G A C E TA

constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendaño Valdez

14
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
FEBRERO 2009

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@[Link]
 GAC E TA
constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 14
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos FEBRERO 2009
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Soledad Tito Puca
Sofía Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chávez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acuña
Miguel Ángel Padilla Valera
Rodrigo Delgado Capcha
Mariela Rodríguez Jiménez

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
.

Erika L. Cuadros Grados

Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu
Luigi Aguilar Quintana HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
DIRECTOR COMERCIAL Y 2008-02771 (T. 01)
DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900109

Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal

web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato
electrónico, gratuito y no auténtico, en los términos señalados en
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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 14)
PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2009
3,550 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
 SUMARIO
Editorial
Continuidad institucional y legitimidad del Tribunal Constitucional 11

ESPECIALES:
Aspectos procesales del amparo

Introducción
Peculiaridades del proceso constitucional de amparo 15

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales
Luis Castillo Córdova 17
El amparo contra leyes. El escenario tras la reforma del Código Procesal
Constitucional
Ana Cristina Neyra Zegarra 37
El proceso constitucional de amparo contra actos u omisiones de particulares
Abraham García Chávarri 55
Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo
Liliana Salomé Resurrección 75

Precedentes vinculantes unificados en materia previsional

ARTÍCULOS DEL Los criterios mínimos para la evaluación y acreditación de las enfermedades
ESPECIAL
profesionales respiratorias. El caso de la neumoconiosis
César Abanto Revilla 87
Los nuevos precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional respecto del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y
su impacto en los procesos pensionarios
Nair Vera Gibaja 97
Unificación y fijación de nuevos precedentes constitucionales en materia
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A propósito de la
STC N° 02513-2007-PA/TC
Boris Gonzalo Potozén Braco 109

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA Dos sentencias importantes del Tribunal Constitucional sobre el proceso de
hábeas corpus
Ricardo Beaumont Callirgos 125
 Algunas reflexiones sobre el derecho a la salud mental a raíz de la STC
Exp. N° 2480-2008-PA/TC
José Rodolfo Naupari Wong 135

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Causales de improcedencia en el proceso de hábeas corpus. ¿Cuáles son
COMENTADA los criterios para rechazar liminarmente la demanda?
STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC
Caso: Víctor Esteban Camarena 150

El derecho de asociación y el respeto al debido proceso inter privatos. ¿Puede

ordenarse la expulsión definitiva de un socio sin expresar manifiestamente las
razones que lo motivan?
STC Exp. N° 2269-2007-PA/TC
Caso: Roy Alberto Melgar Altamirano 163

Derecho a la libertad de tránsito. ¿Pueden las personas jurídicas titularizar este

derecho?
STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC
Caso: Promotora e inmobiliaria Town House S.A.C. 175

Principio de igualdad en la aplicación de la ley

STC EXP. N° 2593-2006-PHC/TC
Caso: Clever Inocencio Retis 184

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO CONSTITUCIONAL 190
TENDENCIAS I. Derechos Fundamentales
II. Teoría del Estado
III. Teoría de la Constitución
IV. Órganos Constitucionales del Estado

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 202

I. Procesos constitucionales

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El auto de apertura de instrucción y su vinculación con el derecho a la debida

motivación de las resoluciones judiciales de acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Carlos Villarroel Quinde 217
El derecho fundamental al plazo razonable durante la investigación preliminar.
A propósito de la STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC
Nora Fernández Lazo 231

JURISPRUDENCIA Precisiones a las condiciones de detención y procesamiento de menores

RELEVANTE
COMENTADA de 18 años
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC
Caso: J. V. C. B. 245
 Debido procedimiento administrativo en la sede prejurisdiccional y alcances
del pronunciamiento del juez constitucional
RTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC
Caso: Juan Manuel Gonzales Iberico 256

Particulares pueden ser cómplices del delito de peculado

STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC
Caso: Julio César Vera Abad 261

Precisiones a la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar

un auto de apertura de instrucción
RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC
Caso: César Alberto Caycho Ochoa 267

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PENAL 279
TENDENCIAS I. Extinción de la acción penal
II. Principio de legalidad penal
III. Tipos penales

DERECHO PROCESAL PENAL 281

I. Auto de abrir instrucción
II. Libertad personal

DERECHO PENITENCIARIO 286

I. Beneficios penitenciarios

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL 288

I. Principios rectores del sistema de responsabilidad penal juvenil
II. Centros de internamiento

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA La huelga y los servicios públicos esenciales. A propósito de una reciente
sentencia del TC
Gustavo Francisco Quispe Chávez 293
Las vías procesales idóneas e igualmente satisfactorias, el TC y el despido
por embriaguez. Del caso Baylón al caso Cayo
Manuel Gonzalo De Lama Laura 299

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El cómputo de días hábiles en el plazo de caducidad para la acción de despido
COMENTADA RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC
Caso: Patricia Jaramillo Vargas 307

No se cumple con el mandato de reposición con la contratación modal de

un trabajador despedido
RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC
Caso: Emilio Jurado Alarcón 313
 El contrato para obra determinada es legítimo si se refiere a servicios de
naturaleza temporal o accidental
STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC
Caso: Walter Marcial Villasante 316
Reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda
justificar un despido
STC EXP. N° 03680-2007-PA/TC
Caso: Nilo Picón Echevarría 321
Pensión concedida a interdicta y compensación del exceso percibido por la
madre fallecida
STC Exp. N° 06054-2007-PA/TC
Caso: Ana María Villar Prado 327
Violación de cosa juzgada al demandar la ONP una nulidad de incorporación
al régimen del D.L. N° 20530 y en aplicación de la Ley N° 26835
STC Exp. N° 03303-2006-PA/TC
Caso: José Perea Cáceres 332

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
El despido contrario al derecho al debido proceso (derecho de defensa) 338
TENDENCIAS I. Alcances del derecho al debido proceso frente al despido laboral
II. Supuestos de despidos violatorios del debido proceso (derecho de defensa)
III. Violación del principio de inmediatez
IV. Señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido (violación del
principio de tipicidad)
V. Insuficiencia de pruebas sobre la causa de despido
VI. Ausencia de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la
falta y de los antecedentes del trabajador

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA La tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contencioso-administrativo

Pablo Enrique Nores Candela 347
¡Que Dios nos ampare! Cuando el Estado pretende desconocer los límites de la
potestad tributaria. Análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
a favor del cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas derivadas
de actos ilícitos
Equipo de Derecho Tributario - Taller de Derecho de la PUCP 355

JURISPRUDENCIA Inconstitucionalidad de la competencia delegada para los procesos aduaneros

RELEVANTE
COMENTADA de ejecución coactiva
STC Exp. N° 03868-2007-PA/TC
Caso: Eximport Distribuidores del Perú S.A. 365
La regulación para el acceso a la actividad de juegos de azar es una expresión
de orden y autoridad estatal
STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC
Caso: Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. 383
 Principio de seguridad jurídica electoral e irreparabilidad del derecho vulnerado
RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC
Caso: Saúl Ángel Quispe Rivero 391

JURISPRUDENCIA DERECHO ADMINISTRATIVO 397

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Procesos electorales
II. Procedimiento administrativo del sector pesca
III. Regulación de la actividad de juegos de azar

DERECHO TRIBUTARIO 398

I. Principios tributarios
II. Tributos
III. Deuda tributaria
IV. Crédito fiscal

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El abuso de la persona jurídica según el Tribunal Constitucional. A propósito

de la solidaridad laboral en grupos empresariales
Henry Carhuatocto Sandoval 405

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Es necesario “agravio manifiesto” para que el juez constitucional resuelva
COMENTADA amparos contra resoluciones judiciales del fuero ordinario
STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC
Caso: Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A. 413

La impugnación de resolución que autoriza el viaje al extranjero de un menor

de edad fuera del plazo establecido ¿conlleva el consentimiento del agravio?
RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC
Caso: William Clark Castañeda Benites 418

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PROCESAL CIVIL 423
TENDENCIAS I. Interpretación del código procesal civil
II. Medidas cautelares
III. Procesos civiles
IV. Prueba documentaria

DERECHO DE MENORES 425

I. Protección del niño

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los contenidos materiales de las constituciones y la posibilidad de un

constitucionalismo positivista
María del Carmen Barranco Avilés 429
 Amnistías para graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú
Edgardo Rodríguez Gómez 441

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME PRÁCTICO Los proyectos de ley sobre la interceptación de las comunicaciones. Algunos
comentarios
Leslie Quintanilla Arroyo/ Erika Tuesta Vela 465

Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad: los colegios

profesionales y en especial los colegios de abogados
Maribel Achulli Espinoza 475

INFORME ¿Es la posesión un elemento integrante del contenido del derecho a la

JURISPRUDENCIAL
propiedad? Análisis con ocasión de la stc Exp. N° 1849-2007-PA/TC
O. Blanca Capcha Reymundo 489

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
La promoción de la participación política de la mujer. A propósito del proyecto
de ley de alternancia en las elecciones generales, regionales y municipales
Gabriel De La Cruz Soler 497

ÍNDICES

Por normas 505

Por temas y voces 507
 EDITORIAL

Continuidad institucional
y legitimidad del Tribunal
Constitucional

S
olo con el tiempo veremos cuánto incide la nueva organización del Tribunal
Constitucional en el contenido de sus sentencias. Sabemos que el Tribunal
ha cometido varios excesos, al ir a veces más allá del mandato constitucio-
nal y comportarse en ocasiones de manera muy activista, por lo que fue
importante el mea culpa de su nuevo presidente. Ello no significa que el Tribunal
deba retroceder lo avanzado, para ahora convertirse en un Colegiado conservador.
Precisamente la fortaleza de los jueces constitucionales fue ver más allá de la legali-
dad convencional, abordando y resolviendo importantes temas desplegándose, en
la gran mayoría de casos, dentro de lo constitucionalmente posible.

Esa actitud fue la principal fuente de legitimidad del Tribunal Constitucional.

Siempre en el estricto marco de los mandatos del poder constituyente, los jueces
constitucionales dan vida a la Norma Fundamental cuando sintonizan con el pen-
samiento y sentimiento constitucionales de una sociedad. De esta forma hacen de
la Constitución el documento más valioso para la convivencia, e incluso se dota a sí
mismo de legitimidad al resolver de manera correcta (conforme a Derecho) y justa
(conforme a los bienes y valores contenidos en la Constitución).

Pero su legitimidad también pasa por mantener solvencia y continuidad institucional.

Constatamos que varias de sus decisiones han sido bien acogidas por la sociedad
y por la comunidad de especialistas; asimismo, que algunas de sus prácticas son
muy bien valoradas; en tal sentido, todo cambio no debe perder de vista la legiti-
midad de lo ganado. Es importante también considerar que el Tribunal no es un
espacio en el que corresponda aplicar las propias ideas o teorías, sino un ámbito
en el que lo realmente importante es hacer cumplir la Constitución y los derechos
que contiene.

Bien vista la Constitución no solo es “lo que los jueces dicen que es”; ello es así
únicamente en la medida en que se trate de decisiones legítimas. Tal legitimidad
se obtiene permitiendo una adecuada participación de los ciudadanos en los pro-
cesos, no admitiendo soluciones contrarias a contenidos o convenciones sociales
mínimos, resolviendo con racionalidad y razonabilidad, actuando en el marco de
las competencias y funciones que le corresponde y, en suma, no interpretando más
allá del marco constitucional que, bien visto, significa transgredirlo para imponer
los propios criterios y valoraciones. Cada periodo del Tribunal, con sus matices,
ha dado cuenta de ello.

La obra del Tribunal no debe perder continuidad institucional, si pretende seguir

dando vida y permanencia a la narración continuada que significa la Constitución.
Por ello, ni la jurisprudencia del Tribunal ni su historia pueden tomar la forma
literaria de un “cadáver exquisito”, es decir, una suma arbitraria e incoherente
de contenidos, entre los cuales el único punto de conexión sea el punto final del
contenido anterior.

El Tribunal Constitucional debe tener en cuenta que cerrar un ciclo no significa

hacer tabla rasa de los periodos pasados, menos aún, refundar su jurisprudencia en
nombre de los nuevos tiempos y en perjuicio de su legitimidad.

Manuel Muro Rojo

Director Legal
 Pág. 13 - 14 blanca

ESPECIAL

A
T l
E iona
CAspectos
ucprocesales del
A tit
Gons amparo

GAC E TA
constitucional
 INTRODUCCIÓN

Peculiaridades del proceso

constitucional de amparo

E
l proceso de amparo es el más importante de los procesos constitucionales, no solo por
la cantidad de derechos que pueden ser protegidos en su interior, sino porque, precisa-
mente por lo antes anotado, es el proceso más utilizado por los justiciables.
Cómo se desarrolla el proceso de amparo, qué derechos protege, cuáles son las causales de
improcedencia o cómo se aplican los principios procesales son temas recurrentes en los estudios
sobre el amparo. Sobre ellos el texto escueto de la Constitución, así como lo señalado por el
Código Procesal Constitucional, son más o menos claros; además, la mayoría de profesionales
que ha tramitado un proceso de amparo conoce, cuando menos inicialmente, estos asuntos.
A
Por todo ello, parecería que no es especialmente interesante abordar este tema en un especial
de los que caracterizan nuestra publicación. T l
Pero este es no es un especial sobre cuestiones evidentes del amparo, ni compila estudios
E iona
exegéticos sobre el contenido normativo de la Constitución y del Código. La idea ha sido
desarrollar aquellas especificidades del amparo que merecen una mayor explicación, pues
existe jurisprudencia que cambia o amplía sustancialmente lo que parece ser el texto claro de
C uc
la ley, o porque se tratan de asuntos contenidos en la ley pero no suficientemente explorados
a nivel dogmático.
A tit
Dentro del primer grupo están el amparo contra resoluciones judiciales y el amparo contra
normas. En efecto, la Constitución señala expresamente que “No procede [el amparo] contra
Gons
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”; sin
embargo, a partir de casos concretos resueltos en la jurisdicción constitucional se han matizado
estas afirmaciones contenidas en la Carta Fundamental.
c
En primer lugar, sí procede el amparo contra normas, incluyendo las de rango legal. Es el caso
de las “normas autoaplicativas” que afectan o amenazan derechos fundamentales, debido a que
surten efectos de manera inmediata e incondicionada con su entrada en vigencia, por lo que se
comportarían antes bien como actos que como normas abstractas a ser cuestionadas mediante
procesos objetivos, como el de inconstitucionalidad o de acción popular. La jurisprudencia,
la doctrina y el artículo 3 del Código Procesal Constitucional hacen referencia a las normas
autoaplicativas dan pie para defender esta idea.
También procede el amparo contra sentencias y autos judiciales, pero siempre que no pro-
vengan de un “procedimiento regular”. La jurisprudencia del Tribunal y la doctrina mucho
han dicho sobre lo que debe considerarse un “proceso irregular” y sobre las resoluciones que
pueden ser llevadas al amparo. Inicialmente esta noción estuvo vinculada con aspectos esen-
cialmente procedimentales o formales; en tal sentido, por poner un ejemplo, una resolución
ordinaria podía ser cuestionada si declaraba inadmisible una demanda por prescripción de la
acción, no obstante que esta fue presentada dentro del plazo legal; o también si el demandado
no fue notificado con la demanda. Luego, se consideró que la afectación no solo está referida
a quiebres formales en el trámite, sino a la lesión de derechos fundamentales de naturaleza
procesal: en efecto, no podría ser “regular” aquel proceso en que se afectaran, por ejemplo,
los derechos de defensa, acción, motivación, a probar, al juez natural, etc. (véanse los demás
derechos enunciados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional). Más recientemente,
el Colegiado Constitucional ha considerado que el debido proceso implica la conformidad con
parámetros de justicia material y, en tal sentido, un “proceso regular” es entendido también
como un “proceso justo”, pero en términos constitucionales; así, los jueces no pueden com-
portarse de manera arbitraria, desproporcionada o irrazonable, contraviniendo cualquiera de
los derechos constitucionales, sean procesales o no.
Adicionalmente, tenemos asuntos previstos en la Constitución o en la ley pero no suficiente-
mente explorados a nivel dogmático, como son los casos del amparo contra particulares y el
decurso del proceso pese al cese o la irreparabilidad del daño o amenaza. El primero de los
temas es abordado por el artículo 200 de la Constitución que señala que los procesos constitu-
cionales proceden no solo contra “autoridades y funcionarios”, sino contra “cualquier persona”,
un asunto poco común en el constitucionalismo comparado. Obviamente, esto responde a una
visión acerca de la eficacia de los derechos fundamentales, que no despliegan su fuerza solo
A
frente al Estado, sino también ante los particulares. En tal sentido, se manifiesta en todo su
esplendor lo señalado en el artículo 1 de la Constitución, que la defensa de la persona y su
T l
dignidad son el fin supremo del Estado, pero también de la sociedad. En tal sentido, consi-
E iona
deramos necesario el estudio de este tema (“amparo contra particulares”) que no siempre fue
vinculado al proceso de amparo, como hemos anotado.
De otra parte, tenemos que la finalidad de los procesos constitucionales, y en especial del
C uc
amparo, es “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza”. En tal sentido –como también se desprende de los artículos 1,
y 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional”, inicialmente no valdría la pena resolver
A tit
una demanda de amparo que ya no tiene por objeto “defender los derechos”, pues ya no son
lesionados o amenazados; ni “reponer las cosas al estado anterior” porque no hay nada que
Gons
reponer o porque el daño es irreparable. Por ello, la demanda podría ser declarada impro-
cedente –si el cese o irreparabilidad se verifica al interponerse la demanda– o determinarse
la sustracción de la materia –si el cese o irreparibilidad de produce ya iniciado el proceso–.
c
No obstante lo anotado, el Código y el Tribunal indican la posibilidad de iniciar o continuar
procesos constitucionales en estos casos, con la finalidad de salvaguardar cuando menos el
ordenamiento constitucional objetivo, proscribiendo conductas inconstitucionales de alguna
trascendencia. Se trata de un tema casi inexplorado del amparo, que bien vale la pena analizar
en un especial como este.
Los temas del especial son abordados por conocidos y destacados especialistas en estas mate-
rias. En efecto, Luis Castillo Córdova desarrolla los aspectos más relevantes del amparo contra
resoluciones judiciales, Ana Neyra Zegarra desarrolla el asunto del amparo contra normas,
Abraham García Chávarri el del amparo contra particulares y Liliana Salomé Resurrección
el del cese e irreparabilidad de las intervenciones iusfundamentales frente a la continuación
del amparo. Una vez más, estamos seguros de que este especial será del máximo interés y de
la mayor utilidad para nuestros lectores.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

Algunas cuestiones en torno al

amparo contra resoluciones
judiciales
Luis CASTILLO CÓRDOVA*

El autor del presente artículo desarrolla los aspectos más trascendentales del
cuestionamiento de una resolución judicial a través del amparo y, en general,
lo concerniente a la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los manda-
tos constitucionales. A tales efectos, analiza y desarrolla el contenido de la tu-
tela procesal efectiva –que comprende al debido proceso y a la tutela judicial
RESUMEN efectiva–, explica los presupuestos de procedencia de la demanda de ampa-
A
ro contra resoluciones judiciales: la firmeza de la resolución y el manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva; igualmente, se refiere a la procedencia
T l
del amparo contra amparo y al concepto de “resolución denegatoria” sus-
E iona
ceptible de ser impugnada por el recurso de agravio constitucional.

INTRODUCCIÓN C uc demás procesos que, como el administrativo,

A continuación se abordará una serie de cues- el privado, el militar o el arbitral, tienen por fi-
tiones, todas ellas relacionadas con la figura
A tit nalidad llegar a una solución justa en un con-
del amparo contra resoluciones judiciales y flicto de intereses que involucra a la persona
destinadas a intentar un mejor entendimien-
Gons humana.
to de la misma, y una más adecuada aplica- I. JUSTIFICACIÓN DEL AMPARO CON-
ción. No son todas las cuestiones formales o TRA RESOLUCIONES JUDICIALES
materiales que pueden formularse, pretensión
Varios son los elementos sobre los que se fun-
c
por otra parte alejada de la finalidad de este
da un Estado constitucional de Derecho. Uno
trabajo; pero sí son algunas que o son impor-
tantes en sí mismas, o han conllevado cierta de ellos es el de normatividad de la Consti-
complejidad en su interpretación y aplicación. tución: la Constitución deja de ser una mera
Las reflexiones y conclusiones se formularán declaración de principios o de intenciones
respecto del amparo, aunque –como lo tiene sin vinculación efectiva, para pasar a ser con-
expresamente reconocido el Tribunal Consti- siderada una norma y, como tal, plenamente
tucional– es posible trasladarlas al hábeas cor- vinculante y exigible. Admitida que la Cons-
pus, que es la otra demanda constitucional de titución vincula, inmediatamente se presentan
la libertad que puede interponerse contra re- las dos siguientes cuestiones: primera, de qué
soluciones judiciales. Igualmente, tales re- modo vincula; y segundo, a quiénes vincula.
flexiones y conclusiones se formularán de Respecto de la primera, la Constitución
los procesos constitucionales, aunque podrán vincula como norma suprema. Esto significa –
ser trasladadas mutatis mutandis, de todos los para lo que aquí interesa– que la decisión que
* Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 17
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

se formule a través de una resolución judicial, las cosas al estado anterior de la agresión,
deberá estar justificada en la norma constitu- entonces, el presupuesto necesario de proce-
cional. Esto implica que tanto la decisión como dencia es la posibilidad de que la resolución
la argumentación que la sostiene, no podrán judicial se convierta en una agresión (en la
contradecir los mandatos constitucionales, in- modalidad de violación efectiva o en la moda-
cluso aunque eso suponga un apartamiento de lidad de amenaza cierta e inminente) de un de-
otra norma como la ley o el reglamento. No terminado derecho fundamental. Sin embargo,
contradecir los mandatos constitucionales tie- este presupuesto no podrá ser sostenido si an-
ne la dificultad añadida de que las disposicio- tes no se sostiene la vinculación del órgano ju-
nes de la Constitución se formulan de modo dicial a la Constitución en general, y a los de-
abierto e impreciso. Quiere esto decir que sal- rechos fundamentales en ella reconocidos en
vo los casos –escasos– en los que la disposi- particular.
ción constitucional es clara y precisa al modo
de una regla, normalmente las disposiciones Por lo que se ha de concluir que la justificación
constitucionales –especialmente en las que se de la procedencia del amparo y del hábeas cor-
recogen los derechos fundamentales– no con- pus contra resoluciones judiciales es la vigen-
tienen un mandato claro y acabado, sino que cia efectiva de la Constitución a través de la
este deberá ser obtenido por el intérprete para plena vigencia de los derechos fundamentales
la solución de una concreta controversia. En ahí reconocidos. Estas demandas constitucio-
este caso, el control de la constitucionalidad nales se convierten en un modo de control de
A
pasa a ser un control de la razonabilidad de la la constitucionalidad de los actos del poder, en
interpretación que de la norma constitucional este caso, del Poder Judicial.
T l
formula el intérprete. Una vez sustentada la justificación constitu-
Respecto de la segunda, la Constitución
vincula a todos sus destinatarios, que son el
E iona
cional de la procedencia del amparo contra re-
soluciones judiciales, se ha de proceder a es-
poder público en sus distintos órganos, y los
C uc tudiar la manera como ha sido recogida en
particulares. En un sistema en el que la Consti- el concreto ordenamiento jurídico peruano,
tución es la base del ordenamiento jurídico, to-
A tit como a continuación se pasa a estudiar.
das las normas y relaciones jurídicas supeditan
su validez a su ajustamiento a la Constitución. II. EL SIGNIFICADO DE LA FÓRMULA
PROCESO REGULAR
Gons
Consecuentemente, no es posible sostener ám-
bitos exentos de vinculación y control consti- 1. Proceso regular y debido proceso
tucional, e incluso, hace posible sostener una
En la parte final del artículo 200.2 CP se ha
c
cierta –adecuada– constitucionalización del
establecido que el amparo “[n]o procede (…)
entero ordenamiento jurídico. Y el ámbito ju-
contra resoluciones judiciales emanadas de
dicial no es una excepción, así, entre los órga-
procedimiento regular”. Este mandato deónti-
nos del poder público vinculados a la Consti-
co de prohibición tiene un componente abier-
tución, interesa destacar al poder judicial y, en
to que requiere precisión. Me refiero a lo que
particular, a los órganos –unipersonales y co-
ha de entenderse por “procedimiento regular”.
legiados– de decisión jurisdiccional.
Con la antigua legislación, la improcedencia
Es en este contexto de normatividad de la del amparo se hacía depender de la existencia
Constitución que se ha de entender la proce- de un proceso regular (artículo 2.6 de la Ley
dencia del amparo y del hábeas corpus contra N° 23506), y este –normalmente– se definía
resoluciones judiciales. En efecto, si se toma como proceso debido. Había proceso regular
en consideración que las mencionadas deman- cuando se cumplían con todas las exigencias,
das constitucionales proceden frente a la agre- formales y materiales, del debido proceso. Así,
sión de un determinado derecho fundamental, por todas, el Tribunal Constitucional tenía es-
precisamente para hacerla cesar regresando tablecido “como principio jurisprudencial de

18
 ESPECIAL

obligatorio cumplimiento (…) que el ampa- A. Tutela jurisdiccional o judicial efectiva

ro no proceda contra resoluciones judiciales, El Alto Tribunal de la Constitución ha ma-
se encuentra inexorablemente condicionado nifestado que “[e]l derecho a la tutela juris-
a que estas sean expedidas en franco y abso- diccional efectiva, reconocido en el artículo
luto respeto del contenido esencial del dere- 139.3 de la Constitución, implica que cuando
cho al debido proceso, característica que per- una persona pretenda la defensa de sus dere-
mite identificar cuándo se está o no frente a chos o de sus intereses legítimos, ella deba ser
un proceso regular”1. Y el debido proceso era atendida por un órgano jurisdiccional median-
conceptuado como “un derecho genérico ha- te un proceso dotado de un conjunto de ga-
cia cuyo interior se individualizan diversas rantías mínimas. Como tal, constituye un de-
manifestaciones objetivamente reconocidas recho, por decirlo de algún modo, “genérico”
en la Constitución”2, en particular, en el ar- que se descompone en un conjunto de dere-
tículo 139 del CP; y se reconocía a la vez que chos específicos (…), entre otros, el derecho
“[e]l derecho al debido proceso dota, a quien de acceso a la justicia y el debido proceso”4.
es parte del mismo, de una serie de garan-
tías esenciales durante su inicio, tramitación Como sinónimo de tutela jurisdiccional efec-
y conclusión”3. tiva, el TC ha empleado la expresión tutela ju-
dicial efectiva. La definición de esta ha sido
De esta manera, la fórmula abierta e imprecisa formulada en contraposición del debido pro-
proceso regular, quedaba concretada con la figu- ceso, de la siguiente manera: una vez afirma-
A
ra jurídico-constitucional debido proceso. Conse- do que en el cumplimiento de su labor de con-
cuentemente, la procedencia del amparo quedaba trol de la constitucionalidad del proceder del
T l
supeditada al cumplimiento de los componentes juez ordinario, el juez constitucional cuenta
formales y materiales del debido proceso.
2. Proceso regular y tutela procesal efectiva
E iona
con “dos referentes objetivos: la tutela judi-
cial efectiva como marco y el debido proceso
como expresión específica en sus respectivas
Con la entrada en vigor del Código Procesal
Constitucional, las cosas parecen haber varia-
C uc dimensiones”5, procede a definir la tutela judi-
cial efectiva en referencia al debido proceso.
A tit
do un poco. La fórmula abierta e imprecisa pro-
ceso regular a la que hace referencia el texto
Así, de la primera ha dicho que “supone tan-
Gons to el derecho de acceso a los órganos de justi-
constitucional, es concretada por el legislador cia como la eficacia de lo decidido en la sen-
con la institución jurídico-constitucional de la tencia, es decir, una concepción genérica que
tutela procesal efectiva. En este punto convie-
c encierra todo lo concerniente al derecho de ac-
ne preguntarse si tutela procesal efectiva equi- ción frente al poder-deber de la jurisdicción”6.
vale a tutela jurisdiccional, a la que hace refe- Mientras que del segundo ha manifestado que
rencia el artículo 139.3 de la CP. El modo de “significa la observancia de los principios y
resolver esta cuestión exige necesariamente reglas esenciales exigibles dentro del proce-
apelar a su contenido constitucional formulado so como instrumento de tutela de los derechos
por el mismo Tribunal Constitucional. subjetivos”7.

1 Exp. N° 0611-1997-AA/TC, de 2 de septiembre de 1997.

2 Exp. N° 0665-2000-HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 4.
3 Exp. N° 2940-2002-HC/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 3.
4 Exp. N° 0005-2006-PI/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 23.
5 Exp. N° 3282-2004-HC/TC, del 3 de mayo de 2005, f. j. 3.
6 Ídem.
7 Exp. N° 09727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre de 2006, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 19
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

De estas afirmaciones se puede concluir que el Consecuentemente, es acertado afirmar que la

TC sigue dividiendo en tres etapas el fenóme- tutela procesal efectiva está conformada por
no jurisdiccional en relación con el proceso: el derecho de acceso a la justicia manifesta-
antes, durante y después, que vendría a equi- da en el derecho al libre acceso al órgano ju-
valer a los mencionados inicio, tramitación risdiccional; y el debido proceso. Al signifi-
y conclusión del proceso. La primera etapa car el debido proceso también el derecho a la
coincidiría con el derecho de acceso a la justi- ejecución de la resolución judicial, puede con-
cia; la segunda con el debido proceso y la ter- cluirse que la tutela procesal efectiva está con-
cera con el derecho a ejecutar lo decidido en formada tanto por el derecho de acceso a la
la sentencia. La tutela jurisdiccional o judicial justicia, el derecho al debido proceso y el de-
efectiva incluiría estos tres derechos, como recho a la ejecución de las resoluciones.
mecanismo que garantiza “a las personas el
acceso a un tribunal de justicia independien- C. Respuesta a la cuestión y valoración
te, imparcial y competente para la sustancia- De las conclusiones a las que se ha arribado
ción ‘de cualquier acusación formulada contra anteriormente se está en condiciones de res-
ella, o por la determinación de sus derechos y ponder a la cuestión planteada. Con base en la
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de jurisprudencia del TC y de lo dispuesto en el
cualquier otro carácter’, como lo señala el ar- Código Procesal Constitucional, se ha de afir-
tículo 8.1 de la Convención Americana de De- mar que tutela jurisdiccional o judicial efec-
rechos Humanos”8. tiva es lo mismo que tutela procesal efectiva.
A
B. La tutela procesal efectiva Con una y otra categoría conceptual se está ha-
ciendo referencia a lo mismo: al derecho de
La actual norma legal que desarrolla la pres-
T l
acceso a la justicia, al debido proceso y al de-
cripción constitucional del amparo contra
resoluciones judiciales es el artículo 4 del
E iona
recho a la ejecución de resoluciones. De esta
conclusión se desprende la siguiente conse-
CPConst. En el primer párrafo de este dispo- C uc cuencia: a diferencia de lo que se interpreta-
sitivo se ha establecido que la tutela procesal ba con la Ley N° 23506, en el Código Proce-
efectiva está conformada a su vez por dos ca-
A tit sal Constitucional la procedencia del amparo
tegorías: el acceso a la justicia y el debido pro- contra resoluciones judiciales no se limita a la
ceso. Más adelante, sin embargo, se concreti- vulneración del debido proceso, sino que se
Gons
za un poco más este contenido, y se establece
en el tercer párrafo del artículo 4 del CPConst.
configura también con la vulneración del de-
recho de acceso a la justicia y el derecho a la
una lista enunciativa de los derechos y princi- oportuna y eficaz ejecución del fallo. Proceso
pios que conforman la tutela procesal efectiva.
c
Una interpretación sistemática de uno y otro
regular, por tanto, es proceso debido más acce-
so a la justicia y ejecución del fallo.
párrafo exige colocar cada uno de los dere-
chos recogidos en la lista en alguna de las dos Sin embargo, es posible afirmar que estos dos
categorías en las que consiste la tutela proce- últimos componentes lo son también del debi-
sal efectiva. Un trabajo así lleva a considerar do proceso. Así, respecto al acceso a la justi-
lo siguiente: primero, que el derecho al libre cia, es posible afirmar que el inicio del proce-
acceso al órgano jurisdiccional forma parte so, la parte postulatoria, por ser el inicio, no
del acceso a la justicia, y el resto de elemen- puede quedar fuera de la consideración del
tos al debido proceso. De entre ellos convie- proceso, sino que debe considerarse como par-
ne destacar el derecho a la actuación adecuada te de este. De igual forma, en lo que se refie-
y temporalmente oportuna de las resoluciones re a la ejecución del fallo, es posible afirmar
judiciales. que el proceso no acaba con la dación de una

8 Exp. N° 03680-2007-PA/TC, del 13 de enero de 2009, f. j. 8.

20
 ESPECIAL

decisión final, sino que termi- (principios y derechos) diri-

na cuando la decisión es cum- gida a obtener lo más posible
plida en todos sus extremos. una decisión justa en un caso

“
Con esta concepción amplia Al significar el debi- concreto. Se trata no ya del
de proceso, el debido proceso do proceso también el de- mantenimiento de una deter-
no se limitará a los derechos y recho a la ejecución de la minada institución como es la
garantías propias del procesa- resolución judicial, pue- prohibición de autotutela o, lo
miento, sino que se extenderá de concluirse que la tutela que es lo mismo, la obligación
procesal efectiva está con-
también a la etapa inicial y a la formada tanto por el dere-
estatal de hacer justicia; sino
ejecutiva. cho de acceso a la justicia, que se trata en concreto de ha-
el derecho al debido proce- cer justicia a una determinada
De modo que sería posible
so y el derecho a la ejecu- persona con sujeción a las ga-

”
afirmar que tutela procesal, ju-
ción de las resoluciones. rantías (procesales y materia-
risdiccional o judicial efectiva
les) para obtener una decisión
es lo mismo que debido proce-
justa.
so. Ambas son maneras distin-
tas de ver una misma realidad: En este contexto, se lleva mu-
la exigencia de que el valor jurídico de la per- cha razón cuando se afirma que “entre el de-
sona humana, fin en sí misma, exige no cual- recho a la tutela jurisdiccional y el derecho a
quier tipo de proceso a la hora de definir o re- un debido proceso, existe la misma relación
A
solver una situación jurídica, sino uno acorde que se presenta entre la anatomía y la fisiolo-
con su dignidad. La primera manera significa- gía cuando se estudia un órgano vivo, es decir,
T l
ría una exigencia objetiva o institucional que la diferencia solo reside en la visión estática y
apela a la necesaria consecuencia de la prohi-
bición de la autotutela: “el Estado (…) como
contrapartida de esta prohibición, confirió a los
E iona
dinámica de cada disciplina, respectivamente.
El primero es el postulado, la abstracción; en
cambio, el segundo es la manifestación con-
particulares el derecho de acción”9. Solo se en- C uc creta del primero, es su actuación”10.
cuentra justificada la prohibición estatal de que
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
los ciudadanos hagan justicia por su cuenta y
A tit nal, siguiendo la decisión legislativa de enten-
manos, si existe el compromiso de este de aten-
der por proceso regular el proceso que brinda
der oportuna y eficazmente los requerimientos
Gons tutela procesal efectiva, se ha decantado por la
de justicia que formulen los ciudadanos.
visión objetiva-estática de la exigencia de tra-
La segunda manera significaría la exigencia to digno a la persona humana cuando requie-
subjetiva de tratamiento digno de la persona re de justicia, al punto que ha manifestado que
c
cuando reclama justicia en un caso concreto. el término tutela judicial efectiva es más estric-
Bajo esta perspectiva, brota de la naturaleza to y propio que el término debido proceso11. Sin
del hombre la necesidad de ser tratado digna- embargo, y debido a que es posible un uso in-
mente a la hora que se activa el aparato esta- distinto de uno y otro12, al punto que es posible
tal para componer un conflicto de intereses. La predicar una garantía procesal como conteni-
manera que se tiene de satisfacer esa necesi- do de uno y otro13, se ha de destacar la relati-
dad es a través de una decisión justa. Una de- vización de la diferenciación entre tutela pro-
cisión injusta es una decisión indigna. A par- cesal efectiva y debido proceso, pues “ambos
tir de ahí se han creado una serie de garantías son pasibles de tutela mediante un proceso

9 MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 220.
10 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 459-460.
11 Exp. N° 03624-2004-HC/TC, del 28 de diciembre de 2004, f. j. 1.
12 Exp. N° 0189-1999-AA/TC, del 26 de octubre de 1999, f. j. 5.
13 Exp. N° 0549-2004-HC/TC, del 21 de enero de 2005, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 21
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

constitucional atendiendo a lo dispuesto en el ar- En efecto, la consideración del derecho al de-

tículo 4 del Código Procesal Constitucional”14. bido proceso como un derecho continente,
exige pensar necesariamente en la existencia
III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
de un haz de derechos19. Tales derechos (prin-
1. El debido proceso como derecho cipios y garantías) conforman o la dimensión
continente formal o la dimensión material del debido
Con alguna frecuencia recuerda el Alto Tribu- proceso, de modo que su “contenido consti-
nal de la Constitución “su doctrina, según la tucionalmente protegido comprende una se-
cual, en nuestro ordenamiento constitucional, rie de garantías, formales y materiales, de muy
la tutela jurisdiccional es un derecho ‘conti- distinta naturaleza”20.
nente’ que engloba, a su vez, dos derechos fun-
damentales: el acceso a la justicia y el dere- 2. Dimensión formal y material del debido
cho al debido proceso”15. La concepción de la proceso
tutela jurisdiccional o judicial como derecho La primera dimensión, la procesal o formal,
continente, no le viene por estar conformada está integrada por “los principios y reglas que
solo por dos derechos; sería demasiada consi- (…) tienen que ver con las formalidades es-
deración por tan poca cosa. Por el contrario, tatuidas”21. A modo enunciativo, tales forma-
tal concepción se justifica en el hecho de ha-
lidades son: el derecho a ser juzgado por un
ber previamente concebido el debido proceso
como un derecho genérico16 o un derecho con- juez imparcial22; el derecho de acceso a los re-
A
tinente17, sin “un ámbito constitucionalmente cursos o medios impugnatorios23; el derecho a
garantizado en forma autónoma, sino que su la pluralidad de instancias24; el derecho a pro-
T l
lesión se produce a consecuencia de la afec- bar25; la prohibición de revivir resoluciones
tación de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden”18.
E iona
que han adquirido la calidad de cosa juzgada26;
el derecho a un plazo razonable en la duración

14
C uc
Exp. N° 10490-2006-PA/TC, del 12 de noviembre de 2007, f. j. 3.
15 Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, del 9 de enero de 2008, f. j. 3.
16
17
A tit
Exp. N° 665-2000-HC/TC, del 19 de enero de 2001, f. j. 4.
Exp. N° 10490-2006-PA/TC, citado, f. j. 2.
18
19
20
Gons
Exp. N° 5194-2005-PA/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 2.
Exp. N° 08495-2006-PA/TC, del 7 de agosto de 2008, f. j. 34.
Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 37.
21 Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
c
22 Así “el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin em-
bargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber,
del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp.
N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 48.
23 Reconocido por el Tribunal Constitucional como “un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se en-
cuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental pue-
de inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. (…) Su contenido consti-
tucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir,
entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”. Exp. N° 5194-2005-PA/TC, citado, f. j. 3 y 5.
24 Este derecho “garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional
que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios
que correspondan”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citados, f. j. 26.
25 Ha dicho el Tribunal Constitucional que “el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En
este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos”. Exp. N° 4831-2005-PHC/TC, del 8 de agosto
de 2005, f. j. 4.
26 Mediante esta garantía “se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin
al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órga-
nos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. Exp. N° 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 38.

22
 ESPECIAL

del proceso27; el derecho de defensa28; el de- regularidad o constitucionalidad de un proce-

recho de motivación de las resoluciones29, el so no solo se define en función a exigencias
principio de ne bis in idem30, entre otros. formales o adjetivas “sino que también, y con
mayor rigor, se orienta a la preservación de los
La segunda dimensión, la material o sustanti-
estándares o criterios de justicia sustentables
va, “se relaciona con los estándares de justi-
de toda decisión (juicio de razonabilidad, jui-
cia”31. Con base en lo establecido por el Tri-
cio de proporcionalidad, interdicción de la ar-
bunal Constitucional, el debido proceso se
bitrariedad, etc.)”35.
define como aquel derecho que “implica el
respeto, dentro de todo proceso, de los dere- Así, una decisión –que habiendo sido obteni-
chos y garantías mínimas con que debe con- da a través de un proceso que se ha sujetado
tar todo justiciable, para que una causa pue- estrictamente a las exigencias formales–, pue-
da tramitarse y resolverse en justicia”32. La de convertir en inconstitucional el proceso si
justicia, como criterio jurídico, es “un crite- la decisión adoptada es irrazonable, despro-
rio objetivable a través de los principios de ra- porcionada o arbitraria. A diferencia de lo que
zonabilidad y proporcionalidad”33. Por lo que, ocurre con las garantías formales cuyo que-
“como ha sido puesto de relieve en innume- brantamiento exige un nuevo procesamiento a
rables ocasiones, las dimensiones del debi- partir de ocurrida la inconstitucional agresión
do proceso no solo responden a ingredientes procesal sin que haya pronunciamiento sobre
formales o procedimentales, sino que se ma- el fondo de la cuestión discutida, cuando se
A
nifiestan en elementos de connotación sus- produce la agresión de la dimensión material
tantiva o material”34, lo que supone que la del debido proceso, no hay modo de salvar el
T l
27
E iona
Sobre este derecho ha manifestado el Tribunal Constitucional que “si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de
la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos (…). En
ese sentido, su aplicación directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible sobre la base del contenido del artículo 55
C uc
de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como al artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como a partir de los pronunciamien-
A tit
tos adoptados por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es
parte. Así, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo razonable en la duración de
los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139, in-
Gons
ciso 3”. Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, del 8 de septiembre de 2008, f. j. 3 y 4.
28 Ha manifestado el Tribunal Constitucional que “[l]a Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa;
en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de de-
c
fensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos
de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legíti-
mos”. Exp. N° 6648-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4.
29 Recuerda el Tribunal Constitucional que “el derecho a la motivación de las resoluciones es un derecho implícito. Genera la obli-
gación de que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o ra-
zonamiento de las normas invocadas”. Exp. N° 03283-2007-PA/TC, del 3 de setiembre de 2007, f. j. 3.
30 Tiene establecido el Tribunal Constitucional que “[e]l derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el prin-
cipio del ne bis in idem ‘procesal’, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la
Constitución. (…). El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una
connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto
que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su apli-
cación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento (…). b. En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto”. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, f. j. 18 y 19.
31 Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
32 Exp. N° 0200-2002-AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 3. La letra cursiva es añadida.
33 Exp. N° 2502-2004-AA/TC, del 8 de noviembre de 2004, f. j. 4.
34 Exp. N° 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
35 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 23
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

derecho sin un pronunciamiento sobre el fon- con el necesario respeto y protección de to-
do de la cuestión discutida. En cualquier caso, dos los derechos que en él puedan encontrarse
se ha de insistir con el Tribunal Constitucio- comprendidos”38.
nal en el hecho que “ni la justicia constitucio-
Un proceso será inconstitucional cuando ha
nal constituye una prolongación de las instan-
vulnerado cualquier tipo de derecho funda-
cias previstas en la jurisdicción ordinaria para mental (explícito o implícito) de la persona,
el conocimiento de los temas que les son pro- sea de contenido procesal (pluralidad de ins-
pios, ni los procesos constitucionales son un tancias, derecho de defensa, motivación de
instrumento procesal que pueda sustituirse o resoluciones, etc.), o de contenido sustantivo
superponerse al recurso de casación36. (derecho de propiedad, derecho al honor, etc.).
Una última consideración en torno a la dimen- De lo contrario no es posible hablar ni de pro-
sión sustantiva del debido proceso es la si- ceso justo ni de sentencia justa39.
guiente. Si el valor jurídico de la persona hu-
3. Jurisprudencia vinculante del Tribu-
mana, fin en sí misma, no permite cualquier nal Constitucional y debido proceso
tipo de procesamiento cuando se trata del ejer-
cicio de la iurisdictio estatal como consecuen- De la mano del debido proceso es posible
cia de la prohibición de la autotutela. Su dig- plantear la siguiente cuestión: cuando el juez
nidad exige que “el procedimiento o proceso no se ajusta a la jurisprudencia vinculante del
en el cual se encuentre comprendida una per- Tribunal Constitucional, y en particular a sus
sona, pueda considerarse como justo”37. En precedentes vinculantes, ¿se quebranta el de-
A
la consecución de esta finalidad existen tam- bido proceso? Dar respuesta a esta cuestión
exige previamente averiguar el significado
bién una serie de garantías que apuntan a eva-
T l
de la jurisprudencia vinculante emitida por
luar la razonabilidad y proporcionalidad de la
solución a la litis concreta, en buena cuenta,
a evaluar su justicia. Si la justicia tiene que
E iona
el Tribunal Constitucional. No es posible ela-
borar ahora un estudio exhaustivo y profundo
ver con dar a cada quien lo suyo, lo primero C uc sobre este nada sencillo asunto40. Esto no im-
que es suyo de la persona humana es el respe- pedirá formular, al menos de modo general,
to de su dignidad y, consecuentemente, el res-
A tit los elementos que definen el significado de la
peto de sus derechos fundamentales. No habrá jurisprudencia vinculante. Como ya se dijo,
un procesamiento justo, en particular, no ha- las disposiciones constitucionales son formu-
Gons
brá una solución justa, si a través del proce-
samiento o a través de la formulación de una
laciones abiertas e imprecisas que requieren
de concreción.
concreta solución se ha vulnerado algún dere-
c Esta labor de concreción supone una previa
cho fundamental de la persona, sea cual fuese labor de interpretación. Son varios los órga-
su contenido. De modo que “el procedimien- nos que pueden interpretar la Constitución y
to o proceso en el cual se encuentre inmersa además de modo vinculante. Interpreta el le-
una persona, [debe] reali[zarse] y conclui[ir] gislador (Parlamento y Ejecutivo) a la hora de

36 Exp. N° 0073-2005-PA/TC, del 20 de marzo del 2007, f. j. 3.

37 Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 37.
38 Ídem.
39 A una conclusión parecida, aunque con una argumentación insuficiente cuando no incorrecta, llega el Tribunal Constitucional en
su sentencia al Exp. N° 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. Lo tengo argumentado en “Amparo contra resoluciones ju-
diciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 99, diciembre 2006, pp. 55-73.
40 Sobre el estudio de los precedentes vinculantes véase las colaboraciones en el libro coordinado por CARPIO MARCOS, Edgar
y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima 2007; también los trabajos publi-
cados en el especial “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional” de Jus Constitucional
N° 1, Grijley, enero de 2008; así como los artículos en el especial “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitu-
cional”. En: Gaceta Constitucional. N° 3. Gaceta Jurídica, marzo de 2008.

24
 ESPECIAL

elaborar una norma con rango adscrita a un enunciado norma-

“
de ley o con rango reglamen- tivo recogido en la Constitu-
... se quebranta el debi-
tario; la interpretan los magis- do proceso cuando el juez se ción tiene rango constitucional.
trados del Poder Judicial cuan- aparta de la jurisprudencia
do tienen que resolver una litis De modo que cuando el Tri-
vinculante del Tribunal Cons-
bunal Constitucional formula
de relevancia constitucional; titucional, lo que ... hace po-
e interpreta el Tribunal Cons- sible la presentación de un una interpretación que concre-
titucional cuando cumple con amparo para buscar la nuli- ta un mandato constitucional
alguna de las funciones asig- dad de la resolución y solici- abierto y genérico, está crean-
nadas por la Constitución (ar- tar un nuevo pronunciamien- do una norma de rango cons-
tículo 202 CP). De entre es- to, esta vez, con sujeción a titucional. Esta norma se crea
todo el derecho constitucio- y formula a través de las sen-
tos intérpretes se ha planteado
nal vigente, en particular al tencias constitucionales, es
una relación de jerarquía en creado a través de la juris-

”
la realización de la actividad prudencia vinculante. decir, a través de la jurispru-
interpretativa: el Supremo In- dencia constitucional. Cuan-
térprete es el Tribunal Consti- do un juez o el legislador for-
tucional; los demás tribunales y juzgados, así mula una sentencia o una ley contraviniendo
como el parlamento y el ejecutivo, se hallan la norma constitucional así creada, incurre en
por debajo. Esta relación de jerarquía signi- inconstitucionalidad. Aquí interesa destacar el
fica que de dos interpretaciones opuestas de caso del juez que es a lo que corresponde el
A
un mismo precepto constitucional, prevalece amparo contra resoluciones judiciales. Una re-
la que formula el Tribunal Constitucional. En solución que se emite contra lo establecido en
T l
la medida que no existe ninguna otra instancia la jurisprudencia constitucional (sea o no pre-
E iona
que pueda modificar una interpretación reali- cedente vinculante) es una resolución incons-
zada por el Tribunal Constitucional, esta pre- titucional, pero ¿puede ser atacada mediante
valencia es la causa de que las interpretaciones un proceso de amparo? La respuesta es que sí
C uc
que formule este Tribunal tengan la naturaleza es posible pues el amparo constitucional pro-
de norma constitucional adscrita (Zugeordnete cederá siempre y cuando exista una agresión
A tit
Normen). manifiesta a la tutela procesal, judicial o ju-
risdiccional efectiva. La justificación debe ir
Esta categoría normativa se define al menos
Gons en la línea de sostener que contraviniendo una
por los dos siguientes elementos. Primero, es
norma constitucional adscrita se vulnera la
norma y, por tanto, es vinculante. La cuestión
mencionada tutela procesal. Y esto se sostiene
en este punto es ¿cómo vincula? y ¿a quié-
a partir del artículo 4 CPConst., en el que se ha
c
nes vincula? Puede vincular de modo absolu-
establecido que forma parte de la tutela proce-
to o puede hacerlo de modo relativo, según se
sal efectiva el derecho a la obtención de una
trate de una norma formulada como una ra-
resolución fundada en derecho. Cuando se re-
tio decidendi o como un obiter dicta. Asimis-
suelve en contra de la jurisprudencia constitu-
mo, vinculará a todos y con efectos erga om-
cional vinculante, se está resolviendo en con-
nes si se formula como precedente vinculante;
tra del derecho constitucional vigente en la
o vinculará solo a determinados sujetos y con
medida que esa jurisprudencia, como se ha ar-
efectos inter partes si no se formula como pre-
gumentado antes, crea derecho constitucional.
cedente vinculante. Y segundo, se formula con
base en un enunciado normativo recogido ex- En la medida que el derecho a la obtención
presamente en el texto constitucional; se tra- de una resolución fundada en derecho forma
ta de concluir desde este enunciado una regla parte del debido proceso (y por añadidura de
de decisión (Entscheidungsregel) que resuel- la tutela procesal efectiva), la respuesta a la
ve una controversia concreta. La consecuen- cuestión planteada al inicio de este apartado es
cia necesaria es el rango de la norma: la norma que se quebranta el debido proceso cuando el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 25
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

juez se aparta de la jurisprudencia vinculante improcedente “cuando el agraviado dejó con-

del Tribunal Constitucional, lo que –como se sentir la resolución que dice afectarle”, es de-
acaba de ver– hace posible la presentación de cir, “cuando el justiciable presuntamente agra-
un amparo para buscar la nulidad de la reso- viado con ella no la impugna, significando
lución y solicitar un nuevo pronunciamiento, esta conducta el reconocimiento de las bonda-
esta vez, con sujeción a todo el derecho cons- des de tal decisión o cualquiera otra expresión
titucional vigente, en particular al creado a tra- de aceptación de la facultad jurisdiccional”41.
vés de la jurisprudencia vinculante.
Esto quiere significar que el amparo contra
IV. EXIGENCIAS PARA LA PROCEDENCIA una resolución judicial podrá interponerse solo
DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIO- después de que se hayan agotado los recur-
NES JUDICIALES sos impugnativos que ofrece el proceso cuya
1. Exigencia formal: resoluciones firmes inconstitucionalidad se invoca, y no necesa-
riamente inmediatamente después de produci-
La procedencia del amparo contra resolucio- da la violación de la tutela procesal efectiva42.
nes judiciales exige de la concurrencia de dos Si la firmeza de la resolución ha sido adqui-
requisitos. El primero es que la resolución ju-
rida por la inacción del agraviado en su de-
dicial que se pretende cuestionar a través del
recho constitucional, la demanda debe ser de-
proceso constitucional deba ser firme. Esta
clarada improcedente. Es decir, si el agraviado
exigencia abre las puertas a las siguientes tres
deja correr el plazo que tiene para interponer
cuestiones: 1) ¿qué tipo de firmeza es la re- A
el o los recursos impugnativos, y esa resolu-
querida?; 2) ¿la exigencia de firmeza es una
ción adquiere firmeza, no podrá después cues-
modalidad de vía previa?; 3) ¿existen excep- T l
tionarla vía un proceso constitucional. Esto es
ciones a la exigencia de firmeza en la resolu-
ción judicial?
A. Tipo de firmeza requerida
E iona
así porque “el proceso de amparo no puede su-
plir ni las deficiencias procesales ni tampoco
las negligencias u omisiones de la parte ven-
cida o de su defensa, en un proceso en el que
Una resolución judicial adquiere firmeza
C uc tuvo ocasión de presentar todos los recursos
cuando no puede ser objeto de impugnación
A tit que le permiten las leyes procesales”43.
alguna, lo que ocurre a través de dos vías. Una
consiste en que se ha vencido el plazo para im-
Gons Por tanto, de manera general, debe afirmarse
pugnar la resolución y no se la ha impugnado. con el Tribunal Constitucional que “[l]a firme-
La otra consiste en que la resolución adquiere za de las resoluciones judiciales está referida
firmeza porque la resolución ha sido objeto de
c a aquel estado del proceso en el que no cabe
impugnación a través de todos los recursos que presentar medio impugnatorio y, por lo tanto,
ofrece el proceso, y no es posible impugnarla solo cabrá cuestionar la irregularidad de la ac-
más. Para la procedencia del proceso consti- tuación judicial a través del control constitu-
tucional, la firmeza que se exige es la adquiri- cional. Por lo tanto, la inexistencia de firme-
da según esta última vía. Así, se ha dispuesto za comporta la improcedencia de la demanda
en la parte final del primer párrafo del artículo que se hubiese presentado, tomando en cuen-
4 CPConst. que ahora se comenta, cuando ta la previsión legal expresada en el mencio-
se establece que el proceso constitucional es nado Código”44.

41 Exp. N° 9598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1.

42 Y digo no necesariamente por dos razones. Primera, porque puede ocurrir que la violación de la tutela procesal efectiva se ma-
nifieste en la última instancia del proceso cuya irregularidad se invoca; y segunda, porque –como se estudiará más adelante– es
posible plantear excepciones a la exigencia de firmeza de la resolución.
43 Exp. N° 05642-2007-PA/TC, del 9 de enero de 2009, f. j. 5.
44 Exp. N° 06712-2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 7.

26
 ESPECIAL

Sin embargo, la afirmación de que la firme- intentaré sintetizar. Una definición básica de
za requerida es la que se obtiene de haberse vía previa que permita generar acuerdo es la
agotado los recursos impugnativos debe ser siguiente: aquellos recursos jerárquicos que
matizada con esta otra: solo habrá obligación tiene a su disposición el que se dice agravia-
de agotar un recurso impugnativo cuando este do en su derecho constitucional, para reclamar
sea idónea para alcanzar la finalidad de salva- la violación de su derecho ante el mismo órga-
ción del derecho fundamental agredido. Esta no agresor. La exigencia de agotar la vía pre-
matización tiene las siguientes dos consecuen- via como requisito de procedencia del amparo
cias. Primero, permite hablar de excepciones a significa que el agraviado deberá agotar esos
la exigencia de firmeza de la resolución antes recursos jerárquicos antes de acudir al ampa-
de ser cuestionada a través del amparo; sobre ro. Así, en palabras del Tribunal Constitucio-
esto se volverá más adelante. Segundo, obliga nal, la vía previa “debe entenderse como un
a computar el plazo para interponer la deman- requisito de procedencia consistente en agotar
da de amparo desde que fue notificada la reso- los recursos jerárquicos con que cuenta el pre-
lución sobre la cual no es posible interponer sunto agraviado antes de recurrir a la vía del
de modo eficaz ningún recurso idóneo para proceso constitucional; y que resulta exigible
conseguir su revocación. a efectos de obtener un pronunciamiento sobre
el fondo de la controversia constitucional”48.
Esta última consecuencia se condice con la ad-
vertencia del Tribunal Constitucional de que Las vías previas han sido entendidas clási-
A
es posible dos conceptos de firmeza, uno for- camente respecto de la Administración Pú-
mal y otro material. La primera, “establece blica, de modo que el agotamiento de la vía
T l
que la firmeza de una resolución se adquie- previa administrativa se define como la obli-
re simplemente con el agotamiento de todos
los recursos que la ley prevé para el cuestio-
namiento del acto con el cual se está en de-
E iona
gación que tiene el administrado de agotar
los recursos administrativos que le sean exi-
gibles antes de acudir al amparo buscando la
sacuerdo”45. Mientras que la segunda comple- C uc cesación del acto agresor por parte de la Ad-
menta la primera al señalar que “la calidad de ministración Pública. La justificación de la
firmeza de una resolución se adquiere cuando
A tit exigencia de agotar la vía previa ha sido for-
se han agotado todos lo medios impugnatorios mulada por el Tribunal Constitucional en re-
legalmente previstos, pero siempre que estos
Gons ferencia expresa a la Administración Pública
tengan la posibilidad real de revertir los efec- del siguiente modo. Primero, “en que permi-
tos de la resolución que se impugna”46. te a la Administración Pública la revisión de
sus propios actos, ejerciendo el control de las
B. Vía previa judicial
c instancias inferiores por parte de las de mayor
En lo que respecta a la segunda pregunta plan- rango”49; y segundo “en la necesidad de brin-
teada, es posible sostener que la exigencia de dar a la Administración la posibilidad de revi-
firmeza es una modalidad de vía previa, como sar sus propios actos, a efectos de posibilitar
lo tengo argumentado en otro lado47 y que aquí que el administrado, antes de acudir a la sede

45 Exp. N° 2494-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2006, f. j. 16.

46 Ídem. Es decir, continúa diciendo el Tribunal Constitucional: “si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un re-
curso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá
entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe en-
tender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto ‘acto im-
pugnatorio’. Entender lo contrario no hace más que contribuir a un uso negligente de las instituciones jurídicas”.
47 “Las relaciones entre las modalidades de amparo y las causales de improcedencia”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 168, setiem-
bre de 2008, pp. 169-179.
48 Exp. N° 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006, f. j. 6.
49 Exp. N° 02041-2007-AA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 27
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de procesal efectiva sin necesidad de acudir al
ser el caso, la lesión de sus derechos e intere- amparo constitucional. La exigencia de firme-
ses legítimos”50. za en la resolución supone dar la oportunidad
al órgano agresor para que él mismo y en el
De esta definición y justificación se puede
mismo proceso, haga cesar el acto agresor. Con
concluir que los elementos que configuran la
esto se cumple el segundo de los elementos.
categoría “vía previa” son los siguientes dos:
a) que existan unos recursos impugnativos que Verificado el cumplimiento de estos dos requi-
el que se dice afectado en su derecho funda- sitos queda justificado considerar la exigencia
mental deberá agotar antes de acudir –y pre- de firmeza de la resolución como una modali-
cisamente para poder hacerlo– al proceso de dad de vía previa. Esta conclusión abre la puer-
amparo; b) en referencia a la vía previa ad- ta a una serie de consecuencias. La primera es
ministrativa, que se de la oportunidad al ór- que la vía previa no es solo la vía previa admi-
gano agresor del derecho fundamental (la Ad- nistrativa51 y la vía previa privada52, sino que
ministración Pública) para que a través de un la vía previa es también vía previa judicial. En
control jerárquico, se revise la actuación de efecto, con el entendimiento aquí propuesto, a
las instancias administrativas previas a fin de las dos modalidades de vía previa normalmen-
hacer cesar el acto agresor en el mismo ámbi- te reconocidas, se ha de agregar una tercera: la
to administrativo. Dicho esto, corresponde es- vía previa judicial. Esta viene constituida por
tablecer si son aplicables estos dos elementos el conjunto de recursos judiciales (así como
A
a la exigencia de firmeza de la resolución a la los hay administrativos y estatutarios) que el
que se refiere el artículo 4 CPConst. que se dice agraviado en su derecho constitu-
T l
cional al debido proceso deberá agotar a fin
Respecto del primer elemento, fácil es com-
prender que la resolución judicial adquiere fir-
meza solo si se han agotado los recursos im-
E iona
de que la resolución que finalmente cuestio-
ne a través del amparo constitucional sea una
resolución firme. Si no lo hiciese, es decir, si
pugnativos que ofrece el mismo proceso en el C uc la resolución judicial no llega a adquirir fir-
que presuntamente se ha vulnerado la tutela
meza, la demanda de amparo resultará siendo
procesal efectiva. Es decir, de lo que se tra-
A tit improcedente.
ta es que quien se dice agredido en este dere-
cho fundamental, antes de ir al amparo consti- La segunda consecuencia es que, admitir la
Gons
tucional agote los recursos impugnativos que
el proceso le ofrece hasta que la resolución
existencia de vía previa judicial exigirá ad-
mitir también la existencia de vía previa en
adquiera firmeza. Si no lo hiciese, no podrá aquellos ámbitos jurisdiccionales reconoci-
interponer la demanda constitucional de am- dos constitucionalmente: la jurisdicción ar-
c
paro. Con esto queda cumplido el primer ele- bitral y la jurisdicción militar (artículo 139.1
mento. En lo que respecta al segundo elemen- CP). La justificación es que el amparo contra
to, la obligación de que la resolución sea firme resoluciones no se limita solo a las de natura-
supone dar la oportunidad para que el órga- leza judicial –que son las expresamente referi-
no judicial (el poder judicial como órgano ju- das en el artículo 4 CPConst.– sino que se ex-
risdiccional) a través de un control jerárquico tiende también a las resoluciones arbitrales53 y
examine la actuación de las instancias pre- a las resoluciones militares54. De esta manera,
vias a fin de conseguir la salvación de la tutela es posible reconocer la vía previa arbitral y la

50 Exp. N° 02833-2006-PA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 5.

51 Por todas cfr. Exp. N° 9425-2006-PA/TC, del 9 de enero de 2007, f. j. 2.
52 Por todas cfr. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, citado, f. j. 8.
53 Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 9.
54 Exp. N° 0858-2001-AA/TC, del 5 de agosto de 2002, f. j. 2.a.

28
 ESPECIAL

vía previa militar, en la medida que habiendo recursos impugnativos judiciales (arbitrales y
resolución de primera instancia fruto de una militares) “la agresión pudiera convertirse en
contravención al debido proceso, la demanda irreparable” (artículo 46.2 CPConst.). Tercero:
de amparo (o de hábeas corpus) será posible no será exigible firmeza en la resolución judi-
solo después de que se hayan agotado los re- cial (arbitral y militar) cuando la vía previa ju-
cursos impugnativos que la Ley de Arbitraje o dicial (arbitral y militar) “no se encuentra regu-
el Código de Justicia Militar hayan previsto55. lada o ha sido iniciada innecesariamente por el
afectado” (artículo 46.3 CPConst.). Y cuarto:
C. Excepciones a la exigencia de firmeza no será exigible firmeza en la resolución judi-
en la resolución
cial (arbitral y militar) cuando no se resuelvan
Y en lo que respecta a la tercera de las pre- los recursos judiciales, arbitrales y militares
guntas planteadas, es posible sostener la exis- “en los plazos fijados para su resolución” (ar-
tencia de excepciones a la exigencia de firme- tículo 46.4 CPConst.)56.
za de la resolución antes de ser cuestionada a
través del amparo. La justificación es que si El Tribunal Constitucional también es del con-
se reconoce que esta exigencia es una modali- vencimiento de que son necesarias excepcio-
dad de vía previa, entonces tendrá que admitir- nes a la exigencia de firmeza57, sin embargo,
se como aplicables las causales de excepción no ha sabido dar una justificación adecuada58.
al agotamiento de la vía previa recogidas en el Ha dicho el referido Tribunal que “[s]i bien el
artículo 46 CPConst., las cuales significarán Código Procesal Constitucional exige que la
A
causales de excepción a la exigencia de firme- resolución judicial materia de objeción cons-
za de la resolución. titucional deba ser firme, no ha previsto en
T l
su normativa excepciones a dicha regla, por
En la referida disposición legal se han recogido E iona
lo que resulta razonable que este Tribunal es-
cuatro excepciones, que aplicadas de la exigen- tablezca algunos criterios al respecto, sien-
cia de firmeza en la resolución, adquirirán los do orientadoras e ilustrativas las excepciones
siguientes significados. Primero: no será exi- C uc que, con relación al agotamiento de los recur-
gible firmeza en la resolución judicial (arbitral sos internos, señala la Convención Americana
y militar) cuando no siendo la última en la vía
A tit de Derechos Humanos, así como la jurispru-
judicial (arbitral y militar), “es ejecutada antes dencia que sobre este tema ha emitido la Cor-
de vencerse el plazo para que quede consenti-
Gons te Interamericana de Derechos Humanos”59.
da” (artículo 46.1 CPConst.). Segundo: no será De modo que la exigencia de firmeza de la re-
exigible firmeza en la resolución judicial (arbi- solución para ser pasible de cuestionamien-
tral y militar) cuando por el agotamiento de los
c to a través del amparo no puede aplicarse por

55 Estas dos conclusiones son también trasladables al hábeas corpus en la medida que en el artículo 4 CPConst. se ha recogido la
procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Por lo que respecto de este proceso constitucional hay que
reconocer la existencia de vías previas judiciales, arbitrales y militares; lo cual vendría a constituir una excepción a la regla gene-
ral de que las vías previas no son exigibles del hábeas corpus (artículo 5.4 CPConst.).
56 De estas cuatro excepciones, es probable que la tercera no sea relevante, y no lo sea por las siguientes razones. Primera, porque
los recursos impugnativos que han de ser agotados a fin de que la resolución judicial (arbitral y militar) adquiera firmeza normal-
mente vienen ya establecidos y regulados en la norma procesal judicial (arbitral y militar). Y segunda porque en principio el agre-
dido en su derecho constitucional siempre deberá agotar los recursos impugnativos que el proceso cuya irregularidad invoca le
ofrece, por lo que no podría iniciar innecesariamente el trámite de la vía previa. Solo habría una posibilidad de inicio innecesario,
y esa sería el caso en el que debiendo agotar los recursos impugnativos a fin de que la resolución obtenga firmeza, se ha verifi-
cado el cumplimiento de alguna de las tres restantes excepciones al agotamiento de la vía previa; en cuyo caso no se agotará la
vía previa no por la tercera excepción sino por alguna de las restantes otras.
57 Exp. N° 2909-2004-HC/TC, del 20 de diciembre del 2004, f. j. 6.
58 Una critica en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra Editores, Lima 2006,
pp. 216-220.
59 Exp. N° 2909-2004-HC/TC, citado, f. j. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 29
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

igual a todos los supuestos derecho de acceso a la jus-

“
en los que se interponga di- ticia, y el contenido cons-
El amparo protege el contenido
cho proceso constitucional, titucionalmente protegi-
constitucionalmente protegido del
sino que el juez constitucio- do de todos y cada uno de
derecho de acceso a la justicia, y los derechos fundamenta-
nal deberá analizar el caso
el ... de todos y cada uno de los les que conforman el “de-
concreto (…) [Pues] aplicar
derechos fundamentales que con- recho continente” al debido
de forma rígida el artículo 4
del Código Procesal Cons- forman el ‘derecho continente’ al proceso. No protege para
titucional, sin examinar el debido proceso. No protege para la protección de contenido
caso concreto y los supues- la protección de contenido mera- meramente legal o adminis-
mente legal o administrativo de

”
tos de hecho, significaría trativo de esos derechos, es
aplicar una norma procesal esos derechos ... decir, no procede el amparo
que puede causar indefen- cuando se trata de “anoma-
sión en los ciudadanos”60. lías procesales derivadas de
la infracción de la mera le-
2. Exigencia material: manifiesto agravio galidad procesal”61.
de la tutela procesal efectiva
Pero no cualquier agresión del contenido
El segundo requisito para la procedencia del constitucional de un derecho fundamental es
amparo contra resoluciones judiciales es que pasible de ser defendida a través de un ampa-
estas hayan sido “dictadas con manifiesto ro constitucional, sino solo aquellas agresio-
A
agravio a la tutela procesal efectiva”. Ya se es- nes que sean manifiestas. Esta exigencia es
tudió anteriormente el significado de la tute- consecuencia necesaria de que en el proce-
T l
la procesal (judicial o jurisdiccional) efectiva, so constitucional con carácter general no se
así como su relación con el debido proceso. En
este apartado corresponde abordar el estudio
E iona
haya previsto una etapa de actuación de prue-
bas (artículo 9 CPConst.)62, debido a que “el
de la agresión iusfundamental que justifica la C uc juzgador constitucional tiene que dictar en
interposición del amparo. forma inmediata una orden encaminada a de-
tener o suspender la realización de un hecho
Este segundo requisito es el requisito mate-
A tit violador de un derecho constitucional, medida
rial de procedencia del amparo. La proceden- que no puede admitir demora en la ejecución
cia de todo proceso constitucional de la liber-
Gons en su trámite”63. De manera que para que una
tad exige que haya sido agredido el contenido agresión pueda ser calificada de manifiesta –y
constitucionalmente protegido de un derecho siempre como regla general debido a que el
fundamental. Si no hay tal agresión no es posi-
c mismo artículo 9 CPConst., permite excepcio-
ble hablar de amparo. Para lo que aquí intere- nalmente actuación de pruebas– debe ser una
sa destacar, la tutela procesal efectiva –como tal que “no sea necesario transitar por una pre-
dice el artículo 4 CPConst.– viene confor- via estación probatoria”64. Si fuese necesario
mada por el derecho de acceso a la justicia y actuar pruebas, significará que la cuestión dis-
por el debido proceso. El amparo protege el cutida es litigiosa y el afectado tendrá que acu-
contenido constitucionalmente protegido del dirse a la vía judicial ordinaria65, como puede

60 Exp. N° 00633-2007-PA/TC, del 11 de mayo de 2007, f. j. 13.

61 Exp. N° 00726-2007-PA/TC, del 9 de marzo de 2007, f. j. 3.
62 En palabras del Tribunal Constitucional: “los procesos constitucionales tienen un carácter sumario ya que son procesos configu-
rados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneración es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una etapa
procesal de actuación de pruebas”. Exp. N° 00474-2008-PA/TC, del 26 de febrero de 2008, f. j. 7.
63 Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, del 22 de junio de 2005, f. j. 22.
64 Exp. N° 05737-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 8.
65 Exp. N° 01103-2000-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 3.

30
 ESPECIAL

ser a través de la llamada nulidad de cosa juz- constitucional para que esta termine constitu-
gada fraudulenta66. yéndose en una instancia judicial más, a modo
de prolongación de las que existen en la juris-
Esto no significa que la agresión manifiesta
dicción ordinaria”72.
no se haya de acreditar en el proceso de am-
paro, sino solamente que existe la imposibili- V. AMPARO CONTRA AMPARO COMO
dad de actuar medios de prueba que no sean MODALIDAD DEL AMPARO CONTRA
de actuación inmediata67, debido a que lo que RESOLUCIONES JUDICIALES
“el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino 1. El amparo contra amparo: justifica-
juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ile- ción
gitimidad constitucional”68. En efecto, de lo
que se trata a través del amparo, es de con- Si el fundamento que justifica la procedencia
trolar la constitucionalidad de la actuación del del amparo contra resoluciones judiciales es
órgano jurisdiccional, es decir, de advertir si tanto el principio de normatividad de la Cons-
existe o no una clara afectación69 de un dere- titución, la cual como norma vincula también
cho fundamental, o –siguiendo a la Real Aca- a los jueces, así como la posibilidad real de
demia Española– si existe o no una afectación que los jueces puedan tramitar una causa y re-
descubierta, patente, visible o perceptible del solverla con manifiesta vulneración de un de-
contenido constitucionalmente protegido de recho fundamental, entonces, no hay modo de
un derecho fundamental70. no admitir que el juez que resuelve una de-
manda de amparo también está vinculado a
Por lo demás, se ha de insistir con el Tribunal
A
la Constitución y, consecuentemente, surge
Constitucional –el que en este punto sigue al la necesidad de un mecanismo de control de
T l
Tribunal Federal Alemán–, en que “[l]a estruc- esa vinculación. Tal y como viene redactada
turación del proceso, la determinación y valo-
ración de los elementos de hecho, la interpre-
E iona
la disposición constitucional que reconoce la
procedencia del amparo contra resoluciones
tación del derecho ordinario y su aplicación a C uc judiciales (artículo 200.2 CP), no hay modo de
los casos individuales son asuntos de los tri- no admitir la procedencia de un amparo con-
bunales competentes para tal efecto, y se en-
A tit tra otro amparo que ha devenido en un proceso
cuentran sustraídos de la revisión posterior por
irregular. Así, la figura del amparo contra am-
parte del Tribunal Constitucional”71. Y es que
Gons paro no es más que una manifestación del am-
mediante el amparo “no se puede cuestionar el
paro contra resoluciones judiciales73.
criterio expuesto por un juez o tribunal de jus-
ticia al resolver un tema que es de su compe- Si se toma en consideración que el principio
tencia, pues ni el amparo es un recurso de ca- de normatividad de la Constitución no tiene
c
sación, ni este abre las puertas de la justicia excepción alguna lo que lo convierte en un

66 Sobre esta demanda ha dicho el Tribunal Constitucional que “[c]uando una decisión judicial se expide en contravención del debi-
do proceso, contra ella puede promoverse el mencionado proceso –previsto por el artículo 178 del Código Procesal Civil–, el que
está configurado como una de las diversas variantes que ofrece la vía judicial ordinaria, y cuyo objeto es dejar sin efecto la reso-
lución –o los actos judiciales sustentados en ella– en la medida en que vienen acompañados de vicios graves”. Exp. N° 00330-
2003-AA/TC, del 16 de enero de 2004, f. j. 3.
67 Exp. N° 02040-2004-AA/TC, del 9 de setiembre de 2004, f. j. 2.
68 Exp. N° 07011-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2005, f. j. 5.
69 Exp. N° 2802-2005-PA/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
70 Exp. N° 09598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1.
71 Exp. N° 09746-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, f. j. 6.
72 Exp. N° 00759-2005-PA/TC, del 28 de octubre de 2005, f. j. 2.
73 Por todas Exp. N° 0127-2002-AA/TC, del 4 de diciembre de 2002, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 31
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

principio absoluto, de modo que absoluto es manifiestamente el contenido constitucional-

también el sometimiento de los órganos públi- mente protegido de un derecho fundamental75.
cos (y privados) a los mandatos constituciona- El segundo es contra sentencias estimatorias
les, al punto que no es posible admitir la exis- de una demanda de amparo y de segundo gra-
tencia de ámbitos exentos de vinculación a la do que vulneran la jurisprudencia vinculante
Constitución y, por ello, exentos de control del Tribunal Constitucional76. Y el tercer su-
de constitucionalidad, entonces se ha de con- puesto es contra una sentencia denegatoria de
cluir necesariamente que el juez constitucio- una demanda de amparo y de segundo grado
nal que tiene que resolver un amparo dirigido que afecta derechos de terceros que no han in-
contra otro amparo, puede incurrir también en tervenido en el proceso y del recurrente que no
inconstitucionalidad, lo que justificaría la exi- ha tenido ocasión de interponer el respectivo
gencia de un nuevo proceso de amparo. Así, recurso de agravio77.
si se admite la procedencia del amparo con-
En realidad el segundo supuesto queda incor-
tra amparo, no existe ningún argumento cons-
porado en el primero al ser una modalidad de
titucionalmente fuerte para no permitir la pro-
este. Si se toma en consideración que emitir
cedencia de un nuevo amparo contra amparo
una sentencia apartándose de la jurisprudencia
cuando se esté frente a un proceso irregular.
vinculante del Tribunal Constitucional supone
Por eso, el intento del Tribunal Constitucio-
una afectación del contenido constitucional-
nal de permitir el amparo contra amparo por
mente protegido el derecho fundamental al
una única vez, no solo es sumamente critica- A
debido proceso, entonces, el segundo supues-
ble, como lo tengo justificado en otra parte74.
to es una concreción del primero. Consecuen-
T l
Poner freno a la posibilidad de interponer in- temente, solo existirían dos supuestos distin-
finitos amparos contra amparos no puede pro-
venir desde fuera del amparo mismo como
pretendió el Alto Tribunal, sino que la limita-
E iona
tos, el primero y el tercero, en los que sería
procedente el amparo contra amparo. Pero aun
siendo solo dos los supuestos, el riesgo de ha-
ción debe provenir del mismo amparo; y asi- C uc cer –al menos teóricamente– interminable el
mismo, no es tarea del Tribunal Constitucio- número de amparos contra amparos en tor-
nal, sino que lo es del legislador y, en última
A tit no a un mismo primer proceso de amparo, no
instancia, del constituyente. En esta lógica, el se ha visto mellado. Es por eso que conviene
recurso de agravio constitucional se muestra
Gons preguntarse si existe algún modo de evitar lo
como el instrumento esencial para lograr tal más posible la interposición de una demanda
limitación. de amparo contra amparo en los dos supuestos
mencionados.
2. Supuestos de procedencia del ampa-
ro contra amparo
c 3. Modos de concretar la fórmula abierta
Como se recordará, el Tribunal Constitucional de resoluciones denegatorias
ha establecido tres supuestos de procedencia Si ese modo existiese, solo tiene un lugar don-
del amparo contra amparo. El primero es con- de existir: en el mismo proceso de amparo.
tra sentencias estimatorias de una demanda Buscar mecanismos fuera de él, sencillamente
de amparo y de segundo grado que vulneran supondrá no solo desnaturalizar el límite, sino

74 “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del
amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional nú-
mero 3, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 25 y ss.
75 Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 12.
76 Ibídem, f. j. 15.
77 Ibídem, f. j. 20.

32
 ESPECIAL

incluso desnaturalizar el proceso constitucio- de tutela constitucional, puedan llegar a ser

nal mismo. Y al buscar dentro de este proce- conocidas por el Supremo Intérprete de la
so constitucional, se encuentra que el recurso Constitución.
de agravio constitucional ofrece especial vir-
Sin embargo, esta condición no es verdade-
tualidad para reducir lo más posible el núme-
ra, y no lo es porque las resoluciones dene-
ro de amparos contra amparos sin incurrir en
gatorias de tutela constitucional, es decir,
inconstitucionalidad.
las sentencias de amparo que se han expedi-
Según el texto de la norma constitucional (ar- do en contravención de derechos fundamenta-
tículo 202.2 CP), es posible interponer un re- les (como el debido proceso al apartarse de la
curso ante el Tribunal Constitucional para jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
cuestionar resoluciones denegatorias de am- tucional) pueden ser cuestionadas a través de
paro (hábeas corpus, hábeas data y de cum- un nuevo proceso de amparo, vía el cual –y
plimiento). La expresión resoluciones dene- de no encontrarse salvación del derecho en las
gatorias es una fórmula abierta e imprecisa instancias previas– puede llegarse al Tribunal
que requiere de concreción. Dos son las po- Constitucional a través del recurso de agravio
sibles concreciones. Una con base en un cri- constitucional.
terio restrictivo y otra con base en un criterio
A esto podría volverse a replicar de la siguien-
amplio. La primera entiende por resolucio-
te forma: si bien es cierto que no se niega la
nes denegatorias solo aquellas sentencias que
posibilidad de acceder al Tribunal Constitu-
A
deniegan la pretensión constitucional, es de-
cional, sí se la posterga indebidamente al obli-
cir, solo aquellas que declaran improcedente
gar al quejoso a acudir al amparo (contra am-
T l
o infundada la demanda constitucional. La se-
paro) para recién dos instancias después llegar
gunda entiende por resoluciones denegatorias
además de las anteriores, a aquellas que de-
niegan la tutela constitucional, es decir, aque-
E iona
al Alto Tribunal, pudiendo haberlo hecho en el
primer proceso de amparo con base en la in-
terpretación amplia de resolución denegatoria,
llas que son expedidas en contravención de la
C uc más aún cuando lo que se reclama es una vul-
norma constitucional vigente, en particular, la
neración manifiesta del contenido constitucio-
que reconoce derechos fundamentales, como
A tit nal del derecho fundamental (al debido proce-
por ejemplo el debido proceso (por contraven-
so, por ejemplo, por decidir en contra de los
ción de la jurisprudencia vinculante del Tribu-
Gons precedentes vinculantes).
nal Constitucional).
A esta réplica se contesta de la manera si-
4. Constitucionalidad de los modos de guiente. Es verdad que una vez configurada
concreción
c la agresión de un derecho fundamental, pue-
Tanto una como otra concreción de la expre- de ser más eficaz conseguir directamente el
sión resolución denegatoria son constitu- pronunciamiento de la instancia última, fun-
cionalmente válidas. A esta afirmación podría damentalmente porque de esa manera se po-
objetarse que el entendimiento amplio es el dría ejecutar inmediatamente un fallo que es
reclamado constitucionalmente debido a que definitivo. Pero esto no siempre es así, debido
favorece más y optimiza mejor la protección a que precisamente lo normal es que lo mani-
de los derechos fundamentales al permitir que fiesto de una agresión sea consecuencia de una
más supuestos de violación de derechos fun- actividad probatoria que es impropia de una
damentales sean conocidos por el Tribunal instancia última. Y aun suponiendo que siem-
Constitucional. Esta objeción sería verdade- pre fuese mejor la actuación inmediata de la
ra si verdadero fuera también que con base en última instancia, no sería posible en el ordena-
el entendimiento restrictivo se impide efecti- miento constitucional peruano, porque en este
vamente que las sentencias que quedan fuera cuando se trata de procesos de amparo, está
de él, es decir, las resoluciones denegatorias constitucionalmente ordenado que el Supremo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 33
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Intérprete de la Constitución intervenga lue- denegatorias de la pretensión constitucional.

go de las dos instancias judiciales previas. No Habiendo adoptado el legislador esta decisión
hay amparos directos ante el Tribunal Consti- constitucionalmente válida, el Tribunal Cons-
tucional, como ocurre en otros sistemas cons- titucional pretende modificarla al afirmar, en
titucionales78, sino que el amparo se inicia y la sentencia mencionada, que el recurso de
tramita en el Poder Judicial, y llega al Tribunal agravio constitucional no solo procede contra
Constitucional solo para finalizar. Esto es así las resoluciones denegatorias de la pretensión
incluso requiriéndose que la agresión del dere- constitucional, sino también contra un grupo –
cho fundamental sea manifiesta. no todas– de resoluciones denegatorias de la
tutela o justicia constitucional: aquellas que
5. Decisión constitucionalmente válida vulneran el debido proceso por haberse emiti-
del legislador y el intento del Tribunal
Constitucional de invalidarla do al margen de los precedentes vinculantes79.
Por tanto, la interpretación restrictiva como la 6. Un juicio de conveniencia sobre el en-
interpretación amplia de la expresión resolu- tendimiento amplio: Reducción al mí-
ción denegatoria es constitucionalmente vá- nimo del amparo contra amparo
lida. En la medida que la Constitución es un Sin embargo, siendo una decisión constitu-
marco dentro del cual cabe más de una res- cionalmente válida la adoptada por el legis-
puesta constitucionalmente válida a las cues- lador, es posible plantear al menos un juicio
tiones constitucionales, o más de una inter- de conveniencia –no de constitucionalidad–
A
pretación válida a las fórmulas normativas, sobre la adopción de la tesis amplia. Y ese es
corresponde al legislador decidir la conve- precisamente el reducir al máximo la posibi-
T l
niencia de una u otra opción para ser adoptada. lidad de interponer ilimitados amparos contra
Una opción constitucionalmente válida deci-
dida por el legislador, no puede luego ser inva-
lidada por el Tribunal Constitucional al elegir
E iona
amparos. Un nuevo amparo será improceden-
te si es que sobre el mismo asunto ha habido
previamente un pronunciamiento del Tribunal
otra. Al Tribunal Constitucional corresponde Constitucional, por lo que se impedirá la inter-
juicios de constitucionalidad; y al legislador
C uc posición de un amparo contra amparo si es que
juicios de conveniencia. Si el legislador se de- sobre el primer amparo ha habido pronuncia-
A tit
canta por una opción constitucionalmente vá- miento del Alto Tribunal, y esto será posible si
lida, el Tribunal Constitucional no tendrá nada
Gons es que se favorece que el proceso llegue al Su-
que hacer ahí, si lo intentase, incurriría en una premo Intérprete de la Constitución en el ma-
sancionable extralimitación. yor número de casos posible. Y a esto favore-
c ce precisamente una interpretación amplia de
Pues bien, esta sancionable extralimitación
lo que es resolución denegatoria.
se ha configurado en la sentencia al Exp. N°
4853-2004-PA/TC. En efecto, el legislador Como ya se argumentó, tal interpretación sig-
ha concretado la fórmula resolución denega- nifica que existen resoluciones denegatorias
toria del artículo 202.2 CP con base a un en- a efectos de ser recurridas ante el Tribunal
tendimiento estricto o restrictivo, al decidir Constitucional, en los siguientes supuestos:
que al Tribunal Constitucional se llega vía re- primero, sentencias de segunda instancia que
curso (de agravio constitucional) solo fren- hayan declarado improcedente o infundada la
te a sentencias que declaran improcedente o demanda; sentencias de segunda instancia es-
infundada la demanda de amparo (artículo 18 timatorias de la demanda que contravengan
CPConst.), es decir, solo contra resoluciones en general la normativa constitucional y en

78 Como el español, por ejemplo. Cfr. artículo 53.2CE.

79 Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 34.

34
 ESPECIAL

particular los derechos fundamentales. De este De esta forma, con base en una interpreta-
último supuesto se han de destacar aquellas ción amplia de lo que es resolución denegato-
sentencias de segunda instancia que vulneran ria puede reducirse el amparo contra amparo
el derecho fundamental al debido proceso, no solo a muy determinados supuestos; e incluso
solo por contravenir los precedentes vinculan- en ellos se hace prácticamente improbable que
tes –como quiere el Tribunal Constitucional–, pueda interponerse un segundo amparo con-
sino también por contravenir cualquier juris- tra amparo, por lo altamente improbable que
prudencia vinculante del Alto Tribunal. es que exista resolución denegatoria en segun-
Con tal entendimiento podrá cubrirse lo más da instancia en el proceso de amparo y a la
posible el espectro de posibilidades de inter- vez haya un tercero perjudicado por ese nue-
vención del Tribunal Constitucional como vo amparo contra amparo, o el demandan-
instancia última. Así, será posible que haya te del amparo contra amparo nuevamente y
pronunciamiento del Alto Tribunal en todos de modo justificado se haya visto impedido
aquellos casos en los que en segunda instancia de interponer el respectivo recurso de agravio
se ha declarado improcedente o infundada la constitucional.
demanda constitucional. También será posible Se ha de insistir que se trata de un juicio de
que lo haya en los casos en los que en segunda conveniencia y no de constitucionalidad, por
instancia se ha declarado fundada la deman- lo que quien debe tomar la decisión de tomar
da vulnerando ya sea el derecho fundamental un nuevo basamento teórico a la hora de con-
A
al debido proceso, por haberse contravenido la cretar la fórmula abierta resolución denegato-
jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
ria, es el legislador y no el Tribunal Constitu-
T l
tucional (jurisprudencia vinculante más prece-
cional. Esto se ve reforzado por el hecho de
dente vinculante), o ya sea cualquier otro de-
recho fundamental.
E iona
que adoptar un criterio amplio para la defini-
ción de resolución denegatoria requiere una
Si se permitiese la participación del Tribunal C uc modificación procesal para la que no alcanza
Constitucional en estos supuestos, el amparo ni tan siquiera la denominada autonomía pro-
contra amparo solo procedería en aquellos ca-
A tit cesal del Tribunal Constitucional. Tal modifi-
sos que conforman el tercer supuesto de pro- cación es la introducción del contradictorio en
cedencia del recurso de agravio constitucional sede del Tribunal Constitucional a fin de sal-
Gons
antes mencionado: contra una sentencia dene-
gatoria de una demanda de amparo y de se-
vaguardar convenientemente el derecho de de-
fensa de la parte que no interpone el recurso de
gundo grado que afectan derechos de terce- agravio constitucional80.
ros que no han intervenido en el proceso y del
c
recurrente que justificadamente no ha tenido Sin duda que es también perfectamente válido
ocasión de interponer el respectivo recurso de que el Constituyente –a través de una reforma
agravio. Pero aun en este supuesto, el amparo constitucional– se decida, ya en el texto cons-
contra amparo se reduciría solo a aquellos ca- titucional, a recoger un entendimiento amplio
sos en los que no ha habido pronunciamiento del supuesto habilitador para llegar al Tribunal
del Tribunal Constitucional, pues puede ocu- Constitucional en los procesos constituciona-
rrir que contra la sentencia denegatoria que les de la libertad. Más allá de que se pueda es-
afecta derechos de terceros el demandante tar de acuerdo o no con el hecho que el consti-
haya interpuesto recurso de agravio constitu- tuyente establezca una regla en este punto, lo
cional, impidiendo la presentación de un nue- cierto es que legítimamente podrá decidir ha-
vo amparo (contra amparo). cerlo o no.

80 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. N° 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 38 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 35
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

CONCLUSIONES alguno, o lo que puede ser peor, quebrando

A lo largo de estas páginas se ha abordado el principio de reparto de poderes en un Es-
e intentado resolver una serie de cuestiones tado democrático de Derecho. El Juez consti-
que trae consigo la figura del amparo con- tucional, seriamente comprometido con la vi-
tra resoluciones judiciales. No es un asunto gencia plena de los derechos fundamentales
sencillo, muy por el contrario, a la comple- y con la institucionalidad democrática, debe
jidad interna que conlleva reconocer la po- saber hallar en cada caso concreto la solución
sibilidad de anular sentencias judiciales, in- justa. Y es tal aquella que al dar a cada quien
cluso de la Corte Suprema misma, se ha de lo que le corresponde, da protección consti-
añadir el delicado papel que para la vigen- tucional sin dañar otros derechos fundamen-
cia de la institucionalidad democrática jue- tales o bienes jurídicos constitucionales. Al
ga esta figura. Los riesgos son muchos e im- intento de ayudar a encontrar esas soluciones
portantes, especialmente dirigidos a dilatar justas cuando de anular sentencias judiciales
sine die los procesos ordinarios e incluso los se trata, se ha dirigido la serie de reflexiones
procesos constitucionales, haciendo con ello y conclusiones a las que se ha arribado en el
el valor justicia una figura hueca y sin valor presente artículo.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

36
 ESPECIAL

El amparo contra leyes

El escenario tras la reforma del Código
Procesal Constitucional*

Ana Cristina NEYRA ZEGARRA**

Pese a la prohibición inicial establecida por la Constitución (que señala

que no procede el amparo contra leyes), el Código Procesal Constitucio-
nal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han admitido la posi-
bilidad de que se inicien procesos de amparo contra normas que tengan
RESUMEN carácter “autoaplicativo”, es decir, normas que surten efectos de mane-
A
ra inmediata e incondicionada desde su entrada en vigencia. Teniendo en
cuenta ello, la autora explica los aspectos doctrinarios, legales y juris-
T l
prudenciales más importantes, así como las peculiaridades procesales del
“amparo contra normas”. E iona
INTRODUCCIÓN adelante) y a los planteamientos doctrinarios
La entrada en vigencia del Código Proce-
C uc que iban en el mismo sentido, ello no fue reco-
gido en la versión original del Código Proce-
A tit
sal Constitucional, primer cuerpo normativo
a nivel del Derecho Comparado que –en el sal Constitucional. Pese a ello, en su momento
Gons
ámbito nacional y de manera sistemática– re- consideramos que aun el silencio de dicho dis-
gulaba los procesos constitucionales, implicó positivo legal no implicaba negar la proceden-
un avance en la tutela de los derechos funda- cia del amparo contra leyes (en el escenario ya
mentales en nuestro país. Su texto tenía como
c indicado). No obstante ello, y a fin de dejar de
objetivo –dentro de los márgenes que permitía lado cualquier duda que pudiera suscitarse al
la Constitución– recoger el avance doctrinario respecto, resultaba importante que se plasmara
y jurisprudencial respecto a los diversos temas a nivel normativo, lo cual se incorporó con la
allí regulados. reforma efectuada mediante la Ley N° 28946,
publicada el 24 de diciembre de 2006.
Sin embargo, y pese a la diversa jurisprudencia
del Tribunal Constitucional que admitía el am- Frente a ello, este trabajo pretende describir
paro contra leyes en algunos supuestos (el de brevemente el estado de la cuestión en esta
normas autoaplicativas, tal como se verá más materia y dar algunas luces para entender

* Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestros trabajos “Algunos alcances sobre la procedencia del
amparo contra leyes”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 193-236; y “¿Procede el amparo contra leyes frente al silencio del Código Pro-
cesal Constitucional? Algunas reflexiones a propósito del tratamiento del tema en este cuerpo normativo a un año de su entrada
en vigencia”. En: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Normas Legales, número 66, Trujillo, enero-marzo del 2006.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora adjunta en la mencionada casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 37
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

aquello que está detrás de la decisión de admi- teórica– consideran que ello no debería per-
tir la procedencia de una demanda de amparo mitirse (independientemente de lo regulado en
interpuesta contra una ley. En ese sentido, se sus respectivos ordenamientos jurídicos).
describirán las tesis que se plantean en lo refe-
rente a este tema, para luego describir aquella Desde el plano teórico, algunas de las razones
que ha sido adoptada en el ordenamiento jurí- que los defensores de esta tesis plantean para
dico peruano, desde un análisis de lo previsto que se deniegue la posibilidad de interponer
a nivel normativo y jurisprudencial. un amparo directamente contra una ley son las
siguientes:
I. TESIS FRENTE AL AMPARO CONTRA
LEYES1 - Se ha regulado un proceso específico para
cuestionar la inconstitucionalidad de una
Como ya se señala, este estudio intentará, en norma, en el marco del cual además la le-
un primer apartado, describir en líneas gene- gitimación activa está reservada única-
rales las tesis que se han configurado a fin de mente para determinados sujetos.
determinar si debe o no proceder un ampa-
ro contra leyes. En ese sentido, y a modo de - El objeto del proceso de amparo debe ser
reconducir los distintos planteamientos exis- el acto de aplicación de la ley y no la ley en
tentes, se pueden identificar tres tesis: aquella sí misma.
que niega que ello deba admitirse (tesis dene- - Habilitar el amparo contra leyes implica-
gatoria), la que propone admitirlo en toda cir- ría un desborde de las competencias de los
A
cunstancia (tesis admisoria radical o amplia)
jueces constitucionales.
y, finalmente, la que estima ello posible pero T l
únicamente para determinados supuestos (te- a) La existencia de un proceso específi-
sis admisoria moderada).
1.1. Tesis denegatoria
E iona
co para el control de constitucionali-
dad de las leyes y la legitimación acti-
va restringida2
Conforme a esta tesis, la posibilidad de que se
admita un amparo directamente contra una ley
C uc Este argumento plantea que la vía específica
–y excluyente– para controlar si determinada
A tit
es descartada por el constituyente, el legisla-
dor o el juez constitucional.
norma legal es o no incompatible con la Cons-
titución, es el proceso de inconstitucionalidad
Gons
Deben entonces diferenciarse dos escena-
rios: aquellos en los que existe una proscrip-
(con sus variaciones en algunos ordenamien-
tos jurídicos3), y no el amparo.
ción expresa incorporada en el ordenamiento
c Alegar ello establece las premisas o presupues-
jurídico del cual se trate (lo que generalmen- tos de la denominada “tesis monovalente”, se-
te constituye el argumento central para impe- gún la cual, a cada función le corresponde una
dir la procedencia de este tipo de amparos), vía procesal propia. En otras palabras, para el
y los que –desde una perspectiva meramente control de constitucionalidad de las leyes, el

1 Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy en sus tra-
bajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del
Perú. N° 17, Año XLVIII, Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107 y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes
a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En: Foro Jurídico. Año 1, N° 1, 2002, p.
44-45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (quien identifica las
mismas tesis pero circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa).
2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO INIESTA, Ignacio. “Amparo fren-
te a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto
de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos, como el español, en los cuales se plantean distintos medios para la declaratoria de inconstitucionalidad
de una norma legal, tales como la cuestión de inconstitucionalidad (e incluso la denominada “autocuestión de inconstitucionalidad”)
y el “recurso de inconstitucionalidad”.

38
 ESPECIAL

proceso de inconstitucionalidad, y para la pro- de inconstitucionalidad, y no para el proceso

tección de los derechos y libertades, el proce- de amparo donde el criterio determinante es la
so de amparo. tutela frente a la vulneración de determinados
derechos (independientemente del tipo de acto
Ello busca además apoyarse con la idea de que concreto que generó dicha situación)7.
–al menos en la mayor parte de los ordena-
mientos jurídicos4, y tal como ocurre en el caso En ese sentido, el proceso de amparo no bus-
peruano5– la legitimación para interponer una ca controlar de manera general y con efec-
demanda de inconstitucionalidad es bastan- tos erga omnes una determinada norma le-
te restringida y, por tanto, serían únicamente gal (lo que está reservado al proceso de
aquellos sujetos que contarían con esta legiti- inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un
mación quienes podrían cuestionar la eventual caso concreto por constituirse –en dicho caso–
en lesiva o atentatoria de derechos8. Por tanto,
inconstitucionalidad de una norma legal.
en la medida en que un dispositivo legal pueda
En relación con este último, coincidimos con vulnerar derechos creemos que debería permi-
quienes señalan6 que la legitimación es res- tirse la procedencia de un amparo contra leyes.
pecto de determinado proceso y no frente al Además, es importante tomar en cuenta que
objeto o pretensión que pueda alegarse al inte- de establecer como única vía para determinar
rior de él. Es decir, un sujeto determinado tie- la inconstitucionalidad de un dispositivo le-
ne o no legitimación para interponer una de- gal al proceso de inconstitucionalidad se es-
manda de inconstitucionalidad o de amparo y, taría exigiendo al justiciable seguir un trámite
A
dentro del proceso que se inicie, deberá for- agravado, lo cual podría hacer que el cuestio-
mular las alegaciones que le permitan bien que namiento devenga en prácticamente inviable,
T l
se determine que la norma cuestionada es in- y que quien sufra la eventual vulneración –o
constitucional o bien que la vulneración a su
derecho –que puede provenir de una norma le-
E iona
amenaza– proveniente de una ley pueda que-
dar en indefensión. Ello máxime cuando, has-
gal– se ha producido efectivamente. C uc ta el momento en que se logre cumplir con es-
tos requisitos y adicionalmente el que se deba
Por otro lado, tampoco creemos que sea po- aguardar para el acogimiento o estimación de
sible diferenciar –y limitar– de manera clara
A tit la pretensión, el daño puede haberse tornado
los mecanismos que se pueden emplear para el en irreparable
cuestionamiento de un dispositivo legal o un
Gons
acto determinado (conforme propone la “tesis b) El objeto de cuestionamiento debe
monovalente”). El criterio de definir un pro- ser el acto de aplicación de la ley9
ceso sobre la base de los actos impugnables
c Como se sabe, la procedencia de un amparo
–leyes, en este caso– se plantea para el proceso exige que se haya producido una vulneración o

4 No es, por ejemplo, el caso colombiano donde la legitimación para iniciar un proceso de inconstitucionalidad es amplia o a modo
de actio popularis.
5 Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.
7 Ibídem, pp. 178-179.
8 El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible utilización de medios para extender
los efectos de una sentencia más allá de las partes, tales como los “efectos inter pares”, el “estado de cosas inconstitucionales”
o el propio establecimiento de un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial.
9 En Argentina, LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 1998, pp. 241-245; e IBÁÑEZ
FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso civil. Tercera edición, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56.
En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI, Themistocles. Do mandato de segurança. Río de Janeiro, 1957, p. 184 y ss. Citado por LA-
ZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 213-214.
En México, LOZANO y VALLARTA citados por BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edición, Porrúa, México, 1971 (con
una última edición del año 2004), pp. 233- 234.
En nuestro país, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantías constitucionales. Marsol Perú Editores, Trujillo, 1985, p. 375;
y RÍOS CASTILLO, Javier. “Amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. N° 10, Lima, 1995, p. 114.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 39
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

amenaza de un derecho fundamental, supues- sino del mero ejercicio regular de las funcio-
tos que –para los defensores de esta tesis– no nes que le han sido atribuidas para la tutela de
se configurarían con la sola promulgación de derechos fundamentales en el marco de un Es-
una ley, sino que –como máximo– se trataría tado Constitucional.
de un agravio en un futuro remoto o incluso
incierto. 1.2. Tesis admisoria radical o amplia11

La alternativa que se prevé frente a ello enton- Esta tesis propone exactamente lo contrario
ces es que quienes estimen que se ha produ- que la anterior: que el amparo sea la vía que
cido o se viene produciendo una vulneración se emplee para cuestionar la constitucionali-
o amenaza de sus derechos puedan interponer dad de todo tipo de leyes, sin necesidad que
su demanda de amparo, pero no respecto de la estas tengan alguna característica especial o
ley en sí misma, sino de sus actos de aplica- distintiva.
ción. Sin embargo, estimamos que, pese a lo Se alude entonces a razones de economía pro-
alegado por los seguidores de esta tesis, en de- cesal para equiparar la ley a un acto lesivo que
terminados casos, una disposición puede con- habilita –con su sola entrada en vigencia– a la
figurarse en sí misma como una vulneración o interposición de una demanda de amparo, sin
amenaza cierta e inminente de derechos, por lo necesidad de esperar a un acto de aplicación.
que debería ser pasible de ser cuestionada me-
diante el proceso de amparo. A nuestro parecer, este planteamiento amplía
en exceso el espectro de protección del ampa-
A
Ahora bien, y como ya se adelantara, no ro contra leyes pues no toda norma con su sola
se trata de desnaturalizar a los procesos de
dación puede configurar una vulneración o
T l
inconstitucionalidad y de amparo, sino que se
amenaza cierta e inminente a un derecho cons-
busca proteger derechos que se han visto vul-
nerados –o amenazados– por una norma in-
constitucional, inaplicándola al caso concreto.
E iona
titucional. En muchos casos, su emisión única-
mente plantearía un supuesto remoto o incier-
C uc to de vulneración de derechos (por el tiempo
c) El amparo contra leyes como desbor- que se requeriría para que se configure o el es-
de de las competencias de los jueces tar supeditado al cumplimiento discrecional).
constitucionales10
A tit Creemos que en estos dos últimos casos no de-
bería permitirse la interposición de un amparo
Otro de los argumentos esgrimidos es que la
Gons
habilitación de un amparo contra leyes impli- contra leyes, pues ello implicaría desnaturali-
caría el desborde de las competencias de los zarlo y además limitar la utilidad del proceso
jueces constitucionales, interfiriendo con las
c de inconstitucionalidad.
atribuciones legislativas del Congreso o Par- Por todo lo expuesto hasta este punto, consi-
lamento al derogar las normas por él emitidas. deramos que la tesis idónea a asumir frente a
Este planteamiento ya no se encuentra vigente este tema es una que permita la interposición
ante la noción hoy consagrada de “supremacía de un amparo contra una norma que vulnere
de la Constitución”, la cual amplía los alcan- derechos por lo establecido en su propio tex-
ces de la labor del juez constitucional a valora- to y sin que se requiera otro acto o disposición
ciones no solo de forma sino también de con- que desarrolle lo contenido en ella para confi-
tenidos, sin producirse per se interferencia en gurar esta violación. Este es pues el escenario
los demás “poderes” del Estado. No se trata de la tesis admisoria moderada que procedere-
entonces de un “desborde de competencias”, mos a analizar.

10 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, Ob. cit., p. 44, y SAGÜÉS, Néstor. Ob.
cit., p. 7.
11 RABASA, Emilio. Citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

40
 ESPECIAL

1.3. Tesis admisoria mode- que se verifique un determina-

rada

“
do hecho, para el despliegue
... una norma autoapli- de sus plenos efectos 15.
Esta tesis admite la proceden- cativa es aquella que resulta
cia del amparo de manera di- obligatoria de manera inme- Se trata entonces de que esta-
recta, pero únicamente de cues- diata (con su sola entrada en blezca la “obligatoriedad efec-
tionar cierto tipo de normas: vigencia). Ello, además, sin tiva y actual” para las perso-
aquellas que la doctrina deno- requerir la emisión de dispo- nas o categorías de personas
mina como autoaplicativas. sitivos legales de rango infe- que ella contempla, sin que
rior o de determinados ac- exista la necesidad de ningún
a) Sobre las normas autoa- tos administrativos ... o que acto distinto y posterior, en la
plicativas: algunos carac- se verifique un determinado medida en que con su entrada
teres para su definición hecho, para el despliegue de

”
en vigencia afecta las esferas,
Se aluden a una serie de ca- sus plenos efectos.
hipótesis y casos comprendi-
racteres para definir los alcan- dos en ella16. Por tanto, y de-
ces de las “normas autoaplicativas”, los que se bido a llevar implícito un “principio de eje-
pueden resumir en los siguientes: cución”, con su sola dación pueden afectar o
vulnerar derechos17.
- Producen efectos jurídicos (obligatorie-
dad) de manera inmediata. Importante es tomar en cuenta que en el caso
- No se requieren actos concretos posterio- peruano, y luego de la modificación del ar-A
res a su emisión. tículo 3 del Código Procesal Constitucional
a la cual se hizo referencia, se ha estableci-
T l
- Establecen en sí mismas un “principio de do una definición a nivel normativo de aque-
E iona
ejecución”, es decir, pueden establecer un llo que debe entenderse como norma autoa-
perjuicio con su sola entrada en vigencia. plicativa. Se trata entonces de “aquellas cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vi-
- Fija en sí misma las situaciones abstractas
gencia, resulta inmediata e incondicionada”.
C uc
que comprende (“supuesto de hecho”) y los
12 Parecería entonces con ello haber adoptado el
sujetos a los cuales se encuentra dirigida .
A tit criterio de “individualización condicionada”,
Como se puede constatar, estas característi- el cual apunta a diferenciar aquellas disposi-
cas finalmente apuntan a un mismo sentido: ciones que establecen obligaciones inmediata-
Gons
una norma autoaplicativa es aquella que re- mente y sin someterse a algún hecho futuro e
sulta obligatoria de manera inmediata (con su incierto (normas autoaplicativas) de aquellas
sola entrada en vigencia13). Ello, además, sin que requieren para actualizar su perjuicio de
c
requerir la emisión de dispositivos legales de un acto distinto que condicione su individuali-
rango inferior o de determinados actos admi- zación, es decir, que les otorgue la eficacia con
nistrativos (“reglas jurídicas intermedias”14), o la que no cuentan desde un primer momento18.

12 La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, sin perjuicio de ha-
ber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfo-
cado también en esta cuarta característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en que
se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240.
13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contencioso-administrativo y derechos del admi-
nistrado. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El amparo. Segunda edición, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127.
14 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7.
15 COELLO CETINA, Rafael. “El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas”. En: Breviarios Jurídicos. N° 12, Porrúa, México,
2003, p. 15.
16 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 237-238.
17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 252; y DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. “La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
N° 7, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1991, p. 70.
18 COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 41
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Por su parte, el Tribunal Constitucional pe- - Cuando se configura amenaza cierta e in-
ruano también ha seguido estos criterios para minente a derechos fundamentales.
caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto
previamente a la entrada en vigencia del Có- b) Las normas heteroaplicativas
digo Procesal Constitucional, como posterior- Por contraposición al concepto de normas
mente a ella y luego tras la modificación de la autoaplicativas, se tiene al de aquellas cali-
que fue objeto dicho cuerpo normativo. ficadas como heteroaplicativas. Estas aluden
a normas que requieren actos posteriores de
Así, previamente a la entrada en vigencia del
aplicación o de ejecución como condición para
Código Procesal Constitucional, el supremo
poder adquirir eficacia22. Se trata de las deno-
intérprete de la Constitución definía a una
minadas “leyes con efectos mediatos”, es de-
norma autoaplicativa o de eficacia inmedia-
cir, aquellas que “por su sola expedición no se
ta como “aquella cuya aplicabilidad no se en- engendra afectación alguna en las situaciones
cuentre sujeta a la realización de algún acto prácticas en que opere, sino que se requiere la
posterior o a una eventual reglamentación le- comisión de un acto aplicativo posterior que
gislativa, en la medida en que adquiere su imponga o haga observar los mandatos lega-
eficacia plena en el mismo momento en que les. En esta hipótesis, la observancia, el acata-
entra en vigencia” 19. miento de una ley se hacen efectivos mediante
Posteriormente al primero de diciembre de un hecho posterior, por lo que su sola promul-
2004 (fecha en que entra en vigencia dicho gación, su mera existencia como tal, es ino-
A
cuerpo normativo) también se planteó alguna cua para producir efecto alguno en la situación
definición de los alcances del concepto de que va a afectar puesto que es indispensable la
T l
“norma autoaplicativa”. Justamente la defi- realización de un acto de autoridad posterior,
nición hoy recogida por el Código Procesal
Constitucional fue la planteada en algunos pro-
E iona
concreto, que aplique la norma jurídica”23.
c) ¿Cuándo procede el amparo contra le-
nunciamientos emitidos en dicho periodo20. C uc yes?
Finalmente, y ya en el escenario de la Ley Luego de plantear la distinción entre normas
N° 28946, este criterio se ha mantenido, aun-
A tit autoaplicativas y heteroaplicativas, es necesario
que formulando algunas precisiones para de- determinar expresamente cuáles de ellas permi-
terminar los supuestos procesales bajo los cua-
Gons ten la procedencia del amparo contra leyes.
les se permite la interposición de un proceso
de amparo contra normas (escenario de las En ese sentido, consideramos que la posibili-
normas autoaplicativas, aunque no les otorga dad de interponer una demanda de amparo di-
rectamente solo se presentaría –desde la tesis
c
esa denominación en esta sentencia)21:
admisoria moderada y a cuyos alcances nos
- Cuando la norma constituye en sí misma adscribimos– ante la presencia de una norma
un acto (normativo) contrario a los dere- autoaplicativa, la cual produce efectos con su
chos fundamentales. sola entrada en vigencia y sin requerir actos o

19 A modo de ejemplo, sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2308-2004-PA/TC, f. j. 7.

20 Sentencia recaída en el expediente 4677-2004-PA/TC, f. j. 4, la que es citada por el Tribunal Constitucional incluso actualmente
para delimitar esta materia.
21 Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores pronunciamientos, la sentencia recaída en
el expediente 10106-2006-PA/TC, f. j. 5.
22 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; y las sentencias del Tribunal Constitucional peruano recaídas
en los Expedientes N°s 1314-2000-AA/TC, f. j. 2, y 1100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal. b.
23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.

