CONTRATOS MERCANTILES

JAIME ARRUBLA
PARTE GENERAL

Es preciso empezar por algo general porque estamos en un sistema dicotó mico en Colombia, esto
es, que existen para las mismas materias varias regulaciones. Tenemos el có digo civil con una
teoría de las obligaciones y del negocio jurídico muy completa y una serie de contratos civiles. Así
salió el có digo de Napoleó n (1804)y el nuestro es prá cticamente igual. En 1807 nace el có digo de
comercio de napoleó n que era el primero en esa materia. Como ese có digo no podía repetir lo
relativo a las obligaciones y los contratos, lo que hace es que remite a la teoría del có digo civil.

Art. 822.-Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra
cosa.
 
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

Esto es lo que se conoce como el principio de la remisió n en materia de obligaciones y del negocio
jurídico, esto es, los principios que regulan la creació n, los efectos, etc, son aplicables a las
actividades y negocios mercantiles a menos de que la ley mercantil establezca otra cosa.

Los artículos del 822 al 904, repiten innecesariamente lo que dice el có digo civil, o modifican lo
que dice el có digo civil o traen cosas nuevas a las que dice el có digo civil.

Luego viene lo relativo a los contratos. Algunos remiten también al có digo civil, esto es, son casi
una repetició n. Y estos quedan en Colombia con doble régimen. Pero, después vienen otros que
só lo tienen régimen en el có digo de comercio como la agencia mercantil, el suministro, corretaje,
contratos bancarios, transporte, etc. algunos consideran que este sistema dicotó mico hace que
haya en realidad dos sistemas y otros dicen que no.

Sin embargo, hay un fenó meno en materia mercantil muy frecuente que es la “atipicidad” que es
producto de la diná mica.

Pero entonces, ¿ese sistema dicotó mico creado por el có digo de Napoleó n es bueno o malo? esto
hay que analizarlo. Es que ese sistema dicotó mico en realidad lo creo el fenó meno de la
codificació n (técnica legislativa que surge con el modernismo- monarcas ilustrados, con miras a
acabar con el particularismo jurídico, con la inseguridad jurídica).

Napoleó n y sus juristas, establecieron este régimen para no tener que repetirlo todo. Hay que
tener en cuenta que el có digo de Napoleó n es un có digo libertario (protegía la familia, la libertad).

A Colombia lo adopta el có digo de Andrés Bello primero el estado de Santander y el có digo de

comercio lo adopta el Estado de panamá . Luego dejamos de ser federales y pasamos a ser una

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republica unitaria y centralizado y como había tantos có digos civiles viene una ley que es la ley de
adopció n de có digos y esta adopta para toda la unió n, como có digo civil, el có digo de
Cundinamarca que era el de Andrés bello y de comercio toma el de panamá que era el de
Napoleó n.

En Europa , en la segunda mitad del siglo 19, después de que cae el imperio francés, viene la
reflexió n académica y vienen las críticas al sistema de Napoleó n porque los que redactaron ese
có digo de comercio tuvieron un gran problema y era que no podía estar dedicado ese có digo
exclusivamente a los comerciantes.

El ius civilis romano era ú nico, no dicotó mico. En la antigü edad el derecho de gentes se aplicaba a
todo al igual que en la edad media.

Las diferencias empezaron con los gremios medievales de comerciantes porque ellos, en su
interior, gremialmente, empiezan a hacerle glosas al sistema del derecho comú n para su actividad
(nunca buscaron sustituir el derecho comú n, simplemente lo glosaron). Esas normas eran casi
exclusivas para ellos y sus actividades por lo que había un derecho adjetivo, particular. Entonces,
en principio, el derecho comercial fue un derecho gremial. Como no era dictado por el Estado los
jueces no lo aplicaban sino que lo aplicaban los comerciantes en sus tribunales de honor, ese fue el
comienzo del arbitraje. La coercibilidad no era del Estado sino del propio gremio y era un veto
moral, pero así funcionaban las cosas

¿Qué le sigue al derecho mercantil? Los monarcas, apenas ven esto, para concentrar su poder,
empiezan a normatizar ese derecho consuetudinario de los comerciantes. Aparecen las primeras
lex mercatoria: ordenanzas de Bilbao, partidas de El Sabio, las ordenanzas francesas, inglesas, etc.
Cuando aparece la idea de la codificació n ya se han desarrollado apenas materias distintas a lo de
negocios en lo mercantil; ya en Italia se desarrolló la idea de la sociedad como ente jurídico
artificial; aparecen normas sobre quiebras, para que no lo molestaran los acreedores ponía una
banca delante de su puerta y la quebraba, por eso Napoleó n concibe hacer un Có digo de Comercio.

Entonces, los juristas de Napoleó n recogen todo esto y le dan una forma, lo unifican a través de un
có digo (aunque el có digo de Napoleó n no era el primero porque ya estaban el austriaco y
prusiano, el de comercio si fue el primero) que es el có digo de comercio que surge en 1807.

El problema era la siguiente pregunta ¿ para quién era ese có digo? para el comerciante. Pero, eso
no se podía porque iba en contra de la igualdad, principio fundamental de la revolució n. Entonces,
ese có digo se generalizó y se estableció que aplica a todos siempre y cuando se realicen “actos de
comercio”. Para no incurrir en el error de “definir” el acto de comercio, se trajo una lista negra
estableciendo cuá les son esos actos de comercio. Esto es lo que se conoce como “teoría objetiva”
del acto de comercio.

Caído Napoleó n los juristas analizan y llegan a la siguiente conclusió n: si tenemos un có digo civil
que se aplica a todo el mundo y un có digo de comercio que se aplica a todo el mundo ¿para qué
dos regulaciones de lo mismo si el có digo de comercio generalizó o civilizó la norma mercantil?.

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¿Qué pasa con el Có digo de Napoleó n? Obviamente se expande por toda Europa y en todas partes
donde hay influencia francesa. Pasa Napoleó n y las academias europeas empiezan a darse cuenta
del problema y empiezan a identificar que lo que hizo el Có digo de Napoleó n fue armar una crisis
sobre si se justifica o no tener una dicotomía en materia de obligaciones y contratos. Entonces, la
segunda mitad del siglo 19 fue una gran crítica al sistema dicotó mico y aparecen las primera
reformas. Por ejemplo, en Suiza que aparece el có digo ú nico de las obligaciones. Los alemanes por
ejemplo, dejan ambos có digos pero lo de obligaciones y contratos queda regulado de manera
exclusiva en el có digo civil.

El siglo 20 comienza con un nuevo movimiento en el mundo que se conoce como “unificació n” y es
una tendencia actual.

En Europa, el có digo civil italiano de 1942 se vuelve importante porque es un có digo ú nico. los
que mantienen dicotó mica son Francia, Españ a, Portugal, Bélgica y otros.

En América, todos los países hispano parlantes y Canadá Francesa, adoptaron los dos có digos de
Napoleó n. El primer país en unificar los có digos fue Perú en 1984. Luego siguió Brasil en el 2003.
El má s reciente fue Argentina el añ o pasado. Los demá s seguimos en la dicotomía.

En Colombia, cuando sale el có digo italiano, se presenta un proyecto para reformar el có digo de
comercio en el 58. Sin embargo, seguía los contenidos pero no la estructura porque seguía siendo
dicotó mico. No obstante, ese proyecto no se aprobó . Añ os después, Carlos Lleras Restrepo lo puso
en vigencia por decreto: 410 del 71 y este es nuestro có digo de comercio. Este có digo es el ú nico
“decimonó nico” que nació en el siglo 20. Este có digo es importante en contenidos, pero en su
estructura es equivocado porque quisimos mantener la dicotomía cuando todos unificaban. Lo
ú nico que unificamos fue lo relativo a las sociedades por acciones.

Tan mal nos quedó ese có digo que en el 84, 85, ya había una comisió n preparando la unificació n
encabezada por Arturo Valencia Zea, redactando el “có digo civil ú nico para Colombia”. El có digo
de Andrés Bello iba a cumplir 100 añ os de vigencia y la idea era sustituir esos có digos por el
Có digo de Valencia. En Europa surgió un movimiento nuevo que empieza en los 80 y se conoce
como el ciclo de la “descodificació n” y consiste en que se atacan las bases de la codificació n porque
no se podían mantener có digos pétreos y duraderos ante las realidades cambiantes. Esa diná mica
llegó acá . Esto hizo que la gente se desmotivara con lo relativo al có digo y por eso no pasó .

Hoy en día hay aú n trabajos de unificació n pero siguen siendo proyectos y por eso seguimos en un
sistema dicotó mico.

En nuestro sistema dicotó mico el artículo 822 es fundamental pero a la vez genera problemas.
Empezando porque hay dos tesis para explicar ese artículo:

1. La primera tesis (criterio histó rico-tradicional) establece que el alcance de esa norma consiste
en que solo hay un sistema y que esa misma norma es la norma unificadora , esto es, hay una
remisió n a la normatividad civil en materia de obligaciones y contratos. Esto tiene un efecto: la
norma civil incorporada se transforma en norma mercantil para todos los efectos legales, esto es,
se mercantiliza la norma civil. Esta primera tesis se conoce como escuela “remisionista”. Al

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principio todo el mundo está de acuerdo con este criterio. Sin embargo, luego, en el añ o 81
aparece una interpretació n distinta.

2. La segunda tesis se conoce como “teoría autonomista” y en virtud de ella no hay un ú nico
sistema sino que hay dos: uno civil y uno mercantil. La remisió n no aplica a todas las normas sino
exclusivamente a principios entonces no se puede ir al có digo civil sin solucionar los problemas
con el có digo de comercio. La norma civil es subsidiaria y no está incorporada en el có digo de
comercio. Esta teoría aparece en la Corte Suprema de Justicia en un caso sobre la promesa de
contratar, art 1611. Algunos decían que antes del contrato las partes se mueven en su entera
libertad y esto lo establecía Andrés Bello y por ende la promesa no generaba obligació n alguna.
Sin embargo, con una reforma, se estableció que la promesa si generaba obligació n siempre y
cuando conste por escrito, que cumpla con los requisitos que se establecen en unos artículos, que
tenga un plazo o condició n, que solo falte entregar la cosa. No obstante, la norma no dice qué
obligació n genera la promesa si cumple con esos requisitos. El có digo de comercio, en el 861, sí
establece algo que no había establecido el có digo civil y es que esta genera obligació n de hacer
pero no se dice nada má s de las promesas. La doctrina con esto se preguntaba qué pasaba con las
promesas y se llegaba a la conclusió n de que se aplicaba lo mismo que ocurría con la materia civil,
esto es, solo produce efectos jurídicos si cumple con los requisitos. La Corte dijo que esto no era
así y que se aplicaba autó nomamente la norma mercantil en virtud del artículo 824:

Art. 824.-Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por
escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad
como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

En materia mercantil, segú n la Corte, prima entonces la libertad de forma y como en el 861 se
regula la promesa y no se dijo que tenía que ser por escrito, se debe aplicar el 824 y no el 822 que
remite al codigo civil luego en el codigo de comercio, las promesas pueden ser consensuales
(sentencia Alfonso Guarín Ariza, del 13 de noviembre de 1981).

Sin embargo, la Corte después de esa sentencia se olvida de eso y vuelve a ser remisionista. Hasta
el 2002, en la que repite esa teoría.

Esta teoría tiene entonces dos problemas:

1. Primera crítica: ¿qué pasa con los demá s requisitos? Solo se habló de que conste por escrito. No
dijeron nada de los demá s requisitos, entonces tendríamos que aceptar que en el derecho
mercantil hay promesas que producen obligació n de hacer, que se cumpla con los elementos del
negocio se puede aceptar porque eso está en la ley, pero el tema del plazo y condició n habría que
requerir al deudor en mora. Y en cuanto a la determinació n, no habría una exigencia entonces se
tendría que aceptar que son promesas que no señ alan plazo ni condició n y que no determinan el
negocio, entonces esto conllevaría a una gran inseguridad jurídica.

2. Segunda crítica: esto abrió el boquete, esto es, esta forma de aplicar el 822 se ve reflejada en
muchos negocios como por ejemplo, en la venta de inmuebles, en las arras, en la lesió n enorme, en
el mutuo, en el depó sito, en la hipoteca abierta.

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Por ejemplo, en la venta de inmuebles, es regulado por el codigo civil y también por el codigo de
comercio. Sin embargo, en el codigo de comercio nunca se dijo que tenía que hacerse la
compraventa por escritura pú blica. Los remisionistas dicen que no era necesario decirlo porque el
codigo de comercio se redacta bajo el supuesto de que existe el có digo civil. Un autonomista en
cambio sostiene que la compraventa en materia comercial es consensual. El problema es que la
solemnidad legal trae una consecuencia desde el punto de vista del derecho probatorio: el negocio
jurídico solemne solamente se prueba con la solemnidad, en cambio el negocio jurídico consensual
tiene libertad probatoria, ahí se puede probar con cualquier medio idó neo.

También con la lesió n enorme hay problemas: en ninguno de los 64 artículos sobre la
compraventa dice que hay lesió n enorme en materia mercantil. La CSJ ha dicho que se aplica el
822 y nos vamos a la normas civiles y en dichas normas se ve que se aplica la lesió n enorme a las
mismas materias que las civiles.

Con el mutuo también hay discusiones. En el Có digo Civil el mutuo se perfecciona por la entrega de
la cosa y esa entrega es tradició n, título y modo se dan en el mismo momento. La razó n de ser de
esa institució n es la idiosincrasia social. Alrededor de los préstamos nunca ha habido franqueza.
Por eso el legislador optó por una vía: si no hay entrega, no hay nada. Nos vamos al Có digo de
Comercio y en el artículo 1163 se arranca con el mutuo. El Có digo Civil dice que una persona en el
mutuo entrega a otra, el Có digo de Comercio no dice nada. La tesis remisionista no le ve problema
a eso porque se remite al Có digo Civil en virtud del artículo 822 y no hay problema. El mutuo
mercantil, al igual que en civil, es un contrato real, se perfecciona por la entrega y las demá s
características del mutuo civil. Todo contrato real es unilateral. Esto quiere decir que no se podría
aplicar la excepció n de contrato no cumplido ni la condició n resolutoria tá cita puesto que estas
instituciones se aplican a los contratos bilaterales. La tesis autonomista, si quiere ser coherente,
tiene que sostener que no va al Có digo Civil, que tiene que aplicar el 824 y cuando aplica este
artículo tiene que concluir que el mutuo es consensual. Lo má s grave es que si el mutuo mercantil
es consensual deja de ser unilateral y se vuelve bilateral. Ademá s de eso, por ser bilateral se
aplicaría la excepció n de contrato no cumplido y la condició n resolutoria tá cita. La CSJ no tiene
posició n en este tema del mutuo, esto es, optó por la teoría remisionista.

En el depó sito mercantil no se dijo nada entonces los remisionistas dicen que es real y los
autonomistas tendrían que decir que es consensual.

Sobre la hipoteca sin límite de cuantía (clausula general hipotecaria) también se ha generado una
discusió n. El Có digo Civil argumenta en pro de la hipoteca abierta (va a garantizar cualquier
obligació n)sin límite de cuantía con base en esto:
-No está prohibida
-Es parte de la autonomía de la voluntad
-Está implícitamente contemplada en las guardas, esto es, el sistema civil sí la permite. Esto
cuando dice que al guardador, para que se le discierna el cargo debe prestar caució n y esa debe
consistir en fianza o en hipoteca (hipoteca de obligació n futura e indeterminada, esto es, abierta).
Ahora, el derecho mercantil en el Có digo de Comercio no se refiere ni a la fianza ni a la hipoteca,
pero un remisionista sostendría que no importa porque para eso está el artículo remisionista. ¿Se
puede en derecho mercantil la hipoteca abierta sin límite de cuantía? Segú n la tesis remisionista sí
porque el Có digo Civil la avala. Los autonomistas sostienen que ellos no se pueden ir al derecho

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civil sin antes agotar el Có digo de Comercio, y aunque no esté regulado el contrato de hipoteca,
hay una hipoteca que se llama hipoteca naval que se regula en el libro de la “navegació n”. Esa
hipoteca puede ser abierta pero no sin limites de cuantía. Los autonomistas acuden a esta norma,
luego en derecho mercantil las hipotecas abiertas tiene que tener límite de cuantía y si no se la
puso habría una contrariedad a una norma imperativa y esto conllevaría a la nulidad absoluta.

Pero entonces, ¿en materia mercantil cómo se regula un contrato típico o atípico? ¿ Cuá les
son las fuentes regulativas de la convenció n? La respuesta la da el título preliminar del có digo de
comercio.

1. Analogía: esta es una analogía especial que se conoce como “extensió n de la ley mercantil” y
funciona con el có digo de comercio.
 
Art. 1.-Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial,
y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
 
2. Ley civil:

Art. 2.-En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se
aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

3. Costumbre:

Art. 3.-La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones
que deban regularse por ella.
 
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reú na los
requisitos exigidos en el inciso anterior.

4. Autonomía de la voluntad: puede derogar la ley mercantil supletiva no la imperativa y puede

también derogar la costumbre.

 Art. 4.-Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales
supletivas y a las costumbres mercantiles.

5. Tratados internacionales no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y

los principios generales del derecho comercial:

Art. 7.-Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la

costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios
generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan
resolverse conforme a las reglas precedentes.

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 Anteriormente se hablaba del arbitro judicial. Sin embargo, en ú ltimas el juez no decide a su
arbitrio sino que tiene que tener en cuenta los principios.

OJO: la diferencia entre las dos posiciones que hay en Colombia para aplicar el 822 está en la “ley
mercantil”. Para los remisionistas la ley mercantil está formada por: las normas de obligaciones y
contratos que está n en el codigo de comercio desde el artículo 822-904 principalmente, las
normas del có digo de comercio de cada tipo contractual, todas las normas del codigo civil sobre
obligaciones y contratos porque la norma civil se mercantiliza (en virtud del artículo 822), todas
las normas civiles sobre los tipos contractuales civiles. El remisionista no va a la analogía sino
después de agotar esas cuatro etapas por lo que para el “la ley civil” son todas las normas civiles
que no versan sobre los contratos y obligaciones. Para los autonomistas la ley mercantil está
formada exclusivamente por las normas sobre contratos y obligaciones en materia mercantil, esto
es, las del codigo de comercio, y las normas del codigo de comercio de cada tipo contractual.
Después se va a la analogía mercantil y no a la ley civil.

*La Corte acoge la tesis remisionista.

 En colombia el problema no es que seamos remisionistas o autonomistas sino que existen

ambas tesis. Esto solo se solucionaría a través de la unificació n.

Principios mercantiles

1. Principio de consensualidad

Art. 824.-Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por
escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad
como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

Uno de los argumentos de la tesis autonomista es que el derecho comercial es un derecho rá pido y
excluye la solemnidad, predican que es un derecho consensualista, y para sustentar este
argumento, se fundamentan en el artículo 824 del CCO, que han llamado el principio de
consensualidad en materia mercantil.

El principio en derecho civil es el mismo. El principio de la libertad de forma es un principio

liberal, no es propiedad del derecho comercial, es propiedad del derecho privado. El principio
fundamental es la libertad y se aterriza en la libertad contractual que está consagrada en el
artículo 6º del Có digo de Napoleó n, que es el mismo artículo 16 nuestro. Este apotema se llama
autonomía de la voluntad, que quiere decir que las partes son libres de hacer acuerdos de
voluntad entre ellas, los que quieran. También es el principio de la atipicidad, cualquier cosa que la
fantasía invente, lo ú nico que hay que respetar son los grandes pilares que son el orden pú blico y
las buenas costumbres.

¿Cuá l es el principio de la libertad de forma? Ahí está implícito en materia civil. Si yo soy libre de
buscar consecuencias en derecho a través del negocio jurídico, también soy libre de establecer
có mo plasmarlas, si verbalmente o por escrito. Entonces la diferencia entre el derecho civil y el
derecho mercantil no es ninguna; el principio gravita en todo el régimen del derecho civil de las

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obligaciones y los contratos, la ú nica diferencia es que en el derecho mercantil está explícito y en
el derecho civil está implícito.

Sin embargo, una cosa muy diferente es que en el momento de hoy ni el derecho civil ni el derecho
mercantil resisten un aná lisis para concluir que lo que prima en ellos es la consensualidad. Hoy
tendríamos que concluir de que el sistema de obligaciones y contratos del derecho privado en
Colombia tiene una tendencia exagerada a la forma, lo que prima no es la consensualidad.
Distingamos dos cosas: una cosa es el requisito ad substantiam actus; lo que prima es la
consensualidad y la solemnidad es lo excepcional. Pero si miramos desde puntos de eficacia del
sistema, por ejemplo: tradició n, oponibilidad, circulació n y viabilidad procesal, hoy en día uno
tiene que llegar a la conclusió n de que el sistema de obligaciones y contratos del derecho privado
en Colombia y en otros países tienen una tendencia exagerada a la forma. Lo que prima no es la
consensualidad.

Por ejemplo: contrato de compraventa. Solamente hay cinco casos de compraventa solemne:
-Venta de derecho reales inmobiliarios
-Venta de derecho reales de naves mayores y aeronaves
-Propiedad intelectual
-Universalidades jurídicas (venta del derecho real de herencia y de gananciales, establecimiento
de comercio)
-Ventas hechas por ministerio de la justicia

Todas las demá s ventas son consensuales, pero si nos ponemos a mirar, ¿cuá les son las demá s
ventas? Las ventas consensuales son solo 2:
-Los derechos reales mobiliarios
-Los derechos personales

Cojamos las ventas de muebles (las de naves mayores y aeronaves son solemnes):

-Ventas de vehículos automotores

-La propiedad industrial
-Derechos (créditos, derecho real de herencia y derecho litigioso)

Sin embargo, la venta de automotores pese a ser consensual, si no se eleva a un escrito, no se

puede hacer la tradició n. Lo mismo pasa con la propiedad industrial en tanto es consensual en
tanto si no se eleva el título es inoponible (solo con la inscripció n se da la oponibilidad). Los
derechos generan el mismo problema : el derecho real de herencia es solemne de entrada. Los
derechos litigiosos no son solemnes, pero existe la institució n del retracto litigioso, es decir, el
derecho que tiene la otra parte hasta 9 días después de la sentencia pagando lo que el otro recibió ,
entonces el juez tiene que saber si esa cesió n es a título oneroso o gratuito. El juez lo primero que
va a exigir es que le lleven el título, entonces así fuera consensual, para efectos de la protecció n,
todos los jueces exigen el título y a la larga se vuelve solemne para poder cumplir con la
sustitució n procesal. Respecto de los créditos, yo puedo vender un crédito siempre y cuando no
esté en un título valor (porque circulan por endoso). La cesió n puede ser a título de venta y la
venta puede ser consensual, pero si quiero que circule lo debo hacer por escrito. Ademá s,
procesalmente hablando, la falta de un principio de prueba por escrito del acto o contrato que se

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quiere hacer valer en juicio, será mirada por el juez como un indicio en contra de la existencia de
ese acto. Entonces, por má s consensual que sea un acto, para evitar problemas judiciales futuros,
es mejor dejar plasmado ese acto en un documento La consensualidad no es característica del
derecho mercantil para diferenciarlo del civil, ni es la característica del derecho privado
contemporá neo. La característica es la SOLEMNIDAD POR RAZONES DE EFICACIA, no como
requisito ad substantiam actus.

2. Principio de la solidaridad

Art. 825.-En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han
obligado solidariamente.

Acá si hay una diferencia entre el derecho civil y mercantil. En el derecho civil la solidaridad no se
presume, hay que pactarla, o la tiene que declarar el juez con un soporte legal. Sin embargo, la
jurisprudencia al caso concreto viene rompiendo ese principio y en derecho civil contractual , en
aras de proteger a la víctima, viene aplicando la solidaridad en ciertos negocios jurídicos,
concretamente, en contratos de salubridad o servicios médicos. ¿Qué es mejor para la víctima? La
solidaridad, entonces eso ha llevado a construcciones interpretativas por parte de los
jurisprudentes, se han creado teorías evolutivas tendientes a predicar también la solidaridad en
materia civil. ¿De qué se ha valido la jurisprudencia para predicar en el derecho de los contratos
civiles solidaridad? En el artículo 2344 del CC.. Este artículo consagra la solidaridad cuando un
delito ha sido cometido por varias personas. Por mucho tiempo se consideró aplicable a la
responsabilidad extracontractual, pero desde hace ya algú n tiempo, los tribunales vienen
aplicando este precepto indistintamente a la responsabilidad extracontractual y a la
responsabilidad contractual. Comenzó el tribunal supremo españ ol a decir que no había por qué
no aplicarlo a la responsabilidad contractual, y recientemente en la CSJ se hizo lo propio, lo
aplicaron también a la responsabilidad contractual civil, concretamente a un contrato de servicios
médicos. Por la vía de la interpretació n jurisprudencial se desvanece esa diferencia entre el
derecho civil y el derecho mercantil de las obligaciones. No en todo, porque la jurisprudencia
analiza el caso concreto, pero se abre la puerta para que este principio se pueda revisar también
en otros casos.

[Link] del no abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa: art 830- 831.

Art. 830.-El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.
 
Art. 831.-Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

Causa curiosidad que en la etapa introductoria del derecho de las obligaciones mercantiles se
consagre positivamente el principio del abuso del derecho y el principio del enriquecimiento sin
causa. Causa curiosidad porque el derecho civil no los tiene expresamente consagrados. Ahora, de
novedad no tienen nada; la novedad es la consagració n, pero má s antiguo que el abuso del derecho
y el enriquecimiento sin causa en el derecho privado, nada.

La teoría del abuso del derecho ha existido desde épocas pretéritas, lo que hizo el có digo de
comercio de novedoso fue retomarla a partir del derecho de las obligaciones. Pero miremos que la

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norma mercantil hace otra cosa; crea una nueva fuente obligacional, porque cuando se refiere al
abuso del derecho dice claramente: “El que abuse de sus derechos deberá indemnizar…” por lo
que ademá s de esto, genera una consecuencia.

¿Qué papel cumplen estos dos principios? El mismo que cumplen todos los principios generales
del derecho:

- Rol integrador: sirve para llenar los vacíos, para integrar el sistema. Cuando se expide el Có digo
de Napoleó n queda como fuente primigenia la ley, pero la ley no puede ni debe prever todo. El
papel integrador de los principios generales es auxiliar al intérprete, al juez para poder atender los
fenó menos nuevos que aparecen frente a las leyes viejas. Entonces la funció n del principio general
es que como mandatos organizadores de un sistema y fundamentadores de una ciencia, sirven al
juez para integrar, entonces él acudirá a un principio. La Ley 153 de 1887 señ ala por primera vez
estas funciones a los principios generales del derecho (artículo 48- 8vo).La constitució n lo señ ala
en el artículo 230 y el artículo 7 del có digo de comercio también lo señ ala.

-Rol creador: este ya no integra los vacíos del sistema sino que sirve para crearlo. El principio
general inspira a quien formula la norma. ¿Cuá l norma? Todas, desde la constitucional, la legal, la
reglamentaria hasta la norma contractual. El contrato es potestad normativa que tienen las partes
y ellas, en ejercicio de esta potestad regulan sus propios y particulares intereses.

- Rol interpretativo: ¿dó nde está n hoy las normas de interpretació n del contrato? Está n en el
có digo civil del artículo 1618 al artículo 1624. El có digo de comercio no trae en principio ninguna
pero remite al có digo civil.
*Principio de la realidad: 1618
*Principio de la concreció n de la funció n del contrato: 1619
*Principio de la conservació n o de la utilidad: 1620
*Principio in dubio pro deudoris: 1624

Anteriormente, los principios no eran vinculantes. Luego se dijo que eran normas vinculantes-
imperativas. Luego se dijo que eran taxativas. Hoy se establece que la verdadera interpretació n del
contrato está en los principios generales (Los principios generales han sido dinamizados por la
jurisprudencia dá ndoles una funció n hermenéutica, no solo para interpretar la ley sino también
para interpretar los contratos).

-Rol hermenéutico

 Acció n de enriquecimiento sin causa: Segú n el artículo 830 nadie puede enriquecerse sin justa
causa a expensas de otro. La Corte desde el 10 de noviembre de 1930 sienta los requisitos para
ejercer la acció n de enriquecimiento sin causa:
-Que haya un patrimonio enriquecido de una persona
-Que haya un patrimonio empobrecido de otra persona
-Que haya una relació n de correspondencia entre ese enriquecimiento y ese empobrecimiento,
relació n de causa y efecto
-Que entre las personas haya habido acto, negocio jurídico o situació n jurídica que lo justifique

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La acció n que se consagra por el artículo 882 del Có digo de Comercio en cuanto a pago con título
valores se inspira en evitar un enriquecimiento sin causa, pero no es tal porque aquí sí hay causa.

Las tesis má s contemporá neas del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa son tesis
objetivas que no requieren como presupuesto demostrar la intenció n dañ ina del sujeto sino que
basta con demostrar el desvío de la norma.

 Ahora, acá aparece una acció n de la que es bueno mirar su etiología, porque se parece a una
acció n de enriquecimiento sin causa, pero no es: pago con títulos valores.

ARTÍCULO 882. PAGO CON TÍTULOS VALORES. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás
títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se
estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el
instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación
originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de
indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se
extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.

Si a uno le venden una bicicleta y uno paga con un cheque y entrega el cheque, es como si hubiera
pagado el precio. La entrega de títulos valores equivale a pago. Otra cosa es que vaya implícita la
condició n resolutoria del pago si ese título valor no es descargado por el obligado
cambiariamente. Si deja caducar o prescribir, también se extingue la acció n.

¿Esta acció n es una acció n de enriquecimiento sin causa? No, es una acció n inspirada en el
principio de evitar el enriquecimiento sin causa, pero aquí sí hay una causa: la prescripció n y la
caducidad. Usted se enriquece y yo me empobrezco porque dejé prescribir el cheque o la letra.
La prescripció n es un fenó meno que le pone estabilidad a las relaciones jurídicas y cuando yo ya
no puedo intentar una acció n porque me prescribió , sí hay causa. No quiere decir que siempre que
ocurre un fenó meno de prescripció n o caducidad me queda una acció n de enriquecimiento sin
causa; no me queda. Lo que está haciendo el art. 882 es dá ndole una gabela a quienes eran
acreedores de un título valor de contenido crediticio que prescribe o caduca; una gabela inspirada
en el principio general del enriquecimiento sin causa, pero que no es la acció n general de
enriquecimiento, porque aquí sí hay causa: prescripció n o caducidad.

Esa gabela se le da para intentar una acció n ordinaria (ya no es cambiaria porque ya no existe) y
hay un añ o para intentarla; un añ o que se cuenta de corrido: seis meses del cheque y empieza a
contar el añ o de la acció n extracambiaria. La CSJ, en muchas sentencias (25 de octubre de 2000,
abril 6 de 2005), ha delineado lo que estamos diciendo: es una acció n ordinaria, es extracambiaria,
es una gabela, está inspirada en el principio. El problema jurisprudencial es sobre la prueba en
esos procesos. En el segundo caso (2005), el demandante, exacreedor cambiario, intentó probar el
enriquecimiento y empobrecimiento con el título valor prescrito o caducado y la CSJ le contestó
que eso no le servía de prueba, que tenía que desplegar una acció n probatoria diferente. Los

11
salvamentos de voto se preguntan por qué no sirven de prueba si es que son documentos.
Entonces la discusió n de los magistrados se basa en el valor probatorio de ese ex título valor.

Conclusió n: la acció n que contempla el art. 882 del CCO se inspira en el principio de evitar un
enriquecimiento sin causa, pero no es estrictamente la acció n ordinaria de enriquecimiento sin
causa, porque aquí sí hay causa.

El añ o que da esta gabela corre de corrido. Ejemplo: a usted le llevan un cheque y prescribió por
cinco días. La prescripció n la tiene que alegar el demandado y este demandado efectivamente la
alega. Usted va a seguir el pleito, pero el demandado lo va a ganar, pero eso se va a demorar un
añ o o un añ o y medio o incluso má s. Entonces si se pone a esperar a que pase todo eso, cuando ya
pase ya va a haber prescrito la ordinaria que trae el art. 882; entonces los abogados salen a decir
que el añ o se empieza a contar cuando el juez declara la prescripció n, pero eso no es cierto.

Hasta aquí el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa. La ley no se cobija con ninguna
tesis sobre el abuso y el enriquecimiento, hay muchas tesis para entender estas dos figuras. Las
tesis má s contemporá neas del abuso del derecho son tesis objetivas, que no requieren como
presupuesto demostrar la intenció n dañ ina del sujeto sino que basta con demostrar el desvío de la
norma. Queda a los intérpretes darle contenido a la noció n del abuso del derecho. El abuso del
derecho es, ademá s, el principio para desarrollar todo lo que tiene que ver con la contaminació n
ambiental, la contaminació n por ruido… cumple, pues, un factor bien diná mico en el derecho.

