189
La compensación de las vacaciones en dinero ocurre cuando el trabajador no
las disfruta a pesar de tener derecho a ello, y en su lugar recibe su equivalente
en dinero.
La regla general es que el trabajador debe disfrutar de sus vacaciones, por
cuanto es un derecho que consagra expresamente la ley laboral que se
corresponde con las necesidades físicas y de salud del trabajador, y sólo de
forma excepcional se pueden compensar dichas vacaciones en los casos que a
continuación se señalan.
Compensación parcial de las vacaciones durante la ejecución del
contrato de trabajo.
El artículo 189 del código sustantivo del trabajo prevé que parte de las
vacaciones se puedan compensar previo acuerdo entre las partes:
«Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del
trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.»
Lo máximo que se puede compensar es la mitad de las vacaciones, lo que
significa que el trabajador por derecho propio debe disfrutar parte de las
vacaciones anualmente, que considerando lo dispuesto por el artículo 190, el
disfrute no debe ser inferior a 6 días hábiles continuos.
El acuerdo sobre la compensación de las vacaciones en dinero debe constar
por escrito, pues así lo dispone la norma, y lo escrito es la mejor prueba de que
el trabajador no disfrutó de las vacaciones porque le fueron pagadas no porque
le fueron negadas.
Compensación de las vacaciones a la terminación del contrato de trabajo.
Cuando el contrato de trabajo se termina sin que el trabajador haya disfrutado
de sus vacaciones, tiene derecho a que se le compensen en dinero.
Así lo dispone la ley 995 de 2005 en su artículo primero:
«Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector
privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de
trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido,
tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero
proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.»
Terminado el contrato de trabajo se liquidan las vacaciones pendientes de
disfrute en proporción al tiempo por el cual se adeudan, ya sea el año completo
o unos cuantos meses.
Valor de las vacaciones que se compensan en
dinero.
Al compensar las vacaciones en dinero la liquidación se hará con base al último
salario del trabajador, como lo señala el numeral 3 del artículo 189 del código
sustantivo del trabajo:
«Para la compensación de dinero de estas vacaciones, en el caso de los
numerales anteriores, se tomará como base el último salario devengado
por el trabajador.»
Básicamente es el salario que el trabajador tiene al día en que se liquida la
compensación de las vacaciones.
Determinación de los días a compensar. ¿Cómo
se cuentan?
La norma dice que las vacaciones corresponden a 15 días hábiles por cada
año laborado o proporcionalmente si el tiempo trabajador es menor a un año,
luego partimos de los 15 días hábiles que es muy diferente a 15 días
calendario.
Por lo general los empleadores compensan las vacaciones con 15 días nada
más, como si fueran días calendario lo que es incorrecto y perjudica al
trabajador.
Para compensar correctamente las vacaciones en dinero, el día en que se hace
la compensación, supongamos el día en que el trabajador es desvinculado, se
cuentan a partir de allí 15 días hábiles, es decir, descontando domingos y
festivos, y el resultado será diferente dependiendo del día en que comience la
compensación.
Por ejemplo, si el contrato termina el 10 de abril de 2019, se compensarán los
15 días de vacaciones a partir del 11 de abril, y los 15 días hábiles llegan hasta
el 2 de mayo de 2019, por cuanto en ese tramo de tiempo hay 3 festivos y 3
domingos, es decir que en total se han de compensar 21 días.
Suponiendo que el trabajador tiene un salario de $1.200.000 al mes (40.000
diarios), tendremos que sus vacaciones compensadas equivalen a $840.000.
Cada caso particular será diferente puesto que incluyen extremos temporales
distintos.
Lo que se debe tener en cuenta en la
compensación de vacaciones en dinero.
Aportes parafiscales en la compensación de las vacaciones en
dinero.
Cuando se compensan vacaciones en dinero es obligatorio realizar aportes
parafiscales sobre dichos pagos, aunque estos no tienen naturaleza salarial.