42
 ESPECIAL

precisiones posteriores, y, por tanto, generaría restrictivamente a fin de favorecer la efectivi-

en sí misma vulneraciones a derechos funda- dad del derecho a obtener una decisión judicial
mentales24 (a modo de “perjuicio o daño indi- que se pronuncie sobre su pretensión28.
vidual concreto y directo” 25).
No obstante lo antes señalado, existe una ra-
Una norma heteroaplicativa, al no producir zón a la que –a nuestro entender– no se le otor-
efectos con su sola promulgación, no pue- ga siempre la importancia debida. Ella se en-
de generar en sí misma situaciones contrarias cuentra referida al tema de la objetivación del
a los derechos fundamentales, sino que debe proceso de amparo29. Esta pretensión de “ob-
mediar un acto de ejecución o aplicación de jetivar” el proceso de amparo responde a reco-
dicha norma (que además resulte lesivo de de- nocer que este proceso no es únicamente una
rechos) para que se habilite la procedencia del vía para tutelar derechos o intereses concre-
amparo. Ello no implica –a diferencia del caso tos de los justiciables (pretensión que es, sin
de las normas autoaplicativas– dejar en inde- duda, su finalidad más importante), sino que
fensión al sujeto, sino que al no haber produ- se buscan establecer ciertos criterios o pará-
cido aún esta disposición ningún efecto (por metros de interpretación a partir de la resolu-
ejemplo, al no definir claramente a los suje- ción de los casos que devengan en trascenden-
tos obligados o el ámbito objetivo o tempo- tes para este fin.
ral de su aplicación) no se configura amenaza
ni vulneración mientras no se realicen los ac- Objetivar el amparo implica, en otras pala-
A
tos posteriores. bras, que el juez constitucional debe recono-
cer en el amparo un medio para uniformizar
Al asumir esta tesis admisoria moderada, se T l
ciertas pautas (y no únicamente tutelar dere-
plantean diversas razones a fin de permitir la
interposición de un amparo directamente con-
tra normas autoaplicativas26. Algunas de ellas
E iona
chos). Ello incluso podría permitir que la úl-
tima instancia que conoce de estos procesos
(en nuestro caso, el Tribunal Constitucional)
las venimos ya enunciando, pues es claro que
únicamente admita aquellos casos que le per-
si una ley (con su sola promulgación) compro-
mete el pleno ejercicio de derechos fundamen-
C uc mitan configurar estos parámetros o criterios,
sin, por ello, dejar en indefensión al justicia-
A tit
tales, constituyéndose en –por lo menos– una
amenaza cierta e inminente, debería permitir- ble, pues cuenta con la posibilidad de acudir
Gons
se acudir al amparo directamente en razón al a las instancias inferiores para ver tutelados
carácter tuitivo que se reconoce a este proceso. sus derechos.
Así también, el alegar que lo contrario im-
c Por las razones expuestas, consideramos que
plicaría dejar en indefensión al justiciable27 debe permitirse la interposición de un proceso
y que, por otro lado, al tratarse de una limi- de amparo contra leyes de encontrarnos ante
tación al derecho de acceso a la justicia (por normas autoaplicativas, lo cual ha sido tam-
impedirse acudir al amparo para cuestionar bién reconocido en el ordenamiento jurídico
directamente una norma), esta debe interpretarse peruano, tal como se verá inmediatamente.

24 BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 289.
25 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.
26 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, Ob. cit., pp. 107-108 y en “Algunas consideracio-
nes sobre el amparo…”, ob. cit., pp. 45-46.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-1997-AA/TC, fundamento jurídico 2, literal b.
28 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC, fundamento jurídico 5, literal c.
29 Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en: <[Link]
v12n1/[Link]>, p. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, ob. cit., p. 108 y en
su trabajo “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, ob. cit., p. 46; y LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de am-
paro: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 43
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

2. El desarrollo en el caso “Artículo 200.- Son garantías

“
peruano constitucionales:
... de ninguna manera
El tema del amparo contra le- se puede impedir que pro- 2. La Acción de Amparo, que
yes ha sido también tratado a ceda una demanda de am- procede contra el hecho u omi-
nivel normativo y jurispruden- paro contra una norma que sión, por parte de cualquier au-
cial en el ordenamiento jurí- de manera inmediata vulne- toridad, funcionario o persona,
dico peruano. En ese sentido, re derechos, es decir, fren-
te a las normas autoaplica- que vulnera o amenaza los de-
se tratará brevemente la regu- más derechos reconocidos por
lación que se ha consagrado a tivas. En dicho supuesto ya
se configura un ‘peligro con- la Constitución, con excepción
nivel constitucional y legal, y creto y atendible para los fi- de los señalados en el inciso

”
además lo resuelto por el Tri- nes del amparo’... siguiente.
bunal Constitucional sobre
esta materia. No procede contra normas le-
gales ni contra resoluciones
2.1. Lo planteado en las constituciones judiciales emanadas de procedimiento re-
de 1979 y 1993 gular” (el resaltado es nuestro).
La Carta de 1979, en su artículo 295, introdu- El objetivo de quienes formularon la redac-
jo a nivel constitucional al proceso de ampa- ción final de dicho texto era justamente cerrar
ro en el sistema peruano. En dicho texto cons- de forma definitiva toda posibilidad de conce-
titucional no se hacía ninguna mención a su sión de demandas de amparos en estos casos33.
A
procedencia o improcedencia frente a nor-
mas legales30. Ello probablemente respondía, Sin embargo, no debe perderse de vista que
T l
como algunos señalaron en su momento31, a la el solo tenor literal de un dispositivo –inclu-
inexistencia de antecedentes nacionales al res-
pecto y un eventual desconocimiento de esta
E iona
so uno recogido en el texto constitucional– no
puede limitar la labor del intérprete. La Cons-
titución no puede interpretarse de la misma
materia. C uc manera que una ley o cualquier norma de in-
No obstante ello, al no existir una negación ferior rango. Si bien es posible emplear los
expresa de la Constitución, se entendía que
A tit mismos métodos interpretativos, ellos no res-
podía habilitarse la interposición de demandas ponden de manera cabal a la naturaleza de la
de amparo para cuestionar este tipo de actos.
Gons Constitución.
Ello en la medida en que este proceso consti-
tucional procedía en defensa de los derechos En ese sentido, la literalidad de una disposi-
vulnerados o amenazados por “cualquier auto-
c ción constitucional es únicamente un referen-
ridad”, autoridad que podía también ser aque- te que ve matizado por las características de
lla que desempeñaba funciones normativas32. toda Carta Constitucional (ser la norma supre-
ma del Estado, producto de un procedimiento
La Carta Constitucional peruana vigente, en de elaboración diferente a las demás normas
su artículo 200 inciso 2 sí acoge un plantea- jurídicas, tener un fin político, buscar limi-
miento expreso en este tema y, al menos desde tar el ejercicio del poder, recoger los valores
su tenor literal, se trata de una tesis denegato- y principios adoptados por determinada socie-
ria del amparo contra leyes: dad, actuar como un “conjunto articulador”, y

30 Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la ac-
ción de hábeas corpus en lo que es aplicable”.
31 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N° 3, Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 147; y El Proceso Constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Lima, Gaceta Jurídica, 2008, p. 434.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147; y El Proceso Constitucional..., ob. cit., pp. 434-435.
33 Debates constitucionales para la Constitución de 1993, pp. 1734-1736.

44
 ESPECIAL

contar con normas de diferente eficacia en su Es por todo lo señalado que hoy se entiende –
interior: programáticas y operativas)34 y los casi de manera general– que la improceden-
criterios interpretativos existentes (presun- cia a la que la Constitución alude en el caso
ción de constitucionalidad, concordancia in- del amparo no puede ser entendida aplicable
terna, razonabilidad, previsión de consecuen- para todos los supuestos, sino que esta regla
cias, preferencia por los derechos humanos y debe armonizarse con la existencia de normas
fórmula política)35. autoaplicativas36. Es así que debe entenderse
la causal de improcedencia del 200 inciso 2
Entre estos criterios guardan especial relevan-
dirigida únicamente para los casos en que se
cia para este tema los referidos a la unidad
busque inaplicar vía amparo una norma hete-
y coherencia al interpretar las disposiciones
roaplicativa. Sin embargo, de ninguna mane-
constitucionales. Ello implica que no es posi-
ra se puede impedir que proceda una deman-
ble atribuirles sentido de manera aislada o lle-
da de amparo contra una norma que de manera
gando a mandatos contradictorios al ser ellas
inmediata vulnere derechos, es decir, frente a
parte de un todo que enmarca los lineamientos
las normas autoaplicativas37. En dicho supues-
básicos de un Estado. Consideramos entonces
to ya se configura un “peligro concreto y aten-
que, siendo consecuentes con estos criterios,
dible para los fines del amparo” (pues la nor-
la Carta Constitucional no puede encomendar
ma no resulta imprecisa ni tiene una redacción
al Estado la misión de proteger a la persona
que haga indispensable el dictado de un decre-
humana –y por consiguiente sus derechos– e
to complementario)38.
A
impedir a cualquier sujeto cuyos derechos se
vean efectivamente amenazados o vulnerados Exigir un acto concreto de aplicación de una
T l
por la expedición de una norma legal el acudir norma autoaplicativa antes de habilitar acu-
a mecanismos de protección de los mismos.
Ahora bien, es preciso también tener en cuen-
E iona
dir al amparo no resultaría “constitucional-
mente razonable”39. Se constituiría en “un
contrasentido exigirles a los particulares que
ta una característica esencial al aproximarse a C uc en esos casos de manifiesta afectación de sus
la Constitución con fines interpretativos: Una
derechos esperen provocar una sanción o un
interpretación de las normas contenidas en la
A tit acto de fuerza en su contra, para que recién
Constitución no se produce de manera neutra,
puedan solicitar el amparo respecto de dispo-
sino que responde a un fin determinado, la tu-
Gons sitivos que los vinculan directamente, con el
tela de derechos. Es por ello que en aplicación
peligro de que pueda devenir inútil un ampa-
del principio favor libertatis o de preferencia
ro posterior por haberse convertido el daño
por los derechos, toda interpretación del tex-
en irreparable”40. Ello en la medida en que
to constitucional debe buscar garantizar en la
c
mayor forma posible los derechos y de nin-
con su sola promulgación ya se vulneran
derechos41.
guna forma limitar irrazonablemente su ejer-
cicio o desproveerlos de mecanismos para su No obstante ello, veremos como esta compren-
protección. sión del tema en el caso peruano tuvo que luchar

34 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y
VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores). Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. I Convención Latinoa-
mericana de Derecho, Grijley, Lima, 1997, pp. 120-123.
35 Ibídem, pp. 124-127.
36 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 70-71.
37 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 99; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Pro-
cesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 98-99.
38 RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128-129.
39 LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 130.
40 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75.
41 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo..., ob. cit., pp. 253-254 y Comentarios al Código Procesal Constitucional.
ARA Editores, Lima, 2004, p. 119.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 45
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

contra el desarrollo legislativo insuficiente e por una interpretación conforme con todo ese
incluso contra el entendimiento del tema que cuerpo normativo y, en ese sentido, admitir la
tuvieron inicialmente algunos jueces, entendi- procedencia de un amparo contra una norma
miento que únicamente logró ser enmendado autoaplicativa, sin mediar ningún acto de apli-
sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal cación. A fin de ilustrar ello, se reseñará bre-
Constitucional en relación con este tema y ac- vemente alguno de los postulados del Tribunal
tualmente siguiendo lo que ha sido recogido Constitucional en dicho sentido.
en el Código Procesal Constitucional.
Uno de los primeros pronunciamientos en que
2.2. La regulación previa al Código Pro- el Supremo Intérprete de la Constitución admi-
cesal Constitucional: Las leyes N°s tió la procedencia de un amparo contra normas
23506 y 25398 fue el caso “Elva Bertila Martínez Miraval”45.
La Ley N° 23506, ley que regulaba los proce- En él, una empleada civil de la sanidad soli-
sos de hábeas corpus y amparo42, al igual que citaba la inaplicación del Decreto de Urgencia
su norma complementaria la Ley N° 2539843 N° 030-97 y por consiguiente la restitución en
no se decantaban por adoptar claramente una el grado de Teniente Efectivo del Servicio de
tesis respecto a la procedencia del amparo Sanidad de la Policía Nacional del que había
contra leyes, aunque, por los términos emplea- sido despojada con sustento en dicho decreto
dos, la pretensión parecería dirigirse a un acto de urgencia. En este caso, aun cuando el Tri-
de aplicación de la norma legal, y no a la nor- bunal Constitucional terminó declarando im-
A
ma de manera directa. procedente la demanda –alegando que debía
mediar la reglamentación de este decreto para
Si bien estos dispositivos no optaban por in-
troducir expresamente como causal de im-
T l
constituirse en lesivo de derechos– tuvo la opor-
procedencia de la demanda el que la presun-
ta violación o amenaza de derechos se basara
E iona
tunidad de establecer una importante distinción
frente a la procedencia de un amparo ante nor-
mas autoaplicativas y heteroaplicativas.
en lo estipulado en una norma legal, tampoco C uc
lo permitían expresamente. Por ello, lo que se En dicha sentencia, se indica que aun siendo la
pretendía el legislador con dichos normas era
A tit regla la imposibilidad de cuestionar una nor-
permitir el cuestionamiento de los actos reali- ma al interior de un proceso de amparo, el juez
zados sobre la base de normas inconstitucio- no puede –por la sola presencia de una nor-
Gons
nales, mas no las normas en sí mismas44. ma– desestimar la pretensión, sino que debe
otorgar un tratamiento diferenciado según la
2.3. Antes del Código Procesal Constitu- naturaleza de la norma en cuestión. Siguien-
cional: los importantes avances de
c do ello, de tratarse de una norma cuya efica-
la jurisprudencia
cia se encuentra condicionada a la realización
Tras la entrada en vigencia de la Constitución de actos de aplicación (“normas heteroaplica-
de 1993, la jurisprudencia peruana progresi- tivas”) es pertinente declarar la improcedencia
vamente ha llegado a la comprensión de que –tal como sucedía en este caso–, mas no en el
es preciso trascender el tenor literal de lo es- supuesto de normas que no requieren estos ac-
tablecido por el artículo 200 inciso 2 y optar tos, es decir, de normas autoaplicativas46.

42 Ley N° 23506, artículo 3: “las acciones de garantía proceden aún en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que
sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento”.
43 Ley N° 25398, artículo 5: “no derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso
concreto”.
44 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC.
46 “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir que, siendo la regla general, el
que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dis-
puesto por el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, los jueces y magistrados
de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso constitucional se solicite una

46
 ESPECIAL

Este criterio es reiterado en el caso “Demetrio interpone una demanda de amparo a fin de que
Chávez Peñaherrera”47. El demandante solici- se le declaren inaplicables estos dispositivos
taba la inaplicabilidad de la Ley N° 26697 por por considerar que se violan sus derechos a
considerar que se vulneraban sus derechos a la permanecer en el cargo mientras observe una
presunción de inocencia, al debido proceso y a la conducta e idoneidad propias del mismo cargo
tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Cons- y de acceso a la justicia.
titucional establece –apoyándose en lo ya esta-
El Tribunal Constitucional en este caso decla-
blecido en la sentencia recaída en el expediente
ra fundada la demanda al determinar que estos
N° 1152-97-AA/TC– que no se encontraba fa-
decretos leyes ostentan naturaleza autoaplica-
cultado para declarar inadmisible esta demanda,
tiva. Aprovecha la oportunidad también para
al estar frente a una norma autoaplicativa48.
establecer, y de manera bastante más esque-
Este planteamiento se ve consolidado en el caso matizada que en anteriores pronunciamientos,
“Aurelio Pun Amat”49. En el marco del cese en la diferencia de tratamiento entre normas hete-
sus labores de Fiscal Provincial por el Decre- roaplicativas y autoaplicativas que facultaría a
to Ley N° 25446 sin motivar las razones para la procedencia de una demanda de amparo en
que ello se produzca, y el establecimiento de este último caso (de vulnerar dichas normas
la prohibición de iniciar proceso de amparo derechos fundamentales), incluso ante la pre-
para cuestionar los efectos de este decreto ley visión del texto constitucional de 1993 en su
(por Decreto Ley N° 25454), el demandante artículo 200 inciso 250.
A
T l
declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como de-
ber inexcusable de la judicatura se deberá de observar:
E iona
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es, si en el caso de autos, el juez
se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre condicionada a la realización de determinados actos posterio-
res a su vigencia, en cuyo caso el juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no
se materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y,
C uc
b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia no se encuentra condicio-
nada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que
de optarse por una interpretación rígida del referido precepto contenido en el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Políti-
A tit
ca del Estado, supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedara en total indefen-
sión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con la que se encuentra impregnado todo nuestro
ordenamiento constitucional, y en el que se legitima fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de
Gons
la libertad” (f. j. 2).
47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1136-1997-AA/TC.
48 “[…] para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo
200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas le-
c
gales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas,
sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fun-
damento de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC, sí es viable interponer la acción constitucional correspon-
diente directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad, como se ha
hecho en el presente caso” (f. j. 2).
49 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC.
50 “Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentación de la demanda, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993
haya previsto que el amparo no procede contra normas legales, de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en
ningún supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como
consecuencia de la vigencia de una norma, ya que:
a. La limitación establecida en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende impedir que a través de un proce-
so cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las
leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la acción de inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente
preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado.
b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicación de una ley o una norma con fuerza de ley en el
amparo, esta garantía constitucional no pueda servir para resolver la pretensión de fondo, pues en tales casos el juez constitucio-
nal debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma
tiene su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación
de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir efi-
cacia jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 47
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Es importante precisar que no se trata de se declare inaplicable para un caso concreto

planteamientos aislados, sino que el Tribunal y con efectos solo para el demandante54, indi-
Constitucional ha recogido en posteriores pro- cando expresamente que lo contrario sería de-
nunciamientos este procedimiento de: 1); dis- jar en indefensión al justiciable55.
tinguir el tipo de norma de la cual se trata, y 2) Ahora bien, estos avances en la jurispruden-
a) de tratarse de una norma autoaplicativa, ha- cia peruana no fueron plasmados en la versión
bilitar la procedencia de una demanda de am- original del Código Procesal Constitucional,
paro contra ella, o b) en el escenario de una pero fueron incorporados en la modificación
norma heteroaplicativa, exigir que se produz- de la que fuera objeto en el año 2006 (median-
ca un acto de aplicación para admitir a trámite te Ley 28946).
la demanda de amparo51 52.
2.4. El Código Procesal Constitucional:
Así, por ejemplo, en la línea de admitir el am- Regulación originaria y la jurispru-
paro contra normas autoaplicativas (enten- dencia en dicho marco
diéndolo como uno de los supuestos de pro- El artículo tres del Código Procesal Constitu-
cedencia del amparo53), ha precisado que la cional en su versión original regulaba la pro-
prohibición del artículo 200 inciso 2 se cir- cedencia del amparo frente a actos basados en
cunscribe al supuesto en que se pretenda em- normas, sin afirmar o denegar la eventual pro-
plear el proceso de amparo para eliminar una cedencia de un amparo (o algún otro proceso
norma del ordenamiento jurídico con efectos constitucional de libertad) directamente frente
A
generales, pero no de buscar que dicha norma a la dación de una ley56.
T l
E iona
c. Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de ac-
tos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas
afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una in-
C uc
terpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al par-
ticular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la
justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es,
A tit
en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su
pretensión” (f. j. 5).
51 CASTILLO, Luis. Comentarios al Código... Ob. cit., pp. 119-120.
Gons
52 Sobre una reseña más completa de las sentencias que han tocado este tema, ver nuestro “Algunos alcances…”. Ob. cit., p. 234,
nota 77.
53 Sentencia recaída en el expediente N° 3283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque y otra), fundamento jurídico 6.
54 Sentencia recaída en el expediente N° 1311-2000-AA/TC (caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del
c
Perú): “Si bien el artículo 200, inciso 2) de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra normas legales,
debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Cons-
titucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expul-
sarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una
norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Cons-
titucional, y con efectos solo para el demandante (...)” (f. j. 1).
55 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 2308-2004-PA/TC (caso Máximo Agustín Mantilla y
otros): “[...] la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio so-
bre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya
aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la me-
dida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prospe-
rar, no solo porque, de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, se
dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una
limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orien-
tación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una decisión
judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (f. j. 7).
56 Código Procesal Constitucional (versión original)
“Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.

48
 ESPECIAL

De primera impresión, ello pa- (comentada brevemente en el

“
recía determinar que única- apartado anterior) se indicó
... la improcedencia de
mente era posible el cuestiona- un amparo contra leyes ... de manera clara los alcances
miento de actos de aplicación establece restricciones al de la prohibición del artículo
de las normas, y no de las nor- derecho fundamental de 200 inciso 2. En ese sentido,
mas en sí mismas. En su mo- acceso a la justicia, ... debe se afirmó que ella no impedía
mento nos decantamos por un interpretarse bajo un cri- cuestionar mediante el proce-
planteamiento en contrario: es terio pro actione, a fin de so de amparo aquellas normas
decir, admitiendo el amparo que la persona afectada o que pudieran resultar lesivas
contra normas autoaplicativas. amenazada ... por una nor- en sí mismas de derechos fun-
Ello máxime cuando el tenor ma autoaplicativa no se en- damentales, sino que buscaba
cuentre inerme e indefensa

”
literal de dicho artículo tercero limitar a quienes pretendieran
frente a ella ...
no era muy diferente del has- cuestionar en abstracto la vali-
ta ese momento vigente en la dez constitucional de una nor-
Ley N° 23506, texto que no había impedido ma con rango legal61, pues ello sería contrario
al Tribunal Constitucional el admitir amparos a una interpretación sistemática de la Consti-
contra normas autoaplicativas57. tución (al existir otros procesos que apuntaban
a ello)62. Se estableció además que debía dis-
Seguíamos así lo ya planteado al respecto por
tinguirse claramente los supuestos de amparo
otros autores según los que se debía continuar
contra leyes de los que apuntaban a interponer
A
con la línea jurisprudencial seguida hasta ese
una demanda de amparo contra actos susten-
momento, en una lógica de preferencia por
58 tados en la aplicación de una ley63, procedien-
T l
la mayor y mejor tutela de derechos . Ade-
do lo primero únicamente de tratarse de nor-
más, incluso algunos de dichos autores preci-
saban que la falta de una disposición expresa
en dicho sentido dentro del Código Procesal
E iona
mas operativas o de eficacia inmediata64 para
de esa manera evitar dejar en indefensión al
justiciable65.
Constitucional implicaba únicamente que ello C uc
había sido reservado para el desarrollo juris- Por otro lado, los mismos criterios se siguen
prudencial (que lo permitía) y no impedía la en la sentencia del caso “Confederación Gene-
A tit
procedencia de una demanda de amparo con- ral de Trabajadores del Perú”66, lo que permitió
tra normas autoaplicativas59.
Gons que procediera la demanda interpuesta contra
un Decreto de Alcaldía que restringía –ilegíti-
Ello fue entendido de esa manera también
mamente a criterio del Tribunal– el derecho de
por el Tribunal Constitucional. Así, a modo
reunión con su sola entrada en vigencia, y por
de ejemplo, se pueden resaltar dos pronuncia-
c
mientos que han tratado este tema.
tanto, podía calificarse como autoaplicativo. En
dicho pronunciamiento se afirmó –al igual que
Así, en la sentencia del caso “Pesquera Mistral en el caso antes citado– que la improcedencia
S.A.60”, siguiendo lo ya resuelto en la resolución del amparo contra normas se circunscribía a las
recaída en el expediente N° 2308-2004-AA/TC normas heteroaplicativas, pues en dichos casos

57 Así nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia…”, ob. cit., pp. 235-236.
58 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal…, ob. cit., pp. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 443.
60 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5719-2005-PA/TC.
61 F. j. 41.
62 F. j. 42.
63 F. j. 43.
64 F. j. 44.
65 F. j. 45.
66 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4677-2004-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 49
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

no se configuraba una amenaza cierta e inmi- 2.5. La modificatoria mediante Ley N° 28946
nente de afectación de los derechos fundamen- y algunos avances de la jurispruden-
cia al respecto
tales ni un acto lesivo de tales derechos67.
Ahora bien, y tal como ya se ha señalado, la
Sin embargo, el supremo intérprete de la regulación de este tema ha sido objeto de una
Constitución agrega algunas pautas sobre modificación mediante la Ley N° 28946, pu-
este tema en este pronunciamiento. Por ello, blicada el 24 de diciembre de 2006.
luego de distinguir el supuesto de las nor-
mas heteroaplicativas de aquellas autoaplica- Es así que el nuevo texto del artículo 3 del
tivas, distingue dos supuestos dentro de esta Código Procesal Constitucional plantea lo
última categoría (ambos previstos en el ar- siguiente:
tículo 3 entonces vigente del Código Procesal “Artículo 3.- Procedencia frente a actos
Constitucional)68: basados en normas
- Aquellas normas cuyo supuesto normativo Cuando se invoque la amenaza o viola-
en sí mismo genera una incidencia directa ción de actos que tienen como sustento la
sobre la esfera subjetiva de los individuos: aplicación de una norma autoaplicativa in-
En este supuesto procedería el amparo –a compatible con la Constitución, la senten-
decir del Tribunal– porque la norma consti- cia que declare fundada la demanda dis-
tuye en sí misma un acto –normativo– con- pondrá, además, la inaplicabilidad de la ci-
A
trario a los derechos fundamentales. tada norma.
- Aquellas otras normas que determinan Son normas autoaplicativas, aquellas cuya
T l
que dicha incidencia se producirá como aplicabilidad, una vez que han entrado en vi-
consecuencia de su aplicación obligato-
ria e incondicionada: En este caso pro-
E iona
gencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se
cedería el amparo pues el contenido dis-
C uc adopten en aplicación del control difuso de
positivo inconstitucional de una norma la constitucionalidad de las normas, serán
inmediatamente aplicable constituye una
A tit elevadas en consulta a la Sala Constitucio-
amenaza cierta e inminente a los derechos nal y Social de la Corte Suprema de Jus-
fundamentales.
Gons ticia de la República, si no fueran impug-
En lo referente a este tema hace además una nadas. Lo son igualmente las resoluciones
importante observación: que debido a que la judiciales en segunda instancia en las que
disposición que declara la improcedencia de
c se aplique este mismo precepto, aun cuan-
un amparo contra leyes (en determinados su- do contra estas no proceda medio impug-
puestos) establece restricciones al derecho natorio alguno.
fundamental de acceso a la justicia, como ma- En todos estos casos, los jueces se limitan
nifestación de la tutela jurisdiccional efectiva a declarar la inaplicación de la norma por
debe interpretarse bajo un criterio pro actione, incompatibilidad inconstitucional, para el
a fin de que la persona afectada o amenazada caso concreto, sin afectar su vigencia, rea-
en sus derechos fundamentales por una norma lizando interpretación constitucional, con-
autoaplicativa no se encuentre inerme e inde- forme a la forma y modo que la Constitu-
fensa frente a ella69. ción establece.

67 F. j. 3.
68 F. j. 4.
69 F. j. 5.

50
 ESPECIAL

Cuando se trata de normas de menor jerar- confuso de la redacción parecería apuntar a

quía, rige el mismo principio, no requirién- ello, dicha interpretación resultaría contraria
dose la elevación en consulta, sin perjuicio con la Constitución. Ello en la medida en que
del proceso de acción popular. limita el ejercicio del control difuso, atribu-
ción de los órganos jurisdiccionales habilitada
La consulta a que hace alusión el presente
en la Constitución y que, por tanto, no requie-
artículo se hace en interés de la ley”.
re de un desarrollo legislativo para su efecti-
Las previsiones que introduce esta nueva re- vo ejercicio71.
gulación son las siguientes70:
Por otro lado, y ya en el escenario del amparo
- Se agrega expresamente que el acto que se contra leyes, como ya se indicara en el apar-
constituye en amenaza o violación de dere- tado respectivo de este texto, la definición de
chos debe tener como sustento una norma norma autoaplicativa allí planteada parece re-
autoaplicativa. coger aquella que el Tribunal Constitucional
había delimitado en algunas de sus sentencias.
- Se plantea una definición de norma
Es cierto que podrían haberse enumerado al-
autoaplicativa.
gunos caracteres distintivos, recogiendo lo
- Se establece la exigencia de que las de- que la doctrina y la jurisprudencia han deter-
cisiones que inapliquen una determinada minado como elementos característicos de una
norma deben cumplir con la exigencia de norma autoaplicativa. No obstante ello, el ca-
A
ser elevadas en consulta ante la Sala Cons- rácter inmediato e incondicionado en que una
titucional y Social de la Corte Suprema de norma pueda producir efectos podría agrupar
T l
Justicia de la República. los cuatro caracteres que en su momento se se-
- Se limitan los efectos de la eventual inapli-
cación al caso concreto.
E iona
ñalaran: obligatoriedad de manera inmediata,
sin requerir actos concretos posteriores a su
emisión, consagrando en sí mismas un “prin-
- Se prevé que ello se aplica con los mismos C uc cipio de ejecución” y delimitando claramente
alcances para los dispositivos legales de su ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y
inferior jerarquía.
A tit temporal. Nótese eso sí que esta definición su-
pedita el hecho de que una norma sea autoapli-
- Se señala que la consulta se hace en interés
Gons cativa a que esta haya entrado ya en vigencia,
de la ley.
aun cuando el Tribunal Constitucional ha per-
Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas mitido que se procedan amparos contra nor-
precisiones. En primer lugar, el tenor literal
c mas que en estricto aún no se encuentran vi-
del texto de este artículo actualmente vigen- gentes (por encontrarse dentro del periodo de
te parecería inducir a pensar que solo pueden vacatio legis) al considerar que ello ya cons-
interponerse demandas de amparo contra nor- tituye el supuesto de amenaza cierta e inmi-
mas autoaplicativas, y no contra los actos en nente72. Dicho pronunciamiento –previo a esta
aplicación de dichas normas o de normas he- modificatoria73– parecería no ser entonces fac-
teroaplicativas. Aunque debe admitirse que lo tible en este nuevo escenario.

70 Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, no debe
perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15– otra modificatoria aplicable a este tema: un proce-
dimiento cautelar específico de cuestionarse normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento
general que la apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.
71 Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 433.
72 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
73 La fecha que figura en la sentencia es el 21 de agosto de 2006 (y la modificatoria del Código Procesal Constitucional es de
diciembre de ese año).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 51
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

En lo referente a la elevación en consulta de condecirse con la existencia de mecanismos

las sentencias que aplican control difuso, se para extender los efectos de los pronuncia-
ha extendido al proceso de amparo la previ- mientos más allá de los intervinientes en el
sión que ya se encontraba recogida en térmi- proceso77, tales como los “efectos inter pares”
nos similares en el artículo 14 de la Ley Orgá- (aplicar un determinado pronunciamiento a to-
nica del Poder Judicial74, lo cual para algunos dos aquellos que se encuentren en la misma
nunca debió suceder debido a que se trata de situación a modo de “pares”), el “estado de
un proceso de tutela urgente de derechos fun- cosas inconstitucionales” (advertir una situa-
damentales75. Ello ya en su momento motivó ción que resulta en sí misma inconstitucional
a que se formularan cuestionamientos tanto al y que, por tanto, se declara como tal de ma-
hecho de que sea la Sala Constitucional y So- nera general), la doctrina jurisprudencial (con
cial de la Corte Suprema la que deba conocer los alcances de lo hoy regulado en el artículo
ello en consulta, y no el Tribunal Constitucio- VI del Título Preliminar del Código Procesal
nal, organismo que se encarga de conocer de Constitucional78), o el precedente vinculante
dichos procesos en última instancia (artículo (artículo VII del Título Preliminar del Código
202 inciso 2 de la Constitución) y que la even- Procesal Constitucional79). Consideramos que
tual demora en resolver de dicho órgano juris- si bien en principio los efectos del amparo se
diccional desnaturalice el carácter urgente de extienden a las partes, las herramientas que se
este proceso76. acaban de enunciar pueden ser empleadas por
el juez constitucional en una lógica de dar una
A
Otro tema a comentar es el referido a que la efi- mejor tutela a los derechos fundamentales de
cacia de este pronunciamiento se limita úni- las personas, finalidad que motiva este tipo de
T l
camente al caso concreto, lo cual no parece procesos80.
E iona
74 Ley Orgánica del Poder Judicial
C uc
“Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución
De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual], cuando los magistrados al momento
A tit
de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompati-
bilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran im-
Gons
pugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando con-
tra estas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
c
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio
del proceso por acción popular”.
75 En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional…, ob. cit., p. 451.
76 Ídem.
77 Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448-449.
78 “Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siem-
pre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios cons-
titucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
79 “Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuan-
do así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apar-
tándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente”.
80 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos, especialmente la del preceden-
te vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales (esta última en la sentencia recaída en el expediente N° 2579-
2003-HD, f. j. 18 y ss.).

52
 ESPECIAL

Ahora bien, ya durante la vigencia del texto 2.6 Balance final

reformado del artículo 3 del Código Procesal Luego de este breve análisis de las tesis frente
Constitucional también se han formulado al- al amparo contra leyes (denegatoria, admisoria
gunos pronunciamientos del Tribunal Cons- radical y admisoria moderada) y del tratamien-
titucional. En líneas generales, recogen todo to que se ha otorgado a nivel normativo y ju-
lo ya planteado respecto a la distinción entre risprudencial a dicho tema en el Perú, se puede
normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y constatar que hoy existe un escenario plena-
a la procedencia del amparo directamente con- mente favorable a la procedencia del amparo
tra una norma en el primero de los escenarios. contra leyes, incluso pese al tenor literal del ar-
Como ya se había indicado, este organismo tículo 200 inciso 2 de la Constitución vigente.
constitucional evalúa si se configura alguna
de dos situaciones (o “supuestos procesales”) Las dudas que podían suscitarse ante el silen-
para admitir ello81: cio del Código Procesal Constitucional en su
versión original, han sido superadas luego de
- Cuando la norma constituye en sí misma la modificatoria ya expuesta. En dicho marco
un acto normativo contrario a derechos sin duda la jurisprudencia que, frente a las pre-
fundamentales. visiones –y falta de previsiones– se mantuvo
firme en la tesis admisoria moderada fue sin
- Cuando se configura una amenaza cier-
duda trascendental para lograr este objetivo.
ta e inminente a los derechos fundamenta-
les por el contenido de un dispositivo legal Debe quedar claro además que admitir un am-
A
que resulta inmediatamente aplicable. paro contra una norma legal no implica una
desnaturalización de este proceso constitucio-
T l
Se establece entonces de manera expresa la nal, sino que permite simplemente la protec-
exigencia de que se valore si la norma legal
de la cual se trate –que debe cumplir además
los requisitos para poder ser calificada como
E iona
ción de quienes vean vulnerados sus derechos
directamente por el texto de una norma. En ese
sentido, no se debe perder de vista que la ac-
autoaplicativa– configura una vulneración o
amenaza de derechos fundamentales y, única-
C uc ción u omisión de autoridad, funcionario o per-
sona que vulnera o amenaza derechos (y que,
mente de cumplir ello, se admite la proceden-
A tit por tanto, habilita acudir a un amparo) puede
cia del amparo. darse a nivel normativo y sin que para ello se
Gons
Ahora bien, en la medida en que el amparo requieran actos o reglamentación posterior.
procede frente a la vulneración o amenaza de Por todo ello, reiteramos nuestra firme con-
derechos fundamentales (distintos a la libertad
c vicción de que debe continuarse con la línea
personal y conexos, acceso a la información jurisprudencial ya consagrada de permitir la
pública y autodeterminación informativa) pa- procedencia de demandas de amparo contra
recería innecesario hacer una precisión como normas autoaplicativas, pues ello, a nuestro
la antes expuesta. No obstante ello, al respetar parecer, sería la única alternativa para no dejar
las pautas dadas para este proceso y no desna- desprotegido al justiciable frente a los invo-
turalizar su finalidad, no parece generar nin- luntarios errores –y a los manifiestos abusos–
gún problema el que el Tribunal Constitucio- en que pueden incurrir las autoridades encar-
nal venga recogiendo estos parámetros en la gadas de dictar dispositivos legales, evitando
mayor parte de sus pronunciamientos sobre la así que se pueda consagrar una esfera exenta
materia, sino más bien eliminar toda duda po- de control judicial en la cual se atente o lesio-
sible sobre ello. ne contra derechos fundamentales.

81 A modo de ejemplo, lo planteado en la sentencia recaída en el Expediente N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5, pero sentando un crite-
rio que se ha aplicado en diversos pronunciamientos sobre la materia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 53
 ESPECIAL

ESPECIAL

El proceso constitucional de
amparo contra actos u omisiones
de particulares*
Abraham GARCÍA CHÁVARRI**

El proceso de amparo fue concebido inicialmente como herramienta de

protección frente al Estado, al entenderse los derechos fundamentales
como derechos públicos subjetivos, solo exigibles ante los poderes públi-
cos; no obstante, actualmente se acepta la eficacia horizontal de los dere-
RESUMEN chos constitucionales y, en tal sentido, la posibilidad de iniciar procesos
A
de amparo contra particulares, tal como se prevé en la Constitución y en el
Código Procesal Constitucional. Atendiendo la importancia de este tema,
T l
el autor se refiere a la eficacia directa de los derechos y a las especificida-
des del amparo contra particulares.
E iona
I. LA INSUFICIENTE NOCIÓN DE DERE-
C uc del cual se oponían estos derechos era, bajo
CHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
A tit este esquema, el único agente capaz de vulne-
A partir de la dogmática alemana de fines del rarlos o desconocerlos2. No se incluía en este
siglo XIX, los derechos fundamentales1 se en-
Gons esquema a los particulares porque ellos regu-
tendían como derechos públicos subjetivos. Es laban sus actividades y múltiples relaciones
decir, como aquellas capacidades o potencialida- privadas en una relación de igualdad (igual-
des de hacer o no hacer que tenía todo individuo
c dad ante la ley o igualdad formal).
(derechos subjetivos) y que eran ejercidos fren- Sin embargo, diferentes fenómenos políticos,
te y, las más de las veces, en oposición al Estado económicos y sociales, que implicaron el paso
(derechos públicos). El aparato estatal respecto de un Estado Liberal a un Estado Social (y,

* Este artículo constituye una versión actualizada y ampliada de mi trabajo “Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares. Algunos apuntes teóricos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 65-82.
** Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor de la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de Justicia de la República y en materia constitucional de la Presidencia del
Poder Judicial del Perú.
1 Reconociendo sus diferencias conceptuales, tomaré como equivalentes “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”.
Para observar su distinción, puede revisarse, entre otros, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos
para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss.
2 Para esta materia, entre otros, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad. Madrid,
1991, pp. 19-34. También pueden consultarse DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”.
En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. número 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lími-
tes de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En:
AA. VV. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 55
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

posteriormente, a un Estado Social y Demo- algunos mecanismos idóneos para su defensa,

crático de Derecho), demostraron que los par- en este nuevo escenario, es consecuencia de
ticulares, en sus diferentes y múltiples rela- tal afirmación.
ciones privadas, también podrían lesionar los
Frente a lo señalado en el párrafo precedente,
derechos fundamentales3. De este modo, hoy
y como ocurre con toda hipótesis, habrá una
en día, los derechos fundamentales ya no se postura que la afirme con vigor y otra que la
entienden solo como derechos públicos subje- niegue rotundamente; y, al medio, una tercera
tivos, sino como aquellas facultades de hacer, que la acepte con ciertas condiciones, de modo
no hacer o exigir que tiene toda persona, que indirecto o intermedio. En todo caso, siempre
las despliega de acuerdo con su particular plan son saludables la deliberación y el debate con
de vida, en la esfera pública como en el ámbito argumentos rigurosos y plausibles5.
privado, en tanto son expresión de ciertos va-
lores por parte de una sociedad en un momen- En este sentido, una primera corriente, mi-
to histórico determinado4. noritaria, considerará insostenible la eficacia
de los derechos fundamentales en las relacio-
Y ello demanda, sin duda, la construcción o nes entre particulares. El riesgo de la diso-
perfeccionamiento, según el caso, de mecanis- lución de los principios del Derecho Civil y
mos procesales específicos para la debida pro- la desnaturalización de la autonomía privada
tección de los derechos fundamentales, inde- preocuparán en sumo grado a esta primera te-
pendientemente de la naturaleza pública o no sis. En México, por citar un caso, es impro-
A
del agente agresor. Es propósito de este traba- cedente plantear un “juicio de amparo” contra
jo presentar, en primer término, el marco teó- actos de particulares.
T l
rico respecto de la eficacia de los derechos
En segundo lugar, las posiciones norteameri-
fundamentales en las relaciones entre sujetos
privados (y la consecuente improcedencia de
las demandas de amparo contra particulares o
E iona
cana y alemana (y la española, que toma a la
última) recurrirán al empleo de singulares fic-
no), para después, en segundo lugar, observar C uc ciones para atribuir en algún grado cierto tipo
el caso peruano. de responsabilidad estatal por la agresión de
A tit los derechos fundamentales dentro del tráfico
II. BREVE PANORAMA TEÓRICO jurídico privado. La idea es tratar de vincular
la agresión privada a una comisión y omisión
Descubierto el riesgo de abuso de unos particu-
Gons estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en
lares a otros en sus relaciones ordinarias, surgi-
esa medida podrá tutelarse debidamente el de-
rá la necesidad de reconocer el pleno desenvol-
recho afectado.
vimiento –eficacia horizontal– de los derechos
c
fundamentales en este ámbito. Ello significará Finalmente, ordenamientos como el argentino
señalar que los derechos fundamentales no son o el colombiano, por ejemplo, admiten la pro-
solamente predicables frente al Estado, sino cedencia de procesos de amparo contra actos
también, aunque con distintos matices, en el de particulares6, lo que significa su adscripción
tráfico jurídico privado. El establecimiento de a la tesis de la eficacia plena de los derechos

3 Actualmente, por ejemplo, una empresa transnacional puede significar un mayor riesgo de vulneración de derechos fundamen-
tales que el aparato estatal.
4 Cf. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respec-
to y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob.
cit., p. 27.
5 Como lo ha trabajado Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crítica, y 2) aquello
que puede ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. “¿Razón sin revolución? La Theorie des Kommunikativen Handelns de
Habermas”. En: AA. VV. Habermas y la modernidad. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 153-192.
6 Cf., para el caso argentino, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3. Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares”. En: Revista Jurídica del Perú, año XLVII, N° 13. Normas Legales, Lima, octubre-diciembre, 1997, pp. 153-182.

56
 ESPECIAL

fundamentales en las relaciones privadas. El jurídica10 el proclamar la eficacia de los de-

caso peruano se encuentra en esta tercera posi- rechos fundamentales en las relaciones entre
ción, donde, y en apariencia, este problema se particulares.
hallaría resuelto (o ni siquiera planteado), aun-
Así, por ejemplo (desde esta posición negati-
que algunos casos presentados ante nuestros
va) proclamar la eficacia de los derechos fun-
tribunales puedan indicar lo contrario.
damentales en las relaciones entre particulares
1. Tesis negativa significaría para un propietario de determina-
dos predios la imposibilidad de contratar con
Los derechos fundamentales, entendidos una compañía de construcción en particular,
como derechos públicos subjetivos, se dirigen pues, de otro modo, vulneraría el derecho a la
aquí solo contra el Estado. No son de aplica- igualdad de las demás existentes en la circuns-
ción, por lo tanto, en el tráfico jurídico priva- cripción. En igual sentido, un simple compra-
do. Siempre serán las normas infraconstitu- dor no podría adquirir los productos de un de-
cionales las aplicables a las relaciones entre terminado comerciante, pues, y en aras de la
particulares; nunca el texto constitucional de igualdad, debería comprar equitativamente a
modo directo (a pesar de que este último sirva todos los comerciantes de la misma localidad.
para comprender mejor a aquellas)7. Como po- Y así, en lo sucesivo, este ejemplo puede mul-
drá observarse en este punto, la idea del carác- tiplicarse indefinidamente. Para esta primera
ter normativo de la Constitución está ausente8. posición el (aparente) problema en el tráfico
Por su parte, la autonomía privada rige en el
campo de las relaciones entre particulares. Y
A
jurídico privado, de presentarse, sería resuelto
por el libre ejercicio de la autonomía privada.
T l
es correcto además que así sea. Se sostiene
Visto lo anterior, puede ensayarse con facili-
que el mundo privado tiene como pilares fun-
damentales la libertad individual y la autono-
mía privada, derechos ejercidos ambos en un
E iona
dad una crítica. Y es que señalar que los dere-
chos fundamentales rigen también en las rela-
ciones privadas no significa en modo alguno
plano de igualdad (formal).
En consecuencia, predicar la eficacia de los
C uc desconocer el derecho a la autonomía priva-
da, sino sencillamente reconocer que, como
A tit
derechos fundamentales en las relaciones en-
tre particulares significaría, inevitablemente,
todos los demás derechos fundamentales, tie-
nen límites en su ejercicio11. La eficacia de los
Gons
la desnaturalización de la libertad individual
y, sobre todo, de la autonomía privada9. Esta
derechos fundamentales no acarrea pues la
inutilización por desfiguración de la autono-
postura denuncia con énfasis el riesgo que pue- mía privada sino tan solo le exige, como a
cualquier otro derecho, su ejercicio regular
c
de entrañar tanto para la libertad contractual
(autonomía privada) cuanto para la seguridad (no abusivo).

7 Puede consultarse VIDE, Rogel. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas. Bolonia, 1985, p. 124.
Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23.
8 Es nota que distingue al Estado Constitucional el que la Constitución no solamente sea un código político (como en su antece-
dente histórico europeo continental) sino, además, una norma vinculante de la mayor jerarquía (así se entendió en los Estados
Unidos de Norteamérica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall).
9 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss.
10 Sobre el riesgo que entrañaría a la seguridad jurídica, los defensores de esta tesis señalan que conflictos y colisiones entre el
Derecho Civil y el Derecho Constitucional serían inevitables y muy frecuentes, lo que traería como consecuencia escalas nada
aconsejables de inestabilidad y caos.
11 El ejercicio de ningún derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental está sujeto a una serie de límites, sean es-
tos intrínsecos o extrínsecos, según provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relación con otros
derechos y bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 57
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Ahora bien, no ocurre que el texto constitucio- 2. Tesis admisorias

nal o la norma fundamental de un Estado nie- En este apartado se revisará, rápidamente,
gue de forma explícita la eficacia de los de- los modelos norteamericano y alemán. Ellos,
rechos fundamentales en las relaciones entre como se ha adelantado, intentarán establecer
privados, sino que opta más bien por una pri- alguna responsabilidad a los sujetos privados
vación implícita o indirecta. Es decir, se de- respecto de las vulneraciones a los derechos
clara la improcedencia del mecanismo proce- fundamentales que pudieran ocurrir en el trá-
sal específico para la defensa de un derecho fico entre particulares.
fundamental respecto de actos que provengan
de sujetos particulares o, más bien, se estipu- 2.1. La state action
la que solamente cabe interponer un proceso
La frase state action, término propio del Dere-
constitucional contra actos u omisiones pro-
cho Constitucional norteamericano, simboliza
pios de la autoridad estatal.
la regla según la cual los derechos fundamen-
Un ordenamiento jurídico que recoge esta tesis tales son solamente eficaces frente a la acción
es el de México. El artículo 107 de la Constitu- gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos15.
ción de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 En ese sentido, la doctrina de la state action
regula el “juicio de amparo” como el proceso establece obligaciones o prohibiciones diri-
constitucional destinado a una muy amplia de- gidas, específicamente, a regular todo tipo de
fensa de los derechos fundamentales. El ar- acción estatal, y en cualquier grado. Para esta
A
tículo 103 del mismo texto constitucional12 es- tesis, el bill of rigths no llegaría a vincular a
tablece que los tribunales de justicia solamente los comportamientos estrictamente privados16.
T l
conocerán estos procesos frente a controver-
No obstante lo anterior, en algunos supuestos
sias suscitadas por leyes o actos de la autori-
dad13. En otros términos, el “juicio de amparo”
es improcedente si su pretensión va dirigida
E iona
la Suprema Corte de Justicia norteamericana
ha imputado a personas privadas una responsa-
bilidad derivada directamente de la Constitu-
contra actos de una persona particular. C uc ción17, con lo que se llegaría a admitir con ca-
En la actualidad, esta postura es minoritaria
A tit rácter excepcional la eficacia de los derechos
y, como bien dice Bilbao Ubillos14, se va ex- constitucionales en las relaciones entre par-
tendiendo una importante convicción. Y esta ticulares. Pero, por otra parte, en una senten-
Gons
es que la tutela de los derechos fundamenta- cia posterior18 la misma Corte estableció como
les devendría incompleta si no abarcara todos principio general la inmunidad de la conduc-
los posibles ataques provenientes de los suje- ta privada respecto de las limitaciones impues-
tos privados (o del propio Estado, cuando se tas por la Constitución en defensa de los de-
c
encuentre sometido al Derecho Privado). rechos individuales. El problema radicaría en

12 “Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: […]

Artículo 103.- Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite;
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; y
III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal. […]”.
13 Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GÓNGORA PIMENTEL, Genaro. Introducción al estudio del juicio
de amparo. Segunda edición. Porrúa, México, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, Alfonso. Lecciones de amparo. Tomo I. Porrúa, Mé-
xico, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porrúa, México, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI,
Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457 y ss.
14 BILBAO UBILLOS, Juan María. Ob. cit., p. 270.
15 BLACK, Charles. “State Action”. En: LEVY, Leonard y otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia
of the American Constitution. Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44.
16 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Ac-
tion en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997. p. 1 y ss.
17 Puede observarse a este respecto el caso US versus Guest (385 U.S. 745, 1966).
18 En el caso DeShaney versus Winnebago County Department of Social Services (489 U.S. 189, 1989).

58
 ESPECIAL

determinar, en cada caso, si la Corte de Justicia, por el con-

“
conducta cuestionada es, en ri- trario, no dudó en rechazar el
... la Suprema Corte de
gor, una de tipo privado, o si Justicia norteamericana ha razonamiento judicial anterior
más bien presenta las carac- imputado a personas priva- y estimó que Amtrak es, en los
terísticas de una state action das una responsabilidad de- hechos, una agencia o instru-
prohibida por la Constitución rivada directamente de la mento del Gobierno de los Es-
norteamericana19. Constitución, con lo que se tados Unidos de Norte Amé-
llegaría a admitir con carác- rica. La pretensión de Lebron
Presentado el conflicto, la ter excepcional la eficacia fue finalmente amparada.
Corte deberá, en primer lugar, de los derechos constitucio-
comprobar si la persona contra nales en las relaciones entre La Corte, antes de preguntar-

”
la que se dirige la pretensión particulares. se si Amtrak como entidad pri-
procesal es un funcionario es- vada podía ser considerada un
tatal o un particular20. Si el de- actor estatal, examinó directa-
mandado no es el propio Es- mente la posibilidad de que di-
tado, la Corte iniciará la complicada tarea de cha empresa fuese en realidad un componente
determinar si las acciones de la persona o en- más del gobierno federal. La doctrina senta-
tidad, que resulta ser de naturaleza manifiesta- da en este caso fue que ni la Administración
mente privada, pueden ser atribuidas de algún Pública ni las agencias gubernamentales pue-
modo razonable al poder público. Solo existirá den liberarse del manto de la soberanía esta-
A
tutela adecuada al derecho fundamental lesio- tal al constituir sociedades mercantiles. En
nado si la conducta privada tiene una relación ese mismo sentido, es que a mediados del si-
T l
causal con una actuación (u omisión) estatal glo recién pasado la Corte ha comenzado a ad-
prohibida.
La state action puede apreciarse21, por ejem-
E iona
mitir esporádicamente interpretaciones expan-
sivas de la noción de state action, de tal modo
que conductas aparentemente privadas se so-
plo, en el caso Lebron versus National Rail- C uc metan a ciertas limitaciones constitucionales.
road Passenger Corporation de 1995. Al am-
Sin embargo, nunca ha estado muy claro cuán-
paro de lo previsto en la Primera Enmienda22,
A tit do, cómo y con qué fundamentos el Tribunal
Lebron era una artista que impugnaba la deci-
Supremo norteamericano ha decidido imponer
sión de Amtrak (una corporación de Derecho
Gons esos límites a la actuación privada23.
Privado del Estado) de retirar un cartel publi-
citario debido a motivos políticos. El deman- Básicamente, los criterios para la evaluación
dante invocó el derecho a exponer su obra de judicial de la state action son dos: la doctrina
arte (derecho a la expresión artística) en el es- de la función pública y la tesis de la conexi-
c
pacio publicitario que previamente había con- dad o implicancia estatal. El primero de estos
tratado. El Tribunal Federal resolvió en pri- criterios (la función pública) está referido a si
mera instancia que Amtrak no había podido la actividad desarrollada por actores privados
violar el derecho a la libertad de expresión de puede considerarse, en vía análoga, como una
Lebron porque esta corporación de Derecho función propia del Estado; con la subsiguien-
Privado no era un actor estatal. La Suprema te activación de las garantías constitucionales.

19 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 5-7.
20 Ibídem, p. 31. En el mismo sentido opina también BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46.
21 La state action tiene el antecedente jurisprudencial más temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de
mucho interés lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44.
22 Enmienda I: “El Congreso no promulgará ninguna ley para instituir una religión oficial o que prohíba su libre ejercicio o que res-
trinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al gobierno una reparación
de los agravios”.
23 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 32 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 59
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Por su parte, el juicio de la conexidad o impli- racial una voz efectiva en los asuntos públi-
cación estatal tiene que ver con la evaluación cos es inconstitucional, sin que pueda invo-
de si el poder público está suficientemente in- carse como excusa la naturaleza privada de
volucrado con una actividad particular a todas la asociación en cuyo seno se materializó la
luces reprensible. discriminación29.
a) La función pública La doctrina de la función pública parece limi-
tarse al ejercicio de funciones reservadas ex-
Sobre la doctrina de las funciones públicas24
clusivamente al Estado. El problema reside en
la Corte norteamericana ha sostenido que cier-
construir un criterio que permita identificar las
tas entidades ejercen potestades virtualmen-
funciones esencial o intrínsecamente estatales.
te públicas o cuasi públicas, equiparables,
Pues si se interpreta que lo son todas las que
al menos, a aquellas que han sido encomen-
se consideran generalmente como públicas, y
dadas tradicionalmente al Estado. Así, por
no solo las desempeñadas exclusivamente por
ejemplo, respecto de las elecciones prima-
el Estado, se corre el riesgo de constitucionali-
rias, la línea jurisprudencial se inicia con oca-
zar indebidamente la actividad de ciertos gru-
sión de una serie de controversias (los White
pos privados (actividad que quedaría sometida
primary cases25) que obligaron a la Suprema
a los imperativos constitucionales). En defini-
Corte norteamericana a emitir opinión sobre
tiva, se hace cada vez más difícil seguir sos-
la dudosa legitimidad constitucional de las de-
teniendo que el ejercicio privado de una ac-
nominadas “primarias blancas”. La presunta A
tividad pública implica, necesariamente, la
inconstitucionalidad de estos procesos radi-
realización de una state action. Por todo ello,
caba en que eran consultas populares caracte- T l
se puede colegir que el test de la función pú-
rizadas por la exclusiva participación de vo-
blica ha quedado prácticamente neutralizado30.
E iona
tantes de raza blanca en la designación de los
candidatos a presentarse oficialmente en las b) La implicación estatal
elecciones generales. La Corte26, para erradi- C uc Por otro lado, la tesis del reconocimiento de
car esta práctica discriminatoria muy frecuen-
una implicación estatal busca imputar a un po-
te en los Estados del sur de Norteamérica y
A tit der público una actuación aparentemente pri-
garantizar de esta manera el ejercicio efec-
vada, aduciendo para ello la existencia de al-
tivo del derecho de sufragio de la población
Gons gún tipo de conexión o intervención pública
afroamericana, recurrirá a una innovadora lec-
relevante. No se discute aquí la naturaleza pri-
tura de la enmienda XIV27 y en una aplicación
vada de quienes realizan materialmente el acto
extensiva de la enmienda XV28.
c reputado ilícito, sino el hecho de que esté de-
La Corte expresó en estos casos que cual- trás de él, induciéndolo o avalándolo en cier-
quier procedimiento electoral que tuviera la ta magnitud, un poder público; y que es tal
finalidad o el efecto de negar a una minoría el grado de implicación de este, que resulta

24 BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

25 Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars versus Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry versus
Adams (345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence.
American Constitutional Law. Volumen 1. Tercera edición. Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350.
26 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 39 y ss.
27 Enmienda XIV: “(...) Ningún Estado podrá dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudada-
nos de los Estados Unidos (...)”.
28 Enmienda XV: “Sección 1: La Nación ni ningún Estado negarán ni limitarán el derecho al voto de los ciudadanos de Estados Uni-
dos en razón de la raza, el color o una condición previa de servidumbre. Sección 2: El Congreso tendrá la facultad de dar cum-
plimiento a este artículo mediante la legislación apropiada”.
29 Para un mejor detalle, puede consultarse lo señalado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52.
30 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

60
 ESPECIAL

difícil mantener el carácter meramente priva- así lo estipulado. La Corte se hallará en una
do de esa conducta. En este orden de ideas, disyuntiva, pues o desestima la pretensión por
y caso por caso, los jueces tendrán que anali- entenderla como cláusula inválida y sin efec-
zar si el nexo entre el particular demandado y tos o, por el contrario, niega la validez del se-
el Estado es suficiente como para considerar a gundo contrato (de compraventa) por no res-
este último como un socio o participante acti- petar lo dispuesto en el primero (que es a todas
vo en la conducta impugnada. Lo que se cues- luces discriminatorio).
tiona no es la decisión estatal de dejar determi-
En el caso Shelley versus Kraemer de 1948 se
nadas opciones al actor privado, sino la forma
afirmará que desde el momento en que el tri-
inaceptable en que esas opciones se ejercen
bunal estatal presta su concurso para la ejecu-
en un caso concreto. La complicidad del Es-
ción de uno de estos contratos discriminato-
tado admite grados, los que van desde la par-
rios, se está en presencia de una acción estatal
ticipación evidente hasta la simple tolerancia.
incompatible con lo protegido por la enmienda
La tarea del juzgador será la de rastrear en la
XIV. Es razonamiento de la Corte33 que cuan-
conducta lesiva de un derecho constitucional
do el aparato judicial del Estado se pone al ser-
indicios de complicidad, activa o pasiva, pero
vicio de quien busca un fin discriminatorio, el
significativa, de un poder público31.
mismo Estado es tan responsable como el ac-
Un ejemplo. Las primeras orientaciones juris- tor privado (y es al propio Estado a quien se
prudenciales de la teoría anterior guardan re- imputa esa discriminación que no se habría
A
lación con un conjunto de conflictos desen- consumado sin su respaldo).
cadenados por la imposición de los racially
c) Comentarios finales sobre este modelo
T l
restrictive covenants32 en el mercado inmobi-
liario. Ese es el término acuñado para desig-
nar las disposiciones contractuales por las que
el propietario de un inmueble se compromete
E iona
Ahora bien, se podría entender que, en los he-
chos, las actuaciones de los particulares es-
tarían de esta manera sometidas a los límites
a no venderlo ni alquilarlo a personas de raza C uc constitucionales (prescritos originariamente
negra o que pertenezcan a minorías raciales. para el aparato estatal). La crítica a esta postu-
Ahora bien, es cierto que cuando el acuerdo
A tit ra jurisprudencial es justamente esta. Y es que
entre propietarios es cumplido por las partes habría el riesgo de acabar con el derecho del
voluntariamente y en todos sus extremos, la
Gons privado a discriminar34 y ejercer su libertad –
discriminación no trasciende de la esfera pri- en los términos de esta doctrina, o, en otras pa-
vada. El conflicto surge cuando uno de ellos labras, con la autonomía privada–, pues se lle-
acude a los tribunales para exigir el cumpli-
c garía al extremo de, por ejemplo, prohibir el
miento de esa cláusula al tener conocimiento registro de un testamento porque viola el dere-
de que otro de los firmantes del acuerdo ha de- cho de igualdad y no discriminación pues dis-
cidido vender el inmueble a una persona, por pone el otorgamiento de becas solo para estu-
ejemplo, afrodescendiente, contraviniendo diantes de minorías étnicas u “originarias”35.

31 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son también interesantes las di-
ficultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.
32 Una explicación más detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49.
33 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 81 y ss. También puede revisarse lo contenido en
BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley versus Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es
aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357.
34 El término discriminar debe entenderse aquí en su sentido más lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de elegir,
valorar y distinguir entre múltiples opciones.
35 Toda radicalización es negativa: así pues, señalar que la actuación privada debe respetar los derechos fundamentales no significa
desconocer la autonomía privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada caso con-
creto exigirá entonces un riguroso detenimiento y deberá hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitación del ejerci-
cio de un derecho, así como de las técnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurídicos protegidos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 61
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Suscitada esta polémica, la doctrina se mos- privada, contrata con un determinado provee-
tró sumamente contraria. De allí que la Cor- dor y no con otros. Una utilización desnatu-
te, en jurisprudencias posteriores, haya dado ralizada de la Drittwirkung der Grundrechte
una interpretación cada vez más restrictiva de llevaría al extremo de obligar a este mismo co-
lo observado en el caso Shelley o, en palabras merciante a contratar con cada uno de los dife-
de Bilbao Ubillos36, el filón descubierto por la rentes proveedores para no vulnerar sus dere-
Corte en este caso parece haberse agotado. chos a la igualdad y no transgredir el mandato
de no discriminación. De ser cierto el ejemplo
Se puede sostener que, pese al intento, la Su-
–acusa el autor citado39– se habría acabado no
prema Corte de Justicia no ha sido capaz de
solo con el tráfico jurídico privado sino tam-
articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre
bién con la libertad más inmediata. La doctri-
este tema, ni un conjunto coherente de pruebas
na de la Drittwirkung der Grundrechte no va
y reglas generalmente aceptadas para determi-
por este sendero.
nar si una concreta actuación de un particular
es imputable o no a los poderes públicos. Ello El artículo 19.4 de la Ley Fundamental de la
explica, a su juicio, las vacilaciones y con- República Federal Alemana (Grundgesetz) in-
tradicciones de una jurisprudencia que oscila dica: “Aquel cuyos derechos sean violados por
pendularmente y que se resiste a todo intento el poder público40 podrá acudir a la vía judi-
de ordenación37. cial”. Como se podrá apreciar, la concepción
de los derechos fundamentales como derechos
2.2. La Drittwirkung der Grundrechte A
públicos subjetivos oponibles al Estado (único
Con la expresión Drittwirkung der Grundre- capaz de lesionarlos) era muy clara. Es decir,
T l
chte (efecto frente a terceros de los derechos no cabía acudir a la vía judicial para la protec-
fundamentales) se busca señalar la incidencia
de los derechos fundamentales en el Derecho
Privado y en las relaciones jurídicas entre par-
E iona
ción de los derechos fundamentales si el pre-
sunto agente agresor no era el Estado.
Frente a ello, el juez Nipperdey observó que
ticulares38. Es bueno recordar aquí que se ne-
cesita formular esta construcción teórica en un
C uc si bien del conjunto de derechos fundamenta-
les existen un buen número de ellos que solo
marco en el cual los derechos fundamentales
A tit puede ser violados por el Estado (como, por
se entendía solamente como derechos públi-
ejemplo, libertad de reunión, herencia, na-
cos subjetivos. Gons cionalidad, etc.), existen también otro gru-
Ahora bien, no es lo mismo limitación de la au- po, no menos importante (y que garantiza a
tonomía privada que Drittwirkung der Grun- cada persona un status socialis en sus rela-
ciones jurídicas con los demás)41, que puede
c
drechte. La Constitución alemana reconoce en
su artículo 10.1 el derecho al libre desarrollo verse igualmente vulnerado en el tráfico pri-
de la personalidad –con lo equívoca que puede vado. Por ello, Nipperdey sostenía que los de-
resultar esta denominación–. En ese sentido, rechos fundamentales también son eficaces en
por ejemplo, no se vulneran derechos funda- las relaciones entre particulares, puesto que el
mentales cuando –retomando un ejemplo an- Derecho Constitucional, con efecto obligato-
terior– el comerciante, en uso de su autonomía rio, concede a los privados una determinada

36 BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 100.
37 Ibídem, p. 163. Semejantes consideraciones críticas pueden también advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57.
38 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11.
39 Ibídem, pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, José. “El respeto a los derechos fundamen-
tales como límite de la autonomía privada”. En: Actualidad Jurídica, tomo 93. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69.
40 El énfasis es mío.
41 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 22.

62
 ESPECIAL

posición jurídica en sus rela- una situación mucho más gra-

“
ciones con los demás particu- ve, en el sentido de que con
Con la expresión Dritt-
lares. Y si esto es así, caben esta resolución judicial se po-
wirkung der Grundrech-
pues respecto de ellos todos te (efecto frente a terceros dría tener otra mirada respecto
los mecanismos procesales de los derechos fundamen- de la eficacia de los derechos
constitucionales previstos para tales) se busca señalar la fundamentales en las relacio-
su protección. incidencia de los derechos nes privadas. Como puede no-
fundamentales en el Dere- tarse, el Tribunal Constitucio-
Esta posición se desarrolló en cho Privado y en las relacio- nal estaba entre dos posiciones
el caso Lüth-Urteíl de 1958 re- nes jurídicas entre particu- extremas42: por un lado, la te-

”
suelto por el Tribunal Consti- lares. sis de que los derechos funda-
tucional Federal alemán. Lüth, mentales solo se dirigen con-
en ese entonces Presidente del tra el poder público y, por otro
Club de Prensa de Hamburgo, lado, la idea sugerente de que
expresó duras críticas contra una de las pelí- los derechos fundamentales (o al menos algu-
culas del festival cinematográfico que se rea- nos de ellos) rigen también en el tráfico jurídi-
lizaba en esa ciudad hacia 1950. La razón de co entre particulares. El Tribunal Constitucio-
ello era que su director, Harlan, tuvo una cen- nal favoreció la tesis más antigua43.
surable participación durante el Tercer Reich. Del texto de la sentencia del Tribunal Cons-
La productora de la película exigió a Lüth una titucional, Jiménez-Blanco44 rescata dos as-
A
rectificación. Sin embargo, y lejos de ofrecer pectos: 1) Se entiende que los derechos fun-
disculpas, este respondió con una carta abierta damentales pueden ser violados por actos de
T l
a la prensa en la cual exhortaba a la sociedad particulares dentro de un tráfico jurídico pri-
E iona
alemana a no comercializar ni ver la película vado, y 2) De configurarse esa situación, los
por los antecedentes (reprochables) del men- jueces deben interpretar las normas y valorar
cionado director. los casos a la luz de los derechos fundamen-
La productora cinematográfica obtuvo un pri- tales reconocidos por la Constitución. En este
C uc
mer éxito procesal ante el Juzgado Civil de último sentido, la sentencia del Tribunal Cons-
Hamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral titucional hace referencia a un efecto de irra-
A tit
Federal alemán (del cual Nipperdey era presi- diación de los derechos fundamentales sobre
dente) no reprochó a Lüth el hecho de que tu- el Derecho Civil, haciendo valer el valor de la
Gons
viera una opinión en contra de la reaparición norma constitucional. Sin embargo el panora-
ma no quedó del todo claro.
cinematográfica de Harlan, sino que hubiese
requerido a la opinión pública para impedir- Dentro del planteamiento alemán son aprecia-
c
la, así como la exhibición del film. Lüth apeló, bles dos subtendencias contrapuestas: la un-
pues consideraba que el fallo violaba su dere- mittelbare Drittwirkung y la mittelbare Dritt-
cho a la libertad de expresión. La sentencia del wirkung, según se sostenga, respectivamente,
Tribunal Constitucional Federal advirtió, por la eficacia inmediata o eficacia mediata de los
su parte, que detrás de este caso se escondía derechos fundamentales entre particulares.

42 Ibídem, pp. 26-27.

43 El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: “Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en pri-
mer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa
(Abwehrrecbte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de la idea de los derechos
fundamentales, como de los hechos históricos que han llevado a la recepción de los derechos fundamentales en las Constitucio-
nes de los Estados (…). A ello responde [su positivación en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el remedio especial
de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder público”.
44 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 63
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

a) La tesis de la eficacia mediata o indirec- criterios de integración privilegiados a la hora

ta (Mittelbare Drittwirkung) de interpretar las normas de Derecho Privado.
Se parte, pues, de la idea de que las disposicio-
La teoría de la eficacia mediata o indirecta es
nes constitucionales no son idóneas para la so-
una solución intermedia que intenta sortear los
lución directa de un conflicto entre particula-
obstáculos de orden dogmático que han veni-
res. Ello hará necesaria una vía de penetración
do dificultando el reconocimiento general de
de los valores constitucionales: los derechos
la Drittwirkung der Grundrechte45. Ello se lo-
fundamentales llenarán de contenido específi-
gra condicionando la operatividad de los de-
co las cláusulas generales y los conceptos ju-
rechos fundamentales en el campo de las re-
rídicos indeterminados del derecho común49.
laciones privadas a la mediación de un órgano
Un trabajo ciertamente complicado.
del Estado que sí está vinculado directamen-
te a estos derechos46. Se requiere, por ello, de b) La tesis de la eficacia inmediata o direc-
la intervención del legislador al regular las re- ta (Unmittelbare Drittwirkung)
laciones del Derecho Privado (interpositio le-
Según esta tesis sostiene50, los derechos fun-
gislatoris) o de la acción del juez al conocer
damentales (o al menos algunos de ellos) son
controversias entre particulares (interpositio
eficaces de forma inmediata en las relaciones
iudicis)47. Así, el problema no es ya si cabe
horizontales (inter privatos), de tal manera
la protección de los derechos fundamentales
que vinculan a los particulares directamente,
en las relaciones entre particulares, sino a qué
sin necesidad de la mediación de los poderes
A
órgano estatal le corresponde dicha tutela (al
públicos (Parlamento o judicatura). Defender
juez o al legislador).
la teoría de la eficacia inmediata o directa de
T l
En ese orden de ideas, al legislador le incum- los derechos fundamentales frente a terceros
be la función de concretar el alcance de los de-
rechos fundamentales en las relaciones entre
E iona
es afirmar su virtualidad directa, en tanto son
derechos subjetivos reforzados por la garan-
particulares mediante la regulación de su con- C uc tía constitucional frente a las violaciones pro-
tenido y las condiciones de su ejercicio. Sería cedentes de particulares51. En otras palabras,
entonces la actuación del legislador la enco-
A tit postular la eficacia inmediata de los derechos
mendada de trasladar el contenido de los de- fundamentales en las relaciones entre particu-
rechos fundamentales (o más bien, de los va- lares es sostener que estos se despliegan (tam-
Gons
lores que subyacen a ellos) a las normas del
Derecho Privado48. Con ello se pretende ga-
bién) en el sector del Derecho Privado direc-
tamente como tales, sin requerir para ello de
rantizar, además, a la autonomía privada como ninguna intervención52.
el presupuesto básico para la viabilidad del
c
tráfico jurídico privado.
Así pues, la razón de ser de los derechos fun-
damentales es fijar ciertos límites al poder, de
La otra alternativa consiste en que los jueces, tal manera que el individuo tenga opción de
por imperativo constitucional, deberán tomar reaccionar frente a los abusos que inciden en
en cuenta los derechos fundamentales como su esfera de libertad. Lo que ocurre es que en

45 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 283.

46 Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos “no ge-
neran inmediatamente desde la propia Constitución derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia en
las relaciones privadas que mantienen entre sí”. La idea de derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos es pues
imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180.
47 A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50.
48 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108.
49 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 297 y ss.
50 Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50.
51 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 325 y ss.
52 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242.

64
 ESPECIAL

la tradición liberal solo se contemplaba como a la ampliación de las funciones del Tribunal
hipótesis relevante la posible injerencia del Constitucional alemán al permitírsele revisar
Estado en la esfera de la autonomía indivi- las sentencias de jueces civiles y laborales en
dual; pero, una vez tomada conciencia del pe- lo relativo a los casos de presunta violación de
ligro potencial que entrañan las posiciones de derechos fundamentales. Ni el legislador ordi-
poder de algunos sujetos formalmente priva- nario ni el constitucional –sentencia Jiménez-
dos, no parece que existan razones plausibles Blanco– se han atrevido a zanjar la polémica.
para discriminar entre atentados imputables a
los poderes públicos y atentados cometidos La discusión no está cerrada. Antes bien, la
por particulares. confusión y la inseguridad siguen siendo no-
tas características del tratamiento doctrinal de
Por otro lado, esta tesis de la eficacia inme- este problema56. La polémica gira, de un lado,
diata implica que con normativa legal de de- en la modalidad o tipo de eficacia que desplie-
sarrollo, o sin ella, es la norma constitucional gan en el ámbito de los derechos fundamenta-
la que se aplica como razón primaria y justifi- les entre particulares, de otro lado, en la me-
cadora de una determinada decisión53. La tute- dida o intensidad de esa influencia (en cuáles
la derivada directamente del texto constitucio- serían, finalmente, las consecuencias de tal
nal colmaría las lagunas de la regulación legal. afirmación). La eficacia de los derechos fun-
Por ello, el sostener la eficacia inmediata de damentales en las relaciones privadas es, pues,
los derechos fundamentales en las relaciones una de las cuestiones más espinosas que plan-
A
entre particulares implica el reconocimiento tea la incidencia de la Constitución en el ám-
de que la regulación del Derecho Privado debe bito del Derecho Civil57.
T l
estar sometida a la Constitución54, de tal suerte
Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao
que estos derechos fundamentales no admitan
más limitaciones que las que persiguen la pro-
tección de otros de ellos, así como de bienes
E iona
Ubillos58 muestra dos aspectos en los cuales
hay consentimiento. En primer lugar, existe
constitucionales protegidos, en los que medie C uc un amplio acuerdo en torno a que los derechos
para tal efecto los requisitos de razonabilidad fundamentales han de tener algún grado de vi-
y proporcionalidad.
A tit gencia social, en el sentido genérico de que
los particulares deben gozar de cierto tipo de
c) Comentarios finales sobre este modelo protección en el ejercicio de sus derechos fun-
Gons
“Después del largo camino recorrido –refiere
Jiménez-Blanco55– hemos cerrado un círculo
damentales frente a su no reconocimiento por
parte de otros particulares. En segundo lugar,
perfecto y estamos, pues, en el mismo sitio”.
c se admite mayoritariamente que el reconoci-
Las interrogantes siguen irresueltas y que no miento de los derechos fundamentales implica
se sabe con exactitud si los derechos funda- consecuencias diferentes para poderes públi-
mentales rigen también en el tráfico privado, cos y particulares59. Innegablemente, los dere-
y, en caso de ser cierta esta afirmación, cuáles chos fundamentales serán más fácilmente tu-
serían estos y en qué medida serían eficaces. A telados respecto de los poderes públicos que
la única conclusión a la que se ha arribado es de los sujetos privados.

53 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 327.

54 Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242.
55 GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36.
56 BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 277.
57 Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 47.
58 BILBAO UBILLOS. Juan María. Ob. cit., p. 278.
59 Cf. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Protección de los derechos fundamentales”. En: ALZAGA VILLAAMIL, Óscar. Comentarios a las le-
yes políticas. Constitución española de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 65
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

3. El caso español poderes públicos67, tal como lo indica el Tri-

De las disposiciones de la Constitución es- bunal Constitucional español en su senten-
pañola de 1978 no se puede extraer de modo cia 101/1983, del 18 de noviembre. En ella se
inequívoco una posición sea en pro o en con- puede apreciar que la obligación establecida
tra de la eficacia de los derechos fundamenta- en el artículo 9.1 de la Constitución española
les en las relaciones entre particulares60. Sin “se traduce en un deber de distinto signo para
embargo, la doctrina se ha inclinado a favore- los ciudadanos y los poderes públicos; mien-
cer la primera tesis61. tras los primeros tienen un deber general nega-
tivo de abstenerse de cualquier actuación que
Diferentes autores han pretendido basar la exi- vulnere la Constitución, […] los titulares de
gibilidad inmediata de los derechos fundamen- los poderes públicos tienen además un deber
tales en el tráfico jurídico privado en diversos general positivo de realizar sus funciones de
preceptos constitucionales, tales como los ar- acuerdo con la Constitución”68.
tículos 1.162, 9.263 o 10.164. Ahora bien, el ma-
yor punto de apoyo se encuentra en el artículo Por su parte, el artículo 42.2 de la Ley Orgá-
9.165, en tanto que establece explícitamente la nica del Tribunal Constitucional prescribe que
sujeción de los individuos a la Constitución66. el amparo solamente procede contra los pode-
res públicos. Con ello, deja de lado la protec-
Sin embargo, ocurre que la señalada suje- ción frente a la eventual agresión inmediata o
ción no tiene el mismo alcance o intensidad directa de los derechos fundamentales por ac-
en el caso de que se trate de ciudadanos o de
A
tos de los particulares69.
T l
60
E iona
El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. “La eficacia de los derechos cons-
titucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 3. Revista Mexicana de Derecho
C uc
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre
2000, pp. 53-66.
61
A tit
Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asimismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilización del
amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990,
p. 209 y ss; y DE VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la drittwirkung der grun-

62
Gons
drechte”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375.
“Constitución española: […]
Artículo 1
c
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. […]”.
63 “Constitución española: […]
Artículo 9.- […]
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. […]”.
64 “Constitución española: […]
Artículo 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. […]”.
65 “Constitución española: […]
Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. […]”.
66 Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351.
67 Ibídem, p. 352.
68 STC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurídico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse
en la STC 19/1985, del 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurídico 1), así como la STC 129/1989, del 17 de julio (so-
bre todo, su fundamento jurídico 2).
69 Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381.

66
 ESPECIAL

Frente a este escenario, la jurisprudencia per- amparo procede contra cualquier acto u omi-
mite, únicamente en vía indirecta o mediata, sión de parte de cualquier autoridad, funciona-
a través de una suerte de ficción70, la proce- rio o persona que vulnere o amenace los de-
dencia del amparo contra sujetos privados. En rechos constitucionales74. Así pues, la carta
conclusión, y a pesar de la posición mayorita- fundamental peruana, al señalar que toda per-
ria en contra71, el sistema jurídico español aco- sona tiene una serie de derechos fundamenta-
ge la tesis de la eficacia mediata o indirecta de les y, a su vez, al precisar como medio espe-
los derechos fundamentales en las relaciones cífico para la protección de estos al proceso
entre particulares (Mittelbare Drittwirkung). de amparo, sin importar la naturaleza pública
o privada del agente infractor, parecería haber
III. EL ESCENARIO PERUANO, ¿SUS- resuelto el problema teórico de la eficacia de
CRIPCIÓN DE LA TESIS ADMISORIA los derechos fundamentales en las relaciones
AMPLIA?
entre particulares. Sin embargo, la situación
La regulación de los procesos constituciona- no se ha presentado tan transparente.
les, antes de la vigencia de la Constitución
de 1979, solamente estaba referida a las si- A pesar de que si bien procedimentalmente no
tuaciones en las que la eventual vulneración habría mayor dificultad en interponer una de-
de los derechos fundamentales provenía de manda de amparo contra un particular por la
la autoridad o poder público. La jurispruden- vulneración de determinado derecho funda-
cia rechazaba, en consecuencia, la proceden- mental, algunos casos como el de la discri-
minación en discotecas exclusivas por moti-
cia de este tipo de demandas contra actos de
particulares72.
A
vos raciales, o ciertos abusos cometidos por la
banca de consumo, han sido vistos por nuestra
Luego, el artículo 295 del texto constitucional
T l
judicatura ordinaria como asuntos privados,
de 1979 introdujo como novedad el empleo
del proceso constitucional de amparo contra
E iona
respecto de los cuales no cabe mayor actividad
judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente
las agresiones cometidas también por sujetos C uc en entredicho la eficacia de los derechos fun-
privados. Con esta carta, se reconoce que los damentales en el tráfico jurídico privado.
derechos fundamentales no solo son oponibles
Las empresas American Disco S.A. y Merchant
A tit
al Estado (derechos públicos subjetivos), sino
que tienen una eficacia horizontal (operan en
Invesment Corporation S.A., propietarias de
Gons las discotecas The Edge y The Piano, interpu-
las relaciones entre particulares)73.
sieron una demanda de amparo contra el Insti-
El artículo 2 de la Constitución de 1993 esta- tuto Nacional de Defensa de la Competencia
blece (sin ser taxativo) un listado de derechos
c y de la Protección de la Propiedad Intelectual
fundamentales; mientras que el segundo inci- (Indecopi) por presunta violación del derecho
so del artículo 200 de ese mismo texto, man- a la libertad de contratación. Los demandan-
teniendo la opción de su antecedente consti- tes accionaron contra las publicaciones, ins-
tucional inmediato, señala que el proceso de pecciones y actos administrativos efectuados

70 En el sentido de que la eventual lesión al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al órgano judicial,
tal y como lo exige el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
71 De la que se ha dado cuenta en la nota número 69 del presente trabajo.
72 A este respecto, son de mucho interés BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de De-
recho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112.
73 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390.
74 En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237,
prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 67
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

por el organismo estatal ci- Ello puede observarse, desde

“
tado que buscaban evitar que muy temprano, en el caso Pe-
... el derecho al debido
las discotecas en cuestión dis- proceso debe ser respeta- dro Arnillas Gamio77. Arnillas
criminen por razón de raza o do, además de los proce- Gamio fue expulsado del Club
condición socioeconómica, al sos judiciales y procedi- de Regatas “Lima” por la comi-
impedir el ingreso a estableci- mientos administrativos, sión de supuestas infracciones
mientos y locales abiertos al en cualquier tipo de pro- al estatuto de la referida asocia-
público. cedimiento corporativo o ción. Sin mayor prueba que las
privado entre particulares. declaraciones de dos trabajado-
La Sala Corporativa Transito- Queda pues señalado ... res del mencionado club, y sin
ria Especializada en Derecho el efecto de los derechos poder ejercer su derecho de de-
fundamentales en el tráfi-

”
Público de la Corte Superior fensa de modo efectivo, Arni-
de Justicia de Lima, con fe- co jurídico privado.
llas Gamio fue sancionado con
cha 2 de octubre de 1998, de- la máxima pena que establece
claró fundada la demanda de amparo bajo el la norma estatutaria: la expulsión.
muy discutible argumento –por llamarlo de al-
gún modo amable– en virtud del cual el ejerci- El afectado inició un proceso de amparo a tra-
cio del derecho de contratación –el determinar vés del cual solicitaba al juez ordene al Club
las personas a quienes se les permite ingresar de Regatas “Lima” lo reponga en su condición
a las discotecas– está por encima del derecho de socio activo de esa institución. El club en
A
a la igualdad. En este fallo, la sala estimó que cuestión contestó la demanda y señaló que “no
el principio económico que rige la Constitu- es válido que el actor sostenga que en el pro-
T l
ción es el de la libertad empresarial, por lo que cedimiento disciplinado se omitió el cumpli-
E iona
el Estado no podría inmiscuirse o contrave- miento de normas de carácter procesal, como
nirlo75. Consideró igualmente, y con especial si se hubiese tratado de un procedimiento judi-
agudeza, que la discriminación requiere que cial, sin tener en cuenta que el caso estuvo so-
el agresor y su política discriminatoria sean metido estatutariamente a sus pares a propó-
C uc
identificados en forma indubitable, y que esta sito de una conducta reñida con la moral y las
afecte efectivamente sin excepción a todos los buenas costumbres; que, las citas legales invo-
A tit
integrantes de un sector social materialmente cadas por el actor referidas a su derecho de de-
agraviado76. Gons fensa no son valederas en el caso de autos, por
cuanto atañen a este derecho ante las autori-
No obstante ello, la línea jurisprudencial del dades judiciales, y no a entidades privadas”78,
Tribunal Constitucional siempre ha sido –sal- como es en este caso.
c
vo algunos ejemplos que se comentarán– la de
proclamar el efecto horizontal (o “entre priva- La sentencia de primera instancia declaró in-
dos”) de los derechos fundamentales. Y ello fundada la demanda. El juez consideró que el
significa que estos últimos son igualmente proceso de separación del asociado había sido
vinculantes en el escenario corporativo o entre regular en tanto que se había cumplido con las
particulares. Es decir, son de obligatorio res- normas estatutarias. La sentencia de segun-
peto en todas las relaciones jurídicas de Dere- da instancia confirmó este primer pronuncia-
cho Privado que los sujetos particulares pue- miento, pues estimó que no se había infringido
den desplegar. el derecho de defensa del demandante, ya que

75 Expediente N° 1720-28, considerando octavo.

76 Expediente N° 1720-28, considerando décimo primero.
77 Expediente N° 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares –elemento central en el caso Arnillas
Gamio glosado– tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema
de Justicia de la República, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramírez Novoa contra el Club de la Unión.
78 Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente N° 067-93-AA/TC.

68
 ESPECIAL

este conoció los cargos que se le imputaban algo muy importante conceptualmente: que el
y sustentó su defensa ante la junta calificado- derecho al debido proceso debe ser respeta-
ra del referido club. La Corte Suprema obser- do, además de los procesos judiciales y pro-
vó las mismas consideraciones anteriores con cedimientos administrativos, en cualquier tipo
el añadido de que el demandante no cumplió de procedimiento corporativo o privado en-
con agotar la vía previa, pues debió de impug- tre particulares. Queda pues señalado (en este
nar el acuerdo del club a través del recurso de punto, al menos) el efecto de los derechos fun-
reconsideración previsto en el mismo estatuto. damentales en el tráfico jurídico privado.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional de- Posteriormente, en el caso de Francisco Hipó-
sempeñó un papel protector de los derechos lito Beltrán Ramos contra el Club Juliaca82, el
fundamentales. El Alto Tribunal consideró, Tribunal Constitucional confirmó esta línea ju-
en primer lugar, que el demandante estaba ex- risprudencial. Beltrán Ramos fue sancionado
ceptuado de agotar la vía previa, pues el pro- dos veces por los mismos hechos y finalmen-
cedimiento de reconsideración previsto en el te resultó expulsado del Club Juliaca por pre-
estatuto del club demandado estaba pensado suntas irregularidades durante su gestión como
para desalentar el reingreso del socio expul- tesorero de dicha asociación, sin tener opción
sado79. En segundo lugar, el Tribunal Cons- de formular descargo alguno. Frente a tal situa-
titucional estimó que el club había trasgredi- ción, el Alto Tribunal señaló que el Club Julia-
do el derecho de defensa del demandante al ca había vulnerado el derecho de defensa del
A
no ponerse oportunamente en su conocimien- demandante al no habérsele permitido desvir-
to los cargos que se le imputaban y el material tuar las imputaciones que se le formulaban en
T l
probatorio sobre la base del cual resultó ex- su contra, así como también que fue sancio-
pulsado de dicha institución. En tercer lugar,
el Tribunal Constitucional rechazó la afirma-
ción de que en un procedimiento estatutario no
E iona
nado dos veces por los mismos hechos, situa-
ción evidentemente atentatoria del derecho al
debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitu-
son aplicables las garantías de un proceso ju- C uc cional ordenó la reposición del procedimiento
dicial. El Alto Tribunal estimó que “el respeto al estado en que se hallaba antes de expedirse
de las garantías del debido proceso no puede
A tit la primera sanción de suspensión, esto con el
soslayarse, de modo que también son de apli- propósito de que el demandante pueda ejercer
cación en cualquier clase de proceso o proce-
Gons efectivamente su derecho de defensa.
dimiento disciplinario privado”80. Este Cole-
También es de resaltar el caso Fidel Diego
giado declaró fundada la demanda y dispuso
Mamani Tejada contra la Asociación de Pro-
“la reposición del proceso al estado en que se
pietarios y Residentes de la Urbanización La
c
hallaba antes de emitirse la primera citación
Planicie83. La asociación demandada es una
que el Club Regatas Lima cursó al actor en el
organización que agrupa a diversos vecinos
proceso disciplinario impugnado, a fin de que
del lugar y que hubo de instalar un sistema de
el demandante pueda hacer valer su derecho
control constituido por tranqueras (una eléc-
de defensa”81.
trica y otra mecánica) en la vía de ingreso y
Finalmente, con la sentencia del Tribunal salida de dicha urbanización. La tranquera
Constitucional en este caso quedó establecido eléctrica estaba destinada para el ingreso de

79 El trámite del procedimiento de reconsideración previsto estatutariamente tenía una duración promedio de seis años.
80 Parte considerativa de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC.
81 Parte resolutiva de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC.
82 Expediente N° 083-2000-AA/TC.
83 Expediente N° 481-2000-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 69
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

los vehículos de los residentes que cuentan Es más, el Tribunal Constitucional señala algo
con una tarjeta magnética, en su condición de muy importante respecto de la eficacia de los
miembros de la referida asociación. La tran- derechos fundamentales en las relaciones en-
quera mecánica funcionaba para el ingreso de tre particulares cuando indica que “si se admi-
los residentes que no contaban con la referida tiera como legítimo que cualquier particular
tarjeta, así como para los particulares, en ge- o grupo de particulares pudiera motu proprio
neral. Esto perjudicaba al demandante, quien disponer sobre los bienes de todas las per-
también era residente de la misma urbaniza- sonas, estableciendo preferencias o ventajas
ción, pero no asociado de la entidad demanda- para su propio beneficio, podrían generarse
da, pues se veía obligado a ubicarse en la cola tantas desigualdades de trato como decisiones
de ingreso de los vehículos que carecían de la adoptadas por la respectiva corporación pri-
citada tarjeta, y esperar su pase, previo con- vada, cuando no es esa la finalidad perseguida
trol del personal de vigilancia que manejaba la por la Constitución”86. Queda claro pues que
tranquera mecánica. los derechos fundamentales no solo vinculan
al aparato estatal sino también a los sujetos
En este caso, el Tribunal Constitucional estimó privados.
que “si bien resulta indiscutible que cualquier
persona tiene el derecho irrestricto de asociar- Como podrá colegirse, el Alto Tribunal decla-
se, y es en este supuesto, que una cantidad de- ró fundada la demanda de amparo y, en con-
terminada de propietarios de la urbanización secuencia, ordenó a la asociación demandada
La Planicie ha decidido constituir una asocia- el retiro inmediato e incondicional del sistema
A
ción, uno de cuyos objetivos es, aparentemen- eléctrico de tranqueras instalado en la entrada
de la urbanización La Planicie, pudiendo man-
te, el brindar mayor seguridad a sus propieta-
T l
tener, hasta su regularización correspondiente,
rios residentes; no debe olvidarse, en ninguna
circunstancia, que el ejercicio de un derecho
no puede darse en forma tal que se torne in-
E iona
el sistema mecánico.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional perua-
compatible con la realización de otros valores
C uc no explicitó la eficacia directa de los derechos
o el ejercicio de otros derechos constituciona- fundamentales en las relaciones entre particu-
les”84. Precisamente, el Alto Tribunal conside-
A tit lares en el caso Sindicato Unitario de Traba-
ró que la actitud de la asociación demandada jadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel
vulneraba el derecho a la igualdad del deman-
Gons contra Telefónica del Perú87. El supremo intér-
dante, pues “queda claro que los asociados re- prete de la Constitución estimó que “la fuerza
sidentes de la urbanización La Planicie preten- normativa de la Constitución, su fuerza acti-
den establecer un sistema de control que, al
c va y pasiva, así como su fuerza regulatoria de
margen de lo loables que puedan resultar sus relaciones jurídicas se proyecta también a las
objetivos, se encuentra instalado en una vía establecidas entre particulares, aspecto deno-
pública y que, por consiguiente, puede ser uti- minado como la eficacia inter privatos o efi-
lizado por todas las personas y no por un gru- cacia frente a terceros de los derechos fun-
po en particular, tanto más cuando la vía públi- damentales. En consecuencia, cualquier acto
ca es un elemento vital que permite el ejercicio proveniente de una persona natural o perso-
de otros derechos constitucionales como el de na jurídica de Derecho Privado, que pretenda
tránsito o locomoción”85. conculcar o desconocerlos, como el caso del

84 F. j. 4.d.
85 F. j. 4.f.
86 F. j. 4.g.
87 Expediente N° 1124-2001-AA/TC.

70
 ESPECIAL

acto cuestionado en el presente proceso, resul- empresas consideran que se les ha vulne-
ta inexorablemente inconstitucional”88. rado un derecho fundamental directamen-
te vinculado a sus intereses patrimonia-
En suma, como ya se ha anotado, la línea ju-
les, deben de buscar un mecanismo idóneo
risprudencial del Tribunal Constitucional pe- para la solución del conflicto, teniendo en
ruano siempre ha sido una muy clara y de- cuenta prima facie que los jueces ordina-
cidida a favor de la defensa de los derechos rios son los encargados de velar por la de-
fundamentales en todo ámbito. No obstante fensa y protección de estos derechos, tam-
ello, y acaso para consolidarla mejor, tendría bién protegidos por el amplio manto de la
que también ser necesario el establecimiento Constitución Política del Estado. Sin em-
de algunos criterios a seguirse en algunos ca- bargo, estas empresas cada vez que ven
sos límite, donde el efecto horizontal de los afectados sus intereses económicos, te-
derechos fundamentales colisiona inevitable- niendo a su alcance el proceso ordinario
mente con algunos espacios del fuero interno. correspondiente igualmente satisfactorio,
El límite aquí, como han observado con mu- suelen recurrir, interesadamente, al pro-
cha agudeza algunos autores, todavía no está ceso constitucional que, como queda di-
del todo clarificado. cho, es exclusivo y excluyente de la perso-
Sin embargo, pasando un instante del tema de na humana. Esta determinación arbitraria,
la procedencia de amparos contra particulares además de ser anormal y caótica, coadyu-
al de la legitimación procesal de las personas va a la carga procesal que tiende a rebasar
A
jurídicas para plantearlos, hace algún tiempo la capacidad manejable del Tribunal Cons-
cierto sector del Tribunal Constitucional ha titucional y a sembrar en algunos sectores
T l
venido asumiendo –sobre la base de muy dis- de la sociedad la idea de un afán invasorio
cutibles posiciones teóricas– consideraciones
abiertamente contrarias a la protección de los
E iona
que por cierto no tiene este Colegiado.
En el caso de las personas jurídicas que no
derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en C uc tienen fines de lucro la propia ley civil es-
el proceso de amparo interpuesto por las em- tablece la vía específica para solicitar la
presas de transporte Montecarlo S.R.L. y 4 de
A tit restitución de los derechos particulares de
Noviembre E.I.R.L. contra la Municipalidad sus integrantes como el caso de las asocia-
Provincial de Puno y las asociaciones de trans-
Gons ciones para el que la ley destina un proce-
portistas interprovinciales Puno-Ilave Virgen so determinado en sede ordinaria.
de Chapi-ATIPI y Nuevo Ilave Virgen de Cha-
pi-ATIPNI89, señaló lo siguiente: Por lo precedentemente expuesto afirma-
mos que las personas jurídicas tienen tam-
c
“Las personas jurídicas que tienen interés bién derechos considerados fundamenta-
de lucro destinan sus actividades en fun- les por la Constitución, sin que con esta
ción de los capitales que aportan sus inte- etiqueta cada vez que vean afectados sus
grantes con la expectativa de obtener uti- intereses patrimoniales, puedan servirse
lidades que se destinarán al fin de cuentas para traer sus conflictos a la sede consti-
a estas personas naturales y en propor- tucional sin importarles la ruptura del or-
ción de sus aportes. Por esto se afirma en den que preserva el proceso, el que señala
el lenguaje mercantil que la persona jurí- la tutela urgente en sede constitucional ex-
dica más que una sociedad de personas es clusivamente para la solución de conflic-
una sociedad de capitales. Entonces cuan- tos en temas de solo interés de la persona
do estas personas jurídicas denominadas humana”90.

88 F. j. 6.
89 Resolución de fecha 5 de octubre del 2007, recaída en el Expediente N° 04446-2007-PA/TC.
90 F. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 71
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

Sobre la base de una muy restrictiva compren- través de la improcedencia de amparos cuando
sión del alcance del término “derechos hu- estos sean planteados por personas jurídicas.
manos” de los instrumentos internacionales
de protección, por decir lo menos, este Co- IV. CONSIDERACIONES FINALES
legiado afirma que estos derechos protegidos Los derechos fundamentales son las capacida-
por procesos constitucionales como el ampa- des o potencialidades de exigir, hacer o no ha-
ro solamente se encuentran referidos a la per- cer algo, inherentes a todas las personas, su-
sona humana. Estimo, respetuosamente, que mamente importantes para su desarrollo y
el supremo intérprete constitucional incurre realización, y que las despliega de forma indi-
en varias dificultades y, lo que es peor, asu- vidual u organizada colectivamente. Son tam-
me una posición poco tuitiva de los derechos bién la expresión de un conjunto de valores, de
fundamentales. una sociedad específica y de un momento his-
A diferencia de lo que se afirma, entiendo tórico determinado.
que la finalidad de un proceso constitucional, La especial naturaleza de los derechos funda-
como el del amparo, es la protección de los mentales hace que sea necesario reclamar su
derechos fundamentales del ser humano, en- eficacia en todos los espacios donde puedan
tendido este como sujeto no nacido (el con- verse vulnerados, independientemente de que
cebido), así como también individual (persona sean estos públicos o privados, tanto en las re-
humana) o colectivamente considerado (per- laciones entre el particular con el Estado como
A
sona jurídica, organización de personas no ins- también en las propias del tráfico jurídico pri-
crita). Por eso, desestimar la protección cons- vado. Y este particular puede ser tanto persona
T l
titucional a las personas jurídicas (con fin de natural como persona jurídica, pues los dere-
lucro o sin él) significaría desconocer los de-
rechos fundamentales del ser humano, cuando
este decide desplegarlos de manera colectiva-
E iona
chos fundamentales siempre son adscribibles
al ser humano, individual o colectivamente
considerado.
mente organizada. C uc Es dato de la realidad que en el quehacer co-
De igual modo, estimo muy peligroso sostener
A tit tidiano los particulares también pueden violar
que las personas jurídicas pueden ser titulares derechos fundamentales. Ello importa la ne-
de derechos fundamentales, pero que esta pro- cesidad de que deban plantearse mecanismos
Gons
tección no debiera canalizarse a través de los
procesos constitucionales. Esto implicaría un
eficaces para la protección y defensa de los de-
rechos fundamentales en las relaciones entre
lamentable retroceso en la protección de una privados. Frente a ello, los modelos norteame-
de las dimensiones de la persona humana (que ricano y alemán, descritos brevemente, dan
c
es, como ya se ha anotado, cuando decide or- cuenta de la preocupación por buscar meca-
ganizarse colectivamente). nismos idóneos en pro de un tratamiento más
tuitivo de los derechos fundamentales.
Finalmente, el afán que justificaría esta com-
prensión no sería otro que el de limitar la “am- En suma, proclamar la eficacia de los dere-
parización fabricada por empresas para la de- chos fundamentales en las relaciones entre
fensa de sus intereses patrimoniales”91. En particulares no trae como consecuencia restar-
otros términos, antes de establecer criterios le importancia o desnaturalizar la autonomía
más sólidos respecto de cuándo nos encontra- privada (más todavía cuando es muy discuti-
mos ante vías igualmente satisfactorias, lo que ble hablar de autonomía privada en circuns-
demandaría un mayor detalle y rigor, el alto tancias en las cuales al amparo de situaciones
colegiado pretende reducir la carga procesal a reales de desigualdad material se abusa de la

91 F. j. 5.

72
 ESPECIAL

otra parte y se le impone sin más sus condi- sea tan objetivamente contrastable. Innegable-
ciones). Simplemente significa reconocer que mente será mucho más fácil aplicar la efica-
ella, como cualquier derecho fundamental, ad- cia horizontal de los derechos fundamentales
mite límites en su ejercicio92. en el caso de particulares (grandes grupos de
poder económico, principalmente) cuya even-
En nuestro ordenamiento jurídico, el mecanis- tual vulneración puede ser fácticamente com-
mo procesal específico utilizado para la defen- probada. Sin embargo, respecto del particu-
sa de los derechos fundamentales es el proceso lar que ejerce un poder, por llamarlo de algún
de amparo. Por ello, y no obstante las mayores modo, doméstico, resultaría muy discutible,
dificultades prácticas para interponer con éxi- y sobre todo muy riesgoso, que en este lado,
to una demanda de amparo contra particula- donde no hay modo de verificación objeti-
res, es positivo comprobar la paulatina convic- va de la conducta, el Derecho intente contro-
ción de que los derechos fundamentales son lar nuestro fuero más íntimo, a pesar de que
también tutelados en las relaciones entre su- este entrañe, por ejemplo, indeseables actitu-
jetos privados. Tarea que, en este punto, sal- des discriminatorias.
vo algunos pronunciamientos que puedan co-
rregir, la labor del Tribunal Constitucional ha ¿Hasta dónde puede ingresar el Derecho en
sido fundamental. la vida del individuo? ¿El Derecho regula las
conductas o también puede ir más allá? La
Sin embargo, esta proclamada eficacia de los conciliación y justa medida entre la libertad de
derechos fundamentales en el ámbito privado A
elección, la autonomía privada, por un lado,
no deberá entenderse ilimitadamente, pues se- y la fuerza vinculante de los derechos funda-
ría sumamente peligrosa ya que conspiraría
contra la libertad más básica del individuo de
T l
mentales en el mundo privado, por el otro lado,
es una labor ardua93. Si una de las caracterís-
tomar las decisiones que juzgue más adecua-
das o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea
E iona
ticas básicas de todo Estado Constitucional es
la defensa de los derechos fundamentales (del
el poder del particular (una empresa transna- C uc ser humano individual o colectivamente con-
cional, por ejemplo), más objetiva –inclusive, siderado), la labor que a este respecto puedan
desde el punto de vista probatorio– podrá ser
A tit –y deban– desarrollar la judicatura ordinaria y
la evaluación que se haga del caso. Pero, por el Tribunal Constitucional al momento de re-
el contrario, los niveles de subjetividad au-
Gons solver los casos presentados94 será pues de vi-
mentan conforme el poder del particular no tal e indiscutible importancia.

92 Así pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de
la autonomía privada, constituiría un límite extrínseco de esta y no su disolución.
93 Sobre el fenómeno de la constitucionalización del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisar-
se, entre otros, CEA EGAÑA, José Luis. “Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurídico”. En: Anuario de Dere-
cho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
tomo I, México, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de
subordinación o complementariedad?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra, año 3, número 1, Lima, enero 2008,
pp. 103-135.
94 La utilización de las diferentes técnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, así como los criterios
de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perder-
se de vista.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 73
 ESPECIAL

Cese e irreparabilidad de la lesión

en el proceso de amparo
Liliana SALOMÉ RESURRECCIÓN*

La autora analiza el artículo 1 y el numeral 5 del artículo 5 del Código

Procesal Constitucional que han previsto, como causales de improceden-
cia de la demanda constitucional, la sustracción de la materia en tanto que
la vulneración o amenaza haya cesado o el daño se haya vuelto irrepara-
RESUMEN ble. Así, analiza tres supuestos. Los dos primeros se refieren a la oportu-
A
nidad en que dicho cese o la irreparabilidad se produce con relación al
momento de interposición de la demanda. Finalmente, el tercer supuesto
T l
hace alusión a la imposibilidad de declarar improcedente la demanda por
E iona
sustracción de la materia, cuando el cese del acto lesivo se haya originado
en ejecución de una sentencia estimatoria de primera instancia.
C uc
I. INTRODUCCIÓN
A tit ellas; es decir, a garantizar la vigencia efecti-
Conforme al artículo II del Título Preliminar
Gons va de los derechos constitucionales. Tal es el
del Código Procesal Constitucional, “son fi- caso de los procesos de hábeas corpus, amparo
nes esenciales de los procesos constituciona- y hábeas data, que pueden ser agrupados bajo
les garantizar la primacía de la Constitución y
c la denominación de procesos constitucionales
la vigencia efectiva de los derechos constitu- de libertad 1 .
cionales”. Así, mientras que algunos procesos Con relación al proceso de cumplimiento, cabe
constitucionales se configuran, por excelen- señalar que algún sector de la doctrina con-
cia, como mecanismos orientados a alcanzar sidera que, en estricto, este proceso no tiene
la primera finalidad (como ocurre con el pro- por objeto proteger derechos constitucionales,
ceso de inconstitucionalidad y el proceso de sino derechos de carácter legal o reglamenta-
acción popular), otros procesos se orientan rio2. Esta postura fue inicialmente acogida por
fundamentalmente a alcanzar la segunda de el propio Tribunal Constitucional peruano,

* Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 Esta denominación tiene su origen en la expresión “jurisdicción constitucional de la libertad” que fue empleada inicialmente por
Mauro Cappelletti, en su clásica obra La giurisdizione costituzionale della libertá (La jurisdicción constitucional de la libertad), pu-
blicada originalmente en el año 1955.
2 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coord.) Derecho Procesal
Constitucional. Tomo II, segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 962 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 75
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

que manifestó que el proceso de cumplimiento Sin embargo, esta no es la única respuesta po-
era un proceso “constitucionalizado” toda vez sible a la pregunta que motiva este trabajo
que “en su seno no se resuelven controversias puesto que, mientras que el artículo citado re-
que versen sobre materia constitucional, aun gula una causal de improcedencia, el artículo 1
cuando este haya sido creado directamente por del mismo código establece lo siguiente:
la Constitución (artículo 200, inciso 6)”3.
“Si luego de presentada la demanda cesa
Sin embargo, posteriormente, el Tribunal la agresión o amenaza por decisión vo-
Constitucional modificó este criterio y, aten- luntaria del agresor, o si ella deviene en
diendo a lo expresado en los artículos 3, 43 irreparable, el juez, atendiendo al agravio
y 45 de la Constitución, interpretó que la fi- producido, declarará fundada la deman-
nalidad del proceso de cumplimiento consiste da precisando los alcances de su decisión,
en tutelar el derecho constitucional a “asegu- disponiendo que el emplazado no vuelva a
rar y exigir la eficacia de las normas legales y
incurrir en las acciones u omisiones que
de los actos administrativos”4. Así, desde esta
motivaron la interposición de la demanda,
perspectiva, el proceso de cumplimiento no se
configura más como un proceso constitucio- y que si procediere de modo contrario se le
nalizado, sino como un proceso constitucional aplicarán las medidas coercitivas previstas
propiamente dicho. en el artículo 22 del presente Código, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que
Ahora bien, teniendo en cuenta que los cua- corresponda”.
A
tro procesos constitucionales antes menciona-
dos tienen como común denominador la tute- Si bien se trata de dos supuestos que no pa-
T l
la de derechos constitucionales, pasaremos a recen diferir en gran medida (aunque cierta-
examinar un aspecto procesal de estos.
II. ¿QUÉ OCURRE CUANDO LA AMENA-
E iona
mente lo hacen), las consecuencias jurídicas
de ambos no podrían ser más distintas: en el
primer caso la demanda es declarada impro-
ZA O VULNERACIÓN DE UN DERECHO
CONSTITUCIONAL HA CESADO O SE
C uc cedente; mientras que en el segundo, depen-
diendo del agravio producido, el juez consti-
HA CONVERTIDO EN IRREPARABLE?
A tit tucional podría ingresar al fondo del asunto y
Para responder esta interrogante, debemos ad-
declarar fundada la demanda. Esta última po-
vertir que, en principio, los procesos constitu-
Gons sibilidad no tiene antecedentes en la legisla-
cionales de libertad buscan reponer las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de ción procesal constitucional peruana y parece
violación del derecho constitucional invocado
c atender a dos finalidades de indudable impor-
(o disponer el cumplimiento de un mandato tancia: de un lado, evitar que el demandado
legal o de un acto administrativo, pero esto incurra en una nueva afectación del derecho
último es aplicable únicamente al proceso de constitucional invocado; y, de otro lado, mo-
cumplimiento). Por este motivo, no es extra- tivar un pronunciamiento por parte del juez
ño que el Código Procesal Constitucional haya constitucional en el que se deje claramen-
establecido que no proceden los procesos te sentada la ilegitimidad del acto lesivo. Un
constitucionales cuando: “A la presentación pronunciamiento de esta naturaleza cobrará
de la demanda ha cesado la amenaza o viola- mayor relevancia cuando sea emitido en últi-
ción de un derecho constitucional o se ha con- ma y definitiva instancia por el Tribunal Cons-
vertido en irreparable” (inciso 5 del artículo titucional, pues todos los jueces y tribunales
5).

3 STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC, f. j. 2.

4 STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 9.

76
 ESPECIAL

“interpretan y aplican las leyes o toda norma es parcial, la demanda deberá tramitarse y
con rango de ley y los reglamentos según los seguirse el proceso constitucional por la parte
preceptos y principios constitucionales, con- de la agresión que no ha cesado o por la parte
forme a la interpretación de los mismos que que aún es reparable. Si el proceso constitucio-
resulte de las resoluciones dictadas por el Tri- nal tiene aún algo de finalidad por conseguir,
bunal Constitucional”5. queda justificada su tramitación”7. En efecto,
para que proceda una demanda de este tipo, es
Además de las situaciones descritas, también de vital importancia que el proceso aún pue-
puede ocurrir que el cese de la amenaza o vul- da lograr su finalidad, es decir, que aún pueda
neración se produzca como consecuencia del garantizar la vigencia efectiva de los derechos
cumplimiento de una sentencia emitida en pri- constitucionales amenazados o vulnerados, re-
mera instancia que ha sido ejecutada inmedia- poniendo las cosas al estado anterior a la vio-
tamente. En este caso, el cese del acto lesivo lación o amenaza de violación.
no determinará la sustracción de la materia
pues aún será necesario que se emita un pro- La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nunciamiento que ponga fin al proceso de ma- nal ha sido uniforme al respecto, en el sen-
nera definitiva. tido de declarar la improcedencia de la de-
manda cuando se ha configurado el supuesto
A continuación, analizaremos cada uno de los
contemplado en el artículo 5, inciso 5 del Có-
supuestos descritos, haciendo especial men-
digo8. Asimismo, cabe señalar que esta causal
ción del desarrollo que sobre la materia ha A
de improcedencia no constituye una novedad
efectuado el Tribunal Constitucional peruano.
de la regulación vigente (que data del 1 de di-
T l
1. Cuando el cese o la irreparabilidad se ciembre del año 2004), sino que ya había sido
produce antes de la presentación de E iona
implementada en la legislación anterior (Ley
la demanda N° 23506) que decía lo siguiente: “No proce-
Cuando la amenaza o vulneración de un dere- den las acciones de garantía: 1) en caso de ha-
cho constitucional haya cesado o se haya con-
C uc ber cesado la violación o la amenaza de vio-
vertido en irreparable antes de la interposición lación de un derecho constitucional, o si la
de la demanda, esta será improcedente confor-
A tit violación se ha convertido en irreparable” (in-
me al inciso 5 del artículo 5 del Código Proce- ciso 1 del artículo 6).
sal Constitucional; ello debido a que la finali-
Gons 2. Cuando el cese o la irreparabilidad
dad del proceso constitucional ya se cumplió se produce luego de presentada la
(cesó la agresión) o a que ya no es posible que demanda
el proceso cumpla su finalidad (la agresión es
c Como ya se mencionó, conforme al artículo 1
irreparable)6.
del Código Procesal Constitucional, si luego
Adicionalmente, se debe tener en cuenta de la interposición de la demanda la amena-
que para que la demanda sea declarada im- za o vulneración de un derecho constitucional
procedente, el cese o la irreparabilidad de la cesa por decisión voluntaria del agresor o si se
agresión debe ser total puesto que, “[s]i solo convierte en irreparable, el juez constitucional

5 Artículo VI, último párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
6 Al respecto, Castillo Córdova ha señalado que dicha causal de improcedencia “[…] está relacionada con la naturaleza restitutoria
de los procesos constitucionales”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo 1, 2ª ed.,
Palestra Editores, Lima, 2006, p. 118.
7 Ibídem, p. 331.
8 Cfr. STC Exp. N° 4832-2004-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 4951-2006-HC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 5065-2007-HC/TC, f. j. 2; entre
otros.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 77
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

tendrá la posibilidad de ingresar al fondo del que el juez constate que se ha afectado algún
asunto y, atendiendo al agravio producido, de- derecho constitucional y que dicha afectación
clarará fundada la demanda y dispondrá que ha cesado o se ha convertido en irreparable
la parte demandada no vuelva a incurrir en las luego de la interposición de la demanda, “[…]
mismas acciones u omisiones. Asimismo, para está obligado a terminar el proceso declarando
asegurar el efectivo cumplimiento de su sen- fundada la demanda y disponiendo una serie
tencia, el juez podrá señalar que, en caso con- de órdenes en la dirección de asegurar la de-
trario, se aplicarán al demandado las medidas fensa del derecho constitucional frente a even-
coercitivas previstas en el artículo 22 del cita- tuales futuras nuevas agresiones por parte del
do Código, que pueden ser multas fijas o acu- demandado”11.
mulativas e incluso la destitución del respon- Desde esta perspectiva, por tanto, el artículo 1
sable9. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la del Código no establece una prerrogativa sino
responsabilidad penal que corresponda10. una obligación del juez constitucional pues la
Teniendo en cuenta estos elementos, una pri- expresión “atendiendo al agravio producido”
que recoge el citado artículo:
mera cuestión a analizar es si con esta disposi-
ción se le está confiriendo una prerrogativa al “[…] no debería ser interpretada como si
juez constitucional o si, por el contrario, se le diese la posibilidad de que el juez exami-
está imponiendo una obligación. nando la entidad de la violación del dere-
cho constitucional, pueda declarar la sus-
2.1. La posibilidad de ingresar al fondo tracción de la materia y la improcedencia de
A
del asunto: ¿prerrogativa u obliga- la demanda, por considerarla de poca grave-
ción?
dad. Toda lesión a todo derecho constitucio-
Algún sector de la doctrina ha interpretado, a
T l
nal, si la lesión realmente es tal y el derecho
partir del texto del artículo 1 del Código Pro-
cesal Constitucional, que en aquellos casos en
E iona
es de rango constitucional, es igualmente
grave, e igualmente deseable que no vuelva
C uc
9
A tit
Código Procesal Constitucional. Artículo 22
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la
Gons
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdic-
cionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumpli-
miento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de
c
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser mo-
dificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tam-
bién a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una insti-
tución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamien-
to del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial den-
tro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integri-
dad a su titular.
10 Código Procesal Constitucional. Artículo 8
Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los proce-
sos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinen-
tes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera.
Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya
lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se
dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.
11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128-129 (las cursivas en el texto son nuestras).