TEORÍA DEL CONTRATO

Etapa precontractual

Uno de los grandes aportes del có digo de comercio está en regular el periodo pre contractual. El
có digo civil no se ocupa de ese periodo, el có digo simplemente estudia el contrato y lo que pasa de
ahí en adelante. La ú nica institució n que traía el có digo civil precontractual era la promesa y
decía que no traía ningú n efecto (la opció n es posterior y se conoce como “promesa unilateral).

Los có digos liberales desprecian el periodo precontractual pese a que sí había tratativas
preliminares. Es que la creencia de la época, la concepció n del derecho privado de esa época por la
filosofía liberal, era que lo que sucedía antes del contrato era irrelevante. Solamente cuando las
partes ya celebraran el contrato , se gozaba del favor del derecho. Lo que sucedía antes era un
espacio de libre albedrío de las personas. Por eso el có digo de Napoleó n no se preocupó por el
periodo precontractual.

En cambio, en el có digo de comercio desde el 845 hasta el 863, se regula el periodo

precontractual. Ya no es una época liberal, sino la época del Estado social y democrá tico de
derecho, ya hay un miramiento má s ético hacia la conducta de las partes incluso en el periodo
anterior al contrato (ya es un periodo que se va a responsabilizar).

En esta etapa pre contractual nos encontramos con la teoría de la oferta, la teoría de la aceptació n,
mirando las voluntades individualmente sin que se forme el contrato para exigir comportamiento.

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Va a haber una noció n de oferta, etc. Pero lo má s importante, nos va a llevar a la formació n del
contrato, teoría que no existe en el có digo civil.
 
Art. 845.-La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a
otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se
entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para
hacerla conocer del destinatario  Entonces, una oferta es un acto jurídico unilateral. De ese acto
jurídico no se desprenden obligaciones sino facultades. La oferta debe ser completa (tener todos
los elementos del negocio jurídico que se propone), y debe ser exteriorizada. Esta puede ser verbal
o escrita, las partes escogen.

Art. 854.-La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato
propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga
conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.
 
Art. 855.-La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta.  La
aceptació n es otro acto jurídico unilateral que tiene que ser puro y simple. Si se le agrega algo
distinto a un simple “sí”, es una contraoferta.

OJO: En el có digo civil ni se regula la formació n, solamente la ejecució n. El có digo de comercio en

cambio, se ocupa del periplo precontractual que es el que precede al contrato . Incluso hoy en día
se habla del periodo post contractual (esto ultimo no lo regulan ni el có digo civil ni el có digo de
comercio. El primer có digo que regula esto es el Có digo Argentino). Toda la evolució n del
contrato o camino se conoce como “iter contractuales”.

*El có digo de comercio regula la oferta, la aceptació n la contraoferta, las policitaciones y regula la
promesa y el pacto de preferencia. El có digo civil retoma estas normas por analogía (artículo 8 de
una ley).

Todo esto conduce a que en principio uno no se obligue en el periodo precontractual salvo que sea
una promesa. Los demá s no obligan, facultan. Lo que obliga es cuando se forma el contrato, esto es,
cuando se llega al punto de formació n. Y ¿cuá ndo se forma el contrato? el có digo civil no dice esto,
pero el có digo de comercio sí lo dice:

Art. 864.-El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en
el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la
propuesta.
 
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de
ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
 
 Como ya se habla de oferta y aceptació n, ya se habla de la formació n. El có digo de comercio
entonces acude a la teoría de la remisió n o de la recepció n (como dice “ se presumirá ” parece ser
la de la remisió n). Dice ademá s que se perfecciona en el lugar de residencia del proponente. Esto

13
se aplica por analogía al có digo civil. Esto sirve para contar términos de prescripció n, se cuentan
términos para el ejercicio de acciones como la rescisió n por lesió n enorme, etc.

Sin embargo, la norma tiene una impropiedad: los negocios jurídicos consensuales se perfeccionan
con la aceptació n de la propuesta porque si el negocio es real queda faltando la entrega de la cosa
al igual que los solmenes, que necesitan de la solemnidad para que se formen. En esos contratos,
los acuerdos previos son tratativas preliminares que no producen obligació n de hacer ni de dar (la
ú nica que lo hace es la promesa). Entonces, a esta norma le faltó agregarle al final “cuando el
contrasto no requiere solemnidad o entrega para su formació n”. OJO: Entonces el 864 aporta una
teoría para la formació n de los contratos pero los contratos consensuales.

Pero, de las cuestiones má s trascendentes en el có digo de comercio está el “redimensionamiento

del deber de buena fe”. La buena fe es otro principio general. La buena fe es un principio general
tan viejo como el derecho. La buena fe viene del derecho romano donde los pilares eran la “fides”
(confianza) y el derecho. Con el avance del derecho romano se desarrolla el concepto del respeto
y la confianza por la palabra empeñ ada. La fides desarrolló los “fides comissum” pero también el
concepto de “bona fides” que es el ancestro de nuestra buena fe. La bona fides son expectativas de
buen comportamiento, de un comportamiento leal.

Cuando se redacta el có digo de Napoleó n se usa el principio de la bonna fides en dos grandes
campos: en el derecho de los bienes y en el derecho de las obligaciones. Pero, con dos
entendimientos diferentes: en el derecho de los bienes se emplea lo que en la jurisprudencia de la
Corte se denomina “buena fe creencia” (haber adquirido de quien yo creía que era el dueñ o. Esto
es, es un estado mental del sujeto) y esto se utilizaba para la usucapió n, para lo que hay que
reconocerle al poseedor vencido ; y también hay otra variable que se presenta en el derecho de las
obligaciones y es lo que se denomina “buena fe probidad” que consiste en un deber de
comportamiento, una conducta esperada del sujeto. En el có digo de Napoleó n y de Andrés Bello,
los contratos utilizan la buena fe probidad en una institució n que es en la de la ejecució n del
contrato (art 1603 del có digo civil).

Artículo 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

El có digo de comercio redimensiona el deber de buena fe porque lo retrotrae a todo el periodo

precontractual:

Art. 863.-Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so
pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

Entonces, el có digo de comercio exige la buena fe, esto es, no se encadena con el deber de
cumplimiento porque ese surge es del contrato, no de los tratos preliminares, pero sí se encadena
con el deber de confianza que da lugar al resarcimiento del perjuicio que sea causado. Si yo
rompo los tratos preliminares abusivamente, no puedo pedir el cumplimiento del contrato pero sí
puedo pedir la indemnizació n de los perjuicios. Esto es lo que se conoce como responsabilidad
preliminar o en los tratos preliminares.

14
Art. 846.-La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse
el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
 
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el
tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta
o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria  si yo me quito, en una tratativa
preliminar, intempestivamente, sin razones, puede haber lugar a una indemnizació n pero no al
cumplimiento.

Pero, ¿para qué sirve decir que las partes deben comportarse de buena fe en el periodo
precontractual? porque surge la obligació n de reparar.

Este redimensionamiento de la buena fe, como ya lo dijimos, da lugar a la responsabilidad

precontractual. Pese a que la responsabilidad es una sola, la responsabilidad precontractual nos
ayuda a proteger el contrato cuando las partes no actú an de buena fe.

No hay diferencia entre la responsabilidad civil precontractual, contractual, post contractual y

extracontractual. Todas son responsabilidad civil: obligació n de resarcimiento del dañ o que he
causado a alguien. Todas tienen los mismos elementos: hecho contrario a derecho, esto es,
antijurídico, imputació n, dañ o y nexo causal. Lo que diferencia a una responsabilidad de otra es el
hecho contrario a derecho (en la contractual es el incumplimiento del contrato, en la
extracontractual es el incumplimiento del deber de cuidado, en la precontractual es el
incumplimiento del deber de buena fe).

Pero entonces, ¿qué es la buena fe en el periodo precontractual? la doctrina y la jurisprudencia,

para darle contenido al deber de buena fe, han establecido los “sub- deberes implícitos de
conducta” para saber si se obró con buena fe. Por ejemplo , la buena fe es un sub- deber de
informació n (el deber de informació n hoy, en el derecho médico y las relaciones de salubridad, por
ejemplo, es clave hoy. ¿Qué hay que informar? todas aquellas circunstancias que podrían incidir
en que la persona contrate o no. También se conoce como “principio de consentimiento
informado”),de claridad, de seriedad (que si uno acude a un contrato realmente tenga el interés de
negociar pero esto no implica que efectivamente se tenga que dar el contrato), de custodia, de
secreto (de lo que yo me entero en el período precontractual tengo un deber de confidencialidad.
Buena fe es confidencialidad, yo no puedo salir a aprovecharme ni a divulgar), de no concurrencia
(no montar competencia), de lealtad, de fiducia, de confianza, etc (la lista no es taxativa). Son estos
sub deberes implícitos de conducta que el juez tiene en cuenta para ver si se actuó de buena fe.

OJO: el interés negativo o de confianza se diferencia del interés positivo o de cumplimiento.

Cuando el contrato se celebra, está en juego el interés positivo. Cuando no se ha celebrado , ya sí
hay un interés negativo.

Este avance no solo le sirve al derecho mercantil sino también al derecho pú blico, al derecho de las
obligaciones.

Periodo de formació n

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Asimismo, el Có d. Comercio extiende el deber de buena fe a la etapa de formació n (art. 871)

Art. 871.-Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no

sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley la costumbre o la equidad natura

Ahora, ¿qué novedad trae el có digo de comercio ya no en la etapa precontractual sino en la etapa
de la celebració n? primero, nos dice cuando se forma: cuando el oferente recibe la aceptació n de la
propuesta, esto es, cuando el otro la remite (el có digo civil no traía ninguna teoría).

También nos dice que los contratos deben celebrarse de buena fe. ¿Qué significará celebrar el
contrato de buena fe? acá aparece una propuesta y consiste en clasificar los contratos en
contratos “ de libre discusió n y contratos por adhesió n”. Esta divisió n no la trae el có digo civil ni
tampoco el có digo de comercio, pero la jurisprudencia ha utilizado el 871 para responder a un
gran interrogante del siglo 20, en lo que se conoce como la crisis del contrato. El có digo de
Napoleó n es un có digo de filosofía liberal, y por ende, concibió el contrato como un acuerdo de
voluntades y supuso que esas voluntades llegaban en pie de igualdad al contrato, con autonomía
de voluntad, con libertad y con la misma fuerza vinculante. A partir de esto se elaboró toda la
teoría del contrato: nulidades, obligaciones, vicios del consentimiento, etc. La concepció n del
contrato en estos có digos liberales es de un contrato de libre discusió n pero esa palabra ni se
conocía.

Casi 100 añ os después, un jurista francés de apellido Salliyes, privatista, sacó un estudio
académico criticando al contrato en el có digo de Napoleó n porque dice que eso que dice Napoleó n
no coincide con la realidad, que la realidad es otra. La realidad es que hay grandes empresas
prestadoras de servicios y proveedoras de bienes . Esas empresas redactan los contratos a su
manera y por el otro lado, hay consumidores de esos bienes y servicios que no le aportan nada al
contrato, o lo toman o lo dejan, y esa es la relació n generalizada de la que surge la palabra
“contrato por adhesió n”.

Surge entonces la necesidad de clasificar los contratos en contratos por adhesió n- pre impresos-
está ndar y contratos de libre discusió n. Luego, se celebran los 100 primeros añ os del có digo de
Napoleó n. Leon Duguitt llega a decir que en realidad en los contratos de adhesió n realmente no
hay contrato sino una parte que impone su voluntad a la otra. Esto es lo que se conoce como la
“crisis del contrato” que es una desarmonía entre la ley y la vida, esto es, entre la tipología de lo
jurídico y la tipología de lo social (la mayoría de contratos de hoy en día son de adhesió n pero
estos no está n regulados ya que la normatividad solo regula los contratos de libre disposició n).

Esta crisis comienza en el siglo 20 y apenas estamos saliendo de ella. El primer paso para salir de
esa crisis es establecer que los contratos de adhesió n si son contratos porque al fin y al cabo uno si
da su voluntad aunque no participe en la creació n del contrato. Aparece entonces la clasificació n
de contratos de libre discusió n y de adhesió n para acceder a un sistema jurídico que requiere la
disciplina propia de los contratos por adhesió n. Ademá s, se reconocen y admite que en el contrato
por adhesió n una de las partes ejerce posició n dominante. Y ¿qué es ejercer posició n dominante
en un contrato? redactar unilateralmente el contenido del contrato (configuració n unilateral del

16
contrato) y administrar el contrato durante su ejecució n. También se establece que lo que el
derecho tiene que revisar y regular es el abuso de la posició n dominante (cuando quien se
encuentra en esa posició n de privilegio, se vale de ella para mejorar su posició n y buscar
beneficios a su favor en beneficio del adherente, eso se debe regular. El abuso de la posició n
dominante se concreta en lo que se conoce como “clausulas abusivas”, esto es, estipulaciones
abusivas).

OJO: El art. 871 es el fundamento que tiene la CSJ para la regulació n de una teoría general para la
contratació n por adhesió n. En otras palabras, el Có d. Civil dice que los contratos deben ejecutarse
de buena fe; el Có d. Comercio le agregó a esto que, ademá s de ejecutarse, deben celebrarse
conforme a la buena fe. La propuesta doctrinal y jurisprudencial para entender có mo se celebran
los contratos de buena fe fue clasificarlos en contratos de libre discusió n o de adhesió n.

Periodo de ejecució n

¿Qué significa ejecutar el contrato de buena fe y qué pasa si no se ejecuta de esta manera? Del
contrato surgen derechos pero también surgen deberes y el contratante debe respetar, no solo el
cumplimiento de la prestació n principal en razó n del principio pacta sunt servanda, sino también
los deberes implícitos.

El gran aporte que da el principio de la buena fe en este estadio de la ejecució n del contrato tiene
que ver con la teoría de la responsabilidad contractual, que consiste en la obligació n de reparació n
en caso de incumplimiento del contrato. El fundamento de la responsabilidad contractual se
encuentra en el art. 1602, 1604 del Có d. Civil y el art. 63 trae la clasificació n tripartita de la culpa.

El esquema de responsabilidad contractual está fundamentado en la culpa: el obligado en el

cumplimiento de la obligació n emanada del contrato se puede exonerar del cumplimiento si alega
fuerza mayor o caso fortuito, o también si demuestra haber cumplido con la diligencia debida
segú n la clase de contrato.

Ahora, en virtud del art. 822 nos remitimos a la teoría de la responsabilidad contractual civil para
aplicá rselas también al Có d. Comercio. Por tanto, las normas de responsabilidad contractual
mercantil, salvo disposició n en contrario, son las mismas que en materia civil. [Link]. el art. 1243 del
Có d. Civil.

Pues bien. ¿a qué nos lleva la buena fe en la teoría de la responsabilidad contractual? La buena fe
se convierte en un elemento propulsor de la responsabilidad civil, esto es, la buena fe se entiende
como un deber adicional al deber de prestació n. En virtud de la buena fe se debe responder por
todo clase de culpa. Por tanto, si se cumple la prestació n a cabalidad pero no se cumple con el
deber de la buena fe, puede haber un juicio de responsabilidad contractual.

La buena fe se convierte en un deber adicional al deber de cumplir con la prestació n principal; en

caso de desatenderse el deber de buena fe, se incumple también el contrato. Tan es así, que la
buena fe a relevado la clasificació n tripartita de la culpa. No hay lugar a la exoneració n por culpa
leve siempre que no se haya cumplido con el deber de buena fe. La responsabilidad civil, por tanto,
se robusteció .

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En conclusió n, se convierte el deber de buena fe durante el período de ejecució n del contrato en
un elemento dinamizador de la responsabilidad. El Dr. Arrubla no dudaría en sostener que por
ejemplo, las fiduciarias en Colombia responden por toda clase de culpa y la norma que se refiere a
la culpa leve no es má s que el recuerdo de un pasado tormentoso e inequitativo en materia de
responsabilidad contractual; es la funció n de los principios generales del derecho.

Período post contractual

Ni el Có d. Napoleon ni el de Bello se refirieron al periodo post contractual. Nuestro Có d. Comercio,

que sigue en sus contenidos al Có d. Italiano, tampoco. El primer có digo en ocuparse del periodo
post contractual es el Có d. Argentino.

El periodo postcontractual es el que se le sigue al agotamiento de las prestaciones derivadas del

contrato.

Hay quienes dicen que en el periodo postcontractual las partes siguen obligadas a la buena fe, con
sus principios derivados, como [Link]. el de no concurrencia, el deber del secreto, etc. Se trata de
deberes implícitos al deber de buena fe, no tienen que explicitarse. Y en caso de desatenderse, se
incurre en responsabilidad postcontractual.

Por otro lado, hay quienes dicen que no existe este otro estadio/etapa sino que se hace referencia
a la misma ejecució n del contrato, solo que se agotaron las prestaciones principales pero quedan
los deberes implícitos.

¿Cuá l será la relevancia de esta discusió n? Saber de dó nde emana el deber de buena fe. La
jurisprudencia colombiana no ha tomado partida porque no ha habido casos sobre el tema. Sin
embargo, éste sí es un tema que ha venido tratando la jurisprudencia francesa.

En caso de que la jurisprudencia colombiana dijera que no existe tal estadio sino que estamos
todavía en la etapa de ejecució n, puede fundamentarse en el art. 871. Sin embargo, si se va por la
otra corriente, esto es, que estamos ante un periodo post contractual, el art. 871 no le sirve de
fundamento pero sí le servirá como tal el art. 83 de la Constitució n.

ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas.

La constitució n arropó con el deber de buena fe todas las actuaciones que se adelanten. A manera
de conclusió n, el estadio postcontractual apenas se está mirando; de este estadio se examina la
responsabilidad postcontractual. El hecho antijurídico es la desatenció n al deber de buena fe.

¿Qué má s novedades trae el Có d. Comercio frente a la teoría del negocio jurídico?

El Có d. de Comercio trae la teoría de la representació n voluntaria, la teoría de la imprevisió n y una

teoría relacionada con la cesió n de la posició n contractual. Asimismo, el Có d. Comercio trae una

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nueva clasificació n de los contratos: contratos de contraprestació n y de colaboració n. Por ú ltimo,
veremos las novedades frente a las sanciones al acto jurídico. Veamos:

Clasificació n de contratos en contratos de colaboració n-contratos de contraprestació n

1. Contratos de contraprestación

Se dice que el Có d. Civil en el art. 1495 concibe el contrato de contraprestació n. De allí se deriva la
concepció n bilateral (dos partes) del contrato en su formació n. Dice el Có d. Civil que las partes
tienen un interés encontrado y la ley lo tolera siempre que no se configure una lesió n.

Consecuencias de los contratos de contraprestació n:

- La ley prevé las consecuencias del incumplimiento y permite la condició n resolutoria tá cica,
consistente en que el contratante cumplido puede, si quiere, que se destruya el contrato.
- La nulidad que afecte a uno de los contratanets, acaba con el negocio.
- El art. 1609 establece la excepción de contrato no cumplido, esto es, que a quien incumple no
hay porqué cumplirle.

2. Contratos de colaboración

El Có d. Comercio, en el art. 864, ademá s de señ alar que hay contratos de contraprestació n, le abre
la puerta a los negocios de colaboració n.

Características:
- Con dos o má s partes. Por tanto, le da espacio a los negocios jurídicos plurilaterales, no solo a
los negocios blaterales en su formació n.
- En estos negocios, las partes tienen un interés comú n, es decir, que nadie busca el beneficio
particular.
- La nulidad que afecta a una parte, no necesariamente afecta a todos. Hay excepciones, claro
está , pero la regla general es que el contrato se sigue con quienes no está n afectados por la
nulidad.
- Aparece un nuevo concepto de nulidad: la nulidad individual (art. 903). Se rompe la teoría
clá sica de la causa porque los negocios plurilaterales no tienen relació n causal.
- En los negocios de colaboració n no se aplica la condició n resolutoria tá cita (art. 865). El
contratante cumplido en estos negocios, lo ú nico que puede buscar es el cumplimiento forzoso,
pero no puede destruir el negocio.
- No se aplica la excepció n de contrato no cumplido.

Así pues, el Có d. Mercantil renueva la teoría del negocio jurídico. Habrá que ver si el contrato es,
en materia mercantil, de colaboració n o de contraprestació n porque dependiendo de ello será n las
normas aplicables. Cuando estudiemos los contratos en particular, vamos a ver que son má s los
contratos de colaboració n que los de contraprestació n. La teoría del negocio mercantil se
fundamenta en una filosofía, no liberalista, sino de la solidaridad social.

La clasificació n no la trae el Có d. Civil pero sí le sirve; allí también pueden presentarse negocios de
colaboració n.

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Representació n voluntaria

El Có d. Civil no tiene un tratamiento autó nomo e independiente sobre este tema, a diferencia del
Có d. Comercio, porque cuando se expidió el Có d. Comercio la representació n voluntaria no se
había tratado.

El Có d. Civil, al hablar del mandato, confunde éste con la representació n. Por el contrario, el Có d.
Comercio separa la representació n del contrato al cual adhiere, que puede ser el mandato o
cualquier otro. La representació n es un negocio unilateral, pero puede acompañ ar a otro bilateral
([Link]. el mandato).

El Có d. Comercio define de la siguiente manera la representació n: ARTÍCULO 832. Habrá

representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o
varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y
puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.

En la representació n no hay obligaciones sino facultades. Como la facultad que se otorga se llama
apoderar, este acto lo podremos llamar acto de representació n, procura o representamiento.
Como dice la norma, la representació n puede ir acompañ ada por otros negocios jurídicos.

Efectos de la representación: Los negocios jurídicos cumplidos por el mandatario a nombre del

mandante (con representació n) producen que el negocios jurídicos se traben entre el mandante y
tercero, para todos los efectos. Si no hay representació n, el negocio jurídico que cumple el
mandatario se traba entre mandatario-tercero, por tanto, quedará por fuera el mandante y no
tiene legitimació n para actuar.

La representació n puede ser voluntaria o legal. Será voluntaria si depende de quien la otorga y las
competencias del representante dependen del acto de procuramiento. Si en el acto de
otorgamiento no se establecen las facultades, el mandatario quedará sin ninguno ; y será legal si es
la ley quien le da las competencias al representante ([Link]. la patria potestad).

Vamos a ver tres grupos de contratos desde el punto de vista de la representació n:

1. Contratos que pueden o no conllevar la representación; dependerá de las partes si, ademá s del
contrato, señ alan la representació n. [Link]. el mandato mercantil, consorcio, unió n mercantil, etc. En
materia mercantil se supera la discusió n si el mandato implica representació n toda vez que en
materia mercantil puede o no ser representativo.

Si hay mandato + representació n = mandato representativo

Si hay mandato + no representació n = mandato no representativo u oculto.

En el mandato siempre se obra por cuenta ajena, esto es, el resultado de la operació n no se radica
en cabeza de quien obró sino en ‘cuentas’ ajenas. La representació n no es, por tanto, esencial al

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mandato sino que la representació n implicará no solo obrar en cuenta ajena sino también en
nombre ajeno.

[Link] jurídicos que son esencialmente no representativos: [Link]. en el contrato de comisió n, los

comisionistas actú an siempre a nombre propio pero por cuenta ajena (art. 1287); las cuentas en
participació n (art. 507); el contrato de corretaje (art. 1340).

[Link] que son esencialmente representativos: llevan consigo la representació n,

esencialmente. [Link]. el contrato de preposició n implica que el factor tenga que actuar siempre a
nombre de sus mandantes (art. 1336).

Si el negocio que se celebrará es consensual, la representació n también podrá serlo; sin embargo,
para efectos probatorios es mejor dejar algo por escrito.

Ahora bien, ¿Qué pasa si el apoderado se extralimita? Hay una discusió n: para algunos hay
nulidad, para otros habrá inoponibilidad. Má s adelante, cuando estudiemos el tema de las
sanciones al acto jurídico, resolveremos el asunto.

La teoría de la imprevisió n

El Có d. Civil por ningú n lado habla de la teoría de la imprevisió n, a pesar de que la figura es
antiquísima y existía desde Roma. No se contempló en el Có d. Civil porque los có digos liberales le
dieron preponderancia a un principio fundamental que se opone a la teoría de la imprevisió n:
la pacta sunt servanda. Antes de la codificació n había tanta inseguridad jurídica, que con la
codificació n se buscó sentar como principio fundamental la pacta sunt servanda.

Los có digos civiles liberales no incrustaron, entonces, la teoría de la imprevisió n, aunque en

alguno que otro artículo podría haber visos de esta.

¿De dó nde surgió la teoría de la imprevisió n? En Francia, comenzando el siglo XX, se dio un
contrato de suministro en virtud de la cual una compañ ía de gas se comprometió con Burdeos
para suministrar el gas necesario, por 30 añ os. Sin embargo, las circunstancias originales del
contrato cambiaron porque luego de celebrado el contrato estalló la Primera Guerra Mundial y ello
hizo que el gas se encareciera. La compañ ía de gas podía seguir cumpliendo con la prestació n
debida (porque no se trataba de una causa extrañ a) pero sí a un costo altísimo lo que significa un
desequilibrio econó mico derivado del contrato. El municipio de Burdeos no les da la razó n porque
el contrato es ley para las partes.

La compañ ía se va para los tribunales; la prefectura de primera instancia analiza el caso y llega a la
siguiente conclusió n: todo lo que se esgrime en la demanda es cierto, pero de malas, el contrato es
ley para las partes y se debe cumplir. Luego esto llega al Consejo de Estado francés y este, en la
instancia de apelació n, revoca y dice que es cierto que el contrato es ley para las partes, pero
cuando circunstancias extraordinarias que las partes no pudieron prever, en contratos de tracto
sucesivo, alteren las prestaciones del contrato, las partes deben tratar de renegociar y si ello no es
posible el contrato hay que darlo por terminado anticipadamente. Lo que busca la teoría es que el

21
juez ordene los reajustes que la equidad índice, si es que es posible; si no lo es, se ordena la
terminació n.

¡Ojo! La teoría de la imprevisió n no se les aplica a los contratos aleatorios ni de ejecució n

instantá nea.

En Colombia la Corte Suprema la acoge en los añ os 30; la primera legislació n en contemplar

nuevamente la teoría fue el Có digo Sustantivo del Trabajo. El Có digo de Comercio del añ o 71 en el
artículo 868 la consagra en la teoría del contrato y con esto alimenta el Có digo Civil.

La teoría de la imprevisió n se aplica invocando principios generales.

Caracteres de la teoría de la imprevisión:

[Link] teoría de la imprevisió n es una excepció n a la regla general de pacta sunt servanda.

[Link] es así que la teoría no se aplica a todos los contratos: solo se aplican a los contratos de tracto
sucesivo o de ejecució n diferida.

El Cód. Civil ignora la clasificación de contratos de clasificación sucesiva y de ejecución instantánea.

Por mucho tiempo esta fue una clasificación doctrinal y jurisprudencial. El Cód. Comercio de 1971,
trae tres efectos de dicha clasificación:

-Los contratos de ejecució n instantá nea ([Link]. compraventa) permiten resolució n; por el contrario,
los contratos de ejecució n sucesiva se terminan.

-La teoría de la imprevisió n (art. 868 Có d. Comercio): “Cuando circunstancias extraordinarias,

imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez
procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación
del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

- Cesió n de la posició n contractual (art. 887 Có d. Comercio): no es lo mismo ceder la posició n

contractual en un contrato de ejecució n instantá nea a uno de tracto sucesivo. En materia de
arrendamiento, y frente a locales comerciales, hay norma expresa.

El doctor Moreno Jaramillo dice que estos contratos deberían denominarse contratos

permanentes (persisten en el tiempo, [Link]. agencia mercantil, franquicia)-contratos desinentes (que
no permanecen en el tiempo, [Link]. compraventa)

Hay discusiones respecto de si algunos contratos son o no de tracto sucesivo. [Link]. la venta a plazos
se discute.

22
La teoría de la imprevisió n es una de las grandes novedades que trajo el Có d. Comercio, que puede
aplicá rsele por analogía al Có d. Civil.

Cesió n de la posició n contractual

En materia civil solo hablamos de la cesió n de créditos, cesió n de derechos litigiosos y cesió n de
derechos herenciales. En materia civil, no está desarrollada la cesió n de posició n contractual aun
cuando la menciona en materia de arrendamiento, pero para prohibirla.

El Có d. Comercio introduce la cesió n de posició n contractual en el Capítulo VI, denominá ndolo

‘Cesió n de Contrato’. En realidad, es una mala denominació n porque no se cede el contrato sino la
posició n que una de las partes tiene dentro de él.

En Italia, como no se distingue entre el título y el modo, se dice que la cesió n de la posició n
contractual es también un contrato; en Colombia, hay discusió n. En este capítulo, el Có d. Comercio
se ocupa de un título o de un modo. Y lo que estudiaremos como cesió n de la posició n contractual
consiste en un modo, esto es, una forma especial de tradició n prevista por el legislador; el título es
cualquier acto obligacional.

Ejemplo: Proveedor “El Corral”, contrato de suministro y tenemos a B, consumidor “La

Bolivariana”, contrato de ejecució n sucesiva durante el añ o 2013. Resulta que El Corral hizo un
negocio cualquiera con un tercero, supongamos con Del Oeste, y en virtud de ese negocio se obligó
El Corral a ceder su calidad de parte. Del Oeste va a reemplazar a El Corral en su lugar. El Corral
pasa a ser el contratante cedente, Del Oeste pasa a ser el contratante cesionario, y la Bolivariana es
el contratante cedido. El Corral le tiene que ceder a Del Oeste por una fuente precedente, algú n
negocio hicieron.

El art. 887 del Có d. Comercio establece que los contratos mercantiles de ejecució n sucesiva son
cesibles por naturaleza, es decir, si no se restringió en el contrato esta posibilidad, siempre será
posible y el contratante cedido no podrá oponerse. En cambio, si el contrato es instantá neo o
intuito personae, para ceder es necesaria la aprobació n del tercero.

ARTÍCULO 888. <FORMAS PARA HACER LA CESIÓN>. La sustitución podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Si el contrato consta en escritura pública,
la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es
auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea
inscrita en el correspondiente registro. Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de
no ser título-valor, esté otorgado o tenga la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del
documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del
contrato.

  De esta forma, el Có d. Comercio trae una cuarta clasificació n de los contratos:

1. Contratos la orden: a pesar de no ser títulos valores, se señ ala en el contrato que será ‘a la
orden’; ello querrá decir que no habrá que aplicar las normas de la cesió n de posició n contractual,
sino que circulan simplemente en virtud del endoso. Cuando el contrato es a la orden, no se podrá

23
cumplir la prestació n debida sino quien exhiba el original. Se trata de contratos de mucha usanza
en materia de seguros.  Una vez se notificó al contratante cedido, la prestació n deberá cumplirse
con la nueva parte (art. 892).

El cedido tiene dos grandes posibilidades:

-Hacer reserva de no liberar al cedente. El cedido no puede oponerse a la cesió n, pero sí, al
momento de la notificació n de la cesió n, podrá anotar la reserva de no liberar al cedente y ello
significa que, si la nueva parte no cumple con la prestació n, el cedido podrá exigirle el
cumplimiento, de manera subsidiaria, al antiguo. El cedido solo puede hacer la reserva en el
momento en que le notifiquen la cesió n; no puede hacerse en otro momento.

-Hacer reserva de excepciones: al momento de la notificació n, el cedido podrá hacer reserva de

excepciones personales. El cedido podrá proponer excepciones reales, pero también las
personales de las cuales haya hecho reserva (art. 896). El cedido solo podrá hacerlo en el
momento de la notificació n. 

SANCIONES AL NEGOCIO JURÍDICO MERCANTIL

Si miramos el 822, vemos que este remite al có digo civil pero no para el tema de las sanciones
porque hay regulació n expresa.

La primera norma que uno se encuentra en el có digo civil sobre la sanció n del negocio jurídico, es
el artículo 6. Este artículo nos trae el concepto general de sanció n y nos dice que esta es premio o
castigo, que es el bien o el mal. Si las partes, en ejercicio de la autonomía de voluntad que implica
el contrato, respetan el orden jurídico superior, la sanció n será la validez, esto es, un premio. Pero
si las partes, en ejercicio de esa autonomía se revelan y contravienen el ordenamiento superior, la
sanció n será la invalidez que es una sanció n negativa.

En materia de sanciones hay una principialistica fundamental en materia civil y mercantil:

1. No hay sanció n negativa de invalidez si no está expresamente consagrada en la ley: esto es lo

que se conoce como principio de la legalidad de la sanció n que es un principio universal. De aquí
se deriva otro principio:

2. Las sanciones son de interpretació n restrictiva- no admiten aplicació n analó gica: no pueden
tener creació n jurisprudencial, en tanto violarían el principio de nula pena sin ley, el principio de
tutela judicial efectiva.