En consecuencia, a pesar de no constituir salario se debe pagar aportes
parafiscales por expresa disposición del artículo 17 de la ley 21 de 1982, en la
parte que se refiere a los descansos remunerados:
«Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio
Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de
Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos,
se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos
hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario
en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y
además, los verificados por descansos remunerados de Ley y
convencionales o contractuales.»
En ese mismo sentido se ha pronunciado en innumerables ocasiones la
sección cuarta del Consejo de estado, entre ellas en la sentencia 21598 del 5
de abril de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, donde se
reitera jurisprudencia desde la década de los años 90.
El pago de aportes parafiscales se debe hacer sobre cualquier compensación,
ya sea al finalizar el contrato de trabajo, o durante la ejecución de este en que
las partes acuerdan compensar una parte y descansar otra.
En el caso en que el trabajador no disfruta las vacaciones, sino que decide
recibir su equivalente en dinero, en el periodo en que las compensa recibe
doble asignación: el salario normal y el pago por la compensación de las
vacaciones, de suerte que sobre esos dos pagos se debe aportar parafiscales
cuando hay lugar a ello.
Aportes a seguridad social cuando se
compensan las vacaciones en dinero.
De acuerdo al ministerio del trabajo y al mismo consejo de estado sección
cuarta (sentencia 20487 del 3 de agosto de 2016 con ponencia de la
magistrada Martha Teresa Briceño), no es obligatorio pagar seguridad social
sobre las vacaciones compensadas en dinero.
Es así porque contrario a lo que sucede con los aportes parafiscales donde una
ley expresamente lo exigen, no sucede así con los aportes a seguridad social
regulados por la ley 100 de 1993, y al no existir esa obligación expresa no se
puede incluir dentro de la obligación general de pagar seguridad social, por
cuanto la compensación por vacaciones no tiene la naturaleza de salario en los
términos del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, únicos conceptos
sobre los que se han de pagar aportes a seguridad social.
Naturaleza jurídica de la compensación de las vacaciones.
La compensación de las vacaciones no es salario ni prestación social, sino que
tiene la connotación de indemnización, de compensación como su mismo
nombre lo indica.
Respecto a la naturaleza no salarial de la compensación de vacaciones,
señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia del 27 de
febrero de 2002, radicación No. 33.082:
«…también es verdad que, tratándose de la compensación de las
vacaciones, tal rubro no puede tenerse como factor de salario […] pues
es indiscutible que la misma, tal y como lo ha precisado la Corte, es una
especie de indemnización que el empleador paga al trabajador cuando
por las circunstancias excepcionales, que la propia ley consagra, no
puede disfrutar del descanso remunerado y reparador, que las vacaciones
implican.»
En consecuencia, al no tener carácter salarial, y al no existir una norma
expresa que obligue a realizar aportes a seguridad social sobre las
vacaciones compensas, no hay lugar a ello.
Para resumir lo que se debe pagar y no se debe pagar al compensar las
vacaciones tenemos la siguiente tabla:
Recordemos que la compensación de las vacaciones en dinero no constituye
salario, de modo que sobre ese concepto no se pagan prestaciones sociales ni
seguridad social, y por excepción legal se pagan aportes parafiscales
Prescripción de las vacaciones compensadas en
dinero.
La prescripción del derecho a las vacaciones compensadas en dinero al
terminar el contrato de trabajo tiene un tratamiento de especial cuidado que a
continuación explicamos.
Causación de las vacaciones y el derecho a exigirlas.
Para entender claramente la prescripción de las vacaciones se debe precisar
cuándo se causan y cuándo se hacen exigibles.
Las vacaciones se causan luego de un año de trabajo, por cuanto estas se
otorgan por cada año laborado, pero sólo se hacen exigibles un año después
de causadas, en atención a lo dispuesto por el artículo 187 del código
sustantivo del trabajo que da un año de plazo al empleador para conceder las
vacaciones, y sólo después de vencido ese plazo es que el trabajador puede
exigir las vacaciones.
Si el trabajador ingresó a laborar en enero 01 de 2018, las vacaciones se
causan en diciembre 31 de 2018, pero sólo son exigibles para el trabajador a
partir del 01 de enero de 2020.