78
 ESPECIAL

a ocurrir. La referida ex- Como vemos, a la luz de la

“
presión, más bien, debe in- ... cuando el juez cons- jurisprudencia emitida por el
terpretarse como dirigida titucional emite una senten- Tribunal Constitucional, se
al juez como criterio que le cia estimatoria pese a haber trata de una prerrogativa (no
ayudará a, según el agravio cesado la amenaza o vulne-
ración del derecho, o pese a de una obligación) que debe
del derecho constitucional,
haberse convertido esta en ser ejercida por los órganos
‘precisar los alcances de su irreparable, busca evitar que jurisdiccionales competentes
decisión’”12. el demandado afecte nueva- atendiendo a la finalidad esen-
Sin embargo, en el caso Con- mente los derechos del de- cial de este tipo de procesos.
mandante ... pero también
suelo Sifuentes Mata13 el Tri- tiene ocasión de interpretar Sobre esta finalidad volvere-
bunal Constitucional ha sos- la Constitución, impregnan- mos en las siguientes líneas
tenido lo contrario, tal como do así el ordenamiento con

”
pues consideramos que exis-
evidencia el siguiente funda- [sus] valores ... te una estrecha relación en-
mento de su sentencia: tre la denominada “doble di-
“A la cuestión de si el referido segun- mensión” de los procesos constitucionales de
do párrafo del artículo 1 del Código Pro- libertad y la posibilidad del juez constitucional
cesal Constitucional impone, como obli- de pronunciarse sobre el fondo del asunto pese
gación incondicional, que el juez de los a haber cesado la agresión o haberse converti-
derechos fundamentales expida necesa- do en irreparable.
A
riamente una sentencia fundada, si es que
se encuentra ante un supuesto como el allí 2.2. La “doble dimensión” de los proce-
T l
enunciado, el Tribunal ha de responder sos constitucionales de libertad
negativamente”14.
En efecto, dicho Colegiado considera que el
E iona
En la experiencia comparada, el Tribunal
Constitucional español ha señalado que en
Código Procesal Constitucional: C uc aquellos casos en que un recurso de amparo
haya quedado sin objeto luego de la interpo-
“[…] deja un margen de apreciación al
A tit sición de la demanda y como consecuencia de
juez constitucional para que, en atención la satisfacción extraprocesal de la pretensión,
a las circunstancias y el contexto en el
Gons aún es posible emitir un pronunciamiento
que se presenta el agravio, decida si expi-
sobre el fondo del asunto. Para sustentar esto,
de o no un pronunciamiento sobre el fon-
do. Ello significa que corresponde al juez el Tribunal Constitucional ha aludido a la de-
constitucional evaluar la intensidad y pro-
c nominada “doble dimensión” del recurso de
yección del agravio producido durante amparo, que implica, a grandes rasgos, que
el tiempo que estuvo subsistente el acto así como el amparo tiene por finalidad esen-
reclamado, juicio que, como es obvio, de- cial la protección de los derechos fundamenta-
berá a su vez expresarse en atención a la les en situaciones concretas (dimensión subje-
singularidad de cada caso concreto y a la tiva), constituye también “[…] un mecanismo
luz de los fines que persigue un proceso de de garantía e interpretación de la Constitución,
tutela de los derechos fundamentales, en esto es, como algo que trascendiendo de las
los términos del artículo 1 del Código Pro- situaciones subjetivas, se proyecta más allá,
cesal Constitucional”15. alcanzando una dimensión objetiva”16.

12 Ídem.
13 STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC.
14 Ibídem, f. j. 4.
15 Ídem. En este mismo sentido, ver también la STC Exp. N° 4180-2004-AA/TC y la STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12.
16 PÉREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 79
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es- Tribunal Constitucional peruano ha expresa-

pañol ha afirmado lo siguiente: do lo siguiente:
“[…] hemos de tener en cuenta que dicho “[…] en el estado actual de desarrollo del
recurso [se refiere al amparo], si bien tiene Derecho Procesal Constitucional, los pro-
como finalidad esencial la protección, en cesos constitucionales persiguen no solo
sede constitucional, de los derechos funda- la tutela subjetiva de los derechos funda-
mentales y libertades a que alude el artículo mentales de las personas, sino también la
53.2 C.E., obedece también al designio de comprenden la tutela objetiva de la Consti-
la defensa objetiva de la Constitución, ‘sir- tución. Pues la protección de los derechos
viendo de este modo la acción de amparo a fundamentales no solo es de interés para el
un fin que trasciende de lo singular’ (STC titular de ese derecho, sino también para
1/1981, fundamento jurídico 2); de tal ma- el propio Estado y para la colectividad en
nera que, aun admitiendo en hipótesis la general, pues su transgresión supone una
concurrencia de la modalidad extintiva del afectación también al propio ordenamien-
proceso constitucional conocida como sa- to constitucional”18.
tisfacción extraprocesal de la pretensión,
ello no impediría que este Tribunal, dada Entonces, cuando el juez constitucional emi-
la relevancia constitucional que la presen- te una sentencia estimatoria pese a haber ce-
te queja pone de relieve, y que extravasa sado la amenaza o vulneración del derecho, o
el ámbito subjetivo del recurso de amparo, pese a haberse convertido esta en irreparable,
A
analizase y decidiera sobre la existencia de busca evitar que el demandado afecte nueva-
la lesión en que tal queja se fundamenta, mente los derechos del demandante (dimen-
T l
para atender así a la dimensión objetiva del sión subjetiva); pero también tiene ocasión de
recurso de amparo constitucional, […]”17.
En el Perú –como venimos explicando– el Có-
E iona
interpretar la Constitución, impregnando así
el ordenamiento con los valores, principios y
C uc derechos que ella consagra (dimensión obje-
digo Procesal Constitucional admite también tiva). Es más, en algunos supuestos, esta últi-
la posibilidad de que el juez emita un pro- ma finalidad ha sido la más relevante debido a
nunciamiento sobre el fondo de la controver-
A tit
sia pese a que la agresión cesó o se convirtió
las circunstancias que rodean al caso concre-
to, como ocurrió en el caso Francisco Javier
en irreparable, siempre que esto haya ocurri-
Gons Francia Sánchez, en el que nos detendremos a
do con posterioridad a la interposición de la continuación.
demanda. En nuestra opinión, esta posibili-
dad se justifica plenamente si se tiene en con-
c a) Caso Francisco Javier Francia Sánchez
sideración que los procesos constitucionales Se trata de un proceso de hábeas corpus que
de libertad presentan no solo una dimensión se siguió contra el director del Hospital Nacio-
subjetiva, orientada a la protección de los de- nal Dos de Mayo a fin de que este dispusie-
rechos fundamentales en situaciones particu- ra la entrega del cadáver de quien en vida fue-
lares (subjetivas), sino también una dimen- ra don Francisco Javier Francia Sánchez, que
sión objetiva, cuya importancia trasciende el permanecía retenido en dicho hospital debido
caso concreto, pues hace del proceso un ins- a que sus familiares no habían cumplido con
trumento para la garantía e interpretación de cancelar la deuda por los servicios prestados.
la Constitución. Evidentemente, esta medida impedía que los
Sobre la denominada “doble dimensión” de familiares pudieran velar y enterrar el cadá-
los procesos constitucionales de libertad, el ver del occiso, motivo por el cual decidieron

17 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 69/1997, f. j. 4.

18 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

80
 ESPECIAL

interponer una demanda de hábeas corpus. humano” sino que también integran la base de
Adicionalmente, es importante tener en cuenta nuestro sistema constitucional, irradian a todo
que cuando el Tribunal Constitucional se pro- el ordenamiento e imponen al Estado un deber
nunció sobre este caso (del que tomó conoci- especial de protección.
miento vía recurso de agravio constitucional),
Del mismo modo, no se puede soslayar que,
el cuerpo ya había sido entregado a los fami-
tal como ha sostenido el propio Tribunal
liares del difunto; de manera que la agresión
Constitucional:
había cesado. No obstante, dicho Colegiado
invocó el segundo párrafo del artículo 1 del “[…] detrás de la constitucionalización
Código Procesal Constitucional19 e ingresó al de procesos como el de hábeas corpus,
fondo del asunto: amparo, hábeas data y de cumplimien-
to, nuestra Constitución ha reconoci-
“Ello se justifica no solo en el principio
do la íntima correspondencia entre la do-
de economía procesal, sino, fundamen-
ble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los
talmente, en el carácter objetivo que tam-
derechos fundamentales y la doble natu-
bién tienen los derechos fundamentales en
raleza (subjetiva-objetiva) de los procesos
nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en
constitucionales”22.
la consideración de que tales derechos no
solo constituyen atributos subjetivos fun- Por ello, no resulta extraño que en el caso
damentales del ser humano, sino que son Francisco Javier Francia Sánchez el Tribu-
A
el sistema material de valores sobre el que nal Constitucional se haya pronunciado sobre
reposa el sistema constitucional en su con- el contenido y los límites del derecho a la li-
T l
junto, de manera que este ha de irradiarse bertad religiosa, interpretando que este dere-
a todo el sistema jurídico, a la par de gene-
rar, particularmente en la actuación de los
órganos del Estado, un ‘deber especial de
E iona
cho subsume a la libertad de culto que, a su
vez, garantiza la práctica de ceremonias como
la sepultura digna de los muertos por parte de
protección’ para con ellos”20. C uc sus familiares o seres queridos. Por tanto, en el
caso planteado, al retener el cuerpo del difun-
En consecuencia, además del principio de eco-
A tit to, las autoridades del Hospital Dos de Mayo
nomía procesal, que alude al “[…] ahorro del
afectaron este derecho constitucional.
gasto, tiempo y esfuerzo que se realizan en un
Gons
proceso”21, el Tribunal Constitucional justifi-
có la emisión de una sentencia sobre el fon-
Adicionalmente, el Tribunal desarrolló el con-
tenido del derecho a la integridad personal
do del asunto en el carácter objetivo de los (que cuenta con tres ámbitos: físico, moral y
derechos constitucionales. Esto quiere decir psíquico); y, una vez más, al analizar los he-
c
que si bien, en esta ocasión, ya no será nece- chos del caso, dicho Colegiado concluyó que
sario emitir un pronunciamiento para dar so- se había vulnerado el derecho a la integri-
lución al caso concreto (en vista de que la dad moral de los familiares del señor Francia
agresión cesó), no se puede soslayar que los Sánchez. La demanda, por tanto, fue estima-
derechos constitucionales “no solo constitu- da y el Tribunal Constitucional dispuso remi-
yen atributos subjetivos fundamentales del ser tir copia de los actuados al Ministerio Público

19 Que venimos citando abundantemente.

20 STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12.
21 SORIA LUJÁN. Daniel. “Procesos constitucionales y principios procesales”. En: Proceso & Justicia, N° 5, Revista de Derecho Pro-
cesal editada por la Asociación Civil Proceso & Justicia, Lima, 2005, p. 16. Sobre el principio de economía procesal ver también:
MONROY GÁLVEZ, Juan F. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En: La formación del Proceso Civil
peruano. Escritos reunidos. 2ª ed. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 302.
22 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 81
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

para que procediera de conformidad con el ar- que esta había sido separada de manera defini-
tículo 8 del Código Procesal Constitucional, tiva de la Escuela Superior Técnica de la Po-
que regula la responsabilidad del agresor. licía de Chiclayo debido a su embarazo24. Al
respecto, dicho Tribunal dejó claramente sen-
b) Caso Nidia Yesenia Baca Barturén
tado que la separación de estudiantes o cadetes
En otro importante pronunciamiento –esta vez por razón de embarazo constituye una medida
más reciente– el Tribunal Constitucional invo- discriminatoria por razón de sexo:
có el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
“[…] cualquier distinción de trato (distin-
cional a fin de ingresar al fondo del asunto en
ción, exclusión o restricción) en el ámbi-
un proceso de hábeas corpus que había que-
to público o privado que sea desfavora-
dado sin objeto. Se trata del caso Nidia Yese-
ble para la mujer por razón de su estado de
nia Baca Barturén23, quien siendo alumna de
embarazo, debido a que le impide injusti-
la Escuela Técnica Superior de la Policía de
ficadamente gozar o ejercer los derechos
Chiclayo, fue separada de dicha institución e
fundamentales de que es titular, constituye
internada en el Hospital Regional de la Sani-
un acto discriminatorio que es nulo de ple-
dad de la Policía de Chiclayo por haber queda-
no derecho por contravenir el inciso 2) del
do embarazada. De acuerdo a lo alegado por la
artículo 2 de la Constitución”25.
parte demandante, la estudiante mostraba úni-
camente los síntomas propios de un estado de Asimismo, señaló que la decisión de toda mu-
gravidez, motivo por el cual no había razón jer de traer una nueva vida al mundo se en-
A
para que permaneciera internada en contra de cuentra protegida por el derecho al libre de-
su voluntad. sarrollo de la personalidad reconocido en el
T l
inciso 1 del artículo 2 de la Constitución y,
Una vez que el Tribunal Constitucional tomó
conocimiento de este proceso, constató que la
estudiante ya había sido dada de alta; sin em-
E iona
en consecuencia, cualquier norma que tipifi-
que como infracción o falta la maternidad en
el ámbito educativo es incompatible con la
bargo, consideró necesario emitir un pronun- C uc Constitución.
ciamiento sobre el fondo del asunto atendien-
do a las especiales circunstancias del caso.
A tit Finalmente, y tras declarar fundada la deman-
da, el Tribunal Constitucional ordenó la rein-
El primer elemento sobre el cual se pronunció
Gons corporación de Nidia Yesenia como alumna a
dicho Colegiado fue sobre el derecho a la li-
la Escuela Superior Técnica de la Policía de
bertad personal de la estudiante, manifestando
Chiclayo y declaró que las Escuelas de Forma-
que ninguna persona con pleno discernimiento
ción de la Policía Nacional del Perú se encuen-
puede permanecer internada sin ninguna justi-
c
ficación y en contra de su voluntad, como ocu-
tran impedidas de separar alguna alumna o
cadete por su estado de embarazo, criterio que
rrió en este caso.
consideramos acertado. De esta manera, el Tri-
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional se bunal ha buscado poner fin a una situación que
pronunció sobre los derechos a la igualdad y a la pese a ser manifiestamente contraria a la Cons-
educación de la alumna, pues tomó conocimiento titución, no es poco frecuente en nuestro país.

23 STC Exp. N° 5527-2008-HC/TC.

24 Para tal efecto, el Tribunal Constitucional convirtió dicho proceso de hábeas corpus en uno de amparo pues consideró que “por
los hechos y derechos alegados el hábeas corpus como proceso no constituye el mecanismo procesal adecuado para dilucidar
plenamente la presente controversia, ya que algunos de los derechos implicados son objeto de protección del proceso de ampa-
ro y no del hábeas corpus; resulta, entonces, válido; y necesario, convertir el presente proceso de hábeas corpus en un proceso
de amparo, toda vez que se pretende tutelar el respeto de la dignidad de la favorecida, así como sus derechos a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo y a la educación. Además, las partes emplazadas en el proceso han expuesto sus fundamen-
tos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado”. Ibídem, f. j. 13.
25 Ibídem, f. j. 20.

82
 ESPECIAL

3. Cuando el cese se pro- ejecutar los mandatos con-

duce como consecuen- tenidos en su sentencia esti-
cia de la ejecución de

“
la sentencia de primera matoria, independientemente
... el juzgador cuenta
instancia con un margen de aprecia- de la existencia de mecanis-
ción que le permite evaluar mos de acceso a la instancia
Otro supuesto en que el Tri-
bunal Constitucional ingresa las circunstancias del caso superior”27.
concreto y decidir si co-
al fondo del asunto pese a que En este supuesto, el cese del
rresponde o no emitir una
la amenaza o vulneración del sentencia sobre el fondo acto lesivo no determinará la
derecho constitucional ha ce- del asunto. No se trata, por sustracción de la materia, pues
sado, se configura cuando di- tanto, de una obligación in-

”
el Tribunal Constitucional aún
cho cese no se produce por de- condicional. deberá pronunciarse sobre la
cisión voluntaria del agresor, controversia a fin de zanjar la
sino que resulta del cumpli-
discusión28.
miento de la sentencia emitida
en primera instancia. Así, por ejemplo, en el caso
En estos casos, se debe entender que el cese Óscar Rolando Lázaro Ramos, el Tribunal
del acto lesivo se produce como consecuencia constató que al haberse declarado fundada la
de la actuación inmediata de la sentencia im- demanda de hábeas corpus en primera ins-
pugnada, instituto que ha sido previsto en el tancia, el acto lesivo (en este caso, la deten-
A
artículo 22 del Código Procesal Constitucio- ción preventiva del recurrente) había cesado
nal26 y sobre el cual el Tribunal Constitucional sus efectos. Sin embargo, dicho Colegiado fue
T l
ha señalado lo siguiente: claro al señalar que “[…] el cese del acto cues-
“[…] este Colegiado considera necesario
enfatizar que, a diferencia del modelo pro-
E iona
tionado no determina la sustracción de la ma-
teria, toda vez que dicho cese no fue realizado
por decisión de los emplazados, sino por deci-
cesal de la derogada Ley N° 23506 y nor- C uc
mas conexas, el Código Procesal Constitu- sión del órgano jurisdiccional que conoció el
cional, vigente desde el 1 de diciembre de
A tit hábeas corpus en primera instancia”29.
2004, ha incorporado para los procesos de De igual manera, en el caso Consuelo Sifuen-
tutela de derechos el régimen de actuación
Gons tes Mata, el Tribunal Constitucional consta-
inmediata de sentencias conforme al cual tó que la beneficiaria del hábeas corpus “[…]
el juzgador se encuentra habilitado para no salió de las instalaciones de la clínica
c
26 La idea de los autores del Código Procesal Constitucional fue la de incorporar el régimen de ejecución anticipada de las senten-
cias estimatorias: “Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la “actua-
ción de la sentencia impugnada”, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, esta debe ser ejecutada con
prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucio-
nales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”. AAVV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos,
dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 48-49.
27 STC Exp. N° 5287-2005-HC/TC, f. j. 3. En este mismo sentido, se ha pronunciado un importante sector de la doctrina nacional.
Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El proceso constitucional de amparo”. En: [Link]., Introducción a los procesos constitucionales.
Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 136; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. p. 438;
CAIRO ROLDÁN, Omar. “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y justicia. Revista de Derecho
Procesal editada por la Asociación Civil Proceso y Justicia. N° 5, 2005, p. 22; entre otros.
28 Pues si se concedió el recurso de agravio constitucional lo más probable es que en segunda instancia el demandante haya obte-
nido una sentencia desfavorable. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si bien, por regla general, el Tribunal Constitucional
conoce únicamente las sentencias denegatorias (entiéndase desestimatorias) de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli-
miento (artículo 202 inciso 2 de la Constitución), en la sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-PA/TC, el Tribunal Cons-
titucional interpretó que también podía conocer las sentencias estimatorias de segundo grado siempre que ellas contravinieran
los precedentes establecidos al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
29 STC Exp. N° 1950-2007-HC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 83
A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

demandada por decisión voluntaria de esta úl- y dispondrá que la parte demandada no
tima para poner fin al acto reclamado, sino por vuelva a incurrir en las mismas acciones u
mandato de la sentencia estimatoria dictada omisiones (artículo 1 del Código Procesal
por el juez de primera instancia”30. Por tanto, Constitucional).
correspondía que dicho Tribunal se pronuncie
sobre el fondo del asunto. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
interpretado que el juzgador cuenta con un
III. CONCLUSIÓN margen de apreciación que le permite eva-
luar las circunstancias del caso concreto y
Hemos dedicado estas líneas a la siguiente decidir si corresponde o no emitir una sen-
cuestión: ¿qué ocurre cuando la amenaza o tencia sobre el fondo del asunto. No se trata,
vulneración de un derecho constitucional ha por tanto, de una obligación incondicional.
cesado o se ha convertido en irreparable?
Asimismo, hemos señalado que esta posi-
En nuestra opinión, la pregunta que motiva
bilidad se justifica atendiendo al principio
este trabajo tiene tres posibles respuestas:
de economía procesal y a la denominada
a) En primer lugar, puede ocurrir que la ame- “doble dimensión” de los procesos cons-
naza o vulneración del derecho consti- titucionales de libertad, especialmente si
tucional alegado haya cesado o se haya se tiene en cuenta que la dimensión obje-
convertido en irreparable antes de la inter- tiva de este tipo de procesos sirve también
posición de la demanda. En este caso, se como instrumento “[…] para impregnar el
A
habrá configurado la causal de improce- ordenamiento jurídico de los valores cons-
dencia recogida en el inciso 5 del artículo titucionales que los derechos y libertades
T l
5 del Código Procesal Constitucional, se- representan”31. Dos ejemplos que grafican
gún la cual, “[n]o proceden los procesos
constitucionales cuando: a la presenta-
E iona
esta afirmación son los casos Francisco Ja-
vier Francia Sánchez y Nidia Yesenia Baca
ción de la demanda ha cesado la amenaza C uc Barturén, que hemos tenido oportunidad
o violación de un derecho constitucional o de comentar.
se ha convertido en irreparable”.
A tit c) Finalmente, puede ocurrir que la amenaza
b) En segundo lugar, puede ocurrir que la o vulneración del derecho constitucional
amenaza o vulneración del derecho consti-
Gons alegado haya cesado, pero no por decisión
tucional alegado haya cesado por decisión voluntaria del agresor, sino en cumpli-
voluntaria del agresor o se haya convertido miento de una sentencia emitida en pri-
en irreparable luego de la interposición de
c mera instancia. En este caso, no se habrá
la demanda. En este caso, el juez constitu- producido la sustracción de la materia y el
cional tendrá la posibilidad de ingresar al Tribunal Constitucional tendrá competen-
fondo del asunto y, atendiendo al agravio cia para pronunciarse sobre el fondo del
producido, declarará fundada la demanda asunto y poner fin a la controversia.

30 STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC, f. j. 6.

31 PÉREZ TREMPS, Pablo. Ob. cit., p. 22.

84
 Pág. 85 - 86 blanca

ESPECIAL

A
T l
E iona
C uc
A tit Precedentes vinculantes unificados

Gons en materia previsional

GAC E TA
constitucional
 ESPECIAL

Los criterios mínimos para la

evaluación y acreditación de las
enfermedades profesionales
respiratorias
El caso de la neumoconiosis

César ABANTO REVILLA*

La palabra neumoniosis proviene del griego pneuma: ‘aire’ y kovni (o kōnis):

‘polvo’, y puede definirse como acumulación de polvo en los pulmones y una
reacción tisular patológica a causa de ello. En nuestro país, muchos trabaja-
dores del sector minero padecen esta enfermedad y acuden en busca de justicia
A
constitucional para salvaguardar sus derechos. Al respecto, la acreditación del
RESUMEN
padecimiento de la enfermedad profesional es de trascendental importancia. En
T l
atención a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reiteró sus
E iona
pautas y estableció otros nuevos parámetros con la STC Exp. Nº 02513-2007-
PA/TC, el autor aclara varios aspectos sobre el tema de la prueba para estos
casos, así como el tipo de examen médico al que debe someterse el asegurado.
C uc
I. LOS RIESGOS LABORALES: CUES- se extendió posteriormente a las enfermedades
TIONES PREVIAS
A tit profesionales (Ley N° 7975 del 12 de enero de
Gons
Resulta una consecuencia lógica del desem- 1935). Años después, a inicios de la década de
peño de ciertas labores que se produzcan con- los setenta, el Decreto Ley N° 18846 trasladó
tingencias (accidentes o enfermedades) que al Estado la administración de un seguro obli-
afecten la salud y/o la capacidad para el tra-
c gatorio para los trabajadores (obreros) que pa-
bajo de una persona, razón por la cual ha exis- decieran dichas contingencias; lo cual, hacia
tido desde los inicios del siglo pasado un tra- mediados de los años noventa, se ha consoli-
tamiento especial para la indemnización de dado con la creación del Seguro Complemen-
estos casos, cuya regulación ha pasado de la tario de Trabajo de Riesgo (SCTR).
responsabilidad directa del empleador hasta el El supuesto previsto en la Ley N°1378 (in-
seguro obligatorio a cargo del Estado. demnización directa por el empleador o in-
En efecto, el 20 de enero de 1911 se estable- directa a través de una compañía de seguros)
ció con la Ley N° 1378 la responsabilidad de estaba vinculado solamente al resarcimiento
los empleadores de asumir el pago de una ren- de un accidente o enfermedad acaecida como
ta vitalicia a favor de los trabajadores que pa- consecuencia del trabajo, lo cual nos demues-
decieran accidentes “en el hecho del trabajo tra que dicha prestación indemnizatoria tenía
o con ocasión directa de él”, obligación que naturaleza asegurativa, por lo tanto, podemos

* Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado asociado del Estudio González
- Consultores Laborales. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 87
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

afirmar que si bien formaba parte del ámbito En la medida que muchos empleadores y/o las
de la seguridad social, no se le podía atribuir compañías de aseguradoras contratadas por
las características inherentes a una prestación aquellos no cumplieron adecuadamente con
previsional o pensionaria. sus obligaciones, originando reclamos a nivel
Efectivamente, la seguridad social es un sis- judicial por los trabajadores, el 28 de abril de
tema de protección frente a las contingencias 1971 es promulgado el Decreto Ley N° 18446,
humanas que procura elevar (o cuando me- por el cual el Estado a través de la Caja Nacio-
nos mantener) el nivel de vida del individuo y, nal del Seguro Social del Obrero asumió –con
de esta manera, generar el bienestar colectivo, carácter exclusivo– la administración del se-
sobre la base de la redistribución de la renta1. guro por accidentes de trabajo y enfermeda-
Desde dicho concepto podemos afirmar que des profesionales del personal obrero (excluía
uno de los objetivos de protección de la segu- a los empleados, partiendo de la premisa que
ridad social serán los supuestos de accidentes sus labores no eran directamente físicas). En
y enfermedades laborales, tal cual fue reseña- ese momento la protección social se convirtió
do por el artículo 13 de la Constitución Política en un fin de la política estatal, al incluir a los
de 1979. Sin embargo, ello no significa que di- riesgos laborales dentro de un esquema perte-
chas rentas sean consideradas como pensiones. neciente al seguro social gestionado por la Ad-
ministración Pública2.
El problema que nos convoca surge de la in-
tención del Tribunal Constitucional de fijar los En palabras del propio Tribunal Constitucio-
criterios a aplicarse con relación a las deman-
das (principalmente de amparo constitucional)
A
nal, recogidas por la STC Exp. N° 00141-
2005-PA/TC, tenemos que:
T l
dirigidas a la obtención de una renta vitalicia
por el régimen del Decreto Ley N° 18846 o “Tal premisa denota la transición de un
una de invalidez por el SCTR, regulado por la
Ley N° 26790.
E iona
modelo de responsabilidad empresarial en
que los accidentes de trabajo y (las) en-
fermedades profesionales eran cubiertos
En tal sentido, partiendo de los precedentes fija-
dos en las reglas que se establecieran en la STC
C uc directamente por los empleadores o me-
diante la contratación de un seguro a favor
Exp. N° 10063-2006-PA/TC, el Tribunal Cons-
A tit de tercero (esquema de la Ley N° 1378),
titucional reitera tales pautas y algunas nuevas hacia un modelo de seguro social (regula-
con la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC donde,
Gons do por el Decreto Ley N° 18846), en que a
además, establece los parámetros que los magis- diferencia del anterior, la previsión social
trados (y los justiciables) deberán observar en se convierte en fin del Estado al brindar de
las demandas relacionadas con dicha materia.
c manera obligatoria medidas reparadoras a
II. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DE trabajadores que desarrollan actividades
LOS RIESGOS LABORALES de riesgo, recurriendo al esquema del se-
Como se indicó líneas arriba, la prestación in- guro a favor de tercero gestionado única-
demnizatoria derivada del padecimiento de un mente por un ente público” (…).
accidente de trabajo fue regulada inicialmen- El Reglamento del Decreto Ley N° 18846,
te por la Ley N° 1378, que determinaba la res- aprobado por el Decreto Supremo N° 002-72-
ponsabilidad del empleador en el otorgamien- TR, definía al accidente de trabajo (artículo 7)
to de una renta vitalicia o temporal que podría como toda lesión orgánica o funcional que en
ser sustituida mediante la contratación de un forma violenta o repentina sufran los trabaja-
seguro (individual o colectivo). dores (obreros) debido a causas externas a la

1 FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Ediciones Luis Alfredo, 1a edición, Lima, 1992, p. 21.
2 Como anota: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. “Las enfermedades profesionales y su protección al amparo del Decreto Ley N° 18846”.
En: JUS Jurisprudencia N° 8, Grijley, Lima, enero del 2008.

88
 ESPECIAL

víctima o al esfuerzo realizado por esta y que La aplicación e interpretación de dichas nor-
origine (una) reducción temporal o permanen- mas en sede administrativa pública como por
te en su capacidad de trabajo o produzca su fa- las EPS y las empresas (empleadores) derivó
llecimiento. en una demanda que a su vez generaron la emi-
De similar manera, se definía a la enfermedad sión de pronunciamientos variados y cambian-
profesional como todo estado patológico cró- tes tanto del Poder Judicial como del Tribu-
nico que sufra el trabajador (obrero) y que so- nal Constitucional, que iban desde discusiones
brevenga como consecuencia de la clase de en torno a aspectos formales (como la com-
trabajo que desempeña o hubiese desempe- petencia, la prescripción, etc.) hasta de fon-
ñado o del medio de trabajo causada por agen- do (acreditación de la contingencia y del nexo
tes físicos, químicos o biológicos (artículo 56). causal, grados de incapacidad, etc.) que son
puestos en manifiesto tanto por la STC Exp.
El 17 de mayo de 1997 se publicó la Ley N° 10063-2006-PA/TC como por la STC Exp.
N° 26790 (Ley de Modernización de la Segu- N° 02513-2007-PA/TC, bajo comentario.
ridad Social en Salud), por la cual se creó el
SCTR, que representa una cobertura adicio- Dentro de los diversos temas desarrollados por
nal a favor de los afiliados del Seguro Social la citada sentencia, que constituyen a la vez
de Salud (EsSalud) que realizan actividades de precedentes jurisprudenciales vinculantes in-
alto riesgo. La citada norma, que ha sido Re- cluso para la justicia ordinaria, vamos a cen-
glamentada por el Decreto Supremo N° 009- trarnos en la acreditación del padecimiento de
A
97-SA, viene a reemplazar al antiguo régimen la enfermedad profesional, en especial el caso
de accidentes de trabajo y enfermedades pro- de la neumoconiosis, para lo cual partiremos
T l
fesionales existente, derogando de manera ex- previamente de las diferencias que existen en-
presa al Decreto Ley N° 18846 en su segunda
disposición complementaria.
E iona
tre los conceptos renta vitalicia y pensión, tan-
to como por la determinación de las entidades
El nuevo sistema se presenta como un esque- C uc competentes para declarar la existencia de di-
ma de protección de los trabajadores (emplea- cha contingencia.
dos u obreros) por el hecho de laborar para
A tit III. LAS DIFERENCIAS CONCEPTUALES
empresas que desarrollan las actividades de ENTRE RENTA VITALICIA Y PENSIÓN
trabajo de alto riesgo, precisándose en el De-
Gons
creto Supremo N° 003-98-SA (que aprueba las En primer lugar una observación formal al fun-
Normas Técnicas del SCTR) que la cobertura damento 1 de la sentencia comentada, en el sen-
se realiza en dos niveles:
c tido de que para habilitar la discusión del pe-
titorio del accionante a través del proceso de
a) En caso de accidentes de trabajo y enfer- amparo el Tribunal Constitucional toma como
medades profesionales, cubre el riesgo de referente el fundamento 37 del fallo recaído
salud, pudiendo contratar libremente el en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC3, pro-
empleador con EsSalud o una EPS. ceso de amparo seguido por Manuel Anicama
b) El otorgamiento de pensiones de invalidez Hernández contra la ONP, en el cual se determi-
temporal o permanente, sobrevivientes y nó el contenido constitucional protegido del de-
gastos de sepelio, pueden también ser con- recho fundamental a la pensión4, pues a nuestro
tratadas libremente por el empleador con parecer la prestación regulada por el Decreto
la ONP o las empresas de seguro. Ley N° 18846 es ajena al campo previsional5.

3 Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio del 2005.

4 Cuyo contenido esencial fuera determinado en el f. j. 107 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados), publicada en el dia-
rio oficial El Peruano el 12 de junio del 2005.
5 En el mismo sentido opina: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. Ob. cit., s/d.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 89
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

En efecto, la sentencia del caso Anicama sir- naba según su temporalidad o permanencia
vió al Tribunal Constitucional para determi- y a partir de la ocurrencia del daño, pues
nar las pretensiones que por pertenecer al con- conforme a lo expuesto en el párrafo pre-
tenido constitucional protegido del derecho cedente, la finalidad del seguro creado por
a la pensión pueden ser planteadas a través el Decreto Ley N° 18846 era resarcir del
del proceso de amparo, precisándose en el li- daño causado; es decir, que su naturaleza
teral b) del fundamento 37 del citado prece- era indemnizatoria.
dente que se habilita dicha vía procesal cuan-
3. En consecuencia, la renta vitalicia otorga-
do exista una denegatoria al otorgamiento de
da por la resolución corriente a fojas 19 de
una pensión de invalidez, jubilación o cesan-
autos no puede ser considerada provisional,
tía, pese a haber cumplido los requisitos pre-
sino definitiva, pues se otorgó a partir de la
vistos por la ley (edad, años de aportes, etc.).
fecha de la evaluación médica que determi-
En este caso, se apreciará que –contradiciendo nó la enfermedad profesional y el grado de
fallos anteriores y la misma sentencia comen- incapacidad, en aplicación de los artículos
tada– se otorga a la renta vitalicia regulada por 42 y 46 del Decreto Supremo N° 002-72-
el Decreto Ley N° 18846 las atribuciones que TR, siendo irrelevante si el actor continuó
le han sido reconocidas únicamente a las pres- prestando servicios y percibiendo remune-
taciones de origen previsional o pensionario. ración, o si cesó y percibe pensión de jubila-
ción, toda vez que el goce de las prestacio-
La postura previa del Tribunal Constitucio- A
nes dispuestas por el Decreto Ley N° 18846
nal sobre esta materia se había decantado a
no resulta incompatible con la percepción
favor de considerar a la renta vitalicia como T l
de ingresos remunerativos o pensionarios
una prestación de naturaleza indemnizatoria,
como consta en la STC Exp. N° 0548-2004-
PA/TC6, cuyos fundamentos 2 y 3 señalaban:
E iona
debido a su naturaleza indemnizatoria, y no
pensionaria”. (…).
En el mismo sentido se pronuncia de manera
“(…) mediante el Decreto Ley N° 18846, C uc contradictoria el Tribunal Constitucional en la
promulgado el 29 de abril de 1971, se creó
STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, al señalar
el Seguro por Accidentes de Trabajo y En-
A tit en sus fundamentos 117 y 118 que la pensión
fermedades Profesionales, cuya finalidad
mínima establecida por la cuarta disposición
exclusiva era resarcir por los daños produ-
Gons complementaria del Decreto Legislativo N°
cidos en la realización de labores por par-
817 para los regímenes de pensiones adminis-
te de los trabajadores obreros, otorgándose
trados por la ONP no son aplicables a la pen-
prestaciones médicas y económicas de ca-
sión vitalicia (sic) del Decreto Ley N° 18846,
c
rácter temporal (subsidio y asistencia médi-
al no formar parte del régimen de pensiones
ca) o definitivas (renta vitalicia), de acuer-
del Decreto Ley N° 19990 (SNP).
do con el grado de incapacidad adquirido.
Con relación al particular, se precisa que la
Las referidas prestaciones se otorgaban
principal fuente de financiamiento del SNP
con la sola comprobación de la calidad del
son las aportaciones de los trabajadores (ase-
trabajador obrero y de la ocurrencia del
gurados), mientras en el Decreto Ley N°
daño o contingencia (entendida como ac-
18846 fueron las aportaciones de los emplea-
cidente de trabajo o enfermedad profesio-
dores las que sustentaban el pago de la ren-
nal), conforme a lo establecido por el ar-
ta vitalicia.
tículo 10 del Decreto Ley N° 18846 y los
artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° Desde nuestra perspectiva, las prestaciones
002-72-TR por lo que su goce se determi- económicas reconocidas por la Ley N° 1378,

6 Citada en el f. j. 77 de la propia STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

90
 ESPECIAL

el Decreto Ley N° 18846 y la Ley N° 26790 IV. LAS ENTIDADES COMPETENTES

están vinculadas a un sistema asegurativo que PARA ACREDITAR ENFERMEDAD
PROFESIONAL
se acerca más al campo mercantil que al previ-
sional, pues el reconocimiento de la prestación Respecto a la acreditación de enfermedad pro-
(llámese renta vitalicia o, indebidamente, pen- fesional, el artículo 61 del Decreto Supremo
sión de invalidez) se conectará a la existencia N° 002-72-TR - Reglamento del Decreto Ley
previa de un contrato de seguro, independien- N° 18846, señaló claramente que estas debían
temente del hecho que la administración del ser declaradas por Comisiones Evaluadoras de
mismo sea pública o privada. Incapacidades, integradas por tres médicos de
la Caja Nacional de Seguro Social nombra-
Nuestra afirmación se ve reforzada por el he- dos por el Gerente General, sin embargo, en
cho que la renta vitalicia reconocida en las la práctica judicial el Tribunal Constitucional
normas citadas no es incompatible con la per- vino dando valor probatorio a los exámenes
cepción de pensión de jubilación bajo el régi- realizados por entidades adscritas al Minis-
men del Decreto Ley N° 199907. terio de Salud, como la Dirección General de
Si bien no existe una definición legal del con- Salud (Digesa) y el Centro Nacional de Salud
cepto “pensión”, en la práctica se entiende por Ocupacional y Protección del Ambiente para
tal a la prestación económica de carácter per- la Salud (Censopas), incluso a entidades pri-
manente que se otorgará al asegurado cuan- vadas como Invepromi.
do cumpla los requisitos previstos normativa-
mente, siendo el sustento de dicho beneficio
A
La tesis esbozada por el Tribunal Constitu-
cional nos remitía a una norma general, el ar-
T l
–en un sistema de reparto como el del SNP– tículo 26 del Decreto Ley N° 19990, relativa a
las aportaciones que efectuó el trabajador.
Para el goce de una renta vitalicia, bastará con
acreditar el padecimiento de la contingencia
E iona
la acreditación de incapacidad para la pensión
de invalidez (modificado por la Ley N°27023)
y al hecho de que la Comisión Técnica a la
para el acceso a la prestación, independiente-
mente que el trabajador siga laborando.
C uc que aludía el artículo 30 del Decreto Supremo
N° 003-98-SA no había sido constituida, sin
embargo, la proliferación de certificados mé-
A tit
De lo expuesto en los puntos precedentes po-
dicos falsificados a nivel nacional originó un
demos concluir que la renta vitalicia regu-
Gons cambio de criterio en los casos vinculados a
lada por la Ley N° 1378 y el Decreto Ley
acreditación de incapacidad.
N° 18846, así como la pensión de invalidez
de la Ley N° 26790, sí serían parte de la se-
c En efecto, en la STC Exp. N° 1763-2005-PA/
guridad social pero bajo un esquema propio TC8, proceso de amparo seguido por Guiller-
del campo de los seguros (por su naturaleza mo D. Oyague Galarza contra la ONP, el Tri-
indemnizatoria), por lo tanto, no formarían bunal Constitucional estableció que en los ca-
parte de los regímenes de pensiones existen- sos en los cuales debería acreditarse un estado
tes y estarían inhabilitados para verse benefi- de incapacidad o invalidez para acceder a una
ciados con las reglas fijadas por la STC Exp. prestación por el Decreto Ley N° 18846 (cri-
N° 1417-2005-AA/TC. terio aplicable por extensión a la pensión de

7 De conformidad a lo dispuesto por el artículo 90 del Decreto Ley N° 19990, no puede otorgarse una pensión de invalidez por la
misma contingencia (accidente de trabajo o enfermedad profesional) en mérito de la cual se percibe una renta vitalicia del Decre-
to Ley N° 18846.
8 Para ampliar sobre este fallo, ver: ABANTO REVILLA, César. “La exigencia de la remisión de la historia clínica para acreditar la
invalidez en el acceso a una pensión”. En: JUS Jurisprudencia N° 2, Grijley, Lima, julio del 2007, pp. 247-255.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 91
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

invalidez regulada por el De- regla en los procesos de am-

creto Ley N° 19990) se debía paro referidos al otorgamiento

“
exigir la remisión de la historia de renta vitalicia, conforme al
clínica del actor, en la medida La citada decisión ... tie- Decreto Ley N° 18846 o pen-
que de acuerdo al artículo 29 ne origen en el hecho de que sión de invalidez según Ley
de la Ley N° 26842 - Ley Ge- en diversas zonas del país N° 26790, que una enferme-
se han descubierto fábri-
neral de Salud, el acto médico dad profesional solo podrá ser
cas de certificados médicos,
debe estar sustentado en dicho que han servido de base ... acreditada con un examen o
documento. para la tramitación de soli- dictamen médico emitido por
citudes de otorgamiento de una Comisión Médica Evalua-
La citada exigencia no colisio-
renta vitalicia y pensiones dora de Incapacidades del Mi-

”
naba con las restricciones pro-
de invalidez .... nisterio de Salud, de EsSalud
batorias de la Ley N° 28237
o de una EPS, de conformidad
- Código Procesal Constitucio-
con lo dispuesto por el artículo
nal, pues al amparo de la facul-
26 del Decreto Ley N° 19990.
tad contenida en el artículo 9
de dicha ley el juez puede efectuar actos di- De esta manera, si de la verificación posterior
rigidos a constatar la veracidad del certifica- se comprobara que el certificado médico de
do o dictamen médico que sea anexado a este invalidez es falso o contiene datos inexactos
tipo de demandas, cursando oficios a EsSalud, serán responsables de ello administrativa y pe-
A
el Ministerio de Salud o la Superintendencia nalmente, el médico que emitió el certificado,
de EPS, para verificar si el citado documen- los integrantes de las comisiones médicas de
T l
to cumple con todos los requisitos exigidos le- las entidades referidas, y el propio solicitante.
galmente, de lo contrario se deberán aplicar
las sanciones administrativas y judiciales (in-
cluso penales) que sean necesarias para esta-
E iona
Para complementar este punto, el Tribunal se-
ñaló de manera enfática (fundamento 75) que
los exámenes médicos o informes expedidos
blecer los niveles de responsabilidad respec- C uc por entidades privadas o médicos particulares,
tivos9.
A tit de ninguna manera pueden ser considerados
En la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC el Tri- prueba del padecimiento de una enfermedad
bunal Constitucional señaló (fundamento 68 profesional o de grado alguno de incapacidad
Gons
al 75, 96 y 97) que si bien el ordenamento es-
tablece mecanismos para verificar el padeci-
en los procesos de amparo, por lo tanto, en lo
sucesivo no calificarían los documentos emiti-
miento de la enfermedad profesional y las enti- dos por organismos como el Invepromi.
dades médicas competentes, la inoperancia de
c
las entidades involucradas en el otorgamien-
Los criterios establecidos en dicho fallo han
sido ratificados –con carácter de preceden-
to de pensiones ha originado que las decisio-
te–en los literales d), h) y p) del numeral 2 de
nes judiciales se tengan que sustentar en cer-
la parte resolutiva de la STC Exp. N° 02513-
tificados que se apartan del diseño legislativo,
2007-PA/TC, materia del presente comentario.
situación que de ninguna manera puede con-
vertirse en permanente, exhortando por ello a La citada decisión, como hemos adelantado,
las entidades involucradas a asumir sus fun- tiene origen en el hecho de que en diversas zo-
ciones y competencias, a fin de que la defensa nas del país se han descubierto fábricas de cer-
de los derechos fundamentales quede garan- tificados médicos10, que han servido de base
tizada, por lo cual se estableció como nueva documental para la tramitación de solicitudes

9 El artículo 3 del Código de Procedimientos Penales obliga al juzgador civil (precepto extensible al juez constitucional) a poner en co-
nocimiento del Ministerio Público de la existencia de indicios de la comisión de un ilícito penal al interior del proceso a su cargo, pu-
diendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitación, si se requiere del pronunciamiento previo del juez penal.
10 Por ejemplo en Huancayo (Junín) se han iniciado una serie de procesos penales, algunos de ellos con más de 300 procesados,
como consta en la edición del diario Primicia del 26 de mayo del 2006.

92
 ESPECIAL

de otorgamiento de renta vitalicia y pensiones profesional definida como una afección res-
de invalidez en lo administrativo y judicial, piratoria, crónica, progresiva e incurable, que
por lo que resultaba un tema álgido que de- tiene cuatro estadios de evolución y es pro-
bía ser contenido, para evitar mayores gastos ducida por la inhalación, retención y reacción
al Estado con sustento fraudulento. pulmonar al polvo de diversas sustancias mine-
rales, especialmente de sílice cristalina, por pe-
V. LA ACREDITACIÓN DEL PADECIMIEN- riodos prolongados. El trastorno funcional más
TO DE UNA NEUMOCONIOSIS frecuente de la dolencia es la alteración venti-
El Perú es un país con un pasado eminente- latoria producida por la formación permanente
mente agrícola, pero desde inicios del siglo de tejido cicatricial en los pulmones, que pro-
pasado tiene en la minería a una de las bases voca la pérdida de su elasticidad, requiriéndo-
fundamentales del desarrollo económico, pese se de un mayor esfuerzo para respirar” (STC
a ello, la exposición de los trabajadores a los Exp. N° 01008-2005-AA/TC, fundamento 11).
polvos tóxicos propios de la extracción de los Según lo expuesto por el neumolólogo (es-
minerales y –en no pocos casos– la precaria pecialista en enfermedades profesionales),
protección de estos en sus labores, los con- Dr. José Torres Sales14, las enfermedades ocu-
denan al deterioro acelerado de su estado de pacionales del aparato respiratorio se originan
salud, siendo principalmente proclives al pa- por los siguientes mecanismos:
decimiento de enfermedades pulmonares, de-
generativas e irreversibles11, siendo la de ma- a) Polvos minerales (inorgánicos), que pro-
A
yor incidencia en nuestro país la denominada vocan fibrosis o depósitos con reacción ce-
neumoconiosis (y sus variantes)12. lular limitada, entre los que se incluyen los
T l
humos y polvos metálicos. Dentro de este
Para el ex Instituto Peruano de Seguridad So- E iona
supuesto está incluida la neumoconiosis.
cial (IPSS hoy EsSalud) es “una enfermedad
pulmonar producida por inhalación de partícu- b) Polvos orgánicos, que pueden provocar
las de polvo mineral que produce alteración en C uc asma o neumonía por hipersensibilidad.
el alveolo pulmonar de tipo irreversible. En c) Gases y vapores químicos, que pueden
nuestro medio las formas más comunes de
A tit causar lesiones agudas y crónicas en el al-
presentación son la silicosis (causada por el veolo y las vías aéreas por un mecanismo
sílice libre que se presenta en trabajadores de
Gons imitativo o por asma laboral.
minas, con mayor incidencia en aquellos que
laboran en el subsuelo, siendo el periodo de De acuerdo con lo que indica dicho especia-
exposición de riesgo entre 6 u 8 años, y cuya lista, la exposición - efecto dependerá de tres
factores, a saber: (i) La concentración de pol-
c
evolución clínica es progresiva) y la asbesto-
vo en el aire; (ii) El contenido de sílice libre en
sis (producida por el asbesto: amianto, silicato
las partículas de polvo; y (iii) La dosis de ex-
de magnesio, etc.)” 13.
posición acumulada (suma de la duración de
En palabras del propio Tribunal Constitucio- la exposición del trabajador y la concentración
nal, la neumoconiosis es “una enfermedad de polvo en el aire).

11 Como nos da cuenta duramente: MARCOS RUEDA, Eduardo. “Jubilación de los mineros peruanos”. En: Asesoría Laboral, Mar-
zo de 1994, p. 23.
12 En Perú se adoptó para la evaluación y diagnóstico de la neumoconiosis los lineamientos de la Clasificación Radiográfica Inter-
nacional de la OIT, como consta en la Resolución Suprema N° 014-93-TR, publicada en diario oficial El Peruano el 28 de agosto
de 1993.
13 IPSS. Calificación de la Neumoconiosis (Ayuda Memoria). Lima, 1993, s/d.
14 TORRES SALES, José. Informe sobre Enfermedades Respiratorias Ocupacionales. Lima, 2004, s/d; complementado con la ex-
posición de dicho especialista el 4 de octubre del 2008 en la ciudad de Arequipa, en el Seminario “La Tutela de los Derechos Pen-
sionarios en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, organizado por el Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 93
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Como se apreciará del fundamento 26 del fa- producción minero, metalúrgico o siderúr-
llo comentado, el Tribunal Constitucional ha gico) no conllevará el inmediato padeci-
establecido que en el caso de la neumoconio- miento de una enfermedad pulmonar, pues
sis padecida por trabajadores que laboraron en existen áreas que no están expuestas (por
minas subterráneas o de tajo abierto15 el nexo su contacto con el aire) a dicha contami-
o relación de causalidad se presume, al tratar- nación, como señala el Tribunal Constitu-
se de una enfermedad irreversible y degenera- cional en los casos de bodegueros, electri-
tiva originada por la exposición a polvos mi- cistas, mozos, conductores de maquinaria
nerales esclerógenos16. pesada o vigilantes19.
Sin embargo, consideramos que para que pro- 2) Diagnóstico por imágenes: la radiografía
ceda dicha exoneración de acreditación del de tórax postero-anterior es condición in-
nexo de causalidad entre el padecimiento de dispensable para el diagnóstico de la neu-
la enfermedad y las labores practicadas por moconiosis, pues de no existir lesiones ra-
el asegurado (trabajador minero), será indis- diológicas no puede alegarse la existencia
pensable constatar que en el examen que se le de dicha enfermedad: es necesaria la ve-
practicó al demandante, en base al cual susten- rificación de opacidades reticulonodulares
tó su solicitud administrativa o su acción ju- en la radiografía, que se inician en los ló-
dicial, se han tomado en cuenta los siguientes bulos superiores y se derivan a los hilios.
criterios mínimos de evaluación17:
El análisis de la placa radiográfica deberá
A
1) Anamnesis y cuadro clínico: historia clí- consignar los siguientes datos:
nica con especial incidencia en la labor que T l
(i) Estructura: si se trata de opacidades regu-
desarrolló el asegurado en el pasado y la
actualidad, y su relación con los síntomas
que se examinan, a efectos de establecer
E iona
lares (redondeadas) tipo p, q o r, o si son
irregulares, de tipo s, t o u.
el tiempo transcurrido entre la exposición C uc (ii) Profusión: el grado de compromiso o nivel
y la aparición de estos para valorar la gra- de la enfermedad en base a una escala de 12
vedad de la enfermedad18. Es importante
A tit niveles que va desde el 0/- hasta el 3/+. En
establecer la relación entre las labores de- este análisis será necesaria la participación
sarrolladas por el trabajador y la posibili- de –cuando menos– tres especialistas.
Gons
dad de inhalar el polvo inorgánico capaz
de producir la enfermedad, en la medida Si luego de la apreciación de la placa se es-
tablece una profusión 0/0 significa que el
que al contacto con el aire las partículas se
difuminan, siendo inocuas.
c trabajador no padece neumoconiosis; si es
de 1/0 existe la llamada “sospecha de neu-
Ello implica que el solo hecho de labo- moconiosis”; a partir de 1/1 recién se po-
rar en una mina (más aún en un centro de drá diagnosticar dicha enfermedad.

15 La Ley N° 25009 –Ley de Jubilación del Trabajador Minero–, comprende tres modalidades dentro del ámbito de protección: mina
subterránea, de tajo abierto y centro de producción. El fallo bajo comento solo alude a los dos primeros supuestos, por tanto, el
trabajador que laboró en centro de producción sí deberá acreditar el nexo causal, es decir, que padece la enfermedad profesio-
nal a consecuencia de haber laborado para determinado empleador.
16 En el f. j. 27 del fallo comentado se precisa que dicha presunción no opera para el caso de la hipoacusia (sordera), padecimiento
que sí deberá ser debidamente acreditado.
17 En igual sentido: MORALES CORRALES, Pedro. “Responsabilidad del Empleador por los Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
des Profesionales”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 59, Lima, 2005, pp. 47-104.
18 Este criterio es concordante con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01763-2005-PA/TC, en cuyos ff. jj. 7
al 10 se expresó la necesidad de contar con la historia clínica en virtud de la cual se emitió el certificado que sustenta la demanda.
19 Por todos, ver: Expediente N° 09719-2006-PA/TC (f. j. 4).

94
 ESPECIAL

Es necesario confirmar que el asegurado es necesario evaluar el grado de dificultad

fue quien se sometió al examen de radio- respiratoria (disnea) por la alteración en
grafía, pues existen numerosos procesos los niveles de O2, CO2, pH y HCO3, cuya
penales por suplantación de personas en variación deberá correlacionarse con las
dichas pruebas, para obtener beneficios pruebas espirométricas. En palabras del
ilícitos, lo cual ratifica la necesidad de citado especialista, esta prueba es funda-
exigir el examen por una Comisión Médi- mental para el diagnóstico de la silicosis.
ca y no el certificado o evaluación firmada
por uno o dos médicos de las cuestionadas Este examen (junto a los señalados) servirá
entidades adscritas al Ministerio de Salud para diferenciar la presencia de neumoco-
(Digesa, INSo o Censopas). niosis respecto a anomalías en la función
respiratoria como: asma laboral, bronqui-
3) Prueba funcional (espirometría): en un tis por exposición al polvo, e –inclusive–
inicio, la neumoconiosis es asintomática, el tabaquismo.
por lo que no afecta en forma significati-
va la función pulmonar, situación que va- En conclusión, si bien el Tribunal Constitu-
ría una vez que ha evolucionado a los ni- cional ha establecido en el fallo bajo comen-
veles II y III, por lo cual es indispensable to la presunción del nexo de causalidad entre
que el trabajador se someta a esta prueba, el padecimiento de la neumoconiosis y la la-
que mide su capacidad respiratoria a partir bor del trabajador de mina subterránea o tajo
abierto, consideramos que el examen médico
del soplido a través de un espirómetro ho-
mologado y calibrado.
A
a partir del cual el asegurado pretende el reco-
T l
nocimiento de una renta vitalicia, pensión de
De acuerdo con el informe del Dr. Torres invalidez, e –inclusive– pensión de jubilación
Sales, la neumoconiosis no se presenta si
el trabajador utilizó los medios de protec-
E iona
minera, alegando la existencia de dicha enfer-
medad, deberá cumplir con los criterios míni-
ción adecuados, inclusive en el caso de no
C uc mos de evaluación arriba señalados, de lo con-
haberlo utilizado quedando expuesto al
trario, el juzgador debe requerir la realización
polvo de sílice, solo 1 de cada 100 trabaja-
A tit del examen médico complementario en el cual
dores corre el riesgo de contraer dicha en-
se acredite la realización de las cuatro prue-
fermedad20, pues se requiere de una expo-
Gons bas clínicas antes glosadas, de lo contrario, la
sición permanente y directa.
demanda deberá ser declarada infundada por
4) Laboratorio (análisis de gases arteria- insuficiencia probatoria. Este criterio también
les): la principal función de los pulmo-
c debe ser aplicado en la sede judicial ordinaria
nes es el intercambio gaseoso, por lo cual (contenciosa o laboral).

20 MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 56.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 95
 ESPECIAL

Los nuevos precedentes vinculantes

establecidos por el Tribunal
Constitucional respecto del Seguro
Complementario de Trabajo de
Riesgo y su impacto en los procesos
pensionarios
Nair VERA GIBAJA*

En este trabajo se explican y precisan los nuevos precedentes emitidos por

el Tribunal Constitucional, e incluso se abordan aspectos referidos a su
A
aplicación práctica, como son el plazo y el trámite necesario para anexar
al expediente constitucional el dictamen médico de la enfermedad profe-
T l
sional. La autora indica que el cumplimiento de estos precedentes no siem-
RESUMEN E iona
pre será fácil y considera que la casuística permitirá superar los inconve-
nientes planteados. Asimismo, concluye que la pensión de invalidez debe
ser pagada por la oNP o por la aseguradora contratada para ello, preci-
C uc
sando que son conceptos excluyentes entre sí, por lo que los pensionistas
A tit no pueden recibir dos pensiones de invalidez de forma simultánea.

Gons
Mediante sentencia de fecha 13 de octubre de
2008 recaída en el Expediente N° 2513-2007-
Procesal Constitucional ha procedido a unifi-
car los precedentes vinculantes expuestos en las
PA/TC seguido por Ernesto Casimiro Hernández
c sentencias Exp. N°s 10063-2006-PA/TC1, 6612-
Hernández contra Rímac Internacional Compa- 2005-PA/TC2, 10087-2005-PA/TC3 y 61-2008-
ñía de Seguros y Reaseguros sobre otorgamien- PA/TC4, referidos al Seguro por Accidentes de
to de pensión de invalidez de acuerdo con la Ley Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep)
N° 26790, el Tribunal Constitucional en ejerci- regulado por el D.L. N° 18846 y su Reglamento
cio de las facultades contenidas en el artículo D.S. N° 002-72-TR y al Seguro Complementa-
201 de la Constitución Política del Perú y en el rio de Trabajo de Riesgo (SCTR) regulado por la
artículo VII del Título Preliminar del Código Ley N° 26790 y el D.S. N° 003-98-SA.

* Abogada del Estudio Daly, Otero y Flórez Abogados en el área de Derecho Previsional. Con estudios de Maestría en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y diplomada en Recursos Humanos, Legislación Laboral y Previsional.
1 Sentencia emitida en fecha 08/11/2007 en el proceso de amparo seguido por Gilberto Moisés Padilla Mango contra la ONP.
2 Sentencia emitida en fecha 18/12/2007 en el proceso de amparo seguido por Onofre Vilcarima Palomino contra Rímac Interna-
cional Compañía de Seguros y Reaseguros.
3 Sentencia emitida en fecha 27/03/2008 en el proceso de amparo seguido por Alipio Landa Herrera contra Rímac Internacional
Compañía de Seguros y Reaseguros.
4 Sentencia emitida en fecha 28/01/2008 en el proceso de amparo seguido por Rímac Internacional Compañía de Seguros y Rea-
seguros contra la Primera Sala Civil de Ica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 97
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Más allá de esta unificación de precedentes, por diversos especialistas sobre la materia por
el Tribunal también ha establecido cinco nue- lo que no serán parte del desarrollo del presen-
vos criterios vinculantes respecto tanto al Sa- te comentario, abocándome únicamente a los
tep como al SCTR; los mismos que están refe- nuevos precedentes.
ridos a los siguientes aspectos:
I. DE LOS NUEVOS PRECEDENTES
1. La no exigencia de la percepción del subsi-
dio de incapacidad temporal otorgado por a) El primer nuevo precedente vinculante esta-
EsSalud como condición previa al otor- blecido por el Tribunal Constitucional prescri-
gamiento de la pensión de invalidez del be: “La percepción del subsidio de incapacidad
SCTR. temporal otorgado por EsSalud, no será exigi-
ble como condición previa al otorgamiento de
2. El reajuste de la pensión vitalicia de acuer- la pensión de invalidez del SCTR, cuando el
do al D.L N° 18846 o de la pensión de in- vínculo laboral del asegurado haya concluido,
validez de acuerdo a la Ley N° 26790. se determine que padece de una enfermedad
3. La improcedencia de la demanda en los profesional irreversible, y que esta, ha tenido
procesos de amparo en los que el deman- su origen en la actividad de riesgo que desa-
dante no haya adjuntado el dictamen médi- rrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se
co emitido por una Comisión Evaluadora aplicará la misma regla cuando las secuelas del
de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS. accidente producido durante la relación labo-
ral, se presenten luego del cese”.
A
4. La improcedencia de demandas de am-
paro interpuestas a partir del 19 de ene- Rendón Vásquez5 define el subsidio como la
T l
ro de 2008 a las cuales no se haya adjun- cantidad de dinero sustitutoria de la remune-
tado el dictamen médico de la comisión
correspondiente.
E iona
ración dejada de percibir por incapacidad para
el trabajo, constituye, según dicho autor, “un
crédito alimentario del trabajador asegurado,
5. Las sanciones a la ONP, compañías asegu- C uc puesto que le permite contar con un ingreso
radoras, demandantes y abogados por inob- económico destinado a satisfacer sus necesi-
servancia de los precedentes vinculantes.
A tit dades, cuando está imposibilitado para reali-
zar actividad laboral por la enfermedad o el
La intención del Tribunal Constitucional ha
Gons accidente”.
sido unificar los criterios para la interpreta-
ción y aplicación del Satep y del SCTR, ello, Por su parte, el artículo 1 del Acuerdo
conforme se señala en la propia sentencia, con 59-22-ESSALUD-99 del 9 de diciembre de
la finalidad de garantizar la unidad, predictibi-
c
lidad y seguridad jurídica, así como para faci-
1999 conceptúa al subsidio como el monto en
dinero a que tiene derecho el asegurado titular
litar su manejo por parte de los justiciables y con el objeto de resarcir las pérdidas económi-
demás operadores del Derecho. cas derivadas de la incapacidad para el trabajo
ocasionada por el deterioro de la salud, y que
Los precedentes vinculantes antes estableci-
se adquiere a partir del vigésimo primer día
dos (tales como la imprescriptibilidad de la
de incapacidad en el año calendario, mientras
pensión vitalicia, la acreditación del nexo de
dure esta condición y en tanto no realice traba-
causalidad para acreditar la enfermedad pro-
jo remunerativo, hasta un máximo de 11 me-
fesional, la acreditación del certificado médi-
ses y 10 días consecutivos.
co para el otorgamiento de pensión de invali-
dez, etc.) y que ahora se encuentran unificados La necesidad de emitir un precedente expre-
han sido desarrollados en distintos artículos so respecto del requisito de haber gozado de

5 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Grijley. Cuarta edición, Lima, junio del 2008, p. 222.

98
 ESPECIAL

subsidio previo al otorgamiento de pensión La incapacidad se acredita con los certifica-

de invalidez, se encuentra en el hecho de que dos médicos expedidos por los servicios pro-
la defensa de las entidades encargadas de cu- pios o contratados de EsSalud y con los certi-
brir el Seguro Complementario de Trabajo de ficados de los médicos y centros asistenciales
Riesgo - SCTR se encontraba circunscrita mu- privados. En el primer caso, el certificado de
chas veces a exigir como requisito previo para EsSalud se denomina Certificado de Incapa-
el otorgamiento de pensión de invalidez, la cidad Temporal para el Trabajador - CITT y
acreditación por parte del solicitante de la per- debe ser emitido obligatoriamente por el pro-
cepción del subsidio por incapacidad. fesional de la salud autorizado y acreditado
por EsSalud. En el segundo caso, el certifica-
Esta exigencia tiene su origen en lo dispues-
do médico particular puede ser emitido en el
to en el artículo 19 de la Ley N° 26790, que
formato regulado por el Colegio Médico del
establece que el derecho a las pensiones de
Perú o en el recetario de uso regular del pro-
invalidez del seguro complementario de tra-
fesional médico, pero debe ser canjeado por
bajo de riesgo se inicia una vez vencido el pe-
riodo máximo de subsidio por incapacidad el certificado oficial de EsSalud, previa eva-
temporal cubierto por el Seguro Social de Sa- luación del sustento médico de dicho certifica-
lud; esto es así, por cuanto “la cobertura por do por el profesional autorizado por EsSalud7.
trabajo de riesgo no comprende subsidios eco- Por otro lado, el derecho al subsidio por in-
nómicos. El trabajador incapacitado goza de capacidad temporal se extingue, pierde o sus-
los subsidios otorgados por cuenta del Seguro pende8, según corresponda por:
A
Social de Salud”6.
- Extinción del vínculo laboral.
T l
Del mismo modo, los artículos 25.6 literal c)
- Realizar labor remunerada durante el pe-
y 26.2 del D.S. N° 003-98-SA señalan que el
asegurado para obtener la pensión de invali-
dez deberá presentar el certificado de inicio y
E iona
-
riodo del subsidio.
Recuperación de la salud o declaración de
fin del goce del subsidio por incapacidad tem-
C uc invalidez permanente.
poral otorgado por EsSalud y que las pensio-
nes de invalidez se devengarán desde el día
A tit - Abandonar o incumplir el tratamiento y las
siguiente de finalizado el periodo de 11 me- prescripciones médicas.
ses y 10 días consecutivos, correspondiente al
Gons De las normas antes mencionadas se puede ad-
subsidio por incapacidad temporal que otorga vertir que el subsidio es otorgado únicamente
EsSalud. a asegurados del Seguro Social de Salud, sien-
Los asegurados que tienen derecho a este sub-
c do una de las causas del cese del subsidio, la
sidio son: i) los asegurados regulares en ac- extinción del vínculo laboral; en tal sentido,
tividad, ii) los asegurados de regímenes es- resulta evidente que no se puede exigir a una
peciales, iii) los asegurados agrarios y iv) en persona que ha cesado en sus labores y que por
determinados casos las amas de casa y/o ma- tanto no es asegurada del Seguro Social de Sa-
dres de familia. lud, el goce del subsidio por incapacidad tem-
poral ya que siendo ex trabajadora no tiene de-
La entidad empleadora paga el subsidio direc- recho a dicho subsidio.
tamente a sus trabajadores en la misma for-
ma y oportunidad en que el trabajador perci- En este orden de ideas, el precedente senta-
be sus remuneraciones y luego es rembolsada do por el Tribunal Constitucional es absoluta-
por EsSalud previo cumplimiento de algunos mente lógico y coherente con la normativa so-
requisitos exigidos por la ley. bre la materia, más aún si tenemos en cuenta

6 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 250.

7 Directiva N° 009-GG-ESSALUD-2001 6.c y 6.d.
8 Resoluciones de Gerencia General N°s 251-GG-ESSALUD-2000 y 248-GG-ESSALUD-2001.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 99
P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

que las consecuencias de los tiene su origen en el hecho de

accidentes de trabajo y sobre que la enfermedad profesio-

“
todo de las enfermedades pro- ... la norma prevé el nal es de desarrollo progresivo
fesionales se evidencian des- reajuste de la pensión e y degenerativo por lo que esta
pués de ocurrido el cese labo- inclusive la desaparición puede incrementar la incapaci-
ral al ser estas de desarrollo de esta cuando se acre- dad para el trabajo con el trans-
progresivo. dita la disminución del curso del tiempo, del mismo
grado de invalidez o la modo, un accidente de trabajo
b) El segundo precedente nue- inexistencia de la con- puede incrementar la incapaci-
vo que ha establecido la sen- dición de inválido pero dad originalmente sufrida con
tencia bajo comentario es el no prevé la posibilidad el pasar de los años.
referido al reajuste del monto de reajuste de pensión
cuando el grado de in- Para entender la razón de este
de la pensión vitalicia o de la precedente no contemplado en
capacidad se incremen-

”
pensión de invalidez. ta ... nuestra legislación, es necesa-
Este precedente ha sido desa- rio saber qué se entiende por
enfermedad profesional.
rrollado en los fundamentos
28 y 29 de la sentencia, el último de los cua- El literal n) del artículo 2 del Reglamento de
les señala: “Procede el reajuste del monto de la Ley N° 26790 define a la enfermedad pro-
la pensión vitalicia del D.L. N° 18846 cuan- fesional9 como todo estado patológico que
do se incremente el grado de incapacidad, de ocasione incapacidad temporal, permanente o
A
incapacidad permanente parcial a incapacidad muerte y sobrevenga como consecuencia di-
permanente total, o de incapacidad permanen- recta de la clase de trabajo que desempeña el
T l
te parcial a gran incapacidad, o de incapacidad trabajador o del medio en el cual se ha visto
permanente total a gran incapacidad. Asimis-
mo, procede el reajuste del monto de la pen-
E iona
obligado a trabajar.
La Organización Internacional del Traba-
sión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando
se incremente el grado de invalidez, de invali-
C uc jo ha establecido en el artículo 8 del Conve-
dez permanente parcial a invalidez permanen- nio 121, Convenio sobre las Prestaciones en
A tit
te total, o de invalidez permanente parcial a caso de Accidentes del Trabajo y Enfermeda-
gran invalidez, o de invalidez permanente to- des Profesionales, que todo Estado miembro
Gons
tal a gran invalidez”. debe prescribir una lista de enfermedades en
la que figuren por lo menos las enumeradas en
El origen del reajuste de la pensión vitalicia el cuadro I del referido Convenio y que serán
o pensión de invalidez, según esté regulada
c reconocidas como enfermedades profesiona-
por el D.L. N° 18846 o por la Ley N° 26790, les cuando sean contraídas en las condiciones

9 En el Perú, mediante Resolución Ministerial N° 480-2008/MINSA del 14/07/2008, el Ministerio de Salud ha aprobado la NTS
068-MINSA/DGSP-V.1. “Norma Técnica de Salud que establece el Listado de Enfermedades Profesionales”, habiendo ordena-
do el listado por grupos según agentes causantes, tales como: agentes químicos, físicos, biológicos, enfermedades profesiona-
les causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, enfermedades profesionales de la
piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados y enfermedades profesionales causa-
das por agentes carcinogénicos, pero las enfermedades descritas no son las únicas consideradas como profesionales sino que
nuestra legislación permite cuando una enfermedad no aparece en la Tabla de Enfermedades Profesionales pero cuya relación
de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o con el ambiente en que labora queda demostrada, debe ser
reconocida como profesional.
El literal c) del numeral VIII referido a Responsabilidades de la Norma Técnica en mención establece que las Comisiones Eva-
luadoras y/o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, del Ministerio de Salud o de las EPS, acreditadas ante la ONP, deben
utilizar el Listado de Enfermedades Profesionales como única referencia oficial para la evaluación y calificación del grado de in-
validez por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Así, nuestra legislación adopta el denominado Sistema Mixto de definición de la enfermedad profesional mediante el cual se es-
tablece una lista de enfermedades profesionales completada con una definición abierta, que permite el reconocimiento de las en-
fermedades excluidas de la lista, si se prueba su origen laboral.

100
 ESPECIAL

prescritas. Dicho Convenio establece además que nuestra legislación solo prevé el reajuste
en su artículo 18 que la legislación nacional de la pensión cuando la discapacidad se ha re-
determinará las condiciones en que los pagos ducido o desaparecido, mas no cuando esta se
periódicos correspondientes deben ser reeva- ha incrementado.
luados, suspendidos o terminados, debido a
Las normas contenidas en los artículos 27.5
una modificación del porcentaje de pérdida de
y 27.6 han sido utilizadas por la defensa de
la capacidad para ganar o de disminución de
las entidades emplazadas obligadas al otorga-
las facultades físicas. miento de la pensión debido a que la ley no les
Lamentablemente este convenio internacional permitía incrementar la pensión cuando había
no ha sido ratificado por el Perú por lo que incremento de incapacidad, lo que determinó
nuestro país no se encuentra obligado a reco- el aumento de procesos con este tipo de pre-
nocer en la legislación el recálculo de pensión tensiones, habiendo tratado por tanto el Tribu-
por incremento de incapacidad. nal Constitucional, en sentencias anteriores,
la controversia referida al reajuste de las pen-
Los artículos que regulan el reajuste de la pen- siones de invalidez, dentro de las cuales ex-
sión vitalicia son los artículos 27.5 y 27.6 del presó con mayor claridad su posición al emitir
D.S. N° 003-98-SA establecen: la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA en cuyo
- La pensión de invalidez total o parcial de fundamento 15 señala que el artículo 18.2 del
naturaleza temporal deja de percibirse des- D.S. N° 003-98-SA establece que se pagará al
A
de el momento en que el Instituto Nacional asegurado la pensión que corresponda al gra-
de Rehabilitación verifique la inexistencia do de incapacidad para el trabajo, al momento
T l
de la condición de inválido o la disminu- de otorgarse el beneficio.
ción del grado de invalidez. En este último
caso, se reajustará la pensión al grado de
invalidez que corresponda, conforme a las
E iona
En dicho fundamento ha señalado:
a) “La improcedencia del reajuste desnatura-
normas a ser aprobadas por el Ministerio
C uc lizaría la esencia misma del seguro, el cual
de Salud a propuesta de la Comisión Téc- está concebido para cubrir la incapacidad
nica Médica.
A tit laboral, resultando razonable, por tanto
que la cobertura se incremente a medida
- La pensión de invalidez, total o parcial de
Gons que la incapacidad laboral se acentúe.
naturaleza permanente o la pensión de so-
brevivencia, en su caso, se deja de perci- b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral
bir o se reajusta según las normas aproba- producto de accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales– no es estático ni
c
das por el Ministerio de Salud a propuesta
se agota, en todos los casos, en el momen-
de la Comisión Técnica Médica en el mo-
mento en que el Instituto Nacional de Re- to en que se produce el siniestro o se mani-
habilitación certifique la inexistencia de la fiesta la enfermedad.
condición de inválido del asegurado o be- c) Existen accidentes de trabajo y, especial-
neficiario o la disminución del grado de mente enfermedades profesionales que ge-
invalidez. neran una progresión degenerativa de la
Como se puede ver, la norma prevé el reajuste incapacidad laboral y que son incurables,
de la pensión e inclusive la desaparición de como la neumoconiosis (silicosis)”(sic).
esta cuando se acredita la disminución del gra- El Tribunal Constitucional considera que el
do de invalidez o la inexistencia de la condi- reajuste de las pensiones previsto en el D.S.
ción de inválido pero no prevé la posibilidad N° 003-98-SA debe interpretarse, extensiva-
de reajuste de pensión cuando el grado de in- mente, en beneficio de los asegurados para pro-
capacidad se incrementa, lo que significa que teger a aquellos que acrediten el incremento de
de una lectura literal de la norma se entiende la invalidez que les genera incapacidad laboral.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 101

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Si bien la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA/ Respecto del reajuste, el Tribunal no ha se-

TC hizo referencia únicamente al incremento ñalado la fecha a partir de la cual debe incre-
de pensiones de invalidez de acuerdo con el mentarse la pensión, no obstante, atendiendo
D.S. N° 003-98-SA, mediante el nuevo pre- a los criterios fijados anteriormente por dicho
cedente el Tribunal ha extendido la posibili- colegiado, debemos entender que considerará
dad de incremento de pensión vitalicia suje- como fecha de inicio aquella que corresponda
ta al D.L. N°18846, quedando sentado como a la fecha de la emisión del dictamen médico
precedente vinculante que todo incremento emitido por cualquiera de las comisiones mé-
de incapacidad dará lugar al incremento de la dicas antes señaladas que determine el incre-
pensión, empero debe tenerse presente que no mento de la incapacidad y de ninguna mane-
todo incremento de porcentaje de menosca- ra podrá retrotraerse a la fecha de inicio de la
bo significa el incremento de incapacidad y, pensión originalmente otorgada.
consiguientemente, el incremento de pensión.
Es el caso por ejemplo de pensionistas (Ley No está de más precisar que todo incremento
N° 26790) que ven incrementado su grado de deberá ser acreditado, en los procesos de am-
incapacidad de 50% a 65%, en este supues- paro, mediante el dictamen de la Comisión
to se mantiene la incapacidad parcial perma- Médica de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS
nente que da derecho a una pensión vitalicia pero de ninguna forma por entidad distinta u
o pensión de invalidez no menor del 50% de órgano no colegiado; asimismo, es necesario
la remuneración entendida como el promedio recordar que en todo proceso en trámite don-
de las doce últimas remuneraciones anteriores de se solicite el reajuste del monto de la pen-
al siniestro.
A
sión, los jueces deberán requerir al demandan-
T l
te para que presente, en el plazo máximo de
Para determinar si existe o no incremento de
incapacidad, deberá observarse el siguiente 60 días hábiles, la pericia, dictamen o certifi-
E iona
criterio expuesto por el Tribunal Constitucio- cado médico emitido por una comisión médi-
nal en la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA, ca que acredite el incremento alegado, siempre
según se trate del D.L. N° 18846 o de la Ley
C uc y cuando el demandante haya presentado en el
N° 26790: proceso un examen o certificado médico expe-
A tit dido por una entidad pública y no exista con-
Decreto Ley N° 18846 y Decreto Supremo tradicción entre los documentos presentados.
N° 02-72-TR
Gons El reajuste de la pensión, orientado al incre-
Incapacidad Grados Prestación mento de esta, por aumento de incapacidad
económica
contempla aún algunos problemas pendientes
1. Temporal Subsidio
c de resolver, es el caso por ejemplo de un tra-
2. Permanente bajador que sufra dos siniestros, supuesto en
2.1 Parcial De 40% a 65% Pensión proporcional el cual deberá determinarse si se procede a la
2.2 Total + de 65% Pensión de 80% sumatoria de las incapacidades o se da a cada
2.3 Gran Necesita auxilio de otra Pensión de 100%
una un tratamiento individualizado. En este
incapacidad persona mismo supuesto, deberá definirse la responsa-
bilidad de las aseguradoras intervinientes en
Decreto Supremo N° 003-98-SA cuanto a la prestación cuando estemos frente
PENSIÓN DE INVALIDEZ VITALICIA MENSUAL a la sumatoria de las incapacidades, debiendo
en todo caso abonar cada una la parte propor-
Incapacidad Grado de incapacidad % de “remuneración
permanente mensual”
cional a la incapacidad.
PARCIAL De 50% a 66.5% 50% c) El tercer nuevo precedente establecido por
el Tribunal Constitucional establece que en los
66.6% a más 70%
procesos de amparo en que se haya solicita-
100% (necesita auxilio do al demandante como pericia el dictamen o
TOTAL 100%
de otra persona)
certificado médico emitido por una Comisión

102
 ESPECIAL

Médica Evaluadora o Calificadora de Incapa- Se entiende que la intención del Tribunal

cidades y este no haya sido presentado dentro Constitucional, con la redacción del prece-
del plazo de 60 días hábiles, contados a partir dente comentado, ha sido agilizar el desarro-
de la fecha de recepción del requerimiento, la llo de los procesos de amparo en trámite que
demanda será declarada improcedente. no cuenten con el dictamen o certificado mé-
dico requerido tratando por un lado de esta-
Este criterio tiene como referencia lo estableci- blecer cuál es el documento idóneo y, por otro
do anteriormente como precedente vinculante lado, concediendo a los demandantes un pla-
en el literal b) del fundamento 146 de la sen- zo razonable para adjuntar el dictamen o certi-
tencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC en el cual se ficado necesario; sin embargo, la simplicidad
dispuso: “En todos los procesos de amparo que de la regla establecida no es tal en la práctica.
se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea
el otorgamiento de una pensión vitalicia confor- En efecto, si bien es cierto se conceden 60
me al Decreto Ley N° 18846 o de una pensión días hábiles, que son aproximadamente 3 me-
de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al ses, para que los demandantes puedan anexar
Decreto Supremo N° 009-97-SA, los jueces de- el dictamen o certificado médico, en la mayo-
berán requerirle al demandante para que presen- ría de los casos este plazo resulta muy reduci-
ten en el plazo máximo de 60 días hábiles, como do si tenemos en cuenta que son únicamente
pericia, el dictamen o certificado médico emiti- tres los entes autorizados:
do por una Comisión Médica de EsSalud, o del i) EsSalud: Entidad pública que a pesar de
A
Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y contar con comisiones médicas conforma-
cuando el demandante –para acreditar la enfer- das en los distintos hospitales, solo puede
T l
medad profesional– haya adjuntado a su deman- evaluar a sus asegurados o no asegurados
da o presentado durante el proceso un examen
o certificado médico expedido por una entidad
E iona
siempre y cuando exista previa emisión de
una orden de atención emitida por la ONP
pública, y no exista contradicción entre los do-
C uc y dirigida al hospital correspondiente, ello
cumentos presentados” (sic). en mérito al convenio suscrito entre ambas
instituciones.
El literal transcrito estableció la condición
A tit
para acreditar la enfermedad profesional en Cuando se trata de asegurados de EsSalud
procesos de amparo en trámite, pero no seña-
Gons el trámite no reviste mayor complejidad,
ló cuál era la consecuencia si se incumplía con pero cuando se trata de no asegurados es
dicha condición; es decir, si el demandante no exigible una orden de atención emitida por
adjuntaba dentro de los 60 días hábiles el do-
c la ONP.
cumento requerido.
En este último caso debe tenerse en cuen-
Con el nuevo precedente ha quedado sentado ta dos aspectos: el primero referido a que
que si el demandante no cumple con adjuntar la emisión de una orden de atención debe
el dictamen o certificado médico emitido por seguir un trámite administrativo en la ONP
alguna de las Comisiones determinadas por que muchas veces demora debido a los ex-
el Tribunal dentro de los 60 días de notifica- cesivos trámites, solicitudes, recursos im-
do con el requerimiento para su presentación, pugnativos y cumplimientos de mandatos
la demanda deberá ser declarada improceden- judiciales que deben atenderse a nivel na-
te. Cabe señalar que estas reglas son aplica- cional (recuérdese que la ONP tiene cen-
bles solo para los procesos de amparo en trá- tralizadas en la ciudad de Lima la mayor
mite iniciados antes del 19 de enero de 2008 parte de la calificación de solicitudes), de-
ya que a partir de esa fecha será aplicable el mora que puede superar los 60 días hábiles
tercer precedente que se comentará en el si- que se ha concedido al demandante para
guiente acápite. adjuntar el dictamen o certificado médico.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 103

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

El segundo aspecto está referido a que la viene siendo comunicado por algunos hos-
sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC ha pitales a los juzgados donde se señala que
establecido expresamente que son los de- el marco legal vigente delimita la respon-
mandantes quienes deben adjuntar el do- sabilidad del Minsa solo para la emisión de
cumento idóneo, lo que significa que sobre certificados de incapacidad por enfermeda-
ellos recae la carga de la prueba, no pu- des comunes y no para siniestros laborales,
diendo por tanto trasladar a la ONP la car- siendo que este último caso el Minsa inter-
ga de emitir la orden de atención e inclu- viene solo como dirimente en segunda ins-
sive adjuntar el resultado de la evaluación tancia a través del Instituto Nacional de Re-
conforme vienen haciendo algunos juzga- habilitación, correspondiendo en todo caso
dos ya que con ello se estaría contravinien- la evaluación médica con enfermedad pro-
do el precedente vinculante establecido en fesional a EsSalud o a las EPS.
la sentencia antes referida.
A ello se suma el hecho de que la satura-
ii) EPS: Entidades privadas que, al igual que ción de los hospitales del Ministerio de Sa-
sucede con EsSalud, solo evalúan a sus afi- lud hace muchas veces imposible la evalua-
liados sean estos regulares o potestativos ción dentro del plazo fijado por el máximo
mientras se mantenga vigente la afiliación órgano de control de la Constitución.
o hasta un periodo máximo de 12 meses De lo antes expuesto, se advierte que la eva-
de latencia siempre y cuando cuenten con luación médica requerida por el Tribunal
A
un mínimo de cinco meses de aportación, Constitucional dentro de los 60 días hábiles
consecutivos, durante los tres años pre- resulta más complicada de lo que parece por
T l
cedentes al cese o suspensión perfecta de lo que corresponde viabilizar el exhorto efec-
labores10. E iona
tuado por dicho órgano al Ministerio de Salud
Como se puede ver, queda limitado el ac- y a EsSalud a través del numeral 3 de la par-
ceso de los demandantes a las Comisiones C uc te resolutiva de la sentencia Exp. N° 10063-
Evaluadoras de las EPS cuando no están 2006-PA/TC a través del cual se recomienda el
afiliados a estas.
A tit incremento de las comisiones médicas.
iii) Ministerio de Salud: La tercera entidad d) El cuarto precedente vinculante establecido
que cuenta con comisiones evaluadoras es
Gons por el Tribunal Constitucional establece: “Los
el Ministerio de Salud a través de sus hos- jueces al calificar las demandas de amparo in-
pitales e institutos, a este ministerio pue- terpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya
den acceder todos aquellos demandantes
c pretensión sea el otorgamiento de una pensión
que no estén afiliados ni a EsSalud ni a una vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846,
EPS, para solicitar la evaluación médica, o de una pensión de invalidez conforme a la
previo pago del derecho correspondiente. Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-
98-SA, la declararán improcedente si advierten
En este extremo se debe tener en cuenta que el demandante no ha adjuntado a su deman-
que muchas de las comisiones evaluadoras da el dictamen o certificado médico emitido por
no están autorizadas por el Ministerio de las Comisiones Médicas Evaluadoras o Califi-
Salud para precisamente evaluar enferme- cadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Mi-
dades profesionales sino únicamente enfer- nisterio de Salud o de las EPS”.
medades comunes, razón por la cual el he-
cho de que existan comisiones evaluadoras Se considera como fecha de inicio de aplica-
no significa que siempre estas podrán ad- ción del nuevo criterio el 19 de enero de 2008,
mitir la solicitud de los demandantes, así debido a que en esa fecha se publicaron en

10 Artículo 37 del D.S. N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

104
 ESPECIAL

el diario oficial El Peruano patrocinan procesos cuyas pre-

las sentencias Exp. N°s 6612- tensiones son contrarias a los
2005-PA/TC y 10087-2005- precedentes vinculantes.

“
PA/TC que elevan a precedente ... la evaluación médi-
vinculante las reglas conteni- ca requerida por el Tribunal El precedente distingue tres ti-
das en la STC Exp. N° 10063- Constitucional dentro de los pos de destinatarios de las san-
2006-PA/TC, en la cual se fi- 60 días hábiles resulta más ciones: los emplazados (ONP y
complicada de lo que pare- aseguradoras), los demandan-
jaron distintos precedentes
ce por lo que corresponde tes y los abogados.
relativos a la pensión vitalicia viabilizar el exhorto ... a tra-
o pensión de invalidez por ac- vés del cual se recomienda Las sanciones dirigidas a la
cidente de trabajo o enferme- el incremento de las comi-

”
oNP y a las aseguradoras son
dad profesional. siones médicas. las multas fijas o acumulativas
Tal precedente no amerita un y la orden de destitución del
copioso comentario en vista responsable, establecidas en
de que este surge para com- el artículo 22 del Código Pro-
plementar las reglas procesa- cesal Constitucional. Dichas
les establecidas en el fundamento 146 de la sanciones:
sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC que es-
- Evitarán la denegatoria de pensiones vita-
tuvieron dirigidas a fijar el procedimiento que
licias alegando la prescripción prevista en
A
debía seguirse en el caso de procesos de ampa- el D.L. N° 18846.
ro ya iniciados a la fecha de publicación de la T l
referida sentencia y dentro de los cuales no se - Evitarán la formulación de excepciones de
hizo mención a qué sucedería con las nuevas arbitraje o laudo arbitral al amparo del ar-
E iona
demandas a iniciarse a partir de la publicación tículo 9 del D.S. N° 003-98-SA.
de la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC. - Obligarán al otorgamiento de la pensión
C uc
Por esta razón se fija como nueva regla que
en toda demanda, a presentarse a partir del 19
vitalicia o pensión de invalidez o a su
reajuste desde la fecha de emisión del dic-
A tit
de enero de 2008, los jueces deberán verificar
que se haya adjuntado el dictamen o certifi-
tamen o certificado médico.
Gons - Obligarán a la ONP a cubrir supletoria-
cado médico emitido por la Comisión Médica mente los riesgos de invalidez temporal e
Evaluadora de Incapacidades de EsSalud, Mi- invalidez parcial permanente, etc.
nisterio de Salud o EPS, caso contrario las de-
mandas deben ser declaradas improcedentes.
c Especial mención merece el hecho de que uno
de los nuevos precedentes señala que la cober-
e) El quinto y último precedente establece tura supletoria de la ONP establecida en el ar-
que a la oNP y a las compañías de seguros tículo 88 del D.S. N° 009-97-SA referido ex-
que no apliquen los precedentes vinculantes presamente a los riesgos de invalidez total
se les impondrá las medidas coercitivas pre- permanente y pensión de sobrevivientes, al-
vistas en el artículo 22 del Código Procesal canza también a los riesgos de invalidez tem-
Constitucional. Asimismo, a los demandan- poral e invalidez parcial, si la entidad emplea-
tes que interpongan demandas de amparo dora se encuentra inscrita en el Registro de
manifiestamente infundadas por ser contra- Entidades Empleadoras que desarrollan activi-
rias a los precedente vinculantes referidos, se dades de riesgo; quedando en este caso la ONP
les impondrá el pago de los costos y costas en la facultad de repetir el valor actualizado de
del proceso por su actuación temeraria. Por las prestaciones contra el empleador, sin em-
otro lado, a los abogados se les impondrá el bargo, el precedente no establece con qué re-
pago de una multa, cuando en autos quede cursos la ONP va a cumplir con la cobertura
demostrado que tenían conocimiento de que supletoria correspondiente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 105

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Esta situación se agrava en los casos de em- - Que se interpongan demandas de amparo
presas empleadoras que al momento del diag- que pretendan el otorgamiento o reajuste
nóstico del riesgo laboral se encuentran en de la pensión de invalidez a las cuales no
proceso de liquidación, debidamente liquida- se anexe el dictamen o certificado médi-
das o inubicables o que inclusive, con el fin de co emitido por alguna de las Comisiones
evadir esta obligación, cambian de razón so- Médicas de EsSalud, Ministerio de Salud o
cial, supuestos en los cuales la ONP no tiene EPS, demandas donde se solicite la aplica-
contra quién repetir el valor actualizado de las ción del [Link]. N° 817 a las pensiones del
prestaciones en vista de que el empleador ne- D.L. N° 18846 y de la Ley N° 26790, etc.
gligente ya no existe como tal.
Por su parte, las sanciones de imposición de
Asimismo, otro de los precedentes ha estable- multas dirigidas a los abogados, se entiende
cido que en los procesos de amparo dirigidos de los demandantes y de los demandados, van
al otorgamiento o reajuste de pensión vitali-
a prevenir demandas y defensas maliciosas
cia o pensión de invalidez, el documento que
que vayan en contra de los precedentes vincu-
acredita la enfermedad o accidente es el dic-
tamen o certificado médico emitido por una lantes en vista de que en la generalidad de los
comisión evaluadora de EsSalud, Ministerio casos, es el profesional quien orienta al liti-
de Salud o EPS; sin embargo, no se tiene en gante para la interposición de uno u otro tipo
cuenta que algunas veces los certificados que de demanda.
aparentemente cumplen con dichos requisitos Resumiendo, se puede afirmar que las san-
A
e inclusive están legalizados han sido emiti- ciones previstas buscan evitar la interposición
dos por comisiones que no tienen autorización de demandas que devienen luego en procesos
T l
para hacerlo, por comisiones inexistentes le- inútiles por falta de documentos probatorios ne-
galmente o simplemente son certificados fal-
sificados, esta información generalmente no
puede determinarse o evidenciarse en el pro-
E iona
cesarios o por interpretación errónea de la ley,
pero sobre todo para evitar el abuso del dere-
C uc cho por parte de los justiciables y de las entida-
ceso de amparo por su naturaleza sumarísima,
des emplazadas que no hacen otra cosa que in-
que además no permite la actuación de medios
probatorios como girar oficios a los entes emi-
A tit crementar la carga procesal de juzgados y salas.
sores para que certifiquen la autenticidad del II. DEL CASO CONCRETO
contenido de los certificados.
Gons La controversia del proceso resuelto en última
Queda demostrado entonces que el cumpli- instancia por el Tribunal Constitucional está
miento de los precedentes no siempre será de referida a la intención del actor de obtener el
fácil ejecución, situación que en todo caso co-
c
rresponderá ser analizada por los jueces en
otorgamiento de una pensión de invalidez por
parte de la aseguradora Rímac Internacional
cada caso concreto. Compañía de Seguros y Reaseguros en apli-
Las sanciones dirigidas a los demandantes cación de la Ley N° 26790, cuando dicho de-
son la imposición de la condena de costos y mandante percibe actualmente la misma pen-
costas del proceso que impedirán, entre otras sión por la ONP.
situaciones:
El Tribunal ha declarado infundada la preten-
- Que se presenten demandas que busquen sión del actor con el fundamento de que a la fe-
el otorgamiento de una pensión de inva- cha el demandante viene percibiendo pensión
lidez cuando ya se viene gozando de esta de invalidez, de acuerdo a la Ley N° 26790,
otorgada por otra entidad. otorgada por la ONP, por lo que es de apli-
- Que trabajadores empleados bajo el régi- cación el criterio establecido en la sentencia
men del D.L. N° 18846 soliciten el otorga- Exp. N° 10063-2006-PA y reconocido como
miento de pensión vitalicia bajo los alcan- precedente vinculante mediante las sentencias
ces de dicho decreto ley. Exp. N°s 6612-2005-PA y 10087-2005-PA que

106
 ESPECIAL

establece que “ningún asegurado que perci- para el trabajo de acuerdo con las normas téc-
ba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley nicas dictadas por el Ministerio de Salud a
N° 18846 puede percibir por el mismo acci- propuesta de la Comisión Técnica Médica.
dente de trabajo o enfermedad profesional o Del mismo modo, el artículo 88 del D.S.
por el incremento de su incapacidad laboral N° 009-97-SA prevé la cobertura supletoria de
una pensión de invalidez conforme al Decreto la ONP solo en el supuesto de que la entidad
Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790”. empleadora no se haya inscrito en el registro
Si bien el Tribunal ha resuelto expresamente la de empresas que realizan actividades de riesgo
incompatibilidad de la percepción de dos pen- o no haya suscrito el SCTR con la aseguradora.
siones sujetas a la Ley N° 26790, debe recor- De las normas antes señaladas se advierte que
darse que a la fecha existen muchos pensio- nuestra legislación nunca contempló la posi-
nistas que perciben simultáneamente pensión bilidad de que un mismo pensionista perciba
de invalidez dentro del D.L. N° 18846 o de la dos pensiones por invalidez simultáneamente
Ley N° 26790 por parte de la ONP y por par- por parte de la ONP y de una aseguradora; nor-
te de las aseguradoras, generando con ello un mas que en todo caso han quedado ratificadas
desequilibrio en el fondo público previsional con el precedente vinculante establecido por
por lo que corresponderá ahora definir cuál es el Tribunal.
el destino de ese universo de pensionistas que Concluyendo, se puede afirmar que los nue-
maliciosamente han inducido a los juzgadores vos precedentes establecidos por el Tribunal
A
al otorgamiento de dos pensiones de invalidez. Constitucional, unidos a los precedentes unifi-
Con el precedente antes señalado se abre la cados, resultan de gran utilidad para la aplica-
T l
posibilidad de que tanto la ONP como las ase- ción de los alcances del D.L. N° 18846 y de la
guradoras inicien las acciones legales corres-
pondientes contra aquellos pensionistas que
E iona
Ley N° 26790 que desde el año 2001 consti-
tuyen gran parte de la carga procesal en mate-
ria de pensiones y que fueron siendo resueltos
perciben dos pensiones de invalidez en forma
por los magistrados a nivel nacional de acuer-
C uc
simultánea, más aún el artículo 19 de la Ley
N° 26790 establece claramente que el SCTR do con la interpretación individual de cada
A tit
cubre el otorgamiento de pensiones de invali- uno de ellos; situación que ha generado diver-
sidad de criterios opuestos muchas veces en-
dez temporal o permanente y de sobrevivien-
Gons tre sí, debido a que además de perjudicar los
tes y gastos de sepelio, como consecuencia de intereses personales de los demandantes, tam-
accidentes de trabajo o enfermedades profe- bién afectan los fondos de la seguridad social
sionales, pudiendo contratarse libremente con de naturaleza intangible que deben estar orien-
la ONP o con empresas de seguros debida-
c
mente acreditadas, de donde se puede inferir
tados únicamente al pago de las pensiones de
aquellos que por ley tienen tal derecho.
que la pensión de invalidez la paga ya sea la
ONP o la aseguradora, debiendo entenderse la Sin duda existen aún muchos puntos por escla-
conjunción “o” como una conjunción disyun- recer y delimitar, para lo cual será necesario
tiva y, por consiguiente, excluyente. tal vez que se fijen nuevos criterios vinculan-
tes y de esta manera poder cumplir con la fina-
Asimismo, el D.S. N° 003-98-SA señala en su lidad que busca el Tribunal Constitucional que
artículo 18.2 que la aseguradora pagará al ase- es uniformizar los criterios jurisdiccionales y
gurado que se encuentre en situación de inva- sobre todo, y acaso lo más importante, poder
lidez como consecuencia de un accidente de satisfacer adecuadamente las pretensiones de
trabajo o enfermedad profesional, las pensio- las partes litigio.
nes que correspondan al grado de incapacidad

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 107

 ESPECIAL

ESPECIAL

Unificación y fijación de nuevos

precedentes constitucionales en
materia de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales
A propósito de la STC N° 02513-2007-PA/TC

Boris Gonzalo POTOZÉN BRACO*

El autor analiza los precedentes que el Tribunal Constitucional ha emitido

hasta la fecha, referidos al seguro contra accidentes de trabajo y enferme-
A
dades profesionales. Así, este artículo expone los criterios sobre el plazo de
T l
prescripción para solicitar renta vitalicia, la acreditación de la enfermedad
RESUMEN
E iona
profesional en el proceso de amparo y la naturaleza voluntaria del arbitra-
je en caso de conflictos por accidentes de trabajo o enfermedades profesio-
nales. A este respecto, se destacan especialmente los precedentes que se han
emitido recientemente en la STC del Exp. Nº 2513-2007-PA/TC.
C uc
I. INTRODUCCIÓN
A tit que se le otorgue pensión de invalidez perma-
Gons
El Tribunal Constitucional peruano, en su ple- nente o renta vitalicia por padecer la enferme-
no realizado el día 13 de octubre de 2008, se dad profesional de neumoconiosis, conforme
pronunció en el Exp. N° 02513-2007-PA/TC, a la Ley N° 26790 y al Capítulo VII del De-
c
sobre proceso de amparo incoado por don creto Supremo N° 003-98-SA, más el pago de
Ernesto Casimiro Hernández Hernández las pensiones devengadas, pues al haber la-
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de borado para su ex empleadora (Minera Shou-
la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas gang Hierro Perú S.A.A.), estuvo expuesto
109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara a la contaminación ambiental del polvo mi-
neral, razón por la cual en la actualidad pa-
improcedente la demanda de autos.
dece de neumoconiosis con 80% de incapa-
A modo de antecedente se discutió que el pro- cidad; sin embargo, durante la tramitación
ceso de amparo se inició con ocasión de la re- del proceso en sede judicial se advirtió que
clamación formulada por el demandante con- el demandante se encontraba percibiendo una
tra la empresa Rímac Internacional Compañía prestación económica o renta vitalicia por en-
de Seguros y Reaseguros a quien se le solicitó fermedad profesional a cargo del régimen del

* Abogado por la Universidad de Lima. Jefe de la Oficina Legal de la Caja de Pensiones Militar Policial. Profesor de los cursos
de Derecho de la Seguridad Social y Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 109

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Decreto Ley N° 18846, Ley del Accidentes de III. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN

Trabajo y Enfermedades Profesionales, razón MATERIA DE ACCIDENTES Y ENFERME-
DADES PROFESIONALES CONTENIDOS
por la que finalmente la declaró infundada, no EN LA STC EXP. N° 02513-2007-PA/TC
sin antes aprovechar la controversia a efectos
de fijar una serie de criterios jurisprudenciales 1. Criterios reiterados como precedente
en materia constitucional, los cuales se deta- vinculante
llarán posteriormente. En el numeral 2 de la parte resolutiva de la
STC el TC ha reiterado como precedente
II. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES vinculante las reglas contenidas en los funda-
PREVIOS SOBRE LA MATERIA
mentos 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 24, 26, 27, 31,
Antes de enunciar y comentar los preceden- 34, 37, 40, 42 y 45. A mayor detalle, se preci-
tes que se han esbozado en la STC bajo co- sa cuáles son:
mentario, debemos indicar que con anterio-
ridad ya el mismo Tribunal Constitucional 1.1. Plazo de prescripción para solicitar
renta vitalicia al amparo del D.L. N°
se había pronunciado sobre la materia. Así 18846
pues, a través de las SSTC 10063-2006-PA/
TC, 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC “No existe plazo de prescripción para solici-
y 00061-2008-PA/TC fijó una serie de crite- tar el otorgamiento de una pensión vitalicia
rios vinculantes en cuanto a la aplicación e in- conforme al Decreto Ley N° 18846, ya que
terpretación respecto al Seguro por Acciden- el acceso a una pensión forma parte del con-
A
tenido constitucionalmente protegido por el
tes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
derecho fundamental a la pensión, que tiene,
T l
(Satep) regulado por el Decreto Ley N° 18846
como todo derecho fundamental, el carácter
y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 002- E iona
de imprescriptible”.
72-TR; así como el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (SCTR), regulado por la El TC ha reiterado que el plazo de prescrip-
Ley N° 26790 y su reglamento, el Decreto Su- C uc ción establecido en el artículo 13 del D.L.
premo N° 003-98-SA. N° 188461 no es aplicable a situaciones don-
A tit de se solicita el otorgamiento de renta vitali-
Así pues ante la dispersión de criterios y pro- cia, sustentado en que el derecho a pensión
nunciamientos respecto del Satep y del SCTR, forma parte del contenido esencial del dere-
Gons
el TC consideró que en mérito a la función de
ordenación que le asiste era necesario que es-
cho fundamental a la pensión y por ende resul-
ta imprescriptible. Es decir basta que la per-
tos criterios queden unificados y establecidos
c sona evidencie una dolencia (principalmente
en una sola sentencia, a “fin de garantizar la enfermedad profesional), sin importar que a
unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y la fecha de reclamo no tenga relación laboral
facilitar el uso por parte de los justiciables y vigente.
los jueces”.
Este precedente reitera la imprescriptibilidad
Así pues, el TC en la sentencia bajo análisis ha del plazo para reclamar una prestación del ré-
reiterado una serie de criterios esbozados en gimen del D.L. N° 18846, pues excede el pla-
jurisprudencia anterior y ha fijado nuevos pre- zo más lato que se previó en la norma y que era
cedentes sobre la materia. de tres años computados partir de culminada

1 “Artículo 13.- Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones de-
bidas por este régimen, el término de tres (3) años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor conti-
nuase trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo”.

110
 ESPECIAL

la relación laboral con el empleador, momento interrupciones de relaciones laborales en

en el que podría hacerse efectivo el reclamo. las que las personas por cierto tiempo es-
Sin embargo, el TC ratifica el carácter impres- tuvieron dedicadas a actividades riesgosas
criptible para estas reclamaciones. o peligrosas de manera independiente o en
empresas que no operan, y hoy reclaman
1.2. Generación de derecho a renta vitali- el pago de las prestaciones económicas a
cia por labores prestadas como obre-
ro y empleado quienes están en mejor condición o posi-
ción económica de poder asumirlas: el Es-
“No se pierde el derecho a una pensión vita- tado o las compañías de seguros.
licia por laborar como empleado, siempre y
cuando se haya laborado antes como obrero en B. Haber laborado en el mismo centro de
el mismo centro de trabajo y durante la vigen- trabajo. Se precisa que debe ser en el mis-
cia del Decreto Ley N° 18846, toda vez que el mos centro de trabajo, independientemen-
trabajo desempeñado como empleado no me- te del cambio de titularidades que hubie-
noscaba el riesgo al que estuvo expuesta la sa- ran recaído sobre los dueños, propietarios
lud durante el desempeño del trabajo como o accionistas de la empresa.
obrero”. 1.3. Protección general de los empleados
No está demás recordar que el Satep estuvo que nunca fueron obreros
diseñado para dar protección contra determi- “Los trabajadores empleados que nunca fue-
nados riesgos sociales que afectaban la vida,
la integridad y la salud de los obreros. En ese
A
ron obreros, o si lo fueron pero no en el mis-
mo centro de trabajo en que se desempeñan
T l
sentido, para acreditar la condición de benefi- como empleados, se encuentran protegidos
ciario se debe acreditar que la enfermedad ha
sido contraída mientras ejerció como obrero,
situación que debido a la lejanía del tiempo
E iona
por la pensión de invalidez del Decreto Ley
N° 19990 que en su inciso d) del artículo 25
señala que el asegurado tiene derecho a una
en el que se laboró, aunado a la imposibilidad
C uc pensión de invalidez cuando se haya produci-
material de la ciencia médica de precisar con do por accidente común o de trabajo, o enfer-
exactitud el momento de generación de la en-
A tit medad profesional, siempre que a la fecha de
fermedad, tornan una situación de difícil pro- producirse el riesgo haya estado aportando, en
banza el momento en el que se generó el daño,
Gons concordancia con lo previsto por el artículo 29
y por ende la contingencia –según el TC– debe del Decreto Supremo N° 011-74-TR”.
ser computada desde la fecha de emisión del
dictamen médico.c Como es conocido el accidente como la enfer-
medad profesional se distinguen de los acci-
Entendemos que el TC ha acogido un criterio dentes o enfermedades comunes pues afectan
por el cual resultaba ser una práctica habitual a la persona con ocasión de la labor que de-
que personal de la empresa empezó a laborar sempeñan y en la cual pone en riesgo su vida,
como obrero y posteriormente paso a desem- salud e integridad física, psíquica o sensorial;
peñar labores de empleado en el mismo centro es decir, la actividad que realizan ponen en una
de labores, sea por razones de salud, promo- situación de riesgo, por ello es que la Seguri-
ción o ascenso en la empresa. Así pues, el TC dad Social despliega sus esfuerzos para prote-
ha acogido esta posición siempre y cuando se ger en adición a las personas respecto de estos
verifique lo siguiente: riesgos, sin que ello quiera decir que quedan
A. Laborar como obrero y luego como desprotegidos. Usualmente estos seguros son
empleado. No precisa que el empleo sea adicionales o complementarios a la protección
continuo o discontinuo. Esta situación ordinaria (por ejemplo: jubilación, invalidez,
debe merecer una precisión, pues exis- sobrevivientes en el SNP o SPP). Se debe pre-
ten situaciones en las que se producen cisar que la persona humana en el Sistema de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 111

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Seguridad Social peruano no solo está cubier- enfermedad profesional, fecha en la que ge-
ta por este tipo de seguros (Satep o SCTR), neró, grado de incapacidad, etc.) incluso sin
sino que siempre tiene la cobertura ordinaria realizar las respectivas pruebas médicas o sin
en materia de salud y pensiones que son ex- contar con los herramientas o instrumentos
tensivas a todo trabajador común y ordinario, especializados que permitan diagnosticarlas
que como hemos expresado les asiste esta co- adecuadamente. No esta demás precisar que
bertura adicional por el hecho de realizar una el Tribunal Constitucional, en diversas ocasio-
actividad riesgosa o peligrosa para su persona. nes, avaló estas prácticas y declaró fundados
los procesos en los que se presentaban docu-
1.4. Acreditación de la enfermedad profe- mentos médicos emitidos por autoridades in-
sional en procesos de amparo (Satep
y SCTR) competentes o validando certificados emitidos
por entes privados, y que para muestra basta
“En los procesos de amparo referidos al otor- recordar los cuestionables certificados médi-
gamiento de una pensión vitalicia conforme cos emitidos por un ente privado denominado
al Decreto Ley N° 18846 o pensión de inva- Invepromi que sirvieron de sustento a proce-
lidez conforme a la Ley N° 26790 la enfer- sos de amparo; pero que al final fueron adver-
medad profesional únicamente podrá ser acre- tidos y generó que posteriormente el TC va-
ditada con un examen o dictamen médico ríe su criterio respecto a la inadmisibilidad
emitido por una Comisión Médica Evaluado- de estos instrumentos como medio probato-
ra de Incapacidades del Ministerio de Salud, rio en procesos de amparo. Como puede apre-
A
de EsSalud o de una EPS, conforme lo seña- ciarse la argumentación pro homine no justi-
la el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. fica la laxitud de las exigencias formales para
T l
Debiéndose tener presente que si a partir de acreditar el daño y por ende proceder a otor-
la verificación posterior se comprobara que el
examen o dictamen médico de incapacidad o
E iona
gar una prestación económica vitalicia a quien
no ha cumplido con acreditar la enfermedad
invalidez es falso o contiene datos inexactos,
C uc profesional.
serán responsables de ello penal y administra-
tivamente, el médico que emitió el certifica-
A tit Asimismo, el precedente resalta que ante un
do y cada uno de los integrantes de las comi- certificado nulo o falso, se incurre en respon-
siones médicas de las entidades referidas, y el sabilidades penales y administrativas por par-
Gons
propio solicitante”. te de los médicos (evaluador e integrante de la
comisión médica) así como del solicitante. En
Este criterio incide en un aspecto probato- este aspecto debemos anotar dos deficiencias,
rio sumamente controversial y polémico, que
c en cuanto a la ausencia del tipo de responsa-
es extensivo tanto para las reclamaciones del bilidad civil que se genera por la afectación
Satep como del SCTR. Como es de público del fondos y recursos previsionales así como
conocimiento los sistemas previsionales han la ausencia de responsabilidad de los malos
sido objeto de afectaciones por parte de diver-
asesores legales o “apoderados”, que por lo
sas organizaciones delictivas que se han asen-
general son quienes capan a los interesados y
tado a la largo del territorio nacional, y para
canalizan masiva e indebidamente sus preten-
ello se valieron de todo tipo de medios para
siones. Debemos precisar que no estamos ante
obtener sus ilícitos propósitos. Una de las ma-
casos aislados de fraude sino ante situaciones
nifestaciones de este fenómeno, se eviden-
organizadas en grandes dimensiones a lo largo
ció en el criminal accionar de la falsificación
del territorio nacional y que han desbordando
y uso de documentos médicos fraudulentos,
tanto el accionar de la Administración como
que eran generados por estas organizaciones
de la Policía Nacional de Perú.
junto a la complicidad de malos funcionarios
de los servicios médicos quienes se prestaron Otra consideración que el TC de manera erra-
a avalar las presuntas enfermedades (tipo de da invoca es que “la enfermedad profesional

112
 ESPECIAL

únicamente podrá ser acreditada con un exa- que para mayor abundamiento nos remitire-
men o dictamen médico emitido por una Co- mos a los comentarios que formularemos en
misión Médica Evaluadora de Incapacidades el numeral 11 referido a la subsidiaridad del
del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una SCTR a cargo de la ONP.
EPS, conforme lo señala el artículo 26 del De-
creto Ley N° 19990”, es decir que para efec- “Ningún asegurado que perciba pensión vita-
tos del Satep (D.L. N° 19846) o SCTR (Ley licia conforme al Decreto Ley N° 18846 pue-
N° 26790) invoca las normas pertinentes del de percibir por el mismo accidente de trabajo
SNP (D.L. N° 19990), lo que constituye una o enfermedad profesional o por el incremento
desnaturalización pues está condicionando la de su incapacidad laboral una pensión de inva-
validez de un documento médico sobre la base lidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a
de una regulación normativa que no corres- la Ley N° 26790. Asimismo, ningún asegura-
ponde aplicar, en especial al SCTR el cual pre- do que perciba pensión de invalidez conforme
vé sus propias regulaciones sobre la materia. a la Ley N° 26790 puede percibir por el mis-
En este extremo, aunque la intención es buena, mo accidente de trabajo o enfermedad profe-
al aludir que debe ser un ente médico compe- sional una pensión de invalidez conforme al
tente el que expida estos instrumentos, la ma- Sistema Privado de Pensiones, ya que el ar-
nera como se ha estructurado el precedente no tículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF
ha sido el más feliz. establece que la pensión de invalidez del SPP
no comprende la invalidez total o parcial ori-
1.5. Incompatibilidades de percepción de ginada por accidentes de trabajo o enfermeda-
ingresos
A
des profesionales”.
T l
“- Resulta incompatible que un asegurado El TC reconoce como criterio que una perso-
con gran incapacidad perciba pensión vi-
talicia y remuneración.
E iona
na por un mismo riesgo social, (el accidente de
trabajo o enfermedad profesional del Satep o
- Resulta incompatible que un asegurado
C uc del SCTR); no puede beneficiarse doblemente
con incapacidad permanente total perciba con las prestaciones de diversos sistemas pre-
pensión vitalicia y remuneración.
A tit visionales como el SNP, SCTR, o SPP, respec-
tivamente. Se debe anotar que resulta de suma
- Resulta compatible que un asegurado con importancia esta precisión, pues ha sido evi-
incapacidad permanente parcial perciba
Gons dente el abuso que se ha venido cometiendo
pensión vitalicia y remuneración. al solicitar pretensiones económicas del SCTR
- Resulta incompatible que un asegurado cuando ya se venía gozando de prestaciones
con gran invalidez perciba pensión de in-
c del Satep.
validez y remuneración. Asimismo, no está de más advertir que las pre-
- Resulta incompatible que un asegurado tensiones además de ser manifiestamente ca-
con invalidez permanente total perciba rentes de fundamento, han sido amparadas y
pensión de invalidez y remuneración. la mayoría de su veces han obedecido a situa-
ciones en las que no fue posible realizar opor-
- Resulta compatible que un asegurado con
tunamente el cruce de información entre los
invalidez permanente parcial perciba pen-
administradores del Satep y SCTR (ONP y
sión de invalidez y remuneración”.
las diversas compañías de seguro) para adver-
Importa resaltar de estos precedentes los su- tir estas situaciones, lo que debe motivar rea-
puestos considerados como compatibles: lizar el esfuerzo por tener la información inte-
(i) Asegurado con incapacidad permanente rrelacionada o enlazada para evitar situaciones
parcial que puede percibir pensión vitalicia y anómalas como las que se venían presentando,
remuneración, así como el (ii) asegurado con y muchas veces motivadas por malos aboga-
invalidez permanente parcial que puede per- dos que han inducido al reclamo indebido por
cibir pensión de invalidez y remuneración; y parte de sus patrocinados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 113

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

1.6. Carga de la prueba en procesos de 1.7. Prueba de la relación o nexo causal

amparo donde se discute el otor- de determinadas enfermedades pro-
gamiento de pensión de invalidez fesionales
(SCTR)
“En el caso de la neumoconiosis (silicosis),
“En los procesos de amparo cuya pretensión la antracosis y la asbestosis, el nexo o rela-
sea el otorgamiento de una pensión de invali- ción de causalidad en el caso de los trabaja-
dez conforme a la Ley N° 26790, los emplaza- dores mineros que se laboran en minas subte-
dos tienen la carga de presentar los exámenes rráneas o de tajo abierto, se presume siempre
médicos de control anual y de retiro, para po- y cuando el demandante haya desempe-
der demostrar que la denegación de otorgamien- ñado las actividades de trabajo de riesgo se-
to no es una decisión manifiestamente arbitra- ñaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo
ria e injustificada. Es más, en aquellos procesos N° 009-97-SA, ya que son enfermedades irre-
de amparo en los que el demandante sea un ex versibles y degenerativas causadas por la ex-
trabajador, los emplazados deberán presentar el posición a polvos minerales esclerógenos”.
examen médico de retiro, pues si no lo hacen se “Para determinar si la hipoacusia es una en-
presumirá que el demandante a la fecha de su fermedad de origen ocupacional es necesario
cese se encontraba enfermo y bajo la cobertu- acreditar la relación de causalidad entre las
ra de invalidez de la emplazada. Asimismo, en condiciones de trabajo y la enfermedad, para
los procesos de amparo las emplazadas deberán lo cual se tendrán en cuenta las funciones que
adjuntar los contratos de SCTR para determinar desempeñaba el demandante en su puesto de
la vigencia de la póliza y la cobertura de invali-
A
trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha
de cese y la fecha de determinación de la en-
dez durante la relación laboral del demandante”.
T l
fermedad, además de las condiciones inheren-
Este precedente incide en una regla procesal
que por lo demás se hace de difícil probanza
E iona
tes al propio lugar de trabajo, es decir, que la
relación de causalidad en esta enfermedad no
sobre todo porque en algunas situaciones, dada
C uc se presume sino que se tiene que probar, dado
la antigüedad de los hechos controvertidos, o que la hipoacusia se produce por la exposición
porque la documentación ya no obra en poder
A tit repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los
de la empresa (sea porque cerró, sea porque se medios probatorios que el demandante tiene
vendió o sea porque eliminaron los documen-
Gons que aportar al proceso de amparo para acre-
tos por no estar obligada a conservarlos) al in- ditar que la hipoacusia que padece es una en-
troducirse esta exigencia sobre el tipo de exá- fermedad profesional, esto es, para probar que
menes que deben acompañarse al proceso (de
c existe un nexo o relación de causalidad entre
control anual y de retiro o cese), simplemente la enfermedad y el trabajo que desempeñaba,
se pone en una situación de imposibilidad pro- constituyen requisitos de procedencia”.
batoria para los demandantes, más aún que el Para el caso de trabajadores mineros (socavón
efecto por el incumplimiento es presumir que y tajo abierto), se ha establecido que para su-
la persona estaba enferma al cese y por ende puestos de neumoconiosis (enfermedad pul-
debe ser asistido con una prestación económi- monar por aspiración de polvos inorgánicos o
ca de la Ley N° 26790. Consideramos que este minerales), antracosis (enfermedad pulmonar
precepto debe ser atenuado o modificado. producido por inhalación de polvo de carbón)
y asbestosis (enfermedad pulmonar produci-
Asimismo, en este tipo de procesos de la li- da por la aspiración de partículas de asbesto),
bertad se están introduciendo una serie de exi- siempre que se acredite haber desempeñado la
gencias procesales de carácter probatorio que labor riesgosa del régimen del SCTR, se pre-
pueden terminar por desnaturalizar la institu- sumirá el nexo causal entre la labor desempe-
ción del amparo. ñada y la enfermedad padecida.