Así las cosas, si el derecho mercantil trae un capítulo sobre sanciones, en lo que el có digo de
comercio regula, no se puede aplicar el có digo civil ni al contrario. La remisió n del 822 es para
cuestiones sancionables que no estén expresamente reguladas en el có digo de comercio como la
lesió n enorme.

Sanciones de materia civil

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1. Nulidad

Artículo 6º—La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que
se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus
prohibiciones.
 
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma
no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

Este artículo nos habla de la nulidad.

Pero hay otro artículo:

Artículo 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
 
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
 
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato

Este artículo nos habla de las dos clases de nulidad, una absoluta y otra relativa.

La absoluta se produce cuando hay objeto o causa ilícita, cuando hay omisió n de requisitos,
cuando hay omisió n de formalidades de las que la ley prescribe para la validez del acto y cuando
hay incapacidad absoluta.

Todo lo demá s es nulidad relativa.

2 ¿Inexistencia?

El có digo de Napoleó n no habló de inexistencia en ninguna parte. Sin embargo, aunque Napoleó n
la propuso, no se consagró .

Andrés Bello tampoco habla de inexistencia.

La discusió n sobre la inexistencia vuelve a surgir en 1942 cuando los italianos reforman su có digo
civil. En el có digo italiano ganaron los partidarios de la nulidad, esto es, tampoco se consagró la
inexistencia.

Pero, la discusió n influyó en la academia universal y en Colombia, un gran jurista, el profesor

Ospina Ferná ndez dijo que en Colombia , a pesar de que una “omisió n de requisito y la falta de

25
formalidad” dan lugar a nulidad absoluta, en Colombia sí se puede hablar de inexistencia de acto
jurídico. Esto lo sustentó con dos normas:

“Artículo 1760.—La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno.
 
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes”  como esto es una norma especial, para escrituras publicas, rige.

Y:

Artículo 1501.—Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
 
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales
a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de cláusulas especiales  la omisió n de requisito también se trae a esta norma especial.

Con ese doctor, empieza una escuela en Colombia a sostener la tesis de la inexistencia en materia
civil pero esto no es uná nime.

Hasta 1960, la Corte Suprema nunca había hablado de inexistencia. A partir de ese añ o, se
empezaron a expedir sentencias de inexistencia: cuando se omitían los requisitos y cuando no se
cumplía la formalidad consistente en instrumento pú blico.

Cuando el sale de la Corte, entra la tesis de la inexistencia.

Para el doctor Arrubla, en el có digo civil no está consagrada la inexistencia (sería una violació n al
principio de nulla pena sine legem)

Sanciones en materia mercantil

El capítulo que se encuentra entre los artículos 897 y 904, amplía el tema de las sanciones en
materia mercantil. Esto por el solo hecho del añ o de expedició n:

1. Ineficacia
 
Art. 897.-Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es
ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

26
Esta norma solo existe en el derecho colombiano. La ineficacia en la teoría del contrato, es igual a
invalidez y eficacia es igual a validez.

No hay causales de ineficacia, no hay supuestos de ineficacia. Esta se da cuando la ley dice que un
acto, una declaració n de voluntad, no produce efectos jurídicos o a veces dice directamente “ es
ineficaz”:

Art. 1328.-Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio
nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.
 
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
 
Art. 200.-Modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 24. Los administradores responderán solidaria
e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros.
 
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u
omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
 
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los
estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
 
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la
decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código
de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las
sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
 
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe
como su representante legal.
 
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que
hayan prestado para ejercer sus cargos.

Art. 190.-Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el

artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o
en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no
tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios
ausentes o disidentes  aca habla expresamente de “ineficacia”. También en el artículo 42 del
estatuto del consumidor.

OJO: entonces esta es propia de nuestro ordenamiento y no hay supuestos expresos sino que la ley
dice que se tiene por no escrita, no produce efectos o es “ineficaz”.

27
La ineficacia en principio opera de pleno derecho, esto es, no se necesita declaració n judicial pero
esto es así en principio, esto es, eso es cierto cuando el acto no ha mutado o no ha generado un
cambio. Cuando el acto ya generó un efecto, sí debo acudir a un juez.

 A veces uno puede encontrarse con un problema: un acto es nulo e ineficaz. Ya veremos a cuá l
se le da prioridad.

2. Inexistencia

Se da cuando se omite la forma, pú blica o privada, y cuando falta un requisito de validez. En

materia mercantil sí hay inexistencia y hay dos causales.

Art. 898.-La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes
perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe
exenta de culpa.
 
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que
la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales.

* El có digo italiano no trae ni la inexistencia ni la ineficacia. Lo demá s si lo tomamos literalmente

de este có digo.

3. Nulidad

Acá también se habla de nulidad absoluta:

Art. 899.-Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

 
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
 
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
 
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz  (hay una nueva causal diferente
a las del có digo civil que es “contrariar norma imperativa”).

OJO: la nulidad absoluta es la ú nica decretable de oficio por el juez y siempre y cuando sea
evidente.

[Link]

Equivale parcialmente a lo que en derecho civil se conoce como “nulidad relativa”. En materia
mercantil solo hay dos causales (incapacidad relativa y vicios del consentimiento) y en materia
civil (no hay consagració n expresa). En materia civil la nulidad relativa es la norma general, en
mercantil es todo lo contrario, es la excepció n.

28
Art. 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que
haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
 
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus
herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico
respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en
que ésta haya cesado  Ademá s, el término baja de 4 a 2.

[Link] parcial

Art. 902.-La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo
acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin
la estipulación o parte viciada de nulidad.

En materia civil esto no está consagrado expresamente (1620). En materia mercantil sí en virtud
del principio de la conservació n del negocio jurídico, principio de la utilidad del negocio jurídico.
¿Puede aplicarse en materia civil la nulidad parcial? Sí y no viola el principio de la nulla pena sine
legem porque es una sanció n positiva, esto es, busca salvar parte del acto. Se aplica como lo
consagra ese artículo.

[Link] individual

Art. 903.-En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los
contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto
de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según
las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.

7. Oponibilidad

Art. 901.-Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de
publicidad que la ley exija.

Si no se cumple con los requisitos de forma, de publicidad, hay lugar a inoponibilidad y esta es la
que se conoce como “inoponibilidad formal” que se opone a un concepto de inoponibilidad que la
doctrina llama “inoponibilidad material” (Jurisprudencia de la CSJ del 15 de agosto de 2006).

¿Puede hablarse, en nuestro sistema jurídico, de oponibilidad material? es toda una discusió n. La
inoponibilidad material, segú n la doctrina, se presenta cuando se extralimita el apoderado.

¿ Puede hablarse en nuestro sistema jurídico civil de oponibilidad formal o material? ¿ Se viola el
principio de la nulla pena sin legem?

8. Conversió n al negocio jurídico

29
Art. 904.-El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los
requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que
éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato.

Esta norma se tomó del có digo italiano donde no existe la inexistencia y las causales de
inexistencia son causales de nulidad. Convertir un negocio nulo es muy difícil. Si la nulidad es
absoluta, la conversió n es muy difícil, tampoco por objeto o causa ilícita. Encontrar una hipó tesis
de convertir un caso nulo, es muy difícil. La mayoría de conversiones se da por problemas con las
formalidades o lo que es lo mismo, por omitir requisitos de forma (se convierten los negocios
jurídicos en realidad inexistentes y eso es cuestionable. Sin embargo, se trata de salvar la
situació n por la doctrina estableciendo que no obstante que el negocio nulo puede convertirse,
también el inexistente entonces puede convertirse y esto no es violar el principio nulla pena sine
legem porque busca conservar el ordenamiento jurídico : art 1620 y 1501 del có digo).

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN MERCANTIL

¿Qué es la distribució n?

Hay que tener claro que la economía, en cualquier parte del mundo tiene tres ciclos bá sicos: la
producció n, la distribució n y el consumo. Esa es la ló gica. Cuando hablamos de distribució n
mercantil hablamos de los contratos que se celebran entre los empresarios que producen y los que
distribuyen con el objetivo de llevar todos esos productos y servicios al consumidor final. La
distribució n es la típica “intermediació n” en un sentido amplio.

El comercio por ejemplo, es el costo de la intermediació n.

Ahora, esta es la definició n de distribució n en un sentido amplio, no jurídico, sino econó mico.

¿Cuá les son los instrumentos contractuales que le sirven a esa distribució n mercantil?

Depende de la época. Podemos asegurar que no es lo mismo hablar de la distribució n en el siglo

18, en el siglo 19, en el siglo 20 y en el siglo 21. Esos instrumentos de la distribució n son
cambiantes, son diná micos, cada vez esos empresarios que está n en ese entorno le dan riendas
sueltas a su imaginació n en una competencia desbocada para llegarle al consumidor y
constantemente evolucionan en los métodos, las maneras, las formas, y eso incide en el tipo
contractual. El tipo contractual se mueve, cambia, evoluciona, es diná mico.

¿Cuá les son los instrumentos de distribució n que traen los có digos liberales, esto es, que servían
en ese momento? el arrendamiento de obra y de servicios, el mandato, el corretaje, agentes
viajeros, etc. Pero es que hay que tener presente que antes no había industria, la producció n era
prá cticamente artesanal.

En 1980 el có digo suizo y el alemá n empiezan a hablar, el primero del corretaje e incluye la
agencia mercantil (eso no se hablaba antes). El có digo alemá n trae la figura también del agente
mercantil. Los có digos entonces no crean las cosas sino los hechos.

30
¿Qué paso entonces en ese periplo de tiempo desde 1804 hasta 1980 que hizo que evolucionaran
los fenó menos de la producció n? la revolució n industrial. Ese fenó meno hace que surjan nuevas
figuras contractuales. Sin embargo, esa revolució n industrial genera problemas que antes no
existían como por ejemplo, los excedentes de producció n. Esos excedentes obligan al artesano y al
empresario a utilizar esos excedentes y llevarlos a otros lugares. Por esto aparece la necesidad de
buscar otros instrumentos y ahí aparece la agencia mercantil. La agencia mercantil es un producto
de la revolució n industrial. La agencia mercantil surge para colmar las necesidades que la má quina
le ocasiona a la empresa.

Pero entonces ese empresario se pregunta ¿lo hago yo o se lo delego a un tercero? ¿Produzco y
distribuyo? la tendencia es buscar un tercero que se encargue de la distribució n y con ello aparece
el primer elemento de la agencia mercantil.

1. Agencia mercantil

Esta agencia no aparece sino en el có digo suizo como modalidad de corretaje y en el có digo alemá n
como un agente independiente (de comercio). La primera reflexió n es: ¿qué pasó entre ambas
legislaciones para que este negocio surgiera o resurgiera? Lo que pasó fue precisamente la
Revolució n Industrial. La agencia mercantil, entonces, es producto de la Revolució n Industrial.
Miremos qué le pasó al artesano que transformó su empresa en industria: se consiguió una
má quina y empezó a producir en escala, la bodega de existencias se le llenó y se empezó a
preguntar qué hacer con todo eso. É l vendía en la localidad y los excedentes se los llevaba el
agente viajero. Esa institució n ya no le sirve y el mercado local está saturado, entonces tiene que
pensar en conquistar mercados en otros lugares, esta es la necesidad que le creó la Revolució n
Industrial. Lo que él necesita es conquistar mercados. ¿Qué instrumentos de la época le sirven
para eso? El mandato no, aunque hay algo de eso, porque era una figura muy inmadura. Algo hay
de arrendamiento de obra y de servicios y de corretaje; pero lo que necesitaba era otro
empresario, entonces aparece la idea de un negocio donde va a haber dos empresarios.

El có digo italiano sí regula la agencia mercantil como contrato. Esto se regula como un “contrato
independiente”, esto es, no es modalidad ni de la venta, ni del corretaje, ni del mandato.

Este contrato se perfila así:

1. Elemento subjetivo: dos empresarios independientes. Uno de los empresarios, el agenciado, es

el que produce bienes o servicios y otro empresario, el agente, es el que distribuye. Lo importante
es que tienen que ser independientes, esto es, no hay relació n laboral. Si uno está vinculado a otro
por un contrato de trabajo ya no hay agencia mercantil sino contrato de trabajo. La independencia
no es solamente laboral sino también empresarial (eso ha dicho la jurisprudencia).

2. Elemento objetivo: el encargo. El encargo consiste en que el primero le encarga al segundo que
le consiga o conquiste mercados para sus productos, sus marcas. El otro acepta el encargo en tanto
el es experto en promocionar productos, en abrir mercados, y se encarga de hacer la clientela
propensa a ese consumo.

3. Elemento instrumental o accesorio: “modalidad de conducta” que despliegue el agente en tanto

31
el puede ser : un simple mediador (por ejemplo, el agente dice que le distribuye una maquinaria, él
le busca los clientes y cuando se los tenga se los manda al productor. La labor es de mero
mediador de concertar la oferta y la demanda. Esto se llama agencia mercantil en modalidad de
promoció n, porque el agente es un mero promotor o mediador. El agente NO concluye el negocio,
solamente lo promueve y conquista el mercado. Pero el agente le dice al empresario que de todo
negocio que se haga de esa má quina él se lleva un porcentaje. No tiene encargo sino para
conquistar el mercado, no para concluir negocios, esto es, no toca el producto ni el servicio por lo
que se parece al arrendamiento de obra o de servicios o al corretaje ), promotor que concluye (con
representació n o sin representació n: cuando es así se asimila al mandato con un plus que es la
promoció n y con otro que es la estabilidad. Si actú a con representació n: el empresario productor
le dice que no le da el 10 % sino el 15 % pero que le concluya el negocio y el agente acepta. El
agente lo concluye a nombre del productor no se queda como mero mediador, sino que ademá s de
promover, va a concluir con representació n. Si actú a sin representació n promueve y concluye sin
representar). También el agente puede ser “distribuidor” (sin embargo, esa distribució n ya va a
tener un alcance normativo y no meramente econó mico).También existe la agencia en modalidad
de fabricació n (el productor le dice que le manda la má quina desbaratada, que tiene que buscar
quién le venda una pieza, entonces el agente va a poner un ensamblaje. El agente, ademá s de
conquistar el mercado, puede asumir compromisos de fabricació n, ensamblaje, etc) y por ú ltimo,
hay otra modalidad que es la adquisició n para la recolocació n (compra las má quinas para él
revenderlas. El agente aquí asume má s riesgos porque él adquiere la mercancía y él la tiene que
vender. Obviamente sigue siendo agencia porque está el aspecto esencial, que es la conquista del
mercado).

* La representació n puede acompañ ar o no a la agencia mercantil.

OJO: Esto quiere decir que todos los contratos vienen del trueque. La agencia mercantil se
diferencia de todos ellos en que tiene un propó sito y un elemento esencial, que es conquistar y
abrir mercados. Se parece a otros negocios, pero su especial característica es la que la distingue de
todos los demá s. Los contratos no se distinguen por la regulació n; se distinguen por su funció n
econó mica, por la finalidad que buscan las partes al celebrarlo.

¿Qué paso en Colombia? la agencia mercantil irrumpe en Colombia atípicamente pues no estaba
regulada en el có digo civil o có digo de comercio, con las mismas notas esenciales de siempre.
Gracias a la agencia mercantil se hizo posible el crecimiento empresarial en Colombia.

Sin embargo, añ os después, esa prá ctica desapareció e incluso se volvió casi “delictiva”. Esto fue
producto del nuevo có digo de comercio de 1971 y ese có digo se atrevió a tipificar esa agencia.
Esto dio al traste con la agencia mercantil en Colombia. Tomaron todo el có digo italiano pero
metieron un artículo que este no comprende:

Art. 1324.-El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el
agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de
vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor. 
Esto implica que usted no está a salvo con el agente sino que hay una prestació n final que consiste
en un componente inflacionario (por esto algunos le llaman “la cesantía comercial” porque se

32
liquida similar a las cesantías laborales) por esto muchos huyen a las agencias mercantiles. Esto se
causa siempre en cualquier contrato de agencia mercantil y es final porque se liquida al terminar
el contrato. Equivale a una doceava parte del promedio de comisió n, regalía o utilidad de los tres
ultimos añ os y se aplica por cada añ o e vigencia del contrato. ¿Esto se aplica retroactivamente? La
Corte dijo que tiene contenido retroactivo porque es un derecho de contenido social, incluso de
contenido de cará cter laboral (también se aplica así para la unió n marital de hecho). Ahora, ¿esta
prestació n es renunciable o no? Si es renunciable se acaba el problema porque se tiene cautela y se
renuncia a ella al momento de la celebració n del contrato. Advertencia: no dice nada la norma. Si
lo dijera no habría ningú n problema, pero no dice nada. Vienen una serie de interpretaciones
sobre si es renunciable o no esta prestació n.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por

terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una
indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la
marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el
agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la
indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente
adelantó en desarrollo del contrato  esta es una indemnizació n por un acto anticontrato, esto es,
por el incumplimiento.
 
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada,
no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.

En Colombia, entonces, a partir del 71 entramos en una torre de babel de los instrumentos de
distribució n porque dejan de utilizarse por su funció n para ser utilizados con el unico fin de huir
de la agencia mercantil (estos instrumentos se confunden)

Pero entonces, ¿quién incorporó esta norma? hubo altos intereses moviendose para introducir
este artículo.

El empresario colombiano, en los añ os 70, tenía un gran problema econó mico: la retroactividad de
las cesantías (cada empresa manejaba las cesantías). Ya no solo tenían el problema laboral sino
también el problema de las ventas con su problema inflacionario. Todo esto hizo que la agencia
mercantil se volviera una figura prohibida, mítica.

Pero, ¿esta desapareció ? todos simulron agencias [Link] obstante, en virtud del contrato
realidad, los contratos son lo que son, son la funció n que cumplen y no el nombre con el que se
bautiza.

En colombia, la agencia mercantil está en un capitulo dentro del titulo del mandato. Esa ubicació n
también , como el artículo de la indemnizació n, genera algunas consecuencias negativas o
exceptivas y ha dado lugar a dos interpretaciones:

1. Criterio formal: si esto está dentro del título del mandato, eso quiere decir que todas esas
posibilidades de actuar del agente no son posibles (ni la primera, ni la tercera ni la cuarta, solo se
puede cuando el agente actú a como mandatario con representació n, es decir, no puede adquirir el

33
producto para recolocarlo sino que tiene que recibirlo a titulo de mandatario). Este criterio se
denomina formal porque se apega a la forma, a la ubicació n de la agencia dentro del título del
mandato.

Este criterio es restrictivo en tanto si está en el mandato, la circulació n de las mercancías entre el
agente y el agenciado no admite sino una relació n de mandato, esto es, no puede el agente
adquirirlas sino que tiene recibirlas a titulo de mera tenencia y si no es así, ya no es agente. Este
criterio, no obstante, no es universal, es local, es autó nomo.

2. Criterio material: es irrelevante dó nde esté ubicado. Lo que importa es el significado que se
tiene de ese contrato y la agencia es mucho má s amplia que un mandato (lo esencial es que reciba
el encargo de conquistar mercados, no importa lo relativo a “mercancías en trá nsito” -esto es
accesorio):

Art. 1317.-Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de
manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de
una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional
o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.  OJO: tiene que
ser una zona prefijada del territorio material por la exclusiva propia (limite temporal y espacial)
 
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

En virtud de este criterio material, incluso pueden no circular las mercancías, pueden hacerlo a
cualquier título (es irrelevante), etc. La agencia también puede ser mandato por lo que la
ubicació n no es determinante.

 Es preciso analizar un princioio de interpretació n que está en el artículo 1618 del có digo civil
de la realidad contractual: el contrato se califica no por las palabras que se emplean sino por la
verdadera intenció n que las partes tienen.

A finales de los 70 empieza la primera discusió n de agencia mercantil (contrato al que se le puso el
nombre de distribució n) El señ or Merizalde pedía el producto a pintuco, pintuco se lo facturaba, el
debía pagar sus facturas, pero el precio de venta al pú blico lo establecía pintuco y le dejaba un
margen de utilidad. Pero, llega alguien a ponerle competencia y el protesta porque:

Art. 1318.-Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma
zona y para el mismo ramo de actividades o productos.

Art. 1319.-En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de
promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios
competidores.

OJO: entonces, en virtud de los artículos mencionados, hay exclusividad a favor del agente y no a
favor del agenciado.

34
El va a pedir en su demanda que se declare que hay una agencia y no un contrato de distribució n y
por ende, pide que se condene a la empresa a pagar la prestació n y la indemnizació n del 1324. El
tribunal superior de Medellín, dice que sí hay agencia mercantil, es decir, acoge el criterio
material para concebir la agencia mercantil (magistrado ponente: Horacio Montoya Gil). Esto
obviamente se va a casació n y en la primera sentencia de la Corte, se quiebra la sentencia del
Tribunal y acoge el criterio formal (quien compra productos para su distribució n no es agente
mercantil porque no hay mandato) ,esto es, cuando el agente adquiere el producto para
recolocarlo en el mercado, aunque lo promocione, no es agencia mercantil (porque la agencia es
un mandato).

El efecto econó mico de esta sentencia radica en que se constriñ e considerablemente el espacio de
las agencias mercantiles (solo son agentes lo que actú en por cuenta del empresario con relació n al
producto). Esta sentencia (por el panorama que ya dijimos que había, los conflictos laborales, etc)
es política.

El efecto jurídico de esta sentencia es que la misma recibió un gran rechazo por parte de la
academia. Esto porque universalmente lo que analizó la Corte NO es agencia, es mandato y
ademá s, concretando en el sistema jurídico, se ha dicho que esa sentencia viola la ley sustancial o
el sistema en los siguientes puntos:

1. Viola el artículo 1317 del codigo de comercio: el 1317 permite diversas modalidades de agencia
y la sentencia de la Corte las constriñ e a solamente una modalidad que es promover, concluir, con
representació n. Entonces, quedan constreñ idas las 5 hipotesis a una sola.

2. Viola también el 1317 porque este dice que el agente puede ser un distribuidor. Ser un
distribuidor, en sentido genérico. El agente puede ser un distribuidor del empresario y la norma
no circunscribe la distribució n a producto ajeno. ¿Por qué la Corte constriñ e a que sea distribuidor
de producto ajeno? Cuando la ley no le da un significado a una palabra, el significado que se le
debe dar es el que aparece en el diccionario. Donde no distingue la ley, no debe distinguir el
interprete y la Corte distingue y entiende que solo se puede distribuir “producto ajeno” y la norma
no ha hecho esa constricció n.

3. Viola el 1324: porque el artículo utiliza 3 palabras: utilidad, comisió n, regalía y la corte hace
caso omiso a los términos regalía y utilidad. La palabra comisió n es lo que perciben los
mandatarios. La contraprestació n es la comisió n (la retribució n de los mandatarios). La palabra
regalía significa un pago por la utilizació n de marcas, de franquicias, de concesiones (es lo que
reciben los concesionarios, las franquicias). La palabra utilidad es lo que usted deriva
econó micamente hablando de un contrato (es el margen que se le permite a las reventas o
recolocaciones). ¿Por qué la Corte solo habla de comisió n si la norma utiliza varias expresiones?
(la relació n subyacente entre agente y agenciado, con relació n a las mercancías, puede tener una
naturaleza diversa, multipropó sito)

4. Viola el 1330: la agencia mercantil está regulada en el artículo 1317 al 1331 lo que quiere decir
que para este contrato es bien importante esa regulació n. El artículo 1330 es la norma de la
integració n normativa de la agencia mercantil. El 1330 dice con qué llena la agencia mercantil sus
vacíos.

35
ARTÍCULO 1330. <NORMATIVA APLICABLE>. Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas de
Título III y de los Capítulos I a IV de este Título.

Los primeros capítulos son del mandato, pero las normas del título III del libro IV hablan del
contrato de suministro y este puede ser de cosas (es una compraventa diferida en el tiempo, es un
titulo traslaticio de dominio) o de servicios y el suministro es un contrato de transmisió n. Si el
legislador mencionó en el artículo 1331 dijo que la modalidad de distribució n en el suministro
puede ser de cambio. La Corte viola este artículo porque solo tiene en cuenta la remisió n al
mandato y no al suministro.

5. Viola el 1331:

ARTÍCULO 1331. <APLICACIÓN DE NORMATIVA A LA AGENCIA DE HECHO>. A la agencia de hecho se

le aplicarán las normas del presente Capítulo.

La agencia de hecho es una relació n donde no ha habido encargo de agencia mercantil (si hubiera
encargo no sería de hecho) pero en la prá ctica se termina conquistando un mercado. Se supone
que la ú nica relació n que hubo porque no había un encargo es porque otro lo había mandado. Si
fue espontaneo es porque tenía el producto. Entonces, segú n la Corte esto no se podría dar y si no
se puede la agencia de hecho, entonces ¿para qué esta norma?

La doctrina colombiana entonces se vino lanza en ristre contra la sentencia de la Corte porque la
Corte en realidad no analizó la agencia mercantil porque la agencia es mucho mas amplia que un
mandato.

¿Pero, se salió del problema? hay que concluir:

1. El criterio formal sigue siendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia:

Distrimora contra la Shell fue el siguiente caso de agencia mercantil en [Link] firmaron un
“contrato de distribució n”. La Shell busca un distribuidor de sus productos, a partir de ese
momento todo el mundo sabe có mo tiene que funcionar el contrato para que no se dé la agencia
mercantil. Se empezó a imponer un precio para la gente que compraba un producto y que se hacía
dueñ o de él. Las empresas empezaron a poner varias condiciones de precio, forma de venta,
pautas publicitarias, lugares, etc. ¿De qué era dueñ o, entonces, el distribuidor? De nada. Los
contratos entran en contradicció n; son contratos que para cumplir con el presupuesto que segú n
la jurisprudencia no configura la agencia , dicen que el distribuidor adquiere el producto pero no
es dueñ o de él, porque tiene que ejercer las funciones dominicales de acuerdo a lo que el otro diga
(sobre el precio, las pautas, etc). Es un contrato con absoluto control, entonces vemos que este
contrato sí es de agencia mercantil, en tanto usted es un “dueñ o puente”. En esos contratos
mismos está el pecado porque cuando incluyen una clá usula diciendo que no es agencia mercantil
se sabe que sí es, y ademá s dicen que en caso de serlo (agencia mercantil) las partes renuncian a
la prestació n de la cesantía.

El caso llega a la Corte dieciséis añ os después del caso de Cacharrería Mundial. El magistrado

36
Lafont Pianeta desarrolla el caso luego de que había llegado del Tribunal de Medellín que había
fallado conforme la jurisprudencia anterior. Este caso rompe el postigo pero no abre la ventana.
(Sería interesante asimilar esa tesis anterior, esto es si el contrato de agencia puede convivir con
un contrato de cambio). En esa ocasió n la Corte observa un error de técnica y dice que como el
ataque fue por la vía directa, y debió haber sido por la indirecta para mirar la prueba, esta mal
formulado el ataque la Corte por lo que no puede entrar a considerar el caso. Hay un salvamento
de voto hecho por el Dr. Tamayo que dice que el cargo estaba bien formulado y dice ademá s que sí
puede existir la agencia con un contrato de cambio. El salvamento de voto se orienta por el criterio
material, en tanto el agente sí puede adquirir el producto. Otra cosa será ver como se liquida la
prestació n pero eso ya es otro problema.

Desde ese entonces han pasado muchos casos de agencia, el Dr. Arrubla cuando estaba en la Corte
tuvo un caso de Antioquia del perió dico colombiano con un distribuidor de la zona de la América,
Belén, etc. Se había hecho un contrato de distribució n y había reventa luego de que el distribuidor
comprara los perió dicos. Este caso fue interesante porque el distribuidor alegó que había agencia.
El caso llegó a la Corte en el 2004 y el magistrado ponente era el magistrado Silvio y venía con dos
despachos la ponencia: un error de técnica porque el abogado no hizo cargos, no acusó , etc. Por
falta de técnica no se pudo estudiar el caso. El magistrado ponente agregó que la jurisprudencia de
la Corte acogía el criterio formal.

Cuando el magistrado presentó su ponencia el Dr. Arrubla estuvo en contra de la segunda

ponencia y expuso el criterio material. El magistrado ponente dijo que para evitar el problema
solo incorporó en la providencia la primera ponencia. Desde eso no ha vuelto otro caso a la Corte
de agencia mercantil de tal manera. En realidad de la Corte no se ha salido del criterio formal.

En el mundo arbitral se ven mucho los contratos de agencia mercantil. No puede decirse que hay
jurisprudencia arbitral definida porque no hay ó rgano de cierre pero los á rbitros casi siempre
acogen el criterio material, esto es, prima el criterio material sobre el formal. El criterio material
se debería imponer.

2. ¿Se puede renunciar entonces a la cesantía del 1324 o no?

Lo primero que hay que decir es que en ninguna parte se dice si son o no renunciables. El
problema, en sentido estricto, es un problema simple “los límites de la autonomía negocial”. En
virtud del artículo 16 del có digo civil, no pueden los particulares, en el marco de un có digo liberal,
atentar contra las buenas costumbres ni el orden publico. Sin embargo, esto no quiere decir que
no haya autonomía de voluntad en contratos típicos o atípicos (sí hay pero está limitada).

Pero entonces, ¿se aplica esta norma en materia mercantil? Sí, en virtud del artículo 822 del có digo
mercantil por lo que las barreras de la libertad negocial en materia mercantil son las mismas
barreras que en materia civil. Cuando estas materias se regulan, sale el có digo de Napoleó n,
artículo 6, la ley no dice qué es orden pú blico ni que son buenas costumbres.

Entonces ¿qué es el orden pú blico y cuá l es el contenido que se le da a ese concepto? este concepto
ha evolucionado. Lo que en principio era un orden pú blico político, luego adquiere un sentido
ecoló gico, social, etc. La gran barrera que enfrentan las teorías de la autonomía de la voluntad hoy,

37
es la amplitud conceptual y que no hay acuerdo. Esto se hace evidente en la agencia mercantil.

Veamos que dicen algunas entidades o personas que claramente no está n de acuerdo al respecto:

QUIÉ N SÍ NO PORQUÉ
En 1972 la Artículo 15 del Có digo
Supersociedades X Civil.

Artículo 15.—Podrán
renunciarse los
derechos conferidos
por las leyes, con tal
que sólo miren al
interés individual del
renunciante, y que no
esté prohibida la
renuncia.

Los particulares
pueden hacer todo
aquello que no les esté
prohibido.
Libro de Jorge Ignacio X Este es un derecho
Narvá ez – social, tiene que ver
Introducció n al con algo laboral. Es un
derecho mercantil derecho social,
colombiano irrenunciable y como
es de orden pú blico no
está permitida su
renuncia. Estas
normas protegen a los
agentes mercantiles
que son la parte débil
en el contrato, de
posibles abusos que
cometan los
empresarios contra
ellos.
Libro de Gabriel X ¿Quién ha dicho que el
Escobar Sanín – contrato de agencia es
Negocios jurídicos de oneroso? El contrato
sustitució n de agencia es oneroso

38
 por naturaleza (la
mercantilidad se la da
la naturaleza) , por lo
que puede ser
accidentalmente
gratuito. Con base en la
estructura se llega a la
conclusió n de que si se
puede renunciar a la
prestació n jurídica
perió dica también se
debe poder renunciar
a la prestació n final.
Libro de Enrique X Su argumento es el
Gaviria Gutiérrez – artículo 15 del Có digo
Lecciones de derecho Civil. Si se permitía la
comercial renuncia eso se
convertiría una
clá usula de estilo y la
parte débil es el
agente.

Aquí la renuncia no
mira al interés
particular del
renunciante, y
afectaría al orden
pú blico(se afectaría el
interés comercial de
todos los agentes
mercantiles).

Jaime Arrubla – La prestació n SÍ es La indemnizació n NO

Contratos típicos renunciable es renunciable porque
eso equivaldría a
condenar el dolo
futuro.

Luego de haber analizado esto, vemos que hay una crisis del concepto de orden pú blico en todos
los có digos liberales pues se convirtió en un concepto relativo, no hay seguridad jurídica. Por eso
en la discusió n del TLC pusieron como condicionante que hay que reformar el artículo 1324. El
proyecto ya está en el Congreso pero no ha salido.

¿Qué ha dicho la jurisprudencia?

39
Hay 3 momentos:

1. En el añ o 1980 – Germá n Giraldo dice que: las prestaciones del 1324 son de orden pú blico, por
lo tanto no serían renunciables y no dice porqué. Dice la sentencia, sin embargo un absurdo y es
cuá ndo se pueden renunciar: después de causadas. Esto lo tomó todo de la lesió n enorme.