114
 ESPECIAL

De otro lado, respecto a la hipoacusia (dis- No hay que olvidar que tanto el Satep como el
minución de capacidad auditiva a niveles in- SCTR funcionan como una suerte de seguros
feriores a los ordinarios) es una enfermedad por daños, donde es el empleador quien con-
que sí exigirá acreditar la causalidad entre las trata el seguro y por ello abona una prima para
condiciones de trabajo y la enfermedad, carga dar cobertura a sus trabajadores a fin de pro-
probatoria que deberá soportar el demandante. tegerlos de los efectos de un riesgo profesio-
nal o de una enfermedad laboral, y entonces
1.8. Pensión mínima en el Satep y SCTR no hay aportaciones que acumular para gene-
“Los montos de pensión mínima estableci- rar un derecho, y además que la responsabili-
dos por la Cuarta Disposición Complemen- dad de la ONP como administrador del Satep
taria del Decreto Legislativo N° 817 no son y del SCTR (en lo que corresponda) recién se
aplicables a la pensión vitalicia del Decre- dio a partir de 1999 y no desde 1996.
to Ley N° 18846 ni a su sustitutoria, la pen-
sión de invalidez de la Ley N° 26790, debido Se debe anotar que cada regulación previsio-
a que ambas prestaciones se encuentran pre- nal tiene su propia configuración y genera sus
vistas para cubrir riesgos y contingencias di- propios derechos y beneficios, por ello debe
ferentes y se financian con fuentes distintas e acudirse a las propias normas que regulan
independientes”. cada régimen para determinarlos y no tener
que acudir a realizar forzadas interpretaciones
Esta precisión que se reitera, en apariencia que al final terminan por desnaturalizar y afec-
A
simple no hubiera tenido necesidad de esbo- tar los recursos del Satep y SCTR; así como
zarse sino es que el TC no hubiera confundi- desacreditar la labor del TC por lo errático de
T l
do regulaciones como la Pensión Mínima del sus fallos, pues no es la primera vez que el Su-
SNP - D.L. N° 19990 y que fueron extensi-
vas al D.L. N° 817, que data del 23 de abril
del 1996, pues la cuarta disposición comple-
E iona
premo Intérprete ha incurrido en errores como
los descritos, y que para citar algunos ejem-
plos podemos aludir a la fijación de la pensión
mentaria2 de esta norma hacía referencia a los
montos de pensión mínima de los regímenes
C uc máxima del SNP - Ley N° 19990 que fue he-
cha extensible y equiparada al monto máximo
que administraba a esa fecha la ONP en fun-
A tit de la renta vitalicia que se abona por el D.L.
ción a los años de aportación de las personas. N° 19846, pese a que ambos sistemas tienen
Gons
De otro lado, debemos agregar que la admi-
nistración y pago de los beneficios del régi-
regulaciones propias y particulares que res-
ponden a esfuerzos por enervar los efectos que
men del D.L. N° 18846 (Satep), fue transfe- producen ciertos riesgos sociales perfecta-
mente diferenciados, pero que al final el TC ha
c
rido a la ONP posteriormente por EsSalud
(Ex IPSS) a través del Decreto de Urgencia sabido corregirlas no sin antes haber estimado
N° 067-98 (enero de 1999)3. favorablemente las pretensiones demandadas

2 “Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a conti-
nuación:
a) Para pensionistas por derecho propio
. Con 20 o más años de aportación : S/. 200
. Entre 10 y 19 años de aportación : S/. 160
. Entre 5 y 9 años de aportación : S/. 120
. Con menos de 5 años de aportación : S/. 100
b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como
pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de dere-
cho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto
de S/. 200.
c) Para pensionistas por invalidez : S/. 200
Estos montos son aplicables a todas las pensiones comprendidas dentro de la Planilla Pública de Pensiones”.
3 Se debe precisar que a la actualidad no se ha verificado la transferencia plena y efectiva a favor de la ONP.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 115

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

y el consiguiente reconocimiento indebido de “El arbitraje voluntario será inconstitucional si

derechos vitalicios. Sobre este particular, nos es iniciado por la aseguradora privada o por la
queda una interrogante en el sentido del tipo Oficina de Normalización Previsional y el ase-
de responsabilidad que debe asistir a los ma- gurado o beneficiario no desea someterse a él”.
gistrados por este tipo de accionar, pues afec-
tan la integridad de los recursos y fondos de la Se vuelve a reiterar la proscripción del arbi-
seguridad social que en última instancia perte- traje obligatorio (artículo 9 del Decreto Supre-
necen a todos los ciudadanos, y no al Estado mo N° 003-98-SA), y reconocer la constitu-
como se suele expresar. cionalidad del arbitraje voluntario siempre y
cuando no sea rechazado o cuestionado por el
1.9. Arbitraje obligatorio y voluntario en asegurado o beneficiario. Asimismo, ha intro-
el SCTR ducido una serie de exigencias formales que
“Cuando en un proceso de amparo se deman- deben consignarse al momento de la instala-
de el otorgamiento de una pensión de invali- ción del arbitraje como es reconocer las venta-
dez conforme a la Ley N° 26790 y al Decre- jas del arbitraje, sometimiento del fuero arbi-
to Supremo N° 003-98-SA, y la emplazada tral a la jurisprudencia y precedentes del TC,
proponga una excepción de arbitraje o conve- posibilidad de renunciar al fuero arbitral y so-
nio arbitral que tenga como fundamento el ar- metimiento al fuero judicial natural, y posibi-
tículo 9 del Decreto Supremo N° 003-98-SA, lidad de impugnación del laudo arbitral ante el
el juez deberá desestimar bajo responsabilidad Poder Judicial.
A
la excepción referida, debido a que la preten-
1.10. Fecha de contingencia para percibir
sión de otorgamiento de una pensión de invali- la prestación económica del Satep o
T l
dez forma parte del contenido constitucional- SCTR
mente protegido por el derecho a la pensión, el
cual tiene el carácter de indisponible, y porque
la pensión de invalidez del SCTR tiene por fi-
E iona
“La fecha en que se genera el derecho, es de-
cir, la contingencia debe establecerse desde la
nalidad tutelar el derecho a la salud del asegu-
C uc fecha del dictamen o certificado médico emi-
rado que se ha visto afectado por un acciden- tido por una Comisión Médica Evaluadora o
te de trabajo o una enfermedad profesional, el
A tit Calificadora de Incapacidades de EsSalud,
cual tiene también el carácter de indisponible o del Ministerio de Salud o de una EPS, que
para las partes”.
Gons acredita la existencia de la enfermedad pro-
fesional, dado que el beneficio deriva justa-
“En el momento de la instalación del órga- mente del mal que aqueja al demandante, y es
no arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar
c a partir de dicha fecha que se debe abonar la
constancia que informaron: pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 o
i. Las ventajas que brinda el arbitraje del pensión de invalidez de la Ley N° 26790 y sus
Centro de Conciliación y Arbitraje de la normas complementarias y conexas”.
Superintendencia de Entidades Prestado- A modo de precisiones conceptuales, debemos
ras de Salud. delimitar la referencia efectuada a generación
ii. Que para la resolución de su controversia de derecho o momento en el que se cumple
se aplicará la jurisprudencia y los prece- con los requisitos que la normativa previsional
dentes vinculantes establecidos por el Tri- exige para incorporar dentro del patrimonio
bunal Constitucional. de la persona un derecho, y la contingencia, o
momento en el que una persona está en aptitud
iii. Que el asegurado o beneficiario, si lo pre- de percibir una prestación económica; pues el
fiere, puede renunciar al arbitraje y preferir cumplimiento de requisitos y la percepción de
su juez natural, que es el Poder Judicial. beneficios no necesariamente se configuran
iv. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso en un solo momento, razón por la que no de-
que prevé la Ley General de Arbitraje”. ben utilizarse como sinónimos conceptos que

116
 ESPECIAL

admiten situaciones diferenciadas. Así, hecha entidades competentes para evaluar la invali-
esta diferenciación conceptual previa, el pre- dez del D.L. N° 19990, y no las enfermedades
cepto constitucional ratificado apunta a deli- del Satep o SCTR. Similar criterio debe pre-
mitar los alcances del momento en el que se cisarse para las reevaluaciones que se imple-
genera el derecho así como el medio con el mentan para determinar el incremento del gra-
que se prueba la enfermedad y el momento do de invalidez.
(fecha del dictamen o certificado médico emi-
tido por ente competente). 1.11. La subsidiaridad de la cobertura su-
pletoria a cargo de la ONP
Ante todo resulta de difícil probanza estable- “La cobertura supletoria de la ONP estable-
cer una fecha determinada como inicio de la cida en el artículo 88 del Decreto Supremo
enfermedad, pues los servicios médicos espe- N° 009-97-SA también comprende a los ries-
cializados resultan materialmente imposibili- gos por invalidez temporal e invalidez par-
tados de determinar el inicio de la enfermedad cial permanente, si la entidad empleadora se
sobre todo porque son de tipo evolutivo que encuentra inscrita en el Registro de Entidades
conllevan periodos de incubación, desarrollo Empleadoras que desarrollan actividades de
y maduración. Sin embargo, pese a esta reali- riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir
dad, han existido malos funcionarios de la sa- contra la entidad empleadora por el valor ac-
lud quienes con “rigurosa exactitud” determi- tualizado de las prestaciones”.
naban fecha de inicio de la enfermedad (día,
Este precedente ha ampliado las cobertu-
mes y año) así como el grado de evolución de
la enfermedad. Como era de esperarse muchas
A
ras fijadas en el artículo 884 del Decreto Su-
T l
de estas situaciones se debieron a actos de co- premo N° 009-97-SA, modificado por el ar-
rrupción o a favores, en el mejor de los ca- tículo 3 del Decreto Supremo N° 003-98-SA,
E iona
sos, que han sido identificadas y que deben ser ya que la cobertura supletoria comprendía el
combatidas y corregidas. (i) riesgo de invalidez total permanente y so-
C uc brevivencia; habiendo estimado el TC que se
Por ello, entendemos que el TC ha acogi- debe comprender además los (ii) riesgos por
do un criterio conservador basado en un ele-
A tit invalidez temporal e (iii) invalidez parcial
mento objetivo que es la fecha de expedición permanente.
del dictamen o certificado médico emitido por
Gons
una entidad médica competente, con la sal- Desde la perspectiva del financiamiento del
vedad formulada anteriormente en el senti- sistema, los nuevos riesgos que deben ser cu-
do de que el precedente está invocando a las biertos constituyen una carga financiera no
c
4 “Artículo 88.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la entidad empleadora que no cumpla con inscri-
birse en el registro referido en el artículo anterior o con la contratación del seguro complementario de trabajo de riesgo para la to-
talidad de los trabajadores a que está obligado o que contrate coberturas insuficientes será responsable frente al IPSS y la ONP
por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarán, en caso de siniestro al trabajador afectado; independientemen-
te de su responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios, por los daños y perjuicios irrogados.
La cobertura supletoria de la ONP a que se refiere el párrafo anterior solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total perma-
nente y pensión de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el registro se-
ñalado en el artículo 87 y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del periodo de cobertura supletoria de la
ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen serán establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel máximo
de pensión del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de la entidad empleadora por los costos de las prestaciones
cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas.
Los trabajadores a que se refieren los párrafos precedentes y sus beneficiarios, podrán accionar directamente contra la entidad
empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relación con los que otorga el Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia en el presente artículo.
Asimismo, en caso de que la entidad empleadora omitiera inscribirse en el registro referido en el artículo 87, los trabajadores y
sus beneficiarios tendrán acción directa contra la entidad empleadora por el íntegro de las prestaciones correspondientes a las
coberturas de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 117

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

prevista en la estructuración del SCTR ya que una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley
le impone obligaciones que debe asumir, sin N° 18846, o de una pensión de invalidez con-
embargo el TC no esboza ni desarrolla argu- forme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supre-
mento alguno que pueda coadyuvar con la im- mo N° 003-98-SA, que aún no hayan sido
plementación de estos preceptos. No olvidemos admitidas a trámite, deberán declararlas in-
que desde el año 2004, en el Perú se implemen- admisibles, concediéndole al demandante un
tó una reforma constitucional en materia de plazo máximo de 60 días hábiles para que pre-
pensiones, motivada por el severo problema de sente, en calidad de pericia, el dictamen o cer-
desfinanciamiento de los sistemas públicos de tificado médico emitido por las Comisiones
pensiones (principalmente, el D.L. N° 19990 y Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Inca-
el D.L. N° 20530), reforma que fue declarada pacidades de EsSalud, o del Ministerio de Sa-
constitucional por el TC5, y entre las modifica- lud o de las EPS, bajo apercibimiento de archi-
ciones efectuadas a la primera disposición final
varse el expediente”.
de la Constitución se introdujo el concepto de
“sostenibilidad financiera” respecto de las fu- “En todos los procesos de amparo que se en-
turas modificaciones que deberían operar en el cuentren en trámite, y cuya pretensión sea el
futuro sobre las modificaciones que se imple- otorgamiento de una pensión vitalicia confor-
menten sobre los sistemas previsionales, es de- me al Decreto Ley N° 18846 o de una pen-
cir que estos deben ser viables financieramente sión de invalidez conforme a la Ley N° 26790
y para ello deben ser evaluados permanente- y al Decreto Supremo N° 003-98-SA, los jue-
A
mente de modo actuarial a fin de poder analizar ces deberán requerirle al demandante para que
su comportamiento y conocer el nivel de obli- presente en el plazo máximo de 60 días há-
T l
gaciones que se deben asumir así como los re- biles, como pericia, el dictamen o certifica-
cursos que se requieren para financiar las pres-
taciones a su cargo, todo esto a valor presente y
E iona
do médico emitido por una Comisión Médica
Evaluadora o Calificadora de Incapacidades
con la finalidad de evitar desequilibrios finan- C uc de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una
cieros (déficits) que pudieran afectar al sistema
EPS, siempre y cuando el demandante para
previsional respectivo y lo hagan inviable. Pues
A tit
bien, ninguno de estos preceptos que emanan acreditar la enfermedad profesional haya ad-
directamente de la Constitución han sido con- juntado a su demanda o presentado durante el
Gons
siderados, esbozados o consignados por el TC proceso un examen o certificado médico expe-
en los precedentes materia de comentario. Re- dido por una entidad pública, y no exista con-
sulta de sumo interés que el TC incorpore con- tradicción entre los documentos presentados”.
sideraciones de este tipo y además empiece a
c
autorregularse, no solo cuando su autonomía o
“En todos los procesos de amparo que se en-
cuentren en trámite en los que el demandante
existencia institucional se vea amenazada por haya presentado un certificado o examen mé-
otros poderes del Estado, sino que la autorre- dico emitido por un organismo privado o mé-
gulación debe empezar por los mandatos que
dico particular para probar que padece de una
la misma Constitución le ha impuesto observar
enfermedad profesional, los jueces no han de
y respetar.
solicitarle la pericia referida, sino declarar im-
1.12. Calificación liminar de las demandas procedente la demanda, pues los certificados
de amparo sin haber sido admitidas o exámenes médicos referidos no tienen efi-
y revisión de procesos en trámites cacia probatoria dentro del proceso constitu-
“Los jueces al calificar las demandas de am- cional de amparo para acreditar que el deman-
paro cuya pretensión sea el otorgamiento de dante padece de una enfermedad profesional”.

5 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005, recaída en los expedientes acumulados N°s. 00050-2004-
AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-2005-AI y 00009-2005-AI.

118
 ESPECIAL

En los tres precedentes consti- exigible como condición pre-

“
tucionales se establecen reglas via al otorgamiento de la pen-
Con este nuevo prece-
de índole procesal, sobre todo dente, a efectos de la per- sión de invalidez del SCTR,
con el propósito de regularizar cepción de pensión de inva- cuando el vínculo laboral del
los certificados médicos o dic- lidez del SCTR ... no se hace asegurado haya concluido, se
támenes emitidos por entida- necesario haber estado per- determine que padece de una
des de salud competentes. Así cibiendo el subsidio por inca- enfermedad profesional irre-
pues, se dispone que los jueces pacidad temporal a cargo de versible, y que esta, ha teni-
que tramitan procesos de am- EsSalud, solo bastará acre- do su origen en la actividad de
paro, dependiendo de su esta- ditar que la enfermedad irre- riesgo que desarrollaba. En el
versible se ha producido y ha

”
do, deben solicitar a modo de caso de accidentes de traba-
generado un daño ...
pericia los documentos médi- jo, se aplicará la misma regla
cos antes indicados emitidos cuando las secuelas del acci-
por ente competente. Estima- dente producido durante la re-
mos que el efecto de estas medidas permitirá lación laboral, se presenten luego del cese”.
depurar una serie procesos de amparo que no
Con este nuevo precedente, a efectos de la
cuenta con instrumentos idóneos para acredi-
tar la pretensión incoada. A efectos de graficar percepción de pensión de invalidez del SCTR
las situaciones sírvase apreciar el cuadro. (Ley N° 26790), no se hace necesario haber
estado percibiendo el subsidio por incapaci-
A
2. Nuevos criterios establecidos como dad temporal a cargo de EsSalud, solo basta-
precedente vinculante rá acreditar que la enfermedad irreversible se
T l
En el numeral 3 de la parte resolutiva de la ha producido y ha generado un daño, todo esto
E iona
STC, el TC ha establecido como nuevos pre- mientras se desempeñaba la labor riesgosa o
cedentes vinculantes las reglas contenidas en peligrosa. Similar criterio se aplicará para los
los fundamentos 21, 29, 46, 48 y 49. A mayor accidentes de trabajo.
detalle, se precisa cuáles son:
C uc 2.2. Reajuste “automático” de monto de
2.1. Subsidio de incapacidad temporal
A tit pensión vitalicia (Satep y SCTR)
otorgado por EsSalud “Procede el reajuste del monto de la pensión
“La percepción del subsidio de incapaci-
Gons vitalicia del Decreto Ley N° 18846 cuan-
dad temporal otorgado por EsSalud, no será do se incremente el grado de incapacidad, de

Prestación Efecto en
Proceso
económica
c Estado proceso
proceso
Presentar pericia Plazo Si no subsana

Inadmisi-
D.L. 18846 Certificado o dictamen
Calificación ble deman- 60 días Archivamiento por inadmisi-
Amparo médico expedido por
L. 26790 Dda. da y solicita hábiles ble la demanda.
autoridad competente.
pericia.

D.L. 18846 Solicitar Certificado o dictamen

60 días
Amparo Trámite médico expedido por No se prevé el efecto**.
L. 26790 pericia* hábiles
autoridad competente.
Certificado o dictamen
D.L. 18846 No solicitar médico expedido por No concede Archivamiento por improce-
Amparo Trámite
L. 26790 pericia ente privado o médico plazo dente la demanda.
particular.

* Solo si es que se ha adjuntado en la demanda certificado o dictamen médico expedido por ente público y no hay discordancia
entre estos y los nuevos documentos de la pericia.
** En este precepto no se consigna el efecto pero sí en los nuevos preceptos, donde se prevé que el incumplimiento se sanciona con
la declaratoria de improcedencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 119

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

incapacidad permanente parcial a incapacidad 2.4. Calificación de las demandas a partir

permanente total, o de incapacidad permanen- del 19 de enero de 2008
te parcial a gran incapacidad, o de incapacidad “Los jueces al calificar las demandas de am-
permanente total a gran incapacidad. Asimis- paro interpuestas a partir del 19 de enero de
mo, procede el reajuste del monto de la pen- 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento
sión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando de una pensión vitalicia conforme al Decreto
se incremente el grado de invalidez, de invali- Ley N° 18846, o de una pensión de invalidez
dez permanente parcial a invalidez permanen- conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Su-
te total, o de invalidez permanente parcial a premo N° 003-98-SA, la declararán improce-
gran invalidez, o de invalidez permanente to- dente si advierten que el demandante no ha
tal a gran invalidez”. adjuntado a su demanda el dictamen o certifi-
Las variaciones de los grados de incapacidad cado médico emitido por las Comisiones Mé-
como consecuencia del transcurso del tiempo, dicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapa-
luego de haberse reconocido el derecho a per- cidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud
cibir una renta vitalicia o pensión de invalidez o de las EPS.
(D.L. N° 18846 o Ley N° 26790) han sido re- En el precepto establece que a partir del 19 de
conocidas como que determinan la proceden- enero de 2008, deberá ser observada como fe-
cia de reajuste de la prestación que viene per- cha de corte para que los jueces a cargo de la
cibiendo el beneficiario. Ante esta situación calificación de los procesos de amparo puedan
A
además de establecerse una suerte de reajuste declarar su improcedencia si es que se advierte
automático, deja de lado las posibilidades de la no presentación de las pericias médicas que
T l
disponer incrementos del monto de pensión se deben acompañar con la demanda. Esta es
por parte del Gobierno (Satep), que entende-
mos no se realiza por la alta incidencia de la
judicialización de estos asuntos que impiden
E iona
una sana regla que permitirá depurar una serie
de procesos que se hubieran iniciado sin los
debidos recaudos.
contar con un escenario meridianamente pa-
C uc
cificado que permita planificar adecuadamen- 2.5. Sanciones por inaplicación de los
te mejoras en los niveles de ingreso de sus
A tit precedentes vinculantes
pensionistas. “A la ONP y a las compañías de seguros que
Gons
2.3. Improcedencia de la demanda por no
no apliquen los precedentes vinculantes se les
presentar los certificados médicos impondrá las medidas coercitivas previstas
dentro del plazo exigido en el artículo 22 del Código Procesal Cons-
“En los procesos de amparo en que se haya
c titucional. Asimismo, a los demandantes que
solicitado al demandante como pericia el dic- interpongan demandas de amparo manifies-
tamen o certificado médico emitido por una tamente infundadas por ser contrarias a los
comisión médica evaluadora o calificado- precedentes vinculantes referidos, se les im-
ra de incapacidades y este no haya sido pre- pondrá el pago de los costos y costas del pro-
sentado dentro del plazo de 60 días hábiles, ceso por su actuación temeraria. Por otro lado,
contados a partir de la fecha de recepción del a los abogados se les impondrá el pago de una
requerimiento, la demanda será declarada multa, cuando en autos quede demostrado que
improcedente”. tenían conocimiento de que patrocinan pro-
cesos cuyas pretensiones son contrarias a los
Este precepto contiene una sanción, y que in- precedentes vinculantes”.
cide que ante el incumplimiento de presentar
oportunamente la pericia solicitada (certifica- Finalmente, pese a las sanciones que se han
do o dictamen médico expedido por ente com- delimitado (partes, ONP; compañías de segu-
petente) se dispondrá el archivamiento por ha- ros, abogados, entre otros), el TC ha perdido
ber sido declarado improcedente. una nueva oportunidad de poder haber dado

120
 ESPECIAL

muestras de inflexibilidad y rigidez para com- por las organizaciones delictivas que aún ope-
batir los actos de corrupción que han afectado ran en el país. Así pues, aunque el preceden-
los sistemas previsionales y los recursos de es- te fija una serie de sanciones nada impide que
tos, pues en muchos de los procesos que se en- los diversos jueces puedan también observar y
cuentren en trámite más de uno de ellos debe disponer la aplicación del artículo 3 del Códi-
contener documentación fraudulenta generada go Procesal Penal6.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

6 “Artículo 3.- Cuando en la sustanciación de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito per-
seguible de oficio, el juez dará conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal correspon-
diente. En este caso, el juez suspenderá la tramitación civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que
debe dictarse sobre el pleito civil. El acto que suspende un juicio civil, es susceptible de apelación en ambos efectos y de recur-
so de nulidad”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 121

 Pág. 123 - 124 blanca

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

A
T l
E iona
C uc
A Jurisprudencia
tit constitucional
Gons y procesal constitucional
c

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Dos sentencias importantes del

Tribunal Constitucional sobre el
proceso de hábeas corpus
Ricardo Beaumont Callirgos*

Teniendo en cuenta una reciente sentencia que señala cuándo es improce-

dente una demanda de hábeas corpus, así como la resolución que establece
los tipos de hábeas corpus, el autor hace un completo análisis de este pro-
RESUMEN ceso constitucional que incluye sus antecedentes constitucionales y legisla-
tivos, los criterios y el examen que deben tenerse en cuenta para determinar
A
su procedencia, lo que sucede cuando no se afectan derechos protegidos por
el hábeas corpus, así como la clasificación de este tipo de procesos.
T l
ASPECTOS GENERALES
E iona
responsable de la detención arbitraria, pue-
La primera vez que explícitamente se recono-
C uc den interponer el recurso de hábeas corpus.
ció al proceso de hábeas corpus (en adelante La Corte pedirá informe al juez de la cau-
PHC) en nuestro ordenamiento, fue con la Ley
A tit sa y resolverá lo que fuere de justicia, des-
de Hábeas Corpus de 1897. Esta ley tenía va- echando el recurso o haciendo efectiva la
rias características propias y singulares, como
Gons responsabilidad del juez que se hubiese
las que se mencionan a continuación: hecho culpable. Contra lo resuelto por la
Corte Superior, podrá interponerse recurso
- En su artículo 2 se determinaba quiénes te-
c de nulidad, pero en ningún caso se parali-
nían legitimidad para la interposición del zará el juicio criminal en la instancia”.
hábeas corpus: el arrestado, sus parientes
o cualquier persona, sin necesidad por su- - El artículo 9, concordado con el artículo 7,
puesto de contar con poder alguno. indicaba que:
- En su artículo 3 se señalaba que a este re- “Decretada la libertad, se dictará inmedia-
curso se debía acompañar la constancia o la tamente, por quien lo ordenó, un auto reci-
copia del documento que exprese los mo- biendo a prueba la causa por el término de
tivos de la detención, o que se detallaría la veinte días perentorios con todos los car-
razón por la que este no fue otorgado. gos, para que la autoridad acusada se de-
- El artículo 7 señalaba lo siguiente: fienda y pruebe su inculpabilidad”.
“Los enjuiciados o detenidos por algún de- - En el artículo 15 se prevenía del mal uso
lito, cuando crean que el juez se ha hecho del hábeas corpus:

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 125

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

“Si del juicio que debe seguirse, conforme derecho conexo pueda presentar una deman-
al artículo 9, resultase que se usó indebida- da de hábeas corpus, sino también un tercero.
mente el recurso de hábeas corpus, la per-
La Constitución de 1933, representó un cam-
sona que lo hubiese presentado perderá la
bio notable, pues amplía el radio de acción del
garantía ofrecida. Si por consecuencia de
PHC abarcando no solo a la libertad individual,
la libertad alcanzada, mediante este recur-
sino también a los demás “derechos sociales”.
so, fugase una persona acusada de un deli-
Prescribiendo en su artículo 69 que:
to común, si llega este a comprobarse, será
castigado el representante como cómplice “Todos los derechos individuales y socia-
del delito que por culpa quedare impune”. les reconocidos por la Constitución, dan
lugar a la acción de hábeas corpus”.
- Finalmente, el artículo 18 señalaba que:
Pero un tratamiento muy similar al actual se
“Ninguna persona puesta en libertad me-
puede encontrar recién en la Constitución de
diante el recurso extraordinario de hábeas 1979, en el que se desarrolla el PHC, y se lo
corpus puede ser arrestado nuevamente deja planteado con las características básicas
por el mismo delito; excepto el caso en que que este posee hasta hoy:
la orden emane del juez o Tribunal compe-
tente ante quien está obligada a compare- “La acción y omisión por parte de cual-
cer. La autoridad o agente de policía que quier autoridad, funcionario o persona que
capture o mande capturar a alguna persona vulnera o amenaza la libertad individual,
A
con infracción de lo dispuesto es este ar- da lugar a la acción de hábeas corpus”.
tículo, sufrirá las mismas penas estableci- Sin duda alguna, el paso más importante den-
T l
das en el artículo 10 de la presente ley”. tro del desarrollo del PHC se dio con la Ley
A inicios del siglo XX, se mejoró el tratamien-
to del PHC, llevándolo al plano constitucional.
E iona
N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Ampa-
ro, de 1982, debido a la diversidad de temas
Así, en la Constitución de 1920, el artículo 24 C uc que en ella se desarrollan. Bajo diecisiete in-
señalaba lo siguiente: cisos, el artículo 12 enumera los casos de pro-
A tit cedencia. El procedimiento conforme al cual
“Nadie podrá ser arrestado sin mandamien- se tramitaba fue desarrollado en los artículos
to escrito de juez competente o de las au- 13 a 23, disponiendo que el juez podía orde-
toridades encargadas de conservar el orden
Gons nar la inmediata libertad de la persona arbitra-
público, excepto in fraganti delito, debien- riamente detenida. También se desarrollaba el
do en todo caso ser puesto el arrestado, supuesto en que se requería la intervención del
dentro de 24 horas, a disposición del Juz-
c juez de paz y el caso del detenido en lugar dis-
gado que corresponda. Los ejecutores de tinto al de la sede judicial.
dicho mandamiento están obligados a dar
copia de él siempre que se les pidiere. La Dentro de la Constitución de 1993, el Título
persona aprehendida o cualquier otra podrá V (De las Garantías Constitucionales), pre-
ceptúa que el PHC1 procede ante el hecho u
interponer conforme a la ley el recurso de
omisión, por parte de cualquier autoridad, fun-
hábeas corpus por prisión indebida”.
cionario o persona, que vulnera o amenaza la
Al igual que en la actualidad, en dicha nor- libertad individual o los derechos constitucio-
ma se permitió que, no solo el agraviado por nales conexos (no solo la libertad física sino
la vulneración de su libertad individual o también, la libertad de movimiento, la libertad

1 Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:
1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
(...).

126
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

de tránsito y el derecho a la integridad perso- ante la amenaza o acto lesivo del derecho
nal). Su tutela abarca también los supuestos de a la vida, la integridad física y psicológica
amenaza o vulneración del derecho a la vida, o el derecho a la salud de las personas que
la integridad física y psicológica; y el derecho se hallan recluidas en establecimientos pe-
a la salud de las personas que se encuentran nales e incluso de personas que, bajo una
recluidas en establecimientos penales o perso- especial relación de sujeción, se encuentran
nas que se encuentran en establecimientos pú- en establecimientos públicos o privados”.
blicos o privados.
Pero es el actual Código Procesal Constitucio-
A diferencia de las disposiciones legales y cons- nal, Ley N° 28237, vigente desde el 1 de di-
titucionales anteriores, el texto del artículo cons- ciembre de 2004, el que introduce modifica-
titucional amplía la cobertura del PHC a los de- ciones importantes al PHC, y marca una nueva
rechos constitucionales conexos a la libertad pauta en su desarrollo. Dentro de este cuerpo
personal, incluido la tutela procesal efectiva. normativo, el Título II se destina al PHC. El
De esta manera lo ha manifestado el Tribu- Capítulo I consta de una sola disposición re-
nal Constitucional, en la STC N° 0007-2005- ferente a los derechos protegidos2. El Capítulo
HC/TC, a la hora de interpretar este precepto II se dedica con exclusividad al procedimien-
constitucional: to que utiliza.
“El proceso de hábeas corpus no solo pro- Asimismo, como bien señala la IV Disposi-
tege la libertad física propiamente dicha, ción Final y Transitoria de la Constitución, las
A
sino que su ámbito de protección se ex- normas relativas a derechos y libertades se in-
tiende también a la libertad de movimien- terpretan de acuerdo con los instrumentos in-
T l
to, a la libertad de tránsito y al derecho a la ternacionales; ese mismo sentido, recoge el ar-
integridad personal. Su tutela se prolonga E iona
tículo V del Título Preliminar del CPConst3.

2 Artículo 25.- Derechos protegidos C uc

Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, con-
forman la libertad individual:
1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener
A tit
declaraciones.
2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su
Gons
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.
4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Ex-
tranjería.
5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en
c
ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato
judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagran-
te delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado
que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones
que en él se consignan.
8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.
9) El derecho a no ser detenido por deudas.
10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro
o fuera de la República.
11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad po-
licial u otra, sin excepción.
13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.
14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.
3 Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como
de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que
el Perú es parte.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 127

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ahora, haciendo referencia a los instrumen- B. Los jueces constitucionales sí pueden re-
tos internacionales de los que el Perú es parte, chazar liminarmente una demanda de
como el Pacto Internacional de Derechos Ci- hábeas corpus, cuando:
viles y Políticos4 y la Convención Americana 1. Se cuestione una resolución judicial
sobre Derechos Humanos5, encontramos que que no sea firme10;
estos, han buscado la protección de los dere-
chos fundamentales de la persona, y el caso de 2. Los hechos y el petitorio de la demanda
la protección de la libertad individual no fue no están referidos en forma directa al
la excepción. contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho invocado11;
I. RECHAZO LIMINAR EN EL PROCESO
DE HÁBEAS CORPUS: ¿CUÁNDO PRO- 3. A la presentación de la demanda haya
CEDE Y CUÁNDO NO? A PROPÓSITO cesado la amenaza o violación de un
DE LA STC EXP. N° 06218-2007-PHC/ derecho constitucional o este se haya
TC convertido en irreparable12;
A. Los jueces constitucionales no pueden de- 4. Se cuestione una resolución firme re-
clarar en forma liminar improcedente una caída en otro proceso constitucional o
demanda de hábeas corpus, bajo la consi- haya litispendencia13;
deración de:
5. Se cuestionen las resoluciones definiti-
1. Que existan vías procedimentales espe- vas del CNM en materia de destitución y
A
cíficas, igualmente satisfactorias, para ratificación de jueces y fiscales (motiva-
la protección del derecho constitucio- das y con audiencia del interesado)14; y
T l
nal amenazado o vulnerado6.
2. Que el agraviado haya recurrido pre-
viamente a otro proceso judicial para
E iona
6. Se trate de conflictos entre entidades de
Derecho Público interno15.
pedir tutela respecto de su derecho C uc II. EXAMEN DE PROCEDIBILIDAD DE
constitucional7. UNA DEMANDA DE HÁBEAS CORPUS.
METODOLOGÍA
3. Que no se hayan agotado las vías
previas8.
A tit La aplicación de una de las causales de impro-
Gons cedencia liminar referida en el punto anterior,
4. Que haya vencido el plazo para inter- debe ser examinada por el juez constitucional
poner la demanda9. en tres pasos de evaluación conjunta:
c
4 Artículo 3, inciso 3, literal a
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.
5 Artículo 25, inciso 1
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
6 Artículo 5, inciso 2 del CPConst.
7 Artículo 5, inciso 3 del CPConst.
8 Artículo 5, inciso 4 del CPConst.
9 Artículo 5, inciso 10 del CPConst.
10 Artículo 4 del CPConst.
11 Artículo 5, inciso 1 del CPConst.
12 Artículo 5, inciso 5 del CPConst.
13 Artículo 5, inciso 6 del CPConst.
14 Artículo 5, inciso 7 del CPConst.
15 Artículo 5, inciso 9 del CPConst.

128
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

a) Debe identificar el derecho o derechos El juez constitucional deberá analizar si la real

que expresa o implícitamente podrían pretensión del demandante se encuentra com-
verse afectados por los actos arbitrarios prendida dentro del contenido constitucional-
que son demandados mente protegido del derecho fundamental o
En esta actividad, los jueces deben dejar de derechos fundamentales que se han identifica-
lado interpretaciones formalistas y literales do como susceptibles de protección median-
para dar paso a la búsqueda e identificación de te el PHC.
aquellos otros derechos fundamentales que si Si la pretensión del demandante no busca pro-
bien no hubiesen sido mencionados expresa- teger el contenido esencial del derecho su-
mente en la demanda, son plenamente identi- puestamente vulnerado, la demanda debe ser
ficables desde una lectura atenta de los hechos declarada improcedente. Si la pretensión bus-
consignados en la demanda. ca proteger tal contenido, entonces se habrá
En esta última actividad, resulta importante superado esta primera etapa de evaluación
identificar la “relación de conexidad” entre lo sobre la procedencia de la demanda (aplica-
que el demandante alega en general y aquel ción del artículo 5, inciso 1 del CPConst.), de
otro derecho fundamental cuya vulneración se modo que con posterioridad, en una etapa que
desprende de la demanda. se podría denominar “de fondo”, se verificará
la acreditación de la vulneración del derecho
b) Debe identificar la verdadera pretensión
fundamental a la libertad individual o derecho
A
del demandante. Para ello, la demanda
conexo a esta mediante la revisión de los me-
debe ser examinada en su conjunto
dios probatorios obrantes en autos.
T l
El juez constitucional debe realizar un exa-
men, que en este caso se circunscribirá a la re-
visión de la demanda y los hechos que en ella
E iona
Evidentemente, este último paso exige que el
juez deba conocer previamente cuál es el con-
tenido constitucionalmente protegido del de-
se alegan, de modo tal que se logre identificar
recho o derechos fundamentales que se presu-
correctamente la real pretensión del deman-
C uc
dante. Si bien en este paso resulta fundamental men vulnerados.
A tit
lo alegado por el demandante, el juez constitu-
cional, atendiendo a la búsqueda de una efec-
III. CASOS ESPECÍFICOS EN LOS QUE NO
SE VERIFICA LA VULNERACIÓN DE
UN DERECHO PROTEGIDO A TRAVÉS
Gons
tiva vigencia de los derechos fundamentales,
debe ir más allá de lo expresado por el deman- DEL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
dante, reconociendo la pretensión vinculada - El proceso de hábeas corpus no tiene por
con la afectación de derechos fundamentales
c
susceptibles de protección mediante el PHC.
objeto pronunciarse sobre la responsabili-
dad de un delito, ya que tal materia es pro-
En esta labor, el principal límite a la activi- pia de la jurisdicción penal16.
dad del juez se encuentra en la mencionada - Cuando se acuda al hábeas corpus para dis-
“relación de conexidad” que debe existir en- cutir o ventilar en él asuntos ya resueltos,
tre lo identificado por el juez y lo alegado por como la determinación de la responsabili-
el demandante. dad criminal, que es de incumbencia ex-
c) Debe analizar si la real pretensión for- clusiva de la justicia penal, porque es un
ma parte del contenido constitucional- proceso destinado a la protección de los
mente protegido de alguno de los dere- derechos reconocidos en la Constitución y
chos fundamentales que son objeto de no para revisar si el modo como se han re-
tutela en el PHC suelto las controversias de orden penal son

16 Expediente N° 1567-2002-HC/TC, caso Rodríguez Medrano y Expediente N° 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáce-
da Pedemonte.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 129

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

las más adecuadas conforme a la legisla- - Para solicitar la variación de la detención

ción ordinaria17. preventiva por mandato de comparecencia.
Si el PHC se interpone prematuramente, la
- Tampoco sirve para la determinación del resolución que la decretó y que ha sido
tipo penal, porque es una atribución exclu- apelada está pendiente de fallo y a la espe-
siva del juez penal18. ra del dictamen de la Fiscalía Superior, ya
- El PHC no es competente para realizar una que carece de la firmeza y definitividad ne-
valoración de las pruebas actuadas en el cesarias para producir los correspondien-
proceso penal. Es en el juicio oral donde tes efectos24.
deben ser merituadas19. - El artículo 4 del CPConst. ha dejado es-
- Esta vía procesal no es la adecuada para tablecido que proceda el hábeas corpus
por violación de la tutela procesal efectiva
obtener beneficios penitenciarios20.
cuando existe una resolución judicial fir-
- No procede el PHC por violación del de- me. El Tribunal Constitucional en el Expe-
recho a interponer recursos impugnatorios, diente N° 6712-2005-HC/TC, caso Magaly
si es que al momento de incoar el recurso Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orella-
de nulidad ya se encuentra vigente la nor- na, ha señalado que la firmeza de las re-
ma procesal que no permite concederlo, soluciones judiciales “está referida a aquel
ya que la Ley Procesal Penal se rige por estado del proceso en el que no cabe pre-
el principio tempus regit actum (aplicación sentar medio impugnatorio y, por lo tan-
A
inmediata)21. to, solo cabrá cuestionar la irregularidad
de la actuación judicial a través del control
T l
- No es procedente el PHC contra el dicta- constitucional. Por lo tanto, la inexistencia
men fiscal que se opone a que el juez de-
clare al procesado colaborador eficaz, ya
que se trata de una simple opinión y no de
E iona
de firmeza comporta la improcedencia de
la demanda que se hubiese presentado, to-
mando en cuenta la previsión legal expre-
una resolución judicial. Además, la cola- C uc sada en el mencionado código”.
boración eficaz es un simple acuerdo de - Es infundado el PHC que pretende enervar
colaboración entre las autoridades judicia-
A tit los efectos con que se conceden los recur-
les y el procesado, que no implica la liber- sos impugnatorios, ya que se trata de mate-
tad provisional y que solo puede ser apro-
Gons ria infraconstitucional que no forma parte
bada por el juez22. del contenido constitucionalmente protegi-
- Tampoco es procedente el PHC que el sen- do del derecho a la instancia plural25.
tenciado interpone aduciendo que no hay
c
prisión por deudas, pero que no han cum-
- Es infundado el PHC que invoca violación
del principio de congruencia amparándose
plido con el pago de la reparación civil o en un error material o lapsus calami, que
de los beneficios sociales a los que está no contradice la calificación del tipo penal,
obligado por sentencia firme23. los fundamentos y el fallo decisorio26.

17 Expediente N° 1230-2002-HC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera; Expediente N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio
Silva Checa.
18 Expediente N° 2758-2004-HC/TC, caso Luis Bedoya de Vivanco.
19 Expediente N° 1803-2003-HC/TC, caso León Domínguez Tumbay.
20 Expediente N° 1593-2003-HC/TC, caso Dionisio Llajaruna Saire.
21 Expediente N° 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte.
22 Expediente N° 3427-2005-HC/TC, caso Feliciano Fabián Nación.
23 Expediente N° 1316-1999-HC, caso Ángel Alfonso Troncoso Mejía.
24 Expediente N° 1453-2003-HC/TC, caso Jacqueline Antonieta Beltrán Ortega.
25 Expediente N° 9729-2005-HC/TC, caso Edgar Ramírez Verástegui y otros.
26 Expediente N° 9722-2005-HC/TC, caso Nelson Carvajal Lolay y otros.

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

IV. EL CASO CONCRETO Por más tutelar que sea la fun-

El recurrente formula denun- ción del TC, no se puede per-
mitir que se utilice dispendiosa

“
cia contra una señora por deli-
Por más tutelar que y maliciosamente los recursos
to contra los derechos intelec- sea la función del TC,
tuales y contra los derechos de procesales que tiene a su dis-
no se puede permitir posición cualquier justiciable.
autor, afirmando ser él el au- que se utilice dispen- Ello acarrea que se posterguen
tor y compositor de la tunanta- diosa y maliciosamente
da “el chuto perdido”. Pide el los recursos procesales otras causas que merecen aten-
pago de una reparación moral que tiene a su disposi- ción, las cuales, por analizar
de S/. 100,000.00. La Sala Pe- ción cualquier justicia- casos como el planteado, deben
nal de Junín absuelve a la pro- ble. Ello acarrea que se esperar una respuesta más len-
cesada. El denunciante inter- posterguen otras cau- ta de la que podría haberse rea-
sas que merecen aten- lizado si es que no estuviesen

”
pone este PHC afirmando que
ción ... permitidas actuaciones como la
con esta resolución judicial se
han vulnerado sus derechos al realizada por el recurrente.
debido proceso y a la tutela Por ello, se impuso amonesta-
jurisdiccional efectiva en co- ción al abogado y que se curse
nexión con la libertad individual. El TC pre- oficio a la Odicma para que revise la actuación
cisa que esto es imposible porque el recurren- de los tres magistrados superiores.
te es denunciante y su libertad no puede verse
amenazada ni afectada. La pretensión deman- V. TIPOLOGÍA DEL PROCESO DE HÁ-
A
dada no forma parte del contenido constitu- BEAS CORPUS T l
cionalmente protegido por la tutela procesal El PHC, como toda institución jurídica de ca-
E iona
efectiva; lo que en realidad está buscando el rácter constitucional, no se debe de entender
recurrente es que se revisen los criterios dog- de manera restringida, sino variable; todas sus
mático-penales elegidos por la Sala para resol- formas deben girar en función de la libertad
C uc
ver la controversia planteada. individual reclamada, conforme a la doctrina y
A tit jurisprudencia constitucional. En ese sentido,
Lo increíble es que en el recurso de agravio el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N°
constitucional el recurrente dice lo siguiente: 2663-2003-HC/TC, en función a este ensan-
“Ante la desidia de la demandada a la entre- chamiento del carácter y contenido del hábeas
Gons
ga del certificado médico por neumoconiosis corpus, desarrolló de modo casuístico la tipo-
que ya se había remitido a la ONP (...) solici- logía del hábeas corpus.
to se me expida copia del certificado médico
c
y se expida resolución, prueba que he labora- 1. Hábeas corpus reparador o tradicional
do en un lugar con toxinas, adjunto mi liqui-
Constituye la modalidad clásica, y opera ante
dación de beneficios sociales (...)”. Como se
la detención o prisión en contravención a la
aprecia, nada tiene que ver con el proceso an-
Constitución y las leyes, vale decir, sin cum-
terior y la Sala ni siquiera lee el RAC para exi-
plir los requisitos establecidos en el artículo
gir se precise la pretensión tal como lo ordena
2, inciso 24, literal f de la Constitución27 y de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Increíble-
normas del CPConst.
mente, se hace alusión a una demanda de renta
vitalicia que además corresponde a otro proce- Es decir, procede frente a la privación de la li-
so, a uno de amparo. bertad física de manera arbitraria o ilegal, por

27 Constitución Política del Perú

Artículo 2, inciso 24, literal f
“Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 131

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

orden policial, por mandato judicial civil o del Por ende, su finalidad es resguardar a la persona
fuero militar, o por decisión de un particular,28 de tratamientos carentes de razonabilidad y pro-
buscando reponer las cosas al estado anterior porcionalidad, cuando se ha determinado cum-
de la violación. plir con un mandato de detención o de pena30.
2. Hábeas corpus restringido La finalidad no es obtener la libertad de la per-
sona, sino que cesen los maltratos, el estado
Se emplea en casos de limitación de la liber-
de incomunicación, las condiciones de deten-
tad personal como las restricciones a la liber-
ción, de reclusión, inclusive las de hospitaliza-
tad de tránsito por un particular o autoridad;
ción que puedan considerarse inhumanas, hu-
cuando la libertad física o de locomoción es
millantes y degradantes.
objeto de molestias, obstáculos, perturbacio-
nes o incomodidades que, en los hechos, con- 4. Hábeas corpus preventivo
figuran una seria restricción para su cabal ejer-
cicio. Es decir que, en tales casos, pese a no El presupuesto para su interposición es la sola
privarse de la libertad al sujeto, “se le limita existencia de una amenaza cierta e inminente
en menor grado”29. contra la libertad personal, de tránsito o la in-
tegridad personal. Es requisito sine qua non de
Este tipo de hábeas corpus también es llama- esta modalidad de hábeas corpus, que los actos
do accesorio o limitado, en realidad se trata destinados a la privación de la libertad se en-
de una modalidad del hábeas corpus repara- cuentran en proceso de ejecución, puesto que
dor. Según Nestor Pedro Sagüés, “en este caso
no se trata de atender los supuestos de deten-
A
no basta con la mera afirmación de amenaza.
Esta situación debe ser valorada por el juez a
ción o de amenaza, sino el caso de molestias
restrictivas (pero no extensivas) de la liber-
T l
la luz del principio constitucional de presun-
tad personal, el sujeto no es privado comple-
tamente de su libertad corporal pero enfrenta
E iona
ción de inocencia, y haciendo una interpreta-
ción extensiva de la defensa de la libertad de la
persona e interpretando la limitación de esta,
hechos de vigilancia abusiva, de impedimento C uc de una manera restrictiva.
para acceder a ciertos lugares”.
En el mismo sentido, Susana Castañeda Otsu
3. Hábeas corpus correctivo
A tit afirma sobre este tipo de hábeas corpus: “Se
requiere que la amenaza sea cierta y de inmi-
Se aplica para actos lesivos a la integridad
Gons
personal, ya sea, física, sicológica o moral. Lo nente realización, que se manifieste con actos
que se busca es que cesen los maltratos contra o palabras que no dejen duda alguna de su eje-
una persona detenida, reo en cárcel, preso, o
c cución y propósito en un plazo inmediato y
interno de entidades encargadas del tratamien- previsible. Esta amenaza deberá ser valorada
to de enfermos mentales, etc. La extensión de por el juez en cada caso, teniendo en cuenta
este tipo de hábeas corpus, abarcaría incluso los principios de interpretación de los dere-
los casos de violencia doméstica o familiar chos humanos y la jurisprudencia emitida al
hacia mujeres, menores de edad, ancianos y respecto por los órganos jurisdiccionales inter-
otros en estado de dependencia. nos y supranacionales”31.

28 Detención policial arbitraria, detención por deudas, servicio militar voluntario, exilio, destierro, expatriación y expulsión del país,
detención judicial en exceso, detención a quien se ha ordenado su excarcelación, sometimiento a tortura, sanción disciplinaria
militar privativa de la libertad, entre otros.
29 Restricción de la libre circulación por rejas en urbanizaciones, vigilancia domiciliaria, seguimiento policial, impuesto de salida del
país, retención de DNI, entre otros.
30 El Tribunal Constitucional en el caso Alejandro Rodríguez Medrano contra la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y
otro (Exp. N° 726-2002-HC/TC), señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las con-
diciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual; en todos aquellos casos en que este se haya
decretado judicialmente”.
31 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. “El proceso de hábeas corpus”. En: Introducción a los Procesos Constitucionales. Comenta-
rios al Código Procesal Constitucional. Primera edición, Jurista, Lima, 2005.

132
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

5. Hábeas corpus traslativo tipos anteriores como, por ejemplo, el impe-

Este tipo de hábeas corpus se usa para denun- dimento para ser asistido por un abogado de-
ciar mora en el proceso judicial u otras graves fensor, el de ser obligado a prestar juramento,
violaciones al debido proceso o a la tutela pro- o compelido a declarar o reconocer culpabili-
cesal efectiva, aquí es donde encuentran tutela dad contra uno mismo, o contra sus parientes
todos los supuestos en donde se presenta algu- más cercanos; que si bien no significa una pri-
na anomalía de carácter procesal32. vación o restricción en sí de la libertad física
o de la locomoción, guarda con ella un estre-
Con este tipo de hábeas corpus, “se busca pro- cho vínculo.
teger la libertad o la condición jurídica del es-
tatus de la libertad de los procesados, afecta- El hábeas corpus conexo también sirve para
dos por los burócratas judiciales”33. la protección de los derechos innominados,
siempre que tengan una relación con la protec-
6. Hábeas corpus instructivo ción del ius movendi et ambulandi35.
Esta modalidad de hábeas corpus puede ser A MODO DE CONCLUSIÓN
utilizada cuando no sea posible ubicar el pa-
radero de una persona detenida - desapareci- La sentencia en comentario, recaída en el Ex-
da. Por consiguiente, la finalidad de su inter- pediente N° 6218-2007-PHC/TC, es una sen-
posición es no solo garantizar la libertad y la tencia instructiva, cuya importancia radica en
integridad personal, sino, adicionalmente, ase- que en ella se precisan las causales de impro-
A
gurar el derecho a la vida, y desterrar las prác- cedencia del PHC. Asimismo, se establece la
ticas de ocultamiento o indeterminación de los metodología que los jueces constitucionales
T l
lugares de desaparición34. deben seguir a efectos de determinar si la pre-

7. Hábeas corpus innovativo

E iona
tensión del recurrente está comprendida den-
tro del contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho invocado; evitando situaciones
Este hábeas corpus procede cuando, pese a ha-
ber cesado la amenaza o violación de la liber-
C uc anómalas en las que se rechazan pretensiones
tad personal, se solicita la intervención juris- que inciden en el contenido constitucional-
A tit
diccional con el objeto de que tales situaciones mente protegido del derecho.
no se repitan en el futuro. No importa que el Hemos aprovechado este caso –en el que una
Gons
derecho haya sido restablecido, o que esté con-
sumada la violación de la libertad corpórea.
persona llega al Tribunal Constitucional en
busca de protección a la supuesta vulneración
de su derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
8. Hábeas corpus conexo
c va, sumado a la errónea actuación de unos vo-
Este tipo de hábeas corpus es utilizado cuan- cales de la Corte Superior de Junín que no re-
do se presentan situaciones no previstas en los visaron el recurso de agravio constitucional y

32 Cuando un reo continua detenido luego del plazo previsto en la ley para la audiencia oral donde se resuelva su culpabilidad o su
inocencia, cuando no se ha puesto al detenido a disposición del juzgado dentro de las siguientes 24 horas, entre otros.
33 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 116.
34 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú (párrafo 84 de la senten-
cia del 3 de Noviembre de 1997), estableció lo siguiente: “Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (Supra, párrafo 71),
que la detención del Señor Castillo Páez, fue realizada por miembros de la Policía Nacional del Perú y que, por tanto , se encuen-
tra bajo custodia de este, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la CIDH concluye que la ineficacia del recurso de hábeas
corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del art. 25 de la Convención en relación con el art. 1.1”.
35 Así por ejemplo, la emisión del auto de apertura de instrucción sin que se haya tomado declaración indagatoria, ausencia de mo-
tivación en auto de apertura de instrucción, emisión de auto de enjuiciamiento sin haber tomado declaración instructiva, coacción
para prestar juramento, vulneración del principio ne bis in idem, omisión en la evaluación de elementos probatorios durante el jui-
cio oral, dilación en exceso para resolver apelación, vulneración del derecho a la igualdad procesal, desconocimiento de bene-
ficios procesales, detención al presidente de la República, congresistas y ministros de Estado, vulneración de la presunción de
inocencia, condenados en ausencia, entre otros.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 133

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

sin el menor análisis lo conce- pronunciamientos iguales

dieron, pese a que el escrito de frente a casos similares.
agravio constitucional presen-
Finalmente, conviene acotar

“
tado por el recurrente no guarda
Con esta sentencia que este pronunciamiento de
conexión con el PHC interpues- se busca darle mayor la Segunda Sala del Tribunal
to, ya que solicita se le otorgue predictibilidad al PHC, Constitucional debe ser con-
renta vitalicia, por enfermedad y evitar que este siga siderado como doctrina ju-
profesional, afirmando padecer siendo usado abusiva risprudencial –artículo VI del
de neumoconiosis36–, para brin- e indiscriminadamente,
para evitar los efectos TP del CPConst.37–. Distin-
dar una metodología constitu-
adversos de la ley o de ta sería la situación si hubie-
cional sobre la procedencia del
un pronunciamiento ju- se sido un pronunciamiento

”
hábeas corpus.
dicial previo. del Pleno del Tribunal Cons-
Con esta sentencia se bus- titucional y con carácter de
ca darle mayor predictibili- precedente vinculante por-
dad al PHC, y evitar que este que, como sabemos, de acuer-
siga siendo usado abusiva e do con el artículo VII del TP,
indiscriminadamente, para evitar los efectos solo es vinculante si así lo expresa la senten-
adversos de la ley o de un pronunciamiento cia, precisando el extremo de su efecto norma-
judicial previo. De lo que se trata es de di- tivo. Sin embargo, que haya sido un pronun-
A
fundir, proteger, tutelar los derechos funda- ciamiento de una de las salas no excluye que
mentales, analizando los casos de una mane- en una próxima oportunidad el Pleno del Tri-
T l
ra integral, sistemática y buscando siempre bunal Constitucional se pronuncie al respecto.
E iona
C uc
A tit
Gons
c

36 Esta es una pretensión de orden previsional, merecedora de tutela a través del proceso de amparo.
37 Código Procesal Constitucional
“Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siem-
pre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios cons-
titucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

134
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Algunas reflexiones sobre el

derecho a la salud mental a raíz de la
STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC
José Rodolfo NAUPARI WONG*

A propósito de la reciente STC Exp. N° 2480-2008-AA/TC, que resuelve

nuevamente un caso vinculado al derecho a la salud mental, el autor des-
taca la importancia de este pronunciamiento que indica las obligaciones
RESUMEN del Estado respecto a este derecho, y que señala que precisamente son las
A
personas marginadas y excluidas las que se ven especialmente afectadas
por la inacción de los poderes públicos.
T l
E iona
INTRODUCCIÓN C uc en lo que se refiere al derecho humano a la sa-
Después de poco más de un año de la publica- lud mental, toda vez que establece las obliga-
ción de la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC –a
A tit ciones del Estado respecto al mismo.
nuestro juicio la sentencia constitucional más Así pues, en las siguientes líneas pretendemos
relevante sobre el derecho constitucional a la
Gons dar cuenta de estas innovaciones y cómo estas
salud mental hasta ese momento–, el supremo encuentran sustento en instrumentos interna-
intérprete de la Constitución ha vuelto a pro- cionales –vinculantes o no– y alguna jurispru-
nunciarse respecto al derecho a la salud men-
c dencia comparada, además de lo necesario que
tal en la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC. constituye la fijación clara de las obligaciones
Si bien las similitudes entre ambos casos son al Estado, toda vez que la situación actual de
evidentes y más allá de las diferencias meno- las personas que padecen de enfermedades
res –por ejemplo, en el primer caso se deci- mentales no es de las mejores.
dió mantener en reserva el nombre de la re-
currente y su hija beneficiada con el proceso I. APROXIMACIONES A LA NOCIÓN DE
SALUD MENTAL
de amparo, optando por colocar sus iniciales;
en el segundo, en cambio, se mencionan ex- En el presente caso, si bien el Tribunal Cons-
presamente los nombres del recurrente y del titucional enmarca el derecho a la salud men-
favorecido con la demanda de amparo cons- tal dentro del derecho a la salud –entendida en
titucional–; la reciente sentencia del Tribunal términos integrales, esto es, física y psíquica–
Constitucional constituye un hito importante respecto de la cual sí en jurisprudencia anterior

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 135

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ha desarrollado un concepto, en el caso espe- comunidad. Si analizamos esta definición,

cífico de salud mental, no ha desarrollado una notaremos que la falta de salud mental im-
noción sobre el particular, asumimos que debi- pide que las personas lleguen a ser lo que
do al hecho que prefiere el supremo intérprete desean ser, no les permite superar los obs-
de la Constitución conservar cierto margen de táculos cotidianos y avanzar con su pro-
apertura en procura de extender el ámbito de yecto de vida y da lugar a falta de pro-
protección de derecho a la salud mental. ductividad y de compromiso cívico con la
nación. El resultado: frustración, pobreza y
No obstante ello, consideramos oportuno, a
violencia, junto con la incapacidad de de-
efectos de poder comprender de mejor mane-
sarrollar en democracia y de considerar el
ra el contenido del referido derecho constitu-
bien común”2.
cional, optar por una definición o noción de
salud mental, que, sin duda, no tiene por qué Ahora bien, es preciso recordar que si bien he-
ser excluyente. mos optado por la noción “oficial” de salud
mental, toda vez que tomamos como base lo
Así pues, consideramos válido inclinarnos por
expuesto por el Ministerio de Salud, ello no
el concepto que sobre salud mental tiene el
significa en modo alguno un desconocimien-
Ministerio de Salud, que la entiende de la si-
to o desinterés por nociones o entendimien-
guiente manera:
tos alternativos de salud mental. En ese sen-
“Salud mental es el estado dinámico de tido, debemos de tomar en consideración que
A
bienestar subjetivo y de interacción inclu- una adecuada regulación y tutela del derecho
siva con el medio social, derivado de las a la salud mental tiene como obligación prin-
T l
dimensiones biopsicosociales y espiritua- cipal atender la diversidad cultural existente
les que se sintetizan de manera compleja a
nivel cortical y se expresan en todas las es-
feras de la conducta cotidiana (comporta-
E iona
en nuestro país, diversidad que incidirá defi-
nitivamente en la conceptualización de salud
mental y que, consecuentemente, el Estado de-
mientos, actitudes, afectos, cogniciones yC uc berá advertir y tomar como válidas con la fina-
valores) de la persona quien logra progre- lidad de establecer políticas públicas en salud
sivos niveles de integración con su sexo,
A tit mental inclusivas y que se rijan por el princi-
edad y especialmente con su grupo étni- pio-derecho de igualdad material o sustantiva.
co y social, permitiéndole recibir y aportar
Gons En esa dirección, conviene citar a Rivera y
beneficios significativos a su familia, gru-
Velásquez, quienes sobre la incidencia de la
po, comunidad y sociedad”1.
diversidad cultural en la salud mental sostie-
Dicha concepción de salud mental coincide nen que:
c
sustancialmente con la esbozada por la doc-
“(…), para trabajar el tema de salud men-
trina médica. Así, tenemos que Marta Rondón
tal –en un país diverso y multicultural
señala, remitiéndose a la Organización Mun-
como el Perú– es imperativo aproximar-
dial de Salud, que:
se a las construcciones conceptuales y lo-
“La salud mental, según la definición pro- cales de salud mental. Por ello, es central
puesta por la OMS es el estado de bienes- validar las diferentes concepciones de sa-
tar que permite a cada individuo realizar lud mental, al margen del discurso oficial
su potencial, enfrentarse a las dificulta- sobre salud y enfermedad mental, existen
des usuales de la vida, trabajar producti- otras formas de nombrar y sentir el ma-
va y fructíferamente y contribuir con su lestar; así como otras formas de responder

1 Lineamientos para la acción en salud mental. Ministerio de Salud. Lima, 2004, p. 27.
2 RONDÓN, Marta. “Salud mental: Un problema de salud pública en el Perú”. En: Revista Peruana de Medicina Experimental y
Salud Pública. Número 4. Volumen 23. Instituto Nacional de Salud. Lima, 2006, p. 237.

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

y hacerle frente. Cada matriz cultural de- personas tengan problemas para disfrutar
sarrolla diferentes formas de comprender del más alto nivel posible de salud mental,
el malestar y por ende de tratarlo; esto se tratamientos que deben formar parte del
expresa no solo en la semántica sino tam- sistema de salud y seguridad social. La au-
bién en la sintomatología”3 (el resaltado sencia de un tratamiento con los estándares
es nuestro). más altos de calidad puede poner en riesgo
la vida de las personas e incluso ocasionar
Habiendo señalado entonces una noción ge-
un daño irreparable.
neral y no excluyente de salud mental, pro-
seguiremos, dando cuenta del contenido del b. El derecho a que la atención médica sea
derecho a la salud mental identificado por el integral, es decir, que comprenda todo cui-
Tribunal Constitucional. dado, suministro de medicamentes, inter-
venciones quirúrgicas, prácticas de re-
II. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA habilitación, exámenes de diagnóstico y
SALUD MENTAL
seguimiento de los tratamientos inicia-
El Tribunal Constitucional, en el Fundamento dos, así como todo otro componente que
Jurídico N° 15 de la STC Exp. N° 2480-2008- los médicos valoren como necesario para
PA/TC ha señalado de manera enunciativa –re- el restablecimiento de la salud mental del
sulta saludable que no haya establecido, como paciente.
ocurrió en la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC
Estas manifestaciones enunciativas del con-
con el derecho a la pensión, una lista taxati-
va del contenido constitucionalmente protegi-
A
tenido del derecho constitucional a la salud
mental deben ser interpretadas a la luz de lo
T l
do del derecho– el contenido del derecho a la
dispuesto en los tratados internacionales, ello
salud mental, siendo que este comprendería: E iona
en virtud de lo dispuesto en la cuarta disposi-
a. El derecho a acceder a tratamientos ade- ción final y transitoria de la Constitución4 así
cuados e idóneos, son ellos de orden pre- C uc como artículo del Título Preliminar del Códi-
ventivo, curativo o paliativo, cuando las go Procesal Constitucional5 6.

3
A tit
RIVERA, Miryam y VELÁSQUEZ, Tesania. “Salud mental en el Perú: Develando carencias y planeando retos”. En: Memoria. Re-
vista sobre cultura, democracia y derechos humanos. N° 3. IDEHPUCP, Lima, 2008, p. 40.
Gons
4 Constitución Política del Perú.
“Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
c
5 Código Procesal Constitucional
“Artículo V.- Interpretación de los derechos constitucionales.
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que
el Perú es parte”.
6 Con relación a este punto, cabe mencionar que la utilización de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos como pau-
tas interpretativas de los derechos constitucionales, más aún en el marco de los procesos constitucionales, debe ser matizada,
en el sentido de que, independientemente de la norma –nacional o internacional– que reconozca el derecho fundamental, el mis-
mo debe ser interpretado a la luz del principio pro homine. Siendo esto así, si entendemos a los derechos fundamentales como
principios, esto es, como mandatos de optimización, la interpretación que se le quiera y deba dar a los mismos debe estar dirigi-
da a ampliar sus alcances, ello incluso en el supuesto de que un tratado internacional le confiera un contenido más restrictivo o
limitado a un derecho constitucional determinado.
Así parece haberlo entendido también el Tribunal Constitucional en la STC N° 3081-2007-PA/TC, en cuyo fundamento jurídico
N° 63 sostuvo que:
“Cuando la Constitución indica en su cuarta disposición final y transitoria, que los derechos constitucionales se interpretan de con-
formidad con los instrumentos internacionales, ello no supone equiparar el vocablo “conformidad” con “uniformidad”. Las decisiones
de un Tribunal que tiene como misión la protección de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicación de los estándares
internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo –ya sea por razones socioeconó-
micas, políticas, presupuestarias, culturales– el juez constitucional está en la obligación de llegar creativamente a una situación que
suponga un estado de cosas más beneficioso para la persona y su dignidad” (el resaltado es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 137

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Siendo esto así, debemos re- accesibles a todos, sin discrimi-

mitirnos a la interpretación nación alguna, dentro de la ju-

“
que del artículo 12 del Pac- Atendiendo precisa- risdicción del Estado parte. La
to Internacional de Dere- mente a la dimensión pres- accesibilidad presenta cuatro
chos Sociales, Económicos tacional del derecho a la dimensiones superpuestas:
y Culturales7 realizó el Co- salud mental ... el Supremo
mité de Derechos Económi- Intérprete de la Constitu- i) No discriminación: los esta-
ción no se limita solamen- blecimientos, bienes y servicios
cos, Sociales y Culturales de te a enunciar el contenido
Naciones Unidas en su Ob- de salud deben ser accesibles, de
constitucionalmente pro- hecho y de derecho, a los secto-
servación General N° 14. tegido del derecho a la sa-
en efecto, en la referida Ob- lud mental, siendo esto ... la res más vulnerables y margina-
servación, el Comité seña- innovación más importante dos de la población, sin discri-
ló que: en materia de salud men- minación alguna por cualquiera
tal que nos trae la STC Exp.

”
de los motivos prohibidos.
“12. El derecho a la sa- N° 2480-2008-PA/TC.
lud en todas sus formas y ii) Accesibilidad física: los esta-
a todos los niveles abar- blecimientos, bienes y servicios
ca los siguientes elemen- de salud deberán estar al alcan-
tos esenciales e interrelacionados, cuya ce geográfico de todos los sectores de la
aplicación dependerá de las condiciones población, en especial los grupos vulnera-
prevalecientes en un determinado Estado bles o marginados, como las minorías ét-
A
Parte: nicas y poblaciones indígenas, las mujeres,
los niños, los adolescentes, las personas
T l
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte de- mayores, las personas con discapacidades
berá contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públi-
cos de salud y centros de atención de la
E iona
y las personas con VIH/SIDA. La accesi-
bilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes bási-
salud, así como de programas. La natura-
leza precisa de los establecimientos, bie-
C uc cos de la salud, como el agua limpia pota-
ble y los servicios sanitarios adecuados, se
nes y servicios dependerá de diversos fac-
A tit encuentran a una distancia geográfica ra-
tores, en particular el nivel de desarrollo zonable, incluso en lo que se refiere a las
del Estado parte. Con todo, esos servicios
Gons zonas rurales. Además, la accesibilidad
incluirán los factores determinantes bási- comprende el acceso adecuado a los edifi-
cos de la salud, como agua limpia potable cios para las personas con discapacidades.
y condiciones sanitarias adecuadas, hospi-
c
tales, clínicas y demás establecimientos re- iii) Accesibilidad económica (asequibili-
lacionados con la salud, personal médico y dad): los establecimientos, bienes y servi-
profesional capacitado y bien remunerado, cios de salud deberán estar al alcance de
habida cuenta de las condiciones que exis- todos. Los pagos por servicios de atención
ten en el país, así como los medicamentos de la salud y servicios relacionados con los
esenciales definidos en el Programa de Ac- factores determinantes básicos de la salud
ción sobre medicamentos esenciales de la deberán basarse en el principio de la equi-
OMS. dad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean públicos o privados, estén al alcance
b) Accesibilidad. Los establecimien- de todos, incluidos los grupos socialmen-
tos, bienes y servicios de salud deben ser te desfavorecidos. La equidad exige que

7 Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales.

“Artículo 12.
1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”.

138
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

sobre los hogares más pobres no recaiga tutela del derecho a la salud mental y que, el
una carga desproporcionada, en lo que se Estado, tiene el deber de revertir.
refiere a los gastos de salud, en compara-
Así pues, se advierte que el contenido del de-
ción con los hogares más ricos.
recho a la salud mental conlleva necesaria-
iv) Acceso a la información: ese acceso mente a la imposición de obligaciones no so-
comprende el derecho de solicitar, reci- lamente al Estado sino, en virtud de la eficacia
bir y difundir información e ideas acerca horizontal de los derechos fundamentales, a
de las cuestiones relacionadas con la sa- la sociedad en su conjunto; toda vez que me-
lud. Con todo, el acceso a la información diante una labor conjunta y “comunitaria”, se
no debe menoscabar el derecho de que los debe procurar desterrar cualquier atisbo de
datos personales relativos a la salud sean desigualdad en la dimensión prestacional del
tratados con confidencialidad. derecho a la salud.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimien- III. LAS OBLIGACIONES QUE ACARREA
tos, bienes y servicios de salud deberán ser EL DERECHO HUMANO A LA SALUD
respetuosos de la ética médica y cultural- MENTAL
mente apropiados, es decir respetuosos de Atendiendo precisamente a la dimensión pres-
la cultura de las personas, las minorías, tacional del derecho a la salud mental y a que
los pueblos y las comunidades, a la par que ello supone la necesaria imposición de cargas
sensibles a los requisitos del género y el y obligaciones al Estado, que debe procurar
A
ciclo de vida, y deberán estar concebidos la mayor provisión posible de servicios de sa-
para respetar la confidencialidad y mejorar lud; el Supremo Intérprete de la Constitución
T l
el estado de salud de las personas de que se no se limita solamente a enunciar el conteni-
trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el
E iona
do constitucionalmente protegido del derecho
a la salud mental, siendo esto –desde nuestra
punto de vista cultural, los establecimien-
C uc perspectiva– la innovación más importante en
tos, bienes y servicios de salud deberán ser materia de salud mental que nos trae la STC
también apropiados desde el punto de vis-
A tit Exp. N° 2480-2008-PA/TC.
ta científico y médico y ser de buena cali- En esa dirección, y atendiendo a que las carac-
dad. Ello requiere, entre otras cosas, per-
Gons terísticas de casa caso concreto podrían per-
sonal médico capacitado, medicamentos y mitirle al juez constitucional identificar la ne-
equipo hospitalario científicamente apro- cesaria imposición de mayores obligaciones
bados y en buen estado, agua limpia pota-
c al Estado, identifica en el fundamento jurídi-
ble y condiciones sanitarias adecuadas” (el co N° 16 de manera enunciativa, las siguientes
resaltado es nuestro). obligaciones tanto respecto del Estado como a
Las precisiones de los alcances del derecho a la los particulares que prestan el servicio público
salud contemplado en el artículo 12 del Pacto de salud mental:
de Derechos Sociales, Económicos y Cultura- a. El Estado debe crear las condiciones que
les nos permite, entonces, no solo advertir con aseguren a todos asistencia médica y servi-
claridad los ejes sobre los cuales se enmarca cios médicos en caso de enfermedad men-
y desenvuelve el referido derecho –que com- tal, que incluye el acceso igual y oportuno
prende, como resulta obvio, a la salud mental– a los servicios de salud mental preventivos,
(disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y curativos y de rehabilitación.
calidad) que a su vez se configura como un ser-
vicio público que, como tal, debe ser regulado; b. El Estado debe contar con un número sufi-
sino también la lamentable inequidad o desi- ciente de establecimientos, bienes y servi-
gualdad social que incide negativamente en la cios públicos de salud mental, así como

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 139

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

programas preventivos, curativos y de re- impacto de las enfermedades mentales en

habilitación. Ello requiere, entre otras la sociedad.
cosas, personal médico capacitado,
h. El Estado tiene el deber de regular y fisca-
medicamentos y equipo hospitalario cien-
lizar a las instituciones que prestan servi-
tíficamente aprobados y en buen estado, así
cios de salud mental, como medida nece-
como condiciones sanitarias adecuadas.
saria para la debida protección de la vida e
c. El Estado debe suministrar los tratamien- integridad de las personas con discapaci-
tos, medicamentos, intervenciones, proce- dad mental, que abarca a las entidades pú-
dimientos, exámenes, seguimiento de los blicas y privadas que prestan servicios de
tratamientos iniciados y demás requeri- salud mental.
mientos que los médicos consideren nece-
Como bien habrá podido advertirse, varias de
sarios para atender el estado de salud men-
las obligaciones estatales establecidas por el
tal de una persona; es decir, tiene el deber
Tribunal Constitucional fueron previamente
de asegurar y proveer una prestación de
determinadas por Naciones Unidas en la Ob-
atención médica eficaz a las personas con
servación General a la que hiciéramos referen-
discapacidad.
cia en el capítulo anterior. Un claro ejemplo de
d. El Estado debe abstenerse de realizar ac- ello lo constituye la segunda obligación seña-
tuaciones y de omitir las obligaciones que lada por el supremo intérprete de la Constitu-
supongan la supresión del servicio de sa- ción, la cual guarda vinculación con la “dis-
A
lud mental, la suspensión injustificada de ponibilidad” como contenido del derecho a la
los tratamientos una vez iniciados o el su- salud mental.
T l
ministro de medicamentos, sea por razones
presupuestales o administrativas.
e. El Estado en los tratamientos preventivos,
E iona
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales no solamente delimitó el contenido
curativos y de rehabilitación, y en las polí-
C uc normativo –y, en consecuencia, directamen-
ticas, programas y planes de salud mental, te exigible ante los órganos judiciales. Punto
debe aplicar y seguir los principios para la
A tit distinto es el mecanismo jurisdiccional que se
protección de enfermos mentales y el me- utilice para su tutela, esto es, un proceso or-
joramiento de la atención de la salud men-
Gons dinario o un proceso constitucional, lo que a
tal, aprobados por la Asamblea General de nuestro juicio dependerá del grado de urgen-
Naciones Unidas, mediante Resolución cia de la necesidad de tutela–, sino que tam-
N° 46/119, de 17 de diciembre de 1991.
c bién señaló de manera abierta –pero no por
ello imprecisa– algunas obligaciones estatales
f. El Estado tiene el deber de fomentar la sa-
respecto al derecho a la salud dentro de la cual
lud mental a través de acciones enfoca-
se enmarca la salud mental.
das a modificar los principales obstácu-
los estructurales y de actitud para reducir Así, tenemos que se deja en claro que la pro-
la discriminación y promover los derechos gresividad del derecho a la salud no supone
fundamentales de las personas con disca- en modo alguno la ausencia de su exigibili-
pacidad mental, así como el fomento de la dad, toda vez que el Estado tiene obligaciones
participación de la población en la presta- internacionales directas respecto al derecho a
ción de servicios médicos preventivos y la salud. En efecto, la Observación General
curativos de salud mental. N° 14 señala expresamente que:
g. El Estado debe diseñar políticas, planes “Los Estados partes tienen obligaciones
y programas de salud mental dirigidos inmediatas por lo que respecta al dere-
a mejorar la salud mental de las perso- cho a la salud, como la garantía de que ese
nas con discapacidad mental y reducir el derecho será ejercido sin discriminación

140
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obli- de adoptar leyes u otras medidas para ve-
gación de adoptar medidas (párrafo 1 del lar por el acceso igual a la atención de la
artículo 2) en aras de la plena realización salud y los servicios relacionados con la
del artículo 12. Esas medidas deberán ser salud proporcionados por terceros; velar
deliberadas y concretas e ir dirigidas a la porque la privatización del sector de la sa-
plena realización del derecho a la salud. lud no represente una amenaza para la dis-
ponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad
31. La realización progresiva del derecho
a la salud a lo largo de un determinado y calidad de los servicios de atención de
período no debe interpretarse en el sen- la salud; controlar la comercialización de
tido de que priva de todo contenido sig- equipo médico y medicamentos por terce-
nificativo las obligaciones de los Estados ros, y asegurar que los facultativos y otros
partes. Antes al contrario, la realización profesionales de la salud reúnan las condi-
progresiva significa que los Estados par- ciones necesarias de educación, experien-
tes tienen la obligación concreta y cons- cia y deontología. (…) Los Estados deben
tante de avanzar lo más expedita y eficaz- velar asimismo por que terceros no limiten
mente posible hacia la plena realización el acceso de las personas a la información
del artículo 12”. y los servicios relacionados con la salud.

Adicionando a ellos determinadas obligacio- 36. La obligación de cumplir requiere, en

nes específicas de respeto, promoción y cum- particular, que los Estados partes reconoz-
A
plimiento, afirmando respecto de estas lo can suficientemente el derecho a la salud
siguiente: en sus sistemas políticos y ordenamientos
T l
jurídicos nacionales, de preferencia me-
“34. En particular, los Estados tienen la
obligación de respetar el derecho a la sa-
lud, en particular, absteniéndose de dene-
E iona
diante la aplicación de leyes, y adopten
una política nacional de salud acompaña-
da de un plan detallado para el ejercicio del
gar o limitar el acceso igual de todas las
C uc derecho a la salud.
personas, incluidos, los presos o deteni-
dos, los representantes de las minorías, los
A tit 37. La obligación de cumplir (facilitar) re-
solicitantes de asilo o los inmigrantes ile- quiere en particular que los Estados adop-
gales, a los servicios de salud preventivos,
Gons ten medidas positivas que permitan y ayu-
curativos y paliativos; abstenerse de im- den a los particulares y las comunidades
poner prácticas discriminatorias como po- disfrutar del derecho a la salud. Los Esta-
lítica de Estado; y abstenerse de imponer
c dos partes también tienen la obligación de
prácticas discriminatorias en relación con cumplir (facilitar) un derecho específico
el estado de salud y las necesidades de la enunciado en el Pacto en los casos en que
mujer. Además, las obligaciones de respe- los particulares o los grupos no están en
tar incluyen la obligación del Estado de condiciones, por razones ajenas a su volun-
abstenerse de prohibir o impedir los cui- tad, de ejercer por sí mismos ese derecho
dados preventivos, las prácticas curativas con ayuda de los medios a su disposición.
y las medicinas tradicionales, comerciali- La obligación de cumplir (promover) el
zar medicamentos peligrosos y aplicar tra- derecho a la salud requiere que los Esta-
tamientos médicos coercitivos, salvo en dos emprendan actividades para promo-
casos excepcionales para el tratamiento de ver, mantener y restablecer la salud de la
enfermedades mentales o la prevención de población. Entre esas obligaciones figu-
enfermedades transmisibles y la lucha con- ran las siguientes: i) fomentar el recono-
tra ellas. cimiento de los factores que contribuyen
35. Las obligaciones de proteger incluyen, al logro de resultados positivos en mate-
entre otras, las obligaciones de los Estados ria de salud, por ejemplo la realización de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 141

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

investigaciones y el suministro de infor- Sin embargo, la obligación de la familia

mación; ii) velar porque los servicios de de atender y participar del tratamiento, no
salud sean apropiados desde el punto de es absoluta y está sujeta a la capacidad
vista cultural y el personal sanitario sea económica, física y emocional. El no eva-
formado de manera que reconozca y res- luar esas condiciones implicaría, dejar a la
ponda a las necesidades concretas de los deriva el cuidado y la responsabilidad, que
grupos vulnerables o marginados; iii) velar recae en el Estado de proteger a las perso-
porque el Estado cumpla sus obligaciones nas con discapacidad mental como sujetos
en lo referente a la difusión de informa- de especial protección. Por ello en ausen-
ción apropiada acerca de la forma de vi- cia de la familia y en virtud del principio
vir y la alimentación sanas, así como acer- de solidaridad, será el Estado y la sociedad
los encargados de proteger el derecho a la
ca de las prácticas tradicionales nocivas y
salud mental de las personas con discapa-
la disponibilidad de servicios; iv) apoyar a
cidad mental” (el resaltado es nuestro).
las personas a adoptar, con conocimiento
de causa, decisiones por lo que respecta a Lo expuesto por el Tribunal Constitucional
su salud” (el resaltado es nuestro). debe ser complementado con la consideración
de que la familia no solamente es responsa-
IV. DEBERES CONSTITUCIONALES DE ble de la tutela del derecho a la salud mental
LA FAMILIA Y EL DERECHO A LA SA- de sus integrantes, sino también que es poten-
LUD MENTAL DEL ENFERMO O DIS-
CAPACITADO MENTAL. EL MARCO cial afectada cuando uno de ellos –entiénda-
A
DE DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE se, de sus integrantes– se ve afectado en su sa-
SOLIDARIDAD lud mental. T l
Sin perjuicio de las obligaciones que pesan
sobre el Estado y los particulares que pres-
tan servicios públicos de salud, el Tribunal
E iona
Así parece haberlo entendido la Corte Cons-
titucional de Colombia en la Sentencia T-
845/06, en la que mencionó lo siguiente:
Constitucional reafirma que la familia tiene
C uc
una obligación hacia los enfermos psíquicos,
“También es claro para la Corte que, en
casos de peligro de afectación de la salud
la misma que si bien no es absoluta, existe y
A tit
debe procurar ser exigible.
mental y psicológica de una persona, no
solamente están comprometidos sus dere-
Gons
En efecto, en el fundamento jurídico N° 18 de
la sentencia bajo comentario, el supremo in-
chos fundamentales, sino también los de
aquellos allegados más próximos, como
térprete de la Constitución manifiesta que: los de la familia como unidad y núcleo
esencial de la sociedad que merece espe-
c
“(…) también la responsabilidad de pro- cial protección y los de la colectividad. Por
teger y garantizar la salud mental de los ello, al reclamarse de la judicatura la pre-
enfermos psíquicos recae sobre la fami- servación inmediata del derecho a la salud
lia, por ser la más apropiada para brin- mental, la persona invoca derechos funda-
dar apoyo, protección y cariño. La familia mentales susceptibles de protección por
cumple un papel fundamental en el trata- vía de amparo constitucional.
miento del paciente, pues su apoyo, pro- Es indudable entonces que la afectación de
tección y cariño pueden permitir que el la salud mental y psicológica de una perso-
paciente se reincorpore a la sociedad y re- na hace que se diminuya su dimensión vi-
cupere su estado pleno de salud mental. En tal y pone en riesgo su capacidad de desa-
este contexto, la familia también asume rrollarse en sociedad, y en general se ven
una posición de garante, pues es las más lesionados y amenazados sus derechos, al
indicada para activar los servicios de sa- igual que se afectan también los de su fa-
lud a favor de sus familiares afectados con milia” (el resaltado es nuestro).
trastornos mentales.

142
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Así como en la Sentencia confidencialidad del indivi-

“
T-1093/08, en la que manifestó: ¿Por qué resulta re- duo esté equilibrada con la
levante la invocación del necesidad de información de
“(…) Sin embargo, la obli-
principio de solidaridad? las familias”8 (el resaltado es
gación de la familia de aten-
Porque la misma ... no se nuestro).
der y participar del trata-
miento, no es absoluta y está limita respecto a la salud Situación similar ocurre con
mental en el deber de con-
sujeta a la capacidad física tribuir con el Estado en la
la Defensoría del Pueblo, que
y emocional. El no evaluar recaudación ... la solidari- entiende que resulta funda-
esas condiciones implicaría dad supone un rol activo, mental la participación de la
dejar a la deriva el cuidado participativo y trascen- familia en la tutela de la salud
y la responsabilidad que re- dental de la sociedad en mental. Ello se extrae de las
cae en el Estado, de prote- la promoción y fortaleci- siguientes afirmaciones:
ger a los sujetos de especial miento de una ‘salud men-

”
tal comunitaria’ ... “Uno de los principios que
protección”.
orienta la aplicación del alta
Similar criterio, respecto al rol en los establecimientos de
fundamental de la familia en la salud del país, es que el alta,
protección del derecho a la salud mental –so- en el caso de las personas con trastornos
bre todo en el tratamiento de los enfermos psí- mentales, debe realizarse necesariamen-
quicos–, así como de que la asunción de dicha te con y hacia la familia”9 (el resaltado es
A
obligación de cuidado debe ser proporcional, nuestro).
ha tenido la Organización Mundial de la Sa-
En el presente caso, ocurre la particularidad
lud, toda vez que ha mencionado que:
T l
que es la propia familia quien, contrariamen-
“Las familias desempeñan un papel funda-
mental en el apoyo y cuidado de las perso-
E iona
te a los principios que rigen el derecho a la sa-
lud mental que indican que se debe optar por
nas con trastornos mentales. Esto es aún C uc la medida menos restrictiva posible, solicitan
más importante en los países que carecen que se revierta precisamente el alta de uno de
de sistemas de seguridad social estatal bien
A tit sus integrantes, toda vez que no cuentan con
desarrollados. La legislación debería te- la capacidad económica ni de salud necesarias
ner en cuenta los derechos y necesidades
Gons para garantizar que el paciente siga adecuada-
de las familias y equilibrarlas con los de- mente su tratamiento en su hogar, en un entor-
rechos y las necesidades de las personas no social.
con trastornos mentales. Por ejemplo, las
En efecto, cabe mencionar que la madre del
c
familias que se ocupan de familiares con
favorecido con la demanda de amparo, de
trastornos mentales pueden requerir infor-
mación por parte de los profesionales acer- acuerdo con la sentencia del Tribunal Consti-
ca de la naturaleza de las enfermedades tucional, tiene 70 años de edad, además de que
y los planes actuales del tratamiento para la señora expresó en su oportunidad no con-
que puedan cuidar de sus familiares con tar con los medios económicos necesarios para
más eficacia. La legislación debe, por lo seguir correctamente las indicaciones médicas
tanto, abordar el tema de la información a establecidas en el alta para que la salud men-
los familiares cuando sea necesario. Tam- tal del favorecido –Medina Villafuerte– no
bién debe ocuparse de que la necesidad de empeoren.

8 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Legislación sobre Salud Mental y Derechos Humanos. 2003. p. 26.
9 INFORME DEFENSORIAL N° 140. Salud mental y derechos humanos. Supervisión de la política pública, la calidad de los servi-
cios y la atención a poblaciones vulnerables. Defensoría del Pueblo. Perú, diciembre del 2008, p. 209.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 143

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Siendo esto así, cabe efectuar la interrogante necesarias para alcanzar los fines sociales”
¿cómo “equilibrar” o ponderar en cada caso (STC N° 2945-2003-AA/TC).
concreto entre el deber constitucional de la fa-
Mientras que, en una dirección similar, la Cor-
milia de velar por la salud mental de uno de
te Constitucional de Colombia ha señalado en
sus miembros y el deber de protección del de-
su Sentencia T-550/94 que:
recho a la salud mental del integrante, toman-
do como elemento adicional la existencia de “Desde el punto de vista constitucional, tie-
una obligación del Estado de proveer –siem- ne –la solidaridad– el sentido de un deber
pre procurando optar por la medida menos –impuesto a toda persona por el solo hecho
restrictiva de las libertades del enfermo men- de su pertenencia al conglomerado social–
tal– el servicio público de salud? El Tribunal consistente en la vinculación del propio es-
Constitucional ya nos otorgó algunos elemen- fuerzo y actividad en beneficio o apoyo de
tos que podrían sernos útiles en dicho análisis: otros asociados en interés colectivo.
capacidad económica, física y emocional de la
Pero fundamentalmente se trata de un
familia del enfermo psíquico.
principio que inspira la conducta de los
En este punto y previo a la aplicación del test individuos para fundar la convivencia en
de proporcionalidad, consideramos necesario la cooperación y no en el egoísmo”.
advertir la vinculación de esta problemática
¿Por qué resulta relevante la invocación del
con el principio de solidaridad.
principio de solidaridad? Porque la misma,
Al respecto, cabe mencionar que el Tribunal
A
desde nuestro modesto punto de vista, no se
limita respecto a la salud mental en el deber
Constitucional ha señalado sobre el particu-
lar que:
T l
de contribuir con el Estado en la recaudación
“La solidaridad implica la creación de un
E iona
de los recursos necesarios para implementar
un adecuado sistema público de salud mental
nexo ético y común que vincula a quie-
C uc y así cumplir con las obligaciones internacio-
nes integran una sociedad política. Expre- nales a las que hemos hecho referencia en los
sa una orientación normativa dirigida a la
A tit párrafos anteriores, sino que la solidaridad su-
exaltación de los sentimientos que impul- pone un rol activo, participativo y trascenden-
san a los hombres a prestarse ayuda mu- tal de la sociedad en la promoción y fortale-
Gons
tua, haciéndoles sentir que la sociedad no
es algo externo sino consustancial.
cimiento de una “salud mental comunitaria”.
Así las cosas, consideramos –adelantándo-
El principio de solidaridad promueve el
c nos ya en el análisis del test de proporcionali-
cumplimiento de un conjunto de deberes, dad– que la solución no puede limitarse a un
a saber: restringido: alta o internado en un hospital psi-
a) El deber de todos los integrantes de quiátrico, sino que pueden haber soluciones in-
una colectividad de aportar con su activi- termedias como establecimientos o institucio-
dad a la consecución del fin común. En esa nes sociales que sin ser un hospital psiquiátrico,
orientación se alude a la necesidad de ve- coadyuven con el Estado ante la imposibilidad
rificar una pluralidad de conductas (cargos de la familia, en la labor de reinserción social
públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor de los enfermos mentales, los cuales se encon-
del grupo social. trarían en un espacio mucho menos restringi-
dos al existente en un establecimiento médico.
b) El deber del núcleo dirigencial de la
colectividad política de redistribuir ade- Dicho estos, consideramos que la medida
cuadamente los beneficios aportados por adoptada por el Tribunal Constitucional cum-
sus integrantes; ello sin mengua de la ple con el test de proporcionalidad por lo
responsabilidad de adoptar las medidas siguiente:

144
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. Adecuación.- En este punto cabría señalar en este tipo de controversias, en el sentido que
que podría considerarse adecuada la medi- en virtud del principio de inmediación y socia-
da de revertir el alta del paciente en aras lización reconocidos en el artículo III del Título
de proveerle una adecuada tutela de su sa- Preliminar del Código Procesal Constitucional,
lud mental, toda vez que no existen con- deberá descartar cualquier posibilidad de que la
diciones en su hogar para que pueda con- familia en realidad pretenda, a pesar de estar en
tinuar adecuadamente con su tratamiento, capacidad para asumirlo, rechazar u obviar sus
sino todo lo contrario, existe una amenaza obligaciones constitucionales.
cierta e inminente de que puedan revertirse
los avances logrados ante la imposibilidad Y es que, como bien advierte la Defensoría del
de la madre del paciente de seguir las indi- Pueblo:
caciones médicas. “En el mismo sentido, se organizan tam-
II. Necesidad.- Particularmente, como lo se- bién las respuestas y políticas instituciona-
ñaláramos anteriormente, estimamos su- les, partiendo además de la consideración
mamente reduccionista analizar la proble- de que es probable que la familia preten-
mática desde una óptica dualista, bajo la da abandonar al paciente y no recibirlo en
fórmula alta-internamiento, ya que somos casa. Por ello, dar el alta apenas consegui-
de la idea que deben implementarse de ma- da la estabilización, así como obtener de
nera progresiva casas especiales o asilos la familia el compromiso de acompañar el
para quienes no teniendo la necesidad de tratamiento y recibir al paciente al momen-
A
estar internados en un centro de salud psi- to del alta, incluyendo los datos que per-
quiátrico, no cuenten con una familia que mitan su ubicación, son medidas que bus-
T l
can garantizar la salida sin problemas de
se encuentre en capacidad de acogerlos y
proporcionarle un trato adecuado que res-
pete no solo su dignidad, sino sobretodo
E iona
los pacientes.
Cuando, a pesar de ello, la familia desapa-
que le permita conservar y mejorar su es-
C uc rece abandonando al paciente, los esfuer-
tado de salud mental. Sin perjuicio de lo zos en los establecimientos se dirigen a
expuesto, para efectos del caso concreto y
A tit ubicar a los familiares y convencerlos de
dado que dicha alternativa no resulta via- recibir al paciente. Si la familia persiste
ble en nuestro país, debemos concluir bajo
Gons en su negativa, algunos establecimientos
la óptica que discrepamos, que la medi- amenazan a los familiares con interponer
da del nuevo internamiento resulta siendo una denuncia por abandono a personas in-
necesaria. c capaces o exposición a peligro de personas
III. Proporcionalidad en sentido estricto.- dependientes. En otros, la asistencia social
Dado que en el presente caso la madre del lleva al paciente a su casa, con apoyo de la
favorecido Medina Villafuerte no cuen- policía o de un mandato judicial. De este
ta con los medios económicos ni físicos modo, se logra que la familia los reciba en
para poder seguir su tratamiento, el mis- contra de su voluntad.
mo que sí podría ser cubierto, como hasta Estas estrategias, a largo plazo, parecen
antes de la orden de alta, por el Estado; te- garantizar poco el tratamiento y la recu-
nemos que los beneficios a la salud mental peración de los pacientes. Según refirieron
de Medina serían mayores en un escenario los médicos entrevistados, con frecuencia
de internamiento que los perjuicios o cos- las familias, intencionalmente o por las
tos que podrían originarse estando este en condiciones en las que viven, “los deses-
calidad de alta. tabilizan y enferman nuevamente para que
No obstante lo expuesto, resulta de vital impor- vuelvan al hospital”. Además, muchos fa-
tancia recordar la labor del juez constitucional miliares se quejan ante diversas instancias

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 145

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

(Poder Judicial, Defensoría del Pueblo, relacionados con este, de las personas con
Congreso de la República) buscando re- trastornos mentales. Dicha ley debe re-
vertir el alta”10 (el resaltado es nuestro). gular el internamiento voluntario y invo-
luntario de personas en los establecimien-
V. EL LEGISLADOR Y EL DERECHO A LA tos de salud que brindan servicio de salud
SALUD MENTAL. UNA INACCIÓN QUE
PREOCUPA mental; establecer mecanismos de supervi-
sión de los establecimientos de salud men-
Sobre la necesidad del establecimiento de una tal, a sus familiares y representantes, con-
legislación sobre salud mental, la Organiza- tar con recursos sencillos y eficaces para la
ción Mundial de la Salud ha señalado que: interposición de quejas, entre otros.
“La legislación sobre salud mental es im- Sin embargo, preocupa a la Defensoría
prescindible debido a la vulnerabilidad del Pueblo que pese al tiempo transcurri-
específica de las personas con trastornos do, aún no haya sido aprobada una ley en
mentales. salud mental. Sobre el particular debe lla-
(…) marse la atención sobre los varios proyec-
La legislación sobre salud mental, por tos de ley que a la fecha no han logrado
tanto, va más allá de los cuidados y tra- su aprobación por el Pleno del Congreso”12
tamientos, es decir, no se limita a regu- (el resaltado es nuestro).
lar los cuidados de salud mental ofrecidos La inacción del Legislador no solamen-
A
en las instituciones. Sino que proporciona te ha sido advertida en nuestro país por la
un marco legal para tratar temas comple- Defensoría del Pueblo. En la anterior senten-
T l
jos relacionados con la salud mental, inclu- cia sobre salud mental, la STC N° 3081-2007-
yendo la accesibilidad a la atención, unos
cuidados de alta calidad, la rehabilitación
E iona
PA/TC, el Tribunal Constitucional fue enfáti-
co al señalar y cuestionar la omisión y desidia
y el seguimiento, la integración total de
C uc del Poder Legislativo al mencionar que:
los enfermos mentales en la comunidad, la
prevención de las enfermedades mentales “El Tribunal Constitucional deplora que
hasta la fecha el Estado peruano no haya
A tit
y la promoción de la salud mental en dife-
rentes sectores de la sociedad”11 (el resal- aprobado la Ley de Salud Mental, no obs-
Gons
tado es nuestro). tante que en el período de la congresis-
ta Mercedes Cabanillas como Presiden-
Por su parte, la Defensoría del Pueblo ya había ta del Congreso de la República, el Grupo
advertido la ausencia de una legislación espe-
c Parlamentario “Unión por el Perú” pre-
cial que regule el derecho a la salud mental en sentó un proyecto de Ley sobre la mate-
el Perú y ha cuestionado en un reciente Infor- ria (119/2006-CR). Su aprobación habría
me la desidia del Congreso sobre el particular. constituido un esfuerzo encomiable en el
En efecto, dicho órgano constitucionalmente cumplimiento del Estado peruano de sus
autónomo ha mencionado que: compromisos internacionales contraídos
“Al respecto, la Defensoría del Pueblo en el ámbito de la protección de los dere-
recomendó en el Informe Defensorial chos humanos. Resulta también lamenta-
N° 102 aprobar una ley para garantizar el ble el archivamiento del Proyecto de Ley
derecho a la salud mental y los derechos N° 11380 del 9 de setiembre del 2004, que

10 Ibídem, p. 210.
11 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit., p. 9.
12 INFORME DEFENSORIAL N° 140. Ob. cit., p. 62

146
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

tenía como objeto difundir los derechos una cuestión de conflicto sino como un
de los pacientes con enfermedades men- diálogo de pesos y contrapesos para el me-
tales en las instituciones de salud men- joramiento de la política social peruana”13.
tal. También el Proyecto de Ley N° 12669
Sobre el particular cabe mencionar que si uno
del 30 de marzo del 2005, que intentó in-
corporar en la Ley General de Salud un ingresa en la búsqueda de proyectos de ley de
título especial dedicado a la Salud Men- la página web del Congreso de la República
tal. De igual manera el proyecto de Ley con el término “salud mental” podrá encon-
N° 11885/2004-CR del 8 de noviembre del trar dos proyectos que plantean la aprobación
2004, que priorizaba la información sobre de una “Ley de Salud Mental”: los proyectos
las enfermedades mentales a fin de preve- N° 119-2006-CR y 2465-2007-CR. Desde
nirlas y detectarlas para recibir un trata- nuestro modesto punto de vista, dichos pro-
miento oportuno” (f. j. N° 40). yectos podrían cumplir con los parámetros es-
tablecidos en las conclusiones del Informe De-
Y es que si bien resulta positivo que el juez fensorial N° 140, siendo estas:
constitucional provea de una adecuada tute-
la al derecho constitucional a la salud mental, • Regular el internamiento voluntario e in-
cierto es que la delimitación de su contenido y voluntario en los establecimientos de salud
el establecimiento de las condiciones adecua- que brindan servicio de salud mental.
das para el adecuado ejercicio del referido de- • Establecer un órgano de revisión pe-
A
recho no constituya –como se ha podido apre- riódica de las órdenes de internamiento
ciar– una función que le competa únicamente involuntario.
T l
a la función jurisdiccional. De ahí la relevan-
• Establecer mecanismos de supervisión de
cia de la participación del Poder Legislativo.
En efecto, como lo mencionara Arelí Valencia
E iona
los establecimientos y servicios de salud
mental del Estado.
Vargas:
• Establecer mecanismos que garanticen a
“Concretizar el contenido del derecho a la
C uc las personas internadas en establecimien-
salud no es una tarea que deba recaer en
A tit tos de salud mental, a sus familiares y a
exclusiva en manos de un Tribunal o Corte sus representantes, contar con recursos
Constitucional, antes bien, es una respon-
Gons sencillos y eficaces para la interposición
sabilidad primordial del Parlamento a fin de quejas.
de establecer una política clara y coheren-
te en lo concerniente a la salud pública y el
c Ha transcurrido más de un año de la emi-
bienestar social. Cuando ello no sucede, el sión de la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC,
ciudadano opta legítimamente por acudir a en la que el Tribunal Constitucional llamaba
los causes alternativos que el sistema de- la atención sobre la inactividad del Congre-
mocrático le tiene habilitado para ejercitar so respecto a la aprobación de una “ley sobre
sus derechos. Siendo así, las demandas so- salud mental”. Han pasado ya algunos años
ciales que llegan al Tribunal Constitucio- más desde la emisión del Informe Defensorial
nal simbolizan la punta del iceberg que re- N° 102, en el que la Defensoría del Pueblo in-
fleja aquellos vacíos e incongruencias en vocó al Legislativo a que regule el derecho a
el diseño de políticas sociales que aún ur- la salud mental. Esperemos que esta sentencia
gen resolver. En este escenario, las relacio- constituya conjuntamente con el nuevo Infor-
nes TC/Parlamento no se presentan como me Defensorial, un elemento más que motive

13 VALENCIA VARGAS, Arelí. “El concepto de equidad en salud y su aplicación en el discurso de los derechos fundamentales”. En:
Gaceta del Tribunal Constitucional N° 9. Enero- marzo 2008, p. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 147

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

a nuestros congresistas a deba- MINSA que cuentan, al me-

“
tir y aprobar a la brevedad po- nos, con un médico psiquiatra,
... la salud mental
sible una ley sobre salud men- y que brindan atención especia-
no constituye un derecho
tal. Y es que hay que recordar cuya tutela, promoción y lizada en salud mental. De estos
que la aprobación de la referi- prevención compete úni- establecimientos, 33 son hospi-
da ley no solo es necesaria en camente al Estado o a la tales generales, dos son hospi-
términos de garantizar el de- familia ... dichos debe- tales especializados y uno es el
recho a la salud mental de las res nos competen a todos Instituto Especializado de Sa-
personas, sino que también como colectividad, de for- lud Mental Honorio Delgado -
constituye una obligación in- ma tal que debe procurar- Hideyo Noguchi. Además, se
ternacional que el Estado pe- se el establecimiento de
ruano viene incumpliendo. una ‘salud mental comu- encuentran el Centro de Repo-

”
nitaria’, inclusiva ... so san Juan de Dios (CREMPT)
VI. EL RECIENTE INFORME de Piura, el Centro de Rehabi-
DEFENSORIAL. TODO UN litación del Enfermo Mental de
CAMINO POR DELANTE Iquitos (Cremi) y el Centro de
Durante el desarrollo del presente artículo he- Salud Perú - Corea de Huánuco. De estos,
mos hecho referencia al Informe Defensorial el 67% se encuentra en la Costa, el 23% en
N° 140, que constituye la actualización de la la Sierra y el 10% en la Selva. Dichos Esta-
supervisión de la Defensoría del Pueblo res- blecimientos representan el 27% del total de
pecto a la prestación del servicio de salud hospitales que tiene el Minsa”.
A
mental.
(…) T l
Al respecto, cabe mencionar que su relevancia
La Defensoría del Pueblo ha identificado
no solo radica en que nos muestra claramente
la renuencia del Poder Legislativo y el Estado
en general de honrar sus compromisos interna-
E iona
la existencia de 187 psiquiatras en el ám-
bito nacional, entre nombrados y contrata-
cionales respecto a la emisión de una Ley so-
C uc dos. El 81.82% (153) ejerce su práctica en
bre salud mental. Lima y Callao. En siete regiones del país
A tit (Amazonas, Ayacucho, Huancavelica, Ma-
Ciertamente, el Informe Defensorial nos ad- dre de Dios, Pasco, Tumbes y Ucayali) no
vierte la permanente situación de exclusión
Gons cuenta con un médico psiquiatra en los es-
de las que son víctimas distintos sectores de la tablecimientos de salud. Se debe llamar la
población, siendo estos por lo general pobres atención sobre un detalle particular de las
o personas que han padecido durante el perio-
c regiones que no cuentan con un médico
do del terrorismo. psiquiatra, cinco se encuentran entre las
Ello, pues, nos informa de la relevancia y ne- más pobres del país o las más afectadas
cesidad del establecimiento de políticas de por la violencia política. (Amazonas, Aya-
salud inclusivas que procuren alcanzar una cucho, Huancavelica, Pasco y Ucayali)”14
situación de igualdad material entre las perso- (el resaltado es nuestro).
nas, independientemente de su condición so- La existencia de la permanencia de una situa-
cial o ubicación geográfica. ción de marginación de aquel sector “histórica-
En efecto, entre sus conclusiones, podemos re- mente excluido”, entendiendo por esto a aquel
saltar las siguientes: grupo de personas que se encuentran en situa-
ción de pobreza y que viven en la sierra y sel-
“La Defensoría del Pueblo ha identifi- va de nuestro país, le permite a la Defensoría
cado que son 39 los establecimientos del del Pueblo arribar a la conclusión de que:

14 INFORME DEFENSORIAL N° 140. Ob. cit., pp. 264-265

148
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

“La Defensoría del Pueblo considera ne- CONCLUSIONES

cesario incluir el componente de salud La STC Exp. N° 2480-2007-PA/TC nos ha per-
mental en la cobertura del Seguro Inte- mitido retomar el diálogo respecto al contenido
gral de Salud (SIS), a fin de garantizar directamente exigible de los derechos sociales,
el suministro de medicamentos a las po- económicos y culturales, así como los alcances
blaciones más vulnerables y desfavore- de las obligaciones del Estado. Sin embargo,
cidas, como las personas en situación consideramos que uno de los principales apor-
de pobreza, las personas afectadas por la tes –aparte de señalar de manera enunciativa,
violencia política, las personas con disca- las obligaciones estatales– de la presente sen-
pacidad, las personas abandonas en esta- tencia radica en que nos ha recordado la rele-
blecimientos de salud mental y las perso- vancia de tomar conciencia respecto al hecho de
nas con trastornos mentales con tendencia que son precisamente aquellas personas margi-
a la cronicidad, que pueden dar lugar a un nadas, aquellas que son frecuentemente discri-
mayor grado de invalidez (como las per- minadas u olvidadas por el Estado, las más afec-
sonas con esquizofrenia)”15 (el resaltado tadas por la inacción del Estado y de la sociedad
es nuestro). en su conjunto en materia de salud mental.
Lo que se condice con lo dispuesto por el Y es que, como lo señaláramos anteriormen-
Tribunal Constitucional en la STC N° 2480- te, la salud mental no constituye un derecho
2008-PA/TC en su sexto punto resolutivo, que cuya tutela, promoción y prevención compete
únicamente al Estado o a la familia de un en-
determina:
A
fermo psíquico por extensión, sino que dichos
“Exhortar al Congreso de la República deberes nos competen a todos como colectivi-
T l
y/o al Ministerio de Salud que amplíen dad, de forma tal que debe procurarse el esta-
la cobertura del Seguro Integral de Salud
para la atención de las enfermedades y/o
E iona
blecimiento de una “salud mental comunita-
ria”, inclusiva y que tenga por finalidad, entre
trastornos mentales o del comportamien-
C uc otras, desterrar la discriminación injustificada
to, en cumplimiento del artículo 7 de la en la prestación de servicios públicos de quie-
Constitución”.
A tit nes más lo necesitan.

Gons
c

15 Ibídem, pp. 267-268

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 149

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Causales de improcedencia en el
proceso de hábeas corpus
¿Cuáles son los criterios para rechazar
liminarmente la demanda?

STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC

Caso: Víctor Esteban Camarena
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/02/2009)

El Tribunal Constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 5

A
del Código Procesal Constitucional, precisó los criterios por los cuales
el juez constitucional puede declarar improcedente liminarmente una de-
T l
manda de hábeas corpus. A su vez delimitó negativamente cuáles de es-
RESUMEN
E iona
tas causales no sirven a estos efectos. De este modo, presta atención a un
tema descuidado ante la regulación específica en el caso de los otros pro-
cesos constitucionales como el amparo y el cumplimiento. Así, el Colegia-
C uc
do pone énfasis en la ausencia de contenido constitucionalmente protegido
A tit como causal de improcedencia, determinando su aplicación tras verificar-
se un test de tres pasos.
Gons
EXP. N° 06218-2007-PHC/TC-JUNÍN ANTECEDENTES
VÍCTOR ESTEBAN CAMARENA
c Con fecha 28 de junio de 2007 el recurrente in-
terpone demanda de hábeas corpus contra los
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- vocales de la Sexta Sala Especializada en lo Pe-
TUCIONAL nal para Procesos con Reos Libres de la Corte
En Lima, a los 17 días del mes de enero de 2008, Superior de Justicia de Lima, doña María Tere-
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in- sa Jara García, doña Leonor Chamorro García y
tegrada por los magistrados Mesía Ramírez, don Juan Genaro Jerí Cisneros, solicitando que
Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia se declare la nulidad de la sentencia de fecha 9
la siguiente sentencia de abril de 2007, por considerar que vulnera sus
derechos fundamentales al debido proceso y a
ASUNTO la tutela jurisdiccional efectiva, ya que los me-
Recurso de agravio constitucional interpuesto dios probatorios no se habrían valorado en for-
por don Víctor Esteban Camarena contra la sen- ma conjunta en el proceso penal seguido con-
tencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Su- tra doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo.
perior de Justicia de Junín, de fojas 95, su fecha Refiere que la sentencia cuestionada al haber
15 de enero de 2007, que declara improcedente declarado de oficio fundada la excepción de na-
la demanda de autos. turaleza de acción, ha revocado la condena de

150
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

dos años de pena privativa de la libertad sus- FUNDAMENTOS

pendida sin ejecución por el periodo de un año §1. Delimitación del petitorio y de las mate-
impuesta a doña Eduarda Haydee Torpoco Ray- rias constitucionalmente relevantes
mundo, por la supuesta comisión de los delitos
contra los derechos intelectuales, contra los de- 1. La presente demanda de hábeas corpus tie-
rechos de autor y conexos, producción intelec- ne por objeto la impugnación de la sentencia de
tual y modificación no autorizadas y suplanta- fecha 9 de abril de 2007, emitida por la Sala
ción de autor en agravio del recurrente. emplazada, que revocando la sentencia de pri-
mera instancia decidió absolver a doña Eduarda
Adicionalmente solicita que de comprobarse el Haydee Torpoco Raymundo de los delitos con-
delito de prevaricato se sancione a los vocales tra los derechos intelectuales y contra los dere-
emplazados y que se imponga a doña Eduarda chos de autor y conexos.
Haydee Torpoco Raymundo el pago de una re-
paración moral de cien mil nuevos soles. A juicio del demandante la resolución judicial
cuestionada vulneró sus derechos al debido pro-
Con fecha 5 de julio de 2007 el Procurador Pú- ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva del de-
blico Adjunto Ad Hoc en Procesos Constitucio- mandante, debido a que los vocales de la Sala
nales del Poder Judicial se apersona a la ins- emplazada en el proceso penal seguido a doña
tancia señalando que el hábeas corpus es un Eduarda Haydee Torpoco Raymundo, al no ha-
proceso destinado a la protección de los dere- ber valorado en forma conjunta todos los medios
chos reconocidos por la Constitución y no para probatorios, han desconocido que él es el autor y
compositor de la tunantada “El Chuto perdido”.
revisar el modo en que se ha resuelto la contro-
versia de orden penal.
A
Por ello, el demandante también solicita que de
T l
Con fecha 13 de julio de 2007, el Sexto Juzga- comprobarse el delito de prevaricato se sancio-
do Penal de Huancayo declara improcedente la
demanda por considerar que no existe conexi-
dad entre las garantías inherentes al debido pro-
E iona
ne a los vocales emplazados y se le condene a
doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al
pago de una reparación moral de cien mil nue-
C uc
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva invo- vos soles.
cadas, con el derecho a la libertad personal del 2. Sobre la base de las pretensiones planteadas
demandante. Además advierte que la valoración
A tit
de los medios probatorios que hayan efectuado
por el demandante este Tribunal considera per-
tinente desarrollar los siguientes aspectos:
los jueces ordinarios no forma parte del conte-
Gons a. Los derechos tutelados por el proceso de
nido constitucionalmente protegido de los dere-
hábeas corpus.
chos alegados.
c b. Las causales de improcedencia del proceso
Con fecha 15 de enero de 2007, la Sala Supe- de hábeas corpus.
rior revisora confirma la apelada por los mis-
mos fundamentos. c. La falta de contenido constitucionalmente
protegido en los hechos y la pretensión
Con fecha 12 de setiembre de 2007 el recurrente como causal de improcedencia.
interpone recurso de agravio constitucional en
términos incoherentes, debido a que la preten- §2. Los derechos tutelados por el proceso de
sión planteada en la demanda tiene como ob- hábeas corpus
jeto restituir los derechos al debido proceso y 3. El inciso 1), del artículo 200 de la Consti-
a la tutela jurisdiccional efectiva, en conexión tución establece que el proceso hábeas Cor-
con el derecho a la libertad individual, en tan- pus, procede “ante el hecho u omisión, por par-
to que el recurso interpuesto se refiere a aspec- te de cualquier persona, funcionario o persona,
tos relativos al derecho a una pensión vitalicia, que vulnera o amenaza la libertad individual o
situación anómala que no ha sido advertida por los derechos constitucionales conexos”. En tal
la sala correspondiente cuando concedió el pre- medida, el ámbito de protección del proceso de
sente recurso. hábeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 151

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

a la libertad sino que se expande para cubrir los determinar cuáles son las causales de improce-
otros derechos fundamentales íntimamente re- dencia que el CPConst. ha previsto para el pro-
lacionados con este. ceso de hábeas corpus. Ello con la finalidad de
determinar si la presente demanda resulta, o no,
4. Por esta razón puede considerarse que el pro- improcedente.
ceso de hábeas corpus no solo protege la liber-
tad física propiamente dicha, sino que su ámbito 8. En tal sentido cabe señalar que el juez cons-
de protección se extiende también a la libertad titucional al recibir una demanda de hábeas
de movimiento, a la libertad de transito y al de- corpus, tiene como primera función verificar si
recho a la integridad personal. Su tutela se pro- esta cumple los genéricos requisitos de proce-
longa ante la amenaza o acto lesivo del derecho dibilidad previstos en los artículos 2, 3, 4 y 5
a la vida, la integridad física y psicológica o el del CPConst., pues solo así podrá comprobar si
derecho a la salud de las personas que se hallan la relación jurídica procesal es válida y, por tan-
recluidas en establecimientos penales e incluso to, es factible que se pronuncie sobre el fondo
de personas que, bajo una especial relación de del asunto controvertido.
sujeción, se encuentran en establecimientos pú- 9. El proceso de hábeas corpus a diferencia de
blicos o privados. los procesos de amparo y de cumplimiento no
5. Es más, el artículo 25 del Código Procesal tiene regulado en el CPConst. causales especí-
Constitucional (en adelante, CPConst.) seña- ficas de improcedencia; sin embargo, ello no
la de manera enunciativa y no taxativa el catálo- significa que el hábeas corpus como proceso
go de derechos que conforman la libertad indi- no las tenga y que tales causales faculten al
A
vidual y que son objeto de protección mediante juez constitucional a declarar la improceden-
el proceso de hábeas corpus, así como los de- cia liminar de la demanda. Así, al proceso de
T l
hábeas corpus le resultan aplicables las causa-
rechos conexos con ella. Ello en razón de que
el proceso de hábeas corpus es un proceso sen-
cillo y rápido, que por su naturaleza y finali-
E iona
les de improcedencia previstas en el artículo 5
del CPConst., en tanto no contradigan su fina-
lidad de tutela del derecho a la libertad y dere-
dad no puede regular un catálogo de derechos
C uc chos conexos a ellas y su naturaleza de proceso
fundamentales númerus clausus sino númerus sencillo y rápido.
apertus. A tit 10. Teniendo en cuenta la finalidad y naturale-
6. Dada la prevalencia de los derechos prote- za del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha
gidos por el hábeas corpus y su carácter suma-
Gons regulado que el juez constitucional en determi-
rio, este proceso se identifica por ser ajeno a nados supuestos no puede ni debe invocar algu-
ritualidades o formalismos al momento de in- nas de las causales previstas en el artículo 5 del
terponer la demanda. En este sentido, el artículo
c CPConst. para declarar la improcedencia limi-
27 del CPConst. señala que la demanda de nar de la demanda. Así, los jueces constitucio-
hábeas corpus puede ser presentada por escri- nales se encuentra impedidos de declarar limi-
to, verbalmente, a través de medios electróni- narmente improcedente una demanda de hábeas
cos o por cualquier otro medio idóneo. Ello con corpus bajo la consideración de que:
la finalidad de proteger esencialmente la liber-
tad personal de los detenidos o de aquellos que a. Existe una vía procedimental específica
se encuentran amenazados de ser privados de su igualmente satisfactoria para la protección
libertad o derechos conexos a ella. del derecho constitucional amenazado o
vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que
§2. Las causales de improcedencia del proce- el proceso de hábeas corpus a diferencia del
so de hábeas corpus proceso de amparo no es un proceso de ca-
7. Pues bien, teniendo presente que en la de- rácter residual y excepcional.
manda de hábeas corpus se solicita que le con- b. No se ha cumplido con agotar las vías pre-
dene a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymun- vias (artículo 5.4). Ello por la naturaleza
do al pago de una reparación moral de cien mil de los derechos tutelados por el proceso de
nuevos soles, este Tribunal estima pertinente hábeas corpus.

152
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

c. Ha vencido el plazo para interponer la de- §2.1. La falta de contenido constitucional-

manda (artículo 5.10). mente protegido como causal de improce-
dencia
11. Por la naturaleza de los derechos funda-
mentales objeto de tutela del proceso de hábeas 13. Así las cosas, en el presente caso resulta ne-
corpus, los jueces constitucionales tampoco cesario abordar la causal de falta de contenido
pueden ni deben declarar liminarmente impro- constitucionalmente protegido del derecho a
cedente la demanda bajo el argumento de que el la libertad individual o los derechos conexos a
demandante recurrió previamente a otro proce- ella, debido a que el juez a quo resolvió decla-
so judicial para pedir tutela respecto de su dere- rar improcedente la demanda basándose, preci-
cho constitucional (artículo 5.3). samente, en que la pretensión del recurrente no
forma parte del contenido constitucionalmente
12. Pues bien, delimitados los supuestos en los protegido. En tal sentido, señaló que:
cuales no resulta válido que los jueces consti-
tucionales declaren liminarmente improceden- (...) en la medida que la presente demanda
te una demanda de hábeas corpus, correspon- tiene por objeto que se declare nula la sen-
de determinar en qué supuestos sí resulta válido tencia de vista emitida por la Sala demanda-
rechazar liminarmente una demanda de hábeas da, tras considerarse que no se han valorado
corpus. Así, los jueces constitucionales podrán adecuadamente los medios de prueba pre-
rechazar liminarmente una demanda de hábeas sentados en el proceso ordinario; Que en el
corpus cuando: presente caso no existe conexidad entre las
garantías inherentes al debido proceso y la
A
a. Se cuestione una resolución judicial que no tutela jurisdiccional invocados con el dere-
sea firme (artículo 4). cho fundamental a la LIBERTAD PERSO-
T l
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no NAL del recurrente (...). [Sentencia de pri-
están referidos en forma directa al conteni-
do constitucionalmente protegido del dere-
E iona
mera instancia, obrante a fojas 73].
14. Sobre el contenido constitucionalmente pro-
cho invocado (artículo 5.1). C uc tegido de los derechos fundamentales, este Tri-
c. A la presentación de la demanda haya ce- bunal debe recordar que en los fundamentos 21
sado la amenaza o violación de un derecho
A tit y 22 de la STC 1417-2005-PA/TC, precisó que
constitucional o esta se haya convertido en todo ámbito constitucionalmente protegido de
irreparable (artículo 5.5). un derecho fundamental se reconduce en ma-
Gons yor o menor grado a su contenido esencial, y
d. Se cuestione una resolución firme recaída que la determinación del contenido esencial de
en otro proceso constitucional o haya litis- los derechos fundamentales no puede efectuar-
pendencia (artículo 5.6).
c se a priori, sino a la luz de cada caso concreto.
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas 15. De ahí que este Tribunal en el proceso de
del Consejo Nacional de la Magistratura en hábeas corpus haya venido aplicando, caso
materia de destitución y ratificación de jue- por caso, la falta de contenido constitucional-
ces y fiscales, siempre que dichas resolu- mente protegido como causal de improceden-
ciones hayan sido motivadas y dictadas con cia. A modo de ejemplo, puede señalarse que en
previa audiencia al interesado (artículo 5.7). la RTC 2713-2007-PHC/TC, se precisó que la
En este supuesto la improcedencia de la de- valoración de los medios probatorios que a tal
manda se justifica en la medida que las re- efecto se presenten en el proceso penal es com-
soluciones cuestionadas no inciden directa- petencia exclusiva de la justicia ordinaria y no
mente en el contenido constitucionalmente de la justicia constitucional, razón por la cual la
protegido del derecho a la libertad indivi- pretensión de revaloración de los medios pro-
dual ni en los contenidos de los derechos batorios no está referida al contenido constitu-
conexos a ella. cionalmente protegido por el hábeas corpus.
f. Se trate de conflictos entre entidades de De- 16. Teniendo en cuenta ello este Tribunal conside-
recho Público interno (artículo 5.9). ra que la aplicación de la causal de improcedencia

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 153

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

referida debe ser examinada en tres pasos de tuaba como denunciado y no como procesa-
evaluación conjunta: do, razón por la cual su libertad personal no
ha podido verse amenazada ni afectada ni
a. En primer lugar, el juez constitucional debe ningún derecho conexo a ella.
identificar el derecho o derechos que expre-
sa o implícitamente podrían verse afectados b. De la lectura integral de la demanda se des-
por los actos arbitrarios que son demanda- prende que la verdadera pretensión del de-
dos. En esta actividad el juez, conforme a mandante es que se revise lo resuelto por
la obligación constitucional de protección el juez en el proceso penal seguido a doña
de los derechos fundamentales, debe dejar Eduarda Haydee Torpoco Raymundo.
de lado aquellas interpretaciones formalis-
c. La pretensión demandada no forma parte
tas y literales sobre los derechos presunta-
del contenido constitucionalmente protegi-
mente afectados para dar paso a la búsqueda
do por la tutela procesal efectiva, ya que lo
e identificación de aquellos otros derechos
que se está buscando a través del presente
fundamentales, que si bien no hubiesen sido
proceso es revisar los criterios dogmático-
mencionados expresamente en la deman-
penales elegidos por el juez ordinario para
da, son plenamente identificables desde una
resolver la controversia planteada en el pro-
lectura atenta de los hechos contenidos en la
ceso penal.
demanda.
18. Por consiguiente dado que la reclama-
b. En segundo lugar, el juez constitucional
ción del recurrente no está referida al conteni-
debe identificar la verdadera pretensión del A
do constitucionalmente protegido por el hábeas
demandante. Para ello debe tenerse presen-
corpus, resulta de aplicación el artículo 5, inci-
te no solo el petitorio sino también todos los T l
so 1), del CPConst., por lo que la demanda debe
hechos alegados en la demanda, es decir,
que la demanda debe ser examinada en su
conjunto.
E iona
ser rechazada.
§3.1. La actuación de los sujetos del proceso
c. En tercer lugar, el juez constitucional debe-
C uc 19. Sobre este punto, este Tribunal considera
rá analizar si la verdadera pretensión del de- importante precisar que no resulta válido utili-
mandante forma parte del contenido consti-
A tit zar el proceso de hábeas corpus, caracterizado
tucionalmente protegido de algunos de los por ser sumario y sencillo, con la finalidad de
derechos fundamentales que son objeto de
Gons plantear pretensiones que no están relacionadas
tutela del proceso de hábeas corpus. Si la con el contenido constitucionalmente protegido
pretensión no busca proteger tal contenido, la de los derechos tutelados por este tipo de pro-
demanda debe ser declarada improcedente. ceso constitucional. De este modo, corresponde
destacar que el recurrente hizo mal en accionar
c
§3. Análisis de la controversia
la jurisdicción constitucional de esta manera,
17. En atención a los tres pasos antes expuestos pero también estuvo mal el juez de primera ins-
es que debe resolverse si la pretensión deman- tancia en no advertir esta deficiencia obvia y
dada forma o no parte del contenido constitu- clara de la demanda. En igual situación se en-
cionalmente protegido de algún derecho fun- cuentra la instancia de segundo grado, al mo-
damental protegido por el proceso de hábeas mento de evaluar la postulación y concesión del
corpus. Así, en el caso se tiene que: recurso de agravio constitucional.
a. Los argumentos expuestos por el demandan- 20. Sobre el particular cabe mencionar que el
te aducen que la sentencia penal cuestionada demandante utilizó el recurso de agravio consti-
supuestamente habría vulnerado su derecho tucional con la finalidad de criticar y revertir los
a la tutela procesal efectiva en conexión con efectos de la sentencia desestimatoria de la Ter-
la libertad individual. Al respecto, este Tri- cera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
bunal estima que la vulneración del derecho de Junín, porque, a su juicio, esta no salvaguar-
alegado no puede haberse producido, debido da correctamente su libertad individual, a tra-
a que el demandante en el proceso penal ac- vés de la tutela procesal efectiva. Sin embargo,

154
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

no es comprensible cómo puede el demandante Tribunal sí considera oportuno llamar la aten-

plantear el recurso en los siguientes términos: ción tanto al demandante como a su abogado de-
fensor por la forma en que han llevado este pro-
Señor juez, ante la desidia de la demandada en ceso constitucional. Además, de la valoración de
la entrega del certificado médico por neumoco- las actuaciones se advierte que no ha existido un
niosis, que ya se había remitido a la ONP mi verdadero nivel de colaboración con los magis-
persona con fecha 25 de octubre del 2005 so- trados, tal como lo exige el artículo 288, inciso
licita (anexo 1-N) que se expida la copia del 1) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, por
certificado médico y que se expida la resolu-
parte de don Wilfredo Sosa Espinoza, abogado
ción, prueba que he laborado en un lugar con
con CAJ N° 1584 y patrocinante del recurrente,
toxinas, adjunto una liquidación de mis benefi-
por lo que corresponde imponerle la sanción dis-
cios sociales (anexo 1-Ñ). La demandada has-
ciplinaria de amonestación.
ta la fecha no expide la resolución, por ello me
veo obligado a interponer la presente demanda 24. De otro lado, también llama poderosamen-
que debe ser declarada fundada y consecuente- te la atención la respuesta de la judicatura ante
mente se expida la resolución de Renta Vitalicia un pedido tan extravagante como el contenido
por Enfermedad Profesional [Recurso de agra- en el recurso de agravio constitucional. Así, la
vio constitucional, obrante a fojas 105 y 106]. Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Jus-
ticia de Junín, conformada por los magistrados
21. No es ni congruente ni coherente el pedi-
Zevallos Soto, Guerrero López y Terrazos Bra-
do. La pretensión original está referida a una su-
vo, solo dice que:
puesta vulneración de la tutela procesal efectiva A
en un proceso penal seguido por el recurrente, (...) el recurrente interpone recurso de agra-
y a la hora de sustentar el recurso de agravio vio constitucional instituido en el artículo
T l
constitucional, se hace alusión a una demanda dieciocho del Código Procesal Constitucio-
de renta vitalicia, que correspondería a un pro-
ceso de amparo. Teniendo en cuenta ello, resul-
ta lógico señalar que no puede permitirse que
E iona
nal contra la Resolución de Vista de folios
noventa y cinco a noventa y ocho de fecha
quince de agosto del dos mil siete (...)
C uc
una persona haga accionar la justicia constitu-
cional aprovechando indebidamente las posibi- Por lo expuesto:
lidades que le otorga el proceso de hábeas cor- CONCEDIERON EL RECURSO DE AGRA-
A tit
pus, cuando no corresponde en el caso concreto, VIO CONSTITUCIONAL (...). [Auto de con-
y aparte que lo haga descuidadamente, como
Gons cesión del recurso de agravio constitucional,
bien se puede notar de la trascripción del recur- obrante a fojas 109].
so de agravio constitucional.
25. Un juez debe ser consciente de que su acti-
22. En este sentido basta recordar que este Tri- vidad está sujeta al escrutinio público y no pue-
c
bunal en el fundamento 65 de la STC 6712- de actuar en contradicción con un mínimo ni-
2005-PHC/TC, ya señaló que por más tutelar vel de diligencia. Como se observa en el caso
que sea la función del Tribunal Constitucional, concreto, los magistrados superiores concedie-
no puede permitirse que se utilice dispendiosa y ron un recurso tan mal planteado como el pre-
maliciosamente los recursos procesales que tie- sente, lo cual denota que ni siquiera se dieron el
ne a su disposición cualquier justiciable, lo que, trabajo de revisar su contenido. Ello atenta con-
a su vez, acarrea una desatención de otras cau- tra uno de sus deberes funcionales, como es el
sas que merecen atención, y que, por analizar que está previsto en el artículo 184, inciso 10)
casos como el planteado, deben esperar una res- del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, que
puesta más lenta de la que podría haberse rea- es exigir a las partes precisen sus pretensiones,
lizado si es que no estuviesen permitidas actua- cuando de la demanda, de la contestación o de
ciones como la realizada por los recurrentes. la reconvención, en su caso, se adviertan defi-
23. En el caso de autos no se puede advertir mala ciencias o confusiones.
fe por parte del recurrente, motivo por lo cual Por ello, los tres magistrados de la sala nombra-
no amerita la imposición de multas, pero este da deben asumir la responsabilidad disciplinaria

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 155

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

que le corresponde, en virtud del artículo 201, in- de acuerdo al artículo 292 del Decreto Su-
ciso 1) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, premo N° 017-93-JUS.
debiéndose dar parte de la Oficina Distrital de
3. Poner en conocimiento de la Oficina Distri-
Control de la Magistratura, pues ella es la que
tal de Control de la Magistratura la actua-
dispondrá la sanción oportuna y conveniente.
ción de los magistrados Zevallos Soto, Gue-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- rrero López y Terrazos Bravo de la Tercera
nal, con la autoridad que le confiere la Consti- Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
tución Política del Perú de Junín por incumplir sus deberes funcio-
HA RESUELTO nales, de acuerdo al artículo 201, inciso 1)
del Decreto Supremo N° 017-93-JUS.
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
2. Llamar la atención al recurrente y amones-
tar a su abogado defensor, don Wilfredo SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI,
Sosa Espinoza, abogado con CAJ N° 1584, ÁLVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Procesal Constitucional

Artículo 25.- Derechos protegidos
Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos
A
que, enunciativamente, conforman la libertad individual:
1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillan-
T l
tes, ni violentado para obtener declaraciones.
2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabi-
E iona
lidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consan-
guinidad o segundo de afinidad.
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.
C uc
4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o
por aplicación de la Ley de Extranjería.
A tit
5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país
cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho
Gons
de ser expulsado.
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del te-
rritorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autorida-
c
des policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24
horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo
con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepcio-
nes que en él se consignan.
8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.
9) El derecho a no ser detenido por deudas.
10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pa-
saporte o su renovación dentro o fuera de la República.
11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso
24) del artículo 2 de la Constitución.
12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o
detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.
13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando
resulten arbitrarios o injustificados.
14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada
por el juez.

156
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o de-
tención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.
16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.
17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y
proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención
o la pena.
También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la liber-
tad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

 Código Procesal Constitucional

Artículo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través
de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se
levanta acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación
de los hechos.

 Código Procesal Constitucional

Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obli-
A
gatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza
de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede
T l
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
E iona
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una
norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la de-
manda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
C uc
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, re-
sulta inmediata e incondicionada. (…)


A tit
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a
Gons
la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improce-
dente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la li-
bertad individual y la tutela procesal efectiva. (…)
c
 Decreto Supremo N° 017-93-JUS
Artículo 288.- Deberes
Son deberes del abogado patrocinante:
1.- Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los magistrados; (…)

 Decreto Supremo N° 017-93-JUS

Artículo 184.- Deberes
Son deberes de los magistrados: (…)
10.- Exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de
la reconvención, en su caso, se advierten deficiencias o confusiones; (…)

 Decreto Supremo N° 017-93-JUS

Artículo 201.- Responsabilidad disciplinaria
Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos:
1.- Por infracción a los deberes y prohibiciones establecidas en esta Ley; (…)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 157

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

COMENTARIO

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto a las causales de improceden-

cia que pueden ser invocadas por el juez para rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus,
así como cuáles son aquellas que no pueden invocarse con la finalidad de desestimar la demanda. En
efecto, el Tribunal delinea (o precisa) cuáles de las causales de improcedencia contempladas en el ar-
tículo 5 del Código Procesal Constitucional, causales de aplicación general a todos los procesos cons-
titucionales, pueden ser aplicadas específicamente al proceso de hábeas corpus. Y es que este es el
único proceso, a diferencia de los demás, que no contaba con previsiones específicas (taxativas) en la
norma procesal constitucional sobre las causales que motivaban su rechazo liminar. Por ejemplo, el
proceso de amparo (artículos 5 y 47, aplicables también al proceso de hábeas data en lo que corres-
ponda), el proceso de cumplimiento (artículo 70) y el proceso de inconstitucionalidad (artículo 104).
Este pronunciamiento es producto de la demanda de hábeas corpus interpuesta por Víctor Esteban
Camarena contra la sentencia de la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Este caso presenta algunos matices bastante intere-
santes y que estimamos motivaron que el Colegiado decidiera pronunciarse sobre las causales de im-
procedencia aplicables al proceso de hábeas corpus. Ciertamente, en este caso el demandante (a la
vez que beneficiario) interpone la demanda constitucional solicitando que se declare la nulidad de la
A
sentencia emitida en un proceso penal en el cual era agraviado, debido a que se declaró fundada la
excepción de naturaleza de acción, revocándose la condena de pena privativa de la libertad suspen-
T l
dida impuesta a Eduarda Haydee Torpoco Raymundo. Así, alega que la revocación de la pena aten-
E iona
ta contra sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, al no haberse valorado
conjuntamente los medios probatorios en dicho proceso penal. Después de haber descrito los he-
chos sucintamente, analicemos algunas de las cuestiones que se desprenden de este pronunciamiento.
C uc
Acceso a la justicia constitucional y causales de improcedencia
A tit
El primer tema a abordar es el del derecho de acceso a la justicia y su vinculación con las causa-
les de improcedencia en los procesos constitucionales. Este tema resulta de relevancia en la medi-
da en que algunos sectores de la doctrina, en especial nacional, han considerado que las causales
Gons
de improcedencia constituyen obstáculos al derecho de acceso a la justicia, restringiendo la posi-
bilidad de los justiciables de interponer una demanda constitucional. No obstante, estas afirma-
ciones poco ayudan a comprender cómo actúan estas causales dentro del sistema de justicia cons-
c
titucional. Recordemos que los propios impulsores del Código Procesal Constitucional1, haciendo
referencia al contenido constitucionalmente protegido de un derecho contenido en el numeral 1 del
artículo 5, han manifestado que esta causal de improcedencia tiene como finalidad limitar la admi-
sión de procesos constitucionales para contrarrestar la “inflación” de demandas y, en especial, ha-
ciendo referencia al caso de la “amparización”2. Al respescto, se ha advertido que “es difícil admi-
tir que puedan establecerse causales de rechazo in limine de la demanda con la sola finalidad de
restringir el acceso a los procesos constitucionales de tutela de derechos [como se hace en el Códi-
go]. Y es que no solo está en juego una posible desprotección de los derechos fundamentales tutela-
dos, sino que debe tenerse en cuenta inclusive que la acción, el acceso a la justicia y la protección

1 [Link]. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos e índice analítico. Segunda edición. Palestra. Lima, 2005,
p. 117.
2 Vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través
de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2008, pp. 18-20.

158
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

jurisdiccional de los derechos y las libertades tienen la condición de derechos fundamentales y, por
tanto, no pueden ser limitados discrecionalmente”3.
Derechos protegidos a través del proceso de hábeas corpus
Uno de los temas relevantes que nos presenta esta sentencia es el referido a los derechos tutelados
a través del proceso de hábeas corpus. Iniciemos señalando que el artículo 25 del Código Procesal
Constitucional establece un catálogo (aun cuando no taxativo) de derechos pasibles de ser tutelados
por este proceso constitucional. Así, enuncia cuáles son los derechos que conforman la libertad indi-
vidual, considerando, entre ellos, a la integridad personal, la libertad de tránsito, el derecho a no ser
privado del documento nacional de identidad, el derecho a no ser exiliado, entre otros. Asimismo, la
propia Constitución establece en su artículo 200, numeral 1, que este proceso tutela cualquier lesión
o amenaza que se produzca a la libertad individual o derechos conexos a ella, es decir, íntimamente
vinculado a ella. Así, el Tribunal señala que este proceso constitucional no protege únicamente “la
libertad física propiamente dicha”, definición que entendemos como una libertad corpórea en senti-
do lato que pudiera tener diversas manifestaciones; en el mismo sentido, hace referencia a la liber-
tad de movimiento, la de tránsito y la integridad personal. Siendo así, la distinción que hace el Co-
legiado, sin dar mayores explicaciones, no clarifica el panorama sino que tiene un efecto contrario.
Por nuestra parte, brindamos algunas breves referencias que nos sirvan para distinguirlos. Así, la
Corte Interamericana sostiene que la libertad en un sentido lato es aquella capacidad que tienen las
A
personas de hacer o no aquello que está permitido lícitamente. Es decir, “constituye el derecho de
toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias op-
T l
ciones y convicciones”4. Y es que, como bien lo ha señalado la Corte, cada uno de los derechos con-
E iona
sagrados en la Convención Americana protege un aspecto de la libertad individual5.
También nos interesa destacar lo señalado por la Corte Constitucional colombiana que, al referirse
C uc
a la libertad personal, entiende que “[es un] principio y derecho fundante del Estado Social de De-
recho, comprende ‘la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar
A tit
las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abu-
so de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o su-
Gons
prima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola inde-
bidamente’ ”6.
Nuevamente resulta ilustrativo lo señalado por la Corte Interamericana al sostener que “[e]l artículo
c
7 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] protege exclusivamente el derecho a la li-
bertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular
del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico. Ahora bien, pretender regular
el ejercicio de este derecho sería una tarea inacabable, por las múltiples formas en las que la liber-
tad física puede expresarse. Lo que se regula, por ende, son los límites o restricciones que el Estado
puede legítimamente imponer. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagra en términos gene-
rales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales regulan las diversas garantías que
deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. Por ende, la forma en que la legislación in-
terna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o

3 Ibídem, p. 19.
4 Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, párrafo 52.
5 Ídem.
6 Sentencia C - 301 de 1993. En igual sentido C - 634 de 2000.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 159

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

restrinja la libertad. Es así, por ello, que la libertad es siempre la regla y su limitación o restricción,
la excepción”7.
Asimismo, queremos destacar la omisión en la que ha incurrido el Tribunal al momento de abordar
esta materia, toda vez que no hace referencia alguna a los derechos conexos que han ido incorporán-
dose bajo su tutela a partir de su jurisprudencia.
Causales de improcedencia aplicables al proceso de hábeas corpus
El Tribunal Constitucional determina, en principio, la pretensión perseguida por el accionante a
efectos de delimitar cuáles son las causales de improcedencia que le son aplicables al hábeas cor-
pus. Así, advierte que se solicita el pago de una reparación moral a efectos de considerar la proce-
dencia o no de la demanda.
Para estos efectos, el Máximo Intérprete considera que el juez constitucional, para pronunciarse so-
bre el fondo del asunto, debe verificar si la relación jurídico-procesal es válida y para ello debe co-
nocer si la demanda cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad que están contemplados
en los artículos 2 (acto o amenaza –cierta e inminente– que lesione la libertad), 3 (carácter de la nor-
ma: autoaplicativa), 4 (carácter de la resolución judicial: firme) y 5 del Código Procesal Constitu-
cional. Respecto a este último, entiende que es exigible siempre que no se afecte la finalidad de tute-
la del derecho a la libertad y los derechos conexos, así como su carácter de proceso sencillo y célere.
A
Caso contrario, la demanda deberá ser declarada improcedente liminarmente.
El Colegiado constitucional, analizando cada una de las causales contenidas en el artículo 5, ad-
T l
vierte que no podrá declararse improcedente la demanda aun cuando exista una vía igualmente sa-
E iona
tisfactoria para la protección del derecho a la libertad, debido a que el proceso de hábeas corpus no
es un proceso de carácter residual y excepcional (artículo 5.2). A ello agregaríamos el hecho de que
la propia naturaleza de este derecho hace que no exista otra vía que pueda tutelarlo tan eficazmen-
C uc
te y con las características mencionadas. Asimismo, advierte que no existe el agotamiento de las vías
previas (artículo 5.4), considerando el derecho tutelado. Y, finalmente, hace referencia a que la de-
A tit
manda puede ser interpuesta en cualquier momento, debido a la inexistencia de la figura de la pres-
cripción, nuevamente vinculado a la naturaleza del derecho tutelado (artículo 5.10). Para culminar,
Gons
el Alto Tribunal advierte que tampoco podrá alegarse que el demandante acudió a la vía judicial pre-
viamente para pedir tutela de este derecho (artículo 5.3).
c
Además de las precisiones mencionadas sobre las causales de improcedencia, debemos destacar que
el Tribunal menciona en qué casos sí es posible aplicar el rechazo in limine. Por un lado, cuando se
cuestione unas resolución judicial que no sea firme (artículo 4); cuando la afectación esté referida a
hechos y un petitorio no referido al contenido constitucional protegido de un derecho tutelado a tra-
vés del hábeas corpus (artículo 5.1); que se haya producido el cese o la irreparabilidad del derecho a
la presentación de la demanda (artículo 5.5.); que se cuestione una resolución firme recaída en otro
proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6); cuando se trate de conflictos entre enti-
dades de Derecho Público interno (artículo 5.9), y por último, cuando se cuestionen las resolucio-
nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 5.7). Al respecto, estimamos que
las precisiones realizadas sobre los dos últimos puntos resultan innecesarias, toda vez que el derecho
protegido por excelencia a través del hábeas corpus es la libertad o la integridad, el cual no puede
verse menoscabado en ninguno de esos casos.

7 Cfr. Caso Yvon Neptune vs. Haití, párrafo 90.

160
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia

El Tribunal Constitucional decidió analizar en un acápite aparte lo referido al contenido constitu-
cionalmente protegido como causal de rechazo liminar en el proceso de hábeas corpus. Así, el “con-
tenido constitucionalmente protegido” está referido a un ámbito o contenido inicialmente protegido,
siendo es que la delimitación final (o denominada contenido esencial) se logra solamente al finali-
zar el proceso, con una sentencia que se pronuncie sobre el fondo de la causa. Así, solicitarle al juez
constitucional que advierta estas cuestiones al momento de presentación de la demanda sí constitu-
ye una verdadera afectación de los derechos de los justiciables. El contenido inicialmente protegido
debe contar con un sustento directamente constitucional, lo que significa que la norma debe despren-
derse directamente de una disposición de derecho fundamental o que pueda adscribirse a ella inter-
pretativamente. No olvidemos que una posición iusfundamental implica el reconocimiento de un titu-
lar del derecho, un obligado y un mandato específico que se desprendan de la norma, sin considerar
todavía las intervenciones en el derecho.
El Tribunal Constitucional propone entonces tres pasos a seguir por el juez constitucional con la fi-
nalidad de conocer el contenido constitucionalmente protegido del derecho alegado a efectos de ve-
rificar que este sea tutelado a través del proceso de hábeas corpus. Así, tenemos: a) el juez debe iden-
tificar el derecho o derechos que podrían verse afectados (expresa o implícitamente) por lo actos
demandados, para lo cual deben dejarse de lado interpretaciones literales de las disposiciones, con
A
la finalidad de identificar aquellos otros derechos que si bien no han sido mencionados en la deman-
da expresamente, puedan identificarse de los hechos de la demanda; b) Como segundo paso, deberá
T l
identificar la verdadera pretensión del demandante, advirtiendo con este fin, todos los hechos y los
E iona
medios probatorios que sirvan para demostrarlos aun cuando no se hayan expresado en la demanda;
y c) analizar si la verdadera pretensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido de
algún derecho tutelado por el proceso de hábeas corpus.
C uc
Ciertamente, en el presente caso, el titular del derecho invocado (el debido proceso, en su manifesta-
ción de inadecuada valoración de los medios probatorios, en conexión con la libertad personal) no se
A tit
corresponde con el contenido constitucional de “su” derecho a la libertad individual.
Gons
La actuación de los sujetos procesales: aplicación de sanciones por actuación temeraria
Finalmente, el Tribunal hace referencia a la actuación de los distintos sujetos procesales: el benefi-
ciario (demandante), el abogado defensor y tanto los jueces de primera instancia como los vocales
c
de la sala que concedió el recurso de agravio constitucional. Como se aprecia, todos los actores se
encuentran involucrados. Así, el Colegiado constitucional identifica responsabilidad en todos ellos,
debido a que el recurso de agravio constitucional fue planteado solicitando el pago de una pensión;
esto es, sin la más mínima preocupación por verificar la correcta fundamentación del mencionado
recurso. Es por ello que se señala que no es posible considerar la posibilidad de admitir un uso de
los procesos constitucionales, especialmente del hábeas corpus, con la finalidad de plantear preten-
siones no vinculadas con el contenido constitucional del derecho que se alega como vulnerado. Y es
que esto representa una actitud poco comprometida con la defensa de los derechos fundamentales por
parte de la defensa del demandante, que no verificó el contenido del documento presentado.
Lo preocupante de una situación como la descrita en este caso, es que no solo los abogados del de-
mandante incurrieron en una acción negligente, sino que los jueces (de primera y segunda instancia)
no advirtieron este problema, dándole trámite al recurso correspondiente. Esto resulta de suma gra-
vedad debido a que refleja una conducta de los jueces nacionales que no puede pasar desapercibi-
da por el Tribunal y que denota la falta de compromiso con el sistema de impartición de justicia. No

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 161

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

obstante, no sorprende verificar conductas temerarias de los abogados de las partes, inclusive esto
ha sido sancionado en reiteradas oportunidades por este Colegiado8.
Así, el Colegiado entiende que se activó la justicia constitucional sin alegar adecuadamente el agra-
vio constitucional que se había cometido, con lo cual no se hizo un uso adecuado de los recur-
sos jurisdiccionales. Como señalamos, resulta particularmente especial este caso por tratarse de un
proceso de hábeas corpus, el que por tener carácter sumario y sencillo, ha sido utilizado irresponsa-
blemente. De ello se desprende que corresponde la aplicación de una sanción a todos los involucra-
dos, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica del Poder Judicial (D. S. N° 017-93-JUS).
Es decir, no se identificó mala fe al momento de la interposición de este recurso, pero sí un descuido
que genera gastos (personales y materiales) innecesarios al aparato jurisdiccional. Así, correspon-
dió una llamada de atención tanto al demandante como a su abogado defensor; así como al juez y los
vocales. Recordemos que estas omisiones, ausencia de diligencia, atentan contra los deberes funcio-
nales que tienen los jueces constitucionales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El proceso de hábeas corpus desde la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2007. A
• SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitu-
cional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Ga-
T l
ceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008, pp. 17-31.
E iona
C uc
A tit
Gons
c

8 Puede revisarse sobre el particular el comentario intitulado “Vía procesal idónea para solicitar la ejecución de sentencias y actuación procesal
temeraria de las partes”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 4, Gaceta Jurídica. Lima, abril del 2008, p. 188.

162
 El derecho de asociación y el respeto al
debido proceso inter privatos
¿Puede ordenarse la expulsión definitiva de un socio sin
expresar manifiestamente las razones que lo motivan?

STC Exp. N° 2269-2007-PA/TC

Caso: Roy Alberto Melgar Altamirano
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/01/2009)

El contenido constitucional del derecho de asociación contempla tres po-

testades: la normativa, la administrativa y la sancionadora. Todas ellas es-
trechamente vinculadas al logro de sus fines. Específicamente en el caso de
la última, la sancionadora, las entidades privadas deben respetar el debi-
do proceso, a través de todas sus manifestaciones, más aún si se trata de la
RESUMEN
aplicación de sanciones tan graves como la expulsión. Así, en el presente
A
caso, el Tribunal se pronuncia respecto a la aplicación de esta sanción, se-
T l
ñalando que en aquellos casos en los que no exista una debida motivación
E iona
o esta sea defectuosa, o que se carezca de notificación de los hechos que
configuran la falta, se habrá vulnerado el derecho de asociación.
C uc
EXP. N° 02269-2007-PA/TC-LIMA
A tit ANTECEDENTES
ROY ALBERTO MELGAR ALTAMIRANO Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurren-
Gons te interpone demanda de amparo contra la Aso-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- ciación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales
TUCIONAL del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando
En Lima, a los 26 días del mes de noviembre
c como pretensión principal se deje sin efecto la
de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Consti- sanción disciplinaria de suspensión, exclusión
tucional, integrada por los magistrados Mesía y revisión de la exclusión como socio, y como
Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pretensión accesoria que le sean repuestos sus
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en derechos asociativos en igual acto de asamblea
discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjun- extraordinaria; aduce que se lesionan sus de-
to y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, rechos de defensa, debido proceso, libertad de
que también se adjunta. asociación, a la motivación escrita de toda re-
solución judicial o administrativa sea pública o
ASUNTO privada e igualdad y no discriminación.
Recurso de agravio constitucional interpuesto Afirma el recurrente que mediante acuerdos
por don Roy Alberto Melgar Altamirano contra adoptados en diversas asambleas extraordina-
la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte rias se decidió suspenderlo indefinidamente y
Superior de Justicia de Lima, de fojas 282, su excluirlo, y que posteriormente se revisó su ex-
fecha 15 de enero de 2007, que declara impro- clusión, siendo esta confirmada. Sostiene que las
cedente la demanda de autos. convocatorias a asambleas no especificaron en

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 163

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

forma individual un debate respecto a la impo- 3. La sanción de suspensión conforme lo esta-

sición de una sanción disciplinaria al recurren- blece el artículo 14 del estatuto de la Asocia-
te como socio o ex miembro del consejo direc- ción:
tivo, y que la carta notarial donde se le informa “(...) es la sanción temporal de 6 a 12 meses,
de su sanción de suspensión no fue debidamen- que impone la Asamblea General a los Aso-
te motivada. ciados para ejercitar sus derechos contempla-
La asociación demandada deduce la excepción dos en el artículo 10 excepto los auxilios mu-
de caducidad y respecto al fondo de la deman- tuales por incumplimiento de sus deberes”.
da afirma que el demandante se sometió volun- 4. De lo señalado en el párrafo precedente se
tariamente al proceso administrativo disciplina- concluye que a la fecha de interposición de la
rio institucional, donde se le dio la oportunidad demanda ya había transcurrido el plazo esta-
de ejercer su derecho de defensa. blecido de suspensión, por lo que este extremo
El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, debe ser declarado improcedente de acuerdo a
con fecha 18 de julio de 2006, declara infun- lo establecido en el artículo 5 inciso 5) del Có-
dada la excepción de caducidad y fundada en digo Procesal Constitucional.
parte la demanda. Fundada respecto a la preten- 5. Respecto al extremo de la demanda que soli-
sión principal por considerar que en las asam- cita se deje sin efecto la sanción de exclusión y
bleas se han debatido y acordado temas que no revisión de la exclusión debe precisarse que si
eran materia de convocatoria y que las sancio- bien mediante Carta Notarial de fecha 30 de se-
A
nes no fueron debidamente motivadas; e infun- tiembre de 2003 se puso en conocimiento del
dada la pretensión accesoria por considerar que demandante el acuerdo de la Asamblea General
por el cual se resuelve su exclusión de la aso-
toda vez que la pretensión principal tiene ampa-
ro en la presente causa, bastará para reponer el
T l
ciación, que obra a fojas 5, esta sanción fue im-
derecho los alcances de la sentencia a expedirse
por el juzgador.
E iona
pugnada por el demandante siendo revisada y
confirmada mediante Asamblea General de fe-
C uc cha 28 de setiembre de 2005, por lo que la de-
La recurrida revoca la apelada en todos sus ex- manda fue interpuesta dentro del plazo de 60
tremos y declara improcedente la demanda días previsto en el artículo 44 del Código Pro-
por considerar que los acuerdos adoptados por
A tit
asamblea general deben de ser impugnados uti-
cesal Constitucional.

lizando la vía específica de impugnación judi-

Gons 6. El demandante sostiene, tanto en su demanda
cial de acuerdos; y señala que carece de objeto como en su recurso de agravio constitucional,
pronunciarse respecto a la excepción de cadu- que fue dos veces excluido de la asociación; sin
embargo de autos se advierte que en Asamblea
cidad. c General de fecha 28 de setiembre de 2005 se
FUNDAMENTOS confirma la medida de exclusión del demandan-
te, por tanto, no constituye una sanción inde-
1. El objeto del presente proceso consiste en pendiente y diferente de la sanción de exclusión
que se deje sin efecto la sanción disciplinaria impuesta en asamblea general de fecha 27 de
de suspensión, exclusión y revisión de la exclu- setiembre de 2003.
sión impuesta al actor y como pretensión acce-
soria que se le reponga sus derechos asociativos 7. Entre los derechos fundamentales de natura-
en igual acto de asamblea general. leza procesal destaca el derecho de defensa, el
mismo que se proyecta como un principio de
2. Respecto al extremo que solicita se deje sin interdicción de ocasionarse indefensión y como
efecto la sanción de suspensión temporal, que le un principio de contradicción de los actos pro-
fue impuesta al actor en aplicación del artículo cesales que pudieran repercutir en la situación
14 del Estatuto de la Asociación, esta no fue jurídica de algunas de las partes de un proce-
cuestionada por el demandante y le fue notifica- so o de un tercero con interés. Al respecto el
da con fecha 30 de marzo de 2003. Tribunal Constitucional ha sostenido mediante

164
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

STC Expediente N° 0649-2002-AA/TC (funda- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-

mento 4) que: cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
(...) el derecho de defensa consiste en la fa-
cultad de toda persona de contar con el tiem- HA RESUELTO
po y los medios necesarios para ejercerlo en
1. Declarar FUNDADA la demanda en el ex-
todo tipo de procesos, incluidos los admi-
tremo que solicita se deje sin efecto la san-
nistrativos, lo cual implica, entre otras co-
ción de exclusión de la asociación.
sas, que sea informada con anticipación de
las actuaciones iniciadas en su contra. 2. Ordenar a la Asociación Mutualista de Téc-
nicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú
8. En el presente caso de la revisión de au-
(Amutsep) que proceda de manera inmedia-
tos se desprende que la responsabilidad atri-
ta e incondicional a la reincorporación de
buida al recurrente se basó en los infor-
don Roy Alberto Melgar Altamirano como
mes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N°
miembro de la asociación.
017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, cuyo texto no
adjunta la demandada, emitidos por el Consejo 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda
de Vigilancia de la asociación, no apreciándo- de amparo en el extremo en que solicita se
se que en el desarrollo del procedimiento san- deje sin efecto la sanción de suspensión del
cionador se haya notificado al recurrente de los actor.
cargos existentes en su contra a fin de que pu-
4. Declarar INFUNDADA la pretensión acce-
A
diese ejercer su derecho de defensa, pese a que
soria.
constituía una obligación de la asociación em- T l
plazada otorgarle al recurrente tal derecho, po- Publíquese y notifíquese.
niendo en conocimiento expreso de él y todos
los asociados los puntos a debatirse en las asam-
bleas generales para que presentara los descar-
E iona
SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ, ÁLVAREZ
MIRANDA
gos que estimara pertinentes, más aún conside-
C uc VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
rando la gravedad de la sanción administrativa.
Me adhiero a lo resuelto por los magistrados
9. Por otro lado la Asamblea General estaba en
A tit
la obligación de dar a conocer los motivos que
Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, y con el
respeto que se merece el magistrado cuyo voto
sustentaban sus decisiones, lo que en el caso de
Gons genera la discordia, considero oportuno subra-
autos no ha ocurrido, pues obra a fojas 5 la Car- yar de manera particular los siguientes funda-
ta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003, mentos:
en la que solo se le informa al recurrente del
c
acuerdo de exclusión de la asociación adoptado 1. Ya en anteriores oportunidades hemos dejada
por la asamblea general, sin detallar los motivos sentada nuestra posición respecto a la naturale-
que justifican tal decisión. El derecho a la mo- za residual de los procesos constitucionales y se
tivación debida constituye una garantía funda- ha sostenido que “(…) los procesos constitucio-
mental en los supuestos en que con la decisión nales en general y el proceso constitucional de
emitida se afecta de manera negativa la esfera o amparo en específico, tienen una naturaleza re-
situación jurídica de las personas. Así, toda de- sidual. Pues negar ello sería contradecir lo que
el propio Código Procesal Constitucional ha es-
cisión que carezca de una motivación adecua-
tablecido como causal de improcedencia en el
da, suficiente y congruente, será arbitraria y, en
artículo 5 inciso 2 cuya cláusula de residuali-
consecuencia, inconstitucional.
dad establece que: ‘No proceden los procesos
10. Respecto a la pretensión accesoria este Co- constitucionales cuando: (…) 2.- Existan vías
legiado considera que no es amparable puesto procedimentales específicas, igualmente satis-
que la restitución como asociado se logra a tra- factorias, para la protección del derecho cons-
vés de una sentencia, no siendo necesario que se titucional amenazado o vulnerado, salvo cuan-
haga por medio de una asamblea general. do se trate del proceso de hábeas corpus (…)’.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 165

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En consecuencia el proceso constitucional de mes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N°

amparo es residual porque no se puede acudir a 017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, emitidos por
este proceso para la defensa de cualquier dere- el Consejo de Vigilancia de la entidad deman-
cho constitucional, si esa misma defensa puede dada, no apreciándose que en el procedimien-
lograrse a través de algún proceso en la vía ju- to sancionador se haya notificado al recurren-
dicial ordinaria (…)” (STC N° 0644-2006-PA/ te con los cargos existentes en su contra a fin de
TC). Sin embargo, la determinación de la exis- que este pudiera ejercer su derecho de defensa,
tencia de una vía idónea corresponde al opera- con lo que la demandada se ha sustraído a una
dor jurisdiccional y dependerá de cada caso en obligación a la cual está obligada por mandato
concreto. constitucional, más aún si tenemos en cuenta la
gravedad de la sanción impuesta.
2. En el caso concreto, se alega la afectación del
derecho al debido proceso en su vertiente del 5. A mayor abundamiento se puede traducir
derecho de defensa del recurrente por parte de del expediente objeto de análisis que todo ór-
la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub ofi- gano sea jurisdiccional o administrativo está
ciales del Ejército del Perú (AMUTSEP) con lo en la obligación de motivar las decisiones que
que queda perfectamente acreditada la relevan- toma, lo que en el caso de autos no ha ocurri-
cia constitucional de la controversia. Por ello do, pues de la Carta Notarial que obra a fojas 5,
no compartimos la opinión del magistrado cuyo de fecha 30 de setiembre de 2003, no se aprecia
voto genera la discordia, pues si bien es cier- fundamentación alguna respecto de la decisión
to que existe en la justicia ordinaria un recurso de exclusión tomada, pues en ella solo se evi-
A
para impugnar los acuerdos tomados en el seno dencia una simple comunicación que se le efec-
de una asamblea general de una asociación, no túa al demandante, con lo que se habría afecta-
T l
es menos cierto que dicha vía no resulta ser la do también el derecho a la motivación debida,
más idónea para la reivindicación de los dere-
chos constitucionales conculcados. Con lo que
le está perfectamente habilitada la facultad del
E iona
la cual es una garantía fundamental en casos
como en de autos, en el que la decisión emitida
afecta de manera negativa la esfera o situación
Tribunal Constitucional de emitir un pronuncia-
C uc jurídica de las personas.
miento sobre el fondo de la controversia.
A tit Por las consideraciones anteriormente expresa-
3. Como se ha dejado ya señalado en el consi- das manifiesto mi conformidad con el íntegro
derando precedente, se alega la vulneración del del fallo en mayoría.
derecho al debido proceso administrativo, espe-
Gons S. ETO CRUZ
cíficamente la vertiente del derecho de defen-
sa, que se proyecta como un principio de inter- VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA
dicción de ocasionarse indefensión y como un
c RAMÍREZ Y ÁLVAREZ MIRANDA
principio de contradicción de aquellos actos que
Visto el recurso de agravio constitucional inter-
pudieran repercutir en la situación jurídica de
puesto por don Roy Alberto Melgar Altamira-
algunas de las partes sometidas a un proceso;
no contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de
así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
la STC N° 0649-2002-AA/TC cuando ha seña-
282, su fecha 15 de enero de 2007, que declara
lado que: “(…) el derecho de defensa consiste
improcedente la demanda de autos, los magis-
en la facultad de toda persona de contar con el
trados firmantes emiten el siguiente voto:
tiempo y los medios necesarios para ejercerlo
en todo tipo de procesos, incluidos los adminis- ANTECEDENTES
trativos, lo cual implica entre otras cosas, que
Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurren-
sea informada con anticipación de las actuacio-
te interpone demanda de amparo contra la Aso-
nes iniciadas en su contra (…)”.
ciación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales
4. Que al efectuar el análisis del expediente del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando
se concluye que la atribución de responsabili- como pretensión principal se deje sin efecto la
dad hecha al demandante se basó en los Infor- sanción disciplinaria de suspensión, exclusión

166
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

y revisión de la exclusión como socio y, como FUNDAMENTOS

pretensión accesoria, que le sean repuestos sus
11. El objeto del presente proceso consiste en
derechos asociativos en igual acto de asamblea que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de
extraordinaria; por considerar que se lesionan suspensión, exclusión y revisión de la exclusión
sus derechos de defensa, debido proceso, li- impuesta al actor y como pretensión accesoria
bertad de asociación, a la motivación escrita de que se le repongan sus derechos asociativos en
toda resolución judicial o administrativa sea pú- igual acto de asamblea general.
blica o privada e igualdad y no discriminación.
12. Respecto al extremo en que solicita se deje
Afirma el recurrente que mediante acuerdos sin efecto la sanción de suspensión temporal,
adoptados en diversas asambleas extraordina- que le fue impuesta al actor en aplicación del
rias se decidió suspenderlo indefinidamente y artículo 14 del Estatuto de la Asociación, esta
excluirlo, y que posteriormente se revisó su ex- no fue cuestionada por el demandante y le fue
clusión, siendo esta confirmada. Sostiene que notificada con fecha 30 de marzo de 2003.
las convocatorias a asambleas no especificaron
en forma individual un debate respecto a la im- 13. La sanción de suspensión conforme lo es-
tablece el artículo 14 del estatuto de la Asocia-
posición de una sanción disciplinaria al recu-
ción:
rrente como socio o ex miembro del Consejo
Directivo, asimismo alega que la carta notarial “(...) es la sanción temporal de 6 a 12 meses,
donde se le informa de su sanción de suspensión que impone la Asamblea General a los Aso-
no fue debidamente motivada. ciados para ejercitar sus derechos contempla-
A
dos en el artículo 10 excepto los auxilios mu-
La asociación demandada deduce la excepción tuales por incumplimiento de sus deberes”.
T l
de caducidad y respecto al fondo de la deman-
14. De lo señalado en el párrafo precedente con-
da afirma que el demandante se sometió volun-
tariamente al proceso administrativo disciplina-
rio institucional, donde se le dio la oportunidad
E iona
cluimos en que a la fecha de interposición de
la demanda ya había transcurrido el plazo esta-
de ejercer su derecho de defensa. C uc blecido de suspensión, por lo que este extremo
debe ser declarado improcedente de acuerdo a
El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima,
A tit lo establecido en el artículo 5 inciso 5) del Có-
con fecha 18 de julio de 2006, declara infun- digo Procesal Constitucional.
dada la excepción de caducidad y fundada en
15. Respecto al extremo de la demanda en que
parte la demanda. Fundada respecto a la preten-
Gons solicita se deje sin efecto la sanción de exclu-
sión principal por considerar que en las asam-
sión y revisión de la exclusión debemos señalar
bleas se han debatido y acordado temas que no que si bien mediante Carta Notarial de fecha 30
eran materia de convocatoria y que las sancio-
c de setiembre de 2003 se pone en conocimiento
nes no fueron debidamente motivadas; e infun- del demandante el acuerdo de la Asamblea Ge-
dada la pretensión accesoria por considerar que neral por el cual se resuelve su exclusión de la
toda vez que la pretensión principal tiene ampa- asociación, que obra a fojas 5, esta sanción fue
ro en la presente causa, bastará para reponer su impugnada por el demandante siendo revisada y
derecho los alcances de la sentencia a expedirse confirmada mediante Asamblea General de fe-
por el juzgador. cha 28 de setiembre de 2005, por lo que la de-
La recurrida revoca la apelada en todos sus manda fue interpuesta dentro del plazo de 60
extremos y declara improcedente la deman- días previsto en el artículo 44 del Código Pro-
cesal Constitucional.
da por considerar que los acuerdos adoptados
por asamblea general deben de ser impugna- 16. El demandante sostiene, tanto en su deman-
dos utilizando la vía específica de impugna- da como en su recurso de agravio constitucio-
ción judicial de acuerdos; y señala que carece nal, que fue dos veces excluido de la asocia-
de objeto pronunciarse respecto a la excepción ción; sin embargo de autos advertimos que en
de caducidad. asamblea general de fecha 28 de setiembre de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 167

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

2005 se confirma la medida de exclusión del de- tal decisión. El derecho a la motivación debida
mandante, por tanto, no constituye una sanción constituye una garantía fundamental en los su-
independiente y diferente de la sanción de ex- puestos en que con la decisión emitida se afecta
clusión impuesta en asamblea general de fecha de manera negativa la esfera o situación jurídica
27 de setiembre de 2003. de las personas. Así, toda decisión que carezca
de una motivación adecuada, suficiente y con-
17. Entre los derechos fundamentales de natu- gruente, será arbitraria y, en consecuencia, in-
raleza procesal, destaca el derecho de defensa, constitucional.
el mismo que se proyecta como un principio de
interdicción de ocasionarse indefensión y como 20. Respecto a la pretensión accesoria conside-
un principio de contradicción de los actos pro- ramos que no es amparable puesto que la resti-
cesales que pudieran repercutir en la situación tución como asociado se logra a través de una
jurídica de algunas de las partes de un proceso o sentencia, no siendo necesario que se haga por
de un tercero con interés. Al respecto el Tribu- medio de una asamblea general.
nal Constitucional ha sostenido mediante STC Por estas razones nuestro voto es porque se
Expediente N° 0649-2002-AA/TC (fundamen- declare FUNDADA la demanda en el extre-
to 4) que: mo que solicita se deje sin efecto la sanción de
(...) el derecho de defensa consiste en la fa- exclusión de la asociación; porque se declare
cultad de toda persona de contar con el tiem- IMPROCEDENTE la demanda de amparo en
po y los medios necesarios para ejercerlo en el extremo en que solicita se deje sin efecto la
todo tipo de procesos, incluidos los admi- sanción de suspensión; porque se ordene a la
A
nistrativos, lo cual implica, entre otras co- Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Ofi-
sas, que sea informada con anticipación de ciales del Ejército del Perú (AMUTSEP) que
T l
las actuaciones iniciadas en su contra. proceda de manera inmediata e incondicional a

18. En el presente caso de la revisión de au-

tos se desprende que la responsabilidad atri-
E iona
la reincorporación de don Roy Alberto Melgar
Altamirano como miembro de la asociación; y
porque se declare INFUNDADA la pretensión
buida al recurrente se basó en los infor- C uc accesoria.
mes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N°
SS. MESÍA RAMÍREZ, ÁLVAREZ MIRANDA
017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, cuyo texto no
A tit
adjunta la demandada, emitidos por el Consejo VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA-
de Vigilancia de la asociación, no apreciándo-
Gons DO VERGARA GOTELLI
se que en el desarrollo del procedimiento san-
cionador se haya notificado al recurrente con Emito el presente voto en discordia por los si-
los cargos existentes en su contra a fin de que guientes fundamentos:
este pudiese ejercer su derecho de defensa pese 1. Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurren-
c
a que constituía una obligación de la asociación te interpone demanda de amparo contra la Aso-
emplazada otorgarle al recurrente tal derecho, ciación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales
poniendo en conocimiento expreso de él y todos del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando
los asociados los puntos a debatirse en las asam- como pretensión principal se deje sin efecto la
bleas generales para que presentara los descar- sanción disciplinaria de suspensión, exclusión
gos que estimara pertinentes, más aún conside- y revisión de la exclusión como socio y, como
rando la gravedad de la sanción administrativa. pretensión accesoria, que le sean repuestos sus
derechos asociativos en igual acto de Asamblea
19. Por otro lado la Asamblea General estaba en
Extraordinaria, por considerar que se lesionan
la obligación de dar a conocer los motivos que
sus derechos de defensa, debido proceso, liber-
sustentaban sus decisiones, lo que en el caso de tad de asociación, a la motivación escrita de
autos no ha ocurrido, pues obra a fojas 5 la Car- toda resolución judicial o administrativa sea pú-
ta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003, en blica o privada e igualdad y no discriminación.
la que solo se le informa del acuerdo de exclu-
sión de la asociación adoptado por la asamblea Sostiene el recurrente que por acuerdos adop-
general, sin detallar los motivos que justifican tados en diversas asambleas extraordinarias se

168
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

decidió suspenderlo indefinidamente y excluir- que determina su Estatuto Social y, supletoria-

lo, y que posteriormente se revisó su exclusión, mente, el Código Civil en sus artículos 76 y si-
siendo esta confirmada. Sostiene que las convo- guientes.
catorias a asambleas no especificaron en forma 5. El Estatuto según lo dispuesto en el inciso
individual un debate respecto a la imposición 5 del artículo 82 del Código Civil, debe conte-
de una sanción disciplinaria al recurrente como ner las condiciones para la admisión, renuncia
socio o ex miembro del Consejo Directivo; asi- y exclusión de sus miembros, constituyendo la
mismo agrega que la Carta Notarial donde se le Asamblea General de Asociados el Órgano Su-
informa de su sanción de suspensión no fue de- premo (artículo 84 del acotado código) ante la
bidamente motivada. que el asociado afectado por una decisión de
2. La asociación demandada deduce excepción estamento interno de inferior categoría o nivel
de caducidad. La Asociación es una persona ju- debe recurrir necesariamente.
rídica sin fines de lucro que cuando se trata de 6. Frente a lo decidido, el artículo 92 del citado
una institución de derecho privado como la de- Código Civil ha previsto que “(...) todo asocia-
mandada, en el presente caso rige su vida ins- do tiene derecho a impugnar judicialmente los
titucional conforme a su Estatuto, el que debe acuerdos que violen las disposiciones legales
constar en Escritura Pública e inscribirse en el o estatutarias (...) La impugnación se demanda
correspondiente Registro Público. ante el Juez Civil del domicilio de la asociación
3. El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima y se tramita como proceso abreviado (...)”. En
con fecha 18 de julio de 2006 declaró infunda consecuencia no puede el asociado saltar esta
A
la excepción de caducidad propuesta por la de- valla para exigir tutela jurídica al órgano juris-
mandada y fundada en parte la demanda res- diccional constitucional, burlando la exigencia
T l
pecto a la pretensión principal por considerar condicionante de acudir a la vía procedimen-
que en las asambleas se ha debatido y acorda-
do temas que no eran materia de convocato-
ria y que las sanciones no fueron debidamente
E iona
tal específica que le señala el inciso 2 del ar-
tículo 5 del Código Procesal Constitucional, por
lo que mal hace al traer su impugnación al pro-
ceso constitucional teniendo la vía ordinaria es-
C uc
motivadas, e infundada la pretensión accesoria
por considerar que basta con el pronunciamien- pecíficamente prevista en la ley.
to del juzgador sobre la pretensión principal ya
A tit
que se encuentra dentro de sus alcances.
7. En consecuencia la demanda debe ser de-
clarada improcedente porque existe vía proce-
Gons
La recurrida revoca la apelada en todos sus ex- dimental específica, igualmente satisfactoria,
tremos y declara improcedente la demanda para la protección del derecho constitucional
por considerar que los acuerdos adoptados por amenazado o vulnerado; es decir existe la vía
asamblea general deben ser impugnados utili-
c idónea del proceso abreviado al que se puede
zando la vía específica de impugnación judicial recurrir para solicitar tutela del derecho que in-
de acuerdos y agrega además que carece de ob- voca, sede en la que ha de ejercer a plenitud su
jeto pronunciarse respecto de la excepción de derecho de defensa en debido proceso.
caducidad. Por estas consideraciones mi voto es porque
4. El presente caso trata de una temática que se confirme la resolución venida en grado, en
incide sobre un conflicto entre asociado y una consecuencia se declare IMPROCEDENTE la
Asociación que como persona jurídica de de- demanda de amparo.
recho privado rige su vida institucional por lo SS. VERGARA GOTELLI

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 169

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable. (…)

 Constitución Política
Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)

 Constitución Política
Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan. (…)

COMENTARIO
A
T l
E iona
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda interpuesta por un aso-
ciado de la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub oficiales del Ejército del Perú (Amutsep), que
fuera sometido a un procedimiento disciplinario sancionador que concluyó con la aplicación de la
medida de expulsión. Decisión que fue impugnada más adelante en la sede privada, para ser confir-
C uc
mada por esta institución. Es por ello que recurre a la vía constitucional con la finalidad de que se
deje sin efecto la sanción1, a la vez, como pretensión accesoria, que se le repongan sus derechos de
A tit
asociado en igual acto de la asamblea general. A estos efectos, afirma que mediante diversos acuer-
dos adoptados en asambleas extraordinarias se decidió suspenderlo indefinidamente, hasta que fi-
Gons
nalmente lo excluyeron. Sostiene también que no se realizó un debate específico en el que se aborda-
ra la imposición de su sanción como socio o ex miembro del consejo directivo; y que la carta notarial
que le hicieron llegar, en la cual le informaban sobre su expulsión, no ha sido debidamente motiva-
c
da. Todo ello constituiría manifiestas vulneraciones a sus derechos a la defensa, debida motivación
de las resoluciones administrativas sea que emanen del poder público o privado y a la libertad de
asociación. Es por ello que analizaremos cada uno de los hechos alegados por el demandante con-
siderando, además, los medios probatorios presentados y la valoración que de los mismos ha hecho
el Tribunal Constitucional a efectos de conocer si realmente se ha producido una lesión en estos de-
rechos fundamentales.
El derecho de asociación
En diversas oportunidades hemos abordado el derecho de asociación como derecho objeto de in-
tervenciones por parte de los particulares. Así, hemos analizado casos en los que se ha aplicado la

1 Debemos señalar que el demandante peticiona, además de la suspensión de la sanción disciplinaria de expulsión, que se deje sin efecto la sus-
pensión de la que fue sujeto inicialmente, así como la revisión de la sanción de exclusión, esto es, la confirmación de su sanción inicial.

170
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sanción de expulsión a socios de clubes o a asociados en instituciones privadas. Es por ello que en
esta ocasión trataremos, aunque de un modo muy breve, lo referido a su contenido constitucional. A
estos efectos, consideramos pertinente citar lo ya señalado por el Alto Tribunal. Así, tiene dicho que
el derecho de asociación es “[a]quella facultad reconocida a las personas de constituir con otras,
agrupaciones con vocación de permanencia y con vistas a la consecución de un fin común, no par-
ticular”. En otras palabras, “[e]n la correspondencia de varios individuos en una organización que
establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines”; ello es así en la medida [en] que
“[l]a formación misma de la capacidad de los planes de vida por parte de los individuos requiere
de una interacción física y de una congruencia con otros individuos, que proveen los elementos in-
telectuales y materiales que constituyen esa capacidad”2 .
No obstante, sobre el derecho de asociación se perciben dos problemas distintos, directamente im-
bricados con su doble dimensión3. La primera, una individual, en la que se tiene un derecho subjeti-
vo del individuo, como tal, en su calidad de persona natural, esto es, su derecho de unirse a un grupo
de personas (de asociarse) para desarrollar los diversos ámbitos de su vida. La segunda, referida a
la dimensión colectiva, nos presenta el derecho de asociación que tiene la persona jurídica, la aso-
ciación como tal. Esta perspectiva nos muestra entonces una dinámica distinta de este derecho que
merece ser analizada. No obstante la brevedad del caso, nos remitiremos a plantear algunos cues-
tionamientos, siempre inacabados, sobre este materia. A
Su contenido constitucional, según ha establecido nuestro Tribunal, viene dado por tres componen-
tes: el derecho de asociarse, el derecho de no asociarse y la facultad de autoorganización que tie-
T l
ne la asociación. Resta poco por decir sobre este tema4, debido a la abundante producción del Co-
E iona
legiado sobre el particular5. Sin embargo, encontramos trabajos dentro de la doctrina nacional que
han analizado el contenido desde la teoría analítica de los derechos fundamentales. Así, Mijail Men-
doza6 advierte que las posiciones iusfundamentales que comprenden este derecho son: a) facultad
C uc
o permisión de constituir asociaciones y de pertenecer a una asociación; b) facultad de no consti-
tuir asociación alguna ni de pertenecer a asociación alguna; c) mantener la condición de asocia-
A tit
do (no ser expulsado o separado arbitrariamente) o prohibición de ser excluido de la condición de
asociado (prohibición de expulsión o separación); d) gozar de los derechos derivados de la ley o
Gons
de las normas estatutarias de la condición de asociado o miembro de una asociación; y e) prohibi-
ción de afectar la autonomía de la asociación (potestad normativa, administrativa y sancionatoria
de las asociaciones). c
Justamente, la capacidad de autoorganización de las asociaciones le reconoce determinadas potes-
tades a dichas entidades. Así, por un lado la potestad normativa7, por el otro la administrativa8 y,

2 STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, f. j. 5. En esta sentencia, el Tribunal cita a Carlos Santiago Nino y Tomás Vidal Martín.
3 Sobre el particular, recomendamos revisar lo señalado por MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho de asociación”. En: <[Link]-
[Link]/artículospdf/i/[Link]> (última revisión el 20 de febrero de 2009), p. 1.
4 Sobre el particular recomendamos revisar el comentario “Impugnación de sanciones disciplinarias impuestas al interior de una asociación”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 3, marzo del 2008, pp. 116-121.
5 STC Exp. N° 6730-2006-PA/TC y STC Exp. N° 8234-2006-PA/TC, entre otros pronunciamientos emitidos durante el año 2008.
6 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ibídem, pp. 1 y 2.
7 Esta potestad se refiere al poder que tiene la asociación de poder normarse, es decir, emitir normas (estatuto y reglamentos internos) que le per-
mitan un funcionamiento adecuado, en los cuales se establezcan los derechos y deberes de los asociados, así como también las conductas con-
sideradas incompatibles con sus fines y valores (faltas) y las respectivas sanciones aplicables, así como los procedimientos sancionatorios. Asi-
mismo, esta potestad incluye la capacidad de regular su organización y sus funciones.
8 Sobre la potestad administrativa, debemos señalar que consiste en el poder que tiene la asociación para gestionar el cumplimiento de sus fines,
emitiendo para ello resoluciones, acuerdos, entre otros actos que le sirvan para organizar la dinámica propia de su funcionamiento interno, que

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 171

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

finalmente, la sancionatoria que es la que se encuentra en juego en este caso. Esta última le permi-
te a la asociación sancionar a sus miembros ante la comisión de faltas previstas por sus estatutos o
reglamentos. Ello con la finalidad no solo de disuadir dichos comportamientos que se asumen perni-
ciosos, sino de preservar los principios y valores que rigen su organización y que coadyuvan princi-
palmente al cumplimiento de sus fines. En ese sentido, la integración de los tres aspectos implica la
protección de las asociaciones (entendido como derecho de defensa), a la vez que, como consecuen-
cia lógica, importa de modo indirecto, una garantía para quienes la conforman y para el funciona-
miento del sistema en su conjunto (entendido como una garantía). Planteadas así las cosas, no cabe
duda de que menoscabar una de estas potestades genera la lesión del derecho de asociación de la
persona jurídica.
Luego de estas anotaciones nos interesa analizar lo referido a la potestad sancionadora de las aso-
ciaciones, así como la posibilidad de cuestionar las normas que se encargan de establecer sanciones
que restringen el ejercicio de derechos fundamentales, como es el caso del derecho de asociación.
Recordemos que la potestad normativa de las asociaciones, al igual que la derivada del poder públi-
co, tiene como límite de su ejercicio a la Constitución. En otras palabras, toda regulación privada, y
más aún aquella que establezca sanciones, debe regirse por el principio de supremacía constitucio-
nal (efecto normativo directo de la Constitución). Con ello, el límite viene dado por la observancia
de los derechos, principios y valores constitucionales. Y es que estos contenidos se convierten en con-
diciones de validez de las normas y actos de los distintos órganos de las asociaciones. Asimismo, no
A
debemos olvidar que los efectos directos de la Norma Fundamental también se verifican respecto de
los particulares (artículos 1 y 38 de la Constitución). Lógicamente, cualquier acto que contravenga
estos contenidos será inválido.
T l
E iona
Por otro lado, la regulación propia de estas entidades privadas se encuentra vinculada al desarro-
llo de las condiciones de ejercicio y los límites establecidos en la ley. Es decir, se encuentra sujeta al
C uc
principio de reserva de ley. Ahora bien, la materia sujeta a reserva de ley no debe ser amplia de modo
tal que afecte la potestad de autoorganización de la asociación.
A tit
En cuanto a la reserva de estatuto, hay que tener presente que la autonomía de estas entidades priva-
das comprende tres potestades: normativa, administrativa y sancionadora. Siendo así, forman parte
Gons
de esta autonomía, y por ende están regidas por el principio de reserva de estatuto, aquellas conduc-
tas relacionadas con la organización y funcionamiento de la entidad, así como con el cumplimien-
to de sus fines. c
Finalmente, la potestad de sancionar a sus miembros –proveniente de su autonomía– depende de la
afectación directa de conductas o faltas contenidas en sus propios estatutos o reglamentos. La san-
ción tiene así por finalidad la preservación de los fines o valores que ella persigue.
Derecho al debido proceso inter privatos
El derecho al debido proceso, contemplado en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, cons-
tituye una de las manifestaciones palmarias de un Estado Constitucional de Derecho, toda vez que la
tutela y respeto de los derechos que la conforman constituyen garantías mínimas de los justiciables
y del propio ordenamiento jurídico en su conjunto. No obstante, una lectura de esta disposición po-
dría llevarnos a pensar que este derecho solo es exigible en sede jurisdiccional. Nada más lejano de

pueden tener relevancia individual o colectiva. Debemos tener presente que esta atribución sirve para operativizar las potestades normativa y san-
cionatoria en la mayoría de los casos.

172
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

lo constitucionalmente admisible. Una interpretación en este sentido no es correcta. Y es que el prin-

cipio de interdicción de la arbitrariedad nos advierte que este derecho debe ser respetado en todos
los procesos o procedimientos, independientemente de su naturaleza. Así lo ha señalado el Tribunal
Constitucional particularmente en el caso de los privados (asociaciones): “[e]l debido proceso se
aplica también a las relaciones inter privatos, pues que las asociaciones sean personas jurídicas de
Derecho Privado, no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones cons-
titucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la
obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora”9.
Así, las asociaciones están obligadas a respetar cualquiera de las manifestaciones del derecho al de-
bido proceso (derecho de defensa, derecho a la debida motivación, derecho al juez predeterminado
por ley, pluralidad de instancias), las cuales deberán ser incorporadas a los procedimientos regula-
dos dentro de sus reglamentos o estatutos, a pesar de las particularidades del proceso entre priva-
dos, con lo cual se garantiza un ejercicio carente de arbitrariedad por parte de la entidad, así como
el ejercicio un adecuado ejercicio de la potestad sancionadora10. Ciertamente, en el caso comentado,
el demandante alega haber sido expulsado de la asociación demandada sin mayor justificación de los
hechos que la fundamentaban (una motivación adecuada, suficiente y congruente) o de los argumen-
tos que la justificaban. Ello fue apreciado por el Tribunal del expediente, lo que sin mayores proble-
mas le permite declarar fundada la demanda, tras verificarse lesiones a los derechos de motivación
y de defensa. No olvidemos que el actor alega que jamás se le notificaron los hechos materia de san-
A
ción, los que no se desprenden de ningún medio probatorio anexado al expediente (no se presentaron
los informes que justifican la sanción), asimismo nunca se debatieron los cargos en la asamblea ge-
T l
neral a efectos de que pudiera realizar sus descargos, considerando sobre todo la especial gravedad
E iona
de la sanción que se le impondría (privación del ejercicio de su derecho de asociación).
En cuanto al debido proceso aplicable en sede administrativa, el Tribunal Constitucional ha manifes-
tado que es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en
C uc
el ámbito de los procedimientos administrativos. Sin embargo, su reconocimiento y la necesidad de
que este se tutele, no se extienden a cualquier clase de procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con
A tit
los denominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se forma la voluntad de los
órganos de la Administración en materias relacionadas con su gestión ordinaria ([Link]. la necesidad
Gons
de comprar determinados bienes, etc.). Como indica el artículo IV, fracción 1.2, in fine, de la Ley del
Procedimiento administrativo General, “La institución del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo”11.
c
No obstante, el Colegiado ha advertido que no en todos los procedimientos administrativos se titulari-
za el derecho al debido proceso. Y es que su tutela frente a una eventual lesión no debe plantearse en
términos abstractos, sino según el planteamiento que nos ofrezca el caso en concreto; es decir, de
acuerdo con la naturaleza del procedimiento que se trate, considerando especialmente el grado de
afectación que ocasiona el acto administrativo impugnado. Y es que el propio Tribunal ha señalado
que debe descartarse su titularidad en aquellos casos en los que la doctrina administrativa denomi-
na “procedimientos internos”, esto es en aquellos casos en los que el administrado no participa y en
todos los cuales no exista la posibilidad de que se afecte su esfera subjetiva por medio del acto ad-
ministrativo12.

9 STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, f. j. 6.

10 STC Exp. N° 1461-2004-AA/TC, f. j. 3.
11 STC Exp. N° 1690-2005-PA/TC, f. j. 8.
12 Ibídem, f. j. 9.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 173

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Las normas privadas y el problema de su control de

constitucionalidad”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional.
Segunda edición, Jurista Editores, T. I. Lima, 2004, pp. 431-467.
• MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Potestad normativa privada y control de consti-
tucionalidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 6, N° 40, junio, 2004. Lima,
pp. LXXIII-C.
• MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El control de la constitucionalidad de normas estatuta-
rias privadas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 35, junio, 2002, pp. 39-50.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

174
 Derecho a la libertad de tránsito
¿Pueden las personas jurídicas titularizar
este derecho?

STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC

Caso: Promotora e inmobiliaria Town
House S.A.C.
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/01/2009)

Las personas jurídicas carecen de titularidad del derecho a la libertad de

tránsito, toda vez que esta acción (desplazamiento) solo puede ser realizada
por personas naturales. En efecto, en esta oportunidad se cuestiona el impe-
dimento de tránsito de una persona jurídica hacia terrenos de su propiedad a
RESUMEN través de vías que –según se alega– tienen carácter privado. Así, el Colegia-
do tras advertir que se niega el paso de las personas naturales que forman
A
parte de la persona jurídica, señala que se presenta una lesión del derecho de
propiedad de esta, al haberse constatado en los medios probatorios anexa-
T l
dos que se afectaron las manifestaciones de uso y disfrute de la propiedad.
E iona
EXP. N° 00605-2008-PA/TC-LIMA
C uc ANTECEDENTES
PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN Con fecha 5 de junio de 2007, la empresa re-
HOUSE S.A.C.
A tit currente interpone demanda de amparo con-
Gons tra la Asociación de Propietarios Garcilaso de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- la Vega, solicitando se suspenda el impedimen-
TUCIONAL to del tránsito por las vías públicas que condu-
En Lima, a los 28 días del mes de enero de
c cen hacia sus propiedades; es decir, por la Av.
2009, la Sala Primera del Tribunal Constitu- Los Laureles (Entrada 1) y la Av. Garcilaso de
cional, integrada por los señores magistrados la Vega (Entrada 2), las cuales atraviesan la ur-
Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, banización los Condores del Distrito de Cha-
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto clacayo, Provincia de Lima. Considera que tal
singular de los magistrados Landa Arroyo y restricción afecta su derecho a la libertad de
Beaumont Callirgos. tránsito y su derecho de propiedad.
ASUNTO Manifiesta que es propietaria de los inmuebles
constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B del
Recurso de agravio constitucional interpues- Distrito de Chaclacayo, inscritos en las partidas
to por Promotora e Inmobiliaria Town House N°s 11801182 y 11801181 del Registro de Pro-
S.A.C. contra la sentencia de la Segunda Sala piedad Inmueble de Lima, respectivamente; y
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que las únicas vías de acceso a dichas propieda-
de fojas 307, su fecha 16 de octubre de 2007, des es por la avenida Los Laureles o por la ave-
que declara improcedente la acción de amparo nida Garcilaso de la Vega, las cuales constitu-
de autos. yen vías públicas. Sin embargo, la demandada

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 175

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ha instalado una tranquera en las referidas ave- previsto por el inciso 1) del artículo 5 del Códi-
nidas, al ingreso de la urbanización Los Cón- go Procesal Constitucional.
dores, limitando el paso por dichas vías. Señala FUNDAMENTOS
que desde el 21 de diciembre de 2006, el perso-
nal de vigilancia de la urbanización Los Cóndo- &. Petitorio de la demanda
res, que tiene a su cargo el control de los ingre-
1. La empresa recurrente solicita en el petitorio
sos a dicha urbanización les impidió el paso a
de la demanda que se ordene a la emplazada la
sus propiedades, aduciendo que cumplen órde-
suspensión del impedimento del tránsito a tra-
nes de los directivos de la Asociación de Propie-
tarios demandada. vés de la Av. Los Laureles (Entrada 1) y la Av.
Garcilaso de la Vega (Entrada 2), urbanización
La emplazada contesta la demanda alegando Los Cóndores del Distrito de Chaclacayo, Pro-
que las entradas por donde se pretende transi- vincia de Lima.
tar no son vías públicas sino ingreso privado a
inmuebles privados; y que lo que verdaderamen- &. Planteamiento del problema
te pretende la accionante es que se le otorgue un 2. En autos (fojas 5 del principal) obra la cons-
derecho de servidumbre de paso, agregando que tancia policial por la cual se da cuenta que el
al tratarse de un derecho de orden legal e infra- 21 de diciembre de 2006 el representante de la
constitucional se ha incurrido en la causal de im- empresa accionante fue impedido de ingresar a
procedencia prevista en el inciso 1) del artículo los terrenos de su propiedad por la entrada de
5 del Código Procesal Constitucional. la urbanización Los Cóndores; según refiere, el
A
El Juzgado Especializado Civil del Cono Este asistente de gerencia de dicha urbanización tie-
de la Corte Superior de Lima, con fecha 27 de ne órdenes de la demandada de no permitir el
T l
abril de 2007, declaró fundada la demanda por acceso a los terrenos mencionados.
considerar que se ha acreditado que la Asocia-
ción de Propietarios demandada ha instalado
E iona
3. En tal sentido, el problema que plantea el caso
es si el mencionado impedimento de desplaza-
una tranquera en la avenida los Laureles y otra
C uc miento afecta determinados derechos constitu-
en la avenida Garcilaso de la Vega con caseta cionales de la empresa recurrente, en tanto esta
de seguridad al ingreso de la urbanización, cuyo
A tit persona jurídica ha alegado que aquel acto afec-
vigilante instalado en la avenida Garcilaso de la ta su libertad de tránsito y su derecho de propie-
Vega no permite el acceso a los terrenos de pro- dad. Por consiguiente, dado que la empresa re-
Gons
piedad de la recurrente; que en el caso concre-
to no existe justificación alguna para impedir el
currente ha alegado la afectación del derecho a
la libertad de tránsito, debe absolverse de modo
libre tránsito de la accionante en la vía de trán- previo si ella, en tanto persona jurídica, puede
sito pública que constituye tanto la avenida Los
c ser o no titular de este derecho fundamental.
Laureles y la avenida Garcilaso de la Vega, así
como las demás calles, jirones o avenidas exis- &. ¿Libertad de tránsito de la empresa?
tentes dentro de dicha urbanización, o las que 4. Como premisa debe considerarse que las per-
sirven de acceso a esta. sonas jurídicas pueden ser titulares de derechos
La recurrida, revocando la apelada, declara im- fundamentales; sin embargo, ello no significa
procedente la demanda argumentando que si que dicha titularidad pueda predicarse de mane-
bien en el petitorio de la demanda se denun- ra general respecto a todos los derechos, ya que
cia la vulneración al derecho de propiedad de ello estará condicionado a que así lo permita la
la demandante, que puede merecer pronuncia- naturaleza del bien protegido por el derecho en
miento en la vía del amparo; lo que realmente cuestión. En efecto, la titularidad de derechos
está en cuestión no es la propiedad misma, sino como el de propiedad, defensa, debido proce-
las alternativas de acceso físico elegidas por el so, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, li-
actor para su propiedad, lo cual no forma par- bertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre
te del contenido constitucionalmente protegido otros, resulta indiscutible en atención a la na-
de dicho derecho, resultando de aplicación lo turaleza del bien protegido por estos derechos.

176
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsi- 8. En el caso, la empresa recurrente manifiesta

to no puede predicarse tal titularidad. que se le impide el ingreso a su propiedad por
las avenidas Los Laureles (Entrada 1) y Garcila-
5. Sobre la titularidad de la libertad de tránsi-
so de la Vega (Entrada 2) . Esta afirmación debe
to por parte de una persona jurídica, este Tribu-
ser entendida como referida al impedimento de
nal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse.
Ya se ha afirmado que si bien (...) “las personas ingreso a los representantes de la empresa y, en
jurídicas pueden ser titulares de algunos dere- general, a los miembros que forman parte de la
chos fundamentales, el derecho a la libertad de empresa, en cuanto persona jurídica. En efec-
tránsito no es uno de ellos, pues se trata de un to, el impedimento no es a la persona jurídica,
derecho conexo a la libertad individual, y por en cuanto tal, sino a las personas que la confor-
ende, íntimamente vinculado a la facultad lo- man, las cuales, a efectos de realizar actos re-
comotoria (...) que es exclusiva de las personas lacionados al uso, disfrute y disposición de la
naturales” (STC, Exp. N° 0311-2002-HC/ propiedad, por parte de la persona jurídica, re-
TC, fundamento 2; STC, Exp. N° 1567-2006- quieren desplazarse por la mencionada avenida.
PA/TC, fundamento 6). Ciertamente el acto de De modo más preciso, esta necesidad de despla-
locomoción no puede predicarse de una persona zamiento debe entenderse que se proyecta tanto
jurídica debido a que esta acción solo puede ser con respecto a los miembros de la persona jurí-
ejercida por una persona natural. En consecuen- dica, esto es, a la base social que la ha constitui-
cia, ha de examinarse la pretensión en atención do, como respecto a las personas que trabajan
a si el cuestionado impedimento afecta o no el en dicha empresa y con las que aquella trabaja
derecho de propiedad de la empresa recurrente. –clientes, personas interesadas, técnicos o pro-
A
fesionales que deben realizar trabajos en la pro-
&. Impedimento de desplazamiento y afecta- piedad de la empresa–.
T l
ción del derecho de propiedad
6. El derecho de propiedad, reconocido por el
artículo 2, inciso 16, de la Constitución, cons-
E iona
9. A criterio de este Colegiado, el impedimen-
to de ingreso a los inmuebles constituidos por
las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo), situa-
tituye un derecho fundamental cuyo ámbito de
C uc ción que ha sido acreditada en autos, vulnera el
protección garantiza a su titular las facultades derecho de propiedad de la empresa recurrente;
de uso, disfrute y disposición del bien; por con-
en tanto con tal impedimento se afecta la facul-
siguiente, los actos de impedimento, restricción
A tit
o limitación al titular del ejercicio de estos atri-
tad de uso del titular del bien, pues tratándose la
propiedad de la empresa de un terreno aún no
butos constituyen intromisiones o intervencio-
Gons
nes en el derecho de propiedad. habilitado para la construcción se entiende que
ella debe realizar actos de adecuación o prepa-
7. El derecho de propiedad no es un derecho ración de dicho terreno para la edificación de
absoluto desde el momento en que su recono-
c viviendas, dentro de los cuales puede seguro
cimiento se realiza en un ordenamiento donde abarcarse una diversidad de actos. Tales actos
coexisten otros derechos fundamentales, pero pueden considerarse como manifestaciones del
también una serie de bienes (principios y valo- atributo de “uso” que corresponde al titular de
res) constitucionalmente protegidos. En algunas la propiedad; ahora bien, dicho “uso” no puede
oportunidades, dichos límites son implícitos; en ser ejercido por la empresa recurrente si se im-
otras explícitos (se encuentran reconocidas de pide el desplazamiento a su propiedad a todas
modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley las personas descritas en el fundamento 8.
Fundamental señala que el derecho de propie-
dad se ejerce en armonía con el bien común y 10. Por otra parte, el impedimento de desplaza-
dentro de los límites de ley. En ese sentido, la miento cuestionado también afecta la facultad de
persona propietaria podrá servirse directamente “disposición” de la propiedad que detenta la em-
de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y presa. Los actos de disposición de una propie-
darle destino y condición conveniente a sus in- dad inmueble como un terreno se hallan prece-
tereses, siempre que ejerza tales actividades en didos generalmente por visitas de los eventuales
armonía con el bien común y dentro de los lími- compradores conjuntamente con el propietario
tes establecidos por la ley. a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 177

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

estas visitas constituyen actos importantes para ción de los atributos de uso y de disposición de
que pueda realizarse el acto de disposición de la propiedad de dicha empresa.
la propiedad. Por tal razón, el impedimento de
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
desplazamiento hacia dicho terreno representa
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
una afectación o perturbación a la facultad de
tución Política del Perú
“disposición” de la empresa recurrente. En sín-
tesis, el impedir el ingreso de los miembros de HA RESUELTO
la empresa o de cualquiera otra que realice una
gestión en relación a la propiedad de esta oca- 1. Declarar FUNDADA la demanda.
siona una afectación o perturbación en el dere- 2. Ordenar a la demandada se abstenga de
cho de propiedad de aquella. prohibir el ingreso de los representantes de
11. Merituados los argumentos de las partes, así la empresa recurrente y de las personas des-
critas en el fundamento 8 de esta sentencia a
como las instrumentales obrantes en el expe-
los terrenos de propiedad de aquella, a través
diente, consideramos que la presente demanda
de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de
resulta legítima en términos constitucionales,
la Vega, urbanización Los Cóndores del Dis-
habida cuenta que: a) De las tomas fotográficas
trito de Chaclacayo, Provincia de Lima.
obrantes a fojas 25 y 26 del principal, se obser-
va, en efecto, las tranqueras que impiden el in- Publíquese y notifíquese.
greso a través de las referidas avenidas; b) En la
SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ, ÁLVAREZ
constancia policial, obrante a fojas 5 del princi-
MIRANDA A
pal, se da cuenta que el representante de la em-
presa accionante fue impedido de ingresar a los VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA
T l
terrenos de su propiedad por la entrada de la ur- ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
banización Los Cóndores; asimismo, se consta- E iona
ta que en la avenida Garcilaso de la Vega existe Emitimos el presente voto con el máximo res-
una tranquera y una caseta de seguridad; c) En peto por la opinión de nuestros colegas, y lo
las conclusiones del Informe N° 060-2006-VI-
C uc sustentamos en las consideraciones que a con-
VIENDA/ VMVU-gbv, a fojas 179 del cuader- tinuación exponemos
no principal se señala: “El hecho que no se haya
A tit Petitorio de la demanda
iniciado aún el procedimiento de la habilitación
urbana del terreno colindante, no puede negar- 1. La empresa recurrente solicita en el petitorio
Gons
se la existencia de vías de acceso al terreno, las de la demanda que se ordene a la emplazada la
mismas que tiene el carácter (…) de uso perma- suspensión del impedimento del tránsito a tra-
nente cuyo tránsito no tiene limitación alguna”; vés una vía denominada Los Laureles (Entrada
d) En el Oficio N° 1594-2008-MML-GDU-
c 1) y Garcilaso de la Vega (Entrada 2), urbaniza-
SPHU, fojas 7 del cuadernillo del Tribunal, ex- ción Los Cóndores, del Distrito de Chaclacayo,
pedido por la Municipalidad Metropolitana se Provincia de Lima.
señala: “no existen vías de carácter Metropoli- Planteamiento del problema
tano (Expresa, Arteriales o Colectoras) que ac-
cedan directamente al terreno” ; e) Si bien no 2. En autos (fojas 5 del principal) obra la cons-
existe certeza respecto del carácter público o tancia policial por la cual se da cuenta que el 21
privado de las avenidas Los Laureles y Garci- de diciembre de 2006 el representante de la em-
laso de la Vega, esto no puede ser el justificante presa accionante fue impedido de ingresar a los
para pretender un ejercicio irrestricto de la pro- terrenos de su propiedad por la entrada de la ur-
piedad, pues conforme lo señala el artículo 70 banización Los Cóndores. Según refiere el asis-
de la Constitución el derecho de propiedad se tente de gerencia de dicha urbanización, tiene
ejerce en armonía con el bien común y dentro órdenes de la demandada de no permitir el ac-
de los límites de ley; f) El impedimento de in- ceso a los terrenos mencionados.
greso a la propiedad de la empresa recurrente, a 3. En tal sentido, el problema que plantea el caso es
través de las avenidas Los Laureles y Garcilaso si el mencionado impedimento de desplazamiento
de la Vega, representa una intromisión o afecta- afecta determinados derechos constitucionales de

178
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

la empresa recurrente. Esta, en tanto persona ju- Los Laureles (Entrada 1) y Garcilaso de la Vega
rídica, ha alegado que aquel acto afecta su liber- (Entrada 2) . Esta afirmación debe ser entendida
tad de tránsito y su derecho de propiedad. Por como el impedimento de ingreso a los represen-
consiguiente, dado que la empresa recurrente ha tantes de la Promotora Inmobiliaria, en general,
alegado la afectación del derecho a la libertad a los miembros que forman parte de la empre-
de tránsito, debe absolverse de modo previo si sa. De ello, este Colegiado concluye que el im-
ella, en tanto persona jurídica, puede ser o no ti- pedimento no es a la persona jurídica en cuanto
tular de este derecho fundamental. tal, sino a las personas que la conforman, por lo
¿Libertad de tránsito de la empresa? que nos encontraríamos en una supuesta vulne-
ración de la libertad de tránsito.
4. Como premisa debe considerarse que las per-
7. Este Tribunal ha establecido en la Senten-
sonas jurídicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales; sin embargo ello no significa cia del Expediente N° 3482-2005-PHC/TC fun-
que dicha titularidad pueda predicarse de mane- damento 5, que: “La Libertad de tránsito o de-
ra general respecto a todos los derechos, ya que recho de locomoción es, dentro del catálogo
ello estará condicionado a que así lo permita la de atributos susceptibles de tutela mediante el
naturaleza del bien protegido por el derecho en hábeas corpus, de los más tradicionales. Con
cuestión. En efecto, la titularidad de derechos el mismo se busca reconocer que todo nacio-
como el de propiedad, defensa, debido proce- nal o extranjero con residencia establecida pue-
so, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, li- da circular libremente o sin restricciones por el
bertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre ámbito de nuestro territorio patrio (…)”. Asi-
A
otros, resulta indiscutible en atención a la na- mismo se señaló en su fundamento 6 que están
turaleza del bien protegido por estos derechos. “Exceptuados los ámbitos de lo que constituye
T l
Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsi- el dominio privado, todo aquel espacio que des-
to no puede predicarse tal titularidad.
5. Sobre la titularidad de la libertad de tránsi-
E iona
de el Estado haya sido estructurado como refe-
rente para el libre desplazamiento de personas
(…)” (Ibíd. fundamento 16)
to por parte de una persona jurídica este Tribu-
C uc
nal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. 8. Cabe señalar que conforme a lo informado
Se ha afirmado que si bien (...) “las personas ju-
A tit por la Municipalidad Metropolitana de Lima en
rídicas pueden ser titulares de algunos derechos su Oficio N° 1594-2008-MML-GDU-SPHU,
fundamentales, el derecho a la libertad de trán-
Gons de fecha 31 de julio de 2008, las vías de acceso
sito no es uno de ellos, pues se trata de un dere- mencionadas son propiedad privada. Por tal mo-
cho conexo a la libertad individual, y por ende, tivo, consideramos que no podría haber ninguna
íntimamente vinculado a la facultad locomoto- afectación a la libertad de tránsito, en tanto estas
vías son parte de una propiedad privada.
c
ria (...) que es exclusiva de las personas natu-
rales” (STC 0311-2002-HC/TC, fundamento 2;
9. En un pronunciamiento previo, este Colegia-
STC 1567-2006-PA/TC, fundamento 6). Cier-
do, en la Sentencia del Expediente N° 01881-
tamente el acto de locomoción no puede predi-
2008-PA/TC, de fecha 2 de octubre de 2008,
carse de una persona jurídica debido a que esta
caso con algunas similitudes al presente, y en
acción solo puede ser ejercida por una persona
natural. En consecuencia, ha de examinarse la el que la demandante era la misma persona ju-
pretensión en atención a si el cuestionado impe- rídica, aunque el demandado, así como la vía
dimento afecta o no el derecho de propiedad de de acceso y el terreno, distintos. La demanda se
la empresa recurrente. resolvió en sentido favorable a la demandante,
por tratarse de una vía de carácter público, con-
Impedimento de desplazamiento y afectación forme se estableció en el fundamento 6, de la si-
de derechos guiente manera: “La recurrente ha afirmado que
la avenida Los Álamos constituye vía pública.
Derecho a la libertad de tránsito
Esta afirmación no ha sido negada ni controver-
6. En el caso, la demandante manifiesta que se tida por la demandada, ni en su escrito de con-
le impide el ingreso a su propiedad por las vías testación ni el de apelación”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 179

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Derecho de propiedad la citada controversia pueda replantearse en for-

ma debida, se debe dejar a salvo el derecho del
10. El derecho de propiedad, reconocido por el recurrente a fin de que pueda acudir a la vía pro-
artículo 2, inciso 16 de la Constitución, cons- cesal que resulte pertinente”.
tituye un derecho fundamental cuyo ámbito de
protección o contenido garantiza a su titular las 13. Asimismo, este Colegiado ha establecido en
facultades de uso, disfrute y disposición del los fundamentos 1 y 2 de la sentencia recaída
bien; por consiguiente, los actos de impedimen- en el Expediente N° 01380-2005-AA/TC, en la
to, restricción o limitación al titular del ejerci- que se declara improcedente la demanda, que:
cio de estos atributos constituyen intromisiones “1. (d)e la demanda así como de los medios pro-
o intervenciones en el derecho de propiedad. batorios que obran en autos se aprecia que la
pretensión principal de la recurrente se encuen-
11. El derecho de propiedad no es un derecho tra dirigida a que se le permita el paso por una
absoluto desde el momento en que su recono- trocha carrozable que atraviesa la propiedad del
cimiento se realiza en un ordenamiento donde emplazado, por tratarse de vía de acceso públi-
coexisten otros derechos fundamentales, pero co que le permite el ejercicio sin limitaciones
también una serie de bienes (principios y valo- de su derecho de propiedad y de los demás de-
res) constitucionalmente protegidos. En algunas rechos conexos que invoca. 2. Sin embargo, el
oportunidades, dichos límites son implícitos; en
planteamiento implica una afirmación de con-
otras, explícitos (se encuentran reconocidas de
notación patrimonial originada en una suerte de
modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley
servidumbre que, como tal, exige la sede ordi-
Fundamental señala que el derecho de propie- A
naria toda vez que se requiere de una estación
dad se ejerce en armonía con el bien común y
en la que se puedan actuar las pruebas pertinen-
dentro de los límites de ley. En ese sentido, la T l
tes y se ordenen las demás actuaciones procesa-
persona propietaria podrá servirse directamente
les que correspondan –por ejemplo una inspec-
E iona
de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y
ción ocular–, que permitan determinar si existe
darle destino y condición conveniente a sus in-
o no un derecho real de servidumbre que de-
tereses, siempre que ejerza tales actividades en
C uc termine los alcances del derecho de propiedad
armonía con el bien común y dentro de los lími-
del emplazado (predio sirviente) y las presuntas
tes establecidos por la ley.
A tit restricciones a favor del predio del actor (pre-
12. Al respecto, y sobre el caso concreto, este dio dominante)”.
Tribunal ha establecido en el fundamento 3 de
Gons 14. En el mismo sentido de las sentencias refe-
la sentencia recaída en el Expediente N° 01940-
ridas en los dos fundamentos anteriores, el im-
2005-AA/TC, en la que se declara improceden-
pedimento de ingreso a los inmuebles constitui-
te la demanda, que: “(…) de lo que se trata es
dos por las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo)
de un conflicto intersubjetivo entre particula-
c
res respecto al derecho a la servidumbre, situa-
se trata, en todo caso, de un conflicto entre par-
ticulares, el mismo que está centrado en deter-
ción que requiere dilucidarse conforme a los ar-
minar la existencia de una de servidumbre de
tículos 1035 y siguientes del Código Civil, y no
paso. Por consiguiente y atendiendo a la com-
mediante el proceso constitucional de amparo.
plejidad de la controversia y a que su dilucida-
Por consiguiente y atendiendo al carácter con-
ción requiere de estación probatoria, y que no
troversial de las alegaciones efectuadas; a que
se centra en la afectación del contenido cons-
su dilucidación requiere de una estación proba-
titucionalmente protegido de los derechos de
toria adecuada, y a que, como se ha señalado,
propiedad y de libertad de tránsito, considera-
no se trata stricto sensu del contenido consti-
mos improcedente la demanda interpuesta de
tucionalmente relevante del derecho de propie-
conformidad con lo previsto en el inciso 1) del
dad, ni tampoco del que corresponde a la liber-
artículo 5 del Código Procesal Constitucional,
tad de tránsito, consideramos improcedente la
sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de la
demanda constitucional interpuesta de confor-
demandante, para que lo haga valer en la vía
midad con la previsión contemplada en el inci-
correspondiente.
so 1) del artículo 5 del Código Procesal Consti-
tucional. En último extremo y a efectos de que SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,

180
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Constitución Política
Artículo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho: (…)
11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en
él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería. (…)

 Constitución Política
Artículo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho: (…)
16.- A la propiedad y a la herencia. (…)

 Constitución Política
Artículo 70.- Derecho de propiedad
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien co-
mún y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente,
por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. (…) A
COMENTARIO T l
E iona
En el presente caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de amparo interpuesta por una
persona jurídica, toda vez que estima afectados sus derechos a la libertad de tránsito y a la propie-
dad. Al respecto, alega que se ha visto impedida de transitar libremente por las vías públicas que con-
C uc
ducen hacia sus propiedades ubicadas en la urbanización Los Cóndores, a las cuales solo puede te-
ner acceso a través de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de la Vega; siendo que se han instalado
A tit
tranqueras que impiden su acceso. Asimismo, señala que el personal de vigilancia de la urbanización
que tiene a su cargo el control de ingresos les impidieron el paso a los inmuebles mencionados, adu-
Gons
ciendo seguir órdenes de los directivos de la asociación. En ese sentido, corresponde dilucidar si en
este caso se afectan o no los derechos alegados.
Vulneración del derecho de tránsito de una persona jurídica
c
El primer problema que debemos abordar es conocer si es posible que una persona jurídica sea titu-
lar del derecho a la libertad de tránsito. Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional ha sido bastante clara al advertir que este derecho, pasible de tutela a través del proceso de
hábeas corpus, solo puede ser titularizado, y en esa medida ejercido, por personas naturales1, debi-
do a que son ellas quienes detentan la facultad de locomoción. Las otras, al ser entelequias, resulta
imposible que ejerzan este derecho.
obviamente, de esta afirmación se desprende que las personas jurídicas sí titularizan derechos fun-
damentales, no obstante debe considerarse que solo serán aquellos en los cuales el bien jurídico
protegido por el derecho sea de tal naturaleza que permita una titularidad amplia, esto es, que se
condigan con la naturaleza abstracta de las personas jurídicas. Entre estos derechos hallamos, por

1 Sobre el particular puede revisarse STC Exp. N° 0311-2002-HC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 181

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ejemplo, al debido proceso (en cualquiera de sus manifestaciones), de propiedad, a la igualdad, liber-
tad de trabajo, de contratación, etc2. Y es que “cuando se invoca la titularidad de los derechos res-
pecto de las personas jurídicas, ello exige la merituación elemental del atributo por el que se reclama
a fin de considerar su pertinencia o no en función de las características especiales de toda organi-
zación corporativa de personas y las particularidades que ofrezca cada controversia en concreto”3.
Lo dicho anteriormente puede verse reforzado con lo afirmado por la Corte Constitucional colom-
biana: “La persona jurídica no es titular de los derechos inherentes a la persona humana, es cier-
to, pero sí de derechos fundamentales asimilados, por razonabilidad, a ella. No tiene el derecho a la
vida, pero sí al respeto a su existencia jurídica (...). Igualmente, se encuentra que por derivación ló-
gica, por lo menos, es titular de derechos constitucionales fundamentales, los cuales se presentan en
ella no de idéntica forma a como se presentan en la persona natural”4.
El Tribunal ha señalado, sobre esta pretensión, que el petitorio debe ser entendido en el sentido que la
titularidad de la libertad de tránsito corresponde a las personas naturales que conforman la persona
jurídica. Ellas, a efectos de realizar las actividades vinculadas al derecho de propiedad de los inmue-
bles (uso, disfrute y disposición) requieren desplazarse. Ahora bien, corresponde cuestionarse acerca
de la legitimidad para obrar en esta demanda; esto es, si es posible que un número indeterminado de
personas que conforman la persona jurídica y que no están debidamente identificadas se conviertan
en las titulares del derecho. Por otra parte, aun cuando la sentencia argumenta a favor de declarar
fundada la demanda, el voto de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos sostiene una po-
A
sición distinta. Entienden así que las calles por las cuales se solicita transitar son de dominio priva-
T l
do, motivo por el cual no cualquiera puede circular libremente por ellas. Esto lo sustentan en lo se-
ñalado por el propio Colegiado con anterioridad en la STC Exp N° 3482-2005-PHC/TC, f. j. 6. Esto
E iona
se justifica en un informe enviado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en consecuencia en-
tienden que no se produce ninguna afectación al derecho a la libertad de tránsito, a diferencia de la
sentencia firmada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda quienes a pesar
C uc
de la duda que existe sobre la naturaleza de las vías consideran que este argumento no es suficiente
para pretender un ejercicio irrestricto de la propiedad.
A tit
Derecho de propiedad
Gons
En el caso de la afectación al derecho de propiedad, el Tribunal sostiene que se estaría afectando
este derecho al no permitirse a la recurrente disponer con libertad de su inmueble. Así, afirma que
esta atribución contiene la posibilidad de vender los terrenos por lo cual no podría mostrarlos a los
c
eventuales compradores.
Por otro lado, quisiéramos señalar que “el derecho a la propiedad, ya que es una característica esen-
cial de la persona el ser dueña de sí, y, en dicha autoposesión tiene la capacidad de apropiación de
cosas exteriores, en las cuales o por medio de las cuales manifiesta la expresión de su personalidad.
Toda persona necesita de la propiedad para ejercer su capacidad esencial de apropiación”5.
En este caso, también los magistrados en discordia sostienen que esta pretensión es improcedente de-
bido a que lo que se trata de un conflicto intersubjetivo entre particulares respecto al derecho de ser-
vidumbre, el mismo que debe ser dilucidado a la luz de lo dispuesto en el Código Civil y no mediante
un proceso constitucional de amparo.

2 Un listado de los derechos titularizados por las personas jurídicas puede encontrarse en la STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 14.
3 STC Exp. N° 0644-2004-HD/TC, f. j. 3.
4 Sentencia T-396 del 16 de setiembre de 1993.
5 Ídem.

182
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El Tribunal Constitucional y las personas jurídicas”.

En: Gaceta Constitucional. Tomo 10. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 93-100.
• BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Más sobre los derechos fundamentales de las per-
sonas jurídicas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de
2008, pp. 99-107.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 183

 Principio de igualdad en la aplicación de la ley

STC EXP. N° 2593-2006-PHC/TC

Caso: Clever Inocencio Retis
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009)

El derecho a la igualdad, contemplado en el numeral 2 del artículo 2 de

la Constitución, tiene dos faces: la igualdad ante la ley y la igualdad en la
aplicación de la ley. La primera de ellas, constituye un límite a la actua-
RESUMEN ción del legislador, en tanto que la segunda, se erige como un límite a la
actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiéndoles
que al momento de aplicar las normas jurídicas no atribuyan distintas con-
secuencias a dos supuestos de hecho sustancialmente iguales.