2. Añ o 2005 - Carlos Ignacio Jaramillo: es una jurisprudencia muy interesante. ¿Qué se discutía en
ese contrato? Una clá usula en el contrato de agencia mercantil. La clá usula decía que el agente
recibiría cada mes el 10% por su prestació n perió dica y 2 puntos má s por su prestació n final, o
sea, la clá usula antelaba el pago de la prestació n final, y después decía que si no, se entendía que
renunciaba a la prestació n final, esa es la típica norma ambigua; la Corte hace un aná lisis ahí y con
base en el artículo 1420 del Có digo Civil que dispone lo relativo al principio de conservació n del
negocio interpreta que lo que se quiere es pagar. La Corte advierte que lo renunciable de una
prestació n no se discutiría, pero que sí se aceptaba que antelar el pago de la prestació n final es
posible y es vá lido el pago. Pero, en virtud del principio de utilidad la Corte entiende que lo que
las personas quieren es pagar la prestació n y por ende, sí vale el pago antelado pero de todas
maneras habrá que hacer una liquidació n final.

3. Añ o 2011 - William Namén: en esa jurisprudencia se sostuvo que la prestació n es renunciable, la

primera prestació n, siempre y cuando no sea un contrato por adhesió n porque si es un contrato de
adhesió n la renuncia de derechos puede constituir una clá usula abusiva. Pero, si es un contrato de
libre discusió n, es renunciable la prestació n má s no la indemnizació n. La indemnizació n no es
renunciable porque sería condonar el dolo futuro.

Esta es entonces una de las crisis del derecho privado universal: las barreras de autonomía que
estableció el có digo de Napoleó n hoy no dan certeza sobre el quehacer, sobre el alcance del
negocio jurídico. Entonces, la aplicació n de la ley colombiana en la agencia mercantil es un ejemplo
de ineficacia mercantil.

Hoy la jurisprudencia má s reciente, la del 2011, admite la renuncia. Sin embargo, no hay certeza.

Ahora, sobre los derechos de retenció n y privilegio también hay regulació n:

Art. 1326.-El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del
empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la
indemnización y hasta el monto de dicha indemnización  El artículo 1326 confiere el derecho de
retenció n; la retenció n se considera dentro de las cauciones porque es una garantía. Hasta que no
me paguen yo estoy autorizado a retener lo que es mío. El derecho de retenció n es un derecho sui
generis no es ni real ni personal, tiene visos de uno y del otro. Hay retenció n en el mandato, en el
transporte, etc. OJO: solamente se puede ejercitar el derecho de retenció n cuando expresamente la
ley lo autoriza, si la ley no lo hace si se ejercita se incurrirá en un delito, ejercicio arbitrario de las
propias razones. Ya de por sí es bien problemá tico ejercer el derecho de retenció n, pero miren
para qué se le concede al agente la retenció n, se le concede para algo que es eventual y discutible y
no se le concede para lo que es indiscutible y certero. Solo podrá retener el agente cuando crea
que le deben la indemnizació n, no para la cesantía que es lo cierto o certero. Entonces, la

40
prestació n final o cesantía es fatal e indiscutible en cambio esto del 1326 solo se da para el
incumplimiento del contrato y no para la cesantía o prestació n (esto no tiene sentido).

Hay otro tema importante en la agencia mercantil sobre la sujeció n a las leyes colombianas.

Art. 1328.-Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio
nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
 
Cuando la estipulació n se entiende por no escrita, o no vale, o se entiende por no estipulada,
estamos frente a una ineficacia mercantil que opera de pleno derecho.

Ahora, ¿a qué leyes colombianas está n sujetos los contratos de agencia mercantil? a todas en tanto
donde no distingue la ley, no puede distinguir el interprete.

Las multinacionales no le tienen confianza a las leyes colombianas, entonces siempre tratan de
irse para su país. ¿Có mo se controla esto? Si se pacta un arbitraje en el extranjero para una agencia
que funcionó en Colombia, y por ejemplo se da el arbitraje en París porque no se pone atenció n al
artículo 1328, cuando se venga a hacer el trá mite de exequá tur (Corte Suprema de Justicia) el juez
verá que no se dio aplicació n a dicho artículo entonces se estará violando el orden pú blico interno
y esto significará que aquí no se podrá ejecutar dicho laudo. OJO: si la agencia se ejecuta en
Colombia la clausula es ineficaz en cuanto remite al reglamento de la CCI, en tanto atenta contra el
orden publico.

Cuando negociamos el TLC con USA uno de los requisitos era que replanteá ramos la agencia
mercantil, por ejemplo, se busca que no exista el privilegio legal del 1328 ni exclusividad a favor
del agente. Ese proyecto se presentó y no ha salido la ley por lo que nosotros estamos
incumpliendo el TLC. Indiscutiblemente, la regulació n de la agencia mercantil en Colombia,
favorece a los agentes mercantiles.

Hoy en día incluso hay una discusió n producto de una demanda del señ or Mattos en la que se
plantea que las prestaciones del 1324 se hagan extensivas a cualquier contrato de distribució n.

Sobre la prescripció n

Art. 1329.-Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años 
hay que intentar las acciones dentro de los cinco años siguientes a la terminación del contrato. Si es
una prestació n perió dica, desde que se hizo efectiva.

Sobre la agencia de hecho

 
Art. 1331.-A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo. ¿Qué es la agencia
de hecho y cuá les son las normas de este capítulo que se le aplican?

En Colombia, han surgido dos intepretaciones sobre qué es la agencia de hecho. La primera es una
interpretació n voluntariasta (Enrique Gaviria Gutierrez) y dice que esta se da cuando el contrato

41
no se ha celebrado por escrito pero esta tesis es muy simplista y sobraría esta norma porque nadie
ha dicho que la agencia es solemne, es má s, es consensual. Hay una norma que podría generar
confusió n pero como ya lo dijimos, la agencia comercial puede ser o no representativa.

Art. 1320.-El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente,
el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que
se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.
 
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos  si no
se inscribe no será oponible pero no es que no exista.
 
Este artículo es para cuando lleva representació n pero no tiene que llevarla necesariamente. La
agencia es consensual y pueden las partes si quieren celebrarlo por escrito. Si lo celebran por
escrito estaremos frente a una solemnidad convencional pero no legal.

Entonces, en sentido estricto, esta primera intepretació n es muy debil. Hay una segunda tesis que
es una tesis denominada no voluntarista para la que la agencia de hecho es aquella en virtud de la
cual no hay encargo, no hay relaciones de negocios pero sí hay una conquista de mercado
atribuible a un sujeto.

Y ahora, ¿qué normas se aplican? El 1322 no se aplica, el 1320 tampoco, los derechos de retenció n
y privilegio tampoco, la exclusividad tampoco. Lo que realmente se aplica, es el 1324. Se liquidará
la prestació n final porque hay “utilidad” (SIEMPRE la agencia mercantil necesita de un dictamen
contable, esto tiene que apreciarse contablemente).

2. Suministro

El có digo italiano, ademá s de la agencia, introduce otro contrato que es el del suministro. En
nuestra legislació n, este contrato también surge de la mano de la agencia. Nosotros tratamos la
figura del suministro como una sola cosa aunque se de cosas o de servicios (los italianos no, y los
tratan como figuras diferentes).

Este contrato está regulado en nuestro có digo de comercio a partir del artículo 968 a 980. Son
apenas 12 artículos de los que hay dos derogados, por lo que en sentido estricto, son 10.

El suministro en Colombia el contrato puede ser de cosas o de servicios.

En algunas legislaciones, el suministro de cosas es un contrato distinto al de servicios, esto es, son
dos contratos. Nosotros juntamos esos dos contratos y como resultado tenemos el contrato de
suministro.

Hay que saber que este contrato hasta 1971 fue atípico y solo aparece a partir del desarrollo
industrial.

42
El suministro de cosas y la compraventa, son muy similares. Obviamente cumplen propó sitos
funcionales diferentes. En la compraventa por ejemplo, el propó sito es adquirir algo, esto es, agota
su expectativa en el cambio de la cosa de dinero. En el suministro el propó sito va má s allá por lo
que hay diferencias garrafales: la compraventa es instantá nea y el suministro es de tracto
sucesivo. En el suministro ademá s se busca la seguridad de su aprovisionamiento futuro, estar
abastecida, tener la seguridad de que va a tener su materia primas, tener la seguridad de planear
su producció n, la planeació n empresarial. El suministro tiene entonces proyecció n futura, la
compraventa no. Ejemplo: compraventa. Llegaron acá unos profesores, van a almorzar con el
decano y mandan a comprar unas hamburguesas a El Corral. Al decano le gustaron mucho las
hamburguesas y como aquí está n viniendo profesores hace el siguiente contrato con El Corral,
quiere que le suministren las hamburguesas del 2013 con ciertas condiciones específicas. Esto
dejó de ser compraventa y se volvió un suministro de cosas. Si ustedes se ponen a mirar la
prestació n aislada se ve que es una compraventa, pero como es por un tiempo indeterminado se
vuelve un suministro de cosas (la funció n del suministro es en ú ltimas asegurar mi abastecimiento
por un período de tiempo y a su vez colocar mi producció n en una forma ordenada durante un
período de tiempo. Por eso se dice que el suministro busca el planeamiento empresarial, la
organizació n empresarial. Su funció n econó mica va mucho má s allá que buscar el cambio de cosas
por dinero en tanto mira a la estabilidad empresarial. Cuando se tiene un marco funcional de las
partes de planear el futuro, y al darle un marco de duració n alto el contrato deja de ser
compraventa y se vuelve suministro de cosas).

Diferencias entre el suministro de cosas y la compraventa:

1. La compraventa no admite la imprevisió n, el suministro sí.

[Link] venta es instantá nea, el suministro es de tracto sucesivo
[Link] venta es de contraprestació n, el suministro es de colaboració n
[Link] venta con objeto fraccionado sigue siendo instantá nea, el fraccionamiento en la venta es una
modalidad de ejecució n del contrato, en cambio el fraccionamiento en el suministro es una
modalidad de su formació n como negocio jurídico. A veces los autores confunden el suministro
con el fraccionamiento.
[Link] compraventa se resuelve, el suministro se termina

Estas diferencias son funcionales en ultimas. Pero sin embargo, la prestació n perió dica del
suministro, mirá ndola aisladamente sería una compraventa. autor decía que el suministro es una
compraventa diferida en el tiempo. Pero habrá que mirar si ese fraccionamiento responde a una
modalidad del contrato, o no. por ejemplo, si se va a entregar algo por fracciones es compraventa.
Pero si es un abastecimiento general, con entregas perdidas hay un esquema negocial de
organizació n futura por lo que es un suministro. El fraccionamiento en el suministro es una
característica de su formació n, no de su ejecució n.

Ahora, también el suministro puede ser de servicios: es supremamente amplio, comprende obra,
servicios, transporte, seguros, corretaje, etc. Ejemplo con la obra: va a venir aquí el papa y el rector
contrata a una firma que e llama Jardinería y paisajismo S.A.S. para que le arregle los jardines.
¿Qué contrato es ese? Arrendamiento de obra, porque prima la mano de obra sobre la inteligencia,
es de tracto sucesivo, pero es un arrendamiento de obra. Volvá moslo suministro de servicios: le
gustó mucho al rector como arreglaron los jardines y le dice a la compañ ía que le arregle los

43
jardines durante el 2014. La empresa le dice que listo. Ya el contrato es de suministro de servicios
de obra. Otro ejemplo: con la misma llegada del papa, contrata la universidad un servicio especial
de vigilancia. Dogman de Colombia y llega el papa y esto lo llenan de seguridad. Al rector le gustó ,
ahí hay un contrato de vigilancia.

Todo lo que se llama el outsourcing es un contrato de suministro de servicios. Una empresa decide
no tener contadores sino que contrata a Contabler LTDA. Para que le lleve la contabilidad, eso es
un contrato de suministro de servicios. Si tengo la contabilidad atrasada yo contrato a Contabler
para que me desatrase, ahí habría un arrendamiento de servicios, pero si me gustó y los contrato
para que me sigan haciendo la contabilidad entonces eso sería un contrato de suministro de
servicios. La prestació n aislada sería el arrendamiento de servicios pero si se da con á nimos de
permanencia, o se contrata para un periodo de tiempo en el que prestan ese servicio, se vuelve
suministro de servicios.

Tanto el arrendamiento como el suministro de servicios son de ejecució n sucesiva por lo que
tienen la misma estructura en el tiempo (es má s difícil diferenciar esto que la compraventa y el
suministro de cosas porque allí esto es diferente).

Es preciso tener claro que siempre hay que identificar cuá l sería la prestació n aislada y qué
contrato equivaldría. Así puede ser con cualquier contrato por lo que el suministro pasa a ser u
contrato marco de progresió n en el tiempo para colmar una necesidad funcional de la empresa.
Ejemplo con contrato de transporte: viene un conferencista para la universidad y hay que
recogerlo en el aeropuerto y lo vuelva a llevar. Para esto se llama a una compañ ía de transportes,
Tax Bernal. Este sería un contrato de transporte aisladamente hablando pero si a la universidad
le gustó tanto el servicio que quiere que esa compañ ía siga transportando en eventos futuros, ya
no es un contrato de transporte sino un contrato de suministro de transporte, esto es, de
suministro de servicios.

OJO: no hay suministro de obra, este se llama o de cosas o de servicios.

Artículos importantes

ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por el cual

una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

Elemento subjetivo: el proveedor y el consumidor. Ojo, no confundir el consumidor del suministro

con el de los contratos por adhesió n del Estatuto del Consumidor. Cuando hablamos de
consumidor en el suministro nos referimos a la persona que recibe la prestació n perió dica de
cosas o servicios.

Elemento objetivo: cosas o servicios a cambio de una contraprestació n. Es un contrato bilateral y

es esencialmente oneroso. Es de ejecució n sucesiva, es muy flexible en las prestaciones, má s
flexible que la compraventa. La cuantía es flexible y el precio también.

44
El suministro puede ser de cosas muebles o inmuebles aunque en la practica es extrañ o ver
suministro de inmuebles. Lo normal es que los suministros sean de mercaderías o servicios pero
tampoco sería imposible un ejemplo (en el mundo empresarial esto generalmente se da para
materias primas en la producció n, esto es, las partes cambian el instrumento de la venta para uno
de suministro para preveer situaciones futuras).

 En este contrato hay cierta flexibilidad para determinar su objeto prestacional, esto es, de
cosas o servicios, incluso el precio:

ARTÍCULO 969. <REGLAS PARA ESTABLECER LA CUANTIA DEL SUMINISTRO>. Para establecer la
cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las
bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas:
1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada
prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del
suministro;
2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la
cuantía, sin exceder dicho máximo;
3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un
mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias
necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor
deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y
4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han
pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor,
salvo la existencia de costumbre en contrario.
PARÁGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el momento
de efectuarse el pedido.

Art. 970.-Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no
fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se
presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el
día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se
encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que
haya debido cumplirse la prestación.
 
Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las
demás de la misma especie.

 En nuestro opinió n el contrato es de colaboració n por la funció n econó mica que cumple, y en
materia de incumplimiento se aplica la sanció n a los contratos de colaboració n. No se aplica el
artículo 870 ni el 1546, se necesita un incumplimiento relevante para poder dar por terminado el
contrato. Aunque la legislació n no dice si es de colaboració n o no, la tendencia es que se le trate
como uno de colaboració n porque las partes no cambian cosas por dinero sino que van má s allá ,
esto es, está n previendo su futuro empresarial y cada cual debe colmar la expectativa del otro, por
lo que debe haber mucho miramiento. Por eso el incumplimiento tiene normas importantes: el
incumplimiento tiene que ser relevante para acabar con el contrato (es una norma especial y se
acerca má s a los contratos de colaboració n).

45
ARTÍCULO 973. <INCUMPLIMIENTO Y CONSECUENCIAS>. El incumplimiento de una de las partes
relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato,
cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz
por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros
sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor
como se prevé en el artículo precedente.
Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su
derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación.

¿Si se podrá regular un contrato tan complejo con solo 10 artículos? El suministro es un
contrato marco y para su integració n legislativa se llama a las normas que regulan el contrato a la
que se refieren la prestació n mirada aisladamente.

ARTÍCULO 980. <APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE OTROS CONTRATOS>. Se aplicarán al

suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los
contratos a que correspondan las prestaciones aisladas  El suministro es un contrato marco, por
lo tanto, los vacíos se llenan con el contrato al cual se refiere la prestació n mirada aisladamente.
Por ejemplo, si el suministro es de cosas habrá que ir a las normas de compraventa y así.

¿Pueden pervivir suministro y agencia?

La diferencia esencial entre la agencia y el suministro es que la agencia mira hacia fuera, hacia la
clientela (estimularla para hacerla propensa al consumo de un producto, de una cosa, de un
servicio, y el agente está actuando por cuenta ajena porque el recibe un encargo) mientras que el
suministro es un contrato entre los dos empresarios que busca estabilizar su actividad (es un
contrato de previsió n del futuro, no está mirando el estimulo a la clientela).

Entonces, ¿pueden convivir ?Depende.

Los que son partidarios del criterio formal en el contrato de agencia tendrían que decir que no
porque la relació n subyacente es de mandato entonces el agente no puede adquirir el producto
(no pueden convivir agencia y suministro en tanto se excluyen).

Pero los que son partidarios del criterio material tendrá n que contestar que sí, es má s, tendrá n
que decir que es un complemento ideal para la agencia, pero con el gran plus de que es para la
conquista del mercado. El legislador tanto lo pensó así que para llenar los vacíos de la agencia el
legislador se fue a los artículos del suministro. Es muy frecuente que en el criterio material, la
relació n subyacente sea de suministro, pero siempre con el plus de la conquista del mercado (lo
esencial de la agencia es la promoció n del mercado no có mo circulen las mercancías).

 Entonces, es un contrato bilateral, de ejecució n sucesiva, puede ser de cosas o servicios, de

prestació n perió dica o continuada. En el suministro hay dos partes: el proveedor que es el que se
obliga a prestaciones perió dicas o continuadas y el consumidor es el que paga por ellas. Pero este
no es el consumidor del estatuto de consumidor. El suministro puede ser periódico o continuo. El

46
continuo es cuando el contrato no pierde solució n de continuidad ( se da de manera continua
durante la duració n del contrato) : suministro de energía, de agua, de gas, el suministro de
vigilancia. En el perió dico el proveedor cumple con su obligació n en un tiempo de manera
interrumpida.
 
Art. 971.-Si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente deberá por cada
prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de
las partes.
 
Si el suministro es de carácter continuo, el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre,
si las partes nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo.
 
Estipulaciones

1. Pacto de preferencia

Art. 974.-El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para
concluir un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo dispuesto en el artículo 862 .
 
La preferencia puede también pactarse en favor de la parte que percibe el suministro.
 
Una de las partes se obliga entonces a preferir a la otra para un contrato futuro.

Art. 862.-El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la
otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por
el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga,
será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.
 
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación
económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del
contrato en ejecución.
 
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal Los pactos de
preferencia son de 1 añ o.

En la opció n el que tiene la sartén por el mango es el destinatario de la opció n, él tendrá un añ o

para decidir si me compra o no pues yo ya quedé obligado. Es él quien tiene que decir si compra o
no. El que da la opció n ya está obligado, el que la recibe es quien toma la decisió n si contrata o no.

Si uno da preferencia esto quiere decir que si yo decido vender (arrendador) soy yo quien tomo la
decisió n, quien da la preferencia decide si vende o no, y en caso de vender estará obligado para
con quien le ofreció la preferencia.

Lo que se acostumbra en los contratos de sociedad son los pactos de preferencia. No es que él esté
obligado a vender, es si decide.

47
El derecho civil no regula el pacto de preferencia sino que es una institució n propia del có digo de
comercio. En el có digo civil se regulo algo similar que es lo que se conoce como la “opció n” que se
conoce también como la promesa unilateral de contratar y no está en el có digo civil porque este
decía que la promesa no producía efecto pero luego, en 1887, se excepciona esto siempre que la
promesa cumpla con los requisitos. Ya entrado el siglo 20, la ley 51 de 1918 introdujo la promesa
unilateral de contratar.

*Los contratos de leasing estipulan es la opció n, no la promesa. ¿Quiénes son las partes? El
tomador leasing. Hay una parte que se llama dador leasing. Hay un tercero que se llama el
proveedor. El tomador es un empresario que necesita equipo, digamos que es LAN. LAN necesita 5
aviones Boeing. ¿Qué alternativas tiene LAN? Una, meterse la mano a la caja a ver si hay plata para
comprar los 5 aviones. Otra, que los accionistas pongan la plata. Tercero, que Bancolombia le
preste la plata cobrá ndole muchos intereses. La otra opció n es irse para una compañ ía de leasing
financiero y le dice a la compañ ía que necesita el equipo, ella los compra a Boeing y le dice a
Boeing que le entregue a LAN los aviones. ¿Qué quiere decir que lo tiene en arrendamiento? La
dadora es una compañ ía, solo compra las cosas y le cede la posició n contractual para que le
entregue a la tomadora leasing. El leasing es un negocio financiero. Este contrato tiene dos
elementos: el plazo y el precio. En esos dos elementos está la diferencia con el contrato de
arrendamiento. En el leasing son financieros estos elementos, mientras que en el arrendamiento
es caprichoso. No se olviden de que el precio leasing no es un precio ú nicamente por el goce, el
precio leasing lleva u concepto de amortizació n del bien, o sea que el tomador leasing todos los
meses lo está pagando, de manera que cuando se termine el plazo, prá cticamente la tomadora ha
amortizado por lo menos el 80% del valor del bien y en este contrato de leasing se concede una
opció n de compra pero por el valor residual. El tomador leasing decide si toma por el valor
residual o si no entonces vende los aviones en otra parte. Esta prá ctica surgió en Estados Unidos
después de la gran depresió n. El leasing es un instrumento de garantía también. Se recupera la
tenencia muy fá cilmente porque si queda mal tramitan un proceso de juicio de tenencia. En este
contrato no importa quién es dueñ o de las cosas sino que las estén utilizando. Es un contrato
atípico pero lo que tiene que ver con la opció n se regula por el artículo 23 de 1918. Generalmente
la opció n es cuando que llegue a la cuota 18 tiene ya opció n de compra. ¿Por qué se llama promesa
unilateral de contratar? La opció n impone en quien la concede la obligació n de cumplir su
compromiso. Eso es la opció n, institució n civil por la ley, todavía vigente que se aplica al derecho
mercantil.

OJO :Tanto la figura civil como la mercantil reducen el término a un añ o.

En el suministro es normal que haya pactos de preferencia, en la agencia mercantil. La opció n es

má s propia de contratos de leasing. Pero, el derecho mercantil se puede valer de la opció n y el civil
se puede valerZ del pacto de preferencia en virtud de la analogía.

2. Pacto de exclusividad

En materia de estos pactos, debe haber exclusividad a favor del agente.

Art. 1318.-Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma
zona y para el mismo ramo de actividades o productos.

48
 
Art. 1319.-En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de
promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios
competidores.

Pero, no nos preguntamos por qué es un pacto de exclusividad. Ni en el codigo civil de napoleon ni
en el de comercio se decía. La exclusividad como el suministro, es producto de la revolució n
industrial por lo que son los codigos del siglo 20 los que miran las clausulas de exclusividad (este
pacto debería estar en el régimen general)

El pacto de exclusividad se puede mirar como un privilegio que un contratante le da al otro, es

má s, se lo pueden dar reciprocamente, de que sea el ú nico que realice determinada actividad.
Obviamente el concepto variará dependiendo del contrato. en el suministro puede ser tanto para
el proveedor como para el consumidor. Si hay exclusiva para el proveedor quiere decir que el
consumidor no se puede abastecer sino de ese proveedor, y si hay exclusiva para el consumidor
quiere decir que ese proveedor solo puede suministrarle a ese consumidor. Es de la naturaleza de
la agencia por ejemplo, la exclusividad del agente; si el agente tiene exclusiva el empresario
agenciado solo lo puede utilizar a él. Y si hay exclusividad del agenciado esto quiere decir que el
agente solo lo puede agenciar a él.

 Entonces, estos pactos constriñ en la libertad de competencia. Todo pacto de exclusividad

tiende a la formació n de monopolios y constriñ e la libertad de empresa también.

Como dijimos, nuestro codigo no menciona esos pactos. Esto quiere decir que los codigos, al
momento del expedirse a legislació n, no le dieron la suficiente relevancia porque no era muy
frecuente, el pacto de exclusividad. Es que estos codigos son previos al fenó meno socioecoló gico
de la revolució n industrial. Cuando aparecen las nuevas formas de distribució n, viene la necesidad
de buscar seguridades. Entonces, cuando aparece la agencia mercantil, el suministro, las
franquicias, aparece la necesidad de la exclusividad.

 La exclusividad tiene un elemento territorial o espacial y también tiene un elemento temporal.

El temporal es un límite en el tiempo, el espacial en el territorio.

El problema con estas clausulas fue que cuando surgieron se preguntaba la gente si eran lícitas o
no, porque tienden a constreñ ir la libre competencia. Si algo hizo el derecho liberal fue proteger
las libertades y esto es un constreñ imiento a esas libertades. Aparece en pleno apogeo de la
filosofía liberal una modalidad de clá usula en estos contratos que la contradice. El gran debate
principiando el siglo XX fue si estas clá usulas iban o no contra el orden pú blico, es decir, si en
ejercicio de la autonomía negocial se podían o no pactar. Muchos opinaban que eso iba contra el
orden pú blico, por lo tanto no era lícito pactarlas en los contratos que servían de instrumento en
la distribució n mercantil. Otros trataban de justificarlas, pero la realidad se impone, los hechos son
hechos y son tozudos.

Este gran debate de principios del siglo XX llega a un feliz término; la academia europea se puso de
acuerdo y se dijo que hay que distinguir porque hay exclusivas lícitas y hay exclusivas ilícitas.

49
¿Qué es una exclusiva lícita? Partimos de la base de que las exclusivas tienden a la formació n de un
monopolio y que restringen tanto la libertad de empresa, y la libre competencia. Las exclusivas
son lícitas cuando hay límites espaciales y temporales; si a la exclusiva se le pone un límite
espacial y temporal se dice que esta es lícita, ¿por qué? Porque fuera de ese espacio se puede
ejercer la libre competencia, entonces no se le está constriñ endo en una forma absoluta. Esto es,
no tiene el efecto real de restringir de manera total la competencia. Ademá s fuera de ese tiempo
usted puede negociar con él mismo o con otro, usted puede recuperar su libertad de empresa, de
competencia después del tiempo. ¿Cuá l es el límite espacial? puede ser un barrio, un
departamento, un país, un continente, etc, pero de manera limitada porque fuera de ese límite se
puede ejercer la libre competencia. El tema que se plantearon y qué complica esto es, ¿cuá l debe
ser ese tiempo? Vino una ley francesa, Ley 14 de octubre de 1943 que dijo que se limitaba a 10
añ os la validez de toda clá usula de exclusividad; fue la primera ley que entró a ponerle un término
a las clá usulas de exclusividad. ¿Por qué 10 añ os? Esto puede ser algo caprichoso sin lugar a
dudas, pero también es cierto que consulta cierto sabor contable. Si una empresa en 10 añ os no
retorna la inversió n que hizo ya no la va a retornar. Se consideró que era un término razonable
para que las empresas se pudieran organizar, planear, el retorno del capital invertido y la utilidad.
Entonces con la aparició n de esta ley se empezó a copiar en todo el hemisferio. Esto se volvió
como una especie de principio general de la ley mercantil.

¿Cuá les será n las exclusivas ilícitas? Las que no tienen límites temporales ni espaciales porque
esas sí tienen el efecto real de constreñ ir la libre competencia y de formar monopolio.

Después de esto, la exclusiva se volvió en los contratos de distribució n una clá usula casi que
obligatoria por las circunstancias comerciales. No está definido en la ley qué debe entenderse por
límite espacial, por eso los jueces lo deben aplicar con razonabilidad.

¿Qué pasó en Colombia con las exclusivas? El Có digo Civil no las regulaba en cambio el Có digo de
Comercio de 1971, empieza a hablar de las exclusivas, pero un poco anti técnicamente porque la
exclusiva debió haber aparecido en la parte general, y resulta que solo se refirió a la exclusiva en la
agencia mercantil (para decir que era de la naturaleza del agente y que también era de la
naturaleza que no la tuviera el agenciado)

ARTÍCULO 1318. <EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENTE>. Salvo pacto en contrario, el empresario
no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o
productos.

Si no hay pacto en contrario, el agente sí puede representar a varios agentes. Esa es la exclusiva
pero ni la definió ni habló de los límites. Lo ú nico que sí encontramos en la agencia es el límite
espacial. Es de la naturaleza del contrato que hay exclusividad a favor del agente. ¿Qué pasa si
usted no prefija la zona espacial? Nada, no afecta del contrato de agencia, pero si usted prefija la
zona es para que pueda tener efecto la exclusividad que le concede la ley. La agencia mercantil se
refirió a la exclusiva pero no dijo qué era ni estableció los límites.

El contrato de suministro, en los artículos 975 y 976, ya derogados, el 975 definía la clá usula de
exclusividad, nos daba una idea muy clara de cuando había exclusividad a favor del consumidor y
del proveedor.

50
ARTÍCULO 975. Si en un contrato de suministro se pacta la cláusula de exclusividad a favor del
proveedor, la otra parte no puede obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de
terceros, ni proveer con medios propios a la producción de los bienes o servicios objeto del contrato,
salvo estipulación en contrario.

Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el proveedor no puede,
en la zona que comprende la exclusividad y durante la vigencia del contrato, directa ni
indirectamente, cumplir a favor de otros beneficiarios prestaciones de la misma naturaleza de
aquellas que son objeto del contrato.

El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona

que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y responde de los
perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la
cuantía mínima fijada  este primer artículo definía que era la exclusiva en el suministro e
imponía una obligació n adicional si había exclusiva a favor del beneficiario.

El 976 era un artículo todavía má s importante, porque no se quedaba en la definició n sino que nos
establecía el límite temporal.

ARTÍCULO 976. Limítase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad. Cuando
durante la vigencia del contrato con cláusula de exclusividad, se pacten otros contratos análogos
entre las mismas partes y sobre el mismo género de bienes o servicios, las cláusulas de exclusividad
contenidas en los nuevos contratos terminarán en la fecha de expiración de la inicialmente pactada
 este acogió entonces la ley francesa y le puso el límite temporal de diez añ os a las exclusivas en
Colombia.

Cuando sale el Có digo de Comercio estas dos normas las debió haber puesto el legislador en la
parte general, sin embargo, le dio por meterlas en el suministro, entonces estas dos normas se
aplicaban a toda la contratació n mercantil típica o atípica, especialmente a los contratos de
distribució n donde es má s pertinente. Con fundamento en el artículo 1º del Có digo de Comercio se
aplicaban. Esto no generó ningú n problema, fue un tema pacífico.

ARTÍCULO 1o. <APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL>. Los comerciantes y los asuntos

mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.

Con base en la analogía de la ley mercantil estas dos normas se aplicaban para toda la contratació n
mercantil. ¿Qué pasó ? Vino la ley de competencia desleal, la ley 256 de 1996 (ley de origen
parlamentario) y no solo reguló la competencia desleal sino también el suministro y su regulació n
sobre la clausula de exclusividad:

ARTÍCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD. <Artículo CONDICIONALMENTE

EXEQUIBLE> Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad,
cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al

51
mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras
mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.
Le dio al legislador del 96, en esta ley de competencia desleal, por revivir una discusió n
trasnochada que ya había sido superada en todo el mundo. Apenas sale esta norma se preocupa la
academia colombiana y surgen dos posiciones:

a. Una drá stica y compleja que dijo que si es desleal quiere decir que es ilícito pactarlas entonces
quedaron proscritas, y como no se puede pactar en el suministro entonces tampoco en los demá s
contratos (si son ilícitas son nulas y si no se pueden pactar en el suministro no se pueden pactar
en ningú n contrato). Conclusió n de estos primeros intérpretes: quedaron proscritas las clá usulas
de exclusiva; quedamos por fuera del contexto legal global.

b. Una segunda interpretació n consistió en decir que el legislador no dijo ahí nada nuevo porque
eso ya lo sabíamos, la norma hace referencia es a aquellas clausulas que no tienen limites
temporales y espaciales. Lo que pasa es que a la norma le quedó faltando un pedazo, debió haber
dicho que se considera desleal pactar clá usulas de exclusividad cuando estas tengan como efecto
real constreñ ir la libre competencia y formar monopolio. Se tiene que interpretar esto utilizando
el derecho comercial científico, y por lo tanto lo que el legislador hizo ahí fue confesar su
ignorancia. De un punto donde está bamos tranquilos y pacíficos vemos que se presenta esta tesis
que da lugar a una enorme inseguridad jurídica (las ilícitas no son todas sino las que tienen el
efecto legal de restringir la competencia:

A alguien le dio por demandar esta norma y la Corte Constitucional entró a tomar postura y
afortunadamente se inclinó por la segunda tesis. La Corte dice en Sentencia C-535 del 23 de
octubre de 1997 lo siguiente: a la norma le falta contenido, también dice que la interdicció n solo es
para las clá usulas ilícitas. Afortunadamente, para la competitividad del país, se salvaron las
clá usulas de exclusividad, pero la Ley 256 de 1996 dijo en su artículo 33:

ARTÍCULO 33. VIGENCIA. La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga el artículo 10 de
la Ley 155 de 1959; los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, los artículos 975 y 976 del Código
de Comercio y las demás normas que le sean contrarias.