EXP. N° 02593-2006-PHC/TC-HUÁNUCO con la libertad individual. Señala que al favo-

A
recido se le abrió conjuntamente con otros el
CLEVER INOCENCIO RETIS proceso penal N° 144-03 por la comisión del
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
T l
delito de Tráfico Ilícito de Drogas (art. 296 del
TUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2009,
el Pleno del Tribunal Constitucional, integra-
E iona
Código Penal) ante la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Huánuco y Pas-
co, instancia que mediante sentencia de fecha
do por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesía
C uc 4 de octubre de 2004, condenó al beneficiario a
Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, una pena privativa de libertad de 8 años. Refie-
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda pro-
A tit re también que habiendo interpuesto el Ministe-
nuncia la siguiente sentencia. rio Público recurso de nulidad, los autos fueron
Gons remitidos a la Sala Penal Suprema emplazada,
ASUNTO la cual, mediante ejecutoria recaída en el recur-
so de nulidad N° 246-2005, reformando la pena
Recurso de agravio constitucional interpuesto
impuesta al favorecido, le impuso 15 años de
por don Emiliano Alfredo Marín Cercedo con-
pena privativa de libertad.
c
tra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fo- Cuestiona que al haberse establecido en la referi-
jas 167, su fecha 17 de febrero de 2006 que, de- da ejecutoria que no es de aplicación la rebaja de
claró improcedente la demanda de hábeas cor- pena por imputablidad relativa por expresa prohi-
pus de autos. bición prevista en el artículo 22 del Código Penal,
a pesar de que la Sala Penal Transitoria de la Cor-
ANTECEDENTES
te Suprema de Justicia en ejecutoria recaída en
Con fecha 7 de diciembre de 2005 el recurrente el recurso de nulidad N° 395-2004, de fecha 27
interpone demanda de hábeas corpus a favor de de mayo de 2004 había declarado que la prohibi-
don Clever Inocencio Retis y la dirige contra la ción de aplicación de la referida agravante era in-
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de constitucional. Adjunta, además (a fojas 4), co-
Justicia de la República, alegando que la Ejecu- pia de la ejecutoria suprema recaída en el recurso
toria Suprema recaída en el recurso de nulidad de nulidad N° 179-2004, en la que igualmente se
N° 246-2005, de fecha 25 de abril de 2005, vul- considera inconstitucional la prohibición de re-
nera su derecho a la tutela jurisdiccional efecti- bajar la pena por imputabilidad restringida para
va, a la defensa y al debido proceso en conexión los condenados por determinados delitos. En este

184
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sentido cuestiona el hecho consistente en “(...) la rebaja de la pena para determinados delitos
magistrados empleen criterios diferentes para prevista en el artículo 22 del Código Penal es
resolver un mismo asunto generándose insegu- inconstitucional.
ridad jurídica”. Por tanto, solicita que se declare 2. En efecto, el artículo 22 del Código Penal fa-
nula la ejecutoria suprema cuestionada. culta al juez a rebajar la pena cuando el agen-
Realizada la investigación sumaria, los vocales te tenga más de dieciocho y menos de veintiún
supremos emplazados, los señores Hugo Sivina años, o más de sesenta y cinco años, al momen-
Hurtado, César San Martín Castro, Eduardo Pa- to de realizar la infracción. Asimismo, el se-
lacios Villar, Hugo Molina Ordóñez y José Luis gundo párrafo del referido artículo del Código
Lecaros Cornejo, mediante escrito de fecha 13 Penal excluye la aplicación de la referida ate-
de diciembre de 2005, manifestaron que la re- nuante cuando “(...) el agente que haya incurri-
solución cuestionada se encuentra arreglada a do en delito de violación de la libertad sexual,
ley, expidiéndose dentro de un proceso regular tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo
con todas las garantías que establece la Consti- agravado, atentado contra la seguridad nacio-
tución. Señalan además que el artículo 22 cues- nal y traición a la Patria u otro delito sanciona-
tionado no ha sido declarado inconstitucional do con pena privativa de libertad no menor de
por el Tribunal Constitucional ni ha sido dero- veinticinco años o cadena perpetua”.
gado por ley, por lo que su aplicación no supone 3. En el presente caso el recurrente no cuestio-
la vulneración de ningún derecho fundamental. na la constitucionalidad de la referida norma ya
El Segundo Juzgado Penal de Huánuco, con que no esgrime en la demanda ningún argumen-
A
fecha 19 de enero de 2006, a fojas 118, decla- to por el cual la referida norma deba ser consi-
ró improcedente la demanda de hábeas corpus, derada inconstitucional, puesto que cuestiona el
T l
por considerar que la aplicación del artículo 22 hecho de que a pesar de que existía un criterio
no es de obligatorio cumplimiento por el órga-
no jurisdiccional, toda vez que no existe prece-
E iona
de la Corte Suprema en el sentido de que la cita-
da norma resultaba inconstitucional, la sala su-
prema emplazada la aplicó en su caso.
dente vinculante que lo sustente. Señala tam-
C uc
bién que, en puridad, lo que busca el recurrente 4. Es en este sentido pues que se advierte que la
es una nueva evaluación de los hechos investi-
A tit pretensión está dirigida a tutelar el derecho a la
gados, aspecto que no es propio del proceso de igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2
hábeas corpus. de la Constitución, concretamente el derecho
Gons
La recurrida confirmó la sentencia apelada por
los mismos fundamentos.
a la igualdad en la aplicación de la ley, a pesar
de que el demandante invoca el derecho a la tu-
tela judicial efectiva, derecho de defensa y de-
FUNDAMENTOS c bido proceso.
Delimitación del petitorio Derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
1. El recurrente afirma que la ejecutoria me- 5. El derecho a la igualdad, reconocido en el ar-
diante la cual se confirma la condena impuesta tículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos
en contra del favorecido por el delito de tráfico facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la
ilícito de drogas vulnera su derecho a la tute- aplicación de la ley. Mientras la primera cons-
la jurisdiccional efectiva, a la defensa y debido tituye un límite al legislador, la igualdad en la
proceso, toda vez que no ha sido de aplicación aplicación de la ley se configura como límite al
la rebaja de pena prevista en el artículo 22, pri- accionar de los órganos jurisdiccionales o ad-
mer párrafo del Código Penal, conforme a la ministrativos, exigiendo que los mismos, al mo-
expresa prohibición (prevista en el segundo pá- mento de aplicar las normas jurídicas, no atri-
rrafo del mismo artículo 22 del Código Penal) buyan distintas consecuencias jurídica a dos
de aplicar dicha atenuante para el delito por el supuestos de hecho que sean sustancialmente
cual fue condenado. Al respecto, alega que ya iguales (Cfr. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, Funds
existía un criterio de la misma Corte Suprema 123-124). El presente caso se configura como
en el sentido de que la prohibición de aplicar uno de igualdad en la aplicación de la ley.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 185

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

6. Sin embargo, constituye un requisito para que Análisis del caso concreto
se configure la exigencia del órgano jurisdic- 9. En el presente caso se alega que a pesar de
cional de aplicar el mismo criterio en dos casos que existía un criterio jurisprudencial de la Corte
similares derivado del principio de igualdad, Suprema en el sentido de que resultaba incons-
que se trate del mismo juez, ya que en caso con- titucional la prohibición de rebajar la pena por
trario se estaría atentando contra el principio de imputabilidad restringida en determinados deli-
autonomía judicial, reconocido en el artículo tos, la sala suprema emplazada decidió aplicar
139, inciso 2 de la Constitución. Como lo ha se- dicha prohibición de rebajar la pena.
ñalado este Tribunal Constitucional:
10. Sin embargo, es de tenerse presente que las
“La independencia judicial debe ser enten- ejecutorias supremas en las que se determinó
dida como aquella capacidad autodetermi- que la prohibición de aplicación de la rebaja de
nativa para proceder a la declaración del la pena por imputabilidad restringida para de-
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo terminados delitos ha sido suscrita por magis-
juzgado, dentro de los marcos que fijan la trados distintos a los que suscriben la ejecuto-
Constitución y la Ley”. ria suprema cuestionada y tampoco constituían
7. Ello resulta congruente con lo dispues- precedente vinculante conforme a lo estableci-
to en el artículo 146, inciso 1 de la Constitu- do en el artículo 301-A del Código de Procedi-
ción en el sentido de que: “El Estado garantiza mientos Penales. Así, las resoluciones emitidas
a los magistrados judiciales: [Link] independen- por la Corte Suprema de Justicia en las que se
cia. Solo están sometidos a la Constitución y la considera inconstitucional la prohibición de la
A
ley (...)”. Ello no implica desde luego, que re- rebaja de la pena para los supuestos de impu-
sulte vulneratorio de la independencia judicial tabilidad restringida de fecha 27 de mayo de
T l
la existencia de resoluciones jurisdiccionales 2004 (a fojas 1 de autos) y del 7 de septiembre
con carácter normativo, como las resoluciones de 2004 (a fojas 43), han sido suscritas por los
E iona
que el Tribunal Constitucional expida en ma- magistrados supremos Gonzales Campos, Villa
teria de inconstitucionalidad, los precedentes Stein, Valdez Roca, Cabanillas Saldívar, Vega
vinculantes (artículo VII del Código Procesal
C uc Vega. En cambio, la ejecutoria suprema cuestio-
Constitucional) y en general la interpretación nada por no seguir el precitado criterio fue sus-
crita por los magistrados supremos Sivina Hur-
de los preceptos y principios constitucionales
A tit tado, San Martín Castro, Palacios Vilar, Lecaros
que resulte de las resoluciones dictadas por el
Cornejo y Molina Ordóñez.
Tribunal Constitucional (artículo VI in fine del
Gons
Código Procesal Constitucional), así como 11. Por ello es posible concluir en que ningu-
los precedentes vinculantes que emiten las sa- no de los magistrados que suscribieron la eje-
las penales de la Corte Suprema (artículo 301-A cutoria cuestionada ha lesionado el derecho a la
del Código de Procedimientos Penales) y los
c
plenos casatorios en materia civil (artículo 400
igualdad en la aplicación de la ley, por lo que la
pretensión debe ser desestimada.
del Código Procesal Civil), toda vez que por su Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
carácter normativo tienen efectos similares a los nal, en uso de las atribuciones que le confieren
de la ley (Cfr. Exp. N° 0024-2003-AI/TC). la Constitución Política del Perú
8. En este orden de ideas el contenido del dere-
HA RESUELTO
cho a la igualdad en la aplicación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales exige, en- Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas
tre otros requisitos, que se trate de los mismos corpus.
jueces. Asimismo, solo será exigible a un juez
Publíquese y notifíquese
suscribir el criterio plasmado en una resolución
jurisdiccional emitida por otro en caso de que SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LAN-
se trate de sentencias con contenido vinculante DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
como las expresadas en el párrafo precedente. HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

186
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Penal
Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agen-
te tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento
de realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilí-
cito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición
a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o
cadena perpetua.

 Constitución Política
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idio-
ma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…)

 Código Procesal Constitucional

Artículo VII.- Precedente
A
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constitu-
T l
yen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
E iona
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar
los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.
 Código Procesal Constitucional C uc
Artículo VI.- Control difuso e interpretación constitucional
(…) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
A tit
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Gons
 Código de Procedimientos Penales
Artículo 301- A.- Precedente obligatorio
1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
c
12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expre-
sen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de dere-
cho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos ca-
sos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página
web del Poder Judicial.
2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus
decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una deter-
minada norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la
Defensoría del Pueblo –en relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional– se con-
vocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una
sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta. En este supuesto no se requiere la in-
tervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministe-
rio Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que
determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publi-
cará en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder Judicial.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 187

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

COMENTARIO

En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de hábeas corpus interpues-
ta contra lo resuelto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
tras considerar que la resolución que confirma la condena que se le impuso por el delito de tráfico
ilícito de drogas vulnera sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso al
no haberle aplicado la rebaja de la pena contemplada en el artículo 22 del Código Penal, conside-
rando que existían ejecutorias de la Corte Suprema que sostenían que la prohibición de aplicar la re-
baja de la pena a determinados delitos prevista en el citado artículo es inconstitucional. En ese sen-
tido, se desprende del petitorio que lo perseguido por el beneficiario de este proceso no es cuestionar
la constitucionalidad de la disposición cuestionada sino, sobre la base de lo resuelto por la Corte Su-
prema, lograr la nulidad de la resolución que decide no revocar la pena que se le impuso. No obstan-
te las alegaciones antes referidas, el Tribunal entiende, asumimos en aplicación del principio de su-
plencia de la queja deficiente, que la pretensión de la demanda está dirigida a tutelar el derecho a la
igualdad, concretamente al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.
Derecho a la igualdad: igualdad en la aplicación de la ley
Inicialmente nos gustaría hacer una referencia a los criterios jurisprudenciales que ha venido apli-
cando el Colegiado constitucional en cuanto al derecho a la igualdad. En efecto, antes de hacer men-
A
ción de ellos, recordemos que este derecho se encuentra contemplado en el numeral 2 del artículo 2
de la Constitución, que lo consagra a la vez como principio y como derecho. Sobre el primero, de-
T l
bemos señalar que el derecho a la igualdad constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico
E iona
constitucional al permitir una convivencia armónica en sociedad. Entendido como derecho, la igual-
dad implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer al Estado con la finali-
dad de que este lo tutele frente a posibles lesiones1.
C uc
Ahora bien, también debemos señalar que este derecho tiene dos faces: una material y una formal.
Así, cuando hablamos de la faz formal hacemos referencia al límite que se le impone al legislador
A tit
a efectos de que este no realice diferencias injustificadas al momento de legislar. Es decir, la ley no
debe regular, o como veremos más adelante ser aplicada, de manera distinta a casos semejantes. Sin
Gons
embargo, este límite también se extiende a la Administración Pública y a los distintos órganos juris-
diccionales, refiriéndonos así a la igualdad en la aplicación de la ley. Justamente este último caso es
el que se analiza en esta sentencia.
c
Así, tenemos que la igualdad en la ley como límite al legislador, en tanto la actividad de legislar de-
berá estar encaminada a respetar la igualdad, se encuentra vedado de establecer diferenciaciones
basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador
tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y
situaciones jurídicas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones2.
La dimensión material de este derecho supone dos clases de exigencias al legislador. La primera,
una negativa, esto es, de abstención de conductas discriminatorias por cualquiera de las causas con-
templadas en la Constitución, reconociendo de esta forma la insuficiencia de los mandatos prohibiti-
vos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Así, el Colegiado

1 STC Exp. N° 0606-2004-AA/TC, f. j. 9.

2 STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 123.

188
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

señaló que: “[t]ratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el dere-
cho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un
sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se en-
cuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son
constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test
de razonabilidad y proporcionalidad”3.
En las líneas anteriores, cuando tratamos la igualdad en su faz formal, hicimos referencia a la igual-
dad en la aplicación de la ley como manifestación del principio de igualdad. Esta exige que los ór-
ganos judiciales o administrativos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia
jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe
ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que quien la aplique
(juez, en principio o funcionarios de la Administración Pública) pueda establecer diferencia alguna
en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.
El Tribunal Constitucional ha señalado también un requisito adicional que debe configurarse en esta
exigencia de aplicar el mismo criterio en dos casos similares cuando se trate del mismo juzgador, de
lo contrario se atentaría contra la independencia de los órganos judiciales (artículo 139 numeral 2
de la Constitución y artículo 146 numeral 1).
No obstante ello, no resulta contradictorio del principio de independencia judicial, como podría pen-
sarse, la existencia de resoluciones judiciales que tengan carácter normativo, como, por ejemplo, las
A
resoluciones del Tribunal Constitucional con carácter de precedente vinculante (artículo VII del T. P.
T l
del Código Procesal Constitucional) o en general la interpretación que realice el mismo Colegiado
E iona
de la Constitución: los derechos, principios y valores que ella contenga, a través de sus resoluciones
(artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por otra parte, tenemos a los
precedentes vinculantes emitidos por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia (artículo 301-
A del Código de Procedimientos Penales) o los plenos casatorios en materia penal y civil (artículo
C uc
400 del Código Procesal Civil), siendo que su carácter normativo les otorga efectos similares a los
de la ley4. De ello se desprende entonces, que cuando se trate de jueces distintos solo podrá exigírsele
A tit
que aplique los mismos criterios de otro que ya resolvió un caso sustancialmente igual, siempre que
se trate de la aplicación de cualquiera de las decisiones mencionadas.
Gons
Ahora bien, en este caso, el demandante exige que la Sala que ha revisado su apelación aplique el cri-
terio sostenido por la Corte Suprema, referido a la inconstitucionalidad de la inaplicación del artículo
c
22 del Código Penal a los procesados por tráfico ilícito de drogas. Siendo así, adviértase que las eje-
cutorias supremas en las que se determinó que era inconstitucional la prohibición de aplicar la reba-
ja de la pena por imputabilidad restringida para determinados delitos, han sido suscritas por distintos
vocales a los que suscriben la impugnada por el demandante. Además de ello, estas no constituían pre-
cedente vinculante. En consecuencia, no es posible alegar una vulneración de este derecho.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

• BERNAL PULIDO, Carlos. “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Consti-

tucional”. En: El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia,
2005, pp. 255-283.

3 STC Exp. N° 0606-2004-AA/TC, f. j. 11.

4 STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 189

 JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I. DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho a la igualdad
 Contenido constitucional
“La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución de
1993, de acuerdo al cual ‘(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole’. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una
A
interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad
de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quie-
T l
nes se encuentran en una idéntica situación”.
E iona
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

 Faces: igualdad ante la ley e igualdad en la ley

C uc
“El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos fa-
A tit
cetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye
un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accio-
Gons
nar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento
de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos
de hecho que sean sustancialmente iguales”.
c STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

 Distinción entre diferenciación y discriminación

“[D]eben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-cons-
titucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la di-
ferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es dis-
criminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razo-
nable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigual-
dad de trato constitucionalmente intolerable”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 25
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

190
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

 Test de igualdad: tertium comparationis o término de comparación

válido
“Para determinar si se está ante una discriminación o una diferenciación el Tribunal Constitucio-
nal suele recurrir al test de igualdad. Una de las exigencias del test de igualdad es que, por regla,
quien alega ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un término de comparación vá-
lido (tertium comparationis); es decir, un término de referencia a partir del cual se determine si
el tratamiento jurídico dado no resulta objetivo ni razonable.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 26
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

1.1. Derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

 Requisitos exigidos a los órganos jurisdiccionales para la aplicación
del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
“[C]onstituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de apli-
car el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del
mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de autonomía judi-
cial, reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribu-
nal Constitucional: A
‘La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa
T l
para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro
E iona
de los marcos que fijan la Constitución y la Ley’.
Ello resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 146, inciso 1 de la Constitución en el senti-
do de que: ‘El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1) Su independencia. Solo están so-
C uc
metidos a la Constitución y la ley (...)’. Ello no implica desde luego, que resulte vulneratorio de
la independencia judicial la existencia de resoluciones jurisdiccionales con carácter normativo,
A tit
como las resoluciones que el Tribunal Constitucional expida en materia de inconstitucionalidad,
los precedentes vinculantes (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y en general la in-
Gons
terpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones dicta-
das por el Tribunal Constitucional (artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional), así
como los precedentes vinculantes que emiten las salas penales de la Corte Suprema (artículo
301-A del Código de Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en materia civil (artículo
c
400 del Código Procesal Civil), toda vez que por su carácter normativo tienen efectos similares
a los de la ley.
En este orden de ideas el contenido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por par-
te de los órganos jurisdiccionales exige, entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces.
Asimismo, solo será exigible a un juez suscribir el criterio plasmado en una resolución jurisdic-
cional emitida por otro en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las
expresadas en el párrafo precedente”.
STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC, ff. jj. 6 al 8
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

 Configuración de la vulneración del derecho a la igualdad en la aplica-

ción de la ley
“[Este Tribunal y]a señaló que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley impone que un
mismo órgano jurisdiccional [en este caso administrativo], al aplicar una misma ley no lo haga

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 191

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de manera diferenciada o basándose en condiciones personales o sociales de los justiciables [o

administrados]. Se prohíbe así la expedición, por un mismo órgano [jurisdiccional o administra-
tivo], de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas. Es decir, que
carezcan de razonabilidad que las legitime. Ningún particular puede ser discriminado por los ór-
ganos judiciales o administrativos.
Es jurisprudencia también de este Colegiado (…) señalar que para la configuración de ‘una vio-
lación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de
un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial iden-
tidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo en forma contradictoria.
Tal identidad de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta que exis-
tan suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma’.
Además se requiere que el tertium comparationis que se ofrezca exprese una ‘línea constante’ de
comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolu-
ción administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la ‘línea cons-
tante’ sea expresión de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender
casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que
se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique
la variación del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la ‘línea constante’ de
A
interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual puede legíti-
mamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido
T l
apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes (ordinal 2.8 del artículo V del
E iona
Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General)”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 30 al 32
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009
C uc
2. Derecho a la imparcialidad en la función jurisdiccional
A tit
 Dimensiones
Gons
“Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional, el principio de imparcialidad posee dos
dimensiones:
a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener
c
el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.
b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la es-
tructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes ga-
rantías para desterrar cualquier duda razonable”.
STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

 Dimensión objetiva y la teoría de las apariencias

“Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso
Piersack, párr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jue-
ces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad”.
STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

192
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

 La alteración del orden aleatorio en la asignación de expedientes

vulnera la dimensión objetiva del derecho a la imparcialidad en la
función judicial
“[E]l direccionamiento intencional e indebido del proceso que se sigue contra [un justiciable]
constituye una vulneración del principio de imparcialidad judicial en su dimensión objetiva
[pues tal alteración en] el orden aleatorio para la asignación de expedientes, direccionando in-
tencionalmente –y de manera indebida– la causa seguida contra el recurrente hacia un determi-
nado órgano jurisdiccional, si bien no implica necesariamente que los jueces a cargo del referido
órgano jurisdiccional tengan un compromiso con alguna de las partes o interés particular en el
resultado del proceso (dimensión subjetiva), sí constituye una irregularidad que de modo obje-
tivo no permite asegurar que el proceso seguido contra el recurrente haya sido respetuoso de las
garantías de un juez imparcial (dimensión objetiva)”.
STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 y 12
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

3. Derecho a la libertad contractual

 Límites del derecho a la libertad contractual: límites legales
“[L]as libertades económicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la li-
A
bertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En con-
secuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con los otros derechos fundamentales
T l
y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la seguridad públicas (ar-
tículo 59 de la Constitución). E iona
Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a contratar libremente, según dispone el artículo
2, inciso 15), de la Constitución, no lo es menos que este derecho no es absoluto, pues está sujeto
C uc
al cumplimiento de ciertas exigencias legales y administrativas dispuestas, en este caso, por los
municipios. Por tanto, antes de proceder a contratar con terceras personas a fin de desarrollar la
A tit
actividad económica que estime pertinente, el demandante en su calidad de persona natural que
desarrolla una actividad de comercio, se encontraba obligado a cumplir con todos los requisitos
Gons
legales, dentro de los cuales se encuentran, primero la verificación que la zonificación lo permi-
ta, y segundo, la obtención de la licencia de funcionamiento correspondiente (…)”.
STC Exp. N° 03889-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 7
c Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

4. Derecho a la libertad de tránsito

 Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la libertad de
tránsito
“[L]as personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo, ello no
significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera general respecto a todos los derechos,
ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el dere-
cho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de propiedad, defensa, debido pro-
ceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre
otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos. Sin
embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad.
Sobre la titularidad de la libertad de tránsito por parte de una persona jurídica, este Tribunal ya
ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...) ‘las personas jurídicas

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 193

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la libertad de tránsito no es

uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y por ende, íntimamente
vinculado a la facultad locomotoria (...) que es exclusiva de las personas naturales’. Ciertamente
el acto de locomoción no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo
puede ser ejercida por una persona natural”.
STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

5. Derecho a la libertad personal

 Límites: intrínsecos y extrínsecos
“El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, el artículo 2,
inciso 24), ordinales ‘a’ y ‘b’, establece que está sujeto a regulación, de modo que puede ser res-
tringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son intrínsecos
y extrínsecos, los primeros se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión,
mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra
en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”.
STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009
A
6. Derecho a la propiedad T l
 Contenido constitucional y límites: bien común y los límites de la ley
E iona
“El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 16, de la Constitución, constituye
un derecho fundamental cuyo ámbito de protección garantiza a su titular las facultades de uso,
disfrute y disposición del bien; por consiguiente, los actos de impedimento, restricción o limi-
C uc
tación al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el
derecho de propiedad.
A tit
El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento
Gons
se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una
serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades,
dichos límites son implícitos; en otras explícitos (se encuentran reconocidas de modo expreso).
Así, el artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armo-
c
nía con el bien común y dentro de los límites de ley. En ese sentido, la persona propietaria podrá
servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común
y dentro de los límites establecidos por la ley”.
STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

7. Derecho a la salud
 Contenido constitucional
“El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7 de la Constitución, según el cual
todas las personas tienen el ‘derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa’. La protección del derecho
a la salud en el artículo 13 de la Constitución se plantea como un principio rector de la política

194
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

pública, social y económica del Estado, que se ejecuta a través del Poder Ejecutivo, el cual a su
vez se encarga de diseñar, normar y supervisar su aplicación en forma plural y descentralizada”.
STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

 Dimensiones del derecho a la salud: dimensión de libertad

“En su dimensión de libertad, el derecho a la salud implica la facultad inherente a todo ser hu-
mano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica y so-
cial, así como de prevenirlo y restituirlo ante una situación de perturbación del mismo. Es decir,
garantiza el derecho de las personas a alcanzar y preservar un estado de plenitud física, psíquica
y social, razón por la cual el Estado debe efectuar acciones de prevención, conservación y resta-
blecimiento, con la finalidad de que todas las personas disfruten del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social, para que tengan, cada día, una mejor calidad de vida y ello porque el con-
cepto de persona humana comprende aspectos tanto materiales, físicos y biológicos, como espi-
rituales, mentales y psíquicos”.
STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

 Dimensiones del derecho a la salud: dimensión prestacional

A
“En su dimensión prestacional, la salud es un derecho fundamental cuya satisfacción requiere de
T l
acciones prestacionales, que como lo prevé el artículo 11 de la Constitución, pueden brindarse a
E iona
través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por ello, debe reconocerse que la salud también
es un servicio público de tipo asistencial, que requiere para su efectividad de normas presupues-
tales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica, de mane-
C uc
ra tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud,
sean garantizadas de modo efectivo y eficaz”.
A tit STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 7
Gons Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

7.1. Derecho a la salud mental

 Principio-derecho de dignidad humana como sustento del derecho a la
c
salud mental
“[E]ste Tribunal considera que el derecho a la salud mental es un derecho fundamental cuyo sus-
tento se encuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los derechos a la
salud y a la integridad psíquica. Ello debido a que la preservación de la vida humana no se limi-
ta solamente a proteger la supervivencia biológica de la persona humana, sino que también se
extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud.
Considerar al ser humano integralmente, como una unidad física y psíquica, es imperativo, en
vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de unas condiciones mínimas de dignidad”.
STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 14
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

 Contenido y configuración jurídica del derecho a la salud

El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes normativas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Así, según el artículo 12 del Pacto Internacional de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 195

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al ‘disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’. Por su parte, el Protocolo de San Salvador prevé, en su
artículo 10, que toda ‘persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social’.
Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede concluirse que en el ámbito del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte inte-
grante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como único titular a la persona hu-
mana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor ni-
vel posible de salud mental que le permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud
protegida no es únicamente la física, sino que comprende, también, todos aquellos componentes
propios del bienestar psicológico y mental de la persona humana.
Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos antes referidos, en el artículo 7
de la Constitución se estableció que la ‘persona incapacitada para velar por sí misma a causa de
una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de pro-
tección, atención, readaptación y seguridad’. Concordantemente, el inciso 1) del artículo 2 de la
Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad psíquica”.
STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, ff. jj. 10 al 12
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009
A
8. Derecho a la tutela procesal efectiva T l
8.1. Derecho al debido proceso
8.1.1. Derecho a la cosa juzgada

E iona
La variación de las medidas cautelares no forman parte del contenido
protegido del derecho a la cosa juzgada
C uc
“[E]ste Colegiado observa que las resoluciones que se cuestionan no inciden en el ámbito cons-
A tit
titucionalmente protegido del derecho a la cosa juzgada que invoca como derecho vulnerado el
recurrente. Esto porque al tratarse de resoluciones de variación de una medida cautelar, esta va-
Gons
riación no supone en ningún caso la afectación a la cosa juzgada, pues conforme lo han pues-
to de manifiesto las propias instancias judiciales (…) las medidas cautelares que en su momen-
to fueron suspendidas correspondían a montos y personas diferentes y fueron levantadas sobre
c
la base de argumentos distintos a los que sirvieron de justificación para ejecutar la medida con-
tra el recurrente”.
RTC Exp. N° 05514-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

8.1.2. Derecho a la debida motivación

 Debida motivación de las resoluciones judiciales
“[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa
el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los
justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por
otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…) el Tri-
bunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión
de la motivación, que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos

196
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la

motivación por remisión”.
STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

 Doble naturaleza del derecho a la motivación: obligación legal de la

Administración y derecho del justiciable
“La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los jus-
ticiables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitu-
ción) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
STC Exp. N° 04412-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009
RTC Exp. N° 04213-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

8.1.3. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley-juez natural

A
 Contenido constitucional
T l
“El derecho al juez predeterminado por ley es reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Consti-
tución, en el sentido de que ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predetermina-
E iona
da por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
[que] sea su denominación’. Al respecto el referido derecho establece dos exigencias: 1) En primer
C uc
lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose
así la interdicción del juzgamiento por juez excepcional, o por comisión especial creada ex profeso
A tit
para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión
o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asun-
Gons
to que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; 2) En segundo lugar, exige que la jurisdicción
y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia
judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizán-
c
dose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc”.
STC Exp. N° 03790-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

a) Jurisdicción militar
 Competencia de la jurisdicción militar y los delitos de función
“La competencia del fuero militar, de acuerdo al artículo 173 de la Constitución, se encuentra
limitada para los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policiales. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del concepto de delito de
función señalando (…) que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Ar-
madas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida
con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determinó la exigen-
cia de que la infracción afecte ‘(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Na-
cional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 197

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales y legales que se les encargan’; añadiéndose que ello implica, básicamente, la
‘(...) infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mante-
ner, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés consi-
derado institucionalmente como valioso por la ley, además la forma y modo de su comisión debe
ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repú-
blica (deber militar)’”.
STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009

8.1.4. Derecho a la pluralidad de instancias

 En sede arbitral no se encuentra garantizado el derecho a la plurali-
dad de instancias
“[A] juicio del Tribunal, la pretensión del recurrente no incide en el contenido constitucional-
mente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: i) la decisión de una
persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni
o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano
constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto,
que su desarrollo se realice con determinadas garantías formales que integran el derecho al de-
bido proceso; y ii) además del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya
A
renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales
del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la plurali-
T l
dad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que
E iona
deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está cons-
titucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser re-
suelta por una instancia plural; consecuentemente, no encontrándose la pretensión dentro del
C uc
contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la pluralidad de instancias (…)”.
A tit RTC Exp. N° 01755-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009
Gons
8.1.5. Principio ne bis in idem
 Dimensiones del principio ne bis in idem: material y procesal
c
“El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impi-
de –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces)
por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertien-
te procesal, en cambio, tal principio comporta que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los
mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o,
si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la (…) tri-
ple identidad entre ambos procesos (…)”.
STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009

 No se vulnera el principio ne bis in idem cuando el primer proceso se

siguió ante un juez incompetente
“[E]ste Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de ne bis in idem, precisando que en
aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado fue declarado nulo, no

198
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

existirá tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y básica de la di-
mensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminal-
mente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se ge-
nera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa
como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este
último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae
para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido
por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un pri-
mer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente válido (…) no resulta vulneratorio
del ne bis in idem el doble juzgamiento si el primer proceso se llevó a cabo ante un juez incom-
petente ratione materiae, en el presente caso, en tanto el fuero militar era incompetente para co-
nocer del homicidio que se le imputa al favorecido, el nuevo juzgamiento ante el fuero común
de los mismos hechos no constituye una vulneración del ne bis in idem, por lo que la demanda
debe ser desestimada”.
STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 y 8
Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009

II. TEORÍA DEL ESTADO

1. Deberes constitucionales del Estado

A
 Estado como garante del derecho a la salud mental T l
E iona
“[Es] evidente que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como suje-
tos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición
psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan
ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación.
C uc
Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del derecho a la salud men-
A tit
tal consiste en adoptar las medidas positivas adecuadas para reducir las desventajas estructura-
les y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de conse-
Gons
guir los objetivos de su plena participación y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para
todas ellas”.
c STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1. Principios constitucionales
1.1. Principio de unidad de la Constitución y concordancia práctica
 Interpretación integral de los dispositivos constitucionales
“[E]l hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual
no significa que la función del operador del Derecho se agote en un encasillamiento elemental
o particularizado, con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos consti-
tucionales, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple com-
plemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia
con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las conside-
raciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 199

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de

la misma (…)”.
STC Exp. N° 04292-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009
STC Exp. N° 4349-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

IV. ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO

1. Tribunal Constitucional
1.1. Naturaleza y autonomía
 Autonomía procesal
“[E]l principio de autonomía procesal, [precisa que] ‘dentro del marco normativo de las reglas
procesales que le resultan aplicables, [el Tribunal] goza de un margen razonable de flexibilidad
en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de
los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la
vigencia de los derechos fundamentales (...)’”.
A
RTC Exp. N° 05033-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009
T l
1.2. Potestades E iona
 Aplicación de acciones coercitivas: pago de multa por los abogados y
las partes C uc
“‘Si quienes están formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para en-
gañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación
A tit
del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío
para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer
Gons
una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribuna-
les, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento’. En consecuencia, correspon-
de llamar la atención en cuanto a la conducta procesal del abogado (…), advirtiendo que de pre-
c
sentarse situaciones similares estas se verán sancionadas de conformidad con el artículo 49 del
Reglamento Normativo de este Tribunal, (…) que lo faculta a imponer multas frente a los actos
temerarios de las partes”.
RTC Exp. N° 01507-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

2. Ministerio Público
 La designación de “fiscales militares” vulnera la autonomía del Minis-
terio Público
“[N]o es posible que exista otro órgano con las mismas atribuciones y potestades conferidas al
Ministerio Público, dado que es la propia Constitución quien le atribuye dichas competencias
de manera exclusiva. De allí que la presencia de ‘fiscales militares’ dentro de un proceso pe-
nal realizado en el Fuero Militar (en el caso de que dichos funcionarios hayan sido selecciona-
dos y nombrados sin intervención alguna del Ministerio Público) conlleve que el mismo se torne

200
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

en inconstitucional, lo que supone también que se vulneren los derechos fundamentales de los
justiciables”.
STC Exp. N° 01524-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

 Actividad fiscal: postulante o requirente

“[A]l Ministerio Público le corresponde promover, de oficio o a petición de parte, la acción ju-
dicial, también debe tenerse en consideración que la sola denuncia fiscal no es suficiente para
acreditar la existencia de un ilícito. Este Tribunal ya ha señalado que la función del Ministerio
Público es requirente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, pues no
posee facultades coactivas ni de decisión directa para el inicio del proceso penal. Por ello el dic-
tamen fiscal cuestionado en autos no constituye amenaza o violación a la libertad personal ni a
sus derechos conexos”.
RTC Exp. N° 04169-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

2.1. Funciones del Ministerio Público

 Dirigir la investigación para determinar la comisión de un ilícito
A
“[L]a Constitución también establece en su artículo 159 que corresponde al Ministerio Público
T l
conducir desde su inicio la investigación del delito, ejercitar la acción penal pública, de oficio o
E iona
a petición de parte, así como la de emitir dictámenes previo a las resoluciones judiciales en los
casos que la ley contempla. De lo que se colige, que el Fiscal no decide, sino que más bien pide
que el órgano jurisdiccional juzgue, o su caso, que determine la responsabilidad penal del acu-
sado; esto es, que realiza su función, persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero
no juzga ni decide”.
C uc
A tit RTC Exp. N° 04453-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009
Gons
3. Consejo Nacional de la Magistratura-CNM
 Carácter inimpugnable de las resoluciones de ratificación y destitución
c
“[C]uando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional (…), el presupuesto de validez de
dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho
organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a
otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma
que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los lla-
mados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus fun-
ciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta
contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como
cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no
dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental.
Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contra-
vengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 201

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitu-
cional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro texto fundamental”.
STC Exp. N° 05400-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009
STC Exp. N° 04292-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009
STC Exp. N° 4349-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

 Las sanciones del Congreso de la República y el CNM no vulneran el

principio ne bis in idem
“[T]anto el procedimiento seguido ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del
Congreso como el procedimiento seguido ante el CNM son de naturaleza distinta. El primero
tiene por finalidad la determinación de responsabilidad política, mientras que el segundo está
dirigido a la sanción de las faltas disciplinarias. En consecuencia, respecto de la afectación del
principio constitucional ne bis in idem en su dimensión procesal, es decir, sobre la prohibición
constitucional para que una persona sea procesada dos veces por los mismos hechos, este Cole-
A
giado considera que dicho argumento carece de sustento”.
STC Exp. N° 05400-2007-PA/TC, f. j. 10
T l
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009
E iona
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL C uc
I.
A tit
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Gons
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales
 Finalidad de los procesos constitucionales
c
“[D]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los pro-
cesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el hábeas corpus), tienen por fina-
lidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo. En tal sentido se advierte que la procedencia del hábeas corpus se
supedita a la real existencia de una afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad indi-
vidual o de algún derecho conexo a ella; por lo que si luego de presentada la demanda ha cesado la
agresión o amenaza de violación del derecho invocado, es obvio que no existe la necesidad de emi-
tir un pronunciamiento de fondo ya que se ha producido la sustracción de materia”.
RTC Exp. N° 04863-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009
RTC Exp. N° 05501-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

202
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

1.2. Abuso de los procesos constitucionales

 Abuso de los procesos constitucionales constituye grave daño al
orden objetivo constitucional y derechos fundamentales
“El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave daño al orden objetivo cons-
titucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto
es así por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la posi-
bilidad de que este Colegiado pueda resolver las causas de quienes legítimamente recurren a este
tipo de procesos a fin de que se tutele más prontamente sus derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la
atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional”.
RTC Exp. N° 01507-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

1.3. Aplicación supletoria de normas procesales

 No procede la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en mate-
ria de recursos impugnativos
“[E]l recurso de autos está relacionado con su escrito de nulidad presentado anteriormente –el
A
que fue entendido como recurso de reposición–, lo cual es incorrecto, pues su escrito de nulidad
estaba sustentado en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en
T l
el sentido que al existir un vacío o deficiencia en la norma precitada, debía de aplicarse supleto-
E iona
riamente los Códigos Procesales afines a la materia discutida (sic), que en el caso de autos sería
el Código Procesal Civil.
[L]a aplicación supletoria que reclama el recurrente no procede en el caso de autos, toda vez que
C uc
en el Código Procesal Constitucional se encuentra regulada expresamente la posibilidad de pre-
sentar recursos contra las resoluciones del Tribunal Constitucional; es por ello que el Tribunal
A tit
Constitucional consideró la solicitud de nulidad como si de un recurso de reposición se tratara.
Distinta sería la situación en el caso que no estuviera regulada la posibilidad de impugnar algu-
Gons
nas de las resoluciones de este Colegiado, en cuyo caso sí sería procedente la posibilidad de apli-
car la legislación de otros órdenes procesales, lo que, como ya se ha expuesto, no ocurre en el
presente caso (…)”.
c STC Exp. N° 2706-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

1.4. Supuestos de procedencia

a) Tutela urgente
 Tutela urgente en el proceso de amparo
“[E]l proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tie-
nen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación
de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para
el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo
que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’. Entonces, si el demandante dispo-
ne de un proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional
presuntamente lesionado y es igualmente idóneo para tal fin, debe acudir a él”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 203

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

RTC Exp. N° 02916-2008-PA/TC, f. j. 4

Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009
RTC Exp. N° 04195-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

1.5. Causales de improcedencia

 La improcedencia declarada respecto de uno de los demandados no
constituye la improcedencia de la pretensión
“[Si] bien una demanda constitucional es susceptible de ser declarada improcedente, por ejem-
plo por alguna de las causales previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional apli-
cable al caso, en el presente se advierte que la declaratoria de improcedencia contenida en el
auto admisorio respecto a uno de los emplazados de la demanda (el Consejo Nacional Peniten-
ciario) comporta en sí un ejercicio de la suplencia de queja y no el rechazo de la pretensión con-
tenida en la demanda por alguna de las causales de improcedencia previstas en el Código Proce-
sal Constitucional”.
RTC Exp. N° 01874-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009

a) Ausencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho

invocado
A
T l
 Aplicación de la causal de improcedencia en el proceso de amparo
E iona
“[E]l Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el artículo 5, inciso 1)
del Código Procesal Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia obliga-
toria cuando se trata de identificar la materia que puede ser de conocimiento en procesos cons-
C uc
titucionales como el amparo. En efecto, procesos como el amparo, por la propia naturaleza del
objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que están relacionadas con el ámbito constitucional
A tit
de un derecho fundamental susceptible de protección en un proceso constitucional. Así, no pue-
den ser conocidas en un proceso como el amparo: i) Pretensiones relacionadas con otro tipo de
Gons
derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que requiere ciertamente de una precisión: el
hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no
implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemen-
c
te no sea susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable
número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan
el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia cons-
titucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Lo que no es protegi-
ble en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares
que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. (…) ii) Pretensiones que, aunque
relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son suscepti-
bles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. Así, por ejemplo,
no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las
cuales se persigue una nueva valoración de la prueba o la determinación de la validez de un con-
trato, entre otras”.
RTC Exp. N° 01537-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009
RTC Exp. N° 01287-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009

204
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

RTC Exp. N° 05233-2007-PA/TC, f. j. 3

Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009
Exp. N° 01437-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

b) Cesación o irreparabilidad de la amenaza o lesión del derecho funda-

mental posterior a la interposición de la demanda
 Sustracción de la materia
“[Este] Tribunal Constitucional [ha expresado] que en caso de que ya se hubiera formalizado la
denuncia penal y se hubiera iniciado un proceso ante el Poder judicial, habría operado la sustrac-
ción de materia con respecto a los cuestionamientos a la investigación preliminar. En el presente
caso, la presunta afectación del derecho de defensa del recurrente con la omisión de la investi-
gación preliminar por el Ministerio Público habría cesado con la emisión del auto de apertura de
instrucción (…). Por consiguiente, en la medida que a la fecha de presentación de la presente de-
manda de hábeas corpus se ha producido el cese de la pretendida vulneración del derecho de de-
fensa invocado, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en aplicación del
artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que señala que: ‘No proceden los proce-
sos constitucionales cuando: (...) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o vio-
lación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable’”.
A
STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 3
T l
Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009
E iona
c) Consentimiento de la resolución que vulnera derechos fundamentales
 Configuración de la causal de improcedencia
C uc
“[C]onforme al artículo 4 del Código Procesal Civil, el proceso de amparo contra resoluciones
judiciales ‘es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’.
A tit
Esto es así porque el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales ni tampo-
co las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa, en un proceso en el que tuvo
Gons
ocasión de presentar todos los recursos que le permiten las leyes procesales”.

c RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC, f. j. 5

Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

1.6. Rechazo liminar de la demanda constitucional

 Procedencia del rechazo liminar de la demanda
“[E]l uso de la facultad de rechazo liminar solo será válido en la medida en que no existan márge-
nes de duda sobre el respeto a las garantías mínimas que componen los derechos fundamentales
al debido proceso y la tutela jurisdiccional ‘efectiva’; lo que supone, por el contrario, que cuan-
do existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la apli-
cación del dispositivo que contempla el rechazo liminar resultará impertinente”.
RTC Exp. N° 01539-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
RTC Exp. N° 06011-2008-PC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 6 de febrero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 205

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. Recursos
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC
 Ante la inobservancia de precedente vinculante
“[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución Política y el artículo 18
del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y
definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas cor-
pus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente este Colegiado ha deter-
minado (…) que también procede admitir el recurso de agravio constitucional (RAC) cuando se
pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dic-
tada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en
el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”.
RTC Exp. N° 00127-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009
RTC Exp. N° 0161-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00166-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00196-2008-Q/TC, f. j. 1
A
RTC Exp. N° 00203-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00204-2008-Q/TC, f. j. 1
T l
RTC Exp. N° 00206-2008-Q/TC, f. j. 1
E iona
RTC Exp. N° 00133-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicadas en la página web del TC el 16 de enero de 2009
RTC Exp. N° 04056-2008-PA/TC, f. j. 1
C uc RTC Exp. N° 03737-2008-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 03381-2008-PA/TC, f. j. 1
Publicadas en la página web del TC el 22 de enero de 2009
A tit RTC Exp. N° 00142-2008-Q/TC, f. j. 1
Gons RTC Exp. N° 00157-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N° 00157-2008-Q/TC, f. j. 1
Publicadas en la página web del TC el 26 de enero de 2009


c
No procede el RAC para el pago de intereses y reintegros derivados de
pensiones
“[L]a protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitu-
cional concentrado, sino que serán derivadas a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por
lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran”.
RTC Exp. N° 03984-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

2.2. Recurso de queja

 Objeto del recurso de queja
“[D]e conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y los ar-
tículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también

206
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio
constitucional, siendo su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley.
(…) [A]l conocer el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posi-
bles irregularidades que pudieran cometerse en la expedición del auto que resuelve el recurso de
agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las re-
soluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada”.
RTC Exp. N° 00166-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
RTC Exp. N° 00196-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
RTC Exp. N° 00133-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicadas en la página web del TC el 16 de enero de 2009

2.3. Pedido de nulidad

 Finalidad de la declaración de nulidad en los procesos constitucionales
“[S]i bien este Tribunal, computando erróneamente el plazo de prescripción previsto en el ar-
tículo 44 del CPConst., rechazó la demanda invocando el artículo 5.10 del Código Procesal
Constitucional, (…) se habría incurrido en causal de nulidad por lo que debiera declararse fun-
dado el pedido del recurrente; [sin embargo,] conforme tiene establecido este Tribunal, las nu-
lidades en el marco de los procesos constitucionales solo deben pronunciarse cuando mediante
A
dicha declaración se logre reparar la violación de algún derecho constitucional e incida de ma-
nera directa en el sentido de la decisión que debiera corresponder en un caso concreto de no ser
T l
por el vicio de nulidad (…)”.
E iona
RTC Exp. N° 05033-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 7
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

3. Proceso de amparo
C uc
A tit
3.1. Aspectos generales
 Titularidad del derecho y legitimidad para obrar en el proceso de
Gons
amparo
“[R]esulta claro que quien pretenda promover una demanda en el seno [del proceso de amparo],
c
debe acreditar la titularidad del derecho fundamental cuyo ejercicio considera que se ha lesiona-
do, ya que en el amparo contra resoluciones judiciales no es factible discutir si un determinado
accionante es titular del derecho de propiedad, pues tal discusión le corresponde a la sede ordi-
naria. A este proceso se acude cuando no existe ninguna duda en cuanto a la titularidad del dere-
cho fundamental que se dice vulnerado (…)”.
RTC Exp. N° 02240-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009

3.2. Amparo contra amparo

 Supuestos de procedencia del amparo contra amparo
“[E]ste Tribunal ha establecido una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante así
como criterios doctrinales de observancia obligatoria. Así se tiene que la procedencia de di-
cho régimen se encuentra sujeta a las siguientes líneas de razonamiento: a) Su procedencia se
condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta, b) Su

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 207

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, c) Resulta pertinente tanto contra reso-
luciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias, d) Su habilitación se condicio-
na a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza
de ellos, e) Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucio-
nal, f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por ra-
zones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional, g) No es pertinente como me-
canismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, y
h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional”.
RTC Exp. N° 00368-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 22 de enero de 2009

3.3. Amparo contra normas

 Improcedencia del amparo ante la impugnación en abstracto de la
validez constitucional de la norma
“[E]l Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia la posibilidad de que se in-
terpongan demandas de amparo contra normas legales. El control que se realiza en este marco
es un control concreto. Ello es así en la medida que, en nuestro ordenamiento jurídico, el con-
A
trol de constitucionalidad abstracto de las leyes solo puede ser realizado a través del proceso de
inconstitucionalidad. De ahí que para la procedencia del amparo contra normas legales se re-
T l
quiera que la norma cuestionada tenga naturaleza autoaplicativa. (…) una norma legal es tal (au-
E iona
toaplicativa) cuando su ‘aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia resulta inmediata e
incondicionada’”.
C uc RTC Exp. N° 03791-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

4. Proceso competencial
A tit
 Improcedencia para cuestionar la demarcación territorial de dos
Gons
municipalidades
“Del análisis de autos se advierte que el conflicto que el demandante pretende ventilar a través
del presente proceso no es un asunto que versa sobre las competencias materiales que les vienen
c
asignadas a las partes por la Constitución o las leyes orgánicas, sino que implica dilucidar sobre
el ámbito territorial en el que ellas pueden ser ejercidas, asunto que, como es evidente, escapa a
su naturaleza y objeto.
Por otra parte, conforme lo tiene establecido este Colegiado en uniforme y reiterada jurispruden-
cia (…) la demarcación territorial es una competencia compartida entre el Poder Ejecutivo y el
Congreso de la República, correspondiendo a este último aprobar la demarcación territorial pro-
puesta por el primero, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 102, inciso 7), de la
Constitución Política del Perú concordada con la Ley N° 27795 - Ley de Demarcación y Organi-
zación Territorial y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2003-PCM.
En consecuencia siendo los conflictos sobre límites territoriales ajenos a la finalidad propia del
proceso competencial, corresponde declarar la improcedencia de la demanda de autos.
RTC Exp. N° 006-2007-CC/TC, ff. jj. 8 al 10
Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

208
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

5. Proceso de cumplimiento
 Objeto: los bonos de deuda agraria no pueden ser reclamados median-
te el proceso de cumplimiento
“[L]a recurrente solicita el pago de los bonos provenientes de la deuda agraria, siendo que, se-
gún la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287), los bonos son títulos valores representativos de
deuda, por tanto no constituyen un acto administrativo sino que tienen naturaleza patrimonial,
por lo que la presente demanda no puede ser resuelta a través del proceso de cumplimiento, de-
jando a salvo el derecho de la recurrente para que haga efectivo el pago en el proceso ordinario
correspondiente”.
RTC Exp. N° 01440-2008-PC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

6. Proceso de hábeas corpus

6.1. Objeto del proceso de hábeas corpus
 Determinación del tipo base o agravantes no constituyen objeto del
hábeas corpus
“[R]especto a la vulneración del principio de legalidad, por considerar el demandante que los
A
hechos por lo que ha sido condenado no se adecuan al tipo penal de la estafa, cabe precisar que
este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas a cues-
T l
tionar la aplicación de una norma de rango legal, así como la labor de subsunción de los hechos
E iona
investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que
son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones confe-
ridas por la Constitución y la ley”. C uc RTC Exp. N° 03538-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009
A tit
6.2. Supuestos de procedencia del proceso de hábeas corpus
Gons
 Amenaza a la libertad personal: no se configura cuando se cita al acto
de lectura de sentencia
c
“[E]n cuanto a la citación para la audiencia de lectura de sentencia (…) cabe recordar que este
Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que no se produce la amenaza o vulneración del
derecho a la libertad personal cuando el proceso penal ya está en su fase final y que lo que cons-
titucionalmente corresponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a
las partes cuando el fallo sea condenatorio. Esto es así, porque no significa que necesariamente
se vaya a dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual, pues puede ocurrir que
la condena sea una de privativa de la libertad suspendida y cuyas reglas de conducta tampoco in-
cidan de manera negativa en la libertad individual. Es más la privación de la libertad efectiva a
través de una sentencia condenatoria firme tampoco resulta per se inconstitucional, a menos que
aquella a la vez vulnere de manera ilegítima otros derechos fundamentales (a la debida motiva-
ción de las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia, etc.), por lo que en este extremo
la demanda también debe ser declarada improcedente”.
RTC Exp. N° 04453-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 209

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

6.3. Supuestos de improcedencia aplicables al proceso de hábeas corpus

 Causales de improcedencia aplicables para rechazar liminarmente
una demanda
“[D]elimitados los supuestos en los cuales no resulta válido que los jueces constitucionales de-
claren liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus, corresponde determinar en
qué supuestos sí resulta válido rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus. Así, los
jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1).
c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitu-
cional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5).
d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispenden-
cia (artículo 5.6).
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en mate-
ria de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan
sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto
A
la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas
no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la liber-
T l
tad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.
E iona
f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).
C uc STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

 Causales de improcedencia no aplicables para rechazar liminarmente

A tit
una demanda
Gons
“Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha re-
gulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas
de las causales previstas en el artículo 5 del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de
c
la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente
improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que:
a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas cor-
pus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional.
b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los de-
rechos tutelados por el proceso de hábeas corpus.
c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10).
Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus,
los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la de-
manda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3)”.
STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 y 11
Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

210
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

 La falta de contenido constitucionalmente protegido en los hechos y

la pretensión como causal de improcedencia: control constitucional
“Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicación de la causal de improcedencia
referida debe ser examinada en tres pasos de evaluación conjunta:
a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o
implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta
actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fun-
damentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los de-
rechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros
derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la de-
manda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la
demanda.
b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del deman-
dante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos ale-
gados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto.
c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del deman-
dante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos
fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no bus-
A
ca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente”.
T l
STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 16


E iona
Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

Revisión de las sanciones impuestas en un procedimiento administra-

tivo sancionador no es verificable mediante el hábeas corpus
C uc
“[L]o que en puridad pretende el accionante es que se declare la nulidad de los actos administra-
A tit
tivos expedidos dentro del procedimiento administrativo disciplinario instaurado en su contra,
el que concluyó con la sanción de pase a la situación de retiro, así como se ordene su reincorpo-
Gons
ración en el servicio activo de la Policía Nacional del Perú, lo cual, como es evidente, no pue-
de ser resuelto en un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus por no ser
la vía legal habilitada para ello, y por cuanto además los hechos alegados como lesivos en modo
c
alguno inciden negativamente sobre su derecho a la libertad individual, siendo manifiestamen-
te incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario. Que asimismo, cabe
recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que cuando se alegue la afec-
tación de un derecho constitucional conexo la misma debe redundar en una afectación a la liber-
tad individual (…)”.
RTC Exp. N° 03837-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

6.4. Informalidad del proceso de hábeas corpus

 Falta de ritualismo y formalidades
“Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hábeas corpus y su carácter sumario, este
proceso se identifica por ser ajeno a ritualidades o formalismos al momento de interponer la de-
manda. En este sentido, el artículo 27 del CPConst. señala que la demanda de hábeas corpus pue-
de ser presentada por escrito, verbalmente, a través de medios electrónicos o por cualquier otro

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 211

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

medio idóneo. Ello con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los dete-
nidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o derechos co-
nexos a ella”.
STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

 Adecuación de un proceso de hábeas corpus a un proceso de amparo

“[E]l recurrente alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la legalidad penal, sin
que se presenten elementos que evidencien la afectación o amenaza de afectación de la libertad
personal por parte del emplazado, por lo que resulta evidente que aquella pretensión debió haber
sido tramitada mediante el proceso de amparo y no mediante este proceso. En efecto y teniendo
en cuenta: i) que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales; ii) que el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que el ‘juez y el Tribunal Cons-
titucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de
los fines de los procesos constitucionales’; iii) que el principio iura novit curia, contenido en el
artículo VIII del mencionado Título Preliminar, se configura en general como el poder-deber de
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente; iv) que en anteriores oportunidades (…) el Tribunal Constitucional ha
A
resuelto remitir al proceso de amparo aquella demanda interpuesta erróneamente ante un juez de
hábeas corpus; v) que en el presente caso el recurrente acudió erróneamente al proceso de hábeas
T l
corpus, cuando por la naturaleza de los derechos cuya vulneración invoca debió acudir al proceso
E iona
de amparo; vi) que la demanda interpuesta se encontraba dentro del plazo para interponer el am-
paro, con lo cual se evidencia que no se utilizó la vía del hábeas corpus por haberse vencido el
término para presentar la demanda de amparo; y vii) que dada la naturaleza de este caso concre-
C uc
to, se evidencian suficientes elementos que acreditan la necesidad de que la jurisdicción consti-
tucional realice el control de la decisión fiscal cuestionada, específicamente, en cuanto a la exi-
A tit
gencia de motivación y como parte de ella, a la exigencia de individualización de las conductas
denunciadas, entre otros aspectos; el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la nuli-
Gons
dad de todo lo actuado y disponer la remisión del expediente al juez competente llamado por ley
con el objeto de que la demanda interpuesta sea tramitada como amparo”.
c RTC Exp. N° 06453-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

6.5. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales

6.5.1 Supuestos de procedencia
“[L]a admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus solo procede cuando los hechos de-
nunciados se encuentren directamente relacionados con el derecho de la libertad individual.
De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4, segundo párrafo, prevé la revi-
sión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con cier-
tos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa: ‘El
hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la li-
bertad individual y la tutela procesal efectiva’.
De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus que cuestiona una
resolución judicial solo procede cuando:

212
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

a. Exista resolución judicial firme.

b. Exista vulneración MANIFIESTA.
c. Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando:
Los hechos denunciados no se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho
de la libertad individual.
Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es improcedente (rechazo li-
minar) cuando:
a. La resolución judicial no es firme,
b. La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad individual, o si
c. No se agravia la tutela procesal efectiva.
Por otra parte el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evi-
dencia de ser cierta y de inminente realización, es decir que en cualquier momento pueda con-
vertirse en una violación real”.
RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC, f. j. 3
A
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

7. Vigencia y efectos del Código Procesal Constitucional

T l

E iona
Excepciones de la inmediata aplicación de las disposiciones del Códi-
go: reglas de competencia
C uc
“[H]abida cuenta de que la interposición de la demanda fue anterior a la entrada en vigencia del
Código Procesal Constitucional, que, conforme ha sido reconocido por este Tribunal (…), modi-
A tit
fica sustancialmente la competencia del juez constitucional para conocer las demandas de ampa-
ro en tanto otorga a dicho proceso constitucional un carácter residual y subsidiario, a contrama-
Gons
no del modelo alternativo que se había empleado hasta entonces, y que, de conformidad con la
segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, este no es de aplicación inmediata
para los procesos en trámite en cuanto a las reglas de competencia se refiere, por lo que este Co-
c
legiado se halla en la posibilidad entonces de entrar a analizar el fondo del asunto”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 213

 Pág. 215 - 216 blanca

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

A
T l
E iona
C uc
A titJurisprudencia penal
Gons
c y procesal penal

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El auto de apertura de instrucción y su

vinculación con el derecho a la
debida motivación de las resoluciones
judiciales de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Carlos VILLARROEL QUINDE*

En el presente artículo el autor desarrolla la naturaleza del auto de apertu-

ra de instrucción, así como sus presupuestos y elementos esenciales; y los
A
diferencia de los presupuestos del mandato de detención judicial preven-
RESUMEN tiva que pueda dictarse. Así, analiza la jurisprudencia constitucional que
T l
sobre la materia ha emitido el Supremo Intérprete de la Constitución, in-
E iona
cluyendo los presupuestos procesales para que la validez de este auto pue-
da ser cuestionado en sede constitucional.
C uc
INTRODUCCIÓN
A tit Sin embargo, existen también criterios cons-
titucionales que pueden resultar ser contra-
Sin duda alguna, cada vez más es posible no-
Gons
tar que la actividad jurisdiccional desplegada dictorios e, inclusive, pueden generar incenti-
por el Tribunal Constitucional viene surtiendo vos perversos para los justiciables, lo cual, a
efectos a todo nivel de la sociedad, con espe- su vez, redunda de manera negativa en la labor
c
cial relevancia en el Sector Público. jurisdiccional. Sobre este último punto es que
nos pronunciaremos a continuación, y en es-
Dentro de este último espacio, cabe destacar la tricto, sobre la vigencia del derecho a la debida
labor del Tribunal en lo que se refiere al con- motivación del auto de apertura de instrucción.
trol de las resoluciones judiciales. Sin duda al- Para ello, se definirá en principio el contenido
guna, los distintos criterios y posiciones adop- del auto de apertura de instrucción, así como
tadas a nivel constitucional son internalizadas el derecho constitucional a la debida motiva-
cada vez más por un número mayor de jue- ción, para pasar posteriormente a analizar los
ces, lo cual les permite emitir pronunciamien- diversos pronunciamientos del Tribunal Cons-
tos apegados a la Constitución, y en estricta titucional sobre la debida motivación del auto
consonancia con el contenido esencial de los de apertura de instrucción, señalando las posi-
derechos humanos. bles falencias a los criterios expuestos.

* Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 217

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

I. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUC- a) Existencia de indicios o elementos que

CIÓN revelen la realización de un delito
El artículo 77 del Código de Procedimientos Respecto de este punto, es preciso señalar
Penales, con la modificación realizada con fe- que, de acuerdo con las normas procesales vi-
cha 10 de noviembre del 2003 (Ley N° 28117), gentes, el auto de apertura de instrucción será
señala lo siguiente: dictado únicamente si el Ministerio Público
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el formaliza denuncia penal. Ello responde al es-
juez especializado en lo Penal, solo abri- quema constitucional del principio acusatorio
rá instrucción si considera que de tales ins- diseñado en nuestra Norma Fundamental, toda
trumentos aparecen indicios suficientes o vez que es mediante este instrumento que se
elementos de juicio reveladores de la exis- le concede de manera exclusiva y excluyen-
tencia de un delito, que se ha individuali- te al Ministerio Público la titularidad de la ac-
zado a su presunto autor o partícipes, que ción penal en defensa de los intereses de la so-
la acción penal no ha prescrito o no con- ciedad (lo cual además ha sido destacado por
curra otra causa de extinción de la acción el Tribunal Constitucional en la sentencia re-
penal. El auto será motivado y contendrá caída en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, caso
en forma precisa los hechos denunciados, Umbert Sandoval). En consecuencia, solo se
los elementos de prueba en que se funda podrá dictar auto de apertura de instrucción si
la imputación, la calificación de modo es- es que existe previamente denuncia por par-
A
pecífico del delito o los delitos que se atri- te del fiscal.
buyen al denunciado, la motivación de las T l
Por otro lado, es preciso indicar que la nor-
medidas cautelares de carácter personal o
real, la orden al procesado de concurrir a
prestar su instructiva y las diligencias que
E iona
ma procesal exige para su dictado la presen-
cia de indicios o elementos relevadores de la
comisión de un hecho delictivo. En esa línea,
deben practicarse en la instrucción (...)”.
la doctrina viene señalando de manera unifor-
C uc
Cabe señalar además que la ley procesal men- me que dicha exigencia se entiende justifica-
cionada regula el denominado proceso ordi-
A tit da cuando de la evaluación de la denuncia se
nario, mientras que el Decreto Legislativo pueda inferir la probable realización de un de-
N° 124 es la norma encargada de regir el pro-
Gons lito; esto es, la exigencia de un acervo proba-
ceso sumario. Sin embargo, el referido ar- torio mínimo para poder someter a un sujeto
tículo 77 del Código de Procedimientos Pena- a los rigores de una instrucción, el cual debe
les glosado tiene vigencia en ambos tipos de
c inferirse directamente de la denuncia emitida
procesos, la cual reviste al juez de la facultad por el fiscal. Y ello debido a que es imposible
de poder iniciar el proceso penal de manera que el juez en dicha fase pueda tener la sufi-
formal mediante el dictado del auto de apertu- ciente convicción de cómo ocurrieron los he-
ra de instrucción. chos delictivos, toda vez que ello recién po-
El auto de apertura de instrucción constituye drá determinarse a partir de la actuación de los
la primera resolución que dicta el juez al inte- medios probatorios que se realizaran al inte-
rior del proceso penal mismo, y debe respetar rior del proceso penal (MAIER, Julio. Antolo-
básicamente tres requisitos para su dictado: a) gía del proceso penal contemporáneo. Pales-
deben existir indicios o elementos que reve- tra, Lima, 2008, pp. 20-22). No obstante ello,
len la comisión de un hecho delictivo; b) debe el auto de apertura de instrucción debe señalar
de haberse individualizado al(los) presunto(s) de manera clara y expresa cuál es la conduc-
autor(es) del hecho criminal, y; c) no debe ha- ta que se le imputa al inculpado, así como su
ber prescrito la acción penal o no debe de exis- vinculación con el delito que se le atribuye, in-
tir alguna otra causal de extinción de aquella. dicando el grado de participación.

218
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

b) Individualización del presunto autor o En virtud a ello, el artículo 80 y siguientes del

autores del hecho delictivo Código Penal establece los plazos de prescrip-
ción aplicables en nuestro ordenamiento jurí-
Este requisito exige que se identifique debi-
dico (ordinario y extraordinario), así como la
damente a la persona o personas denunciadas,
forma de cómputo de la prescripción depen-
por lo que el auto de apertura de instrucción
diendo de la naturaleza jurídica del delito co-
deberá señalar los nombres y apellidos de los
metido (instantáneo, continuado o permanen-
inculpados; para tal efecto, es necesario que en
te), además de reglas especiales para sujetos
la investigación policial y fiscal se comprue-
especiales (imputabilidad restringida). A partir
ben sus datos identificatorios con el documen-
de lo mencionado es preciso señalar que para
to nacional de identidad. Si es el caso de que
dictar el auto de apertura de instrucción resul-
no se contase con el documento nacional de
ta requisito indispensable que la acción penal
identidad, se solicitará información al Regis-
para la persecución del delito que se preten-
tro Nacional de Identificación y Estado Civil
de instruir no haya prescrito, por lo que se de-
(Reniec), lo que además permitirá que se co-
berá computar el plazo a partir de lo señala-
rrobore toda la información proporcionada por
do en el Código Penal. Asimismo, no deberá
el sujeto a las autoridades (lugar de domicilio,
existir otra causa de extinción de la acción pe-
centro de trabajo, estudios, etc.). Cabe seña-
nal como puede ser el hecho de que el presun-
lar además que la identificación de los incul-
to inculpado fallezca, o que se haya emitido
pados constituye una actividad fundamental
una ley que descriminalice el hecho a investi-
A
para el juzgador, toda vez que a partir del auto
gar, o que impida su investigación (ley de am-
de apertura de instrucción se invocará al apa-
nistía), entre otros.
rato estatal a aplicar el ius puniendi sobre el
T l
inculpado, lo cual puede acarrear consecuen-
cias trágicas e irreversibles si nos encontramos
ante un caso de homonimia.
E iona
Resta señalar además que el contenido del auto
de apertura de instrucción no solo se restringe a
la fundamentación de los requisitos ya señala-
C uc
c) Falta de prescripción de la acción penal
dos, sino que, de conformidad con lo dispuesto
en la norma procesal, también se señalan otros
o de alguna causal de extinción de esta
A tit aspectos esenciales para la realización del pro-
Tal como lo viene señalado el Tribunal Cons- ceso: la imposición de las medidas de coerción
titucional en reiterada jurisprudencia (cfr. STC
Gons personal (comparecencia simple o restringi-
Exp. N° 1805-2005-PHC/TC; 616-2008-PHC/ da, detención) y real (caución económica, em-
TC, entre otros), la prescripción, desde el pun- bargo, etc.); la fecha de realización de la de-
to de vista penal constituye una causa de ex-
c claración instructiva por parte del inculpado
tinción de la responsabilidad criminal fundada (mediante la cual se manifiesta el principio de
en la acción del tiempo sobre los aconteci- inmediación), y; las diversas diligencias a rea-
mientos humanos o en la renuncia del Esta- lizar para arribar a la convicción de los hechos
do al ius punendi, bajo el supuesto de que el criminales (los cuales varían de acuerdo al de-
tiempo transcurrido borra los efectos de la in- lito que es materia de investigación). En vir-
fracción, existiendo apenas memoria social de tud a ello, coincidimos con aquel sector de la
ella. Asimismo, la institución en mención se doctrina que considera que el auto de apertu-
fundamenta en el principio pro homine, propio ra de instrucción representa toda una estrate-
de un Estado Constitucional y Democrático de gia de investigación que asume el órgano juris-
Derecho, así como en el principio de seguri- diccional para cumplir con los fines de la etapa
dad jurídica; por lo que mediante la prescrip- de instrucción, los cuales esencialmente se-
ción se limita válidamente la actividad perse- rían: a) los de reunión de los elementos proba-
cutoria del Estado, impidiendo en razón del torios de la realización del delito (que incluye
tiempo el conocimiento y la posible sanción las circunstancias en las que se habría perpetra-
por la comisión de un hecho delictivo. do y sus móviles); y, b) los de determinación,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 219

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

de manera preliminar, de la responsabilidad de través de sus considerandos la ratio deci-

los inculpados en la comisión del hecho delic- dendi por la que se llega a tal o cual con-
tivo, así como del grado de participación en la clusión. De manera más concreta, el de-
realización del mismo (SÁNCHEZ VELAR- recho en mención implica que cualquier
DE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Pe- decisión cuente con un razonamiento que
nal. Idemsa, 2004, p. 472). no sea aparente o defectuoso, sino que ex-
ponga de manera clara, lógica y jurídica
II. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVA- los fundamentos de hecho y de derecho
CIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDI-
CIALES que la justifican, de manera tal que los des-
tinatarios, a partir de conocer las razones
Sobre el derecho a la debida motivación, la por las cuales se decidió en un sentido o en
doctrina se ha pronunciado en reiteradas oca- otro, estén en la aptitud de realizar los ac-
siones, coincidiendo en todas ellas que las tos necesarios para la defensa de su dere-
resoluciones judiciales, por razones de exi- cho (cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC,
gencia constitucional, deben expresar los fun- caso Magaly Jesús Medina Vela).
damentos que les dan sustento de manera ex-
presa. En tal sentido, y siguiendo a Nogueira b) La necesidad de que las resoluciones judi-
Alcalá, el derecho a la motivación de las reso- ciales sean motivadas es un principio que
luciones judiciales, al estar vinculado con la informa el ejercicio de la función juris-
interdicción de la discriminación o arbitrarie- diccional y, al mismo tiempo, un derecho
A
dad y la primacía del derecho, solo se satisfa- constitucional de los justiciables. Median-
ce con una adecuada fundamentación de dere- te ella, por un lado, se garantiza que la ad-
T l
cho, vale decir, que en la propia resolución se ministración de justicia se lleve a cabo de
evidencie de manera incuestionable una apli-
cación razonada de las normas aplicables al
caso. Asimismo, esta fundamentación permi-
E iona
conformidad con la Constitución y las le-
yes (arts. 45 y 138 de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejer-
C uc
te, a la vez, satisfacer una serie de finalidades cer de manera efectiva su derecho de de-
esenciales, entre ellas: i) garantizar la posibi- fensa (cfr. STC Exp. N° 8125-2005-HC/
A tit
lidad de control de la sentencia por los tribu- TC, caso Jeffrey Immelt).
nales superiores; ii) lograr la convicción de las c) El derecho a la motivación de las resolu-
partes en el proceso sobre la justicia y correc-
Gons ciones judiciales no garantiza una deter-
ción de la decisión jurisdiccional que afecta minada extensión de la motivación, por
los derechos de ciertas personas, y; iii) mos- lo que su contenido constitucional se res-
trar el esfuerzo del tribunal para garantizar una
c peta, prima facie, siempre que exista: a)
sentencia exenta de arbitrariedad (NOGUEI- fundamentación jurídica, que no implica
RA ALCALÁ, Humberto. El debido proceso la sola mención de las normas a aplicar al
en la Constitución y el Sistema Interamerica- caso, sino la explicación y justificación de
no. Librotecnia, 2007, p. 68). por qué tal caso se encuentra o no dentro
de los supuestos que contemplan tales nor-
Ahora bien, a efectos del presente trabajo,
mas; b) congruencia entre lo pedido y lo re-
consideramos necesario realizar algunas pre-
suelto, que implica la manifestación de los
cisiones respecto del contenido del derecho en
argumentos que expresarán la conformidad
mención sobre la base de la jurisprudencia del
entre los pronunciamientos del fallo y las
Tribunal Constitucional:
pretensiones, formuladas por las partes; y
a) De conformidad con lo dispuesto por el c) que por sí misma exprese una suficiente
artículo 139, inciso 5 de la Constitución, justificación de la decisión adoptada, aun
toda resolución que emita una instancia ju- si esta es breve o concisa, o se presenta el
risdiccional debe estar debidamente moti- supuesto de motivación por remisión (cfr.
vada, es decir, debe quedar establecida a STC Exp. N° 4348-2005-PA/TC).

220
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

De allí que pueda afirmar- además contiene toda la estra-

se que el derecho a la debi- tegia de investigación para po-
da motivación constituye una

“
der garantizar el cumplimiento
exigencia de rango constitu- Esto resulta ser muy de los objetivos, como míni-
cional, destinada primordial- evidente, ... el auto de mo, de la fase instructiva. En
mente a controlar el ejercicio apertura de instrucción
debe encontrarse debida- razón a ello, no solo establece
de la función jurisdiccional la imputación fáctica (hechos)
mente motivado. Sin em-
por parte del Estado, además bargo, la pregunta que y jurídica (tipo penal) aplica-
de permitir a los justiciables ... surge es la siguiente: ble a los inculpados, sino que
ejercer su derecho de defensa. ¿cuál es el alcance del también determina el grado de
Asimismo, cabe señalar ade- derecho a la debida moti- vinculación jurídica que ten-
más que la motivación, en es- vación en un auto de aper-

”
drá el imputado al interior del
tricto, no se refiere únicamente tura de instrucción? proceso penal; esto es, deten-
a la fundamentación jurídica, ción o comparecencia simple o
sino que también comprende restringida.
a la motivación fáctica, es de-
cir, los hechos acontecidos en la realidad y que Dicho ello, debemos resaltar que de acuerdo
configuran el supuesto de hecho previsto en la a los criterios esgrimidos en la jurispruden-
norma jurídica a aplicar. cia constitucional, el auto de apertura de ins-
trucción, a efectos de impugnación, consta de
A
III. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUC- dos partes: aquella en la cual se establece la
CIÓN Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES medida coercitiva que tendrá el sujeto al in-
T l
terior del proceso penal (detención o compa-
E iona
A partir de lo expuesto, resulta evidente afir- recencia); y aquella mediante la cual se esta-
mar que el auto de apertura de instrucción, en blece propiamente el inicio del proceso penal.
tanto constituye una resolución judicial me- Cabe señalar que dicha diferenciación resul-
diante la cual se da inicio de manera formal ta de vital importancia por cuanto es a partir
C uc
a un proceso penal, debe encontrarse debida- de allí que se establecen reglas procesales di-
mente motivada. Esto resulta ser muy eviden- ferentes:
A tit
te, y sobre ello sin duda alguna existe consen-
so unánime: el auto de apertura de instrucción 1. Cuando se cuestione el mandato de de-
Gons
debe encontrarse debidamente motivado. Sin tención: para el caso en el cual el recurren-
embargo, la pregunta que en estos momen- te cuestione el mandato de detención impues-
tos surge es la siguiente: ¿cuál es el alcance to dentro del auto de apertura de instrucción,
c
del derecho a la debida motivación en un auto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de apertura de instrucción? A continuación, ha señalado de manera uniforme que una reso-
abordaremos la pregunta señalada, no con lución judicial puede ser cuestionada median-
la intención de dar una respuesta definitiva te el proceso de hábeas corpus si es que esta se
a un asunto tan complicado como este, sino, encuentra firme, por lo que es necesario que
al menos, de dar ciertos alcances que puedan previamente se cuestione dicha medida den-
brindar al lector una idea sobre la materia en tro de la justicia ordinaria mediante los meca-
cuestión. nismos que la ley establece. Si dicha exigencia
no se cumple y se recurre de manera directa a
IV. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUC- la justicia constitucional, la demanda se decla-
CIÓN: PARTES rará improcedente debido a que la resolución
Sin duda alguna, y tal como lo hemos señalado judicial no reviste la firmeza exigida por el ar-
anteriormente, el auto de apertura de instruc- tículo 4 del Código Procesal Constitucional,
ción constituye la primera resolución judicial sin que sea analizada en sede constitucional
que expide el juez dentro del proceso, y que (cfr. STC Exp. N° 4107-2004-PHC/TC, caso

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 221

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Lionel Richie de la Cruz Villar; Exp. N° 4363- probatoria realizada por el órgano jurisdic-
2007-HC/TC, caso Julián Caballero Laurente; cional. Respecto a ello, cabe señalar que si
1768-2008-HC/TC, caso Julio Antonio Pinto, bien en principio podría afirmarse que la
entre otros). Téngase en cuenta que en reali- argumentación del auto de apertura de ins-
dad la materia controvertida vendría a ser, en trucción y el mandato de detención tiene
puridad, la medida coercitiva impuesta con- como punto en común la presunta respon-
tra el inculpado, con independencia del instru- sabilidad del inculpado acreditada de ma-
mento en la cual se encuentra contenida (esto nera preliminar, ello no es correcto debido
es, el auto de apertura de instrucción). a que es posible iniciar instrucción a un su-
jeto por la presunta comisión de un hecho
Sin embargo, la cuestión polémica sobre este pun- delictivo sin necesidad de imponerle man-
to no culmina aquí. Por el contrario, queremos dato de detención (puede encontrarse con
dejar señalados algunos aspectos que sin duda mandato de comparecencia restringida, o
alguna resultan ser controvertidos: inclusive simple); por cuanto el dictado del
a) La motivación del mandato de detención auto de apertura de instrucción requiere un
es sustancialmente diversa de la motiva- acervo probatorio mínimo sobre la partici-
ción que da origen al auto de apertura de pación del inculpado en el hecho delictivo,
instrucción: si bien un sector de la doctrina mientras que el mandato de detención su-
propugna que, en la medida que el artículo pone una acreditación mayor del inculpa-
77 del Código de Procedimientos Penales do respecto de los hechos que son materia
A
establece que dentro del auto de apertura de de controversia, por lo que se busca garan-
instrucción se señalará la medida jurídica tizar el éxito del proceso penal a través de
T l
que vinculará al inculpado con el proceso la sujeción del inculpado al mismo. Es ese
penal, entonces es posible afirmar que los
presupuestos materiales que sirven para el
E iona
el fundamento para afirmar la exigencia de
que el auto de apertura de instrucción, así
mandato de detención y para el inicio del
C uc como la medida de coerción personal dic-
proceso penal son los mismos (RUEDA tada dentro del mismo deben encontrarse
BORRERO, Alex. “El hábeas corpus con-
A tit debidamente motivadas por separado.
tra un auto de apertura de instrucción”. En: b) ¿Cuándo se entiende cumplido el requisi-
Jus Constitucional. N°5, Grijley, mayo del to de firmeza para las resoluciones judi-
Gons
2008, pp. 159-198); consideramos que di-
cha afirmación no es exacta, toda vez que,
ciales?: si bien esta interrogante nos puede
alejar un poco del tema en debate, es nece-
de conformidad con lo dispuesto por el ar- saria para poder entender la naturaleza del
tículo 135 del Código de Procedimientos
c
Penales, el mandato de detención tiene sus
auto de apertura de instrucción en tanto re-
solución judicial inimpugnable.
propios presupuestos procesales consisten-
tes en: a) apariencia de derecho, referida a La firmeza de una resolución judicial, re-
la existencia de elementos probatorios que quisito indispensable para poder recurrir a
indiquen, con mayor grado de probabili- la vía constitucional de conformidad con
dad, la presunta comisión del hecho delic- el artículo 4 del Código Procesal Consti-
tivo por parte del inculpado; b) prognosis tucional, responde a la lógica de la resi-
de pena mayor a un año, lo cual constitu- dualidad de los procesos constitucionales
ye básicamente un requisito objetivo; y, c) de la libertad, entre los que se encuentra el
peligro procesal, que se configura ya sea hábeas corpus. Es decir, se busca median-
como el peligro que se tiene de que el in- te esta exigencia que en caso de encontrar-
culpado se sustraiga de la acción de la jus- se ante una resolución que resulta lesiva de
ticia, ya sea como el peligro que se tiene de los derechos fundamentales estos puedan
que el procesado pueda realizar una activi- ser tutelados a través de los mecanismos
dad obstruccionista respecto de la actividad existentes en la vía ordinaria, y solo en el

222
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

caso de que la pretensión de tutela no haya Amasifuen). En ese sentido, podemos ad-
podido ser satisfecha, recién se pueda acu- vertir que no existe consenso en la juris-
dir a la vía constitucional. Asimismo, en prudencia respecto de en qué momento se
la sentencia recaída en el Exp. N° 2909- cumple el requisito de firmeza; si es con
2004-PHC/TC (caso Luis Kouri Bucha- la interposición de los recursos ordinarios
mar), se señaló que el requisito de firmeza o se requiere inclusive la presentación de
puede no ser exigido en determinados ca- los recursos denominados extraordinarios,
sos, los cuales, de manera general, derivan lo cual en definitiva deberá ser esclarecido
de la falta de responsabilidad del inculpa- a la brevedad. Por otro lado, consideramos
do sobre el control de los recursos: a) que que recargar en demasía a los recurrentes
no se haya permitido al justiciable el acce- con diversos recursos podría finalmente
so a los recursos que contempla el proceso generar la irreparabilidad del hecho vulne-
judicial de la materia; b) que haya retardo ratorio alegado, desnaturalizando comple-
injustificado en la decisión sobre el men- tamente el requisito de firmeza.
cionado recurso; c) que, a causa del agota-
2. Cuando se cuestione el auto de apertu-
miento de los recursos, pudiera convertirse
ra de instrucción: por el contrario, si lo que
en irreparable la agresión; d) que no se re-
en realidad se cuestiona del auto de apertura
suelvan los recursos en los plazos fijados;
de instrucción en el extremo referido al inicio
consideraciones que resultan acordes con
del proceso penal propiamente dicho, enton-
el artículo III, párrafo 3, del Título Prelimi- A
ces dicha pretensión podrá ser de conocimien-
nar del Código Procesal Constitucional).
to directo por la justicia constitucional. Aho-
T l
Sin embargo, y sin perjuicio de lo seña- ra bien, no se exige que dicha pretensión sea
lado, cabe realizarse la siguiente pregun-
ta: ¿hasta qué punto se entiende cumplido
el requisito de firmeza? Dicho cuestiona-
E iona
cuestionada previamente en la vía ordinaria,
toda vez que, tal como se señalara en la sen-
tencia recaída en el Exp. N° 6081-2005-HC/
miento surge debido a que, de acuerdo a
C uc TC (caso Alonso Esquivel Cornejo), no exis-
la jurisprudencia del Tribunal Constitu- te ningún mecanismo legal mediante el cual se
cional, en algunos casos la firmeza se ad-
A tit pueda cuestionar válidamente un auto de aper-
quiere únicamente con la interposición del tura de instrucción.
recurso impugnatorio denominado ordi-
Gons Ahora bien, ello supone afirmar entonces que
nario, es decir, mediante recurso de ape-
el contenido del auto de apertura de instruc-
lación o nulidad (STC Exp. N° 0548-
ción por sí mismo ya resulta lesivo del derecho
2008-HC/TC, caso César Saavedra Díaz;
a la libertad individual, sin que sea necesario
c
Exp. N° 1551-2008-HC/TC, caso Juan
un análisis de la medida coercitiva impuesta
Rojas Cabrera y otro; Exp. Soller Zára-
contra el inculpado, toda vez que considera-
te; Exp. N° 1916-2008-HC/TC, caso José
mos que someter a una persona a los rigores de
Mamani Coota; Exp. N° 1968-2008-HC/
una investigación judicial conlleva, sin lugar a
TC, caso Juan Chapilliquen Herrera; entre
dudas, una seria restricción de la libertad in-
otros). Empero, en algunos casos el Tribu-
dividual. Asimismo, consideramos que la res-
nal Constitucional declaró la improceden-
tricción que se deriva con la simple sujeción a
cia de la demanda por un tema de firme-
un proceso penal no es similar a un proceso ci-
za, a pesar de que el recurrente ya había
vil o de otra índole, toda vez que en esta no se
agotado los denominados recursos ordina-
ve amenazada la libertad individual.
rios, quedando más bien pendiente la reso-
lución del recurso extraordinario de revi- Sin embargo, dicha posición no es unánime.
sión (cfr. STC Exp. N° 7445-2005-HC/TC, Por el contrario, el magistrado Vergara Gotelli,
caso Gabriel Guevara Atoche y otro; Exp. en diversas resoluciones (cfr. STC Exp.
N° 8315-2006-HC/TC, caso Larry Frías N° 4125-2007-HC/TC, caso Juan Casas Uceda;

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 223

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Exp. N° 7661-2006-HC/TC, caso Franciso de un proceso penal en donde el inculpado

Tarrillo Santa Cruz; Exp. N° 4205-2007-HC/ se encuentre con mandato de comparecencia
TC, caso Ángel Elías Rosas Huamán, Exp. simple hace que dicha pretensión sea decla-
N° 4445-2007-HC/TC, caso Adele Almonte rada improcedente, por cuanto, para el Tribu-
Castillo, Exp. N° 10226-2006-HC/TC, caso nal Constitucional no existe restricción alguna
Luis Bernal Chipana, voto singular, Exp. contra su derecho a la libertad individual (cfr.
N° 6334-2007-HC/TC, caso Víctor Álvarez STC Exp. N° 1572-2008-HC/TC, caso Floren-
Mamani y otros, voto singular, Exp. N° 6086- cio Ninasivincha Garate; Exp. N° 1089-2008-
2006-HC/TC, caso Edgar Infantas Rodrí- HC/TC, caso Mario Huamán Rivera; Exp.
guez, voto singular, Exp. N° 6033-2006-HC/ N° 1910-2008-HC/TC, caso William Cano
TC, caso Walter Enríquez Alegre y otro, voto Paredes; Exp. N° 1933-2008-HC/TC, caso
singular, Exp. N° 1578-2008-HC/TC, caso María Santander; Exp. N° 2571-2008-HC/TC,
Norma Camacho Pérez, voto singular, Exp. caso Genoveva Gragg Campos; Exp. N° 3703-
N° 1916-2007-HC/TC, caso Florencio Nina- 2007-HC/TC, caso Sonia Hilario Cruz; Exp.
sivincha Garate, voto singular; entre otros) ha N° 4438-2007-HC/TC, caso Alejandro Verás-
señalado su posición respecto de la idoneidad tegui Guevara; entre otros).
del hábeas corpus para analizar la debida mo- En esa medida, somos de la opinión de que el
tivación del auto de apertura de instrucción, auto de apertura de instrucción puede ser cues-
inclinándose por la improcedencia de la mis- tionado de manera independiente de la medida
ma debido a los siguientes argumentos: a) el A
limitativa de la libertad, por cuanto esta última
auto apertura de instrucción es independiente ya tiene su propio mecanismo de impugnación
de la medida cautelar que se le impone al suje- T l
en sede constitucional, pero dada la divergen-
to, por lo que la vía idónea para sustanciar una
pretensión que cuestione en puridad el auto de
instrucción es el proceso de amparo; b) la fir-
E iona
cia de pronunciamientos por parte del Tribu-
nal Constitucional, consideramos que se debe
de clarificar dicha situación, es decir, si el auto
meza del auto de apertura de instrucción no se
C uc de apertura de instrucción puede ser cuestiona-
puede medir únicamente sobre la base de la do directamente mediante un proceso de hábeas
existencia de recursos o remedios previstos en
A tit corpus (con lo cual se afirmaría que la expedi-
la ley, sino a través de la contradicción o de- ción de dicha resolución y, por ende, la suje-
fensa que constituye el ingrediente principal
Gons ción a un proceso penal constituyen restriccio-
de la tutela judicial efectiva. nes a la libertad individual), o si dicha situación
Respecto a la afirmación a) referida a que el depende directamente de la medida limitativa
auto de apertura de instrucción debe ser cues-
c contenido en el auto de apertura de instrucción.
tionado mediante el proceso de amparo toda En lo que concierne a la afirmación b) que se-
vez que no incide directamente en la liber- ñala que la firmeza del auto de apertura de ins-
tad individual, consideramos que ello no es trucción no se refiere a la existencia de recur-
cierto, por cuanto somos de la opinión de que sos o remedios procesales, sino al ejercicio del
la existencia de un proceso penal en realidad derecho de defensa dentro del proceso penal
ya supone una restricción de la libertad indi- mismo, consideramos dicha afirmación im-
vidual, en la medida que el inculpado se en- precisa y errónea: imprecisa, por cuanto im-
cuentra sujeto a las disposiciones que pueda plicaría señalar que en realidad el pronuncia-
emitir el órgano jurisdiccional para poder to- miento contenido en una resolución judicial
mar una mayor convicción sobre los hechos es posible de ser impugnado no solo a través
que son materia de investigación. Sin em- de los recursos legales, sino también por to-
bargo, y en honor a la verdad, consideramos dos los mecanismos que la ley establece a las
que dicha situación no ha sido precisada por partes dentro del proceso penal ordinario para
el Tribunal Constitucional, el cuestionamien- poder ejercer su derecho de defensa, sin que
to de cualquier acto o resolución al interior exista un límite al mismo (como podrían ser

224
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

a través de las excepciones así iniciaba proceso penal a la

“
como la cuestión previa y pre- beneficiaria no se encon-
A partir de dicho pro-
judicial; a través de los mismos nunciamiento entonces, el traba debidamente motiva-
escritos presentados por las par- derecho a la debida moti- do. Ante ello, el Tribunal
tes, ofreciendo diversos medios vación se entiende cum- Constitucional advirtió que
probatorios como también aque- plido dentro del auto de la referida resolución cues-
llos mediante los cuales se soli- apertura de instrucción tionada le imputaba a la in-
cita la realización de diligencias, cuando los órganos juris- culpada de manera genérica
etc.), con lo cual, el requisito de diccionales establecen de la comisión del delito pre-
firmeza se desnaturalizaría por manera clara y precisa la visto en el artículo 427 del
completo, y ello originaría ade- imputación jurídico-penal Código Penal (falsificación
más que, en los hechos, ningu- que se le atribuye al pre- de documentos). Sin em-
sunto autor del hecho de-

”
na resolución judicial pueda ser bargo, dicho artículo en sus
cuestionada mediante un proce- lictivo ... dos párrafos en realidad es-
so constitucional (siendo esta la tablece cuatro conductas de-
opinión vertida por el magistrado cuyo crite- lictivas, las cuales además varían en cuanto a
rio venimos cuestionando en diversos proce- la penalidad dependiendo de la naturaleza del
sos constitucionales); errónea, en la medida documento fraguado (público o privado), por
que pretender condicionar el conocimiento de lo que el máximo intérprete de la Constitución
una resolución judicial por parte de la justi- determinó que la resolución cuestionada no se
A
cia constitucional a la utilización de todos los encontraba debidamente motivada al no seña-
mecanismos legales existentes supondría en lar con claridad el tipo penal imputado a la fa-
T l
muchos casos que el hecho que se alega vul- vorecida, lo cual además conllevaba esencial-
E iona
neratorio de los derechos fundamentales invo- mente una vulneración del derecho de defensa
cados se vuelva irreparable por el transcurso al no poder conocer los cargos imputados y
del tiempo, situación que además se refuerza elaborar, consecuentemente, una estrategia de
considerando el hecho de que la justicia or- defensa adecuada. A partir de dicho pronun-
C uc
dinaria actualmente se encuentra fuertemen- ciamiento entonces, el derecho a la debida mo-
te imbuida de una cultura legalista, tomando tivación se entiende cumplido dentro del auto
A tit
a la Constitución como una fuente secundaria. de apertura de instrucción cuando los órganos
Gons jurisdiccionales establecen de manera clara y
V. MOTIVACIÓN DEL AUTO DE APERTU-
RA DE INSTRUCCIÓN: MOTIVACIÓN DE precisa la imputación jurídico-penal que se le
HECHO Y MOTIVACIÓN DE DERECHO atribuye al presunto autor del hecho delicti-
c vo, lo cual incluye en algunos casos señalar
Dicho lo anterior, nos corresponde ahora de- de manera expresa el tipo penal, así como las
terminar los alcances del derecho a la debi- agravantes y atenuantes aplicables.
da motivación dentro del dictado del auto de
apertura de instrucción, de conformidad con lo Sin embargo, a partir de la sentencia menciona-
señalado por el Tribunal Constitucional sobre da, se produjo un efecto contrario al deseado: se
el tema. En tal sentido, es preciso afirmar que iniciaron numerosas demandas en la vía consti-
el máximo intérprete de la Constitución ha es- tucional con la intención maliciosa de declarar
tablecido ciertos criterios referidos a la moti- la nulidad del auto de apertura de instrucción
vación fáctica y jurídica del instrumento men- amparándose en meros defectos de forma, sin
cionado, lo cual analizaremos a continuación. que en verdad existiese una situación de inde-
fensión de los recurrentes toda vez que podían
A. Motivación jurídica; sentencia recaída advertir el delito que se les venía imputando en
en el Exp. N° 3390-2005-HC/TC (caso sede penal. Ante dicha situación, el máximo in-
Jacinta Margarita Toledo Manrique)
térprete de la Constitución comenzó a resolver
En el presente caso, se alegaba que el auto de la pretensión sin dar respuesta directa a lo for-
apertura de instrucción mediante el cual se le mulado, e incidiendo únicamente en aspectos

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 225

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

formales como: la sustracción de la materia al había señalado las razones por las cuales se
haberse ejecutado ya la sentencia condenato- les imputaba el delito de estafa. Al respecto, el
ria contra el recurrente (cfr. STC Exp. N° 213- máximo intérprete de la Constitución determi-
2007-HC/TC, caso Serapio Paricahua Suyo); nó que en el caso de autos existía una acusa-
la inexistencia de vulneración del derecho a ción genérica e impersonalizada que impedía
la libertad individual por encontrarse el suje- el adecuado ejercicio del derecho de defensa
to con mandato de comparecencia simple (cfr. de los inculpados, lo cual resultaba atentatorio
STC Exp. N° 1572-2008-HC/TC, caso Floren- del derecho a la motivación invocado. Asimis-
cio Ninasivincha Garate); la pretensión consti- mo, se estableció que la obligación de motiva-
tuye en realidad un asunto de mera legalidad, ción del juez penal al abrir instrucción se cum-
lo que corresponde analizar a la justicia ordina- ple con una acusación cierta, no implícita sino
ria (cfr. STC Exp. N° 1578-2008-HC/TC, caso precisa, clara y expresa; esto es, una descrip-
Norma Camacho Pérez y otro); el auto de aper- ción suficientemente detallada de los hechos
tura de instrucción vulneratorio ha sido deja- considerados punibles que se imputan y del
do sin efecto por el órgano jurisdiccional (cfr. material probatorio en que se fundamentan.
STC Exp. N° 1916-2007-HC/TC, caso Floren-
En consecuencia, la motivación fáctica del
cio Ninasivincha Garate), etc. En otros casos,
auto de apertura de instrucción se entiende
el máximo intérprete de la Constitución fue
cumplida cuando se señala de manera expre-
más preciso y abordando el tema cuestionado
sa la conducta que se le imputa al inculpado,
señaló que la imprecisión de la naturaleza del A
documento presuntamente falsificado (en cla- además de los medios probatorios existentes
ra alusión a las conductas previstas en el ar- que confirman, de manera preliminar, su po-
T l
tículo 427 del Código Penal) no resultaba vul- sible responsabilidad respecto del hecho de-
neratoria del derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales, por cuanto el docu-
E iona
lictivo materia de investigación. Sin embargo,
a pesar de dicho criterio, el propio Tribunal
Constitucional en diversas sentencias ha emi-
mento fraguado (una línea de crédito), como
C uc
es de conocimiento público, constituye un do- tido pronunciamientos contradictorios a este,
cumento netamente privado (cfr. STC Exp. N° por cuanto, ante las pretensiones dirigidas a
A tit
2311-2007-HC/TC, caso Claudia Robles Ka- cuestionar la falta de motivación del auto de
kiuchi). De todo ello es posible concluir que apertura de instrucción en el extremo referido
Gons
si bien existió una buena intención detrás de la a las conductas imputadas, así como a los me-
expedición del caso Margarita Toledo, esta se dios probatorios señalados, únicamente se ha
tergiversó totalmente, posibilitando el cuestio- limitado a manifestar de manera genérica que
namiento de meras fallas formales para poder
c el auto de apertura de instrucción se encuentra
así paralizar o inclusive, concluir con la trami- fundamentado, sin analizar exhaustivamen-
tación de un proceso. te si en verdad existe la atribución de la con-
ducta o los medios probatorios que la susten-
B. Motivación fáctica: sentencia recaída tan, lo cual sin duda alguna resulta atentatorio
en el Exp. N° 8125-2005-HC/TC, caso del derecho a la debida motivación de las re-
Jeffrey Immelt y otros soluciones judiciales (cfr. STC Exp. N° 4084-
En el presente caso se inició proceso penal 2007-HC/TC, caso Rodolfo Orellana Rengifo;
en contra de diversos ejecutivos de la empre- Exp. N° 5827-2007-HC/TC. Caso Félix Va-
sa General Electric Company (entre los que llejos Calixto; Exp. N° 10226-2006-HC/TC,
se encontraba el beneficiario Jeffrey Immelt), caso Luis Bernal Chipana; entre otros). Por
imputándoles la comisión del delito de estafa. otro lado, y a diferencia de la motivación ju-
Ante ello, se interpuso la demanda de hábeas rídica (la cual se sustenta en la atribución de
corpus respectiva, alegando que se había vul- la norma penal aplicable, es decir, un pará-
nerado el derecho a la debida motivación de metro objetivo), la motivación fáctica no tie-
las resoluciones judiciales por cuanto no se ne una base objetiva; únicamente se exige una

226
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

imputación clara y precisa. No obstante, ello corpus. En tal sentido, el máximo intér-
en realidad depende de la discrecionalidad del prete de la Constitucion afirma la posibi-
juez, el cual puede considerar que en determi- lidad de cuestionar el auto de apertura de
nados casos, dada la complejidad del asunto instrucción mediante hábeas corpus cuan-
que es materia de instrucción, puede conside- do se encuentre vinculado con la existen-
rar satisfecha la exigencia de motivación fác- cia de una medida restrictiva de la libertad,
tica con la atribución de una conducta simple, con lo cual parece inclinarse a la posición
que inclusive puede ser complementada pos- asumida por el magistrado Vergara Gotelli.
teriormente (ese vendría a ser el caso de la in- Pero recuérdese que la medida limitati-
vestigación a una banda criminal en la cual va de la libertad puede ser impugnada de
existe un reparto de funciones para la realiza- manera independiente en la vía ordinaria,
ción de los hechos criminales, por lo cual ha- y también en la vía constitucional (única-
brán sujetos que tengan una participación ma- mente si esta adquiere el carácter de fir-
yor en la realización de los eventos criminales meza), con lo cual en realidad se estaría
y otros que tengan una menor intervención; realizando un doble análisis de la medida
a pesar de ello, todos son responsables, para limitativa de la libertad (para el cuestiona-
efectos penales, del hecho delictivo). Asimis- miento del auto de apertura de instrucción,
mo, la evaluación de la existencia de una de- así como para el cuestionamiento de la me-
bida motivación también queda a la discrecio- dida restrictiva misma), lo que considera-
nalidad el órgano jurisdiccional revisor (en la mos erróneo y atentatorio del principio de
A
justicia constitucional), quien, de acuerdo a su economía procesal que rige a los procesos
leal saber y entender determinará si existe en constitucionales. Sin embargo, el Tribunal
T l
el caso concreto una debida y suficiente moti- Constitucional aún no se ha pronunciado
vación de los hechos. En tal sentido, los lími-
tes de la motivación fáctica aún resulta ser un
E iona
de manera clara sobre el asunto, por lo que
dicho tema aún queda en suspenso.
tema controvertido.
- En el fundamento 8 se establecen los re-
C uc
Recientemente, el Tribunal Constitucional quisitos exigidos por la justicia constitu-
ha expedido la sentencia recaída en el Exp.
A tit cional para poder determinar la validez del
N° 1924-2008-HC/TC, caso Luis Ballesteros auto de apertura de instrucción (y que tam-
Olazabal y otra, en la cual se pronuncia res-
Gons bién son extensivos para la formalización
pecto de la motivación exigida para la validez de denuncia por parte del representante del
del auto de apertura de instrucción. A conti- Ministerio Público), los cuales son los si-
nuación señalaremos algunos aspectos impor-
c guientes: a) la existencia de suficientes ele-
tantes sobre dicha sentencia: mentos reveladores de la comisión de un
- En el fundamento 4 se señala que el auto de delito; b) la individualización del presun-
apertura de instrucción, tal como lo viene to autor o partícipe; c) que la acción penal
señalando la jurisprudencia de manera uni- no haya prescrito o concurra una causa de
forme, no puede ser cuestionado al interior extinción de la acción penal; d) la delimi-
del proceso penal ordinario por no existir tación fáctica precisa de los hechos denun-
mecanismos legales para ello, por lo que ciados; e) el señalamiento de los elementos
con su expedición misma adquiere firme- de prueba en que se funda la imputación;
za. Asimismo, se señala que la incidencia f) la calificación de modo específico del
de la libertad en el caso concreto viene de- delito o los delitos que se atribuyen al de-
terminada por la existencia de un manda- nunciado, etc. Cabe señalar además que di-
to de comparecencia restringida contra los chos requisitos ya habían sido establecidos
procesados, por lo que el cuestionamiento por el Tribunal Constitucional en las sen-
al auto de apertura de instrucción puede ser tencias recaídas en los Exps. N° 1132-2007-
conocido mediante el proceso de hábeas HC/TC, caso Óscar Berckemeyer Prado y

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 227

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Exp. N° 9544-2006-HC/TC, caso Rómu- Procedimientos Penales, los cuales se re-

lo Peñaranda Castañeda y otro). Es preci- fieren a: a) la existencia de indicios o ele-
so resaltar además la inclusión de la moti- mentos reveladores de la comisión de un
vación fáctica y jurídica como elementos hecho delictivo; b) individualización del
esenciales para la validez constitucional de presunto autor o los presuntos autores; y,
un auto de apertura de instrucción, lo cual c) que el hecho presuntamente delictivo no
constituye un hecho positivo. haya prescrito.
- En los fundamentos 12 al 16 se establece 2. El derecho a la debida motivación, recono-
una regla fundamental; la omisión respec- cida en el artículo 139 inciso 5 de la Cons-
to a la calificación jurídica de la naturale- titución, establece la necesidad de que las
za del documento que es objeto de falsi- resoluciones judiciales se encuentren de-
ficación (refiriéndose expresamente a los bidamente sustentadas en sus argumen-
supuestos delictivos señalados en el ar- tos fácticos y jurídicos, como garantía del
tículo 427 del Código Penal) no genera, correcto ejercicio de la administración de
per se, la vulneración del derecho a la de- justicia, así como del ejercicio del derecho
bida motivación; y ello debido a que, si de de defensa. Asimismo, el derecho a la de-
los hechos es posible advertir la naturale- bida motivación, de acuerdo a la jurispru-
za del documentos presuntamente fragua- dencia expedida por el Tribunal Constitu-
dos, entonces la omisión sobre su natura- cional, requiere que la ratio decidendi de
A
leza no es relevante, por lo que no existiría la resolución tenga un contenido claro y
afectación del derecho a la debida motiva- preciso, sin que sea exigible una determi-
T l
ción. Sin duda alguna, consideramos que nada extensión
este punto resulta ser de suma importan-
cia, por cuanto pretende corregir la terri-
E iona
3. Es innegable que el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales
ble situación generada a partir del criterio
C uc tiene vigencia dentro del auto de apertu-
señalado en la STC Exp. N° 3390-2005- ra de instrucción, en tanto constituye una
HC/TC, evitando de esta manera que por
A tit resolución judicial. Sin embargo, el hecho
problemas meramente materiales se pue- controvertido se configura al tratar de de-
da utilizar de manera indiscriminada la vía terminar el alcance de este derecho, dado
Gons
constitucional para tratar de obstaculizar el
trámite del proceso judicial ordinario.
que el auto de apertura de instrucción se
encuentra conformado por diversos ele-
mentos y partes, los cuales exigen diversos
CONCLUSIONES c grados de fundamentación.
1. El auto de apertura de instrucción consti- 4. Una división del auto de apertura de ins-
tuye la primera resolución judicial expedi- trucción consiste en diferenciar aquel ex-
da por el órgano jurisdiccional dentro del tremo referido a la medida coercitiva que
proceso penal, la cual, además, da inicio a incide en la libertad individual, de aquel
la etapa de instrucción con todos los rigo- extremo mediante el cual se da inicio al
res derivados de la aplicación del ius pu- proceso penal propiamente dicho. Al res-
niendi estatal. Asimismo, dicha resolución pecto, de acuerdo a la jurisprudencia cons-
establece esencialmente la calificación ju- titucional, el mandato limitativo de la
rídica aplicable al presunto inculpado, la libertad puede ser cuestionado indepen-
conducta atribuida, así como también la dientemente en la vía constitucional, re-
medida limitativa de la libertad a imponer- quiriendo para ello que el pronunciamiento
se. En tal sentido, se requiere para su emi- jurisdiccional tenga la calidad de firme, de
sión el cumplimiento de los requisitos es- conformidad con el artículo 4 del Código
tablecidos en el artículo 77 del Código de Procesal Constitucional. Asimismo, no se

228
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

encuentra determinado cuando se configu- 6. La fundamentación del auto de apertura de

ra el requisito de firmeza establecido, toda instrucción se estructura sobre la base de
vez que, si bien en la mayoría de casos úni- dos sentencias expedidas por el Tribunal
camente se requiere la interposición de un Constitucional: la sentencia recaída en el
recurso ordinario (apelación, nulidad), en Exp. N° 3390-2005-HC/TC (caso Marga-
otros se exige la resolución del recurso ex- rita Toledo), referida a la calificación ju-
traordinario de revisión. Ello debe ser acla- rídica; y la sentencia recaída en el Exp.
rado cuanto antes, tomando en cuenta ade- N° 8125-2005-HC/TC (caso Jeffrey Immelt),
más de que la excesiva carga de recursos referida a la imputación fáctica. Respecto
podría generar que el hecho vulneratorio del primer caso, el Tribunal Constitucio-
alegado se torne en irreparable. nal se pronunció sobre la omisión de pre-
cisión del tipo penal de falsificación de do-
5. Por otro lado, el extremo referido al inicio
cumentos (art. 427 del CP) por parte del
del proceso penal de acuerdo al Tribunal
juez, dado que no había señalado si la do-
Constitucional es firme por sí mismo, dado
cumentación presuntamente fraguada tenía
que no existen en la vía ordinaria mecanis-
naturaleza pública o privada, lo cual tenía
mos legales que puedan cuestionar dicha
consecuencias directas con el ejercicio del
resolución (STC Exp. N° 6081-2005-HC/
derecho de defensa; en razón a ello, se fijó
TC, caso Alfonso Esquivel Cornejo), por
la regla de que todo órgano jurisdiccional
lo que puede ser conocido de manera di-
señale con precisión al momento de abrir
A
recta en la vía constitucional. Sin embargo,
instrucción el delito por el cual se procesa-
en reiteradas oportunidades el magistra-
rá al inculpado. Sin embargo, dicho crite-
T l
do Vergara Gotelli ha mostrado su desa-
rio generó una práctica perversa, toda vez
cuerdo con dicha opción, afirmando que:
a) el auto de apertura de instrucción por sí
mismo no incide en la libertad individual,
E iona
que se presentaron diversas demandas que
cuestionan la falta de precisión del tipo pe-
nal, lo cual en realidad suponían única-
por lo que debe ser conocido en un proce-
C uc mente un defecto formal, ya que tenían co-
so de amparo y; b) la firmeza del auto de
nocimiento de los cargos imputados.
apertura de instrucción no debe de medirse
A tit
de acuerdo a los recursos legales existen- 7. Por otro lado, en el segundo caso (caso Je-
tes para su impugnación, sino por el ejer-
Gons ffrey Immelt) el Tribunal determinó que
cicio del derecho de defensa. Respecto a la es necesario que al abrir instrucción se es-
primera afirmación, consideramos de que tablezca con claridad cuál es la conduc-
dicha posición tiene cierto sustento debi-
c ta que se le imputa a los procesados, así
do a que existen diversas resoluciones del como los medios probatorios que la sus-
Tribunal Constitucional en las cuales se ha tentan, con especial relevancia en aquellos
declarado la improcedencia de la demanda casos en que exista una pluralidad de in-
que cuestionaba el auto de apertura de ins- vestigados. Sin embargo, el máximo intér-
trucción debido a que el recurrente se en- prete de la Constitución en diversos pro-
contraba con mandato de comparecencia nunciamientos ha ido en contra del criterio
simple, señalando que no había afectación mencionado, en la medida que, ante la pre-
de la libertad individual; ello sin duda al- tensión de los recurrentes referida a la fal-
guna, vislumbra un punto oscuro que debe ta de atribución de la conducta imputada,
ser aclarado por el Tribunal Constitucio- así como de los medios probatorios que la
nal, respecto a si es posible que el auto de fundamentan, únicamente se limitó a seña-
apertura de instrucción puede ser contro- lar de manera genérica que el auto de aper-
vertido en un proceso de hábeas corpus, in- tura de instrucción se encuentra motivado,
dependientemente de la existencia de una sin realizar un análisis exhaustivo de la pre-
medida coercitiva de la libertad. tensión. Dicha conducta, sin lugar a dudas,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 229

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

resulta vulneratoria del propio derecho a la que la omisión en la precisión del docu-
debida motivación. Además, debe conside- mento presuntamente falsificado no con-
rarse en el análisis de la imputación fác- figura una vulneración del derecho a la
tica que no existe referente objetivo algu- debida motivación de las resoluciones ju-
no que permita determinar la existencia de diciales, si es que se puede advertir de la
una suficiente motivación (a diferencia de resolución mencionada la naturaleza jurí-
la calificación jurídica, la cual se basa en el dica del mismo (público o privado), con
tipo penal), por lo que en puridad la moti- lo cual se pretende frenar la práctica noci-
vación de los hechos muchas veces queda va generada con el caso Margarita Toledo.
a discrecionalidad del órgano jurisdiccio- Sin embargo, en el mismo fallo se infiere
nal que expide el auto de apertura de ins- también que el auto de apertura de instruc-
trucción, como del órgano revisor del mis- ción únicamente podría ser cuestionado en
mo en la justicia constitucional. el proceso de hábeas corpus si es que cuen-
ta con una medida restrictiva de la liber-
8. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha tad, adoptando de esta manera la posición
expedido recientemente la sentencia recaí- asumida por el magistrado Vergara Gotelli;
da en el Exp. N° 1924-2008-HC/TC, caso con lo cual, en realidad se estaría evaluan-
Luis Ballesteros Olazabal y otra, con la do doblemente la medida restrictiva de la
cual, esencialmente señala, en clara alu- libertad, lo que consideramos atentatorio
sión del artículo 427 del Código Penal, del principio de economía procesal.
A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

230
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho fundamental al plazo

razonable durante la investigación
preliminar
A propósito de la STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC*

Nora FERNÁNDEZ LAZO**

Aunque inicialmente es un tema vinculado al proceso judicial, en mérito a

la sentencia de análisis la autora aborda el tema del plazo razonable en la
investigación fiscal, así como los criterios jurisprudenciales que vinculan
RESUMEN a los fiscales respecto a los tiempos de duración de su investigación pre-
liminar. Así, analiza, critica y agrega elementos que resultan útiles al mo-
A
mento de prolongar la etapa prejudicial.
T l
El Código Procesal Constitucional establece
que el proceso de hábeas corpus procede cuan-
E iona
oportuna de las resoluciones judiciales y
a la observancia del principio de legalidad
do una resolución judicial firme vulnera en for- C uc procesal penal”.
ma manifiesta la libertad individual y la tutela
Si leemos con detenimiento este enunciado de
procesal efectiva. Esta última implica principal-
A tit la norma procesal constitucional, el legislador
mente el debido proceso y la tutela jurisdiccio-
no se pronunció expresamente respecto al dere-
nal efectiva. Luego, al tratar de darle contenido
Gons cho al plazo razonable, el cual tiene que ver con
a este derecho fundamental de corte procesal,
el periodo de tiempo en el que se deberán llevar
define la tutela procesal efectiva como:
a cabo las situaciones jurídicas expuestas.
“(...) aquella situación jurídica de una per-
c No obstante ello, toda persona que es parte de
sona en la que se respetan, de modo enun-
un proceso tiene derecho a un proceso sin di-
ciativo, sus derechos de libre acceso al ór-
laciones indebidas o, dicho de otro modo, tie-
gano jurisdiccional, a probar, de defensa,
ne derecho a que su causa sea oída por la judi-
al contradictorio, e igualdad sustancial en
catura dentro de un plazo razonable, sin retraso.
el proceso, a no ser desviado de la jurisdic-
De ahí que sea un atributo integrante del debido
ción predeterminada, ni sometido a proce-
proceso, aun cuando no se encuentre enunciado
dimientos distintos de los establecidos por
expresamente en el catálogo de derechos men-
ley, a la obtención de una resolución fun-
cionados por el artículo 4 de la norma procesal.
dada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibili- Este derecho fundamental limita el ius punen-
dad de revivir medios procesos fenecidos, di del Estado, porque lo obliga a proveer recur-
a la actuación adecuada y temporalmente sos judiciales efectivos desde una perspectiva

* La STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC es publicada al final del presente artículo.

** Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 231

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

genérica; y desde una perspectiva particular es “(...) Es necesario precisar que el derecho
la facultad del justiciable tendiente a evitar la a la razonabilidad del plazo de la prisión
lenta reacción sin justificación, lo que impo- preventiva es distinto –tanto en su conte-
ne a la judicatura el deber de actuar oportuna nido como en sus presupuestos– del dere-
y eficazmente. cho a la razonabilidad del plazo del pro-
En el Informe sobre Terrorismo y Derechos ceso en su totalidad, al que hace alusión el
Humanos de fecha 22 de octubre de 2002, la artículo 8, 1 de la Convención Americana”
Comisión Interamericana señaló que: (f. j. 3).
“Los componentes fundamentales del de- (...) Por lo demás, la interpretación que
recho al debido proceso y a un juicio jus- permite a este Tribunal reconocer la exis-
to incluyen también el derecho a ser oído tencia implícita del referido derecho en la
dentro de un plazo razonable. Constitución, se encuentra plenamente res-
paldada por su Cuarta Disposición Final y
(...) Transitoria, que exige que las normas re-
Se ha sostenido en particular que el plazo lativas a los derechos y las libertades que
razonable abarca todo el proceso en cues- la Constitución reconoce se interpreten de
tión, desde el primer acto del proceso hasta conformidad con los tratados sobre dere-
que se dicta una sentencia definitiva y fir- chos humanos ratificados por el Perú”.
me, incluyendo toda apelación que se hu- Es preciso destacar –continúa el Tribunal en la
biere interpuesto”.
Al referirse a este derecho fundamental, el Tri-
A
referida sentencia– que:
“(...) El derecho a que el proceso tenga un
bunal Constitucional ha sostenido:
T l
límite temporal entre su inicio y fin, for-
“(...) el derecho a que una persona sea juz-
gada dentro de un plazo razonable no se
E iona
ma parte del núcleo mínimo de derechos
reconocido por el sistema internacional de
encuentra expresamente contemplado en C uc protección de los derechos humanos, y, por
la Constitución. Sin embargo, se trata de tanto, no puede ser desconocido” (f. j. 6).
un derecho que coadyuva al pleno respe-
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial del
A tit
to de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, Tribunal Constitucional suple los vacíos lega-
Gons
provisionalidad y excepcionalidad, que les generados por la norma procesal, dado que
debe guardar la duración de un proceso mal podría llamarse “proceso regular” a una
para ser reconocido como constitucional. causa de tramitación indeterminada, en la que
Se trata, propiamente, de una manifesta-
c no existe un límite temporal al proceso, aun
ción implícita del derecho al debido proce- cuando en dicha situación jurídica se respeten
so y la tutela judicial efectiva reconocidos –entre otros– todos y cada uno de los atributos
en la Carta Fundamental (artículo 139, 3 de enunciados como integrantes de la tutela pro-
la Constitución) y, en tal medida, se funda cesal efectiva.
en el respeto a la dignidad de la persona Así, luego de reconocida su existencia y auto-
humana” (Cfr. STC N° 549-2004-HC/TC, nomía, resulta exigible su observación al inte-
f. j. 3, caso Moura García). rior de todo proceso, sea cual fuere su natura-
Luego reconoció jurisprudencialmente su leza, especialidad y/o tramitación. En el caso
existencia como derecho autónomo1 y lo in- específico que nos ocupa –el proceso penal–
corporó a la legislación nacional, ello en la nace como potestad del imputado, destinada a
STC Exp. N° 549-2004-HC/TC, caso Moura que los cargos que se formulan en su contra –
García, al establecer: durante el auto que le abre instrucción– se de-

1 Inicialmente estaba asociado a la detención preventiva y los plazos de duración de esta.

232
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

cidan prontamente mediante la expedición de su autonomía y norma sus atribuciones insti-

la sentencia que pondrá fin al proceso. tucionales. Precisando expresamente –en re-
lación con el atributo procesal materia de co-
El control constitucional de la investiga- mentario– que:
ción preliminar
La investigación preliminar, llamada también “(...) la vigencia del debido proceso es exi-
prejudicial, se realiza antes de que se dicte el gible en la investigación preliminar” (Cfr.
auto que abre instrucción y está a cargo del STC N° 6167-2005-PHC, caso Cantuarias
Ministerio Público. Salaverry).

En el caso materia de comentario el deman- Con respecto al derecho a ser juzgado sin di-
dante alegaba que el fiscal emplazado inició laciones indebidas –integrante implícito de
un procedimiento de investigación preliminar debido proceso– el profesor Gimeno Sendra,
en su contra durante los primeros meses del sostiene:
año 2003, sin que hasta la fecha de interposi- “El contenido del derecho a un proceso
ción de la demanda de hábeas corpus (esto es, sin dilaciones indebidas consta de dos ele-
al 16 de enero del 2006) exista un pronuncia- mentos: que la dilación se produzca, lo que
miento definitivo al respecto, hecho que afec- significa incumplimiento de los plazos le-
taba su derecho al plazo razonable. gales previstos, y que sea indebida, cuya
Su configuración, sin embargo, habilitaba apreciación se hará en cada caso y según
A
aventurar algunas interrogantes, como: ¿es las circunstancias”2.
posible ejercer control constitucional de la in- En este orden de ideas, si el incumplimiento
T l
vestigación preliminar?, ¿es exigible el dere- de los plazos legales constituye un parámetro
cho al debido proceso durante la investigación
preliminar?, ¿es el derecho a ser juzgado sin
E iona
de evaluación para que se produzca la dilación
–a decir del autor parafraseado–, aparecen los
dilaciones indebidas un atributo únicamente C uc problemas cuando se trata de la investigación
reconocido para el justiciable?, ¿o es atributo preliminar, dado que en el ámbito legal inter-
exigible también por el investigado?
A tit no no existe norma alguna que señale plazos o
Al respecto, en la STC Exp. N° 6167-2005- términos dentro de los cuales debe llevarse a
PHC/TC, expedida en el caso Cantuarias Sala- cabo una investigación fiscal/policial, llama-
Gons
verry, se sostuvo: da también prejudicial o preliminar. Situación
que se complica si, como resulta evidente, es
“(...) el Ministerio Público es un órgano imposible establecer en abstracto un único
constitucional constituido y por ende so- plazo a partir del cual una investigación preju-
c
metido a la Constitución, sus funciones dicial pueda reputarse como irrazonable.
no pueden ser ejercidas, irrazonablemen-
te, con desconocimiento de los principios Surge entonces la necesidad que la jurispru-
y valores constitucionales, ni tampoco al dencia constitucional –en su obligación por ga-
margen del respeto de los derechos funda- rantizar la supremacía de la Constitución y la
mentales”. vigencia efectiva de los derechos constituciona-
les– se pronuncie; dado que la falta de un plazo
Coincidimos con el Tribunal, dado que acep- legal que establezca la duración de la investiga-
tar lo contrario sería suponer que dicho Minis- ción no es óbice para que el representante del
terio es una isla exenta del control de la Nor- Ministerio Público que tiene a su cargo la in-
ma Fundamental, que reconoce su existencia, vestigación y por ende competencia para tomar

2 GIMENO SENDRA, Vicente. “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Revista General del Consejo del Poder Ju-
dicial. Derechos Humanos. Número especial 1, Madrid, 1986, pp. 52-55.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 233

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

una decisión, se pronuncie a su tiempo respec- Consideramos que la seguridad jurídica del
to a los hechos materia de investigación, po- país y la predictibilidad de las decisiones exi-
niendo no solo un límite temporal al proceso ge que no solo que se dicten criterios norma-
investigatorio puesto a su conocimiento, sino tivos que vinculen a todos los fiscales –como
también, cautelando los derechos procesales los contenidos en la jurisprudencia que se co-
del investigado. menta–, sino que los parámetros dictados sean
menos abstractos y se fijen criterios más obje-
La razonabilidad y proporcionalidad como tivos y definidos que garanticen el respeto ab-
garantías de la investigación prejudicial soluto de los derechos enunciados.
Como garantía importa que la investigación se
En anterior oportunidad –específicamente en
lleve a cabo en forma debida y correcta, con la
el caso Moura García– al establecer los cri-
necesaria firmeza, pero al mismo tiempo, con
terios para evaluar la razonabilidad de la du-
la mayor moderación posible. Consideramos
ración del proceso penal, en su totalidad, el
que la imposibilidad de establecer un plazo
Tribunal Constitucional precisó como reglas
único e inequívoco para evaluar la razonabi-
vinculantes a tomarse en cuenta las siguientes:
lidad o irrazonabilidad del tiempo de duración a) la complejidad del asunto; b) la actividad
de una investigación prejudicial, no impide el procesal del interesado; y c) la conducta de las
establecer criterios o pautas que, aplicados a autoridades judiciales.
cada situación específica, permitan a los re-
presentantes del Ministerio Público cumplir Dichas reglas contenían indicadores más preci-
A
con las competencias constitucionales asigna- sos y concretos, y las consideramos pertinentes
das, sin lesionar derechos fundamentales, al y aplicables para evaluar la razonabilidad de
T l
investigar más allá del tiempo razonablemen- la duración de la investigación preliminar, tan-
te necesario.
En este contexto, resultaba necesario que se
E iona
to más si no se contradicen con las pautas dic-
tadas en la jurisprudencia en comentario. Em-
pero, dadas las últimas manifestaciones de la
dicten criterios normativos que vinculen a to-
C uc
dos los fiscales, pues de lo contrario cada fis-
criminalidad organizada –creemos– resultan
insuficientes, con lo cual se hace necesaria la
cal evaluaría sus propios parámetros –lo que
A tit
uno considera relevante podrá no serlo para
integración de una cuarta regla, que a nuestro
juicio sería: “Circunstancias que importen una
otro– en tanto, que el investigado nunca sabrá
Gons especial dificultad: la gravedad del delito”.
por qué razones resulta razonable que la in-
vestigación prejudicial a la que es sometido se Dentro de esta última deberían tomarse en
lleve a cabo indefinidamente.
c cuenta el conjunto de hechos que al concu-
rrir importen una especial prolongación de la
En la jurisprudencia materia de comentario investigación: criminalidad organizada (co-
–STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC– el TC nexiones a nivel nacional e internacional, ca-
concluyó que para determinar la razonabilidad pitales extranjeros, jerarquías, distribución de
del plazo de una investigación fiscal, debían roles, corrupción de funcionarios); pluralidad
evaluarse dos tipos de criterios: de agentes investigados (diferentes nacionali-
“(...) a juicio de este colegiado, los crite- dades, una o más identidades, identidades fal-
rios a considerar para determinar la razo- sas); peligrosidad que vulnera bienes y valores
nabilidad del plazo de la investigación fis- universales que crean repudio generalizado;
cal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. entre otros.
En el primero quedan comprendidos 1) la Así, con parámetros menos generales, más
actuación del fiscal y 2) la actuación del definidos para determinar la razonabilidad
investigado; en el segundo, la naturale- del plazo máximo de investigación prejudi-
za de los hechos objeto de investigación” cial, tanto fiscales como investigados sabrían
(f. j. 15). a ciencia cierta por qué, pese a la prolongada

234
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

duración de la investigación Consideramos que el legisla-

“
fiscal, esta resulta siendo ra- dor del Código Procesal Cons-
... la seguridad jurídica
zonable y proporcional y, en del país y la predictibilidad titucional superó con acierto
consecuencia, sea considerada de las decisiones exige que la sensación de injusticia que
como constitucional. no solo que se dicten crite- embargaba al justiciable de
rios normativos que vincu- antaño al contrastar que, pese
Algunas reflexiones finales len a todos los fiscales ... a resultar evidente la viola-
La doctrina jurisprudencial sino que los parámetros ción de su derecho fundamen-
del Tribunal Constitucional ha dictados sean menos abs- tal, su sentencia era declara-
reconocido derechos funda- tractos y se fijen criterios da improcedente; así ocurrió
mentales que, sin estar expre- más objetivos y definidos al establecer en su artículo 1
que garanticen el respe-
samente enunciados en el ca- to absoluto de los derechos que, aun cuando hubiera ope-

”
tálogo de derechos contenido enunciados. rado la irreparabilidad abso-
en el artículo 2 de la Norma luta, resultaba posible no solo
Suprema, se encuentran ga- el reconocimiento del derecho
rantizados por la Constitución; nos referimos fundamental, sino evitar que se reproduzca el
al derecho a ser juzgado sin dilaciones inde- mismo acto violatorio.
bidas, atributo implícito del debido proceso,
cuya exigencia es necesaria durante la investi- Por otro lado, es importante resaltar que la
gación preliminar, en aras de una tutela efecti- doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitu-
A
va de derechos. cional contribuye al ordenamiento jurídico y a
la plena vigencia de las garantías y protección
T l
En la jurisprudencia que comentamos, resul- judicial, aun cuando hubiéramos preferido que
E iona
ta opinable considerar que debido a que el Mi- el discurso empleado en la jurisprudencia co-
nisterio Público carece de competencia para mentada fuera más directo y menos técnico, a
restringir la libertad individual del investiga- efectos de que el imputado –lego en Derecho–
do, la pretensión del demandante no era mate- pueda conocer de forma cierta e inequívoca en
C uc
ria del proceso de hábeas corpus; toda vez que qué casos resulta razonable y proporcional la
en anterior oportunidad la doctrina jurispru- investigación preliminar a la que se encuentra
A tit
dencial del Tribunal enunció que era posible sometido. Ello, en aras de una efectiva tutela
acudir al “hábeas corpus restringido” cuando de los atributos esenciales –de corte procesal–
Gons
se limite en menor grado o se restrinja el cabal que garantiza la Norma Suprema a toda perso-
ejercicio de la libertad física o de locomoción. na sujeta a proceso; pero, fundamentalmente,
Así, precisó en la STC Exp. N° 2663-2003- para que la aplicación de los principios y ga-
c
HC/TC –entre otras situaciones a ser tomadas rantías que informan la impartición de justi-
en cuenta– “(...) las reiteradas citaciones poli- cia, limiten su ejercicio y permitan concretizar
ciales, entre otras” (f. j. 6.b). la Constitución.
Asimismo, encontramos discutible –para sus- Es de apreciar, asimismo, cómo se va decan-
tentar la desestimación– esbozar argumentos tando la doctrina jurisprudencial del TC res-
como: “(....) por haber operado la sustracción pecto al derecho a ser juzgado sin dilaciones
de la materia la demanda deviene en impro- indebidas. Así es mencionado por primera
cedente”. Ello equivale a darle a los procesos vez en la STC Exp. N° 2196-2002-HC/TC,
constitucionales el mismo tratamiento que le caso Saldaña Saldaña; en aquella oportunidad
otorgaban las derogadas Leyes N° 23506 y enunció:
23598, tanto más si en el presente hábeas cor-
pus la afirmada sustracción se produce des- “(...) Conviene precisar que el análisis de
pués de presentada la demanda de hábeas cor- una norma de contenido imperativo como
pus, y específicamente, luego de dictarse la la establecida en el artículo 137 del Códi-
sentencia constitucional de segundo grado. go Procesal Penal, exige que la judicatura

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 235

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

penal sea respetuosa del derecho prevalen- definitiva y firme, incluyendo toda apela-
te de todo individuo a ser juzgado en un ción que se hubiere interpuesto”.
tiempo razonable (…)” (f. j. 4). Con ello, no solo reconoce su independencia
Luego, con mucho acierto, lo desarrolla am- respecto del derecho a la libertad, sino afirma
pliamente en la STC Exp. N° 2196-2002-HC/ también su individualidad como atributo pro-
TC, caso Berrocal Prudencio: cesal, que garantiza al justiciable que el proce-
so que se le sigue tiene necesariamente un lími-
“(...) El derecho a que la prisión preventiva te temporal –independientemente de que este
no exceda de un plazo razonable no se en- se encuentre detenido o no–, ya que un proceso
cuentra expresamente contemplado en la ilimitado no podría ser reputado como proce-
Constitución. Sin embargo, se trata de un so regular o considerado como constitucional.
derecho que coadyuva el pleno respeto de
los principios de proporcionalidad, razo- En la sentencia materia de comentario el Tri-
nabilidad, subsidiariedad, necesidad, pro- bunal va más allá, y extiende su tutela a la in-
vestigación preliminar, protegiendo al inves-
visionalidad y excepcionalidad que debe
tigado y limitando el espacio temporal en el
guardar la aplicación de la prisión provi-
cual el Ministerio Público –representante de
sional para ser reconocida como constitu- la legalidad– puede ejercer las competencias
cional” (f. j. 5). constitucionales asignadas.
Empero, en ambas oportunidades el Tribunal Finalmente, consideramos que falta aún mu-
A
asoció tal atributo a la libertad personal, esto cho por desarrollar respecto al derecho fun-
es, lo enunció, reconoció y desarrolló como damental al plazo razonable o, dicho de otro
T l
atributo del detenido, unido siempre a los pla- modo, sobre la facultad que tiene toda perso-
zos legales de detención.
Posteriormente, lo distingue de la libertad per-
E iona
na, sujeta a un proceso, de exigir ser juzga-
da sin dilaciones indebidas. Este tema no pasa
sonal y reconoce su autonomía –en el mencio-
C uc solo por desarrollar el contenido del derecho
nado caso Moura García–, definiéndolo así: (ámbito de este que la Constitución protege),
A tit sino también establecer cuáles son los límites
“(...) el plazo razonable abarca todo el pro- del juez constitucional –respecto de él– y, cua-
ceso en cuestión, desde el primer acto del les son las atribuciones que le están reservadas
Gons
proceso hasta que se dicta una sentencia a la judicatura ordinaria.

RESOLUCIÓN c
EXP. N° 5228-2006-PHC/TC-LIMA I. ASUNTO
SAMUEL GLEISER KATZ Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Julio Alfredo Galarreta Angulo, a fa-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- vor de don Samuel Gleiser Katz, contra la sen-
TUCIONAL tencia de la Cuarta Sala Penal para Procesos con
En Lima, a los 15 días del mes de febrero de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-
2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, con cia de Lima, de fojas 120, su fecha 10 de abril
la asistencia de los magistrados Landa Arro- de 2006, que declaró infundada la demanda de
yo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Barde- hábeas corpus de autos.
lli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli II. ANTECEDENTES
y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sen-
tencia, con los votos singulares de los magis- 1. Demanda
trados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y El recurrente interpone demanda de hábeas corpus
Vergara Gotelli. contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial de

236
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Lima, César Rubén de los Ríos Martínez, por 4. Resolución de segundo grado
la presunta vulneración de su derecho al debi- Con fecha 10 de abril de 2006, la Cuarta Sala
do proceso y amenaza a su libertad individual. Penal para procesos con Reos en Cárcel de la
Manifiesta que, a inicios del año 2003, el de- Corte Superior de Justicia de Lima confirma, en
mandado inició un procedimiento de investiga- mayoría, la apelada y la declara infundada por
ción fiscal en su contra por la presunta comisión considerar que el Ministerio Público ha proce-
del delito contra la administración de justicia, dido en el ejercicio de sus atribuciones y que, en
sin que hasta la fecha exista un pronunciamien- todo caso, la demora en el trámite de la inves-
to definitivo al respecto. A juicio del recurrente, tigación fiscal no genera ninguna afectación al
dicha investigación se ha convertido en irregu- derecho a la libertad del accionante.
lar dada su prolongada e injustificada duración;
más aún, si se toma en consideración que se III. FUNDAMENTOS
viene citando a personas que no tienen ninguna Precisión del petitorio de la demanda
vinculación con los hechos investigados, con el
único fin de perturbar al recurrente y conseguir 1. Del análisis de lo actuado en autos se despren-
que este sea incriminado. En consecuencia, so- de que el accionante pretende que el Tribunal
licita que se archive definitivamente la referida Constitucional ordene archivar el procedimien-
investigación fiscal. to de investigación fiscal iniciado en su contra,
por la presunta comisión del delito contra la ad-
2. Investigación sumaria de hábeas corpus ministración de justicia. Argumenta la existen-
Realizada la investigación sumaria, se recibe la cia de una supuesta demora excesiva en la dura-
A
declaración indagatoria de don Samuel Gleiser ción de la investigación prejurisdiccional.
Katz, quien se ratificó en el contenido de su de- La razonabilidad del plazo máximo de inves-
T l
manda y añadió que no se considera responsa- tigación fiscal
ble del delito por el cual se le investiga. Por su
parte, el demandado manifiesta que el procedi-
miento de investigación fiscal se viene desarro-
E iona
2. Previamente a la resolución del presente caso,
el Tribunal Constitucional, supremo guardián e
llando de manera regular, de conformidad con
C uc intérprete de la Constitución y de los derechos
la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin que fundamentales, advierte un vacío legislativo en
se haya producido ningún tipo de amenaza o
A tit cuanto al plazo de investigación prejurisdiccio-
vulneración a los derechos alegados por el recu- nal. En consecuencia, considera necesario es-
rrente. Asimismo, manifiesta que si bien el pro- tablecer, en virtud del artículo VI del Código
Gons
cedimiento de investigación fiscal ha sido deta- Procesal Constitucional, determinados criterios
llado, ello ha tenido como único propósito el de jurídicos que permitan determinar la razonabi-
lograr el esclarecimiento de los hechos materia lidad y proporcionalidad del plazo de investiga-
c
de investigación. Más aún si el demandante se ción que realice el Ministerio Público en cumpli-
negó a declarar a nivel policial y a nivel fiscal. miento del mandato constitucional previsto en el
artículo 159 de la Constitución del Estado.
3. Resolución de primer grado
3. La Constitución (artículo 159) ha asignado al
Con fecha 16 de enero de 2006, el Trigésimo Ministerio Público una serie de funciones consti-
Segundo Juzgado Penal con Reos en Cárcel de tucionales, entre las cuales, destaca la facultad de
Lima declara infundada la demanda por consi- ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedi-
derar que no se evidencia ningún tipo de ame- do de parte, tal como dispone el artículo 159 in-
naza o vulneración a los derechos alegados por ciso 5 de la Constitución. Si bien es una facultad
el demandante. Asimismo, señala que si bien la discrecional reconocida por el poder constituyen-
legislación vigente no ha establecido un plazo te al Ministerio Público, es obvio que esta facul-
máximo de duración para el procedimiento de tad, en tanto que el Ministerio Público es un órga-
investigación fiscal, se debe entender que este no constitucional constituido, y por ende sometido
es el plazo de prescripción que establece el Có- a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazona-
digo Penal para cada delito; con lo cual, en el blemente, con desconocimiento de los principios
caso planteado, no ha vencido el plazo para la y valores constitucionales, tampoco al margen del
investigación fiscal. respeto de los derechos fundamentales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 237

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

4. En realidad, esta es una exigencia que se de- “El grado de discrecionalidad atribuido al
riva de la naturaleza misma de nuestro Esta- fiscal para que realice la investigación so-
do constitucional y democrático, si se conside- bre la base de la cual determinará si exis-
ra que dos elementos caracterizadores de este ten elementos suficientes que justifiquen su
tipo de Estado son la supremacía jurídica de la denuncia ante el juez penal, se encuentra
Constitución y la tutela de los derechos funda- sometida a principios constitucionales que
mentales. El primer elemento permite que la proscriben: a) actividades caprichosas, va-
Constitución, en tanto norma jurídica y políti- gas e infundadas desde una perspectiva ju-
ca suprema, establezca el marco jurídico dentro rídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y
del cual se realiza el ejercicio de los poderes pú- carentes de toda fuente de legitimidad; y c)
blicos y privados. Por su parte, la tutela de los lo que es contrario a los principios de razo-
derechos fundamentales, en tanto estos compor- nabilidad y proporcionalidad jurídica”.
tan una eficacia vertical y horizontal, se erigen
7. Asimismo, se fundamenta en que la Consti-
como auténticos límites al ejercicio del poder
tución (artículo 2-24-e) reconoce el principio-
estatal, pero también de los particulares. En tal
derecho fundamental a la presunción de inocen-
sentido, se puede señalar que el Estado constitu-
cia, lo que implica que:
cional se caracteriza, precisamente, por limitar
y controlar el ejercicio arbitrario del poder del “[c]uando existe el procesamiento y mucho
Estado y de los particulares. antes, es decir, con la sola imputación por
parte de cualquier otro miembro de la socie-
5. En esta misma línea de limitación y control
dad (el fiscal, la policía, el vecino, la prensa)
A
del poder público y privado, el artículo 200 inci-
el principio que rige es que la persona no sea
so 1 de la Constitución establece que el proceso
señalada como culpable hasta que una sen-
T l
constitucional de hábeas corpus “(...) procede
tencia no lo declare como tal”1.
ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, E iona
funcionario o persona que vulnera o amenaza la 8. Precisamente el contenido principal de la
libertad individual o los derechos constitucio- presunción de inocencia comprende la interdic-
nales conexos”. De conformidad con esta dis- C uc ción constitucional de la sospecha permanente.
posición constitucional, se puede señalar que la De ahí que resulte irrazonable el hecho que una
Constitución no ha excluido la posibilidad de
A tit persona esté sometida a un estado permanente
realizar un razonable control constitucional de de investigación fiscal o judicial. Ello es así en
los actos del Ministerio Público, pues ha previs- la medida que si bien es cierto que toda persona
Gons
to la procedencia del hábeas corpus contra cual-
quier autoridad, funcionario o persona que ame-
es susceptible de ser investigada, no lo es me-
nos que para tal efecto se exija la concurrencia
naza o vulnera el derecho a la libertad personal de dos elementos esenciales: 1) que exista una
o los derechos conexos. c causa probable y 2) una búsqueda razonable de
6. Lo señalado precedentemente tiene su funda- la comisión de un ílicito penal2.
mento, por otro lado, en la interdicción de la ar- 9. De igual modo, la posibilidad de que el Tri-
bitrariedad, la cual es un principio y una garan- bunal Constitucional realice el control constitu-
tía frente a la facultad discrecional que la ley ha cional de los actos del Ministerio Público tiene
reconocido al Ministerio Público al no disponer su sustento en el derecho fundamental al debi-
un plazo máximo de investigación prejurisdic- do proceso. Este derecho despliega también su
cional lo cual afecta el principio-derecho de la eficacia jurídica en el ámbito de la etapa pre-
seguridad jurídica. De ahí que se haya señala- jurisdiccional de los procesos penales; es decir,
do, en sentencia anterior (Exp. N° 06167-2005- en aquella fase del proceso penal en el cual al
PHC/TC, FJ 30), que: Ministerio Público le corresponde concretizar

1 QUISPE, Fanny. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 61.
2 CAAMAñO, Francisco. La garantía constitucional de la inocencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193-194; 250.

238
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

el mandato constitucional previsto en el artículo 13. Los criterios que el Tribunal Constitucio-
159 de la Constitución. nal considera necesarios para determinar la
razonabilidad y proporcionalidad del plazo de
10. Claro está, que las garantías previstas en el la investigación fiscal, evidentemente, no son
artículo 4 del Código Procesal Constitucional, criterios jurídicos rígidos aplicables de ma-
que no son sino la concretización de los princi- nera idéntica a todos los casos. Por el contra-
pios y derechos previstos en el artículo 139 de rio, deberán ser aplicados atendiendo a las cir-
la Constitución serán aplicables a la investiga- cunstancias presentes en la investigación fiscal.
ción fiscal previa al proceso penal siempre que Al respecto, la jurisprudencia comparada, par-
sean compatibles con su naturaleza y fines, los ticularmente del Tribunal Europeo de Derechos
mismos que deben ser interpretados de confor- Humanos, ha señalado que para determinar la
midad con el artículo 1 de la Constitución, se- existencia, en un caso concreto, de un plazo ra-
gún el cual “la defensa de la persona humana y zonable se debe tener en consideración la com-
el respeto de su dignidad son el fin supremo de plejidad del asunto, el comportamiento de las
la sociedad y del Estado”. partes y la actuación de los tribunales3.
11. Precisamente, una de las garantías que se de-
14. Criterios que también la jurisprudencia de
riva del derecho fundamental al debido proceso
este Colegiado ha recogido en sendas senten-
aplicables a la etapa de investigación fiscal es
cias, tales como 6167-2006-PHC/TC, 7624-
el que esta se realice dentro de un plazo razona-
2005-HC/TC, 594-2004-HC/TC. Por ello, a jui-
ble. Legislativamente no se ha previsto un plazo
cio de este colegiado, los criterios a considerar
máximo para la investigación fiscal, por lo que A
para determinar la razonabilidad del plazo de la
le corresponde a este supremo intérprete de la
investigación fiscal son de dos tipos: subjetivo
Constitución, ponderar y concordar los deberes T l
y objetivo. En el primero quedan comprendidos
del Estado social y democrático de Derecho que
1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del
E iona
están reconocidos en el artículo 44 de la Cons-
investigado; en el segundo, la naturaleza de los
titución –garantizar la plena vigencia de los de-
hechos objeto de investigación.
rechos fundamentales y proteger a la población C uc
de las amenazas contra su seguridad– con el 15. Los criterios subjetivos, como ya se ade-
artículo 159 que erige al Ministerio Público lantó, están referidos a la actuación tanto del
como titular de la acción penal y representante investigado como del fiscal a cargo de la in-
A tit
de la sociedad en los procesos judiciales. vestigación prejurisdiccional. En cuanto se re-
Gons fiere al investigado se debe tener en cuenta la
12. Evidentemente, un Estado social y demo-
actitud obstruccionista del investigado, la cual
crático de Derecho no solo tiene el deber de
puede manifestarse en 1) la no concurrencia,
proteger los derechos fundamentales de las per-
injustificada, a las citaciones que le realice el
sonas sino también el de investigar y sancio-
c
nar la comisión de los delitos que afectan bie-
fiscal a cargo de la investigación; 2) el ocul-
tamiento o negativa, injustificada, a entregar
nes jurídico constitucionales. Por ello, si bien
información que sea relevante para el desarrollo
no corresponde a este Tribunal Constitucional
de la investigación; 3) la recurrencia, de mala fe,
establecer plazos fijos y perentorios de la in-
a determinados procesos constitucionales u or-
vestigación prejurisdiccional –tarea propia del
dinarios con el fin de dilatar o paralizar la inves-
Poder Legislativo– sí tiene la potestad jurisdic-
tigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas
cional de establecer, en línea de principio, cri-
aquellas conductas que realice con el fin de des-
terios de razonabilidad y proporcionalidad que
viar o evitar que los actos de investigación con-
garantice el respeto de los derechos fundamen-
duzcan a la formalización de la denuncia penal.
tales de las personas sometidas a una investi-
gación fiscal en el marco de la facultad de in- 16. En cuanto a la actividad del fiscal, el pri-
vestigación y persecución del delito a cargo del mer criterio a considerar es la capacidad de
Ministerio Público. dirección de la investigación y la diligencia con

3 EUrOPEAN COUrT OF HUMAN rIGHTS. Case of Zimmermann and Steiner v. Switzerland. 13 July 1983. Párr. 24.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 239

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

la que ejerce las facultades especiales que la desde la perspectiva constitucional, en sí mis-
Constitución le reconoce. En principio, se par- mos, sino a partir del respeto pleno del conjunto
te de la presunción de constitucionalidad y le- de valores, principios constitucionales y de los
galidad de los actos de investigación del minis- derechos fundamentales de la persona, de con-
terio público. No obstante, es una presunción formidad con el artículo 1 de la Constitución.
iuris tantum, en la medida que ella puede ser
desvirtuada. Ahora bien, para la determina- Análisis del caso concreto
ción de si en una investigación prejurisdiccio- 20. El demandante alega (fojas 2), entre otras
nal hubo o no diligencia por parte del fiscal a cosas, que:
cargo de la investigación deberá considerarse,
de un lado, la realización o no de aquellos actos “viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía
que sean conducentes o idóneos para la formali- Provincial Penal de Lima por la presunta
zación de la denuncia respectiva. comisión del delito contra la administración
de justicia al haber presentado copia fax del
17. En ese sentido, habrá inactividad fiscal aun parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fe-
cuando se lleven a cabo actos de investiga- cha 27 de abril de 1999 (...). Dicha investi-
ción que no tengan relación directa o indirec- gación se inició a comienzos del año 2003 y
ta con el objeto de investigación. Más aún, la a la fecha han transcurrido más de dos años
falta de diligencia fiscal no puede ser soslayada sin que el Fiscal Provincial emita un pro-
por aseveraciones o infundios acerca de la con- nunciamiento sobre la presunta comisión
ducta del investigado o de terceros; por cuan- del delito investigado”.
A
to, de realizarse una conducta ilícita de personas
vinculadas al proceso, solo cabe realizar una de- 21. El artículo 1 del Código Procesal Constitu-
cional establece que:
nuncia a fin de no incurrir en el posible delito de
omisión de denuncia, previsto en el artículo 407
T l
del Código Penal.
18. Dentro del criterio objetivo, a juicio del
E iona
“[s]i luego de presentada la demanda cesa la
agresión o amenaza por decisión voluntaria
del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el Juez, atendiendo al agravio producido,
C uc
Tribunal Constitucional, cabe comprender la
naturaleza de los hechos objeto de investiga- declarará fundada la demanda precisan-
ción; es decir, la complejidad del objeto a in-
A tit do los alcances de su decisión, disponien-
vestigar. Al respecto, es del caso señalar que la do que el emplazado no vuelva a incurrir en
complejidad puede venir determinada no solo
Gons las acciones u omisiones que motivaron la
por los hechos mismos objeto de esclarecimien- interposición de la demanda, y que si proce-
to, sino también por el número de investigados diere de modo contrario se le aplicarán las
más aún si se trata de organizaciones criminales
c medidas coercitivas previstas en el artículo
internacionales, la particular dificultad de reali- 22 del presente Código, sin perjuicio de la
zar determinadas pericias o exámenes especia- responsabilidad penal que corresponda”.
les que se requieran, así como los tipos de de- A fojas 3 del cuaderno del Tribunal Constitucio-
litos que se imputan al investigado, como por nal, el demandado señala que:
ejemplo, los delitos de lesa humanidad. Tam-
bién debe considerarse el grado de colaboración “(...) con fecha 02 de mayo del año en curso,
de las demás entidades estatales cuando así lo se resolvió la investigación contra el accio-
requiera el Ministerio Público. nante y otro, promoviendo acción penal en
su contra por la presunta comisión del deli-
19. Cabe señalar que es dentro del marco de es- to de cohecho pasivo y otros en agravio del
tos criterios jurídicos que se deberá determinar, Estado Peruano (...)”.
en cada caso concreto, si es que la investiga-
ción prejurisdiccional se ha desarrollado dentro 22. De acuerdo con la disposición antes aludi-
de un plazo razonable. Ello es así en la medi- da, si bien, a juicio del Tribunal Constitucional,
da que los actos de los poderes del Estado y los la agresión ha cesado al haberse formulado la
órganos constitucionales, en general, y del Mi- respectiva denuncia penal, ello no obsta para
nisterio Público, en particular, no se legitiman, que, a la luz de los criterios establecidos en los

240
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

fundamentos anteriores, se evalúe la razonabi- 25). En ese sentido, el Tribunal Constitucional

lidad del plazo máximo de investigación fiscal considera que, aun cuando el demandante no ha
en el presente caso. En este supuesto, se está concurrido, en algunas oportunidades, a dar su
frente a un hábeas corpus de tipo innovativo, declaración, no es razonable que el fiscal inten-
el cual procede cuando, pese a haber cesado la te justificar un periodo tan laxo de investiga-
amenaza o la violación de la libertad personal, ción, tanto más si los hechos a investigar no re-
se solicita la intervención jurisdiccional con el visten una especial dificultad.
objeto de que tales situaciones no se repitan en
el futuro, en el particular caso del accionante Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
(STC 2663-2003-HC/TC, FJ 6). nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú
23. Ahora bien, de acuerdo con los criterios es-
tablecidos por este Colegiado en los fundamen- HA RESUELTO
tos precedentes para determinar la razonabi- 1. Declarar FUNDADA la demanda.
lidad del plazo de investigación fiscal se debe
tomar en consideración, en primer lugar, los cri- 2. Establecer, de conformidad con el artículo
terios subjetivos. En cuanto se refiere a la actua- VI del Título Preliminar del Código Proce-
ción del demandante, de autos se deriva (fojas sal Constitucional, como doctrina jurispru-
14, 20, 35, 57) que este no concurrió en varias dencial lo expresado en los fundamentos 2 a
oportunidades a prestar su declaración, con lo 19 de la presente sentencia.
cual no se aprecia una conducta de colaboración
para el esclarecimiento de los hechos investiga- Publíquese y notifíquese
A
dos, más aún si dichas inasistencias no han sido SS. LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI,
justificadas. Pero aun descontando los días de
exceso del plazo de investigación fiscal atribui-
T l
GARCÍA TOMA, MESÍA RAMÍREZ

bles al actor, no exime al demandado de su in-

fracción al debido proceso en cuanto al plazo
E iona
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GONZALES OJEDA
razonable.
Con el debido respeto que me merece la opinión
C uc
24. En efecto, en lo que se refiere al fiscal de- de mis colegas, emito el presente voto singular
mandado, se debe tener en consideración, como
A tit por no compartir el sentido del fallo, el cual se
ya se señaló, que para la determinación de si fundamenta en las siguientes consideraciones:
en una investigación fiscal hubo o no diligencia
Gons
debe considerarse la realización o no de aque- 1. Que, en el presente caso el demandante
llos actos que sean conducentes o idóneos para cuestiona la investigación preliminar que se le
la formalización de la denuncia respectiva. En sigue ante la Quinta Fiscalía Provincial Penal
c
el caso concreto, se aprecia que el demandado por la presunta comisión de delito contra la ad-
ha realizado una serie de actos de investigación; ministración de justicia, alegando vulneración
sin embargo, dichos actos han sido cuestiona- de su derecho al debido proceso, concretamente
dos por el demandante en la medida que, según al derecho a un plazo razonable.
afirma (fojas 2), se ha citado a personas que no 2. Al respecto, es preciso señalar que confor-
tienen relación alguna con los hechos objeto de me al artículo 200,1 de la Constitución, el pro-
investigación. ceso de hábeas corpus está destinado a tutelar
25. En cuanto al criterio objetivo, es del caso se- la libertad individual y sus derechos conexos.
ñalar que, a juicio de este Colegiado, el asunto El debido proceso, conforme al artículo 25 in
de materia de investigación no reviste tal com- fine del Código Procesal Constitucional, puede
plejidad que justifique una investigación de ser tutelado mediante el proceso de hábeas cor-
aproximadamente dos años; más aún si previa- pus en tanto derecho conexo con la libertad in-
mente a que el fiscal demandado asuma las in- dividual. Ello implica que la alegada afectación
vestigaciones, la fiscal titular de entonces ya ha- al debido proceso, para ser tutelada mediante el
bía iniciado las investigaciones un año antes, tal hábeas corpus, exige que la misma redunde en
como lo reconoce el propio demandado (fojas una afectación de la libertad individual.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 241

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

3. Si bien este Tribunal ha señalado que la acti- sido regulada ni detallada por el ordenamiento
vidad del Ministerio Público en el marco de la jurídico vigente (en lo concerniente por ejem-
investigación preliminar se encuentra vinculada plo al plazo de la investigación) . En tal sentido,
al principio de interdicción de la arbitrariedad y el Tribunal Constitucional en su STC N° 6167-
el debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHC/ 2005-PHC/TC, Fernando Cantuarias Salaverry
TC, Fernando Cantuarias Salaverry), el Minis- ha establecido en sus fundamentos 30 a 32, los
terio Público no tiene facultades para coartar la principios y criterios aplicables por el Fiscal en
libertad individual, por lo que al no incidir el dicha etapa investigatoria. Tales son: el princi-
hecho denunciado en el contenido de los dere- pio de interdicción de la arbitrariedad, principio
chos que son materia de protección mediante el de legalidad en la función constitucional y debi-
proceso de hábeas corpus, la demanda deberá do proceso y tutela jurisdiccional.
ser declarada improcedente en aplicación de la 4. En el caso de autos, se advierte que con fecha
causal de improcedencia prevista en el artículo 5 de mayo de 2003, el Consejo Supremo de Jus-
5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. ticia Militar remitió a la Quinta Fiscalía Provin-
Por las consideraciones expuestas, mi voto cial Penal de Lima, entonces a cargo de la Fiscal
es porque la presente demanda sea declarada Provincial Marlene Berrú Marreros, la denun-
IMPROCEDENTE. cia por delito contra la administración de justi-
cia contra Víctor José Azañedo Alva y Samuel
S. GONZALES OJEDA Gleiser Katz, ordenando la Fiscalía con fecha 11
de junio de 2003 que la Policía realice la investi-
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO gación respectiva. El Fiscal Provincial emplaza-
BARDELLI LARTIRIGOYEN
A
do, César de los Ríos Martinez, se avocó al co-
T l
Con el debido respeto que me merece la opi- nocimiento de la investigación el 18 de mayo de
2004, es decir un año después de presentada la
nión de mis honorables colegas, emito el
presente voto singular, por no estar de acuerdo
con el fallo, el mismo que se fundamenta en las
E iona
denuncia, ordenando una ampliación para com-
plementar la actividad investigatoria. El 14 de
siguientes razones: C uc setiembre de 2004, la Policía remitió el Par-
te 3629-DIRINCRI-DIVPOMJIP-D6, el cual
1. Conforme lo establece el inciso 1) del ar- fue considerado incompleto, ya que el recurren-
tículo 159 de la Constitución Política del Esta-
A tit
do, corresponde al Ministerio Público la misión
te (denunciado) y demás imputados se negaron
a concurrir, ampliándose la investigación y or-
de promover de oficio o a petición de parte, la
Gons denando se practiquen diligencias adicionales,
acción judicial en defensa de la legalidad y de tales como la declaración de testigos, inspección
los intereses públicos tutelados por el derecho; fiscal, actas de verificación, pericias, obtención
asimismo, el inciso 5) del referido artículo en-
c de documentos como cuadernos de registros de
carga al Ministerio Público el ejercicio de la ac- efectivos policiales, pericias grafotécnicas, etc.
ción penal de oficio o a petición de parte.
5. De otro lado, merece principal atención la
2. En tal sentido, el Fiscal Provincial Penal conducta del accionante en el proceso investi-
(representante del Ministerio Público) condu- gatorio fiscal. Es el caso que se negó a concurrir
ce desde su inicio la investigación del delito a la autoridad policial, pese ha haber sido noti-
(artículo 159 inciso 4) de la Constitución), en ficado oportunamente. Posteriormente, solicitó
consecuencia una vez que un hecho presunta- comparecer ante el Fiscal Provincial a prestar
mente delictivo es denunciado, puede, alterna- su declaración indagatoria, y no obstante ello,
tivamente abrir investigación policial para reu- no concurrió en la fecha en que fue citado, pre-
nir la prueba indispensable, o, formalizarla ante sentándose después, por lo que se evidencia una
el Juez Penal. dilación maliciosa en el trámite de la investiga-
3. El primer supuesto, fluye de lo dispuesto en el ción, la cual no puede ser atribuida al emplaza-
artículo 94 del Decreto Legislativo N° 052, Or- do en este proceso constitucional.
gánica del Ministerio Público y es el caso pre- 6. En consecuencia, no habiendo norma que re-
cisar que la labor de investigación fiscal no ha gule el plazo de la investigación fiscal, establecer

242
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

criterios a tener en cuenta durante esta etapa re- 3. La Constitución Política del Perú en su ar-
sulta una adecuada facultad del Tribunal Cons- tículo 159 inciso 1) dispone que corresponde al
titucional. Ministerio Publico promover de oficio o a peti-
ción de parte la acción judicial en defensa de la
7. Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el legalidad y de los intereses públicos tutelados
actor peticiona que se ordene el archivamiento por el derecho, agregando el inciso 5) del refe-
del procedimiento de investigación fiscal inicia- rido artículo que el Ministerio Público ejerce la
do en su contra siendo el caso que ya hubo de- acción penal de oficio o a petición de parte.
nuncia y los autos se encuentran pendientes que
el superior jerárquico resuelva la apelación for- 4. En el caso de autos se advierte que con fecha
mulada por el representante del Ministerio Pú- 5 de mayo de 2003 el Consejo Supremo de Jus-
blico a la resolución de no ha lugar a la apertura ticia Militar remitió a la Quinta Fiscalía Provin-
de instrucción, conforme consta a fojas 373 del cial Penal de Lima, entonces a cargo de la Fiscal
cuaderno de copias certificadas del proceso pe- Provincial Marlene Berru Marreros, la denun-
nal que se acompaña al presente proceso consti- cia por delito contra la Administración de Justi-
tucional, carece de objeto pronunciarse por ha- cia contra Víctor José Azañedo Alva y Samuel
ber operado la sustracción de la materia, por Gleiser Katz a efectos que realice la investiga-
lo que mi voto es que la demanda deviene en ción pertinente. Esta a su vez dispone con fe-
IMPROCEDENTE. cha 11 de junio de 2003 que la Policía realice
una investigación preliminar. El Fiscal Provin-
S. BARDELLI LARTIRIGOYEN cial emplazado, César de los Ríos Martínez, se
A
avocó al conocimiento de la investigación el
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO 18 de mayo de 2004, es decir un año después
T l
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI de presentada la denuncia, ordenando una am-
Con el respeto que me merece la opinión de mis
honorables colegas emito el presente voto sin-
gular, por no estar de acuerdo con el fallo en
E iona
pliación para completar la actividad probatoria.
El 14 de setiembre de 2004 la Policía remitió
el Parte N° 3629-DIRINCRI-DIVPOMJIP-D6
base a las siguientes razones:
C uc que fue considerado incompleto porque el recu-
rrente y demás imputados se negaron a concu-
1. Con fecha 13 de Diciembre de 2005 el recu-
A tit rrir a declarar, razón por la que el Fiscal ordenó
rrente interpone demanda de hábeas corpus so- se practique diligencias adicionales, tales como
licitando que se sancione al Fiscal de la Quinta la declaración de testigos, inspección fiscal, ac-
Gons
Sala Provincial Penal de Lima por haber trans-
currido más de dos años desde que se inicio la
tas de verificación, obtención de documentos
como cuadernos de registros de efectivos poli-
investigación fiscal en el Expediente N° 0217- ciales, pericias grafotécnicas, etc.
2003, existiendo amenaza de vulneración de la
c
libertad individual, vulnerándose también sus 5. Cabe resaltar que la conducta del accionan-
derechos al debido proceso y derecho de defensa. te en el presente proceso merece especial aten-
ción ya que acusa retardo por parte del fiscal en
2. Las instancias precedentes declararon infun- proceso de investigación pero sin embargo en
dada la demanda de hábeas corpus por consi- las citaciones realizadas a su persona se negó a
derar que la faculta del fiscal como titular de la concurrir ante la autoridad policial, pese haber
acción penal es realizar el proceso de investi- sido notificado oportunamente, lo que es para-
gación acopiando todos los medios probatorios dójico, ya que si se solicita celeridad en un pro-
necesarios, lo que no constituye una irregula- ceso se debe coadyuvar para que las diligencias
ridad en ningún aspecto, aparte el mero some- que se dispongan se lleven sin retardo alguno,
timiento a un proceso investigatorio no puede teniendo conocimiento el demandante que con
constituir una amenaza, aunque lleva implíci- su incongruencia retardaría más aún el proceso.
ta la posibilidad cierta de una futura sanción, a El 19 de noviembre de 2004 solicitó comparecer
menos que, durante el desarrollo el procesado ante el Fiscal Provincial a prestar su declaración
no hubiese tenido posibilidad de ejercer su de- indagatoria y no obstante ello no concurrió en la
recho de defensa. fecha para la que fue citado (06 de diciembre de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 243

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

2004), presentándose después (9 de diciembre además es también verdad hubo la intervención

de 2004) demostrando con ello que la respon- de varios fiscales y la consabida carga procesal
sabilidad del retardo no solo es por parte de la inmanejable, todo lo que ha venido a conformar
Fiscalía sino también en gran parte por él. Cier- un iter procesal no deseado pero superable.
tamente también se evidencia un exceso en el
7. Este cuadro así obtenido registra la intencio-
tiempo para la investigación a cargo del Minis-
nalidad ventajista del actor quien peticiona que
terio Público, lo que es censurable, ya que por
se ordene el archivamiento del procedimien-
el hecho de que la Ley no fije un plazo determi-
to de investigación fiscal iniciado en su contra
nado para un acto procesal, no quiere decir que
siendo el caso que ya hubo denuncia y los autos
la investigación se prolongue en el tiempo inde-
se encuentran pendientes ante el superior jerár-
finidamente, lo que significaría vulnerar los de-
quico por apelación formulada por el represen-
rechos de los justiciables, ya que solo se limita-
tante del Ministerio Público a la resolución de
rían a litigar eternamente.
no ha lugar a la apertura de instrucción, confor-
6. En consecuencia, no habiendo norma que me consta de fojas 373 del cuaderno de copias
regule el plazo para la investigación fiscal certificadas del proceso penal que se acompa-
preliminar para establecer criterios a tener en ña al presente proceso constitucional, siendo así
cuenta durante esta etapa resulta necesario que carece de objeto emitir pronunciamiento por ha-
el Tribunal Constitucional, adecue lo que co- ber operado la sustracción de la materia.
rresponde en este caso. Posteriormente en es-
Por lo expuesto mi voto es porque se declare
tos hechos en concreto si bien es cierto existe
IMPROCEDENTE la demanda; llamándose
A
prolongación indebida de la investigación pre-
severamente la atención al denunciado para que
liminar en la Fiscalía, es justo considerar que
en lo sucesivo tenga en consideración que la in-
T l
el principal responsable en esta irregularidad es
vestigación a su cargo debe ser realizada dentro
el propio denunciado penal quien, con su mani- E iona
de un plazo razonable.
fiesta actitud obstruccionista, enredó el trámite
y coadyuvó a un desarrollo anormal, en el que S. VERGARA GOTELLI
C uc
A tit
Gons
c

244
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Precisiones a las condiciones de

detención y procesamiento de
menores de 18 años

RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC

Caso: J. V. C. B.
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(artículo 1 del CPConst.)
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009

A
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda interpues-
ta a favor de un menor, por constatar que el acto lesivo alegado había ce-
T l
sado después de haberse presentado la demanda. Sin embargo, aprovechó
RESUMEN
E iona
la oportunidad para pronunciarse sobre las condiciones en las que se debe-
ría privar de la libertad a un menor de 18 años en caso de que se le procese
y condene por una supuesta infracción a la ley penal. Así, desarrolla las
C uc
obligaciones a las que está sujeto el Estado respecto de la resocialización
y la protección integral del menor.
A tit
Gons
EXP. N° 03247-2008-PHC/TC-CUZCO
c ATENDIENDO A
J.V.C.B. 1. Que, con fecha 7 de mayo de 2008, el recu-
rrente interpone demanda de hábeas corpus a
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- favor del menor J.V.C.B., a quien se le ha im-
TUCIONAL puesto medida socio-educativa de internación
Arequipa, 14 de agosto de 2008 en el Centro Juvenil de Marcavalle del Cuzco, y
la dirige contra el magistrado del Segundo Juz-
VISTO gado Mixto de la Provincia de Canchis, Jhon
El recurso de agravio constitucional interpues- Alex Alfaro Tupayachi, con la finalidad de que
to por don Jerónimo Cardeña Quispe, a favor de se ordene su inmediata libertad.
su menor hijo J.V.C.B., contra la resolución ex- 2. Que refiere el demandante que con fecha 23
pedida por la Sala Mixta Descentralizada e Iti- de julio de 2007 el juez emplazado promovió
nerante de Canchis-Sicuani de la Corte Superior investigación tutelar contra el beneficiario por
de Justicia del Cuzco, de fojas 145, su fecha 29 infracción penal contra la vida, el cuerpo y la
de mayo de 2008, que declaró infundada la de- salud, en su modalidad de homicidio (asesina-
manda de hábeas corpus de autos; y, to), y contra el patrimonio, en modalidad de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 245

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

robo agravado, en agravio del menor A. G. M., sobre el desarrollo del niño y del adolescente,
disponiéndose su internamiento preventivo en sino también la adopción de medidas que per-
el Centro de Bienestar y Diagnóstico Familiar mitan su crecimiento como personas y ciuda-
de Marcavalle, decisión que fue apelada. Agre- danos1. De esta forma, en materia de infancia
ga que en absolución del grado la sala superior se debe entender por protección “el conjunto de
confirmó el mandato de internamiento preven- medidas de amplio espectro que recaen sobre la
tivo, habiéndose ampliado la investigación tute- persona humana, dotada de personalidad propia
lar por más de una vez; y que sin embargo han y potencial, que por razón de su edad o circuns-
transcurrido más de 10 meses sin que se emita tancias particulares, requiere de la aplicación de
resolución final sobre los hechos materia de in- medidas generales o especiales, que garanticen
vestigación, lo que contraviene con lo dispues- el logro de su potencialidad vital y la consolida-
to por el artículo 221 del Código de los Niños y ción de las circunstancias mínimas para la cons-
Adolescentes, cuyo texto señala: “El plazo mí- trucción de su personalidad, a partir del conoci-
nimo e improrrogable para la conclusión del miento del otro y de la necesidad de alcanzar la
procedimiento, estando el adolescente interno, realización propia”2.
será de cincuenta días, y en calidad de citado,
de setenta días”. 6. Que la concepción del niño y del adolescente
como persona sujeto de derechos es un postula-
3. Que antes de proceder al análisis del caso do que fue enunciado por primera vez en la De-
concreto es necesario revisar la doctrina de la claración de las Naciones Unidas (ONU) sobre
protección integral en el marco de un sistema de los Derechos del Niño de 19593, siendo poste-
A
responsabilidad penal juvenil, por ser pertinente
riormente consolidado en la Convención sobre
para la adecuada configuración de la controver-
los Derechos del Niño4. Este tratado ha llevado
T l
sia, dada su singular implicancia.
a un proceso de cambio estructural en el siste-
DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL
4. Que la protección de los derechos del niño es
E iona
ma de protección de la infancia y de la adoles-
cencia, cuyas disposiciones han sido implemen-
tadas de forma progresiva en los ordenamientos
una preocupación constante en el Derecho In- C uc
ternacional de los Derechos Humanos. Como jurídicos de los Estados, incluyendo el Perú.
tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos
A tit El principal aporte de la Convención es que su-
internacionales, los cuales reconocen que to- pera las concepciones paterno-autoritarias exis-
dos los niños, en su calidad de seres humanos,
Gons tentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto un
tienen todos los derechos, libertades y garan- cambio de paradigma que implica el fin de la
tías que se encuentran consagrados en los mis- doctrina de la situación irregular y la adopción
mos, sin discriminación de ninguna clase. Asi- de la doctrina de protección integral.
mismo, establecen la obligación de brindar una
c
protección específica a favor de la infancia al 7. Que la doctrina de la situación irregular tenía
señalar que todos los niños tienen derecho a las como principales ejes5:
medidas de protección que su condición requie- a) Un conservadurismo jurídico-corporativo:
re, tanto por parte de su familia como de la so- Esta práctica partía de la premisa de que las le-
ciedad y del Estado. yes en materia de infancia eran insuficientes o
5. Que el concepto de protección comprende no tenían lagunas, lo que determinaba que la auto-
solo las acciones para evitar cualquier perjuicio ridad competente actuase, no sobre la base de la

1 Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N° 3330-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de julio de 2005, fundamento 35.
2 TEJEIrO LÓPEZ, Carlos. Teoría general de niñez y adolescencia. Bogotá: Universidad de Los Andes y Unicef, 3a edición, 1998, p. 67.
3 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 1386 (XIV) del 20 de noviembre de 1959.
4 Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. ratificada por el
Perú mediante resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990.
5 Ver: GArCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia: De la situación irregular a la protección integral. Bogotá: Universidad de Los
Andes y Unicef, 3a edición, 1998, pp. 23-25.

246
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

ley o los principios generales del derecho, sino la Declaración de los Derechos del Niño y al
como un buen padre de familia. artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño”7.
b) Un decisionismo administrativista: Bajo la
situación irregular, el funcionario público go- 10. Que, de esta forma, los elementos principa-
zaba de un amplio margen de discrecionalidad, les de una doctrina de protección integral viene
tanto en el ámbito jurisdiccional como admi- a ser, entonces:
nistrativo, que en la práctica se reflejaba en un
ejercicio arbitrario del poder. a) La consideración del niño y el adolescente
como sujetos de derechos y no como meros ob-
c) El basismo de la atención directa: Esto con- jetos de protección. Estos derechos incluyen to-
sistía en una práctica que traspasaba la esfera dos los consagrados en la Constitución y los tra-
pública en la cual se consideraba que los pro- tados internacionales ratificados por el Perú.
gramas de asistencia y políticas públicas en ma-
teria de infancia no requerían leyes sino meca- b) La obligación de la sociedad y del Estado en
nismos asistencialistas, considerando al niño la adopción e implementación de políticas pú-
como objeto de protección y no como sujeto de blicas, de carácter prioritario, en materia de edu-
derechos y garantías. cación, salud, deporte, cultura, esparcimiento,
seguridad pública, justicia, trabajo, producción
8. Que frente a esta situación la doctrina de pro- y consumo hacia el niño y adolescente. De for-
tección integral se asienta en el interés supe- ma complementaria, se establece la necesidad
rior del niño (artículo 3 de la Convención so- de que se adopten planes especiales sobre temas
A
bre los Derechos del Niño), cuyo fin y forma especiales enfocados hacia la infancia y adoles-
de interpretación es “(…) la plena satisfacción cencia, tales como la trata de personas, progra-
T l
de sus derechos. El contenido del principio son mas de adopción, trabajo infantil, entre otros.
los propios derechos; interés y derechos, en este
caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa
a estar mediado por referirse estrictamente a lo
E iona
c) Un sistema de protección basado en la Cons-
titución y la ley, y a través del cual no es el niño
o el adolescente los que se encuentran en una si-
“declarado derecho”; por su parte, solo lo que C uc tuación irregular, sino que son las instituciones,
es considerado derecho puede ser “interés su-
públicas o privadas, las que se encuentran en tal
perior”. Una vez reconocido un amplio catálo-
condición por no poder satisfacer las necesida-
A tit
go de derechos no es posible seguir sosteniendo
una noción vaga del interés superior del niño”6.
des de aquellos.
Gons
9. Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad
d) El diseño de un sistema de responsabilidad
penal especial para aquellas personas menores
de pronunciarse sobre la protección integral del
de dieciocho años (de acuerdo con el artículo 1
niño, mediante una lectura prospectiva del ar-
de la Convención) que entren en colisión con
c
tículo 4 de la Constitución. Así ha referido
la ley penal.
que “la tutela permanente que con esta disposi-
ción se reconoce tiene una base justa en lo que e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil
se ha señalado como interés superior del niño que desarrolle un mecanismo de pesos y con-
y del adolescente, doctrina que se ha admitido trapesos, en la cual el juez, la defensa y el Mi-
en el ámbito jurídico como parte del bloque de nisterio Público tienen atribuciones y funciones
constitucionalidad del mencionado artículo 4, a determinadas por la ley. En el ámbito penal, se
través del artículo IX del Título Preliminar del asegura el respeto al principio de igualdad, sus-
Código de los Niños y Adolescentes y, en el es- tituyendo “el binomio impunidad-arbitrariedad
pectro internacional, gracias al principio 2 de por el binomio severidad-justicia”8.

6 CILLErO BrUñOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: GArCÍA
MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (Compiladores): Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Editorial Temis/Depalma, Santa Fe de Bogotá-
Buenos Aires, 1998, p. 78.
7 Tribunal Constitucional. Exp. N° 6165-2005-HC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de 2005, fundamento 12.
8 Ver: GArCÍA MÉNDEZ, Emilio. Ob. cit., p. 28.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 247

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

f) En casos excepcionales, se permite una pri- Derechos del Niño, la prisión perpetua o la pena
vación de la libertad pero bajo un régimen es- de muerte. Asimismo, la privación de la libertad
pecial de acuerdo con la Constitución, la Con- debe ser por el menor tiempo posible.
vención sobre los Derechos del Niño y demás
d) La dignidad del niño: El principio-derecho
instrumentos internacionales. dignidad del niño, en materia de justicia juvenil,
El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PE- está compuesta por los siguientes elementos: (i)
NAL JUVENIL un trato acorde con el sentido de la dignidad y
el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el
11. Que un mecanismo de responsabilidad pe- respeto del niño por los derechos humanos y las
nal juvenil se basa en que el adolescente no solo libertades de terceros; (iii) un trato en el que se
es sujeto de derechos sino también de obliga- tenga en cuenta la edad del niño y se fomente
ciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sis- su reintegración y el desempeño de una función
tema debe obedecer a determinados parámetros constructiva en la sociedad; y (iv) el respeto de
respetuosos del interés superior del niño y de la dignidad del niño requiere la prohibición y
los principios rectores de derechos humanos. prevención de todas las formas de violencia en
Estos incluyen, entre otros9: el trato de los niños que estén en conflicto con
a) El principio de igualdad y no discrimina- la justicia.
ción10: Este principio determina que todos los e) El respeto al debido proceso11: En este caso
niños que entren en colisión con la ley penal de- se reitera que tanto los procesos judiciales como
ben ser tratados de forma igualitaria e indepen- administrativos deben estar sujetos a los dere-
A
diente de su condición racial, sexual, cultural o chos y garantías del debido proceso consagra-
social. En esta misma línea, el sistema de admi- dos en los tratados, prestando especial atención,
T l
nistración de justicia debe desarrollar acciones entre otros, a: (i) la presunción de inocencia; (ii)
para proteger a determinados grupos vulnera-
bles, tales como los niños de la calle, los perte-
necientes a minorías raciales, étnicas, religiosas
E iona
la información sin demora y directa de los car-
gos; (iii) la asistencia jurídica u social apropia-
da; (iv) los procesos sumarios y participación
o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los C uc directa de los padres; (v) el respeto a la vida pri-
niños con discapacidad y los niños que tienen vada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso.
constantes conflictos con la justicia.
A tit De manera concordante, la Corte Interameri-
b) El respeto a la opinión del niño: El niño tie- cana de Derechos Humanos ha establecido que
ne derecho a participar y a emitir su opinión en
Gons “en los procedimientos judiciales o administra-
todos los asuntos que le correspondan o tengan tivos en que se resuelven derechos de los niños
algún efecto sobre su vida. En instancias judi- se deben observar los principios y las normas
ciales, las autoridades deben asegurar que la par-
c del debido proceso legal. Esto abarca las reglas
ticipación del niño no genere represalias y sea lo correspondientes a juez natural –competente,
menos traumática posible. independiente e imparcial–, doble instancia,
presunción de inocencia, contradicción y au-
c) El derecho a la vida, la supervivencia y el diencia y defensa, atendiendo las particularida-
desarrollo: Este principio implica que el Esta- des que se derivan de la situación específica en
do debe formular políticas de prevención de de- que se encuentran los niños y que se proyectan
lincuencia juvenil así como proveer medios para razonablemente, entre otras materias, sobre la
asegurar el pleno desarrollo del niño en la socie- intervención personal de dichos procedimientos
dad. En el plano de administración de justicia, se y las medidas de protección que sea indispensa-
prohíbe, de acuerdo a la Convención sobre los ble adoptar en el desarrollo de estos”12.

9 Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Observación General N° 10 - Los derechos del niño en la justicia de menores.
Ginebra, 44 periodo de sesiones, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13.
10 Ver: Ibídem, numeral 6.
11 Ver: Ibídem, numerales 40 a 67.
12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002. Serie A N°17, opinión resolutiva N° 10.

248
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

12. Que este Tribunal no ignora la realidad del 14. Que una ley de responsabilidad penal juve-
país en la cual la delincuencia juvenil se ha con- nil es jurídicamente compatible con el Derecho
vertido en un creciente problema de inseguridad Internacional de los Derechos Humanos y la
ciudadana. Sin embargo, se tiene la obligación Convención sobre los Derechos del Niño, siem-
de enfatizar que ningún sistema de responsabili- pre y cuando dicho sistema tenga una naturale-
dad penal juvenil solucionará esta situación sin za garantista. Esta se basa en el respeto del im-
el desarrollo de políticas de prevención que lo- perio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de
gre socializar e integrar a los niños con sus fa- recaer en instituciones especialmente diseñadas
milias, con su colegio y con su comunidad. para este fin.
La aplicación de la justicia juvenil debe ver- 15. Que según un estudio de la ONU elabora-
se como el último elemento de una política in- do por el experto independiente para el estudio
tegral en materia de infancia y adolescencia. de la violencia contra los niños15, ocho millo-
La ratificación de tratados internacionales y la nes de niños viven en centros de acogida y, ha-
adopción de leyes especiales, como el Código cia 1999, aproximadamente un millón de ellos
de los Niños y Adolescentes13, es un importante se encontraban privados de libertad. La mayo-
paso que el Tribunal no puede desconocer, pero ría están acusados de delitos menores o leves y
esto es aun insuficiente. Si el Estado, con el es la primera vez que los cometen. Muchos de
apoyo de la sociedad civil y del Sector Privado ellos son detenidos por absentismo escolar, va-
a través de programas de Responsabilidad So- gabundeo o por ser personas sin techo. En algu-
cial Empresarial, no ejecuta planes y destina re- nos países, la mayoría de los niños detenidos no
A
cursos en materia de salud, educación, alimen-
han sido condenados por cometer un delito, sino
tación, vivienda e infraestructura, los índices de
que se encuentran a la espera de juicio.
T l
criminalidad juvenil y la inequidad en nuestro
país tenderán a aumentar. E iona
En el caso de los niños que se encuentran pri-
13. Que la Corte Interamericana de Derechos vados de la libertad16, el mayor problema que
Humanos ha reconocido la necesidad de que el se registra es la desatención hacia sus necesida-
sistema de justicia penal juvenil esté compues-
C uc des, por las deficientes condiciones de los cen-
to por “órganos jurisdiccionales especializados tros de reclusión que ponen en peligro la salud
para el conocimiento de conductas penalmen-
A tit y la vida de los niños. Esto incluye la ausencia
te típicas atribuidas a aquellos. Sobre esta im- de programas educativos, de tiempo libre y de
portante materia se proyecta lo que antes se dijo
Gons reinserción.
a propósito de la edad requerida para que una Adicionalmente, otro problema característico
persona sea considerada como niño conforme de estos centros es la exposición a la violencia
al criterio predominante en el plano internacio-
c de otros niños, especialmente cuando las con-
nal. Consecuentemente, los menores de 18 años diciones y la supervisión del personal son de-
a quienes se atribuya la comisión de conductas ficientes y los niños mayores y más agresivos
previstas como delictuosas por la ley penal, de- no están separados de los niños más pequeños o
berán quedar sujetos, para los fines del conoci- más vulnerables.
miento respectivo y la adopción de las medidas
pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales es- El experto de la ONU reafirma en sus recomen-
pecíficos distintos de los correspondientes a los daciones hacia los Estados que en torno al siste-
mayores de edad”14. ma de administración de justicia17:

13 Ver: Ley N° 27337 del 21 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de agosto de 2000.
14 Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. cit., numeral 109.
15 Ver: Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas.
resolución A/61/299 del 29 de agosto de 2006.
16 Ver: Ibídem, numerales 53 a 63.
17 Ver: Ibídem, numeral 112.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 249

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a) Se prioricen programas para reducir los índi- de prisión perpetua sin posibilidad de excarce-
ces de institucionalización de niños fomentando lación por delitos cometidos por menores de 18
que se preserve la unidad familiar, promovien- años de edad;
do alternativas basadas en la comunidad y ga-
rantizando que la atención institucionalizada se b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal
utilice solo como último recurso. o arbitrariamente. La detención, el encarcela-
miento o la prisión de un niño se llevará a cabo
b) Se reduzcan las cifras de niños que entran en de conformidad con la ley y se utilizará tan solo
el sistema de justicia dejando de tipificar como como medida de último recurso y durante el pe-
delitos los denominados “delitos en razón de la riodo más breve que proceda;
condición” de niño. Dichas detenciones debe-
rían limitarse a aquellos delincuentes infantiles c) Todo niño privado de libertad sea tratado con
considerados un peligro real para los demás, y la humanidad y el respeto que merece la digni-
deberían invertirse recursos para su reintegra- dad inherente a la persona humana, y de ma-
ción en la comunidad. nera que se tengan en cuenta las necesidades
de las personas de su edad. En particular, todo
c) Se evalúe periódicamente los ingresos de ni- niño privado de libertad estará separado de los
ños en instituciones, examinando los motivos adultos, a menos que ello se considere contrario
por los que estos fueron internados en centros al interés superior del niño, y tendrá derecho a
penitenciarios o de acogida, a fin de devolver- mantener contacto con su familia por medio de
los a sus familias o ponerlos en manos de cuida- correspondencia y de visitas, salvo en circuns-
dores en la comunidad. tancias excepcionales.
A
d) Se establezcan mecanismos eficaces e inde- d) Todo niño privado de su libertad tendrá de-
T l
pendientes de denuncia, investigación y aplica- recho a un pronto acceso a la asistencia jurídi-
ción de la ley en los sistemas de justicia y de
atención al niño para tratar casos de violencia.
E iona
ca y otra asistencia adecuada, así como derecho
a impugnar la legalidad de la privación de su li-
bertad ante un tribunal u otra autoridad compe-
e) Se asegure que los niños ingresados en ins-
tente, independiente e imparcial y a una pronta
tituciones conozcan sus derechos y puedan ac-
ceder a los mecanismos establecidos para pro-
C uc decisión sobre dicha acción.
tegerlos.
A tit 17. Que de forma complementaria a la Conven-
ción, otros instrumentos internacionales han
16. Que el artículo 37 de la Convención sobre
Gons
los Derechos del Niño determina el marco ge- sido adoptados sobre la materia y deberán ser
neral de un sistema de responsabilidad penal ju- objeto de aplicación por parte de las autorida-
venil al establecer que la privación de la libertad des nacionales:
del niño es posible como una medida de último
c
recurso, pero en establecimientos especiales se-
a) Protocolo Facultativo de la Convención con-
tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
parados del régimen para los adultos y por el Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es es-
menor tiempo posible, tomando en cuenta sus tablecer un sistema de visitas periódicas a car-
necesidades especiales. go de órganos internacionales y nacionales in-
Esta norma establece que los Estados Partes ve- dependientes a los lugares en que se encuentren
larán porque: personas privadas de su libertad18;
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a b) Las reglas Mínimas de la ONU para la Ad-
otros tratos o penas crueles, inhumanos o de- ministración de Justicia de Menores (Reglas de
gradantes. No se impondrá la pena capital ni la Beijing)19;

18 Ver: Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. ratificado por el Perú
mediante Decreto Supremo N° 044-2006-rE del 25 de julio de 2006.
19 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985.

250
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

c) Las Directrices de la ONU para la Preven- 19. Que en nuestro país, el Código de los Niños
ción de la Delincuencia Juvenil (Directrices de y Adolescentes (Ley N° 27337) implementa sus
RIAD)20; y derechos y libertades, regula el Sistema Nacio-
d) Las Reglas de la ONU para la Protección de nal de Adopción y las funciones de las institu-
los Menores Privados de Libertad21. ciones familiares y establece el sistema de justi-
cia especializada. En el ámbito penal, el Código
18. Que algunos de los principios que se en- establece un procedimiento especial en su Capí-
cuentran en estos instrumentos y que resultan tulo III, determinando que en el caso de infrac-
aplicables a los centros de internamiento son22: ción a la ley penal, el niño será sujeto de medi-
a) El medio físico y los locales para menores das de protección y el adolescente de medidas
deben permitir la rehabilitación de los niños, to- socio-educativas (artículo IV).
mando en cuenta sus necesidades de intimidad, 20. Que el Código reconoce principios especia-
de estímulos sensoriales y de oportunidades de les para asegurar el respeto a los derechos del
asociarse con sus compañeros y de participar en adolescente, incluyendo la excepcionalidad de
actividades deportivas, artísticas y de esparci- las medidas de privación de libertad e interna-
miento.
miento, la adopción de medidas socio-educati-
b) Estos centros deben otorgar a los niños pro- vas; y el respeto a los derechos de defensa, ga-
gramas de educación y de formación de acuerdo rantías procesales, así como la confidencialidad
con sus necesidades. Asimismo, deberá propi- y reserva del proceso.
ciar atención médica permanente y un progra- A
ma nutricional de acuerdo con el proceso de de- 21. Que en el presente caso, se aprecia de au-
sarrollo del niño. tos que el acto presuntamente lesivo (demora de
T l
la investigación tutelar alegado en la demanda)
c) Los programas de reinserción deben contar
con la participación de la familia y su comu-
nidad.
E iona
ha devenido en irreparable por cuanto, median-
te Resolución N° 38, de fecha 14 de mayo de
2008 (fojas 94 a 102), el magistrado emplaza-
d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente
puede ser en casos excepcionales y de extrema
C uc do dictó sentencia contra el beneficiario, impo-
niéndole medida socioeducativa de internación
por el término de 2 años, que empezó el 23 de
A tit
gravedad. Así, “el uso de coerción o de la fuer-
za, inclusive la coerción física, mecánica y mé- julio de 2007 y culminará el 23 de julio de 2009.
dica, deberá ser objeto de la supervisión direc-
Gons 22. Que, siendo así, resulta de aplicación el ar-
ta de un especialista en medicina o psicología.
tículo 1 del Código Procesal Constitucional, al
Nunca se hará uso de esos medios como casti-
go”23. c haber operado la sustracción de la materia.

e) Los niños deben tener la posibilidad de pre- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
sentar peticiones o quejas ante cualquier autori- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
dad administrativa o jurisdiccional y a ser infor- titución Política del Perú
mados sobre el resultado de ellos. RESUELVE
f) Los centros deben contar con inspectores ca- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
lificados e independientes para realizar, de for- autos
ma espontánea y sin previo aviso, visitas de ins-
pección. Las entrevistas que los inspectores SS. MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS,
realicen deberán mantenerse en reserva. ETO CRUZ

20 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990.
21 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990.
22 Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Ob. cit, numeral 89.
23 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 251

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean ne-
cesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legisla-
tivas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encar-
gados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autori-
dades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de
su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

 Constitución Política
Artículo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen
A
a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.



Convención sobre los Derechos del Niño
T l

Artículo 1
E iona
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de die-
ciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad. C uc
 Código Procesal Constitucional


A tit
Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos cons-
Gons
titucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto adminis-
trativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agre-
c
sor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente
Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolla temas trascendentales, si bien

no para la concreta resolución del caso que se le presenta –pues, como se advierte, los actos lesivos
alegados cesaron con posterioridad de la interposición de la demanda–, sí son importantes para los
jueces que tienen a su cargo la resolución de casos en los que se le sindique a un menor por la co-
misión de una infracción a la ley penal. En efecto, en la presente sentencia el Tribunal deja claro
que es obligación del Estado atender especialmente las condiciones en que un menor debe cum-
plir un mandato de detención (sea uno preventivo o por una condena), siendo este el último recurso

252
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

al que debe acudirse para poder conseguir los fines constitucionalmente legítimos que se le han
encomendado.
Sin embargo, a pesar de estar de acuerdo con estas consideraciones y precisiones que el apara-
to del Estado debe atender en estas circunstancias, no concordamos con el Tribunal Constitucional
en cuanto declara improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia, en
aplicación del artículo 1 del CPConst. Efectivamente, consideramos que, en aplicación del mismo
artículo 1 del CPConst., debió declararse fundada la demanda si es que se constataba que el acto le-
sivo alegado vulneró los derechos fundamentales del menor detenido. Como hemos advertido, se de-
mandó la vulneración al derecho a la libertad personal, pues habían transcurrido más de diez meses
sin que medie pronunciamiento definitivo que determine la situación jurídica del menor a favor de
quien se interpone la demanda. Este hecho es suficiente para considerar que era necesario analizar
el fondo de la controversia y así determinar la inconstitucionalidad del acto y ordenar al agresor a
que no vuelva a repetirlo.
La prolongación de la detención del menor sin que medie un pronunciamiento definitivo sobre su con-
dición jurídica vulneraba el derecho a un plazo razonable de detención. Así, como lo ha dicho en di-
versas ocasiones, la violación de este derecho se determinaba a partir de la complejidad del asun-
to, la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales y, en tercer lugar, la actuación procesal del
acusado y de su defensa. A
Sobre la condición especial de los menores en procesos penales
T l
En esta oportunidad, el Tribunal realizó un esfuerzo en la sentencia materia de comentario para esta-
E iona
blecer cuáles son las condiciones en las que debe llevarse a cabo la detención de un menor, así como
la especial atención que deben poner los órganos jurisdiccionales al momento de determinar la con-
dición jurídica de un menor. C uc
A dichos efectos, entendió que era necesario comprender los alcances del interés superior del niño,
pues este principio inspira todo el ordenamiento y el accionar de las instituciones que velan por el
A tit
menor. Así, cabe recordar que, de acuerdo a los artículos 1 y 4 de la Constitución, el Estado tiene la
obligación de garantizar y respetar por igual los derechos de las personas, sin embargo debe prestar
Gons
especial atención a los derechos de los niños en cualquier situación que se encuentre. En efecto, la
principal obligación del Estado es velar por la defensa de la persona y la protección de su dignidad;
esta obligación se ve resaltada cuando se trata de un niño o un adolescente, quien debe ser protegido
c
frente al estado de vulnerabilidad en el que naturalmente se encuentra.
Como se advierte en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha hecho un de-
sarrollo histórico de las corrientes por las que pasó el desarrollo de la protección del menor. Así se-
ñaló que en primer lugar se velaba por el bienestar del menor en situaciones en las que se encontraba
indefenso y se intervenía en ellas desde una perspectiva paternalista, restando con ello importancia
en el rol que juega el mismo menor en la construcción de su personalidad. Pasa luego a indicar que
es la doctrina de “protección integral del niño” y el principio de “interés superior del niño” lo que
debe guiar las políticas estatales sobre menores.
Así, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 6165-2005-PHC/TC (f. j. 12-16) ha señalado que:
“dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decidida-
mente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el
proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad
como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus funda-
mentos en el artículo 1 de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 253

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

principio “dignidad de la persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende –en los
hechos–, la eficacia y vigencia del otro”. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que “No es posible que
un Estado proclame la seguridad ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condi-
ciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad,
que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engen-
dra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de
su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes (...) no le interesara en lo absoluto”1. Así
prioriza la labor de protección del menor sobre la garantía de la seguridad ciudadana.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la sentencia del caso Institu-
to de Reeducación del menor, en la cual, interpretando los artículos 8.1 y 19 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos de manera conjunta, estableció: “Esta Corte ha señalado que las
garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual,
y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19 de dicho
tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que
se discuta algún derecho de un niño. Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son
aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condi-
ciones especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con
el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” (párrafo 209).
A
En ese sentido, también ha considerado que se deben adoptar medidas específicas para el procedi-
miento por el que se procesa a menores infractores de la ley penal (párrafo 210), con lo cual se debe
T l
reconocer la condición de vulnerabilidad del menor al interior de un proceso penal. En este caso, la
E iona
Corte IDH estableció que el Estado de Paraguay había vulnerado los referidos derechos reconoci-
dos en la Convención Americana por no haber indicado un órgano jurisdiccional especializado ni un
procedimiento especial para tratar a los menores procesados.
C uc
En el mismo entendido, refirió que la medida de detención debe ser aplicada como último recurso y
que debe ser dictada respetando el principio de presunción de inocencia, así como la proporcionali-
A tit
dad, subsidiariedad y el carácter temporal y provisional con que se debe adoptar la medida. Así, es-
tas pautas deben ser especialmente consideradas cuando se trata de un menor. De ahí que, en el es-
Gons
cenario nacional, el Código del Niño y del Adolescente haya optado porque en primer lugar se dé la
custodia de los menores a los padres, dependiendo de las condiciones presentadas.
c
Sobre el cumplimiento de los fines constitucionales de la pena
El logro de los fines constitucionales de la pena, esto es, de la resocialización y readaptación del con-
denado, no solo se logra con la imposición de la sanción penal, sino con la adopción de medidas que
permitan que el individuo se pueda integrar al desarrollo productivo de la sociedad. Esto implica, en
el caso de los menores, que readopten las medidas apropiadas para que pueda estudiar y desenvol-
verse en la sociedad.
También los fines de la pena se logran retribuyendo el perjuicio ocasionado a la sociedad con la in-
fracción penal, pues se pretende evitar la impunidad. Tratándose de niños y adolescentes no se puede
sostener que esta sea la principal finalidad, sobre todo en caso de niños, pues la pretensión esencial
es la de reincorporar a los niños a la sociedad.

1 El Tribunal Constitucional cita la STC Exp. N° 0298-1996-AA/TC.

254
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

En el caso de niños infractores de la ley penal, la resolución comentada indica que a estos solo se les
aplicará medidas de protección; mientras que a los adolescentes se les aplicará medidas correcti-
vas, incluso el internamiento. Se debe observar con particular interés la forma en que se garanticen
los derechos a la integridad, a la salud, y a la vida; y los derechos económicos, sociales y culturales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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de la protección integral. Rädda Barnen, Lima, 1999, p. 204.
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ciones Unidas sobre los Derechos del Niño: rol del Ministerio Público. Comunicarte, Lima,
1998, p. 331.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos Fernando. El proceso de hábeas corpus: desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 237.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2 tomos,
A
Palestra, Lima, 2006.
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 255

 Debido procedimiento administrativo en la
sede prejurisdiccional y alcances del
pronunciamiento del juez constitucional

RTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC

Caso: Juan Manuel Gonzales Iberico
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/01/2009

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por consi-

derar que, aun cuando advirtiese la vulneración de un derecho por la no
formalización de denuncia por parte del Ministerio Público –a través de
sus representantes–, la declaración de inconstitucionalidad del acto lesivo
RESUMEN alegado supondría, en el caso concreto, la vulneración de derechos como
A
los de defensa y tutela procesal efectiva de terceros que no han sido incor-
T l
porados al proceso de amparo. Asimismo, precisó que los dictámenes fis-
cales que denegaban arbitrariamente la formalización de la denuncia vio-
E iona
lentaban el derecho a la tutela procesal efectiva de quien pretendía acudir
al órgano jurisdiccional.
C uc
A tit
EXP. N° 03789-2007-PA/TC-LIMA y la Fiscal Adjunta Superior de la Sexta Fisca-
Gons
JUAN MANUEL GONZALES IBERICO lía Superior Penal de Lima, Dra. Lourdes Téllez
Pérez, solicitando a) se declare la nulidad de la
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- Resolución de Archivo Definitivo, de fecha 2
TUCIONAL c de agosto de 2004, por medio del cual se de-
Lima, 13 de enero de 2009 clara no haber lugar a formalizar denuncia pe-
nal contra las personas por el denunciadas por la
VISTO comisión de diversos delitos, así como la Reso-
El recurso de agravio constitucional interpuesto lución de fecha 3 de febrero de 2005, recaída en
por don Juan Manuel Gonzales Iberico contra la la Queja N° 191-04, mediante la cual se declara
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Su- infundada la queja de derecho interpuesta con-
perior de Justicia de Lima, de fojas 213, su fe- tra la primera resolución; b) se ordene al Minis-
cha 16 de enero de 2007, que declaró infundada terio Público proceda a formalizar la denuncia
la demanda de amparo de autos; y, penal. Afirma que el fiscal no formalizó la de-
nuncia penal por él entablada, asimismo, no or-
ATENDIENDO A denó la actuación de las pruebas que ofreció en
1. Que, con fecha 7 de abril de 2005, la recu- el escrito de su denuncia; por tal razón conside-
rrente interpone demanda de amparo contra el ra que se lesiona sus derechos a la tutela proce-
Fiscal de la Cuadragésima Quinta Fiscalía Pro- sal efectiva y al principio de legalidad procesal.
vincial de Lima, Dr. Humberto Méndez Saldaña,

256
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

2. Que el control y análisis de su una resolu- 3. Que, no obstante lo anterior, no puede en esta
ción de la etapa prejurisdiccional de una inves- instancia expedirse un pronunciamiento válido
tigación afecta o no derechos constitucionales sobre el fondo de la controversia debido a que
no están sustraídas al objeto del proceso de am- este podría incidir en los intereses de las per-
paro. La declaración de no haber lugar una de- sonas denunciadas, las cuales no han sido em-
nuncia penal puede afectar el derecho a la tu- plazadas en el presente proceso. Dicha omisión
tela jurisdiccional (art. 139 inc. 3) si resulta importa una afectación del derecho al debido
arbitraria o se deniega de manera evidentemen- proceso y a la defensa de dichas personas, ra-
te arbitraria una denuncia penal, pues sin ella el zón por la cual deben ser integradas a este pro-
denunciante no podrá ver instada su pretensión ceso de amparo a efectos de poder expedirse
un pronunciamiento válido sobre el fondo de la
ante los órganos jurisdiccionales competentes
controversia.
en materia penal. Lo mismo puede suceder si
la resolución no valora los medios probatorios Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
ofrecidos por el denunciante o cuando la resolu- cional, en uso de sus atribuciones que le confie-
ción contraría el imperativo de motivación o su re la Constitución Política del Perú,
motivación resulta meramente aparente o mani- RESUELVE
fiestamente arbitraria. La descripción de estos 1. Declara NULO el proceso desde fojas 174
supuestos, nombrados solo de modo enuncia- del cuaderno principal.
tivo, demuestra que una resolución desestima-
toria de una denuncia penal puede afectar de- 2. Ordenar al juez de origen que incorpore al
A
rechos constitucionales. En ese contexto, el presente proceso a las personas compren-
proceso de amparo ha de proveer un medio para didas en la denuncia de don Juan Manuel
T l
Gonzáles Iberico y expida nuevo pronun-
la tutela jurisdiccional de estos derechos, en
tanto que, de conformidad con lo establecido en
el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, el
E iona
ciamiento sobre el fondo de la controversia.
Públíquese y notifíquese.
amparo procede frente a cualquier acto u omi-
C uc SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
sión que afecte derechos constitucionales. ETO CRUZ
A tit
NOTAS DE ORIENTACIÓN


Gons
Constitución Política
Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional


c
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

 Código Procesal Constitucional

Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos cons-
titucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto adminis-
trativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 257

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Có-
digo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obli-
gatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza
de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

 Código Procesal Constitucional

Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio
Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido empla-
zados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o
de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

COMENTARIO

Esta sentencia si bien no nos permite desarrollar algún tema nuevo o diferente a los que hemos tra-
A
tado hasta ahora, sí nos permite realizar algunas precisiones sobre los alcances del pronunciamien-
to del juez constitucional cuando se cuestiona un dictamen fiscal en la etapa prejurisdiccional. Así,
T l
en primer lugar, cabría advertir qué tipo de proceso es adecuado para cuestionar un dictamen fis-
E iona
cal en etapa prejurisdiccional, así como los derechos que posiblemente se encuentran afectados y la
forma en que estos derechos pueden ser protegidos por estos procesos. Además, es importante con-
siderar los alcances del pronunciamiento del juez constitucional y los efectos en las situaciones ju-
rídicas concretas.
C uc
Como se recuerda, el demandante solicitaba la nulidad de dictámenes fiscales que habían declarado
A tit
no ha lugar la formulación de la denuncia, así como la resolución que declara infundada la queja de
derecho que se presentó contra este dictamen fiscal. Asimismo, solicitaba se ordene al fiscal compe-
Gons
tente que proceda a formalizar la denuncia.
Sobre el cuestionamiento de un dictamen fiscal que declara no ha lugar la formulación de denuncia
c
Ya se ha mencionado en anteriores oportunidades que los fiscales, como toda autoridad pública, están
vinculados a los derechos fundamentales, con especial trascendencia aquellos relacionados al ejerci-
cio de sus funciones. Así, si bien no están vinculados a los derechos propios del ámbito judicial del de-
recho al debido proceso, sí lo están al ámbito administrativo de este derecho. En ese sentido, está obli-
gado a garantizar la motivación, la defensa, el adecuado uso de recursos para garantizar la defensa o
evitar el estado de indefensión; esto es, todos aquellos derechos que le sean aplicables considerando
la naturaleza (distinta a la judicial) de los procedimientos que se llevan a cabo en su sede1.
Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, la actividad del Ministerio Público se ins-
pira por el principio de interdicción de la arbitrariedad, lo cual solo se puede ver concretado cuando
se respeta el derecho a la motivación de las resoluciones.

1 Ver comentario a la STC del Exp. N° 7685-2006-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 6. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2008,
pp. 244-252.

258
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

También, se ha dejado claro que el proceso de hábeas corpus no es el proceso idóneo para proteger
los derechos que puedan verse afectados en sede prejurisdiccional. Así es, pues el fiscal mediante sus
atribuciones no podría afectar la libertad personal, objeto esencial del proceso, de manera que su
alegación y afectación determinan la procedencia de la demanda de hábeas corpus. La función del
Ministerio Público es postulatoria, no determina medidas restrictivas a la libertad personal; por lo
tanto, su actuación de ser arbitraria, no puede ser cuestionada a través del proceso de hábeas cor-
pus, sino del proceso de amparo. En consecuencia, el Colegiado Constitucional ha señalado que las
actuaciones del Ministerio Público son susceptibles de control constitucional por el amparo.
Ahora bien, en cuanto al contenido del dictamen fiscal y la declaración de no ha lugar para forma-
lizar denuncia, el Tribunal Constitucional asegura que cuando esta declaración se basa en criterios
arbitrarios afecta inconstitucionalmente el derecho de tutela procesal efectiva, en la medida en que
se le niega a un justiciable el acceso a la justicia penal, pues es solo a través de este mecanismo que
el justiciable asegura este derecho.
Por otra parte, la obligación de motivación de las resoluciones que tiene el fiscal debe estar armó-
nicamente compensada con el deber de garantizar en sus actuaciones la autonomía que la Constitu-
ción le atribuye para el correcto desempeño de sus funciones2. Esto es, si bien hay obligación de dar
una respuesta razonada a la denuncia que se formula, el fiscal no está obligado a formalizar denun-
cia, pues le asiste de acuerdo al artículo 158 de la Norma Fundamental, autonomía. A
En esa medida, podemos concluir que cuando el Tribunal, en la resolución materia de comentario, se
refiere a la valoración de los medios de prueba como forma de garantizar el acceso a la justicia pe-
T l
nal, debe entenderse que esta valoración solo puede verse concretada en la medida que no se haya
E iona
realizado arbitrariamente, es decir, que esté debidamente motivada. Mas no puede realizar un con-
trol sobre la corrección de la valoración, pues eso es solo competencia del órgano que realiza la in-
vestigación. C uc
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un acto lesivo
A tit
Pues bien, considerando que se hubiere establecido que el acto lesivo que se alega es inconstitucional
no cabe otra cosa que declarar su inconstitucionalidad y aplicar los efectos que la ley le ha otorga-
Gons
do a los procesos constitucionales. Así, la primera parte del artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que:
“Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos consti-
tucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un dere-
c
cho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.
En ese sentido, corresponde que, al declararse la inconstitucionalidad del acto lesivo, el juez repon-
ga las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o amenaza de su vulneración. Sin em-
bargo, es pertinente mencionar que si el juez constitucional advierte una irregularidad, un vicio que
haga devenir al proceso en nulo, deberá declarar tal nulidad y ordenar que se regrese al momento en
que se produjo la afectación al proceso. Esta nulidad se produce cuando con un acto viciado se ter-
mine afectando algún derecho fundamental de las partes, de manera que no pueda ser subsanado y
así se pueda continuar con el proceso.
Veamos que en este caso, el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del proceso de amparo por
considerar que los denunciados son terceros con interés legítimo en el proceso y que, de acuerdo con

2 Ver comentario a la STC del Exp. N° 3553-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008,
pp. 284-288.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 259

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

el artículo 43 del CPConst. (aunque no se menciona en la resolución), deben ser emplazados con la
demanda. Indica que la resolución del caso sobre el fondo puede afectar los derechos de los denun-
ciados, por ello considera que debe notificársele con la demanda.
Sin embargo, consideramos que ello no era necesario. En efecto, si se ha considerado que el dicta-
men que deniega la formulación de la denuncia no ha sido debidamente motivado, que el juez consti-
tucional ordene al fiscal a emitir un nuevo pronunciamiento no implica necesariamente la afectación
de los derechos de los denunciados. Por último, con relación al caso que se resuelve, si el Tribunal
consideró que era necesario incorporar a los denunciados para que puedan defenderse, pues la anu-
lación de los dictámenes podía afectar sus intereses y derechos, debió incorporarlos al proceso en el
estado en el que este se encontraba, sin necesidad de declarar nulo el proceso de amparo. Ello sí po-
día reflejar un estado de indefensión en el que se encontraba tanto el justiciable como el denunciado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. Aportes para una reforma urgente del Ministerio
Público. IDL y PUCP. Lima, 2003, p. 54.
• BRAMONT ARIAS, Luis. El Ministerio Público: legislación, sumillado, concordado, ano-
A
tado, fuentes, antecedentes, doctrina, jurisprudencia. San Marcos. Lima, 1984, p. 224.
•
T l
MAIER, Julio B. J. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público: instrucción
sumaria o citación directa. Lerner. Buenos Aires, 1975, p. 173.
E iona
C uc
A tit
Gons
c

260
 Particulares pueden ser cómplices
del delito de peculado

STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC

Caso: Julio César Vera Abad
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/01/2009

El Tribunal Constitucional, reiterando su criterio, ha declarado infunda-

da la demanda interpuesta por Vera Abad, considerando que no es compe-
RESUMEN tencia del juez constitucional analizar los supuestos de subsunción del tipo
penal, sino competencia exclusiva de la jurisdicción penal. Más aún, ha re-
calcado que no es trascendental para la tipificación del delito de peculado
que el cómplice sea particular o funcionario público.
A
T l
EXP. N° 00910-2008-PHC/TC-LIMA del Sexto Juzgado Penal Especial, señor Saúl
JULIO CÉSAR VERA ABAD
E iona
Peña Farfán. Asimismo, con fecha 22 de junio
de 2007 el recurrente amplió el petitorio de la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- C uc demanda, dirigiéndola además contra el titular
TUCIONAL del Tercer Juzgado Penal Especial, señor Mar-
En Lima, a los 21 días del mes de mayo de
A tit co Lizárraga Rebaza. Alega la vulneración del
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte- principio de legalidad penal, así como de su de-
grada por los magistrados Landa Arroyo, Mesía recho a la tutela procesal efectiva, en conexión
Gons
Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pro-
con la libertad individual.
Refiere que el beneficiario viene siendo pro-
nuncia la siguiente sentencia.
c cesado por ante el referido Sexto Juzgado Pe-
ASUNTO nal Especial (Exp. N° 8262-2000), por la pre-
sunta comisión del delito de peculado en grado
Recurso de agravio constitucional interpuesto de complicidad. Refiere además que se ha dis-
por don Freddy Jesús Rivera contra la resolu- puesto orden de captura internacional en contra
ción expedida por la Segunda Sala Especializa- del favorecido, así como orden de impedimen-
da en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel to de salida del país mediante resolución de fe-
de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fo- cha 12 de marzo de 2004, la que fue confirma-
jas 158, su fecha 20 de noviembre de 2007, que da mediante resolución expedida por la Primera
declaró infundada la demanda de hábeas corpus Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la
de autos. Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 10
de noviembre de 2004 (Exp. N° 758-03). Mani-
ANTECEDENTES
fiesta también que el Tercer Juzgado Penal Es-
Con fecha 28 de mayo de 2007, el recurrente in- pecial emplazado le ha iniciado proceso penal
terpuso demanda de hábeas corpus a favor de por la presunta comisión del delito de pecula-
don Julio Vera Abad, y la dirige contra el titular do, en calidad de cómplice, mediante auto de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 261

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

apertura de instrucción de fecha 9 de marzo de ausencia de tipicidad del delito de peculado res-
2001 (Exp. N° 17-2001), imponiéndole manda- pecto de la conducta realizada por el beneficia-
to de detención y disponiendo asimismo orden rio, señalada por el Poder Judicial de Chile –lo
de captura internacional así como impedimen- que además motivó el rechazo del proceso de
to de salida del país. Alega que las resolucio- extradición– cuando dicho análisis corresponde
nes emplazadas vulneran los derechos invoca- ser merituado por el juez competente del proce-
dos del favorecido porque el referido delito de so penal; además de que la determinación de la
peculado que se le imputa, al tratarse de un deli- responsabilidad penal implica un juicio de re-
to especial, que puede ser realizado únicamente proche penal sustentado en actividades investi-
por un funcionario público, no puede ser impu- gatorias y de valoración de pruebas, por lo que
table a un particular. corresponde ser analizado por el juez penal y no
por el juez constitucional.
Realizada la investigación sumaria el deman-
dante se ratifica en todos los extremos de la La Sala Superior competente confirmó la de-
demanda. A su turno el juez del Sexto Juzga- manda por los mismos fundamentos.
do Penal manifestó que su labor al momento de
FUNDAMENTOS
calificar la denuncia fiscal se ha realizado con
imparcialidad y con arreglo a ley, habiéndose Delimitación del petitorio
realizado la investigación penal contra el bene-
1. La presente demanda de hábeas corpus
ficiario sobre la base de los elementos de prue-
está dirigida a cuestionar los procesos penales
ba existentes en la mencionada denuncia fiscal.
N° 8262-2000 y N° 17-2001, seguidos contra
A
Por su parte, el titular del Tercer Juzgado Pe-
el favorecido por la presunta comisión del deli-
nal Especial afirma que el auto de apertura de
to de peculado, por considerar que se viene vul-
T l
instrucción dictado por su despacho, y median-
nerando el principio de legalidad penal. Alega
te el cual se le inició proceso penal N° 17-2001 E iona
que resulta vulneratorio del referido principio
por la presunta comisión del delito de peculado,
el considerar a un particular como partícipe del
se encuentra debidamente motivado, toda vez
delito de peculado, toda vez que se trata de un
que de conformidad con el principio de acce-
delito especial.
C uc
soriedad limitada recogida en el artículo 25 del
Código Penal, los cómplices que dolosamente
A tit Análisis del caso concreto
presten auxilio para la realización del hecho pu-
nible, sin el cual no se hubiera perpetrado, se- 2. Respecto a la pretensión alegada por el recu-
Gons
rán reprimidos con la pena prevista para el au- rrente, este Tribunal en reiterada jurisprudencia
tor, siendo aplicable dicho dispositivo al caso ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas
del beneficiario; teniendo en cuenta además que a cuestionar la aplicación de una norma de ran-
los delitos cometidos por funcionarios públicos
c go legal, así como la labor de subsunción de los
pueden ser realizados con el auxilio de particu- hechos investigados en el tipo penal correspon-
lares, como en el caso de autos. diente, deben ser declaradas improcedentes toda
vez que son aspectos que corresponden dilucidar
El Quincuagésimo Primer Juzgado Penal para al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones
Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de conferidas por la Constitución y la ley. Solamen-
Lima, con fecha 27 de agosto de 2007, declaró te se podrá efectuar, de manera excepcional, un
infundada la demanda por considerar que: a) el control constitucional sobre una resolución judi-
inicio de la instrucción seguida en contra del fa- cial por afectación del principio de legalidad pe-
vorecido se ha realizado con sujeción al debido nal, y en concreto en aquellos casos en los que,
proceso y al principio de legalidad penal; b) la al aplicar un tipo penal o imponer una sanción,
medida cautelar dictada contra el favorecido se el juez penal se aparte del tenor literal del pre-
encuentra debidamente motivada, considerando cepto o cuando la aplicación de un determinado
además que este se encuentra fuera del país; c) precepto obedezca a pautas interpretativas ma-
el recurrente pretende cuestionar las resolucio- nifiestamente extravagantes o irrazonables, in-
nes que ordenan la captura y el impedimento de compatibles con el ordenamiento constitucio-
salida del país del favorecido sobre la base de la nal y su sistema material de valores (cfr. STC.

262
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Exp. N° 2758-204-PHC/TC, caso Luis Bedoya recurrente forman parte de un conjunto de de-
de Vivanco, fundamento N° 8). litos de competencia del sistema judicial anti-
corrupción, delitos que por su modo de perpe-
3. Es preciso indicar, además, que este Tribu- tración delictiva ha motivado el rechazo y la
nal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en condena de la Sociedad. En este sentido, dado
un caso similar al que motiva la presente sen- que el pedido de extradición ha sido rechazado
tencia, es decir, en el que se ha alegado que el por la autoridad judicial chilena, resulta atendi-
procesamiento penal de un particular por deli- ble que el Poder Judicial de la Nación, a través
to de peculado en calidad de partícipe cons- del juez competente, proceda a revisar la califi-
tituye una interpretación de la ley que excede cación de los hechos imputados al demandante,
el marco legal y en consecuencia se constituya teniendo en cuenta las observaciones de aque-
en vulneratorio del principio de legalidad penal lla, con el objeto de viabilizar su extradición y
(lex stricta). En efecto, en la ya referida senten- hacer factible su juzgamiento, impidiendo una
cia recaída en el Expediente N° 2758-2004-HC/ eventual impunidad.
TC (caso Luis Bedoya de Vivanco) este Tribu-
nal señaló que aquella interpretación del tipo Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
penal de peculado, según la cual podía impu- nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
tarse la comisión de dicho delito en calidad de tución Política del Perú
partícipe a quien no detente la calidad de fun- HA RESUELTO
cionario público, no resultaba vulneratoria del
principio de legalidad penal ni colisionaba con Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas
corpus.
el sistema de valores consagrado por la Norma
Fundamental. Es por ello que, la demanda debe
A
Publíquese y notifíquese.
T l
ser desestimada.
SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ,
4. Resulta importante recordar que los hechos que
son materia del proceso penal que se le sigue al
E iona
VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS,
CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN
C uc

A tit
En la sentencia citada, recaída en el Exp. N° 2758-2004-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló
que el principio de legalidad penal se configura como principio en la medida que “limita los már-
Gons
genes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son
las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones”. Mientras que como derecho “ga-
rantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se
c
encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica” (f. j. 3). Asimismo, en esta misma sentencia cita
la sentencia recaída en el Expediente N° 00010-2002-AI/TC, y señala que este principio garantiza
cuatro aspectos; a saber: “la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia),
la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de
la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)” (f. j. 2).
Respecto del ámbito protegido por los procesos constitucionales, precisó que “resulta igualmen-
te claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del
ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la crea-
ción judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la apli-
cación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la lega-
lidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su
reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales” (f. j. 4). Sin
embargo, añade que el análisis que realiza el juez constitucional para tutelar este principio, no es
equiparable a la que realiza el juez ordinario.
Asimismo, como lo señala en esta sentencia, incidió en que “la tipificación penal y la subsunción
de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 263

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aque-
lla resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. (…)
[M]ediante estos procesos se ha ‘encomendado proteger los derechos fundamentales (...), cono-
ciendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconoz-
ca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan
derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestio-
nes de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación y
decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las consecuencias jurídi-
cas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva,
en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en órgano
de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución’” (f. j. 7).

 Código Penal
Artículo 25.- Complicidad primaria y secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena.
Artículo 387.- Peculado
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
A
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asisten-
T l
ciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no me-

nor de cuatro ni mayor de diez años. E iona
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los cau-
C uc
dales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
A tit
COMENTARIO Gons
Con relación al principio de legalidad y su control constitucional
c
El Tribunal Constitucional reitera, en esta sentencia, que si bien el principio de legalidad es objeto de
protección del hábeas corpus (cuando su afectación repercuta también en el ámbito protegido de la li-
bertad personal) se debe considerar que la intervención del juez constitucional no debe absolver cues-
tiones referidas a la aplicación de una norma legal, o a la subsunción de los hechos investigados re-
lacionados al tipo penal imputado. Ello, evidentemente, es competencia exclusiva del juez ordinario.
En ese sentido, es claro que el principio de legalidad tiene como finalidad la limitación del poder puni-
tivo del Estado, mas no pretende garantizar la impunidad de conductas antijurídicas. Su protección ga-
rantiza que queden prohibidas la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la aplicación de
otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la aplicación de la analogía (lex stricta) y de cláusulas
legales indeterminadas (lex certa)1.

1 STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 2.

264
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El juez constitucional solo debe constreñirse a pronunciarse sobre la validez de un acto que restrin-
ja un derecho fundamental. De esta manera, entonces, precisó (como ya lo ha hecho reiteradamen-
te en su jurisprudencia) que la tutela al principio de legalidad (que no queda excluida del proceso
constitucional de hábeas corpus), solo podrá darse, excepcionalmente, en dos supuestos: a) cuando
el juez penal se aparte del tenor literal de la disposición que contiene la tipificación de la conducta
antijurídica al aplicar un tipo penal o imponer una sanción; o, b) cuando, contraviniendo el derecho
y principio de motivación de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Constitución), la aplicación
de un tipo penal determinado obedezca a pautas interpretativas manifiestamente arbitrarias, que son
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores.
El delito de peculado cometido por particulares
Así, confirma la constitucionalidad (pues respeta el principio de legalidad) de la interpretación según
la cual un particular podía ser procesado por el delito de peculado, en calidad de partícipe. Y recuer-
da, además, que sobre el particular ya se había pronunciado con anterioridad a esta sentencia, en la
sentencia recaída en el Exp. N° 2758-2004-PHC/TC (caso Luis Bedoya de Vivanco).
Se debe recordar que el cuestionamiento del demandante se origina porque se ha considerado que
el delito de peculado es un delito especial, para cuya configuración se requiere que el agente tenga
una posición especial de tutela respecto del bien jurídico que el tipo penal pretende proteger: la Ad-
A
ministración Pública. Sin embargo, su naturaleza, como la de otros delitos contra la Administración
Pública, ha sido muy discutida considerando la red de corrupción que se formó en la década de los
T l
noventa, pues esta llegó a niveles ni siquiera previsibles, lo que motivó la estructuración de todo un
sistema judicial anticorrupción. E iona
Así, el delito de peculado ha sido interpretado, entendiendo que si bien se requiere ser funcionario
público para ser procesado por este delito, tal condición no solo debe acreditarse formalmente, sino
cuando el cargo público se ejerce de facto2.
C uc
A tit
En efecto, el tipo penal protege un bien jurídico determinado, para lo cual dispone una sanción para
una conducta que lo afecte. De esta manera, no se debe perder de vista que el Derecho Penal sancio-
Gons
na conductas disvaliosas y no sanciona a una persona por su condición personal o por el cargo que
desempeña en la función pública. Por ello, parece pertinente la postura por la cual se considera que
un particular puede ser procesado como partícipe del delito de peculado, por haber puesto en peli-
c
gro un bien tan relevante para la sociedad democrática como la Administración Pública. Así, se sos-
tiene que “la lesión o creación de riesgos típicos para el bien jurídico se puede realizar tanto dentro
del sistema como desde el exterior. Solo así, por ejemplo, se puede fundamentar la imputación penal
contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico sin tener una
posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente como partícipes, por haber ge-
nerado riesgos prohibidos. Las conductas creadoras del riesgo, por un lado, influyen en la lesión del
bien jurídico, por parte de los funcionarios (…); por otro, sirven de medios idóneos para tergiversar
el sistema (…). Ambos casos quedan comprendidos en el ámbito de lo sancionable”3.