El legislador derogó estas normas inú tilmente, porque la interdicció n no se predica de todas las
clá usulas de exclusividad sino solamente de las que tienen el efecto real de constreñ ir la
competencia, es decir, las ilícitas.

¿Có mo quedamos después de esta derogatoria? ¿Qué efecto tiene el dañ o hecho por el Congreso?
El artículo 975 era una definició n, entonces no hay ningú n problema. Ya no tenemos una noció n
legal de qué es exclusividad en el suministro, pero se puede sacar por ló gica.

El problema del artículo 975 se disipa; la idea de qué es una exclusiva la podemos sacar hasta de
las reglas de la experiencia.

El dañ o má s grave es en realidad la derogatoria del 976 porque era la ú nica norma en Colombia
que decía que la exclusiva no puede ser por má s de 10 añ os, entonces hoy no tenemos norma sino
un vacío. ¿Có mo llenarlo? Ya hemos hecho alusió n a có mo se llenan los vacíos. Ley mercantil no

52
hay, analogía había pero ya no, costumbre no hay certificada, ¿entonces qué hace el juez? Tiene
que ir a los principios generales del derecho mercantil y hoy no hay duda de que las exclusivas no
pueden pasar de 10 añ os (esto es un principio mercantil en virtud de esa ley francesa).

Conclusió n: claro que se pueden pactar clá usulas de exclusividad en cualquier contrato donde sea
pertinente, pero para que esa clá usula no vaya contra del orden pú blico, hay que ponerle siempre
límites temporales y espaciales.

3. Distribución

No es el eslabó n entre la producció n y el consumo, sino que hablamos de distribució n como un

contrato específico. En algunos países en derecho comparado existe un contrato que se llama
contrato de distribució n. ¿Dó nde? En Argentina, en Italia, etc. ¿Qué es en el derecho comparado la
distribució n? Es adquirir los productos para revenderlos, pero con una nota adicional: el
distribuidor promociona la venta, conquista el mercado (abrir mercados). Son contratos atípicos
con una funció n econó mica específica que es la distribució n. Son contratos de colaboració n,
onerosos, de tracto sucesivo con todo lo que esto implica.

La pregunta en Colombia es: ¿puede en Colombia hablarse de un tipo contractual atípico de

distribució n mercantil? Depende de lo que se entienda por agencia; la respuesta es: depende. Si
somos partidarios del criterio formal para entender la agencia mercantil, es decir, aquel criterio
que dice que entre los dos empresarios hay una relació n de mandato y no de cambio, tenemos que
concluir que cuando se adquiere el producto, hay un contrato atípico que puede llamarse de
distribució n.

Pero si somos partidarios del criterio material que entiende a la agencia en un sentido má s amplio
y que entre empresarios puede haber un contrato multiforme, tendríamos que concluir que en
Colombia no cabe lo que en derecho comparado es un contrato de distribució n porque sería una
modalidad del contrato de agencia mercantil.

[Link]

Regulado del 1340 al 1353 pero en realidad es del 1340 al 1346. El corredor es un intermediario
pero este es un intermediario con una labor que es concertar la oferta y la demanda, con la nota
de que cuando logra esa concertació n se margina, esto es, no realiza él el negocio sino que deja que
las partes que concertó lo hagan. El no es empleado de ninguna de las partes, sino que es un
profesional que conoce el mercado, por ejemplo, propiedad raíz y tiene los mecanismos para saber
quién está interesado en vender y comprar. El no maneja los recursos de ninguno ni invierte en
ninguno sino que pone en contacto la oferta y la demanda.

Por eso se dice que el corredor es el típico mediador. Tiene la informació n de quien quiere vender
y consigue la informació n de quien quiere comprar pero apenas los concierta se margina (no
cierra el negocio, solo lo prepara).

53
Esto es similar a agencia mercantil en modalidad de promoció n. Sin embargo, no es como la
agencia porque el corretaje es para una actividad determinada (no está promoviendo un producto,
etc).
En el medioevo las raíces de este negocio era unos funcionarios pú blicos que eran pagados por las
municipalidades para ayudar a las personas a hacer negocios. Este contrato se tipifica en el
Có digo de Comercio en 1971 porque antes era un contrato atípico.

Hay corretaje de todo: de propiedad raíz, de arrendamiento, de vehículos, de transporte.

El Có digo de Comercio no define el contrato, define el corredor.

ARTÍCULO 1340. <CORREDORES>. Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento
de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más
personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por
relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.

No puede haber dependencia, no puede haber mandato (no es mandatario). La labor del corredor
consiste en realidad en actividades promocionales que son actividades materiales no jurídicas (en
esto se diferencia del mandatario). Se diferencia de la comisió n en que la comisió n es un mandato
no representativo, esto es, oculto, mientras que el corredor no es mandatario. El comisionista
ademá s celebra el negocio, por cuenta ajena pero a nombre propio. El corredor NO celebra el
negocio.

Se puede celebrar cualquier contrato que sea de medicació n. Entonces, ¿cuá l sería una definició n
del contrato de corretaje? Perfectamente podríamos buscar nosotros una definició n de corretaje,
“Por el contrato de corretaje un comerciante profesional recibe el encargo a cambio de una
remuneració n de contactar a una o varias personas para la celebració n de un contrato.” Má s
importante que la definició n son los elementos:

1. Tiene que haber encargo, el corretaje no surge espontá neamente, de una de las dos partes. Por
eso es un contrato, porque por lo menos una persona le encarga al corredor y él acepta ese
encargo. El encargo no es para realizar un negocio jurídico, es para buscar con quién realizarlo. Si
fuera para realizarlo sería un mandato. Las partes son entonces el corredor y quien le hace el
encargo, pero puede ser plurilateral, puede incluso haber varios encargos para la misma persona.
El encargo que se hace puede ser para realizar cualquier negocio jurídico.

OJO: es un mediador, porque el no realiza el acto jurídico. El corredor no es ni apoderado, ni

mandatario, ni dependiente ni tiene relaciones de colaboració n. Ademá s, para que haya corretaje
se necesita de un acuerdo, esto es, un contrato aunque NO es un contrato solemne, es consensual.

2. El profesional se llama corredor. Hay algunos autores que decían que esto no es un contrato
sino una institució n. En realidad es un contrato que puede servir para la compraventa, para el
arrendamiento , etc, esto es, puede haber corretaje para cualquier negocio jurídico. Incluso, se
permite hoy en día el corretaje matrimonial.

3. Es un contrato oneroso: el corredor recibe una remuneració n.

54
Si el corredor no logra contactar a la persona por derecho no tendrá derecho a reclamar su dinero.
Es de la naturaleza que solo tenga remuneració n el corredor si logra contactar para el negocio.
Tiene que haber encargo, tiene derecho a remuneració n si el negocio se lleva a cabo a menos de
que se pacte en contrario. ¿Quién remunera al corredor?

ARTÍCULO 1341. <REMUNERACIÓN DE LOS CORREDORES>. El corredor tendrá derecho a la

remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por
peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes,
por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su
remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un
mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes
iguales, salvo pacto en contrario  primero lo estipulado, si no hay, costumbre, y si no hay
costumbre, peritos.

Si nada se dicen lo paga las partes por partes iguales. Aquí cambia el efecto relativo de los
contratos porque la ley dispone que haya efectos entre alguien que no es parte. Son las partes del
negocio en la que intervino el corredor las que pagan por partes iguales aunque una de ellas no le
haya hecho encargo. No hay acá solidaridad.

En Medellín la costumbre que hay es contra legem, pues se ha dispuesto que quien vende pague al
corredor. La norma es muy clara y la costumbre es que paga el vendedor; si se ponen de acuerdo
las partes de que antes del negocio todo lo va a pagar el vendedor entonces sí se puede, pero si no,
entonces habrá que distribuirlo por partes iguales.

Ahora, si se trata de un contrato de seguro, la remuneració n la paga la aseguradora, esto es, la

compañ ía.

*El corredor tiene derecho a la remuneració n solo cuando se realiza pero esto no quiere decir que
sea una obligació n de resultado, sino de medio. Pero, él asume todos los riesgos de que se concrete
o no la relació n.

ARTÍCULO 1342. <DERECHOS DEL CORREDOR>. A menos que se estipule otra cosa, el corredor
tendrá derecho a que se le abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada
o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le
correspondan de conformidad con el artículo anterior. Este artículo no se aplicará a los corredores
de seguros.

ARTÍCULO 1343. <NEGOCIOS CELEBRADOS BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA>. Cuando el negocio se

celebre bajo condición suspensiva, la remuneración del corredor sólo se causará al cumplirse la
condición; si está sujeta a condición resolutoria, el corredor tendrá derecho a ella desde la fecha del
negocio. La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado la
causal de invalidez Se ha dado una discusió n : ¿tiene que ser viable el negocio? ¿ si se realiza el
negocio y luego se resuelve o se declara nulo? ¿ tiene derecho aú n a su remuneració n? si, siempre
y cuando haya ignorado esto. Pero quedó una brecha: habla de la nulidad, condició n suspensiva y
condició n resolutoria. ¿Qué pasa si hay resolució n por incumplimiento? ¿ conservará el corredor

55
su retribució n? es un vacío que tiene el sistema. En otras legislaciones para que le corredor
conserve su retribució n, el negocio tiene que ser viable, estable. Si el negocio entra en problemas
por la condició n resolutoria tá cita, su retribució n correría la misma suerte.

ARTÍCULO 1344. <COMUNICACIONES DE CIRCUNSTANCIAS QUE PUEDEN INFLUIR EN LA

CELEBRACIÓN DEL NEGOCIO>. El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias
conocidas por él, que en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio.

ARTÍCULO 1345. <OTRAS OBLIGACIONES DE LOS CORREDORES>. Los corredores están obligados,
además:
1) A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la
controversia, de conformidad con el artículo 913, y
2) A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervenga con
indicación del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de la fecha y cuantía de los mismos o
del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de éstos y de la remuneración obtenida.

Las obligaciones del corredor, y es donde pierden los pleitos los corredores, hay una obligació n
específica. No hay gremio má s desorganizado que los corredores. Se vende un apartamento y
vienen a cobrar 5 personas. No llevan los libros. Cuando uno está en un pleito de corretaje debe
mostrar los libros pues esto es una prueba a favor, no llevarlos es una prueba en contra.

Cuando son personas naturales las que actú an como corredores, pueden cobrar su remuneració n
por la vía laboral. Pueden ir a los jueces civiles o a los laborales.

ARTÍCULO 1346. <SUSPENSIÓN E INHABILIDADES>. El corredor que falte a sus deberes o en

cualquier forma quebrante la buena fe o la lealtad debidas será suspendido en el ejercicio de su
profesión hasta por cinco años y, en caso de reincidencia, inhabilitado definitivamente. Conocerá de
esta acción el juez civil del circuito del domicilio del corredor mediante los trámites del
procedimiento verbal.

[Link]ón o estimatorio

Este contrato incluso aparece en el có digo de Napoleó n. Es un instrumento contractual clá sico,
antiguo, típico, muy recurrido por los pequeñ os comerciantes para poder penetrar en los
mercados. Supone un establecimiento de comercio, cuyo dueñ o va a ser el consignatario. El
consignante es el propietario del bien o mercancía.

Ejemplo: llega una señ ora, pequeñ a empresaria, no tiene una marca conocida, hace unas
cachuchas, ¿quién se las va a comprar? Entonces va a un almacén de deportes y les ofrece sus
cachuchas, pero le dicen que no les interesa comprá rselas, entonces ella dice que se las deja en
consignació n y el almacén acepta. Esa persona logró penetrar en un mercado que le hubiera sido
muy difícil. Este es el contrato de los incipientes empresarios para empezar a colocar sus
mercancías.

Hoy en día tiene mucha aplicació n prá ctica en el mercado de lo usado, es muy propio de los bienes
muebles (no de los inmuebles), vehículos, anticuarios, galerías de arte, librerías de textos antiguo.

56
Es un contrato muy parcamente regulado, solamente tiene cinco artículos.

ARTÍCULO 1377. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO. Por el contrato

de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de
vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe
entregar a éste.

El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá
pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo
convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre  la consignació n es SOLO para el
contrato de compraventa.

Tenemos un establecimiento de comercio (aunque puede no tenerlo), tenemos al consignatario y

tenemos al consignante, que es el dueñ o de una mercancía o bien mueble. É l le entrega al dueñ o
del establecimiento en consignació n y por un valor estimado, por eso se llama “estimatorio”.
Supongamos que le entrega un carro que estima que vale 20 millones de pesos. Al rato pasa un
interesado y le pregunta cuá nto vale y el consignatario le dice que 30, él se puede quedar con el
excedente.

Utilidad prá ctica: tiene mucha utilidad en ciertos sectores, como cuando hay arte, vitrinas de lo
usado, etc.

Advertencia: ¿de quién son las cosas que se dejan en consignació n? Del consignante; el
consignatario no se hace dueñ o de ellas. Aquí viene todo lo que tiene que ver con la teoría de los
riesgos y la responsabilidad. Con la teoría de los riesgos, se pierde para el dueñ o. El otro guarda la
cosa y tiene la obligació n de conservarla.

Es un contrato autó nomo aunque esta figura se parece mucho a dos negocios: a la compraventa y
al mandato. Incluso hay legislaciones que la ubican como especie de la venta y otras como especie
del mandato.

En Colombia, el contrato estimatorio es un título, al igual que la venta y el mandato, entonces no se

ubicó como especie de ninguno de los dos. Se parecen, indudablemente. Algunos tratan de
ubicarlos en la compraventa diciendo que es una venta bajo condició n suspensiva que se consolida
cuando el otro vuelve a vender.

Con el mandato tiene una gran similitud porque hay un encargo de vende, lo que pasa es que en
Colombia el legislador le quiso dar una entidad propia.

¿Puede llevar la representació n? En ninguna parte leímos que fuera esencialmente representativo,
entonces puede llevar o no la representació n.

ARTÍCULO 832. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA-CONCEPTO. Habrá representación voluntaria

cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El

57
acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros
negocios jurídicos.

Puede haber representació n en la consignació n. Ejemplo: llega uno al anticuario y pregunta cuá nto
vale el escaparate y la señ ora le dice que no es de ella sino que lo tiene en consignació n y vale
400.000. Es con representació n porque el anticuario está advirtiendo que no es de él y que está en
representació n de la persona. Variante del ejemplo: le dicen que el escaparate vale 400.000 y no le
rebajan, pero no dice nada má s; está vendiendo como si fuera suyo.

El problema jurídico se presenta cuando usted atiende al cliente y cierra el negocio del escaparate.
Si la consignació n era representativa, usted va a hacer venta de cosa ajena, pero autorizado por el
dueñ o y no va a hacer tradició n de cosa ajena porque está ocupando el lugar del dueñ o. Si la
consignació n es representativa no hay problema ni para el título ni para el modo (la
representació n puede ser incluso verbal si el negocio es consensual). Si la consignació n no es
representativa, con el título no pasa nada porque la venta de cosa ajena vale. El problema se
presenta con el modo, porque la tradició n no es vá lida porque no la está haciendo el verdadero
dueñ o.

¿Có mo resolver este problema? La doctrina lo resuelve de una forma muy simplista: dicen que la
norma del CC hay que contemporanizarla con los derechos mercantiles, nadie transfiere má s
derechos que los que tiene, salvo que haya recibido los bienes en consignació n (es una excepció n).

*Tiene una entidad propia, que es la presencia de un establecimiento de comercio (aunque puede
no haber establecimiento como ya dijimos). El consignatario la puede vender como si fuera propia.

ARTÍCULO 1378. RESPONSABILIDAD EN CUSTODIA DE MERCANCÍAS-CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO. Salvo estipulación distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la custodia
de las mercancías y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el deterioro o pérdida de
ellas provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor.

Si el bien se pierde por culpa levísima o fuerza mayor, la pierde el consignante. Si se pierde por
culpa leve o grave, se pierden para el consignatario. Como no son de él, viene el art. 1380 y dice
que no son suyas, siguen siendo del consignante, entonces pueden ser embargadas por los
acreedores del consignante y forman parte de la masa de la quiebra del consignante.

ARTÍCULO 1380. INEMBARGABILIDAD DE LAS COSAS CONSIGNADAS. Las cosas dadas en

consignación no podrán ser embargadas ni secuestradas por los acreedores del consignatario, ni
formarán parte de la masa de la quiebra  no se pueden embargar porque son de terceros.

ARTÍCULO 1379. FACULTADES DEL CONSIGNATARIO PARA FIJAR PRECIOS O DE OBTENER UNA
COMISIÓN. El consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos
que esta facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendrá derecho el
consignatario a la comisión estipulada o usual y, en su defecto, a la que determinen peritos.

58
La norma general es que el consignatario puede vender las cosas, como si fueran propias y puede
hacer suyo el mayor valor por encima del precio estimado. En el mandato esto no es posible
porque el mandatario tiene derecho a una remuneració n.

ARTÍCULO 1377. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO. (…) El

consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá
pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo
convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.

Se supone que hay un plazo convenido para que se realice la operació n. Si no, el que señ ale la
costumbre.

ARTÍCULO 1381. EFECTOS MIENTRAS ESTE PENDIENTE EL PRECIO. Salvo estipulación en

contrario, el consignante no podrá disponer de las mercancías ni exigir el precio de las vendidas, ni el
consignatario devolver las que haya recibido, mientras esté pendiente el plazo.

Mientras esté pendiente el plazo convenido o el de la costumbre, no puede disponer de las

mercancías el consignante, ni exigir el precio. Tienen que respetar el plazo.

TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN TÍPICA Y ATÍPICA (EN LA DISTRIBUCIÓN)

Decíamos en la primera clase de este tema que la distribució n era una actividad muy diná mica, en
permanente evolució n y los empresarios que está n en ese mundo a diario está n buscando nuevas
maneras de renovar lo que tienen y por eso aparecen nuevos contratos.

Después de nuestro CCO del 71 se han consolidado algunas de esas prá cticas y hoy el derecho
mercantil las reconoce como nuevos negocios, que no está n en los có digos. Las concesiones son las
primeras en aparecer por los añ os 60 y han dado lugar a varios contratos: el contrato de
concesió n, las franquicias, las concesiones de espacio, las operaciones hoteleras.

Lo primero que tenemos que decir es que la discusió n es si son contratos típicos o si son contratos
atípicos. Cada vez que en la diná mica social o en la vida aparece un nuevo negocio, se produce una
gran tensió n en la doctrina y consiste en que unos dicen que eso no es nada nuevo y tratan de
ubicar esa nueva prá ctica en una camisa vieja, en uno de los negocios clá sicos. Otros, má s abiertos,
dicen que eso no encuadra en lo viejo, que van cogiendo un perfil propio que conviene
emanciparlos.

Esa tensió n se encuentra en el leasing, en el factoring, en las concesiones, en las franquicias, en los
consorcios, en todos los negocios asociativos.

Al Dr. Arrubla le parece la discusió n má s inú til porque no conduce a nada, porque nosotros
tenemos que explorar una especie de teoría de los contratos atípicos, que él considera que ha sido
mal concebida en este país y por eso se arman esas discusiones inú tiles.

Aquí vamos a estudiar brevemente unas bases para una teoría de los contratos atípicos.

59
¿Qué es un contrato atípico? Tradicionalmente en Colombia todos los autores han dicho que son
los contratos que no está n regulados. (pero hay que saber que la contratació n típica es igual de
fuerte a la atípica ). Este es el primer paradigma que hay que romper, diciendo que todos los
contratos está n regulados por la teoría general de las obligaciones (tanto los típicos como los
atípicos)

Mejor hablemos de dos niveles de regulació n:

1. Regulació n de primer grado: la tienen todos los contratos, típicos o atípicos. Esta es comú n a
todos y es suficiente, es la teoría general de las obligaciones, del negocio jurídico (es suficiente
para disciplinar el contrato).
[Link]ó n de segundo grado: son las normas especiales del tipo. Los atípicos no tienen
regulació n de segundo grado.

Hay que saber que el fundamento de la contratació n, sea la que sea, es la libertad contractual. Esta
libertad se expresa en la autonomía privada. Esto se aplica al derecho mercantil por el art. 822 y
llegamos a la misma conclusió n del CC, que hay libertad de hacer negocios, de hacer declaraciones
de voluntad. Los ú nicos límites son las costumbres y el orden pú blico.

La regulació n de primer grado es la que tienen todos los contratos, la definició n de contratos, la
pacta sunt servanda, la buena fe, las normas de interpretació n del contrato y las teorías de las
obligaciones son para todos. Esa regulació n de primer grado es suficiente para cualquier
problema.

Lo que pasa es que algunos contratos tienen regulació n de segundo grado y esta es la que está
compuesta por las normas especiales para ese tipo contractual. Cada có digo es el retrato de su
época y los tipos contractuales que incluye son los má s frecuentes en la época, pero no quiere
decir que sean los ú nicos.

Algunas normas de segundo grado, repiten normas o cosas de la teoría general, o modifican la
teoría general (cambian las normas de responsabilidad, hacen má s estricto el deber de buena fe,
traen normas de interpretació n), o innovan (traen cosas nuevas como la definició n del contrato, o
una obligació n especialísima, etc). Si no existieran las normas, por ejemplo, sobre la compraventa,
tendríamos que aplicar la teoría general.

*Advertencia: hay tipos má s regulados que otros. La compraventa tiene 64 artículos en el CCO y el
contrato de consignació n tiene cinco.

Entonces digamos que hay contratos má s densos que otros. Pero, ademá s de esto, hay que advertir
que cuando el legislador regula tipos contractuales, no prevé todo lo que puede pasar, hay muchas
cosas que se le quedan por fuera, en primer lugar, porque no se las imaginaba y, en segundo lugar,
porque a veces no es técnico llegar al detalle. La norma de oro es la parquedad, no la
exhaustividad.

Por eso, a pesar de que el contrato tenga muchas normas, siempre habrá vacíos que el legislador
no alcanzó a prever o no quiso prever. Vacíos hay entonces en todo, en lo típico y en lo atípico. No

60
hay contratos absolutamente regulados por má s normas que haya. Siempre habrá cosas nuevas
que arroja la praxis.

Pero, hay que romper con otro paradigma: el Dr. Ospina Ferná ndez hizo una propuesta para
regular el contrato atípico y la acogió la CSJ. É l se hizo esta pregunta: ¿có mo se regula un contrato
atípico? É l se contesta. Coge el art. 8 de la Ley 153 de 1887, que dice que cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso se aplicará n leyes que regulen casos o materias semejantes, en su
defecto, la doctrina constitucional y, en su defecto, las reglas generales del Derecho. Entonces:
1. Norma imperativa.
2. Norma contractual.
3. Teoría general de las obligaciones y los contratos.
4. La convenció n. Puede modificar la teoría en todo lo que sea supletivo.
5. La analogía general.
6. Doctrina constitucional.
7. Reglas generales del Derecho. Art. 8 Ley 153/87.
8. Arbitrio judicial. Sobre el arbitrio general hay una gran discusió n, especialmente entre Hart y
Dworkin (art 48 de la ley 153 de 1887)

Como él llega a la Corte, la Corte acoge este criterio. El problema es que la respuesta está buena, lo
que está malo es la pregunta. La respuesta está buena, lo mal formulado es la pregunta.

La pregunta que realmente se debe formular es: ¿có mo se regula un vacío en un contrato típico o
atípico civil? El problema no es có mo se regula el contrato atípico porque ya dijimos que está
regulado, el problema es có mo se llena el vacío en cualquier contrato, porque se pueden presentar
tanto en los contratos típicos como en los atípicos (esa lista que vimos es en materia civil). Hay
entonces que completar la pregunta en el campo civil, porque en el campo mercantil no podemos
acudir a la Ley 153 sin antes acudir al título preliminar del CCO y este título nos marca un camino
bastante parecido, pero un poco diferente.

¿Có mo se regula un vacío en un contrato típico o atípico mercantil?

1. Ley mercantil.
2. Analogía especial, es decir, con la ley mercantil (extensió n de la ley mercantil)
3. Legislació n civil.
4. Costumbre: tiene la misma fuerza de la ley comercial.
5. La convenció n. Art. 4 del CCO. Esta convenció n puede variar la ley mercantil y las costumbres si
son supletivas.
6. Tratados internacionales no ratificados por Colombia.
7. Costumbre internacional.
8. Principios generales del derecho mercantil

Esto es todo lo que tiene el juez o intérprete para regular. Pero hay que tener presente que no se
resuelve igual en manera civil y manera mercantil (en las listas hechas quedan enunciadas las
diferencias). Es que la diferencia consiste en que los atípicos no tienen regulació n de segundo
grado y aunque los típicos sí la tienen, ambos van a tener vacíos.

61
Conclusió n: la pregunta sobre si los contratos típicos o atípicos está n regulados, tiene una
respuesta clara : sí. Los vacíos se presentan tanto en los unos como en los otros, entonces la
pregunta debe ser có mo se regula el vacío y la respuesta depende de si es civil o mercantil.

La discusió n es inú til porque el vacío se presenta tanto en los unos como en los otros. El Dr.
Arrubla ha sostenido que el leasing es atípico, que es diferente a que sea innominado, porque el
leasing es nominado.

OJO: siempre que aparece un contrato nuevo, en lo jurídico, se produce una gran tensió n. La
tensió n consiste en que un sector de la doctrina y de la jurisprudencia intenta encuadrar lo nuevo
en un estuche viejo. Hay otro sector de la doctrina que piensa totalmente diferente: cuando se
decanta una practica que se puede observar como fenó meno de costumbre socio econó mica, a la
hora de hacer la observació n jurídica, debido a la diversa funcionalidad que tiene, prefieren decir
que se está frente a un contrato atípico.

Ahora, veamos un caso en concreto, que son las concesiones privadas dentro de las cuales se
encuentran:
- Concesiones clá sicas.
- Franquicias.
- Concesiones de espacio.
- Operaciones hoteleras.

 Antes de las concesiones privadas fueron las concesiones pú blicas, que eran los negocios del
Estado. Las concesiones pú blicas tienen varias generaciones: las primeras concesiones pú blicas
aparecen con los minerales, con las minas, con los hidrocarburos. En cierta época de la historia, el
Estado cambió las cosas y se reservó para sí la riqueza mineral. Entonces el Estado tiene todos los
recursos del subsuelo, toda la minería, pero él no la explota directamente, porque el Estado es mal
empresario, entonces él contrata con particulares para que ellos exploten el bien del Estado y por
ello el Estado les cobra una regalía; eso se llama ‘contrato de concesió n’.

En Colombia, por ejemplo, hay un Có digo de Minas, que es un procedimiento que marca todos los
pasos para llegar a una concesió n del Estado. Un particular denuncia una mina, es decir, pide una
licencia de exploració n ante el Ministerio de Minas y se la dan por dos añ os. Cuando pasa ese
tiempo, el particular dice que sí hay mineral y pide un permiso de explotació n temporal y
posteriormente viene el contrato de concesió n, que significa que le conceden al particular el
privilegio de explotar ese bien del Estado y le tiene que pagar al Estado una regalía.

El Estado evolucionó porque le dio por utilizar el mismo esquema para otras cosas, como para las
obras pú blicas. Entonces nos vamos a encontrar, por ejemplo, que el Estado abre una licitació n
pú blica diciendo que los que estén interesados en hacer una carretera por el sistema de concesió n,
eso quiere decir que el particular le hace una propuesta al Estado, en la que le dice que le hace la
vía por concesió n, eso quiere decir que la hace, pero el Estado le deja poner peajes. Con esto hacen
puentes, carreteras, sistemas de transporte, etc.

Hoy los Estados concesionan todo; por ejemplo, en Españ a concesionaron las cá rceles.

62
 Entonces: las concesiones publicas son aquellas en virtud de las cuales el Estado, entrega a los
particulares los privilegios que no explota, pero no se desprende en sentido estricto de ellos. La
concesió n estatal comienza en la minería. Salvo los mineros de antañ o (porque la reforma fue en
1910, respetaba los derechos adquiridos) todos los mineros son titulares de una concesió n pero
no son propietarios de la mina. Después el Estado extiende esos privilegios a la obra pú blica. La
concesió n es entonces un esquema que aparece en el derecho pú blico y es una manera de explotar
con particulares, sus privilegios. Los particulares se inspiraron en este esquema y lo aplicaron a la
distribució n mercantil y aparecen las concesiones de primera generació n, esto es, las concesiones
clá sicas.
Concesiones privadas

1. Concesiones clásicas

En el siglo XX, en la década de los añ os 60, empiezan unas prá cticas mercantiles y aparecen las
llamadas concesiones clá sicas privadas. Aparecen las partes: concedente (la Toyota) y
concesionario.

Donde primero aparecen estas concesiones es en la distribució n de bienes que incorporan

tecnología; aparecen en el ramo de los automotores: maquinaria agrícola, tractores, avionetas,
altos equipos. Ejemplo: Toyota es el fabricante, es el concedente. El concesionario va a ser un
empresario local, en cualquier ciudad del mundo. Toyota decide no abrir má s establecimientos de
comercio, entonces particulares lo hacen. La inversió n la hace el concesionario, pues es quien
monta la vitrina, el almacén, el establecimiento de comercio… pero no se va a acreditar él, sino
Toyota, es decir, la imagen corporativa es Toyota.

Toyota se está ahorrando la inversió n, porque el establecimiento de comercio lo monta el

empresario local. Pero miremos la inteligencia del negocio: ¿cuá ntos establecimientos se montan
así? Muchos, entonces Toyota adquiere imagen universal y proyecta su imagen corporativa.

Ademá s utiliza el establecimiento como canal de distribució n: el concesionario tiene que adquirir
el producto y lo recoloca al consumidor con un margen de utilidad.

Toyota controla el precio, evita la especulació n. El concesionario gestiona los servicios de

postventa, la garantía, el mantenimiento, los talleres, los almacenes de repuesto. Toyota tiene que
darle tecnología, tiene que preparar el personal del concesionario. El contrato de concesió n
implica transferencia de tecnología. Fuera de eso, los concesionarios organizan el mercado de lo
usado.

Ambos se obligan a la exclusiva, esto es, hay clausulas de exclusividad (control del concedente
sobre el concesionario) Y ademá s, son contratos de duració n de tracto sucesivo.

Entonces:

63
Beneficios para el concedente: ahorro porque ella no monta el establecimiento de comercio,
obtiene un canal de distribució n para su producto, proyecta su imagen corporativa, les traslada el
servicio de postventa (es un negocio redondo).

Beneficios para el concesionario: se mete en una mina ajena, monta alrededor de esa marca una
empresa, gana en la intermediació n de los carros, gana en el mantenimiento, gana en los repuestos
se gana un mínimo de utilidad. (En este contrato ganan los dos).

Estos fenó menos aparecen a partir de la época de los 60 y por eso no está n regulados ni en el
có digo civil ni en el có digo de comercio.

Hasta aquí la operació n prá ctica. Ahora viene el problema jurídico: ¿ese negocio qué es? Viene el
choque, hay dos tendencias: unos tratan de ubicarlo como negocio típico y otros lo tratan como
atípico.

Aparecen muchas teorías. Dentro de los que dicen que es típico, lo encasillan dentro de estos
contratos:
-Compraventa especial. Esto es muy difícil porque esto es un contrato de duració n, de tracto
sucesivo.
-Venta con monopolio.
-Suministro. Má s parecido, pero tampoco, porque el suministro no traslada imagen corporativa, no
hay transferencia de tecnología, ni servicios de postventa ni mantenimiento, etc.
-Licencia de marca. Esto va mucho má s allá de eso.
-Contrato de mandato de comisió n.
-Contrato de agencia mercantil: respecto de la agencia, se podría parecer con el criterio material,
pero la gran diferencia es que la agencia es para conquistar mercados y se supone, en principio,
que la concesió n es ya para productos que tienen un mercado establecido, un mercado
privilegiado. Sin embargo, segú n el criterio material, podría en un momento dado coexistir la
agencia con una concesió n. Imaginémonos una marca nueva de un vehículo chino, que se haga el
mismo esquema y que el concesionario, fuera de explotar el negocio, tenga que conquistar un
mercado.
-Contrato normativo.
-Contrato preliminar.

Los que se resisten a reconocer el fenó meno como un fenó meno autó nomo, tratan de incrustar
este fenó meno en estructuras clá sicas. Sin embargo, el conjunto funcional que involucra la
concesió n, tan complejo y tan especial, justifica darle un tratamiento autó nomo, entonces tenemos
que decir que es un contrato atípico y no hay ningú n problema. Si se presentan vacíos, habrá que
llenarlos como se regula un vacío.

 El concesionario entonces tiene primero que invertir en el establecimiento de comercio. Pero ,

ademá s, el concesionario no proyecta su propia imagen corporativa sino que proyecta la imagen
corporativa del concedente. El concesionario ademá s es distribuidor y tiene un margen de
utilidad pero a el le controlan precios y se le obliga a asumir el servicio de postventa y
mantenimiento. El concedente por ejemplo tiene que transferir tecnología, distribuir, exclusiva
(clausulas de exclusividad que se arman por ejemplo dependiendo del volumen de la població n) y

64
permite un margen de utilidad, hay servicio de postventa, etc. Las ventajas para el concedente es
que tiene una red de distribuidoras en todo el mundo, está proyectando su imagen, coloca sus
productos y tiene quien le haga servicio post venta y de mantenimiento. El concesionario también
gana: tiene una empresa que antes no tenía con un nombre y un producto que no es suyo.

 El siglo 20, en su segunda mitad, tuvo esta figura que fue tan importante como la agencia
mercantil en su época.

Rá pidamente el mundo empresarial y del comercio se da cuenta de que eso que aparece en bienes
que incorporan tecnología se puede aplicar también a bienes perecederos, como alimentos,
vestuario, cosméticos, etc. y aparecen las franquicias.

2. Franquicias

Es lo mismo, pero aplicado ya a productos perecederos: alimentos, vestuario, farmacia,

cosméticos, etc ¿Dó nde empiezan? Son prá cticas que de un momento a otro se generalizan. Dicen
que las cadenas de comidas norteamericanas son pioneras.

El mejor ejemplo es Mc Donald’s. El dueñ o tenía una marca buena y unos productos muy vendidos
pero decidió no abrir má s establecimientos de comercio.

Empieza con los contratos preparatorios, que son contratos que se celebran para preparar el
advenimiento de otros contratos. Los contratos preparatorios son atípicos y buscan abrir el
camino para una contratació n futura (no son accesorios, son preparatorios, pero son atípicos. Van
primero que el otro contrato y puede que el definitivo llegue o no llegue).

El primer contrato preparatorio es un contrato de marketing (contrato de mercadeo: en el que se

estudia el mercado ) y el resultado de ese contrato es sí o no; el objeto es que se haga un estudio
de marketing y dependiendo de ese estudio, se continú a o no con la ejecució n. Es ventajoso para
Mc Donald’s y ventajoso para quien va a contratar también porque se sabe que el mercado va a
funcionar o va a dar resultados.

Supongamos que el estudio dio que sí, entonces se van para un segundo contrato, que se conoce
como contrato de engineering, contrato de ingeniería. Estos contratos son atípicos, pero que se
conocen porque una sociedad de ingeniería se compromete respecto de la otra a entregarle una
unidad empresarial activa, responsabilizá ndose de su ejecució n y adecuado funcionamiento,
realizando las tareas por sí misma o mediante terceros que subcontrata. Con este contrato de
engineering se contrata una empresa especializada la construcció n, puesta en marcha o
ampliació n. Mc Donald’s se convierte primero en una firma de marketing y después en una firma
de ingeniería. Tiene que preparar el local físico, el diseñ o, la construcció n… ellos hacen los diseñ os.
Pero fuera de eso le preparan el personal y hay transferencia de tecnología, le tiene que pasar el
know how. Este segundo contrato se parece al contrato de obra.

Una vez está listo y terminado el contrato de engineering, viene el contrato definitivo, que se
conoce como la franquicia o franchising (estos contratos surgieron entre anglosajones). Ahora, no
todas las franquicias tienen un proceso tan complejo, eso porque es una marca muy cotizada.

65
Habrá algunos que entran de una vez a la franquicia sin tener que pasar por contratos
preparatorios. Habrá algunas que llegan directamente a la franquicia sin tener que hacer estudios
de marketing, etc. Todo dependerá .

¿Qué logró el señ or de Mc Donald’s? No volvió a abrir establecimientos de comercio, todos los Mc
Donald’s son de terceros, se volvió una firma de mercadeo y después son una empresa de
auditoría para recoger las regalías que le corresponden.

La franquicia es un contrato en el que hay dos partes: el franquiciante y la franquiciada. Hay unos
que tienen el paso previo de los contratos preparatorios, pero no todos lo tienen que hacer. Esto
es, uno es el concedente y otro es el concesionario pero como se trata de cosas perecederas
especificas, hay un nombre especial para ellos, esto es, franquiciante y franquiciado (quien
concede la franquicia y quien la va a aprovechar). La persona no puede hacer lo que quiera, se
tiene que someter a las promociones que hacen, tiene que ceñ irse estrictamente con controles, hay
auditoría financiera y operativa, entre otros.

¿Jurídicamente esto qué es?

Esto genera mucha tensió n.

Un grupo de jurisprudentes trata de acomodar esto en lo que ya existe, negá ndole autonomía
comercial. Un sector de la doctrina y la jurisprudencia dicen que ahí no hay nada nuevo y que es
un mero contrato de licencia de marca. Los contratos de licencia de marca son contratos que se
dan en la ó rbita de la propiedad industrial. La propiedad industrial se maneja a través de dos
contratos: contratos de licencia y contratos de cesió n. Un contrato de licencia de marca es como
decir un arrendamiento de la marca: el titular de la marca sigue siendo el titular, pero le permite la
explotació n o el uso a un tercero y el tercero paga unos royalts o unas regalías por esa utilizació n.

La propiedad industrial está patentada o es susceptible de patentarse y se hace para la protecció n

en la oficina de patentes (nosotros la tenemos en la Superintendencia de Industria y Comercio).
Colombia ha suscrito varios tratados para la protecció n de la propiedad industrial, como la
Convenció n de Nueva York.

Los contratos de cesión de propiedad industrial son en los que el titular se despoja de la titularidad
y se la pasa a un tercero. El argot no es compraventa sino contratos de cesió n de propiedad
industrial.

A los partidarios de esta teoría se les contesta que no es tan simple la cosa, porque aquí hay todo
un paquete, va mucho má s allá porque está explotando la marca, el diseñ o, el producto, la imagen
corporativa... está explotando la mina ajena, por eso algunos piensan (como el Dr. Arrubla) que
esto es una modalidad del contrato de concesió n. Este contrato tiene una funció n econó mica, unos
propó sitos funcionales amplios.

El otro sector dice que eso es una relació n muy compleja como para resolverla simplemente con el
contrato de licencia de marca, entonces dicen que es un contrato atípico. El Dr. Arrubla es
partidario de esta tesis.

66
OJO: Las franquicias son contratos de tracto sucesivo, de duració n, de exclusividad.

La responsabilidad es, en principio, objetiva. Con esto se ha desarrollado en Colombia todo lo que
es la responsabilidad de los fabricantes por productos defectuosos, por dañ os a la comunidad. Hay
una sentencia de la Corte Constitucional que dice que no se necesita ley sino que es una
responsabilidad que brota de acuerdo con la Constitució n.

En la concesió n clá sica la relació n jurídica es que hay un concedente, un concesionario y un

tercero. El tercero le compra un carro al concesionario, tiene un problema con el carro; lo puede
demandar a él, pero podrá demandar de una vez al fabricante, con fundamento en la Constitució n
y en el Estatuto del Consumidor. La doctrina francesa tuvo que crear la teoría del contrato
controlante, pero hoy no hay que acudir a ella, simplemente basta citar el art. 78 de la
Constitució n.

Los grandes problemas tienen que ver con la responsabilidad. Ejemplo: en una clínica en Bogotá
les hacen una transfusió n sanguínea a varios pacientes y quedan contagiados con SIDA. Viene el
pleito de responsabilidad y demandan al laboratorio que produjo la sangre, pero también
demandaron a la clínica por ser el distribuidor. Este debate llega a la CSJ y se preguntan qué pasa
si condenan a la clínica y dicen que en Colombia ninguna clínica volvería a distribuir sangre,
entonces se enredaron en una discusió n por el impacto que una sentencia así podría tener. Esa
sentencia no la han sacado todavía. Segú n la norma, la clínica debe responder, pero a la
jurisprudencia le toca el desarrollo.

ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o
más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

3. Concesiones de espacio

Algunos dicen que el origen de las concesiones de espacio se encuentra en las grandes tiendas
neoyorkinas.
Esto supone un establecimiento de comercio de gran plataforma ( aunque también puede darse en
los pequeñ os pero es má s difícil). Clá sicamente se hablaba de consignació n. Esto le permite a un
“metido” meterse ahí a usufructuar todas las ventajas, beneficios físicos e intangibles que ese
establecimiento tiene, esto es, le permite al “metido” poner un canal de distribució n de sus
productos.

Es también un contrato en discusió n sobre su atipicidad. ¿Qué es? Un gran establecimiento de

comercio, diga usted un É xito, un Carrefour, un Sears, permite que un comerciante, dentro de un
espacio en ese establecimiento, ponga un canal de distribució n. Usted se va para el É xito, los
convence de que lo dejen poner un expendio de ventas de arepa caliente y usted está feliz porque
ahí ya tiene una clientela cautiva. Hay un concedente del espacio, ¿quién es? El propietario de un
establecimiento de comercio. Ya existe un establecimiento de comercio, acreditado, con clientela y
concede espacios dentro de él para que otros comerciantes (que no entran a instalar otro

67
establecimiento de comercio sino que entran a aprovecharse del que ya está allí) se aprovechen
del nombre, del good will, de todos esos componentes de un establecimiento (parqueadero,
seguridad, instalaciones). Hacen ese aprovechamiento y el negocio que hacen es que el concedente
gana un porcentaje de las ventas del concesionario del espacio. El concesionario debe disciplinarse
pues hay términos de desahucio muy cortos que le ponen fin al contrato. OJO: el concesionario de
espacio se cofunde en el espacio, el no marca territorio ni diferencia (la infraestructura, el nombre
y la clientela son las del concedente de espacio). El concesionario de espacio NO pone un
establecimiento de comercio el sino que se sirve o usufructú a el del concedente. Las ventajas para
el concedente es que no invierte, no se tiene que ocupar del aprovisionamiento, el cuidado, el
mantenimiento, y sin embargo, gana un porcentaje. Para el concesionario también hay ventajas: el
good will, la clientela, la infraestructura, etc. Esto es, ganan ambos.

*Estos contratos son estrictos y se les conoce en la doctrina como contratos disciplinarios, hay
exclusividad y como ya lo dijimos, términos de desahucio cortos.

¿Jurídicamente esto qué es?

Cada vez que aparece una figura nueva, novedosa se presenta una gran tensió n jurídica, tanto
entre doctrinantes, académicos y jurisprudentes. De un lado se ha tratado de negar una carta de
naturaleza, y tratan de ubicar esta figura dentro de una figura clá sica y, de otro lado, otro sector no
le pone resistencia y dice que aunque se parece a otro contrato esto merece una expresió n nueva y
autó noma, mejor decir que es un contrato atípico.

En esto hay caso juzgado, o sea que es bueno hablar del mismo.  El caso se presentó en Comfama
de Rionegro. Cuando Comfama tenía los grandes locales se concesionaron espacios, en este caso
los productos cá rnicos. Comfama hizo lo mismo, tenía un concesionario allá . ¿Qué contrato
firmaron con él? Contrato de concesió n de espacio. Le adjudican un espacio, el establecimiento de
comercio se reserva el derecho a modificar o cambiar el espacio cada vez que quiera, el señ or tenía
que someterse a todas las reglas del establecimiento, él no forma su propio establecimiento, y le
permitía un porcentaje.

¿Qué pasó en Comfama? El concesionario se rebeló y se volvió un lío el tema por los horarios.
Comfama, después de requerirlo varias veces, con base en una clá usula del contrato, lo desahució
con un mes. ¿Qué hizo Comfama? Se fue para donde un juez de Rionegro porque el concesionario
no se quería ir. El señ or alegó , en primera instancia que él era arrendatario de un local comercial,
luego si pretendían desahuciarlo tendría que haberse hecho con seis meses y el desahucio que se
le había hecho a él violaba el artículo 524 del Có digo de Comercio. El desahucio que se hizo con un
mes no tuvo la virtualidad de ponerle fin al contrato, segú n el concesionario. El juzgado de
Rionegro aceptó el argumento del concesionario y negó la restitució n de la tenencia. El pleito lo
perdió Comfama en primera instancia. Esta primera posició n se resiste a aceptar el cambio.

Comfama apela y se viene al Tribunal Superior de Antioquia en segunda instancia. El Tribunal

Superior revoca el fallo y dice que aquí no se aplican las normas de los locales comerciales, del
arrendamiento de locales comerciales; no olvidemos que las normas de locales comerciales está n
en el libro de los bienes en el Có digo de Comercio. (Esas normas se aplican es cuando hay
arrendamiento de un local comercial que sirve de soporte físico al establecimiento de comercio).

68
Hablando de un bien mercantil que es el establecimiento de comercio, que cuando el local no es
propio sino ajeno el contrato de arrendamiento hace parte de la universalidad jurídica segú n el
artículo 516 del CCO. Estas normas protegen la empresa porque vale má s para el interés pú blico
una empresa que una no empresa. En este caso el concesionario no establece ninguna empresa, al
contrario, él se aprovecha de la que ya está . El Tribunal dice que este es un contrato atípico, que es
una concesió n de espacios y como contrato atípico que es no se le aplican las normas del 520 sino
que vale el desahucio que pactaron las partes, por tanto, el desahucio que se hizo era vá lido y tuvo
la virtualidad de poner fin al contrato y se ordena finalmente la restitució n. Ahora todos los
Tribunales han fallado por esta línea.

Ahora no hay discusió n que este contrato es atípico y que le da al concesionario la facultad de goce
de un espacio a decisió n del concedente. Como es un contrato atípico no hay normas de orden
pú blico que lo regulen entonces es vá lida la convenció n; es má s, las normas cortas del desahucio
son frecuentes en este tipo de reglas. Si ustedes se van a un almacén de estos y se ponen a indagar
qué es concesió n de espacio y qué no, se van a asombrar de la cantidad de espacios que son
concedidos.

Obviamente todos estos temas evolucionan, hoy en día lo que hacen es poner un negocio
inmobiliario. El problema para establecer hasta dó nde es arrendamiento de espacio y de
arrendamiento de local comercial es del juez. Aquí hay un punto muy claro: los locales de afuera
que tienen propio personal, propia registradora, así se estén usufructuando del torrente de gente,
uno tendría que admitir que esos señ ores sí tienen un establecimiento de comercio y que si hay
una relació n de arrendamiento entonces hay un arrendamiento de local comercial. Pero si usted
pasa ese umbral y entra al establecimiento de comercio encuentra el otro extremo, los que está n
totalmente camuflados, confundidos con el establecimiento, no tienen ni nombre, ni sitio aparte, ni
nada sino que es el mismo establecimiento de comercio. Indiscutiblemente allí lo que hay es un
contrato atípico de concesió n de espacio. No puede uno, bajo ningú n argumento, sostener que el
concesionario de espacio tiene un establecimiento de comercio autó nomo porque lo que él está
vendiendo se confunde con el establecimiento de comercio.

Estos son los dos extremos, pero hay un híbrido.

 
Entraremos al mercado de capitales con este nuevo tema, estudiaremos unos instrumentos que
sirven al mercado de capitales. Estudiaremos la comisió n en general, comisió n de bolsa, los
atípicos que surgen en el mercado de valores y estudiaremos principalmente el contrato de fiducia
mercantil. Obviamente este es un contrato de gran apoyo para el mercado de capitales. 

La comisió n, la comisió n de bolsa, la comisió n de transporte, los atípicos, que son las operaciones
de valores, que son en cuatro modalidades: en firme, en garantía, mejor esfuerzo y todo o nada. Y
el má s importante y voluminoso, que es el contrato de fiducia mercantil.

¿Qué es el mercado de capitales?

Supongamos que todo el torrente econó mico le paga a la gente, el tiempo que transcurre entre los
ingresos y lo que la gente se demora en gastá rselo, se supone que todas esas disponibilidades

69
dinerarias que hay en el mercado es lo que constituye el mercado de dinero, que está siempre en
movimiento.

Ahora viene la segunda hipó tesis: supongamos que Simó n no se lo gasta todo, le queda algo, eso es
lo que se llama el ahorro. ¿Dó nde mete toda la població n su ahorro? Hay varias partes. El ahorro
del pú blico es lo que constituye el mercado de capitales, que puede ir a muchas partes: cuenta,
CDT, acciones, bonos.

4. Operaciones hoteleras

Este fenó meno se está dando en la hotelería. La intercontinental por ejemplo es una firma
operadora de hoteles, esto es, opera con establecimientos de comercio ajenos.

Es otro esquema de franquicia.

El negocio de los hoteles cambió . Antes los empresarios construían un hotel, le ponían el nombre
que querían, lo explotaban y lo manejaban. Pero hoy en día el negocio cambió porque ya hay
grandes cadenas hoteleras.

Los empresarios locales que quieren hacer un hotel no se arriesgan a ponerle un nombre local, eso
no dice nada, entonces ellos llaman, por ejemplo, al Intercontinental y le dicen que les opere el
hotel. Lo que hace el Intercontinental es operar un establecimiento de comercio ajeno.

Las operadoras de hoteles traen su nombre, su know how, su estilo, su prestigio internacional y le
operan el establecimiento de comercio a un tercero, quien es el dueñ o del bien mercantil y tiene él
que poner todos los componentes del establecimiento de comercio, menos el nombre.

Antes, en estos contratos de primera generació n, permitían que el mismo empresario local pusiera
el nombre, pero después se dieron cuenta que eso era un error porque lo que vale de un hotel es el
nombre.

Tenemos una relació n: tenemos unos propietarios de un establecimiento de comercio, que es el

hotel. Esos propietarios tienen que hacer toda la inversió n en el establecimiento de comercio. El
operador llega a poner su nombre y su estilo y cobra por eso entre el 20 y el 30 % de las utilidades.

¿Cuá l es la tensió n jurídicamente hablando?

Hay quienes dicen que eso no es un contrato atípico sino un contrato de preposició n. La
preposició n es una especie de mandato, con las siguientes notas: mandato esencialmente
representativo y general. Es bastante parecido a la operació n hotelera. Las partes son preponente
y prepó sito o factor de comercio.

ARTÍCULO 1332. PREPOSICIÓN. La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la
administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.
En este caso, el mandatario se le llamará factor.

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ARTÍCULO 1336. DEBERES DEL FACTOR PARA QUE OBLIGUEN AL PREPONENTE. Los factores
deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los documentos que suscriban que
lo hacen "por poder".

El elemento objetivo es la administració n de un establecimiento de comercio. Por esto dicen que

no hay nada nuevo.

Otros dicen que esto no es ni mandato ni administració n, que lo que hay es un arrendamiento y es
un arrendamiento con una renta aleatoria porque depende de la utilidad.

El contrato del hotel Intercontinental aquí figura como un contrato de arrendamiento, pero para el
Dr. Arrubla está mal concebido.

El Dr. Arrubla dice que se parece má s al factor de comercio, pero con una diferencia: el factor de
comercio nunca pone el nombre, ni el good will, ni el know how, ni su estilo. Y hay otra diferencia:
el contrato de preposició n es esencialmente representativo, en cambio la operació n hotelera
puede ser representativo o no.

En opinió n del Dr. Arrubla son contratos atípicos, muy parecidos a la preposició n, pero distintos
por lo que ya vimos.

Responsabilidad en los contratos de distribución

¿Qué hay de nuevo sobre este tema?

Tema de la responsabilidad: el ejemplo está en el hotel Hilton en Cartagena y el niñ o que se ahogó
en la piscina.. En este caso obviamente hay responsabilidad, falló la obligació n de seguridad, que
es una responsabilidad implícita. Este planteamiento está presente en todos los contratos, la
agencia, etc.

Segú n las normas clá sicas de responsabilidad hay que encuadrar frente al directamente vinculado,
una acció n de responsabilidad contractual y frente al que no está directamente vinculado, se
debería encuadrar en una acció n de responsabilidad extracontractual.

 Hoy en día esto es diferente, esto es, responden todos, tanto los propietarios del
establecimiento como los operadores, es una responsabilidad solidaria con base en el art. 78 de la
Constitució n. Ya no es necesario acudir a esa teoría apretada.

Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán
responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y
servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios
en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones
deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.

71
OJO : En todos estos contratos hay una obligació n implícita de seguridad.

Esta norma ha tenido desarrollo por la Corte Constitucional (magistrado ponente: Eduardo
Cifuentes Muñ oz) y ha dicho que es una responsabilidad “ex constitucione”, esto es, brota de la
constitució n, incluso dicen que no se necesita ley sino que con la ley constitucional es suficiente.
Es una responsabilidad “en el mercado”. De esto se derivan las acciones “de clase” y la sentencia
produce efectos “erga omnes”, esto es, vincula a todos los que participaron en el mercado de este
producto.

Se dinamiza entonces no solo la responsabilidad civil sino también el derecho procesal.

La Corte Suprema también se ha pronunciado varias veces al respecto. La diferencia que plantea
con la Corte Constitucional es que dice que sí había normas antes , como el Estatuto del
Consumidor pero la Corte dice que tampoco es necesario distinguir entre responsabilidad
contractual o extracontractual y que lo importante es estar en la cadena del mercado.

El consumidor final, que es el protegido constitucionalmente, tiene derecho a que le respondan

todos los de la cadena, pero entre ellos, puede haber reclamaciones ante el verdadero responsable.

CONTRATOS INSTRUMENTALES PARA EL MERCADO DE CAPITALES

Ya acá no hablamos de un mercado de productos y servicios sino de capitales. En un sistema hay

mercado de dinero pero también hay un ahorro del pú blico (diferencia entre lo que se gana y lo
que gasta).

El mercado de capitales le hace a ese pú blico una oferta para canalizar los ahorros del pú blico. Esa
persona puede dejar el dinero en la cuenta pero también puede encontrar atractivo aquello que
le de una rentabilidad. Los ahorros del pú blico van al mercado de capitales. El mercado de
capitales está compuesto por todos los productos que se le ofrecen al pú blico ahorrador para que
los utilice mientras tiene el ahorro: CDT, acciones, bonos, etc. El mercado de capitales busca
encauzar los ahorros del pú blico.

Ahora, estos contratos pueden servir para otros mercados. Pero, principalmente tienen funció n en
el mercado de capitales.

1. La comisión

ARTÍCULO 1287. COMISIÓN. La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una
persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre
propio, pero por cuenta ajena.

Notas características

1. Es una especie de mandato. El mandato en Colombia entonces tiene una figura bá sica general y
puede tener dos especies: preposició n o factor de comercio y también la comisió n. La agencia

72
mercantil no es especie de mandato pese a estar dentro de su capitulo(aunque tiene una especie
que puede serlo).

2. Es un mandato especial, no general. La preposición es general. Se encomienda la ejecució n de uno

o varios negocios pero tienen que estar determinados.

3. Es un mandato no representativo u oculto por esencia. El comisionista actú a siempre por cuenta
ajena, que es lo esencial del mandato, pero siempre a nombre propio. Es un negocio testaferrario.
Si hay representació n NO hay comisió n La comisió n de bolsa como subespecie de mandato, es
un mandato NO representativo.

4. El comisionista tiene un especial conocimiento del mercado. Es má s escaso el comisionista de

propiedad raíz, es má s comú n el corretaje porque si fuera comisionista, tendría que adquirir a
nombre propio para después traspasarle al otro. * Se diferencia del contrato de consignació n o
estimatorio en que el comisionista es esencialmente no representativo. Ademá s, en el contrato de
consignació n se recibe el bien para procurar su venta pudiendo hacer suyo lo que sobrepase el
valor estimado. En el contrato de comisió n no necesariamente se recibe, aunque se puede recibir.

5. La comisión puede ser para comprar, vender, arrendar, transportar, etc. El comisionista es un
intermediario. La diferencia con el corretaje es que el corredor no concluye, simplemente
comisiona; en cambio el comisionista sí concluye  Cuando la comisió n es de transporte, también
se le llama “contrato de expedició n”.

Partes del contrato

1. Comitente

2. Comisionista: es quien cierra el negocio (a diferencia del corredor que como ya lo dijimos, NO lo
hace). Es un comerciante conocido en la plaza. En el mercado de capitales ademá s debe estar
autorizado por la Superintendencia Financiera, debe estar registrado en el registro nacional de
intermediarios y tiene que ser miembro de la Bolsa de Colombia.

Qué normas se aplican

Se aplican las normas del mandato en lo que sea pertinente.

¿Por qué es un mandato no representativo?

La comisió n es un mandato no representativo no por capricho, sino buscando un efecto econó mico
importante: darle confianza y tranquilidad al mercado, transparencia, etc. Quien responde por la
procedencia es el comisionista, uno le va a comprar a Corredores Asociados y punto. Si no fuese un
mandato no representativo, nadie se atrevería a hacer la negociació n, por eso el mercado de
valores les da a las operaciones una especie de gracia bautismal. Esto hace posible y á gil el
mercado. Cuando a uno lo enteran del titular del que procede el producto, uno tiene que indagar
la procedencia. Eso ademá s, frena el mercado. El comisionista conoce el mercado y esto facilita la
operació n.

73
El comisionista hace operaciones donde él actú a a nombre propio, pero por cuenta ajena. Si él
actuara a nombre ajeno, cambiaría la estructura: el negocio sería entre el comitente y el tercero.
É ste es un esquema peligroso porque donde el negocio fuera ese, el comisionista se quedaría por
fuera y el comitente quedaría negociando con el tercero, que no conoce.

Subdivisió n

1. Comisió n de Bolsa

El comisionista actú a en una subespecie del mercado de capitales, que es el mercado de valores. El
mercado de capitales constituye las disponibilidades de ahorro del pú blico, que se va a orientar
hacia el mercado de valores, por ejemplo. El comisionista actú a en ese mercado: actú a en un
mercado institucionalizado.

Estos se llaman “corredores de bolsa” pero esto es equivocado. No hay corretaje de valores, ellos
lo que hacen es que celebran una comisió n de valores.

La comisió n típica, clá sica, es el contrato de comisió n de bolsa, esto es, inscriben en bolsa valores
como acciones, títulos, bonos, a nombre propio. En esas bolsas se mueve el mercado de capitales
que es un mercado de ahorro.

* Esto también puede darse en la actividad inmobiliaria pero no es prá ctica porque sería venta de
cosa ajena y habría que ratificarla después. En propiedad raíz lo que má s se usa es el corretaje.

El comisionista de bolsa en Colombia está completamente regulado, como dijimos, no cualquier

persona puede ser comisionista de bolsa. Tiene que estar registrado en el registro nacional de
intermediarios, tiene que tener autorizació n de la Superintendencia Financiera, tiene que hacer
parte de una bolsa de valores (antes había tres, ya se fusionaron y quedó una. Tienen que ser
miembros de la Bolsa de Valores en la que actú an), tiene que ser sociedad anó nima para darle
mayor tamañ o, porque se pueden capitalizar con la emisió n, esto es, no puede ser persona natural
(antes tenían que ser sociedades colectivas).

OJO: la bolsa no hace operaciones sino que le da transparencia a las que se hacen en su interior. La
bolsa no hace operaciones de comisió n, los comisionistas son los que las hacen. El comisionista de
bolsa actú a a través de un mandato oculto.

Cuando sale el CCO, lo ú nico que los comisionistas podían hacer eran operaciones de comisió n de
bolsa y eran sociedades colectivas, buscando que respondieran todos los socios solidaria e
ilimitadamente para darle mayor seguridad y transparencia al mercado de valores. Pero esto no
funcionó , por los añ os 80 el mercado de capitales estaba de capa caída por muchas razones.
Vinieron una serie de medidas tendientes a recuperarlo y dimensionarlo y hubo, en el campo que
nos interesa del derecho mercantil, dos grandes reformas: la primera fue que los comisionistas de
bolsa se tuvieron que volver sociedades anó nimas para que tuvieran mayor tamañ o, diná mica,
capacidad de aplicació n, etc. La segunda fue que se les permitió hacer operaciones de

74
underwriting, que tiene varias modalidades (diferentes al contrato de comisió n porpiamente
hablando)

Cuando una sociedad decide emitir está pensando en que necesita dinero y que en vez de ir a un
banco, va a ir al mercado de capitales a buscarlo, entonces va a emitir acciones o bonos. Esta
operació n se hace a través de un comisionista de bolsa. El comisionista de valores no puede hacer
operaciones en firme propias, salvo operaciones de underwriting
Underwriting

Es un instrumento financiero para canalizar recursos hacia actividades productivas. Solo funciona
si hay mercado de valores. Le facilita a las empresas el acceso a los mercados de capitales para
que obtengan recursos y puedan seguir creciendo.

El problema anteriormente era que a la empresa que quería hacer esto, de la noche a la mañ ana
sacaba una emisió n y la tenía que colocar. Y pasaba de mercadear un producto a mercadear
acciones, entonces se metía en algo que no era experta, fracasaba. Los comisionistas se convierten
en underwriters.

Una operació n de underwriting es cuando al comisionista de valores se le permite hacer, no solo

contratos de comisió n, sino comprar para sí toda la emisió n, adquiere toda la emisió n, pero no
para conservarla, es un dueñ o temporal, es para colocarla en el pú blico. El comisionista adquiere
la emisió n para volverla a colocar en el pú blico.

Ejemplo: la junta directiva de Fabricato decide capitalizarlo y emitir los bonos, entonces busca a
Corredores Asociados y le dice que hagan un underwriting, entonces ellos adquieren toda la
emisió n. Por eso el underwriter es mediador. Enseguida, Corredores Asociados, experto en
valores y en saber dó nde está n las disponibilidades, coge esa emisió n y la coloca en el publico. La
operació n underwriting tiene el comisionista de bolsa que va a comprar toda la emisió n de
valores. Tenemos otra parte, que es el vendedor, que es la sociedad emisora (sociedades emisoras
pueden ser las sociedades anó nimas). Estrictamente no es un contrato de compraventa, es un
contrato atípico de underwriting (ahí hay una tensió n). El underwriter es quien adquiere la
emisió n, pero es un dueñ o temporal, ni siquiera puede ejercer los derechos políticos de los
accionistas. É l es un dueñ o para dejar de serlo, para colocar la emisió n en el pú blico ahorrador.

En el CCO no está n consagradas estas operaciones porque, por el contrario, estaban prohibidas.
Con esto se dimensiona el mercado de capitales porque las comisionistas se vuelven unas grandes
sociedades y tienen la capacidad de comprar las emisiones. El underwriter es el que corre el
riesgo, porque si no vende esas acciones él tiene que empezar a quebrar el precio hasta que las
venda.

Hay una reglamentació n del mercado de valores y a él, tan pronto adquiere la emisió n, le dan un
plazo para venderla y generalmente se conviene con la Superintendencia de Valores. Si no la vende
en el plazo, tiene que empezar a bajar el precio hasta que la venda, entonces corre el riesgo de
perder plata en la operació n.

75
 El contrato de underwriting es el celebrado entre una sociedad financiera con una comercial
por medio del cual la primera se obliga a pre financiar en firme, títulos valores emitidos por la
segunda, para su posterior colocació n en el publico, admitiendo también la modalidad en la cual
no asume el pre financiamiento sino que pone su mejor esfuerzo para colocar los valores.

Quienes intervienen:

1. Underwriter: profesional- generalmente son los mismos comisionistas de bolsa (que pueden
celebrar contrato de comisió n o contrato de underwriting). Es un profesional en el mercado de
valores autorizados por el sistema financiero colombiano para realizar esas actividades.

2. Entidad encargante: empresa que necesita financiació n, capital y decidió obtenerlo haciendo
una emisió n. También se conoce como la emisora. Pueden ser emisoras sociedades anó nimas, SCA
(comanditas por acciones), o demá s entidades que puedan emitir acciones, o hasta una persona de
derecho pú blico y eclesiá stico. Lo importante es que se tenga capacidad jurídica para hacer una
emisió n.

3. Público ahorrador: también hay inversionistas institucionales como fondos de cesantías,

sociedades de capitalizació n, fondos de inversió n.

Modalidades de underwriting:

1. En firme: el underwriter adquiere toda la emisió n y la paga y él corre el riesgo de su colocació n

(se convierte en titular de todas las acciones o bonos que hayan sido emitidos). Su utilidad es
mayor porque mayor es su riesgo. Esto empieza en el periodo precontractual porque el
underwriter hizo un asesoramiento, estudió la situació n financiera de la compañ ía, estudió su
imagen, como es experto sabe si en el mercado de capitales hay disponibilidades, etc. La compañ ía
emisora tiene que informarle al underwriter (también en la etapa precontractual).

 Pero, a pesar de que es el dueñ o, es dueñ o en un sentido mercantil. El sentido de propiedad se

desquebraja en el underwriter. En principio el underwriter no puede ejercer los derechos
políticos que le confiere ser titular de esas acciones. Porque, en ú ltimas, es un titular en trá nsito,
un dueñ o temporal, un dueñ o mercantil. Es má s, el underwriter tiene la obligació n de colocar la
emisió n en el pú blico.

OJO: el underwriter compra la emisió n y ademá s paga la colocació n. No obstante, no ejerce

derechos políticos ni econó micos. Obviamente tiene derecho a un beneficio, a una
contraprestació n, a una utilidad que le va a arrojar la operació n y que será la diferencia entre lo
que pago y el precio de colocació n (pero acogiendo riesgos porque puede haber pérdidas).

2. En garantía: el underwriter no pre adquiere la emisió n sino que sale a colocarla a nombre
propio, pero por cuenta ajena. La compañ ía hace la emisió n y le entrega el encargo de venderla,
pero el contrato tiene una clá usula de garantía: lo que no logre colocar, se compromete a
adquirirlo.

76
3. Mejor esfuerzo: el underwriter no adquiere la emisió n, simplemente se compromete a colocarla
como un comisionista, poniendo su mejor esfuerzo, pero no garantiza nada. Su retribució n es
menor. No hay ni adquisició n ni garantía. Simplemente el underwriter pone su debida diligencia,
su mayor esfuerzo, todo su conocimiento, toda su curia profesional en procurar su venta pero no
se hace responsable de lo que pasa. OJO: Este hace lo que hace el comisionista, esto es, procurar la
venta.

4. Todo o nada: imaginémonos que Fabricato necesita 50.000 millones para hacer la emisió n, pero
el underwriter le aconseja no colocar eso, pero deciden intentarlo; hacen una operació n todo o
nada, es decir, por los 50.000, pero ninguna operació n queda en firme hasta que se venda la ú ltima
acció n. Todas las ventas las hace con condició n: no quedan en firme hasta que se coloque todo.

OJO: El underwriter empieza a trabajar desde antes de la emisió n, él tiene que entrar a
sensibilizar lo que él conoce, que es el mercado, para ver si recomienda o no la operació n. Viene
después el período contractual, en el que adquiere la emisió n o prepara su diseñ o de mercadeo, él
anuncia la emisió n.

Esta reforma entonces funcionó en Colombia, se dinamizó el mercado de capitales.

*Se llama operació n en el mercado primario cuando es la primera operació n después de la emisió n
del valor (acció n, bono, título de deuda pú blica, título de deuda privada, título de participació n,
título de contenido crediticio). Cuando ya las acciones han estado en el mercado y se van a volver a
vender, se llama mercado secundario. Aquí se han hecho operaciones de underwriting en el
mercado secundario, entonces se puede presentar tanto en el mercado primario como en el
mercado secundario.

Cuando uno tiene unos ahorros y los quiere meter en algo, el comisionista le arma un portafolio, es
decir, le pone un poco de todo eso que hay en el mercado para que especule y no meta todo “en la
misma canasta”.

Qué es el underwriting jurídicamente:

Siempre habrá tensió n. Unos intentan encasillar esto en figurar clá sicas y otros dicen que son
figuras atípicas. Los que dicen que son contratos clá sicos dicen que en firme es un simple contrato
de venta de acciones, en el de mejor esfuerzo es la comisió n de bolsa, en el de todo o nada es la
comisió n de bolsa con una comisió n y en garantía es una comisió n con clausula de garantía.

El problema es el propó sito funcional de estas operaciones. Es imposible decir que el contrato de
compraventa es un titulo traslaticio de dominio. ¿Dó nde quedaron las obligaciones de
asesoramiento, consejo? Es que el propó sito de este contrato no es volver dueñ o al underwriter. El
underwriter es un mero puente, intermediario. Entonces sí, se parece a muchos contratos pero el
propó sito funcional de la figura es mucho má s amplio.

Los que dicen que no es clá sico dicen que es mejor darle a cada funció n una figura y que es mejor
decir que es atípico (en todas las maneras de underwriter). Por ejemplo, decir que es una comisió n
es equivocado en tanto esta no se da para toda una emisió n sino para acciones sueltas de la gente

77
y se da principalmente en el mercado secundario. En el underwriting hay propó sito de
asesoramiento que no tiene el comisionista, etc. Es mejor para esta segunda tesis decir que es
atípico.

Responsabilidad de los comisionistas y underwriters

Ese es un gran debate. Obvio que su responsabilidad implica obligaciones de medio y obligaciones
de resultado.

En Antioquia hubo un gran pleito con una firma de comisionista de valores, en enero llamaron a
todos los clientes diciendo que les iban a pasar la plata para otra entidad porque era mejor, pero
resulta que la entidad era insolvente, entonces el underwriter dijo que hizo su mejor esfuerzo,
pero en el proceso se demostró que se veía venir la crisis de tiempo atrá s. Lo condenaron por
negligencia, por no haber hecho un adecuado asesoramiento.

La responsabilidad debe ser la que corresponde a un experto, una responsabilidad estricta. É l

tiene que poner cuidado en qué operaciones aconseja y qué operaciones no aconseja.

Su labor, como profesional experto, le debe exigir la plena diligencia en su actividad. No se aplica
lo de la culpa leve.

2. Comisió n de transporte

También llamada ‘contrato de expedició n’.

2. Fiducia mercantil

La fides ¿qué es? es el respeto por la palabra empeñ ada. En el lenguaje jurídico la fides es
confianza. Buscando esa confianza y ese respeto a la palabra empeñ ada, en Roma, como el
derecho era supremamente estricto y muy inflexible, existían prohibiciones y los romanos pater
familias, no podían legar en las personas que la ley consideraba inhá biles para recibir legados, por
ejemplo, los libertos. Los libertos habían sido esclavizados. Entonces, el pater familias llamaba por
ejemplo a su hijo y decía que le iba a pasar la propiedad t decía que en realidad era para el liberto.
La fiducia cum amucum, no tenia potestad para hacerla cumplir sino que se basaba en el respeto
por la palabra. Si el hijo se torcía, el liberto quedaba sin propiedad. Lo que se hacia era que se
otorgaba propiedad a través de interpuesta persona.

Solamente con posterioridad con un edicto teodosiano se hizo un reconocimiento a estas figuras y
se nombró a un curador fiduciario para hacerlas cumplir.

Luego apareció la “fides cum creditoris” que consistía en que alguien necesitaba crédito, y tenia
una propiedad se iba para donde un acreedor a que le prestara. la garantía era que se le transmitía
el bien (emancipatio) y cuando se transfería, el acreedor se quedaba con el mismo. Pero esa
transferencia era para que cuando se pagara el crédito , se devolviera esa propiedad.

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Antes del derecho real de prenda fue entonces la fiducia cum creditoris que se basaba en la
confianza, en la palabra.

Esta es la historia entonces de los “contratos fiduciarios”.

Los ingleses hablaban de los trust. Cuando le quitaron los bienes a la iglesia cató lica lo que
hicieron era que los señ ores feudales que eran cató licos se quedaban con esos bienes, ellos los
tenían pero en realidad eran de la iglesia. La iglesia conservaba sus propiedades a través de los
trust que eran encargados de confianza, esto es, esa era la forma que había para conservarlos a
partir de una persecució n de la iglesia. Hoy, esta figura se conoce como fiducia mercantil en los
países del common law y se llama trust anglosajó n.

*También está la fiducia como instrumento de titularizació n de activos.

¿Cómo se define el contrato?

La fiducia mercantil es un contrato mediante el cual una persona encarga a otra de cumplir una
finalidad específica con unos bienes concretos, cuya titularidad le transmitirá para que pueda
cumplir con dicha finalidad a favor de uno o varios beneficiarios, dentro de los cuales puede estar
el mismo fideicomitente. Quien realiza esta labor (fiduciario) obtiene una remuneració n.

Se encuentra definido en el artículo 1226 Có digo de Comercio colombiano de 1971 de la siguiente

manera: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una
persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y
las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán
tener la calidad de fiduciarios”.

 Por este contrato uno se obliga a transferir. Es una imperfecta copia de una norma en la que no
se distingue entre titulo y modo. Le transmite un conjunto de bienes (patrimonio autó nomo) a la
fiduciaria y estos tienen la vocació n de cumplir con una finalidad. Esa finalidad está señ alada en el
contrato de fiducia mercantil. Esa finalidad puede ser de administració n, disposició n, inmobiliaria,
de titularizació n, de garantía, etc. Dependiendo de la finalidad será la clase de fiducia.

Orígenes de la figura. ¿Dónde se encuentran?

En el derecho romano nos encontramos con dos figuras de confianza que son pertinentes al tema
de fiducia : el fideicomissum y el pactum fiduciae. El primero era el acto en virtud del cual una
persona denominada disponente, encargaba a otra conocida como fiduciario, la transmisió n de
toda su herencia, una cuota de la misma o un bien particular a una tercera persona denominada
fideicomisario. El encargo se fundamentaba en la buena fe del fiduciario, sin que existiera acció n
que permitiera reclamar su ejecució n. Por tal razó n se prestó la institució n para abusos y éstos,
con razó n alarmaron la opinió n pú blica. La segunda figura, el pacto de fiducia es, por su lado, un
acuerdo de voluntades en virtud del cual “la persona que transmitía a otra su mancipatío la

79
propiedad de una cosa, agregaba al acto un convenio por el cual el mancipio accipiens se
comprometía a volverla a transmitir al mancipio dans o a emplearla en cierto destino cuando se
produjera determinada circunstancia prevista por las partes.”

A su vez, el pacto de fiducia tenía dos formas de manifestarse: fiducia en garantía ( el deudor
entregaba al acreedor la propiedad de una cosa como garantía de una obligació n de este debía
devolversela cuando se diera el pago) y el encargo de confianza que consiste en al custodia de un
bien que se le encarga a una persona, generalmente cuando el propietario del mismo emprendía
largos viajes y prefería transferirle el dominio para permitirle una mayor capacidad de actuació n
frente al bien.

También tiene origen en el trust anglosajó n. En el trust, el derecho de propiedad se desdobla en

dos categorías distintas sobre la misma cosa.”El trustee se tiene como propietario legal y el
beneficiario como propietario en equidad, frente a los terceros que conocen la existencia del trust,
o frente a los herederos del trustee. A esta dualidad tiene su origen precisamente en los fallos de
equidad que dictaban los cancilleres en las apelaciones de los casos que conocía” Ahora, ese trust
tiene distintas clases que no es preciso entrar a analizar ahora.

Es preciso decir que las instituciones del trust y las propias del derecho romano, no son iguales. Si
bien tienen la misma funció n econó mica fundamental que es la de buscar y ofrecer confianza a las
partes de una operació n estas responden a momentos y culturas diferentes. Por ejemplo, en el
derecho romano no era posible la existencia de dos propietarios sobre la misma cosa( uno in law y
otro in equity) , etc.

¿Quiénes son sus partes? ¿Quién puede ser fiduciaria en Colombia?

Las partes del contrato de fiducia son:

 Fiduciante o fideicomitente: persona interesada en realizar alguna operació n, de las muchas

que puede realizar, con el apoyo de la fiducia mercantil y que le fideicomitará los bienes a la
fiduciaria  puede ser cualquiera.

 Fiduciaria: ente jurídico autorizado por el Estado para actuar y sometido a vigilancia estatal 
tiene que ser un establecimiento financiero. Es una institució n financiera y siempre tiene que
ser una sociedad anó nima.

 Fideicomisario o beneficiario: es la persona que se beneficia de la fiducia y puede ser incluso el

mismo fideicomitente.

* A veces, fiduciaria y beneficiario pertenecen al mismo grupo econó mico y se pregunta la doctrina
si esto genera problemas.

En Colombia las fiduciarias tienen que estar autorizadas por el Estado para actuar y se tienen que
someter a su vigilancia.

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¿Qué es el patrimonio autónomo? ¿Qué es un patrimonio de afectación? Diferencia entre
estos dos. ¿Qué lo conforma? ¿Por qué es autónomo? ¿Quién es su titular, como actúa en
juicio como demandante o demandado?.

En primer lugar, el patrimonio autó nomo es uno de los grandes beneficios de la fiducia mercantil
y, probablemente, el motivo principal para que los comerciantes utilicen la figura del fideicomiso
 el patrimonio autó nomo lo que busca es crear confianza entre las partes que intervienen. El
fiduciante transfiere a la fiduciaria uno o varios bienes para cumplir la finalidad y esos bienes
conforman un patrimonio autó nomo.

 Es patrimonio autó nomo porque se separa de los otros bienes que tenga el patrimonio de la
fiduciaria. También es autó nomo porque se separa del patrimonio de los beneficiarios y de los
fideicomitentes.

Art. 1227.-Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores
del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida.

Art. 1233.-Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del
resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un
patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

É ste consiste en que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autó nomo, cuya finalidad es
el cumplimiento del encargo fiduciario; carece de personalidad jurídica y su titular es la entidad
fiduciaria; solamente responde por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo
de la finalidad perseguida; los bienes no hacen parte de la prenda general de los acreedores de la
fiduciaria; los acreedores fiduciantes no pueden perseguir estos bienes, pero pueden embargar los
bienes que le corresponden al fiduciante como beneficiario de la fiducia; los acreedores del
fideicomisario solo podrá n embargar los bienes que les corresponden como beneficio de la fiducia;
los acreedores del beneficiario no está n legitimados para perseguir los bienes que conforman el
patrimonio autó nomo, solo pueden perseguir los bienes o rendimientos que efectivamente y en su
oportunidad le correspondan al fideicomisario; y será ineficaz cualquier estipulació n que tienda a
permitir que la fiducia adquiera definitivamente los bienes fideicometidos.

Art. 1238.-Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores
del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes  esta
norma quedó mal redactada porque esto no tiene ningú n sentido o ninguna razó n. Si el acto es un
acto defraudatorio, para eso está n las figuras ya establecidas. Pero no, acá la ley no dice nada sino
que da la posibilidad de persecucion del patrimonio si las acreencias son anteriores a la
constitució n del mismo por lo que esto es dejar que esté en la prenda general. Algunos autores
dicen que en realidad esto se refiere a la acció n pauliana pero esto no es así, la ley dijo esto de má s.
 
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

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OJO: el patrimonio autó nomo en la fiducia es un patrimonio afectado en la finalidad. Es autó nomo
en tanto no lo pueden seguir los acreedores pero tiene un titular que es la fiduciaria. O sea que no
es un patrimonio “acéfalo”, sino que es un patrimonio con cabeza que es la “sociedad fiduciaria”. El
titular de ese patrimonio es la fiduciaria. Lo conforman los bienes fideicomitidos.

La teoría del patrimonio de afectació n desprende el negocio de fiducia de todo sujeto de derecho
como los ú nicos elementos a considerar en la conformació n del trust, la existencia del patrimonio
autó nomo y su destinació n.

Dijo la Superintendecia Bancaria, en 1973, que la propiedad formal pertenece al fiduciario y la

propiedad de derecho pertenece al beneficiario. Asimismo, estableció posteriormente que en la
fiducia mercantil se da un verdadero mandato calificado (comisió n), “precedido de una
enajenació n formal de la titularidad de los bienes”.

Se considera que estas concepciones son erradas porque la legislació n colombiana no admite la
clasificació n de la propiedad formal y de derecho y no es necesario acudir a ella para entender lo
que es una transmisió n de propiedad a título de fiducia.

Adicionalmente, la fiducia es un negocio independiente del mandato y ambas tienen funciones

econó micas diferentes.

Otro punto importante es que es claro que la ley edifica la fiducia sobre el elemento subjetivo. La
transferencia que se realiza en el contrato de fiducia es a título de confianza y con ello se
demuestra el alcance de la titularidad que se ostenta de la fiduciaria.

Tampoco se comparte la concepció n de la fiducia como propiedad modal porque es suficiente la

explicació n del Dr. Enrique Gaviria G. para entender el alcance de la transferencia a título de
fiducia. É l sostiene que “la transferencia de los bienes del fiduciante no comprende la plenitud del
dominio sino solo la titularidad legal para que este ú ltimo contratante pueda realizar los actos de
administració n y enajenació n exigidos por la finalidad prevista en el acto constitutivo”.

Es así como el patrimonio autó nomo y el patrimonio de afectació n se diferencian, principalmente,

porque el segundo pretende apartarse del elemento subjetivo y considerarlo como un mandato
propiamente dicho, mientras que el primero es el motivo principal por el cual se celebra el
contrato de fiducia y reconoce la diferencia e independencia que existe entre el contrato de
mandato y el contrato de fiducia.

Actuació n en juicio como demandante o demandado: el patrimonio autó nomo no es persona

jurídica y, por lo tanto, no es sujeto de derechos y obligaciones y no tiene capacidad para ser parte
en el proceso.

Segú n el artículo 1234 del Có digo, uno de los deberes de la fiducia es “llevar la personería para
protecció n y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun
del mismo constituyente”.

82
Entonces la legitimació n en la causa, tanto por activa como por pasiva, le corresponde a la
sociedad fiduciaria, pero debe indicar que actú a como titular de un patrimonio autó nomo y lo
debe identificar Hay una jurisprudencia del 2005, del 3 de agosto, en la que la corte hace todo
un estudio de có mo debe actuar en juicio ese patrimonio autó nomo: para la prueba está el
contrato y la transferencia de los bienes.

Naturaleza jurídica de la propiedad fiduciaria

¿Qué es lo que la fiduciaria tiene con relació n al patrimonio autó nomo? Una titularidad.

Cuando el fiduciante transfiere los bienes a la fiduciaria, no está transfiriendo la totalidad del
dominio sino simplemente la titularidad necesaria para que la entidad fiduciaria pueda cumplir
con la finalidad de la fiducia.

La teoría de la propiedad modal por ejemplo ha intentado explicar esto desde la perspectiva del
derecho de propiedad de “corte individualista”. También hay otra doctrina, conocida como la del
mandato irrevocable que dice que la fiducia es un mandato irrevocable donde el fiduciario
(mandatario) obra en nombre y representació n del fiduciante (mandante) y “de no tener la
representació n, correspondería al fiduciario trasladar los efectos propios de la gestió n cumplida a
su mandante (fiduciante)”. Otra teoría conocida como la del “patrimonio de afectació n” dice que la
propiedad formal pertenece al fiduciario (para que pueda accionar la defensa de los bienes y tenga
titularidad sobre los mismos) mientras que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario.

En realidad, estas teorías todas presentan inconvenientes porque la transferencia que se realiza
por la celebració n de un contrato de fiducia mercantil se deriva de la confianza y ese es su alcance.

Es irrelevante discutir esta naturaleza jurídica. Así : “La naturaleza jurídica de la propiedad
fiduciaria es simplemente ser propiedad fiduciaria y lo que ello implica; esto es, una titularidad
completa y absoluta para cumplir con la finalidad objeto del encargo contenido en el contrato de
fiducia. De comú n tienen el mandato y la fiducia que ambos suponen un encargo, pero son figuras
típicas diferentes, en su funció n econó mica, que no deben confundirse”  Debemos decir que es
una propiedad mercantil o una titularidad mercantil que simplemente busca permitir que se
cumpla con la finalidad. Es en ú ltimas una titularidad que se marca en las competencias que le da
la finalidad que tenga el fideicomiso. Por fuera de eso, no se puede hacer nada. La naturaleza es
entonces la “propiedad fiduciaria mercantil”. Esa titularidad se habilita entonces para hacer todos
los actos necesarios para cumplir con la finalidad que se propone el fideicomiso.

¿Qué pueden perseguir los acreedores del fideicomitente?

Segú n el artículo 1238 del Có digo de Comercio, “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrá n
ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitució n del mismo”.

Del artículo se concluye que los acreedores del fideicomitente pueden perseguir los bienes
fideicomitidos cuyos créditos se originan en operaciones anteriores a la constitució n de la fiducia.

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Respecto de esta norma han surgido varias interpretaciones:

 Especie de acció n pauliana: es así porque no es necesaria la demostració n de la intenció n

dolosa, entonces sería una acció n pauliana simplificada.

 Acció n pauliana ordinaria: si algú n acreedor anterior al contrato de fiducia quiere lograr que
regresen los bienes al patrimonio del fideicomitente, debe probar todos los elementos exigidos
por el artículo 2491 del Có digo de Comercio, a través de un proceso ordinario.

 Los bienes fideicomitidos continú an en la prenda general de los acreedores del fiduciante :
siendo así, el acreedor anterior puede impetrar medidas cautelares originadas en procesos
ejecutivos que adelanten los acreedores anteriores al acto constitutivo.

Se considera que esta norma no hace alusió n a ninguna acció n pauliana sino que tiene má s bien
que ver con la tercera hipó tesis, porque es como si la figura del patrimonio autó nomo no existiera.
El legislador consagra una presunció n de mala fe por parte del fiduciante en el caso de tener
acreencias anteriores a la constitució n del patrimonio autó nomo.

Esto, si bien es una excepció n, desalienta tanto a las fiduciarias como a los beneficiarios y no
permite un desarrollo tranquilo de la actividad fiduciaria.

Se considera que es necesario hacer una reforma legislativa que limite esta excepció n, ya que
rompe con toda la tradició n civilista en materia de transmisió n de propiedad.

Adicionalmente, hay otra norma que le resta blindaje al patrimonio autó nomo, que dice que el
contralor y la Superintendencia de Sociedades podrá n atacar la constitució n de patrimonios
autó nomos mediante la acció n revocatoria concursal, cuando existan actos realizados
injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de solicitud del
trá mite concursal y cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o
afectado el orden de prelació n de los pagos.

Características del contrato de fiducia.

1. Es un contrato consensual o solemne. El Có digo de Comercio de 1971 establecía la solemnidad

de la escritura pú blica, fueran bienes muebles o inmuebles. Ese registro no cumple ningú n rol con
relació n al perfeccionamiento del contrato sino que cumple con la funció n de oponibilidad a
terceros. La fiducia por acto entre vivos es un escritura solemne. En principio la solemnidad era la
escritura pú blica para todos. El Estatuto Financiero introdujo una ley que modifica el artículo
1228 del Có digo de Comercio en el cual expresa que la fiducia es un contrato consensual en los
casos en que lo autorice el Gobierno Nacional mediante norma de cará cter general, aunque no
parece muy conveniente dejarle esto al Gobierno. La transferencia de los inmuebles no se da por
la escritura sino por la inscripció n de la misma en la oficina de registro de instrumentos pú blicos.
Los bienes muebles, en cambio, no se dan por escritura publica.

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También es solemne la fiducia que se dispone por testamento, esto es, la fiducia mortis causa. El
testamento NO es un contrato de fiducia. Jurídicamente el testamento es una “oferta” de fiducia
porque se muere el causante y aun falta el encargo de la fiduciaria. Si acepta el encargo la
fiduciaria, ahí se perfecciona. Obviamente este contrato siempre dependerá de la aceptació n del
beneficiario. La fiducia testamentaria es una fiducia en su formació n compleja: el testamento no
basta, es solo una oferta. Es compleja porque las partes no se reú nen en un solo acto.

OJO: hay unas fiducias que son las de familia que buscan la administració n o inversió n y tienen
que ver con la actividad familiar.

[Link] un contrato plurilateral. Intervienen las tres partes mencionadas anteriormente y para el
fiduciante y la fiducia surgen obligaciones al momento de la celebració n del contrato; el
beneficiario lo que tiene son expectativas.

3. Es un negocio jurídico de colaboració n. Las partes buscan un interés comú n.

4. Es un contrato de adhesió n o de libre discusió n. Generalmente el sector financiero impone el

contenido del contrato y esto incidirá en la interpretació n del contrato.

5. Es un contrato atípico, marco, principal y oneroso.

¿Cómo se perfecciona el contrato de fiducia mercantill? ¿Hay fiducia civil? ¿Cuál es la

diferencia con la propiedad fiduciaria?

Es importante comenzar diciendo que la transferencia de los bienes del fiduciante a la fiducia
comprende solamente la titularidad necesaria para que la entidad fiduciaria pueda cumplir con la
finalidad de la fiducia, no comprende la plenitud del dominio.

 La propiedad fiduciaria es una afectació n a la propiedad mientras que la fiducia mercantil es un

contrato.

¿Qué es fiducia testamentaria?

Es importante decir, en primer lugar, que el fideicomiso apareció en el derecho sucesorio y se

trataba de un encargo hecho por una persona (disponente) a otra persona (fiduciario), que
consistía en la transmisió n de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien
determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario).

Por la diversidad de incapacidades que consagraba el Derecho Romano para heredar se difundió el
fideicomiso testamentario, figura a la que acudía el testador para imponer su voluntad cuando
deseaba beneficiar mortis causa a alguien que carecía de capacidad hereditaria.

Se acudió a la fiducia testamentaria para lograr que los bienes del causante tuvieran la destinació n
que el causante quería que ellos tuviesen.

¿Es la fiducia onerosa?

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Sí, la fiducia es un negocio o contrato oneroso, ya que la fiduciaria tiene derecho a una
remuneració n que debe ser retribuida por quien le hace el encargo. Inclusive, la primera
responsabilidad del fiduciante es precisamente el pago de los honorarios y gastos al fiduciario. La
remuneració n es un espacio para el ejercicio de la autonomía de la voluntad y las partes la pactan
libremente.
¿Es de tracto sucesivo? Explique las razones de su respuesta.

El contrato fiducia es, efectivamente, un contrato de tracto sucesivo pues esta consiste en la
transferencia de uno o varios bienes para que sean administrados por una fiduciaria.
Precisamente por el encargo mismo que a ella se le hace, se puede afirmar la duració n en el tiempo
de dicho contrato pues la labor de la fiduciaria es la de gestionar el encargo mediante la
administració n de dichos bienes, actividad que se realiza en diversos momentos, en varios
momentos que se establecen durante la ejecució n del contrato.

También se desprende esta característica de los deberes que tiene la fiduciaria en el encargo de la
gestió n.

 De esto se desprende que se aplica la teoría de la imprevisió n, la terminació n del contrato.

Clases de fiducia

Algunos clases de fiducia, sin que estén todas ellas comprendidas acá , son:

- Fiducia inmobiliaria
- Fiducia de garantía
- Fiducia pú blica
- Fiducia de inversió n
- Fiducia de familia

¿Qué es la fiducia inmobiliaria?

Aquella en virtud de la cual el dueñ o de un inmueble contacta a una entidad fiduciaria “con
experiencia en la fiducia inmobiliaria” para que reciba el bien y se comprometa como encargo
fiduciario al desarrollo inmobiliario. Dicho encargo consiste en: contratar la construcció n con la
persona que se señ ala en el fideicomiso, vigilar la marcha de esa obra (interventoría), supervisar
la inversió n en fondos de obra, una vez terminada la obra dividir la propiedad horizontal y
entregar el dominio pleno de unidades a la empresa inmobiliaria o a quien esta señ ale y otras
unidades debe entregarlas al fideicomitente o a quien este señ ale (las que son contrarprestació n
por el lote), la empresa inmobiliaria contrata con la fiducia la construcció n del edificio (señ alando
honorarios y contratando gerencia del proyecto), etc. Se deben señ alar también el plazo de la obra,
las especificaciones técnicas, etc.

Si la empresa inmobiliaria incumple, debe devolver el bien al fideicomitente y este, para recibirlo,
debe abonar “el costo histó rico previa deducció n de la clá usula penal”.

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Está claro que la fiduciaria cobra una comisió n por su actuació n por lo que este esquema colma las
expectativas de las partes y logra la “confianza” esperada. Así: “El fideicomitente sabe que el bien
queda en buenas manos y con un buen manejo; ademá s con él se forma un patrimonio autónomo
que se escapa a los acreedores de la fiduciaria y de la sociedad constructora que es la
fideicomisaria. La inmobiliaria (fideicomisaria) sabe que con el cabal cumplimiento de sus
obligaciones le permitirá disponer libremente de las unidades que le correspondan. Para la
fiduciaria, constituye una importante y rentable actividad y ademá s le permite vigilar el crédito
que le hace a la empresa inmobiliaria para invertir en la construcció n o desarrollo del proyecto”

¿Qué es la fiducia en garantía?

Es el contrato en virtud del cual se transfiere un bien a la fiduciaria con miras a que si se incumple
la obligació n del fiduciante o de un tercero, la fiduciaria puede vender el bien y entregar el
producto de la realizació n del mismo (hasta la concurrencia del crédito) al acreedor beneficiario
de la constitució n del fideicomismo.

 Es competencia para las garantías clá sicas: fianza, prenda, hipoteca. El fiduciante le transfiere a
la fiduciaria, unos bienes específicos, muebles o inmuebles, para que garantice obligaciones que el
va a adquirir. La fiduciaria emite un certificado de garantía. Si yo no le pago , el banco puede acudir
a la fiduciaria para que le pague con los bienes que forman el patrimonio autó nomo o para que los
venda y con eso le pague. Las ventajas de esto es que no hay que ir a un proceso judicial porque la
fiduciaria es la que vende los bienes. La desventaja es que la fiduciaria cobra por ese servicio de
fiducia en garantía pero eso para los bancos es bueno porque realizan rá pido la garantía.

¿Qué papel cumple la fiducia en un proceso de titularización de activos?

Es la garantía de esa operació n porque el patrimonio autó nomo respalda esa titularizació n. El
instrumento para la titularizació n es la fiducia. La fiduciaria es la que titulariza el bien, esto es,
emite con el respaldo del patrimonio autó nomo, títulos.

¿Qué es la titularización de activos y para que sirve? ¿Quiénes intervienen?

En ella el fiduciante se convierte en originador que es una persona natural o jurídica que requiere
capital para desarrollar una actividad empresarial, una fabrica para ampliarse, etc. Lo que se hace
es que se coge el establecimiento o el local y se lleva a un patrimonio autó nomo de una fiduciaria
que se llamara “agente de manejo”. A ese patrimonio autó nomo se le paga un arriendo por ese
local. Entonces, el patrimonio autó nomo está conformado por el local y unas rentas por
arrendamiento que la empresa va a pagar por eso. La fiduciaria va a organizar una emisió n de
títulos que pueden ser de tres clases: títulos de inversió n, títulos de rentabilidad, títulos mixtos.
Acá solo se emiten títulos de rentabilidad. (todos esos 3 títulos valores no está n consagrados en el
có digo de comercio). Esos títulos se colocan en el mercado de capitales ante el publico ahorrador
en una operació n de underwriting de valores. El pú blico ahorrador compra esto. Se vuelve plata
un activo y por esto se llama titularizar un activo.

87
Esto lo puede hacer cualquier persona natural o jurídica. Sociedades que no pueden ir al mercado
de valores, podrían titularizar activos. Esta es una alternativa má s a los mecanismos de
financiació n que tienen las compañ ías.

La garantía es que hay un patrimonio respaldando esa titularizació n.

Se pueden titularizar inmuebles, proyectos de inversió n, flujos futuros de ingreso, cartera

hipotecaria, etc.

Entonces, analicemos los personajes:

1. Originador: empresario que necesita capital y decide hacerse a el acudiendo al mercado de

capitales. Se democratiza el crédito entonces porque ya no solo las sociedades anó nimas pueden
capitalizarse acudiendo al mercado de capitales. Pueden ser originadores las personas naturales,
jurídicas, entidades de derecho publico, cooperativas, personas de derecho eclesiá stico, un
departamento, empresas de servicios pú blicos, etc.

2. Agente de manejo – fiduciaria: es la que emite los títulos. Son las fiduciarias las que realizan ese
manejo pero también pueden entrar otros sujetos que no veremos acá porque nos limitamos a la
fiducia en este momento.

3. Beneficiarios: se redimen los títulos y se le paga a la gente. Son los ahorradores, el pú blico
ahorrador en general. El pú blico beneficiario se ve ganando porque tiene otra alternativa para
comprar.

* Es una democratizació n de la inversió n.

 Para que esta titularizació n se de confluyen dos contratos, la fiducia y el underwriting.

 El proceso de titularizació n es un reto al empresario. Hay titularizació n es en el mercado de

capitales.

Reemplazo de la fiduciaria.

Cuando se da la causal de terminació n del contrato de fiducia que consiste en la disolució n de la

entidad fiduciaria lo que sucede es que, si se previó desde su celebració n, existe la posibilidad de
reemplazar a la fiduciaria mediante la figura de la fiduciaria sustituta.

Responsabilidad de la fiduciaria. Fundamento de la responsabilidad y crítica.

Está sentada en el artículo 1243. Es una responsabilidad anclada a la culpa.

Art. 1243.-El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

Esto es absurdo : ¿có mo una entidad experta en fiducia puede responder solo hasta la culpa leve,
esto es, solo mediana diligencia? La crítica consiste en que precisamente esto no tiene ningú n

88
sentido. Para que responda por la diligencia total, tenemos el deber de buena fe porque los
mismos deben ejecutarse de buena fe. Si bien por la estructura del contrato, la fiduciaria responde
hasta la culpa leve, del contrato no solamente emanan efectos obligatorios sino también efectos
de deberes implícitos y el deber de buena fe le impone a la fiduciaria atender con la mayor
diligencia, los asuntos que se le encomiendan. La buena fe actú a como un propulsor de la
responsabilidad civil para llevarla a unos confines que la clasificació n de la culpa no logra. Así la
fiduciaria podría responder por toda clase de culpa. Por lo menos, no puede exonerarse sino
cuando actú a con plena diligencia. Y es que la crítica va má s allá incluso de la teoría objetiva de la
responsabilidad.

Diferencia entre fiducia mercantil y encargos fiduciarios de ley de bancos

La ley de bancos es una ley de los añ os 23 y le permitió a los bancos tener secciones fiduciarias.
Entonces los bancos hacen una operació n bancaria denominada “encargo fiduciario” de acuerdo
con las funciones que le da a los bancos la ley de bancos. Sin embargo, esos encargos fiduciarios no
conforman patrimonio autó nomo, no transfieren la propiedad al banco sino que la propiedad
continú a en cabeza del encargante. La fiduciaria simplemente asume la administració n. Hay que
distinguir el contrato de fiducia mercantil de los encargos fiduciarios que la ley de bancos le
permite hacer como operació n activa a las entidades bancarias. Aunque se llaman encargos
fiduciarios no son estrictamente contratos de fiducia y se rigen principalmente por las normas de
mandato.

Terminación del contrato

Las causales de terminació n del contrato se encuentran en el artículo 1240 del Có digo de
Comercio y son las siguientes:

 Por haberse realizado plenamente sus fines  esta es la extinció n normal.

 Por la imposibilidad absoluta de realizarlos. La consecuencia es la terminació n anticipada del
contrato.
 Por expiració n del plazo o haber transcurrido el término má ximo señ alado por la ley.
 Por el cumplimiento de la condició n resolutoria a la que está sometido.
 Por hacerse imposible o no cumplirse dentro del término señ alado la condició n suspensiva.
 Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando haya sido señ alado como causal de
extinció n en el acto constitutivo. Si nada se dice, continuará con los herederos.
 Por disolució n de la entidad fiduciaria.
 Por acció n de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.
 Por declaració n de la nulidad del acto constitutivo.
 Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.
Por revocació n del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho. Si nada se
dice, el fiduciante no podrá revocarlo

Observaciones finales

1. La fiduciaria puede ser removida por no cumplir con sus deberes, etc.

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Art. 1239.-A solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser removido de su cargo por el juez
competente cuando el presente alguna de estas causales:
 
1. Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario;
 
2. Por incapacidad o inhabilidad;
 
3. Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en
cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen
resultado de la gestión encomendada, y
 
4. Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar
las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez”.

2. Hay una norma que habla de la ineficacia mercantil :

Art. 1244.-Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente,
por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos  tan no es el dueñ o que
existe esta norma. Solo tiene la titularidad para cumplir con los fines de la fiducia.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

Recuento histórico

Este grupo se deriva de una funció n econó mica: esto es, contratos que sirven de instrumento para
la colaboració n empresarial. Aquí tradicionalmente hay dos contratos típicos que uno podría
agrupar, uno es las cuentas en participació n que es una figura muy antigua y es típica (está en el
libro de sociedades pero no es una sociedad- no da lugar a personificació n jurídica) , y otro es la
cuenta corriente mercantil.

A partir de la segunda mitad del siglo 20 , en Europa empezaron a aparecer otros contratos, otras
practicas de negocios asociativos. Aparecen las agrupaciones de empresas, uniones transitorias
de empresas. En Francia aparecen los grupos de interés econó mico. En Italia aparecen los
consorcios y en el mundo del common law empiezan a proliferar unos negocios que se llaman los
joint adventures.

Toda esta modalidad es lo que se conoce propiamente con el nombre de contratos de

colaboració n empresaria. La finalidad que se persigue con este tipo de contratos es la siguiente: la
empresa, en las ú ltimas décadas, por fenó menos como la globalizació n de la economía, la apertura
econó mica, en la gran mayoría de los países del mundo, etc, han provocado una nueva necesidad
de las empresas. O se agrupan o se mueren: o se agrupan y fortalecen para formar una economía
global o se desaparecen. Colombia entra en la apertura econó mica, en la globalizació n, a partir de
los 90. Antes había economías cerradas (economías protegidas: lo que producía la industria
nacional no se podía importar. Solo se importaba lo que no se producía en el país. Los que medio
se permitían implicaban igual una licencia previa) y por ende, eran economías poco diná micas.

90
Surgió la idea de abrir las economías. Esto es, que todo quede de libre importació n. La empresa
local con esto tuvo que cuestionarse porque si no era competitiva se extinguía. Entonces, para
poder afrontar ese reto, las compañ ías de un mismo sector tuvieron que agruparse para enfrentar
los problemas que les genera el mundo actualizado.

Lo mismo pasa con el sistema financiero.

No es un capricho, el mundo actual le pone a la empresa el mismo reto que le ha puesto al ser
humano: o le da rienda suelta a su instinto gregario para agruparse con otros hombres, empresas,
etc, para poder sobrevivir, o se queda aislada la empresa y pierde espacio y se quiebra.

Ese agrupamiento se puede hacer de dos maneras:

1. Sacrificando estructuras: absorbiendo empresas.

2. Sin perder las estructuras jurídicas y empresariales: se mantiene la personería de cada empresa,
su personalidad jurídica, etc. Esto es, se juntan a través de un contrato mientras dure el propó sito
determinado. Esa unió n tiene un propó sito y no se asocian sino que celebran un contrato.

En Colombia, estos contratos son atípicos. En muchos países ya está n tipificados. Las empresas
celebran un contrato, un convenio, un acuerdo, con un propó sito comú n.

Este fenó meno, como ya dijimos, en el mundo del common law, ha desarrollado una figura
jurisprudencial o sea que la institució n en estos países no es legal, es jurisprudencial. En la
jurisprudencia norteamericana, uno de los antecedentes ocurrió en el Tribunal de Nueva York:
caso Ross. La Corte analiza el caso y afirma que no está n las partes en una sociedad ni en una
corporació n (sociedad de capitales) ni en una “sociedad de hecho”. Pero, dice la Corte que sí está n
en una joint adventure (juntos en la aventura). Así como tenían vocació n a las utilidades, también
tenían vocació n a las pérdidas. Se genera así un precedente. La jurisprudencia anglosajona se basa
en el principio de la equidad.

El derecho Españ ol y el Argentino distinguen dos modalidades: agrupaciones temporales de

empresas y uniones transitorias de empresas. El mismo léxico fue tomado por la legislació n
Argentina. En el contrato de agrupació n de empresas en el mundo internacional las empresas se
agrupan con la finalidad que consiste en mejorar las fases productivas para así mejorar el
resultado para todas. En Colombia esto se llama alianzas, convenios, agrupació n de empresas, etc.

Ahora, ¿qué son las uniones transitorias de empresas? es otra tipología. En la legislació n
argentina esto se trae claramente. Por ejemplo, el consorcio se da para construir una obra pú blica
o privada.

Universalmente hablando, estos contratos se dividen en contratos de agrupació n y contratos de

unió n.

91
En Francia hay grupos de interés econó mico pero allá sí tienen personería jurídica aú n cuando no
son sociedades.

En Italia y Brasil existe “il conzorsio”.

Hay otros países que le dan a esto una denominació n diferente. Por ejemplo en Portugal se les
llama agrupamiento de empresas, etc. Todas estas son diferentes maneras de dar respuesta a una
necesidad, la necesidad de colaboració n entre empresas. Colaboració n a través de un contrato sin
que pierdan su estructura las empresas.

Estos contratos en Colombia, como ya dijimos, son atípicos. No hay ley de segundo grado pero no
implica eso que no se den. Acá utilizamos todo: alianzas, consorcio, joint ventures, uniones
temporales. Sin embargo, hay una palabra que en Colombia se ha impuesto sobre las demá s que es
el consorcio. Y al lado del consorcio, está la unió n temporal. Es que la unió n transitoria de
empresas puede ser o consorcio o unió n temporal. ¿Por qué se han vuelto estas dos expresiones
las má s generalizadas? porque el estatuto de contratació n de las entidades estatales los menciona
para efectos de la ley 80 (en el fondo no regula las figuras sino que dice quiénes pueden presentar
propuestas en las licitaciones publicas: personas naturales y jurídicas, los consorcios, las uniones
temporales y la promesa de sociedad futura).

Consorcios y uniones temporales

Artículo  7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos
los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento
de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal  En ambos, dos o
má s personas presentan una misma propuesta para la celebració n de un contrato respondiendo
solidariamente, pero en la unió n temporal, la sanció n por incumplimiento se divide en los
participes dependiendo de su participacion mientras que en el consorcio no se divide. Esta es una
diferencia má s formal que funcional, má s aparente que real.

Siempre que aparece un contrato atípico se genera una tensió n. Algunos quieren enfrascar esto en
cosas viejas (dicen que es una sociedad de hecho o que es un contrato de cuentas en participació n)
y otros quieren darle autonomía.

92
La diferencia es que las sanciones de incumplimiento en la unió n temporal se divide entre los
partícipes, y en los consorcios sigue siendo solidaria. Pero de resto, consorcio y unió n temporal
son lo mismo.

Estas 2 figuras las ubicaríamos en las uniones transitorias.

Cuentas en participació n: es un contrato por el cual, dos o má s personas, que son comerciantes,
toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de
ellos en su solo nombre y bajo su responsabilidad pero hace participe al participe oculto de las
utilidades  Las cuentas participacion tienen participe activo y oculto. Los participes ocultos NO
se dan a conocer, es un negocio testaferrario licito.

Art. 507.-La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de
comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá
ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y
dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Al principio coincide con el consorcio o unió n temporal, pero cuando dice que el contrato debe
ejecutarse só lo por uno de los partícipes, deja de parecerse. Es un negocio testaferrario, hay
partícipes conocidos y otros no. La diferencia es que en el consorcio y unió n temporal no hay
ocultamiento, al contrario, todos quieren salir a mostrar su fuerza contractual.

¿Para qué se ocultan los partícipes? Por cualquier razó n lícita. Hay que tener seguridad de que en
cualquier obra grande en este país hay detrá s un contrato de cuentas en participació n. Esto viene
de la época medieval con la “comenda” que consistía en que un barco iba a zarpar, y el capitá n se
reunía con unas personas, que le daban una plata, él podía hacer con eso lo que quisiera, con eso
compraba y vendía, luego cuando el barco volvía, se reunían nuevamente y el capitá n les rendía
cuentas de lo que éste había hecho con lo que le habían dado. De allí sale las sociedades en
comandita, el mandato sin representació n y las cuentas en participació n.

Art. 511.-. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin
embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe,
responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha
en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.

Las cuentas en participació n no son sociedad, es un contrato. El partícipe activo se muestra como
el dueñ o.

¿Cuá l es la diferencia entre los consorcios y las cuentas en participació n? En los consorcios no hay
ocultamiento, todos salen a la luz. En cambio, en las cuentas en participació n solo sale el gestor,
los demá s son ocultos. Si se dan a conocer después de celebrado el negocio igual es cuenta en
participació n (porque el contrato es lo que es al momento de celebrarse el contrato) pero ya hay
responsabilidad solidaria. En las cuentas en participació n hay entonces un propó sito
fundamental: el ocultamiento. En los consorcios y las uniones temporales ocurre TODO lo
contrario. Entonces, respondiendo a la pregunta no es una cuenta en participació n  no se trata
de cuentas en participació n porque este sí es un contrato típico, pero su propó sito es

93
ocultamiento, mientras que en el consorcio es al contrario, todos salen a la luz para aumentar su
fuerza de contratació n.

Sociedad de hecho: esta no tiene los elementos de una sociedad: ni el elemento, ni la forma, etc.
Las sociedades de hecho son sociedades que se quedaron a mitad de camino y la ley las mira como
unas sociedades sancionadas, castigadas. La ley la mira como una sociedad disuelta y en estado de
liquidació n y cualquier socio, en cualquier momento, puede pedir su liquidació n. No sucede así con
un consorcio o una unió n temporal por lo que respondiendo a la pregunta, tampoco es una
sociedad de hecho. ¿Qué tal que esto se pudiera hacer en el consorcio? Si en el consorcio me retiro,
incumplo el contrato. El consorcio no es una sociedad, no cumple con las exigencias societarias, no
se constituye por escritura pú blica o privada.

Agrupaciones de colaboració n: por este contrato varias empresas individuales o societarias

establecen una organizació n comú n para facilitar u organizar fases de su actividad productiva.
Para obtener mejores rendimientos, hacer ahorros de producció n. Esto es una juntanza, se juntan
por medio de un contrato, no tienen á nimo societatis, no se dan los elementos de la sociedad, no se
forma una persona jurídica

Ejemplo: 3 empresas que se dedican a la investigació n científica se juntan y hacen un solo

laboratorio.

ENTONCES: son contratos atípicos.

Naturaleza jurídica de estos negocios en Colombia

Son contratos atípicos aun cuando no son desconocidos. La practica los usa. No dan lugar tampoco
a la personificació n, esto es, no son entes jurídicos, no forman persona jurídica y por lo tanto, no
son sujetos de derecho, ni tienen capacidad para ser parte en un juicio. Esto ya es pacífico. Sin
embargo hay unos que dicen que estos son cuentas en participació n.

Consorcios en litigio

No se puede demandar un consorcio, porque no es persona jurídica, no tiene capacidad para ser
parte, si se demanda debe hacerse a todos los partícipes, hay un litisconsorcio necesario.

El contrato que hace el consorcio con el tercero debe ser firmado por todos, bien sea
personalmente o por representació n, pues acá puede darse la representació n voluntaria. Lo ideal
es que todos los consorciados nombren el mismo representante. OJO: es un representante de
todos los consorciados, no de un ente jurídico que no existe.

En cuanto a la capacidad para ser parte, la Corte dice: no se puede demandar y no puede ser
demandado. Sino que debe demandarse a todos. Se conforma un litisconsorcio necesario.

Otra cosa son las penas o sanciones por incumplimiento, porque allí sí hay solidaridad.

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El Consejo de Estado tiene recientemente una tesis distinta: trata de decir que en el derecho
pú blico sí se puede demandar al consorcio. Lo cual es algo absurdo, pues se condena al consorcio,
este có mo va a pagar si no tiene bienes pues no es persona jurídica.

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

ARTÍCULO 1245. CUENTA CORRIENTE. En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y
débitos derivados de las remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles de
abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que sólo el saldo que resulte a la
clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible.

La clausura y la liquidación de la cuenta en los períodos de cierre no producirán la terminación del

contrato, sino en los casos previstos en el Artículo 1261.

 Es un contrato entre empresarios mercantiles.

¿Cuá ndo hay lugar a pensar en celebrar este contrato? cuando dos empresarios mantienen
relaciones mercantiles, comerciales, que los llevan a ser a veces el uno acreedor y otro deudor
recíprocamente. Si no se da esa situació n no hay que pensar en este contrato entonces es un
contrato para empresarios que tienen relaciones recíprocas. Este contrato es la decisió n de ambos
empresarios de someterse a los efectos de este contrato, en virtud del cual nadie es acreedor y
nadie es deudor hasta que se produzca un cierre. En virtud del contrato se obligan a anotar sus
créditos y débitos en una deuda y solamente cuando se cierra la cuenta, se sabrá quién es el
acreedor y quién es el deudor.

Ejemplo: empresario A que está en Medellín. Hay un empresario B que está en barranquilla. Ellos
mantienen relaciones de negocios que los llevan a ser acreedores o deudores en diversas
circunstancias. Por ejemplo: un contrato de compraventa. A le compra a B una mercancía por 5
millones de pesos. Eso quiere decir que B anota en su activo 5 millones de pesos y A lo tiene que
anotar en su débito. Al otro día hay un negocio de corretaje: A le consiguió a B un local en
Barranquilla. B le debe 3 millones a A. Los dos lo anotan en sus cuentas, uno como activo y otro
como pasivo. Al otro día hubo un mutuo y A le prestó 8 millones a B. A lo anota en su activo y B en
su pasivo…etc.

OJO: estas no son exigibles, solo el saldo que resulte a la clausura o cierre, constituye un crédito.

 Entonces, ¿qué es la cuenta corriente mercantil? es un contrato, no es una situació n contable.

Tiene que haber un acuerdo en virtud del cual las partes deciden someterse a un contrato de
cuenta mercantil. En virtud de ese contrato yo me obligo a que en caso de que haya remesas, las

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debo anotar en cuenta, no exigirlas. Nadie es acreedor ni deudor en virtud de este contrato: esto
solo se conoce el día del cierre.

ARTÍCULO 1249. PLAZOS CLAUSURA DE LA CUENTA Y LIQUIDACIÓN DEL SALDO. La clausura de la

cuenta y la liquidación del saldo se harán en los plazos establecidos en el contrato o por la
costumbre; y en defecto en uno y otra, cada seis meses, a partir de la fecha del contrato  lo que
digan las partes, si no la costumbre, y si no, cada seis meses. El cierre es la operació n normal y
perió dica, prevista por el contrato, la costumbre o la ley, para que se conjuguen el crédito y el
debito y sepamos de esa manera cuá l es el saldo de cierre.

Con el cierre, comienza un nuevo periodo del contrato para las nuevas remesas del futuro. El saldo
de ese cierre se vuelve exigible.

Ahora, ¿cuá nto tiempo tiene para exigirlo?

ARTÍCULO 1250. EXIGIBILIDAD DEL SALDO. El saldo de la cuenta será exigible a la vista, si el
contrato no dispone otra cosa.

Salvo estipulación en contrario, si no exige su pago dentro de los quince días siguientes a la clausura,
el saldo será considerado como primera remesa de una cuenta nueva y el contrato se entenderá
renovado de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior  El saldo se vuelve exigible a la
vista, es decir, se puede cobrar. Hay quince días siguientes a la clausura. Si no se reclama, se vuelve
a meter la cuenta y no se podrá exigir ahí hasta el nuevo cierre.

¿Cuá ntos cierres puede haber en este contrato? Muchos, dependiendo de lo que dure el contrato.

 No confundir cierre o clausura con terminació n del contrato. Cierre o clausura hay muchas.
Terminació n solo una y pone fin definitivo al contrato.

ARTÍCULO 1261. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. El contrato de cuenta corriente terminará:

1) Por vencimiento del plazo acordado;

2) Por acuerdo de las partes;

3) Por la quiebra de uno de los cuentacorrentistas;

4) A falta de plazo convenido, cualquiera de los cuentacorrentistas podrá en cada época de clausura,
denunciar el contrato dando aviso con no menos de diez días de anticipación a la fecha de aquélla, y

5) En caso de muerte o de incapacidad de una de las partes si sus herederos o representantes, o el

otro cuentacorrentista, optan por su terminación dentro de los treinta días siguientes al
acaecimiento del hecho.

 Las remesas de las que surge el crédito o debito para anotarse en cuenta, salvo estipulació n en
contrario, no producen interés.

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ARTÍCULO 1252. INTERESES SOBRE VALORES EN CUENTA. Cada uno de los valores acreditados en
cuenta corriente no producirá intereses, salvo estipulación en contrario

La ú nica que produce intereses, es el saldo de la cuenta anterior.

ARTÍCULO 1251. INTERESES SOBRE EL SALDO. El saldo, aunque sea llevado a una cuenta nueva,
causará los intereses pactados y, en su defecto, los legales comerciales.

 Si llegan a embargar, como no se sabe quién es acreedor o deudor, habrá que esperar al cierre.
ARTÍCULO 1258. POSIBILIDAD DE EMBARGAR, PERSEGUIR, CEDER O CAUCIONAR LOS SALDOS. Los
saldos eventuales de una cuenta corriente podrán ser embargados y perseguidos en juicio por los
acreedores de las partes; igualmente podrán ser cedidos o caucionados. Si entre saldo y saldo hay un
embargo, el embargo se difiere hasta que se de el cierre.

 La funció n que cumple este contrato es de ahorro administrativo. Se ahorran recursos, se

conceden recíprocamente créditos.

 Se diferencia de la cuenta corriente bancaria en que este está basado en el depó sito. El banco
siempre es deudor y el cuentacorrentista es el acreedor, a no ser de que el banco le autorice un
sobregiro. Pero, allí no hay reciprocidad. En cambio acá , en la cuenta mercantil, lo fundamental es
la reciprocidad de las remesas.

 Hay libertad de hacer remesas en dinero a la hora que las partes quieran hacerlo pero NO en
otras.

OJO: Los cuentacorrentistas deben ser comerciantes porque como es un contrato mercantil, se
supone que es para empresarios mercantiles. Puede darse entre no comerciantes pero lo usual es
que se de entre estos.

ARTÍCULO 1246. NEGOCIOS OBJETO DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. Todas las

negociaciones entre comerciantes, domiciliados o no en un mismo lugar o entre un comerciante y
persona que no lo sea y todos los valores transmisibles en propiedad, pueden ser materia de la cuenta
corriente.

No podrán incluirse en cuenta corriente los créditos que no sean susceptibles de compensación.

CONTRATO DE TRANSPORTE

Evolución: en el derecho civil está en el arrendamiento. Los romanos hablaban de la locatio

condutio, que tenía tres grandes formas: arrendamiento de cosas, de obra, de servicios y
arrendamiento de transporte.

97
En el CC todavía hay contrato de transporte, es el transporte civil. El CCO aparece en el añ o 71 con
el contrato de transporte con unas notas muy singulares: ya no es una especie de arrendamiento,
tiene un título amplio e independiente. No es arrendamiento de transporte sino contrato de
transporte. El transporte mercantil es un contrato autó nomo per se.

La onerosidad es una característica del transporte, entonces si es gratuito habrá contrato atípico.
El tema clave va a ser el tema de la responsabilidad, se tendrá que aplicar la responsabilidad
tripartita.

En el transporte de personas, en ciertos casos, puede haber remitente. Ejemplo: representante

legal.

¿Cómo es parte el destinatario en el contrato?

Aparecían tesis voluntaristas y tesis anti voluntaristas, son realistas. Es muy importante la
aclaració n que hizo la norma porque dice que el destinatario solo es parte cuando acepta. Es muy
importante para el examen de legitimació n en la causa.

El comisionista de transporte actú a tanto en el transporte terrestre de cosas como en el de

personas, e incluso en el marítimo y el aéreo. El decreto 01 de 1990 vuelve al comisionista
solidario, rompió la simetría de la comisió n estrictamente, porque volvió solidarios a quien hace el
encargo y al comisionista. El comisionista es un comerciante con un especial conocimiento del
mercado, que actú a a nombre propio pero con cuenta ajena, contratando transporte. En las
agencias de viaje hacen comisió n de transporte y hacen también corretaje.

Hay agencias de carga y los agentes de carga lo que hacen es comisió n y corretaje de transporte.

En el transporte terrestre de cosas aparece la carta de porte (en el transporte marítimo y aéreo se
llama conocimiento de embarque). Son títulos valores representativos de mercaderías. Su funció n
es la negociabilidad y circula por endoso. El tenedor de la carta de porte es quien puede reclamar
las mercaderías. Le dan a su legítimo tenedor un derecho sobre la mercancía: reclamarla cuando
llegue a su destino. Otro efecto importante es que son el instrumento para la compraventa
internacional de mercaderías. Si se siniestran esas mercaderías, se intenta un proceso ejecutivo. Se
ahorra un proceso ordinario.

Factura cambiaria de transporte: es de contenido crediticio. Representa el crédito del

transportador, ésta incorpora a un título valor el valor del transporte.

Remesa: ya no es un título valor sino que es un documento que prueba que ahí va algo.

El CC no habla del deber de seguridad, empieza con el art. 78 de la CN. Nos vamos a encontrar que
con base en esto, la jurisprudencia de la CSJ empieza a hablar de la obligació n de seguridad, má s o
menos a partir del 2005. La CSJ dice que esta obligació n está implícita en el deber de conducir
sanas y salvas.

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ARTÍCULO 981. CONTRATO DE TRANSPORTE. <Artículo subrogado por el artículo 1 del Decreto
extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El transporte es un contrato por medio del
cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a
otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El
contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las
reglas legales. En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan
ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte
se enriquezca a expensas de la otra.

ARTÍCULO 1003. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR. El transportador responderá de todos

los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su
responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él y los
que ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones
de cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato.
Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los
siguientes casos:
1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;
2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado
culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño;
3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad
anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al
transportador, y
4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa puedan
llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador.

Si las cosas no llegan sanas al lugar de destino, el transportador va a responder. Con mayor razó n
cuando se trata de personas.

El CCO no sigue, en la teoría general, una escuela en materia de responsabilidad contractual. Todo
lo contrario: pareciera que sigue la escuela con fundamento en la culpa. Ya hemos visto varios
contratos que aluden a la culpa: la fiducia y el estimatorio.

Se ha dicho que con base en el art. 822 del CCO nos vamos al CC y aplicamos el art. 1602, que es el
fundamento de la responsabilidad contractual: la pacta sunt servanda. También aplicamos el 1604,
que es el que gradú a la culpa. De esta manera, llegamos a la conclusió n que el sistema de derecho
mercantil se ancla, al igual que el civil, en una responsabilidad con fundamento en la culpa
contractual. Hasta aquí la dogmá tica, otra cosa es la crítica que se le hace a la teoría de la culpa.

Sin embargo, cuando la ley mercantil diga otra cosa, no se aplica la teoría de la culpa civil sino la
otra cosa, y la ley mercantil dice otra cosa en materia de transporte. Se dice que el CCO, en materia
de transporte, abandona la responsabilidad con fundamento en la culpa contractual, no se exonera
mostrando diligencia sino solamente demostrando una causa extrañ a, en principio. Esto nos sitú a
en la escuela objetiva de responsabilidad o en la teoría del riesgo profesional.

La gran crítica a la teoría de la culpa es que el gran damnificado es la víctima; tiene que probar el
dañ o, el nexo causal, la imputació n, el hecho ilícito y, fuera de eso, se le exoneran diciendo que

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fueron diligentes. Las teorías contemporá neas son hacia la objetivizació n de la responsabilidad, no
importa si actuó diligente o no, los riesgos hay que ponérselos a quien explota la actividad
econó mica. Se dice que con la teoría de la responsabilidad con fundamento en el riesgo profesional
se equilibran las cosas, se abandona una concepció n subjetiva, liberal de la teoría de la
responsabilidad civil. No se puede exonerar alegando diligencia. Por lo tanto, sobre él se descarga
el riesgo; el riesgo lo asume el profesional, no la víctima. El fundamento de esta responsabilidad es
el principio de la solidaridad social. Esto lo vamos a ver muy claro en el contrato de transporte
aéreo.

El transportista terrestre de cosas responde de las cosas desde que las recibe hasta que las entrega
al destinatario. É ste es el período responsabilizatorio. Se exonera de responsabilidad, en términos
generales, por causa extrañ a.

Antes de 1991 no hablaba de causa extrañ a sino de fuerza mayor (art. 922). El Dr. Á lvaro Pérez
Vives sacó su comentario señ alando que por primera vez en Colombia se diferenciaba entre el
caso fortuito y la fuerza mayor. É l mencionaba que lo que estaba haciendo el CCO era decir que la
fuerza mayor exoneraba y el caso fortuito no. La diferencia entre estos dos es que la fuerza mayor
son hechos exteriores, en cambio los casos fortuitos se dan dentro de la ó rbita interna del
transportista. Por ejemplo: el infarto del conductor del vehículo, el descarrilamiento de un
vehículo nuevo, se explota una llanta nueva…

La fuerza mayor y el caso fortuito estaban equiparados desde tiempo atrá s, desde 1890. En
materia de responsabilidad extracontractual eso está vigente, exoneran. En cambio, en la doctrina
se distingue entre ambos.

El caso fortuito no exonera porque los riesgos de la actividad los debe asumir el transportista.

ARTÍCULO 992. EXONERACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL

TRANSPORTADOR. <Artículo subrogado por el artículo 10 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El
nuevo texto es el siguiente:> El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su
responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si
prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la
cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un
transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación. Las
violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo. Las cláusulas del contrato que impliquen la
exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no
producirán efectos.

En Colombia viene un problema gravísimo a partir del momento en que sale el CCO: hay mucho
siniestro de transporte en carretera, sobre todo de guerrilleros y delincuentes. El problema es:
¿quién va a pagar los platos rotos del siniestro del transporte? Tenemos al remitente, que es una
gran empresa; tenemos al transportador y tenemos al destinatario. Interviene otro personaje:
aseguradora (el tomador es el remitente). Si le robaron las mercancías en Puerto Valdivia, ¿es
fuerza mayor o caso fortuito? Los transportistas empezaron a alegar que eso era culpa exclusiva

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de un tercero, tratando de que fuera fuerza mayor. Les dijeron que si es imprevisible, es caso
fortuito.

Empezaron todos los tribunales a condenar a los transportistas y la reacció n fue que disminuyó el
pacto automotor, entonces ellos mismos provocaron la reforma del Decreto 01 de 1990, que
cambió el concepto de fuerza mayor por causa extrañ a, pretendiendo que fuera un concepto má s
abarcador de muchas circunstancias.

Se dice que en el concepto de causa extrañ a caben la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de
tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

Transporte terrestre de pasajeros

El transportista se exonera solamente por fuerza mayor. Segú n el Dr. Pérez Vives el caso fortuito
no exonera, pero esto no es uná nime.

Si no es por obra exclusiva de terceros o de la víctima, no exonera. Entonces exoneran: fuerza

mayor, culpa exclusiva de terceros y culpa exclusiva de la víctima. A pesar de que para el
transporte terrestre de cosas desaparecieron el esquema original del có digo, éste se mantiene en
transporte de personas.

Transporte aéreo

Responsabilidad en el transporte aéreo de personas: es el esquema de responsabilidad má s

estricto, ni siquiera la fuerza mayor exonera. En materia de transporte aéreo interno de personas,
el transportista aéreo solo se exonera alegando culpa exclusiva de la víctima o culpa exclusiva de
terceras personas.

É ste es el sistema má s objetivo que tenemos. Para la sociedad y para el interés general es mejor
que les paguen a las víctimas una indemnizació n, independientemente del motivo. La reparació n
no es integral, aquí hay esa excepció n, porque se establece un ‘techo de responsabilidad’: 25 mil
gramos oro, que hoy en día son aproximadamente 300 millones de pesos.

¿Por qué los techos de responsabilidad? Precisamente para que la industria de transporte aéreo
pueda prever y calcular sus riesgos y esto lleva a que las empresas tomen un seguro. Esto es lo que
se llama la solidaridad social como principio en la reparació n del dañ o. Todos los que utilizamos
aviones estamos contribuyendo con una cuota para que el día que haya un siniestro aéreo, se
pague. Es lo que se llama la colectivizació n del dañ o.

Si no hubiera techo, se podría quebrar el transportista y no se trata de eso.

ARTÍCULO 1880. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR POR DAÑO EN CASO DE MUERTE O

LESIÓN DEL PASAJERO. El transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o
lesión del pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave
o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse
en cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1o. y 3o. del

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artículo 1003 y a condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las medidas necesarias para
evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.
Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el
terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que ellos acceden a sitios similares.

ARTÍCULO 1881. LIMITE EN LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE RESPONSABILIDAD DEL

TRASPORTADOR AÉREO. La indemnización en caso de responsabilidad del transportador no
excederá de veinticinco mil gramos de oro puro por pasajero.

Transporte internacional

Cuando el punto de partida y el punto de llegada está n en dos países distintos. Esto es muy
importante para saber el derecho aplicable, porque si el vuelo es internacional se aplican, en
primer lugar, los tratados internacionales ratificados por Colombia (Convenio de Varsovia).

Puede haber, en un vuelo, transporte internacional y transporte interno. Ejemplo: hay un vuelo
Bogotá -Madrid, pero recoge pasajeros en Medellín. Si se siniestra ese avió n, va a haber dos
regímenes aplicables. El Convenio de Varsovia es muy viejo, todavía tiene esquemas de
responsabilidad fundamentados en la culpa. La regulació n del transporte interno es muy novedosa
y pone las normas de responsabilidad objetiva.

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