2 Recuérdese el caso de Vladimiro Montesinos al que se hace referencia en el fundamento 9 de la Sentencia del Exp. N° 2758-
2004-HC/TC.
3 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Pueden ser cómplices de peculado quienes no son funcionarios públicos ni servidores públicos?
La participación del extraneus en el delito de peculado”. En: Actualidad Jurídica. N° 136. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 265

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Finalmente, el Tribunal Constitucional, recordando los parámetros de justicia y lucha contra la co-
rrupción que debe seguir como máximo intérprete de la Constitución, convoca al Poder Judicial para
que evalúe y analice los elementos del tipo imputado al demandante, a efectos de viabilizar su extra-
dición de Chile; y así poder procesarlo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• RODAS VERA, Carlos. “Acerca de la posibilidad de comprender al retenedor como sujeto

activo del delito de peculado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118. Volumen 14. Ga-
ceta Jurídica, Lima, agosto del 2008, pp. 203-210.
• SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de peculado en la legislación y jurisprudencia vincu-
lante”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118. Volumen 14. Gaceta Jurídica. Lima, ju-
lio del 2008, pp. 229-243.
• CASTRO MORENO, Abraham; OTERO GONZÁLEZ, María Pilar. “Título del artículo: Es-
tudio comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español
y peruano”. En: Normas Legales: análisis jurídico. N° 360. Normas Legales. Trujillo, mayo
del 2006, pp. 353-371. A
• ALCOCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de peculado: comenta-
rios a partir del caso Montesinos-Bedoya”. En: Actualidad Jurídica. N° 142. Gaceta Jurídica.
T l
Lima, setiembre del 2005, pp. 97-103.
• E iona
SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Pueden ser cómplices de peculado quienes no son funcio-
narios ni servidores públicos?: la participación de extraneus en el delito de peculado”. En:
Actualidad Jurídica. N° 136. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2005, pp. 101-105.
C uc
• SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Cuándo se configura el delito de peculado?: bien jurídi-
co protegido y objeto material del delito”. En: Actualidad Jurídica. N° 135. Gaceta Jurídica.
A tit
Lima, febrero del 2005, pp. 81-85.
Gons
c

266
 Precisiones a la procedencia de la demanda
de hábeas corpus para cuestionar un auto
de apertura de instrucción

RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC

Caso: César Alberto Caycho Ochoa
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(artículo 5.1 del CPConst.)
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/01/2009

Mediante la presente resolución el Tribunal Constitucional precisa algu-

nos alcances acerca de la procedencia de la demanda de hábeas corpus
contra resoluciones judiciales, resaltando que se requiere la firmeza de la
resolución, así como la alegación a la vulneración manifiesta de la tutela
RESUMEN
procesal efectiva, en conexidad necesaria con la libertad personal. En ese
sentido, concluye que el auto de apertura de instrucción es autónomo res-
A
pecto del mandato de detención y que, por lo tanto, al no tener incidencia
en la libertad personal, no puede ser cuestionado por el hábeas corpus.
T l
EXP. N° 05066-2008-PHC/TC-LIMA
E iona
Refiere que la resolución cuestionada no se en-
CÉSAR ALBERTO CAYCHO OCHOA
C uc cuentra motivada de manera suficiente al haber
omitido pronunciarse en cuál de las modalida-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- des delictivas del delito de falsificación de do-
TUCIONAL
A tit cumentos habría incurrido. En tal sentido al no
Gons precisar si la imputación está referida a instru-
Lima, 9 de enero de 2009 mentos públicos o privados se ha afectado sus
VISTO derechos de defensa y al debido proceso. Agre-
c ga que mediante Resolución de fecha 25 de se-
El recurso de agravio constitucional interpuesto tiembre de 2006 la Sala Superior confirmó la
por doña Milda Olarte Paiona contra la resolu- sentencia de fecha 7 de octubre de 2004 que lo
ción de la Segunda Sala Penal de la Corte Supe- condena a dos años de pena privativa de la li-
rior de Justicia de Ayacucho, fojas 141, su fecha bertad suspendida.
24 de abril de 2008, que declaró la improceden-
cia liminar de la demanda de autos; y, 2. Que en el presente caso si bien a la fecha
se cumplió la pena suspendida sujeta a reglas
ATENDIENDO A de conducta impuesta al recurrente (fojas 56 y
1. Que con fecha 26 de marzo de 2008 el re- 62), sin embargo ello no comporta la sustrac-
currente interpone demanda de hábeas corpus ción de la materia justiciable conforme a lo es-
contra el Juez del Décimo Quinto Juzgado Pe- tablecido en el artículo 1 del Código Procesal
nal de Lima con el objeto de que se declare la Constitucional toda vez que la resolución judi-
nulidad de la Resolución de fecha 1 de julio de cial que cuestiona el demandante y la que a su
2003 que abre instrucción en su contra por el juicio resulta lesiva de su derecho a la motiva-
delito de falsificación de documentos (Expe- ción de las resoluciones judiciales en conexi-
diente N° 355-2005). dad con el derecho a la libertad individual es

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 267

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

el auto de apertura de instrucción, hechos de la Los hechos denunciados no se encuentren di-

demanda por los que el presente hábeas corpus rectamente relacionados con el agravio al de-
debe ser desestimado atendiendo a las razones recho de la libertad individual.
que a continuación se exponen.
Del mismo modo, el hábeas corpus contra una
3. Que la Constitución establece expresamen- resolución judicial es improcedente (rechazo
te en el artículo 200, inciso 1, que a través del liminar) cuando:
hábeas corpus se protege la libertad individual
así como los derechos conexos a ella. No obs- a) La resolución judicial no es firme,
tante, no cualquier reclamo que alegue la pre- b) La resolución judicial no vulnera en forma
sunta afectación del derecho a la libertad in- manifiesta el derecho a la libertad indivi-
dividual o derechos conexos puede reputarse dual, o si
efectivamente como tal y merecer tutela me-
diante el hábeas corpus, pues para ello debe c) No se agravia la tutela procesal efectiva.
analizarse previamente si los actos reclamados Por otra parte el artículo 2 exige para la amena-
afectan el contenido constitucionalmente prote- za en hábeas corpus (libertad individual) la evi-
gido del derecho a la libertad personal. dencia de ser cierta y de inminente realización,
Tal es la previsión contenida en el inciso 1) del es decir que en cualquier momento pueda con-
artículo 5 del Código Procesal Constitucional vertirse en una violación real.
cuando establece que “No proceden los proce- 4. Que del caso de autos se advierte que no se
sos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el configura la alegada vulneración cuya tutela se
A
petitorio de la demanda no están referidos en reclama en la demanda toda vez que la resolu-
forma directa al contenido constitucionalmente ción que se cuestiona no incide en forma directa
T l
protegido del derecho invocado (...)”. en el derecho a la libertad personal y en tal sen-
De ello se infiere que la admisión a trámite de
una demanda de hábeas corpus solo procede
E iona
tido no puede ser conocida a través del hábeas
corpus. En efecto el auto de apertura de ins-
cuando los hechos denunciados se encuentren
C uc trucción, en puridad, es autónomo de la reso-
directamente relacionados con el derecho de la lución (contenida en el mismo) que decreta la
libertad individual.
A tit medida cautelar de carácter personal, pues es
evidente que ambos institutos jurídicos (el auto
De otro lado el Código Procesal Constitucional que abre la instrucción y la resolución que im-
en el artículo 4, segundo párrafo, prevé la revi-
Gons pone el mandato de detención) son distintos en
sión de una resolución judicial vía proceso de su naturaleza, en los bienes jurídicos que pre-
hábeas corpus siempre que se cumpla con cier- tenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en la
tos presupuestos vinculados a la libertad de la
c finalidad procesal que persiguen y en los presu-
persona humana. Así taxativamente precisa: “El puestos legales que los sustentan.
hábeas corpus procede cuando una resolución
judicial firme vulnera en forma manifiesta la li- En tal sentido no puede concebirse a la medi-
bertad individual y la tutela procesal efectiva”. da cautelar de la libertad, dictada de manera au-
tónoma, como el presupuesto de procedibilidad
De ello se infiere que la admisión a trámite de para el análisis del auto de apertura de instruc-
una demanda de hábeas corpus que cuestiona ción mediante el hábeas corpus, máxime si i) en
una resolución judicial solo procede cuando: el vigente modelo procesal penal peruano estos
a) Exista resolución judicial firme. institutos jurídicos han quedado plenamente de-
limitados (el del mandato de detención y el de la
b) Exista vulneración MANIFIESTA. apertura de instrucción) concediendo al juez la
competencia de eventualmente restringir la li-
c) Y que dicha vulneración agravie la libertad
bertad personal del imputado y, de otro lado, al
individual y la tutela procesal efectiva.
fiscal la potestad de disponer la formalización
Por tanto, el hábeas corpus es improcedente y la continuación de la investigación preparato-
(rechazo liminar) cuando: ria (artículos 261, 266, 268, 271, 274 y 336 del

268
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Nuevo Código Procesal Penal), perfecciona- ción, que constituye expresión de la soberanía.
miento del derecho procesal peruano, en el que En todo caso existe el proceso de responsabi-
concibiéndose a estos institutos jurídicos como lidad civil de los jueces previsto en el artículo
autónomos se confiere su atribución a distintos 509 y siguientes del CPC como vía alterna sufi-
órganos del Estado, del cual el Tribunal Cons- ciente para sancionar, por dolo o culpa, a los re-
titucional no puede mostrar un tratamiento in- presentantes jurisdiccionales del Estado que en
diferente y diferenciado en consideración a una el ejercicio de su autonomía causan agravios in-
interpretación inadecuada del artículo 77 del superables.
aún vigente Código de Procedimientos Pena- 8. Que además debo ser enfático en señalar que
les, y ii) el mandato de detención tiene prevista no puede admitirse a trámite demandas consti-
su vía legal recursiva así como su excepcional tucionales por el hecho de que una resolución
cuestionamiento vía hábeas corpus. no contenga la fundamentación que el recurren-
Asimismo, tampoco puede permitirse que los te necesita para sus intereses personales, pues-
actores de la justicia penal ordinaria pretendan to que esto supondría que toda resolución judi-
el análisis constitucional mediante el hábeas cial pueda ser cuestionada en vía constitucional
corpus de toda resolución judicial que no resul- alegándose un presunto agravio a los derechos
te conveniente a sus intereses aduciendo con tal fundamentales lo cual indudablemente acarrea-
ría una carga inmanejable para los órganos en-
propósito que como en el proceso penal que se
cargados de administrar una diligente justicia
les sigue se ha dictado una medida restrictiva
constitucional. En efecto, la tramitación de de-
de la libertad en su contra procede el hábeas
mandas de hábeas corpus destinadas al fracaso
A
corpus contra todo pronunciamiento judicial, restringen la atención oportuna a los justiciables
apreciación que resulta incorrecta puesto que que legítimamente recurren a este proceso liber-
T l
el hábeas corpus contra resoluciones judiciales tario con auténticas demandas de la libertad, lo
solo se habilita de manera excepcional cuando
la resolución judicial que se cuestiona incide de
manera directa y negativa en el derecho a la li-
E iona
que ocasiona un grave daño al orden objetivo
constitucional, en tanto persisten demandas ma-
nifiestamente improcedentes, en tanto constitu-
bertad personal. C uc yen obstáculos a la labor de los órganos juris-
5. Que por consiguiente el auto de apertura de diccionales encargados de administrar justicia
A tit
instrucción dictado por Juez competente no por mandato constitucional.
puede constituir una resolución judicial firme 9. Que por las precedentes consideraciones no
que vulnere manifiestamente la libertad indivi-
Gons encuentro capacidad en el Tribunal Constitucio-
dual ni habilitar su examen constitucional vía nal para ingresar al proceso penal de su referen-
el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho cia y convertirse, de motu proprio, en el ultra
pronunciamiento judicial no incide de manera
c revisor de lo determinado por el órgano judicial
negativa y directa sobre el derecho fundamental competente en un proceso concluido en el que
a la libertad personal. la resolución judicial que se cuestiona no redun-
da en un agravio al derecho fundamental a liber-
6. Que por lo expuesto no encontrando que los
tad personal.
hechos y el petitorio estén referidos al conteni-
do constitucionalmente protegido de acuerdo al Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
inciso 1) artículo 5 del Código Procesal Consti- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
tucional la demanda debe ser desestimada. titución Política del Perú
7. Que no obstante el rechazo de la demanda RESUELVE
es preciso dejar sentado que el imperio del Es- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
tado delegado a sus jueces ordinarios para que hábeas corpus de autos.
en su representación hagan posible el ius pu-
Publíquese y notifíquese.
niendi no puede ser desconocido con la afirma-
ción de que dicha facultad se está ejerciendo SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO,
arbitrariamente para sustraerse de la jurisdic- ÁLVAREZ MIRANDA

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 269

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Procesal Constitucional

Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obli-
gatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza
de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

 Código de Procedimientos Penales

Artículo 77. - Calificación de la denuncia - requisitos para el inicio de la instrucción
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores
de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motiva-
do y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda
la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denun-
ciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de
concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción.

A
Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el juez para calificar la denuncia podrá, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros días de recibida la misma.

T l
Si el juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimis-
E iona
mo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente
señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del Fiscal o del denun-
ciante. La Sala absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el
que deberá ser emitido en igual plazo.
C uc
En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince días de re-
cibida la denuncia
A tit
 Código Procesal Penal
Gons
Artículo 135.- Mandato detención - requisitos
El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados
por el Fiscal Provincial sea posible determinar:

c
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejer-
cicio de una actividad realizada por una persona jurídica de Derecho Privado.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de liber-
tad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la ac-
ción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para estable-
cer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordena-
do cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que die-
ron lugar a la medida.
Artículo 136.- Fundamentación de la detención - requisitoria
El mandato de detención será motivado, con expresión de los fundamentos de hecho y de dere-
cho que los sustenten. El oficio mediante el cual se dispone la ejecución de la detención deberá

270
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

contener los datos de identidad personal del requerido. Las requisitorias cursadas a la autoridad
policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo
responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de nar-
cotráfico y terrorismo no caducarán hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.

 Nuevo Código Procesal Penal

Artículo 265.- Detención preliminar incomunicada
1. Detenida una persona por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por
un delito sancionado con pena superior a los seis años, el fiscal podrá licitar al juez de la inves-
tigación preparatoria que decrete su incomunicación, siempre que resulte indispensable para
el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez días, siempre
que no exceda el de la duración de la detención. El juez deberá pronunciarse inmediatamente
y sin trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada.
2. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el de-
tenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas.
Artículo 266.- Convalidación de la detención
1. Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención,
lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convali-
dación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido.
A
2. El juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y de su
defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcio-
T l
nadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada lo

que corresponda. E iona
3. La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo venci-
miento se pondrá al detenido a disposición del juez de la investigación preliminar para deter-
minar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.

C uc
4. En los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de dro-
gas, vencido el plazo de quince días establecido en la Constitución, el fiscal solicitará de ser el
A tit
caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en este Código.
Artículo 268.- Presupuestos materiales
Gons
1. El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si aten-
diendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presu-
puestos:
c
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la co-
misión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, per-
mita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u
obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de
la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la
existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una
organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar
los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar
la averiguación de la verdad.
Artículo 271.- Audiencia y resolución
1. El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al re-
querimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 271

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del
imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el de-
fensor de oficio.
2. Rige en lo pertinente para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8, pero la re-
solución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El juez
de la investigación preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia
dentro del plazo legal. El fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si
por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar pre-
sente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el
caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia.
3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la impu-
tación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas
legales correspondientes.
4. El juez de la investigación preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión
preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.
Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva
1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la in-
vestigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventi-
va podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272. El fis-
A
cal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.
2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia,
T l
dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del
E iona
Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vis-
ta de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo
responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preven-
C uc
tiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto
en el numeral 2) del artículo 278.
A tit
4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la
pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.
Gons
Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación preparatoria
1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se
c
ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de pro-
cedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.
2. La disposición de formalización contendrá:
a) El nombre completo del imputado;
b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso,
consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos
de esa calificación;
c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el ar-
tículo 3 de este Código, adjuntando copia de la disposición de formalización, al juez de la in-
vestigación preparatoria.
4. El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemen-
te la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular direc-
tamente acusación.

272
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de

la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar resoluciones judiciales, sobre todo
cuando tales resoluciones son autos que abren instrucción. Sin embargo, a pesar de que al princi-
pio parecía perfilarse por una cuestión unívoca acerca de la procedencia de la demanda de hábeas
corpus contra autos que abren instrucción, también cuenta con jurisprudencia en contrario. Empe-
ro, parece que, como veremos, esta resolución trae consigo la pauta definitiva acerca de esta pro-
blemática.
Así, mediante la resolución materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha declarado impro-
cedente la demanda de hábeas corpus presentada con el objeto de que se declare la nulidad de la re-
solución de fecha 1 de julio de 2003, que abre instrucción en contra del demandante por la supuesta
comisión del delito de falsificación de documentos. Así, se señaló en la demanda que esta resolución
cuestionada vulneraba los derechos a la debida motivación por no identificar la naturaleza pública o
privada del documento sobre cuya falsificación cierne la imputación del delito.
El Tribunal, sin ingresar al fondo de la controversia, analiza la procedencia de la demanda con rela-
ción al objeto de protección del hábeas corpus y la naturaleza del cuestionamiento del demandante.
De este modo, analiza someramente la naturaleza del auto de apertura de instrucción, señalando que
A
este no puede ser objeto de cuestionamiento por el hábeas corpus, en la medida que per se no com-
porta una restricción a la libertad o, mejor dicho, sus alcances en ningún modo inciden en la libertad
T l
personal del procesado. De manera que el contenido propio del auto de apertura de instrucción es
E iona
totalmente autónomo del mandato de detención que pueda contener eventualmente. Así, precisa que
este último tiene su propio mecanismo recursivo previsto en la legislación procesal penal pertinente,
y que solo cuando este no es atendido al interior del proceso podría cuestionarse la resolución firme
que deniega la libertad a través del hábeas corpus.
C uc
En ese sentido, el colegiado constitucional considera que en el presente caso declara improcedente la
A tit
demanda por considerar que lo alegado por el demandante referido a la afectación a la debida mo-
tivación no tiene incidencia en el ámbito de protección de la libertad personal, en aplicación del nu-
Gons
meral 1 del artículo 5 del CPConst.
Por otro lado, aprovechando la presente resolución, el Tribunal realiza algunas precisiones sobre la
obligación del demandante de fundamentar adecuadamente su demanda para no sobrecargar al ór-
c
gano judicial. Así, ha señalado que no puede acudirse al proceso constitucional solo porque el justi-
ciable considere que la motivación de la resolución que cuestiona no contiene una motivación ade-
cuada a sus intereses. Ello, concluye, lo único que hace es perjudicar el desempeño de los órganos
judiciales que distraen su atención de verdaderos casos con relevancia constitucional para atender
demandas manifiestamente improcedentes.
Sobre la procedencia de la demanda de hábeas corpus
En primer lugar, conviene señalar que nos llama mucho la atención la elaboración de un razona-
miento tan ocioso como la especificación de las características que debe contener el cuestionamiento
de una resolución judicial través del hábeas corpus. Es claro que cuando el Tribunal debe desarro-
llar un concepto difícil de comprender deba explayarse de manera que el concepto quede claro para
el justiciable o cualquier persona que decida leer una resolución o sentencia del Tribunal. Sin em-
bargo, ello no puede llevar al supremo intérprete de la Constitución a realizar razonamientos redun-
dantes que dejan mucho que desear sobre lo que pretenden expresar en las consideraciones que les
sirven de fundamento para su decisión final.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 273

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

El razonamiento realizado respecto a los presupuestos procesales del hábeas corpus contra resolu-
ciones judiciales no le permite al Tribunal difundir algún criterio nuevo, o esclarecer algo sobre lo
que cierna alguna duda, por lo confuso que pueda ser la redacción de la disposición del artículo 4 del
Código Procesal Constitucional, o porque puede permitir diversas interpretaciones perjudicándose
con ello la protección adecuada de los derechos fundamentales. Es evidente que la redacción del ar-
tículo 4 del CPConst. no es confusa, ni permite diversas interpretaciones. En tal sentido, las afirma-
ciones que nos brinda el tribunal sobre cuándo debe admitirse a trámite o declararse la improceden-
cia de la demanda de hábeas corpus contra resoluciones judiciales son tautológicas.
Por otro lado, cabe precisar que de acuerdo con el artículo 47 del CPConst. es facultad del juez de-
clarar la improcedencia liminar de la demanda cuando advierta que la causal de improcedencia en
la que incurra el demandante es realmente manifiesta. Sobre el particular, se deben considerar dos
cosas muy importantes. La primera está relacionada con la interpretación del rechazo liminar. Para
aplicarla debe considerar el principio de pro actione, por el cual, ante cualquier duda sobre la pro-
cedencia de la demanda, deberá favorecerse el inicio del mismo. Además, debe considerar el prin-
cipio de flexibilización de las formas procesales, por el cual se entiende que las formas procesales
serán aplicadas en tanto tengan por objeto cumplir con las finalidades de los procesos constitucio-
nales, de lo contrario deberán ceder ante tales finalidades. Ambos principios están reconocidos en el
artículo III del CPConst.
A
La segunda cuestión está vinculada a las características que debe tener la resolución que rechaza li-
minarmente una demanda constitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que el recha-
T l
zo de una demanda requiere una motivación cualificada, porque significa la denegación de un dere-
E iona
cho fundamental: el acceso a la justicia. Más todavía cuando se trata del rechazo de una demanda
que pretende la tutela de derechos fundamentales, como es la libertad personal, que requieren una
motivación cualificada1. C uc
Pues bien, no se trata de una facultad que los jueces constitucionales puedan aplicar de manera dis-
crecional sin considerar las precisiones que acabamos de hacer. En ese sentido, no en todos los casos
A tit
podrá declarar improcedente in limine la demanda, pues es muy posible que la vulneración manifies-
ta a la tutela procesal efectiva requiera del análisis de fondo, para delimitar el contenido de este de-
Gons
recho. En algunos casos deberán considerarse las excepciones que el mismo Tribunal estableció al
requisito de firmeza de la resolución cuestionable. De ese modo, señaló en la sentencia recaída en el
Exp. N° 00911-2007-PA/TC (f. j. 15): “el presente caso plantea la cuestión acerca de si la regla con-
c
tenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional podría tener alguna excepción en función
del caso concreto. Y ello porque si bien la parte procesal que considera que se han vulnerado sus de-
rechos constitucionales, puede mostrarse diligente en la interposición de dichos recursos, es posible
advertir una falta de diligencia por parte del operador judicial en la resolución de los mismos, de
forma que la dilación en que incurra el juzgador podría ocasionar consecuencias irreparables en los
derechos cuya tutela se pretende”.
En consecuencia, queda claro que cuando la imposibilidad de contar con una resolución judicial
firme para ser cuestionada, es imputada al órgano judicial y no al justiciable –pues este último ha
sido diligente al momento de interponer los recursos impugnatorios dentro del plazo establecido en
la ley–; ello puede deberse a que el órgano judicial posiblemente no resolvió los recursos dentro del

1 STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.f. La cual ha tomado los criterios desarrollados por el voto singular del magistrado Gon-
zales Ojeda en la STC del Exp. N° 1744-2005-PA/TC.

274
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

plazo que la ley le impone, o porque deniega dichos recursos arbitraria o ilegalmente. También, en
esta misma sentencia, el Tribunal señaló que podrían tomarse como parámetro de análisis las cau-
sales que ha previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en el acápite 2 de su
artículo 462, ha previsto excepciones al agotamiento de los recursos internos como presupuesto para
acudir a la justicia internacional en materia de derechos humanos (Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos). En efecto, como lo ha señalado el Colegiado, los presupuestos del artículo 4 del
CPConst. deben ser analizados atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, esto es eli-
mina la posibilidad de que en todos los casos este artículo deba ser aplicada radicalmente.
Igualmente, conviene precisar que el Tribunal Constitucional cuando hace referencia la procedencia
de la demanda ante una amenaza de afectación de un derecho fundamental3 (en el caso del hábeas
corpus el derecho a la libertad personal con conexidad del derecho a la tutela procesal efectiva), dice
literalmente: “Por otra parte, el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad indivi-
dual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir, que en cualquier momento pue-
da convertirse en una violación real”. Sobre el particular, debemos precisar que estas exigencias ha-
cen referencia tanto al contenido de la amenaza como a la oportunidad en que deba darse, para ser
susceptible de ser controlada por un proceso constitucional de la libertad. En ese sentido, la certeza
implica que existan datos plenamente objetivos que permitan prever que efectivamente la amenaza
se convertirá en real. De esta manera, para el Tribunal se debe tratar de actos que sean reales, por
lo que excluye cualquier supuesto basado en conjeturas o suposiciones o actos preparatorios que no
A
configuran un acto concreto. Por ejemplo, este criterio puede estar dado por un mandato de deten-
ción que aún no ha sido ejecutado. Ahora, con relación a la inminencia de la realización del acto de
T l
amenaza, se debe tener claro que no se trata de cualquier momento de ejecución del acto, sino de un
E iona
acto que será ejecutado a la brevedad posible, en un tiempo próximo, inmediato a la configuración
de la amenaza. De lo contrario, no se configuraría un supuesto de urgencia que requiera la protec-
ción de estos procesos constitucionales. C uc
Diferencias entre el auto de apertura de instrucción y el mandato de detención que este pueda contener
A tit
Ahora bien, el Tribunal consideró acertadamente diferenciar entre el contenido del auto de aper-
tura de instrucción y el mandato de detención que eventualmente pueda contener. Así, como ya se
Gons
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 46
c
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
a. Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos.
b. Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya
sido notificado de la decisión definitiva.
c. Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.
d. Que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la perso-
na o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a. No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos
que se alega han sido violados.
b. No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido im-
pedido de agotarlos.
c. Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
3 Sobre el particular, puede revisarse CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fun-
damentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 175. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2008, pp. 181-190. En este trabajo, el autor desa-
rrolla las dos modalidades en las que se puede afectar un derecho fundamental, centrando su análisis en la amenaza. Así, anali-
za los aspectos que el Tribunal Constitucional ha trabajado a lo largo de su jurisprudencia sobre la configuración de la amenaza
susceptible de control constitucional concreto.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 275

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

mencionó, el auto apertura de instrucción es autónomo respecto del mandato de detención, pues am-
bos tienen presupuestos distintos.
Con el primero (el auto que abre instrucción) se inicia una investigación judicial sobre la comisión de
un delito, para cuya validez debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 77 del Có-
digo de Procedimientos Penales. Y, como se sabe, el inicio de la investigación judicial no represen-
ta per se una afectación de violación a ningún derecho fundamental, salvo que no se hayan cumplido
con los requisitos de validez del artículo 77 referido anteriormente. Tampoco se trata de una amena-
za pues, como dijimos, esta debe ser cierta y de inminente realización, esto es, debe acreditarse con
datos ciertos que la libertad personal va a ser restringida en un plazo breve de tiempo. Evidentemen-
te, este no es el supuesto de la apertura de instrucción.
Caso distinto sería si, por ejemplo, el auto que abre instrucción adolece de motivación, si violenta
el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad de irretroactividad de la ley penal.
En estos casos es obvio que no se han cumplido los requisitos mencionados en el artículo 77 del CPP
y no se ha respetado el derecho a la tutela procesal efectiva (artículo 139.3 de la Constitución y ar-
tículo 4 del CPConst.), y que la resolución que contiene estas afectaciones debe ser cuestionada. Si
no hay recursos impugnativos previstos por el ordenamiento penal para este tipo de resoluciones, en-
tonces se deberá acudir a la justicia constitucional. Pero como dijimos, no al proceso de hábeas cor-
pus, sino al proceso de amparo, pues la vulneración a la debida motivación y a otros derechos con-
A
tenidos en la tutela procesal efectiva, no incide en la libertad personal. No representa una amenaza
ni una afectación a esta. T l
Sin embargo, a este criterio, se advierte que debe tomarse en cuenta un elemento adicional, el mis-
E iona
mo que analizaremos al final de este punto, pues antes nos referiremos de manera breve al mandato
de detención judicial preventiva.
C uc
Al igual que el auto de apertura de instrucción, el mandato de detención, como se sabe, no es una
medida restrictiva ilegítima, por el contrario, no se trata de una medida inconstitucional per se. Esto
A tit
es así, claro, cuando se ha cumplido con los requisitos establecidos en la legislación procesal vigen-
te (artículo 135 del Código Procesal Penal) y en la jurisprudencia constitucional. Así, para dictar un
Gons
mandato de detención preventiva, este debe ser la última medida que el órgano judicial debe tomar
para asegurar el adecuado final del proceso penal, por ello debe cumplirse copulativamente con los
requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; además de lo establecido en el
c
artículo 136 del mismo cuerpo legal. Asimismo, no se debe olvidar que como medida cautelar perso-
nal, esta medida no adelanta ninguna sanción penal, pues debe respetar el principio de presunción
de inocencia (por el cual una persona es considerada como inocente hasta que una sentencia deter-
mine lo contrario de manera fehaciente), por lo que es provisional. Igualmente, es una medida subsi-
diaria y proporcional al fin que se pretende perseguir.
Considerando que el mandato de detención sí incide en el contenido de la libertad personal, es razo-
nable y evidente que su cuestionamiento debe darse a través del proceso de hábeas corpus.
La diferencia del mandato de detención con el auto de apertura de instrucción se centra en la
fundamentación particular que requiere la primera para poder ser dictada. Así, el primer inciso del
artículo 1 del artículo 135 del Código Procesal Penal, establece que deben existir suficientes ele-
mentos probatorios que acrediten la supuesta comisión del delito imputado que vincule al procesado
como autor o partícipe de este. Si bien se requiere cierto material probatorio que permita el inicio del
proceso de instrucción, se requiere aún más material probatorio para dictar la medida de detención.

276
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Ahora bien, la última cuestión vamos a tratar en este punto está vinculada a la relación que existe
entre la fundamentación del auto de apertura de instrucción y la fundamentación del mandato de de-
tención. Es claro que si se decide instaurar un proceso de instrucción penal con una medida de de-
tención, la fundamentación de esta última depende necesariamente de la fundamentación del auto de
apertura de instrucción. Los suficientes elementos probatorios (a los que se hace referencia líneas
arriba) que debe asistir al mandato de detención, deben constar tanto en la fundamentación del auto
que abre instrucción como en dicho mandato de detención. No puede ser el caso, que se separe la
fundamentación de uno y otro. Por ello, podría afirmarse que es el contenido del auto que abre ins-
trucción (su motivación) el que termina incidiendo necesariamente en el ámbito de la libertad perso-
nal, por lo que su cuestionamiento también debería hacerse a través del hábeas corpus.
Lo mismo ocurriría, si es que en el auto que abre instrucción también se incluye un mandato de com-
parecencia restringida, pues si bien este no supone la privación de la libertad personal, sí prevé me-
didas restrictivas a la libertad personal, como lo establece el artículo 143 del Código Procesal Pe-
nal. El último párrafo de este artículo (143) dispone que la imposición de las medidas restrictivas se
dé si es que la sanción es un tanto elevada o si existen medios de prueba suficientes que ameriten la
imposición de tales medidas. En ese sentido, también pareciera quedar claro que la fundamentación
del auto que abre instrucción sirve de base para dictar el mandato de comparecencia por las mismas
razones antes expuestas. En consecuencia, en tanto que el proceso de hábeas corpus protege a la li-
bertad personal no solo ante su privación, sino ante cualquier acto de afectación por restricción, se
A
debe confirmar entonces la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar un auto
que abre instrucción y que contiene un mandato de comparencia restringida. T l
Finalmente, es claro que no puede tolerarse en modo alguno que por no contarse con una vía recur-
E iona
siva que permita cuestionar el auto que abre instrucción, este quede exento de control constitucio-
nal por no considerarse en términos formales como una resolución judicial firme. En la sentencia del
caso Ambev4 se dejó claro que una sentencia judicial firme no es aquella que pone fin al proceso, sino
C uc
aquella que ya no puede ser cuestionada en la vía ordinaria. Lo que queda como tarea al juez consti-
tucional es encauzar correctamente el cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, atendien-
A tit
do a su incidencia en la libertad personal o no.
Gons
Sobre la protección constitucional del derecho a la debida motivación y la función jurisdiccional
El último punto que deseamos tratar está referido a la protección adecuada que se debe dar al dere-
cho de motivación. Es claro que el juez constitucional no es una última instancia de la vía ordinaria,
c
por ello no podría admitirse una demanda que pretenda cuestionar asuntos de mera legalidad que
solo es estricta competencia del juez ordinario. En este caso la demanda debe desestimarse en apli-
cación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst., pues no se alega la vulneración de algún conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal efectiva.
Lo antes mencionado no puede servir de excusa para que el juez constitucional no analice si se ha pro-
ducido una efectiva vulneración al derecho a la debida motivación, cuando esta es insuficiente, o con
ella se viola el principio de presunción de inocencia. El juez constitucional está obligado a realizar
la función que la Constitución (artículos 139.1 y 200) y el Código Procesal Constitucional (artículo
II del Título Preliminar y artículo 2) le ha encomendado: asegurar la vigencia de los derechos fun-
damentales y la supremacía constitucional. No puede inhibirse de tal función aludiendo una excesi-
va carga procesal.

4 STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC. En este caso se cuestionó una resolución judicial firme que otorgaba una medida cautelar a fa-
vor del demandado Backus y Johnston.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 277

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “Hábeas corpus en el caso Crousillat. ¿Jurisdicción universal

extendida a procesos constitucionales?” En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica.
Lima, diciembre del 2008, pp. 260-269.
• TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judicia-
les. Reflexiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Ju-
rídica. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre del 2008, pp. 214-220.
• CORTINA MENDOZA, Roxana. “El principio de legalidad y su protección por el proce-
so de hábeas corpus”. En: Actualidad Jurídica. N° 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del
2008, pp. 209-216.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118, volumen 14.
Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008. pp. 57-71.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de las cuestiones formales y materiales que suscita
el hábeas corpus conexo en el caso Tudela”. En: Gaceta Constitucional. N° 6. Gaceta Jurídi-
ca, Lima, junio del 2008, pp. 87-117.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de hábeas corpus innovado: cuando lo importante
A
no es el cese sino el aseguramiento del cese de la agresión”. En: Diálogo con la Jurispruden-
T l
cia. N° 117, volumen 14, Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2008, pp. 62-71.
• E iona
CARO CORIA, Dino Carlos; ROBLES MONTOYA, Jaime Óscar. “La procedencia de la
anulación del auto de abrir instrucción por falta de motivación a través del hábeas corpus”.
En: Actualidad Jurídica, N° 160. Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2007, pp. 168-172.
C uc
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Gons
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278
 JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PENAL

I. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

1. Razones que causan la extinción de la acción penal

“[L]a ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cua-
les el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios
de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica
(cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía)”.
A
STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
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2. Prescripción de la acción penal
 Concepto de prescripción
E iona
C uc
“[L]a prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual,
por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde
A tit
la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción
del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo
Gons
el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas
memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el prin-
cipio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y reso-
cializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la
c
necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone
el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera
el principio de seguridad jurídica”.
STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

 Relevancia constitucional de la prescripción penal

“[L]a prescripción de la acción penal goza de relevancia constitucional, en tanto se encuentra
vinculada al contenido del plazo razonable del proceso. Es por ello que muchas de las deman-
das de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido
pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal.
[E]s preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción
penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 279

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, a modo de ejemplo puede señalarse que

conforme al artículo 82 del Código Penal el cómputo del plazo de prescripción se computa desde
la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó
la actividad delictuosa (en los demás supuestos). Como es de verse, en tales casos la determina-
ción de la prescripción de la acción penal requerirá previamente dilucidar la fecha en la que cesó
la actividad delictiva o el momento de la consumación, o el determinar si se trata de un delito ins-
tantáneo o permanente, lo que excede la competencia de la justicia constitucional por tratarse de
aspectos que deben ser evaluados de modo exclusivo por la justicia ordinaria.
[C]onforme a lo expuesto, corresponderá a la justicia constitucional emitir un pronunciamiento
de fondo en caso de que no fuera necesario –a efectos de computar el plazo de prescripción de la
acción penal– el dilucidar previamente aspectos por la justicia ordinaria, tales como la naturale-
za del delito (instantáneo o permanente) o el momento en que se cometió el hecho o cesó la acti-
vidad delictiva. En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada (…)”.
RTC Exp. N° 02320-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009
STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, ff. jj. 8 al 10
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

 La prescripción de la acción penal como límite de la acción investiga-

A
dora del Ministerio Público
T l
“[R]esulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio
E iona
Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que
formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiem-
po, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.
C uc
El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción
penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que
A tit
se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del su-
puesto autor o autores del mismo”.
Gons STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
c
II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

1. Presupuestos para la revisión de la vulneración del principio de lega-

lidad penal en sede constitucional
“Solamente se podrá efectuar, de manera excepcional, un control constitucional sobre una reso-
lución judicial por afectación del principio de legalidad penal, y en concreto en aquellos casos
en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal
del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretati-
vas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitu-
cional y su sistema material de valores (…)”.
STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009

280
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

III. TIPOS PENALES

1. Delito de peculado
 Es constitucional imputar el delito de peculado a una persona que no
es funcionario público en calidad de partícipe
“[E]l procesamiento penal de un particular por delito de peculado en calidad de partícipe cons-
tituye una interpretación de la ley que excede el marco legal y en consecuencia se constituya
en vulneratorio del principio de legalidad penal (lex stricta). En efecto, (…) este Tribunal [ha
señalado] que aquella interpretación del tipo penal de peculado, según la cual podía imputar-
se la comisión de dicho delito en calidad de partícipe a quien no detente la calidad de funciona-
rio público, no resultaba vulneratoria del principio de legalidad penal ni colisionaba con el sis-
tema de valores consagrado por la Norma Fundamental. Es por ello que, la demanda debe ser
desestimada”.
RTC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009

2. Delitos contra la humanidad

 Constitucionalidad del juzgamiento de los delitos contra la humanidad
A
por parte de la sala Penal Nacional
T l
[N]o se vulnera el derecho al juez predeterminado por ley toda vez que si bien es cierto que la
E iona
Sala Penal Nacional, órgano ante el cual se viene procesando al accionante, ha adquirido compe-
tencia para conocer procesos por delitos contra la humanidad (previstos en los capítulos I, II y III
del título XIV-A del Código Penal ‘Delitos contra la humanidad’) mediante Resolución Admi-
nistrativa N° 170-2004-CE-PJ, también lo es que se trata de un órgano jurisdiccional con compe-
C uc
tencia determinada cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad
a la iniciación del proceso judicial que se le sigue al demandante, habiendo operado únicamen-
A tit
te una subespecialización, que no vulnera el orden competencial señalado previamente en la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Asimismo este Tribunal se ha pronunciado respecto de la legitimi-
Gons
dad constitucional de la Sala Penal Nacional (antes Sala Nacional de Terrorismo), habiéndose
establecido que el referido órgano jurisdiccional no vulnera el derecho a la jurisdicción prede-
terminada por la ley”.
c STC Exp. N° 03790-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

DERECHO PROCESAL PENAL

I. AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

1. La declaratoria de no haber lugar a una denuncia penal y posible

vulneración de derechos fundamentales
“[E]l control y análisis de si una relación de la etapa jurisdiccional de una investigación afecta o
no derechos constitucionales no están sustraídas al objeto del proceso de amparo. La declaración

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 281

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

de no haber lugar una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139,
inc. 3) si resulta arbitraria o si deniega de manera evidentemente arbitraria una denuncia penal,
pues sin ella el denunciante no podrá ver instada su pretensión ante los órganos jurisdicciona-
les competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la resolución no valora los medios
probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolución contraría el imperativo de moti-
vación o su motivación resulta meramente aperente o manifiestamente arbitraria. La descripción
de estos supuestos, nombrados solo de modo enunciativo, demuestra que una resolución desesti-
matoria de una denuncia penal puede afectar derechos constitucionales. En ese contexto, el pro-
ceso de amparo ha de proveer un medio para la tutela jurisdiccional de estos derechos, en tanto
que, de conformidad con lo establecido en el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, el amparo
procede frente a cualquier acto u omisión que afecte derechos constitucionales”.
RTC Exp. N° 03789-2007/PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009

2. Auto de abrir instrucción y la correcta determinación de la modalidad

delictiva
 Se vulnera el derecho de defensa cuando de la lectura conjunta del
auto de abrir instrucción no se determine el tipo penal
A
“[S]i el juez penal instaura instrucción por el delito de falsificación de documentos omitiendo
pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido el impu-
T l
tado, es decir, si no precisa si la presunta falsificación de documentos que se imputa está refe-
rida a instrumentos públicos o privados, lesiona el derecho fundamental a la defensa, toda vez
E iona
que la persona por no estar informada con certeza de los cargos que se le atribuyen ve restringi-
da la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delicti-
va determinada y, con ello también, la posibilidad de aportar pruebas que acrediten su inocencia.
C uc
Asimismo, tal omisión genera un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en
A tit
la condición jurídica del procesado, tornándose el proceso en irregular por haberse transgredido
los derechos fundamentales que forman parte del contenido constitucionalmente protegido por
Gons
el debido proceso, esto es, el derecho de defensa, entre otros; así como la afectación de la tutela
jurisdiccional, ambos garantizados por la Ley Fundamental”.
c STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 8 y 9
Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

 Supuestos de indefensión ante la indeterminación del tipo delictivo

para la declaración de sentencias estimatorias
“[E]ste Tribunal, anteriormente (…) [ha dictado] sentencias estimatorias por tratarse de casos en
los que no se había determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de docu-
mentos era de documentos públicos o privados, reclamación que en igual sentido es objeto de la
presente demanda, este caso en concreto presenta particularidades que permiten descartar la pre-
sunta indefensión causada al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta acreditado en
autos que en el desarrollo del proceso penal que se le siguió al actor se haya instado a los jueces
penales emplazados a corregir la falta de calificación penal que hoy es materia de su reclamación
constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional deliberadamente arbitraria por parte
de estos; b) El auto de apertura de instrucción que cuestiona el demandante contiene en su parte
considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, haciéndose mención que la
falsificación imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de línea de crédito, que,

282
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

como es de conocimiento público, son de naturaleza privada, por lo que la alegada indefensión
por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada”.
STC Exp. N° 03441-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

 No se vulnera derecho fundamental alguno cuando de la lectura con-

junta del auto de abrir instrucción se delimita la modalidad delictiva
“[N]o puede afirmarse que en aquellos procesos penales donde el representante del Ministerio
Público al momento de formular denuncia, así como el juez, al abrir instrucción, omitieron se-
ñalar en cuál de las modalidades delictivas del artículo 427 del Código Penal habría incurrido
el presunto culpable, se produzca una actuación inconstitucional, per se, violatoria de derechos
fundamentales. Resulta necesario analizar si la conducta del fiscal o del juez penal realmente es
omisiva y produce un estado de indefensión insalvable.
Si de la lectura del contenido de la denuncia penal o del auto apertorio de instrucción se deja en-
trever claramente cuál es la naturaleza del documento (pública o privada) cuya falsificación se
atribuye, entonces no podemos decir que el derecho de defensa de la persona resulte lesionado,
más aún, si esta continúa participando del curso del proceso hasta la etapa final y recién alega
agravio e indefensión. A
Por tanto, con el propósito de establecer los lineamientos a considerar para estimar o desestimar
una demanda constitucional en la que se alegue afectación de los derechos al debido proceso y
T l
de defensa, este Colegiado opina que es necesario: i) efectuar un análisis caso por caso; ii) par-
E iona
tir de la premisa que la conducta omisiva del Ministerio Público y del juez penal no es per se in-
constitucional; y, iii) finalmente, tener en cuenta que aunque no se señale expresamente cuál es
la modalidad delictiva del tipo penal recogido en el artículo 427 del Código Penal en que presun-
C uc
tamente se ha incurrido, si se infiere claramente del auto y se permite ejercer la defensa respec-
tiva, no puede estimarse la demanda”.
A tit STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 al 12
Gons Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

3. Auto de abrir instrucción y las medidas cautelares personales

 Distinta naturaleza del auto de abrir instrucción y la medida cautelar
c
personal que se ordena dentro de esta
“[E]l auto de apertura de instrucción, en puridad, es autónomo de la resolución (contenida en el
mismo) que decreta la medida cautelar de carácter personal, pues es evidente que ambos insti-
tutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución que impone el mandato de deten-
ción) son distintos en su naturaleza, en los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos
jurídicos, en la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los sustentan.
En tal sentido no puede concebirse a la medida cautelar de la libertad, dictada de manera autó-
noma, como el presupuesto de procedibilidad para el análisis del auto de apertura de instrucción
mediante el hábeas corpus, máxime si i) en el vigente modelo procesal penal peruano estos insti-
tutos jurídicos han quedado plenamente delimitados (el del mandato de detención y el de la aper-
tura de instrucción) concediendo al juez la competencia de eventualmente restringir la libertad
personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la potestad de disponer la formalización y la con-
tinuación de la investigación preparatoria (artículos 261, 266, 268, 271, 274 y 336 del Nuevo Có-
digo Procesal Penal), perfeccionamiento del Derecho Procesal peruano, en el que concibiéndose

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 283

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a estos institutos jurídicos como autónomos se confiere su atribución a distintos órganos del Es-
tado, del cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un tratamiento indiferente y diferen-
ciado en consideración a una interpretación inadecuada del artículo 77 del aún vigente Código
de Procedimientos Penales, y ii) el mandato de detención tiene prevista su vía legal recursiva así
como su excepcional cuestionamiento vía hábeas corpus.
Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el
análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte con-
veniente a sus intereses aduciendo con tal propósito que como en el proceso penal que se les si-
gue se ha dictado una medida restrictiva de la libertad en su contra procede el hábeas corpus
contra todo pronunciamiento judicial, apreciación que resulta incorrecta puesto que el hábeas
corpus contra resoluciones judiciales solo se habilita de manera excepcional cuando la resolu-
ción judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad
personal.
[P]or consiguiente el auto de apertura de instrucción dictado por Juez competente no puede cons-
tituir una resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual ni habi-
litar su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho pronuncia-
miento judicial no incide de manera negativa y directa sobre el derecho fundamental a la libertad
personal”.
A
RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009
T l
II. LIBERTAD PERSONAL

1. Detención judicial preventiva

E iona
 La orden de detención judicial preventiva per se no es inconstitucional
C uc
“Sobre la detención judicial preventiva este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia
A tit
que es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconsti-
tucional, en tanto no comporta una medida punitiva y, legalmente, se justifica siempre y cuando
Gons
existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolución
que decreta el mandato de detención como su confirmatoria deben cumplir con la exigencia de
la motivación de las resoluciones judiciales”.
c STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

 Especial motivación de la resolución que ordena la detención judicial

preventiva
“[T]ratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o
el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar
la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional
de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la
motivación de la detención judicial preventiva.
En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones
de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘ra-
zonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia

284
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no po-
dría evaluarse si es arbitraria por injustificada”.
STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009
STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 al 7
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

 Plazo razonable de la detención judicial preventiva

“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva el pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provi-
sionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser re-
conocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho
a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2, 24 de la Constitución) y,
en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.
[E]ste Colegiado ha precisado que el plazo máximo de la detención ‘aplicable a los procesos que
versan sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor
complejidad (...), se divide en razón del tipo de procedimiento en que debe ser merituada la cau-
sa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código
de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento espe-
A
cial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18 meses’”.
T l
RTC Exp. N° 04518-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4


E iona
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

Presupuestos para decretar la detención judicial preventiva

C uc
“[D]e conformidad con el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (vigente en la Cor-
te Superior de Justicia de Lima Norte, distrito judicial en el que se emitió la resolución cuestio-
A tit
nada) es preciso que se haga referencia y se tome en consideración, además de las característi-
cas y la gravedad del delito imputado, y de la pena que se le podrá imponer, las circunstancias
Gons
concretas del caso y las personales del imputado. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no es
competente para determinar la concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la
adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, ya que esta es una tarea que in-
cumbe en esencia al juez penal; sin embargo, puede verificar que la medida cautelar haya sido
c
adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y el carácter excepcional de la ins-
titución en referencia”.
STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009
STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009
STC Exp. N° 04520-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 al 6
Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009

2. Beneficios por Colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad

organizada establecidos por la Ley N° 27378
 Concesión de este beneficio no es verificable en sede constitucional
[L]a no concesión por parte de los fiscales emplazados del beneficio de remisión de la pena pre-
visto en la Ley N° 27378, según refiere, pese a haber cumplido los requisitos que ella exige. Al

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 285

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

respecto, cabe señalar que la concesión de este beneficio pasa por la realización de una entrevis-
ta del fiscal con el colaborador a efectos de recabar la información que corresponda, la que debe
ser corroborada, elaborándose un acta en la que conste el beneficio acordado, y finalmente, debe
ser aprobado el beneficio por el juez penal, conforme lo establecen los artículos 11, 12 y 16 de la
referida ley; siendo así, se tiene que los cuestionamientos descritos por el accionante, antes que
buscar la protección del derecho fundamental invocado, están referidos a aspectos de mera lega-
lidad que no son tutelables en esta sede constitucional. En ese sentido, es, pues, la justicia ordi-
naria la que debe realizar el procedimiento respectivo a efectos de determinar si le corresponde o
no el beneficio al recurrente, y no la justicia constitucional; por tanto, lo pretendido resulta ma-
nifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario”.
RTC Exp. N° 03841-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

DERECHO PENITENCIARIO

I. BENEFICIOS PENITENCIARIOS

1. Finalidad de los beneficios penitenciarios

A
“La Constitución señala en su artículo 139, inciso 22, que el régimen penitenciario tiene por ob-
T l
jeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
E iona
es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
señala que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados’. Al respecto, este Tribunal ha precisado (…)
que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado ‘[...] suponen, intrínsecamente, la
C uc
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las
penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran
A tit
sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a
la sociedad contra el delito’”.
Gons STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 2
c Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

2. Revocatoria de los beneficios

 Para la revocación del beneficio penitenciario no se necesita ningún
requisito previo
“[L]a revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere ningún requisito de procedibili-
dad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la
falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para
proceder a la revocación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de
apercibir al sujeto inculpado que incumpla con las reglas de conducta o que haya sido condena-
do nuevamente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59 del Código Pe-
nal. A mayor abundamiento, cabe (…) señalar que: ‘(...) ante el referido incumplimiento de las
reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad
de que previamente se notifiquen las amonestaciones’”.
STC Exp. N° 02111-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

286
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

3. Semilibertad
 Semilibertad y su otorgamiento
“El artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que ‘el beneficio será concedido en los ca-
sos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del
establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito’. Por tanto, el beneficio peniten-
ciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes
de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo
al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez res-
pecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena
ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado
y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por
este Tribunal [pues] ‘La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determi-
nado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió
o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)’”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

 Para la solicitud de semilibertad no es aplicable el principio de favora-

bilidad
A
“‘(...) para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y semilibertad
T l
tampoco es aplicable el inciso 11) del artículo 139 de la Constitución, según el cual uno de los
E iona
principios y derechos de la función jurisdiccional es [l]a aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales’. El instituto jurídico de la semili-
bertad está previsto para los internos que tienen la condición de condenados, siendo esta la situa-
C uc
ción jurídica del procesado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califi-
ca la conducta antijurídica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en
A tit
las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una ley penal propia-
mente dicha cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras leyes imponga al juzga-
Gons
dor la aplicación de la ley más favorable”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 4
c Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

 Las normas de derecho penitenciario regulan el otorgamiento de

beneficios penitenciarios (semilibertad)
“[L]as normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad no son normas penales mate-
riales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como nor-
mas procedimentales, puesto que establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación,
la prohibición de acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios apli-
cables a los condenados; por tanto, no se configura una situación de excepción amparable por el
artículo 139, inciso 11, de la Constitución, por lo que serán de aplicación las normas vigentes al
momento del inicio de la tramitación del beneficio penitenciario. No obstante, su denegación, re-
vocación o restricción de acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la mo-
tivación de las resoluciones judiciales”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 287

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

 La norma aplicable para obtener el beneficio penitenciario es aquella

vigente al momento de la presentación de la solicitud
“[E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que esta-
blece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de
resolverse el acto. [No obstante, se considera asimismo que] la legislación aplicable para resol-
ver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está
representado por la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio
penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este. En tal
sentido la acusada afectación al derecho a la inaplicación de la ley de manera retroactiva resul-
ta infundada”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

I. PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD A

PENAL JUVENIL
T l
1. Interés superior del niño y los derechos humanos como parámetros de
aplicación del sistema de responsabilidad juvenil E iona
“[El] mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el adolescente no solo es suje-
to de derechos sino también de obligaciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe
C uc
obedecer a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los principios
rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros:
A tit
a) El principio de igualdad y no discriminación: Este principio determina que todos los niños
que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independien-
Gons
te de su condición racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema de admi-
nistración de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnera-
bles, tales como los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas
c
o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tie-
nen constantes conflictos con la justicia.
b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a emitir su opinión en
todos los asuntos que le correspondan o tengan algún efecto sobre su vida. En instancias ju-
diciales, las autoridades deben asegurar que la participación del niño no genere represalias y
sea lo menos traumática posible.
c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado
debe formular políticas de prevención de delincuencia juvenil así como proveer medios para
asegurar el pleno desarrollo del niño en la sociedad. En el plano de administración de justi-
cia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, la prisión perpetua o la
pena de muerte. Asimismo, la privación de la libertad debe ser por el menor tiempo posible.
d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en materia de justicia juvenil,
está compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad
y el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos

288
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fo-
mente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el
respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de
violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia.
e) El respeto al debido proceso: En este caso se reitera que tanto los procesos judiciales como
administrativos deben estar sujetos a los derechos y garantías del debido proceso consagra-
dos en los tratados, prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de inocencia;
(ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la asistencia jurídica o social apro-
piada; (iv) los procesos sumarios y participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida
privada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso.
De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que ‘en
los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se de-
ben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas corres-
pondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción
de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se deri-
van de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemen-
te, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas
de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de estos’”.
A
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
T l
2. Necesidad de órganos jurisdiccionales especializados para los proce-
E iona
dimientos de los adolescentes infractores
“[L]a Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de que el siste-
C uc
ma de justicia penal juvenil esté compuesto por ‘órganos jurisdiccionales especializados para el
conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos. Sobre esta importante ma-
A tit
teria se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea
considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuen-
Gons
temente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como
delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo
y la adopción de las medidas pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de
los correspondientes a los mayores de edad’
c
Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuan-
do dicho sistema tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley,
cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin”.
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, ff. jj. 13 y 14
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

II. CENTROS DE INTERNAMIENTO

1. Principios del Derecho Internacional aplicables a los establecimien-

tos de internamiento
“[A]lgunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a
los centros de internamiento son:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 289

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, to-
mando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades
de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deportivas, artísticas y de es-
parcimiento.
b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo
con sus necesidades. Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un progra-
ma nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño.
c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad.
d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema
gravedad. Así, ‘el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y mé-
dica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología.
Nunca se hará uso de esos medios como castigo’.
e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad
administrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos.
f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma
espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores rea-
licen deberán mantenerse en reserva”. A
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009
T l
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Gons
c

290
 Pág. 345 - 346 blanca

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

A
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E iona
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Gons administrativa
Jurisprudencia
c y tributaria

GAC E TA
constitucional
 A
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c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La tutela jurisdiccional efectiva y el

proceso contencioso-administrativo
Pablo Enrique NORES CANDELA*

El autor plantea el tema de la tutela jurisdiccional efectiva vista desde la

especial situación del proceso contencioso-administrativo; en ese rumbo
señala que si bien en las constituciones de 1979 y 1993 el origen de este tipo
de proceso tuvo como finalidad solamente el revisar o impugnar los actos de
la Administración, con la emisión, en 1992, de la norma que lo regula se avanzó
RESUMEN hacia una concepción moderna e innovadora del proceso en comentario. Sin
embargo, al analizar dicha norma hace interesantes críticas y reflexiones en
A
torno a sus disposiciones, así por ejemplo acusa la inconstitucionalidad de
su artículo 30, al considerar que afecta el derecho fundamental a la prueba,
T l
ya que no permite ofrecer otros medios probatorios al proceso que no sean
E iona
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN
C uc acción o de acceso a la jurisdicción; b) el de-
recho a la observancia del debido proceso o a
La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho
A tit un proceso justo con todas las garantías míni-
fundamental y a la vez un principio jurídico de mas; y, c) el derecho a la eficacia de la senten-
inspiración normativa internacional de natu-
Gons cia o la efectividad de lo resuelto en el proce-
raleza procesal, en virtud del cual todo sujeto so, a través de una sentencia que ha adquirido
justiciable puede acceder a los órganos juris- la calidad de firme. Cabe precisar que si bien
diccionales en defensa de sus derechos o in-
c es cierto el derecho a la tutela jurisdiccional
tereses legítimos, mediante un proceso dotado efectiva en nuestra legislación nacional tiene
de un conjunto de garantías mínimas, asegu- reconocimiento y protección constitucional,
rando que tras el resultado obtenido en dicho sin embargo, tal principio-derecho ha extendi-
proceso pueda verse esto último materializado do su manto tutelar a los diversos procesos que
con una suficiente dosis de eficacia. En nues- los diversos códigos y leyes nacionales vigen-
tro sistema jurídico nacional, el derecho a la tu- tes desarrollan, ya sean estos constitucionales,
tela jurisdiccional efectiva ha alcanzado reco- civiles, penales, laborales o contencioso-admi-
nocimiento, consagración y protección a nivel nistrativos; así tenemos que, el artículo V del
constitucional y legal. Dicho derecho-princi- Título Preliminar del Código Procesal Consti-
pio conceptualmente definido, sin dejar de ser tucional, establece que: “El contenido y alcan-
unitario, para un mejor estudio, tanto la doctri- ces de los derechos constitucionales (...) deben
na nacional e internacional, ha sido subdividi- interpretarse de conformidad con la Declara-
do en tres vertientes a saber: a) el derecho de ción Universal de los Derechos Humanos, los

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Especialista Legal del 8° Juzgado Especializado en lo Contencioso Admi-
nistrativo de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 347

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

tratados sobre derechos humanos, así como de I. APLICACIÓN O VINCULACIÓN DE LA

las decisiones adoptadas por los tribunales in- TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
AL PROCESO CONTENCIOSO-ADMI-
ternacionales sobre derechos humanos consti- NISTRATIVO
tuidos según tratados de los que el Perú es par-
te”. En esa línea, la Declaración Universal de Ahora bien, luego de esta breve reseña intro-
los Derechos Humanos suscrita y proclama- ductoria del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, corresponde su aplicación o vincula-
da el 10 de diciembre de 1948, por la Asam-
ción al proceso contencioso-administrati-
blea General de las Naciones Unidas, en su ar-
vo regulado en nuestro país, a través del Tex-
tículo 10 consagra que: “Toda persona tiene to Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley
derecho, en condiciones de plena igualdad, a que regula el proceso contencioso Adminis-
ser oída públicamente y con justicia por un tri- trativo, modificado por el Decreto Legislativo
bunal independiente e imparcial, para la de- N° 1067, aprobado por Decreto Supremo
terminación de sus derechos y obligaciones N° 013-2008-JUS, de fecha 28 de agosto de
(...)”. Del mismo modo, el Pacto Internacio- 2008, y publicado en el diario oficial El Pe-
nal de Derechos Civiles y Políticos, recono- ruano el 29 de agosto del mismo año.
ce en su artículo 14, inciso 1), que: “Todas las
Antes, conviene precisar que nuestro vigen-
personas son iguales ante los tribunales y cor-
te proceso contencioso-administrativo de ple-
tes de justicia. Toda persona tendrá derecho a na jurisdicción no siempre tuvo esa naturaleza
ser oída públicamente y con las debidas garan- subjetiva, pues inicialmente y desde su consa-
A
tías por un tribunal competente, independiente gración constitucional en nuestro país median-
e imparcial, establecido por la ley, (...) para la te la Carta Política de 1979 tuvo una finalidad
T l
determinación de sus derechos y obligaciones de carácter revisora o impugnatoria de los ac-
(...)”. A su vez, el tercer párrafo del artículo
4 del citado Código Procesal Constitucional
E iona
tos emitidos por la Administración. Posterior-
mente, en 1992 se aprobó el Código Procesal
establece que: “Se entiende por tutela proce-
C uc Civil vigente, que por primera vez establecía
sal efectiva aquella situación jurídica de una normas aplicables al proceso contencioso-ad-
persona en la que se respetan, de modo enun-
A tit ministrativo (artículos 540 a 545 CPC, normas
ciativo, sus derechos de libre acceso al órga- ya derogadas), regulación que resultó insufi-
no jurisdiccional, a probar, de defensa, al con- ciente al no desarrollar un proceso contencio-
Gons
tradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdicción predeter-
so-administrativo moderno o de plena juris-
dicción, pues esta tuvo por objeto únicamente
minada ni sometido a procedimientos distin- otorgar tutela a los justiciables frente a los ac-
tos administrativos afectados de un vicio de
c
tos de los previstos por la ley, a la obtención
invalidez, sin atender pretensiones formuladas
de una resolución fundada en derecho, a ac-
contra la inactividad material de la Adminis-
ceder a los medios impugnatorios regulados,
tración o contra las vías de hecho administra-
a la imposibilidad de revivir procesos feneci- tivas por citar algunas, omitiendo desarrollar
dos, a la actuación adecuada y temporalmente todo un sistema completo de pretensiones en
oportuna de las resoluciones judiciales y a la perjuicio de los justiciables, desconociendo
observancia del principio de legalidad proce- totalmente los alcances del derecho a la tute-
sal penal”. Igualmente, el artículo I del Título la jurisdiccional efectiva, que ya se encontra-
Preliminar del Código Procesal Civil, estable- ba consagrada constitucionalmente en nuestro
ce que: “Toda persona tiene derecho a la tute- país. Posteriormente, la Constitución Políti-
la jurisdiccional efectiva para el ejercicio o de- ca de 1993, en el artículo 148 estableció que:
fensa de sus derechos o intereses, con sujeción “Las resoluciones administrativas que cau-
a un debido proceso”. san estado son susceptibles de impugnación

348
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

mediante la acción contencio- consolidar las modificaciones

“
so-administrativa”. Como se hechas a dicho dispositivo le-
... lo que respecta al gal y compilar toda la norma-
advierte, la infeliz regulación contenido y alcances del
constitucional vigente tam- derecho fundamental a la tiva en un solo texto, con fe-
poco aporta cierto progreso observancia del debido cha 29 de agosto de 2008 se
al concepto del sistema con- proceso ... como un dere- ha publicado mediante De-
tencioso-administrativo, sino cho de los justiciables fren- creto Supremo N° 013-2008-
que insiste en mantener las de- te a los órganos estatales JUS el Texto Único Ordenado
ficiencias del texto constitu- con poder de decisión, de de la Ley N° 27584, Ley que
cional de 1979, al hacer pre- exigir un proceso o proce- regula el proceso contencio-
valecer el carácter revisor o dimiento con las garantías so administrativo, modifica-
impugnatorio de dicho pro- mínimas y ... como un prin- do por el Decreto Legislativo
cipio procesal de aplica- N° 1067.
ceso contencioso-administra- ción obligatoria al proceso
tivo, haciendo referencia a la y al procedimiento seguido Luego de esta breve reseña

”
impugnación de las resolucio- en sede administrativa. histórica de la regulación de
nes administrativas, cuando nuestro sistema contencioso-
lo útil y justo hubiera sido re- administrativo, se hace nece-
ferirse a la impugnación de las actuaciones y sario vincular el desarrollo doctrinario y juris-
omisiones de las entidades de la Administra- prudencial del contenido esencial del derecho
ción. No obstante ello, el artículo 5 del citado a la tutela jurisdiccional efectiva al proce-
A
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, a so contencioso-administrativo; en tal sentido,
través de su completo sistema de pretensiones, debe señalarse, en principio, que el derecho de
T l
garantiza al justiciable la existencia de un cau- acción o de acceso a la jurisdicción tiene como

risdiccional frente a las actuaciones y omisio-

E iona
ce jurídico-procesal efectivo para la tutela ju- característica ser un derecho autónomo, pues
tiene configuración distinta respecto al dere-
nes de las entidades de la Administración, es
decir, se establece un proceso contencioso-ad- cho material que se tutela; es abstracto, desde
C uc
ministrativo de plena jurisdicción; en tal senti- que no necesita de un derecho material para ser
do, el artículo 148 de la Constitución debe ser efectivo; es subjetivo, ya que gozamos de él to-
A tit
interpretado en función al artículo 193, inciso dos los sujetos de derecho; y, es de orden públi-
3), que consagra y garantiza el derecho fun- co, que implica el requerimiento del sujeto jus-
Gons
damental a la tutela jurisdiccional efectiva, y ticiable a la tutela de su derecho material por
no a la inversa, pues lo contrario significaría parte del Estado, titular exclusivo de la función
dejar a los justiciables desprovistos de instru- jurisdiccional conforme a lo establecido en el
c
mentos procesales efectivos para la tutela de artículo 138, primer párrafo, de la Constitución
sus derechos e intereses. Luego, a partir del Política del Estado. Asimismo, comprende el
15 de abril del 2002, entró en vigencia la Ley reconocimiento y la garantía por parte del Es-
N° 27584 - Ley que regula el proceso tado, de que los justiciables –denominados ad-
contencioso administrativo, estableciendo ministrados en el procedimiento administrati-
consigo una concepción moderna e innovado- vo por la Ley N° 27444, Ley del procedimiento
ra de este proceso. Esta ley ha sufrido modi-
administrativo general– tengan la posibilidad
ficaciones a través de las Leyes N°s 27709 y
28531, existiendo incluso jurisprudencia cons- intacta e incólume de poder acceder al órgano
titucional que ha modificado sus alcances jurisdiccional, a fin de solicitar la solución de
para finalmente ser reformada recientemente sus conflictos de intereses o la eliminación de
por el Decreto Legislativo N° 1067 publicado alguna incertidumbre jurídica, ambas con rele-
en el diario oficial El Peruano el 28 de junio vancia jurídica –para hablar en términos utili-
del 2008, que la modificó y le incorporó va- zados por el Código Procesal Civil vigente–, a
rios artículos. Finalmente, con la intención de fin de obtener del órgano judicial competente

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 349

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

una resolución de mérito, respecto de su pre- el derecho de todo administrado justiciable de

tensión planteada; obvio es, en cumplimien- recurrir el órgano jurisdiccional, a través del
to de las exigencias y requisitos procesales de proceso contencioso-administrativo en busca
admisibilidad y procedencia de la demanda, de tutela judicial efectiva para la solución de
normadas por la ley procesal respectiva. alguna pretensión impugnatoria prevista en la
ley procesal contenciosa-administrativa, fren-
Ahora bien, debe señalarse que el derecho de
te a una acción u omisión de la Administra-
contradicción, al que tiene todo emplazado en
ción Pública.
un proceso, tiene su origen en el derecho de
acción, en virtud del derecho genérico a la tu- Finalmente, dentro del ámbito del derecho de
tela jurisdiccional efectiva. Al respecto, el Tri- acceso a la jurisdicción debe precisarse que la
bunal Constitucional en el fundamento octa- citada norma legal que regula el proceso con-
vo de la sentencia emitida en el Expediente tencioso administrativo ha puesto en vigencia
N° 00763-2005-PA/TC, refiere que: “En el el principio pro actione, es decir, el principio
contexto descrito, considera este colegiado de la interpretación más favorable al derecho
que cuando el ordenamiento reconoce el de- del administrado, que prohíbe el rechazo li-
recho de todo justiciable de poder acceder a la minar de la demanda en aquellos casos en los
jurisdicción, como manifestación de la tutela que, por falta de precisión de la norma, exista
jurisdiccional efectiva, no quiere decir ello que duda respecto del agotamiento de la vía admi-
la judicatura, prima facie, se sienta en la obli- nistrativa y, en caso de que el juez tenga duda
A
gación de estimar favorablemente toda preten- razonable sobre la procedencia o no de la de-
sión formulada, sino que simplemente, sienta manda, deberá preferir darle trámite a esta, sin
T l
la obligación de acogerla y brindarle una sen- que tenga necesariamente que ser amparable
sata como razonada ponderación en torno a su
procedencia o ilegitimidad (...). La tutela judi-
cial efectiva no significa, pues, la obligación
E iona
la pretensión que contiene dicha demanda.
II. EL DEBIDO PROCESO DENTRO DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINIS-
del órgano jurisdiccional de admitir a trámi-
C uc TRATIVO
te toda demanda, ni que, admitida a trámite,
tenga necesariamente que declararse funda-
A tit De otro lado, en lo que respecta al contenido
da dicha demandada (...)”. En la actualidad, la y alcances del derecho fundamental a la ob-
norma que regula nuestro proceso contencio-
Gons servancia del debido proceso, cabe señalar, en
so-administrativo, el Texto Único Ordenado principio, que este se encuentra consagrado en
de la Ley N° 27584, Ley que regula el proce- el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Po-
so contencioso administrativo, modificado por
c lítica del Estado, y que se concibe, tanto en el
el Decreto Legislativo N° 1067, ha estableci- plano doctrinario como legislativo, como un
do un sistema de pretensiones, de manera tal derecho de los justiciables frente a los órga-
que es posible para los justiciables acceder a nos estatales con poder de decisión, de exigir
la jurisdicción en busca de tutela, con la fina- un proceso o procedimiento con las garantías
lidad de impugnar una actuación u omisión de mínimas y, por otro lado, como un principio
la Administración. Consecuentemente, el de- procesal de aplicación obligatoria al proceso
recho de acción o de acceso a la jurisdicción y al procedimiento seguido en sede adminis-
como contenido esencial del derecho a la tute- trativa; ello, en virtud de la posición asumida
la jurisdiccional efectiva, constituye el dere- por el Tribunal Constitucional a través de rei-
cho de toda persona a pedir del Estado a través terada jurisprudencia, que hace extensivo di-
del órgano jurisdiccional, titular exclusivo de cho principio a los procedimientos administra-
la función de administrar justicia, tutela juris- tivos, a los procedimientos impropios seguidos
diccional efectiva para la solución de un deter- ante particulares, así como ante los órganos de
minado caso concreto; para ser más preciso, el la jurisdicción arbitral y militar. En tal sentido,
derecho de acceso a la jurisdicción constituye el derecho a la observancia del debido proceso

350
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

comprende, entre otros, el derecho de los su- el procedimiento administrativo, salvo que se
jetos justiciables en un proceso a no ser priva- produzcan nuevos hechos o que se trate de he-
dos del derecho de defensa, que se ve afectado chos que hayan sido conocidos con posterio-
cuando, en el seno de un proceso o procedi- ridad al inicio del proceso. En cualquiera de
miento, cualquiera de las partes resulta impe- esos supuestos, podrá acompañarse los respec-
dida de hacer uso de los medios necesarios, su- tivos medios probatorios. Al respecto, cree-
ficientes y eficaces para ejercer la defensa de mos sinceramente en la inconstitucionalidad
sus derechos e intereses legítimos; el derecho de esta norma, debido a que restringe la ac-
al juez natural e imparcial, es decir, el derecho tividad probatoria a las actuaciones recogidas
al juez predeterminado por la ley, imparcial e en el procedimiento administrativo, ya que se
independiente; el derecho al contradictorio e afecta gravemente el derecho fundamental a
igualdad sustancial en el proceso; el derecho probar que tiene todo justiciable, al no per-
al ofrecimiento, actuación y valoración de la mitírsele ofrecer otros medios probatorios tí-
prueba; el derecho a formular alegaciones de picos o atípicos regulados en el Código Pro-
todo tipo en el ejercicio de la defensa con las cesal Civil, adicional a aquellos que obran en
limitaciones de la ley; el derecho a impugnar y el expediente administrativo. Más aún cuan-
a la pluralidad de instancias; el derecho a ob- do no todas las formas de actuación adminis-
tener una sentencia fundada en derecho, opor- trativa, cuestionadas en sede judicial, tienen
tuna, motivada y congruente que ponga fin al como sustrato la actuación de una actividad
proceso de manera definitiva. Debo señalar probatoria en un procedimiento administrati-
A
que, desarrollar el tema del contenido esen- vo, sino que, por el contrario, se encuentran
cial y alcances del derecho fundamental a la previstas en nuestro proceso contencioso-ad-
T l
observancia del debido proceso, por su ampli- ministrativo pretensiones como la impugna-
tud, merece de un mayor análisis en otro es-
pacio, por lo que, de manera somera vamos a
vincular cada uno de estos derechos esencia-
E iona
ción de actuaciones administrativas patológi-
cas, como son la inactividad administrativa y
la vía de hecho administrativa, que no regis-
les a nuestro proceso contencioso-administra-
C uc tran actividad probatoria a través de un pro-
tivo, resaltando las figuras procesales del con- cedimiento administrativo. Por lo que, en ta-
tencioso-administrativo, como el derecho a la
A tit les casos, bien podría recurrir el justiciable a
prueba y el agotamiento de la vía administra- probar lo que es materia de su pretensión, a
tiva, contrastados con el derecho a la tutela ju-
Gons través de los diversos medios probatorios típi-
risdiccional efectiva. En efecto, la norma pro- cos o atípicos ya regulados en la norma proce-
cesal contencioso-administrativa vigente en su sal civil, y no verse imbuido en un estado de
primera disposición final ha establecido que el
c indefensión al afectarse gravemente su dere-
Código Procesal Civil es de aplicación suple- cho a probar, por tanto, afectado su derecho a
toria en los casos no previstos en dicha ley; la observancia del debido proceso y a la tutela
por lo que, al ser nuestro contencioso-admi- jurisdiccional efectiva. Debe anotarse además
nistrativo un proceso ordinario y al estar en su que la salvedad prevista en el numeral en co-
mayoría regulados en el Código adjetivo los mento, referida a que se produzcan nuevos he-
derechos esenciales contenidos en el derecho chos o que se trate de hechos que hayan sido
a la observancia del debido proceso, solo nos conocidos con posterioridad al inicio del pro-
ocuparemos de aquellos derechos esenciales ceso, en nada alteran los argumentos vertidos
no previstos en dicho código o previstos en la en forma precedente.
norma procesal contencioso-administrativa. III. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMI-
Al respecto, un punto controversial, resulta la NISTRATIVA
actividad probatoria desarrollada en el artículo Otro punto discutible doctrinalmente es el referi-
30 de la ley procesal contencioso-administra- do al tema del agotamiento de la vía administra-
tiva, pues establece que la actividad probato- tiva por la que debe transitar el administrado. En
ria se restringe a las actuaciones recogidas en efecto, se señala que el tránsito de este último

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 351

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

por la vía administrativa, antes que constituir Ley que regula el proceso contencioso adminis-
una garantía en favor de aquel, a una eventual trativo, que establece en su artículo 20 que el
revisión de lo actuado y resuelto en sede admi- “agotamiento de la vida administrativa es re-
nistrativa por la Administración, configura en quisito para la procedencia de la demanda con-
realidad una carga para el administrado y un forme a las reglas establecidas en la Ley del
privilegio para la Administración, puesto que procedimiento administrativo general o por
se le obliga a recurrir a la vía administrativa, normas especiales”. Cabe agregar que, el ar-
previo a llegar a la verdadera garantía plena y tículo 218 de la Ley N° 27444, Ley del proce-
efectiva, es decir el proceso contencioso-ad- dimiento administrativo general, en aplicación
ministrativo de plena jurisdicción. No obstan- del mandato contenido en el artículo 148 de la
te que otra posición más mesurada señala que Constitución Política del Estado, desarrolla to-
en realidad el agotamiento de la vía adminis- dos los supuestos del agotamiento de la vía ad-
trativa es en la mayoría de los casos útil, tan- ministrativa de nuestro ordenamiento procesal
to para la Administración como para el admi- administrativo, que no citatremos por la exten-
nistrado, ya que se ofrece una oportunidad de sión de su texto. De otro lado, el artículo 19
conciliar las posiciones contrapuestas de es- de la citada norma procesal contencioso-ad-
tos, además de otorgarse a la Administración ministrativa ha previsto la no exigibilidad del
la ocasión de revisar el asunto controvertido y agotamiento de la vía administrativa a saber:
corregir sus errores, promoviendo la eficien- 1) cuando la demanda sea interpuesta por la
cia administrativa. Al respecto, con relación al entidad administrativa en el proceso de lesi-
A
agotamiento de la vía administrativa, el Tribu- vidad; 2) cuando la demanda contenga como
nal Constitucional en el fundamento 3 de la pretensión que se ordene a la Administración
T l
Sentencia N° 010-2001-AI/TC, de fecha 26 la realización de una determinada actuación a
de agosto de 2003, que constituye preceden-
te vinculante, ha establecido que: “(...) consi-
E iona
la que se encuentra obligada por mandato de la
ley o en virtud de un acto administrativo firme;
derarse el agotamiento de la vía administrati-
C uc y, 3) cuando la demanda sea interpuesta por
va como un derecho del particular (derecho un tercero al procedimiento administrativo en
que se traduce en evitarle el acceso a la justi-
A tit el que se ha dictado la actuación impugnable.
cia ordinaria si puede resolver su conflicto con
Como se advierte, el tránsito por la vía ad-
la Administración en dicha sede), dicha vía,
Gons ministrativa constituye un presupuesto proce-
cuando se fija su agotamiento de manera obli-
sal obligatorio para acceder al proceso con-
gatoria, debe contemplarse de manera tal que
tencioso-administrativo, sin embargo, esta
no pueda considerarse como un privilegio del
regla general solo puede ser de aplicación
Estado o, acaso, como una medida que, irra-
c
zonable y desproporcionadamente, disuada,
para los supuestos de impugnación de actos
administrativos o del silencio administrativo
imposibilite o impida el acceso del particular a
negativo, al no tener sentido frente a las pre-
un tribunal de justicia. En ese sentido, estima
tensiones contra la inactividad material de la
el Tribunal Constitucional que si el legislador
Administración y contra las actuaciones ma-
prevé la obligatoriedad del agotamiento de la
teriales que contravienen normas o principios
vía administrativa, una exigencia derivada del
del ordenamiento jurídico o no tienen funda-
derecho de acceso a la justicia es que este sea
mento en un acto administrativo. En conse-
configurado de la manera más breve como sea
cuencia, si bien la regla es la exigibilidad del
posible, pues de este modo se optimiza mejor
agotamiento de la vía administrativa previo a
el principio pro actione”.
recurrir al proceso contencioso-administrati-
En nuestro sistema jurídico actual, el agota- vo, sin embargo, debe puntualizarse la exis-
miento de la vía administrativa es regulado en tencia de tres excepciones al agotamiento de
el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, la vía administrativa.

352
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Asimismo, habiendo establecido el Tribunal responsabilidad civil, penal o administrativa,

Constitucional que el agotamiento de la vía quedando obligados a realizar todos los actos
administrativa constituye un derecho del ad- que sean necesarios para la completa ejecu-
ministrado a resolver su conflicto de intereses ción de las resoluciones judiciales. Como se
con la Administración, el contenido de tal de- advierte, existe en este numeral la intención
recho no debe entenderse como un privilegio del legislador de obligar a los funcionarios de
en favor de la Administración Pública; por el la Administración a cumplir con las resolucio-
contrario, el agotamiento de la vía administra- nes judiciales, emanadas del proceso conten-
tiva, cuando sea exigible, debe considerarse cioso-administrativo. La interpretación literal
como una oportunidad de solución de las con- de dicho artículo parece saludable y coheren-
troversias surgidas entre el administrado y la te con el derecho a la materialización o reali-
Administración, a fin de evitarse la retardada zación de lo resuelto por el órgano jurisdic-
actividad jurisdiccional. En tal sentido, siendo cional, como contenido esencial del derecho
el agotamiento de la vía administrativa un de- a la tutela jurisdiccional efectiva y a la obli-
recho del particular, su exigibilidad en aplica- gación de la Administración a cumplir con
ción de la tutela jurisdiccional efectiva debe- los fallos judiciales, sin embargo, de una in-
rá interpretarse siempre de manera restrictiva, terpretación sistemática –específicamente con
con sujeción al principio pro actione o de fa- el artículo 47 de la ley procesal contencioso-
vorecimiento del proceso, establecido en el ar- administrativa–, trasunta del espíritu de dicha
tículo 3 del referido Texto Único Ordenado de norma la intención de restringir en beneficio
A
la Ley N° 27584. del Estado, y en perjuicio del justiciable la eje-
cución de las sentencias cuando estas contie-
Finalmente, en lo que atañe al derecho a la
T l
nen obligaciones de dar suma de dinero, toda
efectividad de lo resuelto en el proceso, a tra-
vés de una sentencia que ha adquirido la cali-
dad de firme mediante la consagración de la
E iona
vez que supedita su ejecución a la suficiencia
financiera del pliego presupuestario anual res-
pectivo, y prolonga en el tiempo la obligación
cosa juzgada, debe precisarse que ello implica
C uc del Estado de honrar sus deudas, no obstante
la materialización o realización de lo resuel- que se obliga a la Administración al pago de
to por el órgano jurisdiccional, sea que esta
A tit los intereses que generen el retraso en la eje-
sentencia tenga carácter constitutiva, declara- cución de la sentencia. Se establece, además,
tiva o de condena. Es decir, que los justicia-
Gons todo un procedimiento que deberá realizar la
bles luego de haber accedido a la jurisdicción, entidad a fin de cumplir con la obligación de
transcurrido o sufrido el dilatado proceso judi- dar suma de dinero ordenada, con su compro-
cial, con todas las garantías mínimas a la ob-
c miso de atender tal obligación en el ejercicio
servancia del debido proceso y obtenido una presupuestario siguiente, para lo cual se obliga
sentencia de mérito que resuelve en todos los a destinar el 3% de la asignación presupuestal
extremos, lo que ha sido materia de su preten- que le corresponda al pliego por la fuente de
sión en forma favorable, ahora vea satisfecha recursos ordinarios. Y que, luego de transcu-
esta con la obtención de todo aquello y pre- rridos seis meses de la notificación judicial sin
cisamente aquello que tiene derecho a conse- haberse iniciado su pago u obligado a honrar
guir, tal como lo ha señalado Chiovenda. su deuda, el justiciable tiene expedito su de-
recho para el inicio del proceso de ejecución
En lo que concierne a este último contenido de resoluciones judiciales previstas en el Có-
esencial del derecho a la tutela jurisdiccional digo Procesal Civil. Ello sin duda, coloca al
efectiva, el artículo 46 del referido Texto Único Estado en una situación privilegiada –que no
Ordenado de la Ley N° 27584 reafirma que las se condice en nada con el derecho a la igual-
resoluciones judiciales deben ser cumplidas por dad de las partes en un proceso judicial–, res-
los funcionarios o servidores públicos, sin cali- pecto de cualquier particular obligado al pago
ficar su contenido o sus fundamentos, restrin- de una suma de dinero, a través de una sen-
gir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo tencia con calidad de cosa juzgada. Por ello,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 353

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

el Tribunal Constitucional – V. A MANERA DE CON-

CLUSIÓN

“
no obstante que mediante sen-
tencia N° 015-2001-AI/TC ... en nuestro proceso
contencioso-administra- En conclusión, en nuestro pro-
(acumulados) se ha pronun- tivo el derecho a la tute- ceso contencioso-administra-
ciado respecto de la cons- la jurisdiccional efectiva tivo el derecho a la tutela ju-
titucionalidad, entre otros, es un atributo subjetivo de risdiccional efectiva es un
del artículo 42 de la Ley los justiciables, que con- atributo subjetivo de los justi-
N° 27584, reproducido en el tiene una serie de dere- ciables, que contiene una se-
texto normativo procesal vi- chos esenciales, entre los rie de derechos esenciales, en-
gente por el artículo 47–, ha que destacan el acceso a
la jurisdicción ... y, como tre los que destacan el acceso
efectuado una serie de reco-
mendaciones que nos parecen quedó dicho, el derecho a a la jurisdicción, es decir, el
la efectividad de las reso- derecho de cualquier persona

”
saludables, entre ellas la crea-
luciones judiciales ... a promover la actividad juris-
ción de un registro de la deuda
interna del Estado, a fin de co- diccional del Estado, sin que se
nocer a cuánto asciende esta, le obstruya, impida o disuada
su origen, la preferencia legal irrazonablemente, el derecho
para su amortización y su cancelación dentro a la observancia del debido proceso; y, como
de las posibilidades fiscales del país, la crea- quedó dicho, el derecho a la efectividad de las
ción de una comisión especial para analizar las resoluciones judiciales que forma parte de las
A
obligaciones ya referidas y establecer un re- garantías mínimas, pues se convierte en ilu-
gistro de la deuda interna, y saber los motivos sorio que el ordenamiento jurídico del Esta-
T l
por los que no fueron canceladas oportuna- do permita que una decisión judicial, definiti-
E iona
mente, la responsabilidad de los funcionarios va y vinculante, quede sin ejecutarse causando
públicos que intervinieron en la generación de daño a una de las partes o justiciables, contra-
dicha deuda, y establecer la responsabilidad viniendo el derecho de estos a la tutela juris-
C uc
solidaria de estos con el Estado. diccional efectiva.
A tit
Gons
c

354
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

¡Que Dios nos ampare! Cuando el

Estado pretende desconocer los
límites de la potestad tributaria
Análisis de los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional a favor del cobro del Impuesto a la Renta
por las supuestas rentas derivadas de actos ilícitos*

Equipo de Derecho Tributario

Asociación Civil Taller de Derecho de la PUCP**

A
En el presente artículo, los autores critican la posición tomada por el Tri-
T l
bunal Constitucional con relación al cobro de tributos por las rentas de-
RESUMEN E iona
rivadas de la comisión de delitos, pues consideran que este órgano no ad-
vierte que los beneficios económicos derivados de actividades ilícitas no
encajan dentro del concepto de renta regulado en la ley; asimismo, como se
C uc
explica en el estudio, dicho cobro afectaría el principio de reserva de ley.
A tit
INTRODUCCIÓN
Gons funcionarios, caso particular de la sentencia,
sino que se debería aplicar a todos los actos
El 12 de diciembre del 2008, el Tribunal Cons-
ilícitos, pues según su criterio estos son capa-
titucional (en adelante, TC) emitió la sentencia
c ces de generar un incremento patrimonial no
del Expediente N° 05537-2007-PA/TC donde justificado. Es por ello que, de conformidad
se reafirma en la posición asumida en senten- con dicha posición, aquellos que hayan gene-
cias anteriores respecto a que los actos ilíci- rado riqueza a partir de actos ilícitos deberán
tos generan rentas no declaradas para aquellas declarar sus ganancias para pagar el Impues-
personas que participan en ellos y, por lo tan- to a la Renta.
to, deben estar sujetas al pago del Impuesto a
la Renta. Al respecto, cabe considerar que en un país
como el Perú, el gravamen de las rentas obte-
El criterio aplicado por el TC no solo se cen- nidas como consecuencia de actos ilícitos tie-
tra en el caso específico de la corrupción de ne grandes implicancias sobre la recaudación

* Nota del Editor: La STC N° 05537-2007-PA/TC fue publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciem-
bre de 2008, pp. 355-359.
** Mónica Lizet Arias Pérez, Mari Carmen Bernal Portaro, José Antonio Campos Fernández, Karen Gissell De la Cruz Alvarado, Mi-
guel Ángel Senco Thuollier, Nathalí Sofía Urdanivia Sánchez y Osmán Francisco Zevallos Miranda.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 355

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

a favor de las arcas del Estado, dado que el di- adelante, la demandante), interpuso demanda
nero proveniente de este tipo de actividades es de amparo contra la Superintendencia Nacio-
enorme, no solo en cuanto a los casos de la co- nal de Administración Tributaria (en adelante,
rrupción de funcionarios (el caso en específico Sunat) y contra el Tribunal Fiscal, dado que
de la sentencia), sino, especialmente, en cuan- consideraba que las resoluciones señaladas en
to al tráfico ilícito de drogas, espacio donde se los párrafos anteriores afectaban su derecho
genera importantes sumas de dinero. constitucional a la legalidad tributaria y a no
ser procesada ni sancionada dos veces por los
No obstante, es necesario cuestionar la legiti-
mismos hechos.
midad de dicho cobro. La respuesta, adelan-
tando nuestra opinión, va más allá de los re- Finalmente, la demandante interpuso recurso
cursos que recaudaría el Estado, y tiene que de agravio constitucional contra la sentencia
ver, más bien, con las consecuencias jurídicas expedida por la Sétima Sala Civil de la Cor-
que genera la decisión adoptada por el Tribu- te Superior de Justicia de Lima, de fecha 4 de
nal Constitucional. abril del 2007, que declaró improcedente su
demanda de amparo.
En ese sentido, en el presente artículo anali-
zaremos las principales implicancias tributa- II. EL CRITERIO ADOPTADO EN LA STC
rias de la decisión del TC, a partir de los argu- N° 05537-2007-PA/TC
mentos expuestos por los demandantes a fin
de que se declare la ilegitimidad del cobro del 1. Argumentos de la demandante
A
Impuesto a la Renta antes referido, así como La demandante alega que con el pretendido co-
de los argumentos empleados por el Tribunal bro del Impuesto a la Renta por las supues-
T l
Constitucional para declarar infundada la de- tas rentas obtenidas como consecuencia del
manda de amparo y, de igual modo, expresa-
remos nuestras críticas y postura al respecto.
E iona
hecho delictivo al que fue condenada, se vul-
neran sus derechos fundamentales a la lega-
lidad tributaria y a no ser procesada ni san-
I. ANTECEDENTES
C uc
Con fecha 31 de marzo del 2006, el Tribunal
cionada dos veces por los mismos hechos.
En vista de ello, solicita la nulidad de la RTF
Fiscal emitió la Resolución N° 01776-4-2006 N° 01776-4-2006 y de la RTF N° 01815-4-
A tit
mediante la cual resolvió el recurso de apelación 2006 y de las Resoluciones de Determinación
Gons
interpuesto contra las Resoluciones de Determi-
nación N°s 024-03-0014723, 024-030-014724
y de Multa antes señaladas, las cuales, según
argumenta, se sustentan en hechos inexisten-
y 024-03-0014725; y las Resoluciones de Mul- tes como son la obtención de rentas por incre-
mento patrimonial no justificado y de rentas
c
ta N°s 024-02-00056860, 024-02-00056861 y
024-02-00056862 derivadas del incumplimien- de fuente extranjera.
to de las obligaciones tributarias correspondien- Con respecto a la vulneración del derecho a la
tes a los ejercicios 1995 a 1997. legalidad tributaria, la demandante señala que,
Con fecha 5 de abril de 2006, el Tribunal Fis- de conformidad con el artículo 74 de la Cons-
cal emitió la Resolución N° 01815-4-2006 a titución y la Ley del Impuesto a la Renta (en
través de la cual resolvió el recurso de ape- adelante, LIR), la obtención de las rentas ilíci-
lación interpuesto contra las Resoluciones de tas no se encuentra tipificada como un hecho
Determinación N°s 024-03-0017908, 024- generador de renta, por lo cual no procede el
03-0017909, 024-03-001791; y las Resolu- cobro de estas.
ciones de Multa N°s 024-02-0065447 y 024-
Del mismo modo, señala que la presunción a
02-0065448 correspondientes a las omisiones
la que se refiere el artículo 52 de la LIR, so-
tributarias de los ejercicios 1998 a 2000.
bre la obtención de rentas por incremento pa-
Posteriormente, con fecha 8 de agosto de trimonial no justificado, no es de aplicación en
2006, Carla Eleonora Hermoza Quiroz (en el presente supuesto, debido a que este solo se

356
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

utiliza: i) cuando existe un incremento patrimo- que si se le impusiera dicha exigencia, se

nial; ii) cuando la Administración Tributaria no entorpecería sus funciones hasta el punto de
ha podido determinar la existencia o no del he- volverlas inviables.
cho imponible mediante prueba; y, iii) cuando se
Además, expresa que la LIR grava los be-
imputa dicho incremento patrimonial a un titular.
neficios económicos como tales, y no las
Sobre dichos puntos sostiene que las ganancias conductas de los contribuyentes en función
ilícitas no constituyen un incremento patrimo- de si estos son lícitos o ilícitos. Por último,
nial porque no se encuentran tipificadas como se pronuncia a favor del gravamen de las
generadoras de renta; además, la Administración rentas ilícitas puesto que, de lo contrario, se
Tributaria no puede emplear una presunción so- estaría afectando el principio constitucional
bre un hecho cierto, pues el origen delictivo del de igualdad, toda vez que bastaría argumen-
dinero ya había sido determinado y sancionado tar el origen ilícito de las rentas obtenidas
en vía penal. De igual modo, no se puede atribuir para eximirse del pago de las obligaciones
la titularidad de dichas ganancias ilícitas a la de- tributarias; mientras que las personas que
mandante, toda vez que estas corresponden al Es- obtuvieren rentas lícitas, sí estarían obliga-
tado, por lo cual se procedió a su incautación y das al cumplimiento de estas.
restitución al mismo. Finalmente, sobre el segundo argumento
Por último, sobre la vulneración a su derecho a expresa que no se afecta el principio non
no ser sancionada dos veces por un mismo he- bis in ídem, pues la determinación del Im-
A
cho, argumenta que existe una resolución judi- puesto a la Renta no constituye una sanción
cial con calidad de cosa juzgada previa, median- penal, ni el imponer penas forma parte de
T l
te la cual se le condenó por el delito de cohecho la función de la Administración Tributaria,
pasivo propio, y se dispuso la incautación del to-
tal del dinero obtenido, así como de los intereses
E iona
así como tampoco se busca proteger el mis-
mo bien jurídico que el protegido en el pro-
y ganancias derivadas de este. En consecuencia,
C uc ceso penal.
al pretenderse el cobro del Impuesto a la Ren-
III. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS
ta por las ganancias ilícitas, se está discutiendo
A tit ESGRIMIDOS POR EL TRIBUNAL
una misma materia y juzgando a un mismo suje- CONSTITUCIONAL
to, con base en los mismos fundamentos.
Gons 1. El artículo 52 de la Ley del Impues-
2. Argumentos del Tribunal Constitucional to a la Renta debe interpretarse en
el sentido de que no corresponde
El Tribunal declaró infundada la demanda de am- a la Administración Tributaria de-
terminar el origen lícito o ilícito del
c
paro sobre la base de dos argumentos: 1) el ar-
incremento patrimonial no justifica-
tículo 52 de la LIR debe interpretarse en el sen-
do, dentro del cual encajan las ren-
tido de que no corresponde a la Administración tas derivadas de los actos ilícitos
Tributaria determinar el origen lícito o ilícito del
incremento patrimonial no justificado, dentro del Antes de analizar cada uno de los funda-
cual, según su criterio, encajan las rentas deriva- mentos sobre los cuales el TC se basó para
das de los actos ilícitos; y, 2) la determinación del adoptar la presente postura, consideramos
Impuesto a la Renta efectuada por la Administra- necesario responder los siguientes cuestio-
ción Tributaria no constituye una doble sanción. namientos pues configuran, a nuestro pare-
cer, los presupuestos de dicha posición: ¿los
Sobre el primer argumento, sostiene que la Ad- beneficios económicos que según el TC ob-
ministración Tributaria carece de facultades para tuvieron los implicados en el hecho delicti-
determinar la ilicitud o licitud de una determina- vo, encajan dentro del concepto de renta?, y
da renta, es decir, no está dentro de sus funciones de ser el caso, ¿dichos beneficios económi-
el indagar sobre el título jurídico de un determi- cos califican como un incremento patrimo-
nado incremento patrimonial. Asimismo, agrega nial no justificado?

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 357

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Algunas cuestiones previas obtenidas de acuerdo al criterio de renta pro-

ducto. Como se puede apreciar, el supuesto in-
a) Sobre el concepto de renta
cremento patrimonial derivado de actos ilí-
Doctrinariamente se distinguen tres conceptos citos no encaja bajo dicho concepto, pues no
de renta: renta producto, renta como flujo de proviene de una fuente durable. Tampoco en-
riqueza y renta como incremento patrimonial caja en el concepto de ganancias de capital que
más consumo, cada uno de los cuales es más señala la LIR, ya que estas solo están contem-
amplio que el anterior1. pladas para el supuesto de la enajenación de
Según el concepto de renta producto, se con- inmuebles distintos a la casa habitación.
sidera renta al producto periódico provenien- En atención a ello, la decisión del TC es cri-
te de una fuente durable en estado de explo- ticable, puesto que significaría la afectación
tación, es decir, aquella que proviene de una del principio de reserva de ley (al que también
fuente que no se agote con la explotación. La aludiremos más adelante) al pretender gravar
renta flujo de riqueza, se refiere, en cambio, un supuesto no contemplado en la Ley del Im-
a la renta como todo ingreso que proviene de puesto a la Renta.
terceros, sin importar si procede o no de una
fuente durable. Dentro de este criterio enca- A pesar de su postura a favor del gravamen de
jan, por ejemplo, las ganancias de capital. Por las supuestas rentas ilícitas, el TC también se
último, el concepto de renta como incremento ha pronunciado sobre la ilegitimidad del co-
patrimonial más consumo es más amplio que bro de tributos cuando estos no se encuentran
A
los anteriores, ya que considera como renta a contemplados en una ley. De esta manera, en
todo enriquecimiento que experimenta un in- el Exp.N° 010-2002-AI/TC señala que el prin-
T l
dividuo en un periodo determinado. cipio de legalidad tiene tres exigencias:
La legislación peruana no ha sido ajena a lo
señalado por la doctrina, por lo que la Ley del
E iona
“i) la existencia de una ley (lex scripta), ii)
que la ley sea anterior al hecho sancionado
Impuesto a la Renta recoge los tres criterios de
C uc (lex praevia), y iii) que la ley describa un
renta a fin de gravar a los contribuyentes. De supuesto de hecho estrictamente determi-
esta manera, las personas naturales tributarán
A tit nado (lex certa)”2.
según el criterio de renta producto y, excep-
Por ello, consideramos que el TC no advier-
cionalmente, por el criterio de flujos de rique-
Gons te que los supuestos beneficios económicos no
za, para el caso de las ganancias de capital por
encajan dentro del concepto de renta regula-
la enajenación de inmuebles distintos a la casa
do en la ley de la materia, y que su gravamen
habitación. Las personas jurídicas, en cambio,
afectaría, por ende, el principio constitucional
c
tributarán conforme el criterio de flujo de ri-
de reserva de ley.
queza y, en algunos casos, el concepto de renta
como incremento patrimonial más consumo, b) Sobre el concepto de incremento
como por ejemplo en el caso de las ganancias patrimonial no justificado
que se obtengan producto del tipo de cambio.
La doctrina3 a diferencia de la LIR que no
En vista de lo anterior, el TC no recogió de ofrece ninguna definición al respecto, se refie-
modo acertado el concepto de renta, ya que en re al incremento patrimonial como a la mejo-
el presente caso, al tratarse de una persona na- ra del poder adquisitivo o situación patrimo-
tural, la demandante debe tributar por las rentas nial de una persona como consecuencia del

1 BRAVO CUCCI, Jorge. “Algunas meditaciones sobre el concepto de renta”. En: Vectigalia, año 1, número 1. Lima, 2005.
2 Exp. N° 010-2002-AI/TC. Caso de la legislación antiterrorista.
3 CHICO DE LA CÁMARA, Pablo y HERRERA MOLINA, Pedro. “Las ganancias patrimoniales no justificadas en el Impuesto a la
Renta”. En: Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, Año N° 15, N° 2, 1999, pp. 159-170.

358
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

incremento de bienes de su La finalidad de la norma es

“
propiedad. En ese mismo sen- que los contribuyentes no
... de acuerdo con la
tido se pronuncia Bravo Cuc- teoría penal sobre el fru- omitan el cumplimiento de las
ci4, quien afirma que “para que to del árbol prohibido, no obligaciones tributarias por
el patrimonio de una perso- se puede considerar como las ganancias obtenidas ampa-
na se incremente tiene que ha- lícito aquello que se deri- rándose en el origen descono-
ber un título jurídico y no una va de un acto ilícito; por lo cido de aquellas. En tal senti-
mera posesión de los bienes”. tanto, de sostenerse que a do, el referido artículo regula
través de un acto ilícito un una serie de supuestos que el
No obstante, en el caso de las sujeto puede incrementar contribuyente no podrá alegar
rentas ilícitas, la titularidad no su patrimonio significaría para justificar el incremento
reposa en los implicados en el reconocer ... que el delito patrimonial.
hecho delictivo sino en el Esta- es un acto lícito y permiti-
do por el ordenamiento ju-

”
do. Por ello, en el caso materia En el mismo sentido se ha pro-
de análisis, no cabe imputarle rídico. nunciado la Sunat en el In-
un incremento patrimonial a la forme N° 139-2001-SUNAT-
demandada toda vez que el Se- K00000, donde se señala que
gundo Juzgado Penal Especial de Lima dispu- de comprobar la existencia de un incremento
so, con fecha 21 de noviembre del 2003, la in- patrimonial, este no podrá ser justificado con
cautación y reposición al Estado del total del utilidades derivadas de actividades ilícitas,
A
dinero obtenido como consecuencia del delito pues lo importante para gravar el incremento
de cohecho pasivo al que fue condenada la de- con el Impuesto a la Renta no es determinar su
T l
mandante, así como de los intereses y ganan- origen sino su existencia en sí misma.
cias que produjo dicha suma.
Además, de acuerdo con la teoría penal sobre
E iona
Por su parte, el TC –a través de diversas re-
soluciones6– ha expresado su conformidad
el fruto del árbol prohibido, no se puede con- C uc con lo expuesto por la Sunat, al interpretar de
siderar como lícito aquello que se deriva de un modo literal el artículo 52 citado y su literal b)
y sostener que el incremento patrimonial no
acto ilícito; por lo tanto, de sostenerse que a
A tit puede justificarse bajo el argumento de que
través de un acto ilícito un sujeto puede incre-
proviene de actos ilícitos. Esta interpretación
mentar su patrimonio significaría reconocer,
Gons resulta errónea a nuestro entender por dos ra-
tal como afirma Bravo Cucci5, que el delito es zones, primero porque tal supuesto configura
un acto lícito y permitido por el ordenamien- un escenario irreal y segundo porque las ga-
to jurídico. c nancias ilícitas no encajan dentro de la defini-
De otro lado, para calificar a un incremento ción de incremento patrimonial no justificado.
patrimonial como no justificado, es necesario Se trata de un escenario irreal, pues nadie en
que su origen sea desconocido. Es ahí donde su sano juicio pretendería justificar su incre-
opera la presunción del artículo 52 de la LIR, mento patrimonial arguyendo que se deriva de
el cual determina que los incrementos patri- un acto ilícito, ya que ello equivaldría a la con-
moniales cuyo origen no puede ser justificado fesión de la comisión de un delito y el Poder
por el deudor tributario constituyen renta neta Judicial podría ejercer todas las acciones nece-
no declarada por este. sarias para sancionar a sus autores.

4 BRAVO CUCCI, Jorge. “Incremento Patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito: ¿presunción o ficción?” Visualizado el
21 de agosto del 2008 en <[Link]/artigos/[Link]>.
5 Ídem.
6 Revisar los Expedientes N° 04985-2007-PA/TC, de Juana Luisa Quiroz Bocanegra, y N° 04382-2007-PA/TC, de Nicolás de Bari
Hermoza.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 359

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

De igual manera, la obtención de las supues- analizaremos a continuación cada una de las
tas rentas ilícitas no configura un incremento afirmaciones sobre los que se basó el Supre-
patrimonial injustificado porque para calificar mo Intérprete de la Constitución para esbozar
como tal se requiere no tener certeza sobre su su argumento referido a la correcta interpreta-
origen. En el presente caso, el origen de los su- ción del artículo 52 de la LIR.
puestos beneficios dejó de ser desconocido al
declararse, mediante sentencia firme del Po- 1.1. La Administración Tributaria carece de
facultades para determinar la ilicitud o
der Judicial, que provenían de la comisión de licitud de una determinada renta
un delito.
Concordamos con el presente argumento pues,
En resumen, los supuestos beneficios eco- de conformidad con el texto constitucional, la
nómicos derivados de los actos ilícitos serán potestad tributaria de la Administración Tribu-
considerados como incremento patrimonial no taria se limita a la creación, modificación, de-
justificado, en tanto su origen sea incierto, es rogación, supresión de tributos, fiscalización,
decir, mientras no se determine su origen de- recaudación y sanción de las infracciones tri-
lictivo mediante una sentencia firme expedida butarias. Por tanto, no se encuentran compren-
por la justicia penal, único órgano competen- didas las facultades de determinación y san-
te para determinar la existencia y sancionar los ción de los ilícitos penales, las cuales, según
actos ilícitos. lo dispuesto por el artículo 139 de la Consti-
La Administración Tributaria podrá, en conse- tución, se encuentran reservadas al Poder Ju-
A
cuencia, exigir el cumplimiento de las obliga- dicial.
ciones tributarias, como el pago del Impuesto No obstante, este argumento no es suficiente
T l
a la Renta, mientras los supuestos beneficios por sí mismo para justificar el cobro del Im-
califiquen como incrementos patrimoniales no
justificados.
E iona
puesto a la Renta por los supuestos beneficios
económicos derivados de actos ilícitos, ya que
En ese sentido, la sentencia que declara el
C uc para determinar la legitimidad del cobro de un
origen delictivo de los supuestos beneficios tributo es necesario analizar otros aspectos ju-
obtenidos (y ordena, en consecuencia, la in-
A tit rídicos, tales como, si dicho gravamen respe-
cautación del dinero y la devolución de este ta los principios tributarios, aspectos que ana-
al Estado) tendrá efectos retroactivos respec-
Gons lizaremos más adelante.
to al pago de los tributos efectuados con an- 1.2. Si se le impusiera a la Administración
terioridad por dicho concepto, dado que se Tributaria la exigencia de determinar
habrá comprobado que nunca existió un real
c la licitud o ilicitud de las rentas, se
incremento patrimonial. Por lo tanto, tales pa- entorpecería sus funciones hasta el
gos calificarán como pagos indebidos, en la punto de volverlas inviables
medida en que nunca nació la obligación tri- Mediante el reconocimiento constitucional de
butaria derivada de la obtención de beneficios la separación de poderes en manos de los tres
económicos como consecuencia del incremen- órganos del Estado y el reparto de funciones
to patrimonial no justificado. Los implicados a las distintas entidades que los componen, se
en el hecho delictivo contarán, por lo tanto, con busca no solo evitar las arbitrariedades que
todas los instrumentos legales para exigir la podrían derivarse de la concentración de po-
devolución del dinero indebidamente pagado deres, sino también facilitar el cumplimiento
o solicitar la compensación del mismo. de las funciones estatales.
Sin perjuicio del análisis antes efectuado y de Por tal motivo, si se le impusiera a la Admi-
nuestra disconformidad con la decisión del TC nistración Tributaria la exigencia de verificar
de calificar a los supuestos beneficios ilícitos la licitud o ilicitud de las rentas, se estaría no
como incrementos patrimoniales no justifica- solo contraviniendo el texto constitucional que
dos y gravarlos con el Impuesto a la Renta, excluye de sus facultades la determinación de

360
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

los actos delictivos, sino también entorpecien- El mencionado argumento es erróneo al equi-
do sus funciones al imponérsele un nuevo de- parar dos situaciones distintas (la obtención de
ber al que tendrá que dedicarle tiempo y parte rentas lícitas e ilícitas), pese a que, de confor-
de sus recursos, y que aun así no podrá llevar midad con el principio de igualdad tributaria,
a cabo con eficiencia por no ser un órgano es- tales situaciones ameritan un tratamiento dife-
pecializado en la materia. renciado. Según el referido principio, la carga
tributaria debe ser aplicada en forma simétri-
1.3. La Ley del Impuesto a la Renta grava ca y equitativa entre sujetos que se encuentran
los beneficios económicos como ta-
les, y no las conductas de los contri- en una misma situación económica, y de ma-
buyentes en función de si estos son nera asimétrica y desigual entre aquellos que
lícitos o ilícitos se encuentran en situaciones económicas di-
Como bien se reconoce en la legislación tribu- ferentes7.
taria, las normas sobre la materia gravan solo En el supuesto de la obtención de beneficios
hechos económicos y no las conductas de los derivados de un acto ilícito, la titularidad de
contribuyentes. No obstante, de conformidad los mismos no corresponde a quien cometió
con el principio constitucional de reserva de tal ilícito sino al Estado, tal como señalamos al
ley, tales hechos económicos deben encontrar- referirnos sobre el concepto de incremento pa-
se contemplados como hechos gravables en trimonial no justificado. En cambio, en el su-
una norma tributaria, de lo contrario se encon- puesto de la obtención de rentas derivadas de
trarán exentos de todo gravamen.
A
actos lícitos, la titularidad de tales beneficios
económicos corresponde a quien los realizó.
Tal como nos referimos al comentar la presun- T l
ción del artículo 52 de la Ley del Impuesto a En consecuencia, el cobro del Impuesto a la
la Renta, los supuestos beneficios ilícitos no
califican como un hecho económico gravable,
debido a que no se encuentran dentro del al-
E iona
Renta por los supuestos beneficios obtenidos
ilícitamente es contrario al principio de igual-
C uc dad tributaria, porque se pretende igualar dos
cance de la referida norma al no calificar como situaciones que a todas luces resultan diferen-
incrementos patrimoniales no justificados.
A tit tes, no solo por la fuente de donde tales bene-
De igual modo, tampoco se encuentran con- ficios provienen, sino también por la titulari-
templados como hechos gravables por ningu- dad sobre quienes recae.
Gons
na otra norma, razón por la cual, no correspon-
de que recaiga ningún tributo sobre estos.
La sentencia del TC nos parece cuestionable
no solo por contravenir el principio de igual-
dad sino también, porque omitió pronunciar-
1.4. En caso de no gravarse las “rentas”
c
ilícitas, se afectaría el principio cons- se sobre los demás principios tributarios reco-
titucional de igualdad nocidos expresamente en la Constitución, tales
como el de reserva de ley, el de no confisca-
El TC sostiene que si se dejase de gravar los toriedad y el principio de respeto de los dere-
incrementos patrimoniales derivados de ac- chos fundamentales. Ello es así debido a que
tos ilícitos se estaría afectando el principio de para determinar la legitimidad del cobro de un
igualdad, respecto de aquellos que obtienen tributo es necesario analizar si este cumple con
rentas de actividades lícitas y cumplen con su cada uno de dichos principios en su conjunto.
deber de contribuir, dado que bastaría argu-
mentar el origen ilícito de las rentas obtenidas Tal como mencionáramos antes, a propósi-
para eximirse del cumplimiento de las obliga- to de la potestad tributaria, esta permite que
ciones tributarias. la Administración Tributaria pueda ejercer las

7 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos del Derecho Tributario. Primera edición. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 114.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 361

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

diversas funciones que le han sido otorgadas efectuado por el contribuyente y el tercero a la
a través de la Constitución. No obstante, tal posesión de riqueza.
como señala Carmen Robles Moreno8, dichas
Tomando en cuenta lo señalado por la doctrina,
facultades no son irrestrictas sino que deben
nos cuestionamos lo siguiente: ¿cuál es el indi-
ejercerse en concordancia con los límites (ex- cador de riqueza en el caso de la supuesta ob-
plícitos e implícitos) impuestos por el texto tención de beneficios ilícitos?; es decir, ¿acaso
constitucional, tales como los cuatro princi- se puede sostener que la demandante incre-
pios señalados expresamente en la Constitu- mentó su renta, su consumo o su patrimonio?
ción. En consecuencia, según indica la referi-
da autora, dichos límites también configuran El TC sostuvo que la demandante experimen-
una garantía para los contribuyentes frente al tó un incremento patrimonial no justificado
Estado. como consecuencia del ilícito penal al que fue
sentenciada; no obstante, no explicó de mane-
Ahora bien, la sentencia no cumple con el ra detallada la forma en que dicho incremento
principio de reserva de ley, toda vez que la patrimonial se manifestó.
Ley del Impuesto a la Renta, como hicimos
notar en su momento, de ningún modo regula Consideramos que no configura un supuesto
la afectación de los supuestos beneficios ilíci- de renta, ya que, como sostuvimos en líneas
tos obtenidos. anteriores, las supuestas rentas ilícitas no en-
cajan en ninguno de los tres conceptos de ren-
Tampoco se cumple con el principio de no ta señalados por la doctrina ni en los recogidos
A
confiscatoriedad, ya que el Estado se estaría por la Ley del Impuesto a la Renta. Tampoco
apropiando de manera indebida de los bienes configura un consumo dado que la demandan-
T l
del contribuyente al exigirle el pago del Im- te no efectuó ningún gasto.
puesto a la Renta por beneficios inexistentes,
es decir, no se estaría respetando su capacidad
E iona
De igual modo, la demandante no experimen-
tó un incremento patrimonial, pues, como
contributiva.
también señalamos oportunamente, dichos be-
Conforme a lo expresado por Gerardo Novoa
C uc neficios económicos derivados del dinero ob-
Herrera9, la capacidad contributiva es la po-
A tit tenido ilícitamente nunca fueron de su titu-
tencialidad de contribuir a los gastos públicos laridad, es decir, nunca formaron parte de su
que poseen los individuos sometidos al po-
Gons patrimonio.
der tributario del Estado, es decir, es la apti-
tud económica personal para soportar las car- En consecuencia, la exigencia del pago del Im-
gas públicas en menor o mayor grado. De esta puesto a la Renta por las supuestas rentas ilíci-
tas obtenidas no cumple con el principio de no
c
manera, el autor expresa que el respeto de la
confiscatoriedad ni con el de respeto de los de-
capacidad contributiva nace de la necesidad de
rechos fundamentales porque con ella se afec-
contribuir al gasto público y del principio de
taría el derecho a la propiedad de la deman-
igualdad de las cargas públicas.
dante. Esto se debe a que el pago del tributo
Tradicionalmente, se ha distinguido tres indi- significaría una disminución injustificada de
cadores para determinar la capacidad contri- su patrimonio, al exigírsele tributar sobre ren-
butiva de los ciudadanos10: renta, consumo y tas inexistentes y al verse obligada a cubrir di-
patrimonio. El primero se refiere a la capaci- chos tributos con parte de su patrimonio obte-
dad de adquirir riqueza, el segundo al gasto nido lícitamente. En ese sentido, los implicados

8 ROBLES MORENO, Carmen y PEBE DÍAZ, Martha. “Los Principios Constitucionales Tributarios”. En: Actualidad Empresarial
N° 80, febrero de 2005.
9 NOVOA HERRERA, Gerardo. “El principio de capacidad contributiva”. En: Derecho y Sociedad. Año 17, N° 27, 2006, pp. 101-106
10 PALAO TABOADA, Carlos. “El principio de la capacidad contributiva como criterio de justicia tributaria: aplicación a los impuestos
directos e indirectos”. En: Vectigalia. Año 1, N° 1, 2005, pp.19-25.

362
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

terminarían, luego del pago de dichos tributos, derecho fundamental de orden procesal implí-
en una situación peor que en la que se encon- cito. De este modo, el TC señaló en la STC
traban antes de la comisión del delito. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, que:
Por todo lo antes dicho, consideramos que es “El contenido constitucionalmente prote-
incorrecto el análisis efectuado por el Tribunal gido del non bis in ídem debe identificarse
Constitucional toda vez que interpretó de ma- en función de sus dos dimensiones (formal
nera errónea el principio de igualdad y omitió y material). (…) En su vertiente sustanti-
analizar el pago del tributo referido a la luz de va o material, garantiza el derecho a no ser
los demás principios tributarios reconocidos sancionado dos o más veces por la infrac-
expresamente en la Constitución. ción de un mismo bien jurídico. En tanto
que su dimensión procesal o formal, garan-
2. La determinación del Impuesto a la tiza que una persona no sea sometida a juz-
Renta efectuada por la Administra-
ción Tributaria no constituye una gamiento dos o más veces por un mismo
doble sanción hecho”11.
La demandante señala que se viola el principio De lo anterior se desprende que, en caso de
non bis in ídem dado que ya fue juzgada ante- que se hubieran obtenido ganancias ilícitas, el
riormente en sede penal por el dinero encon- proceso de determinación de las obligaciones
trado en las cuentas en el exterior, el cual fue tributarias efectuado por la Administración
incautado y entregado al Estado; por ende, la Tributaria, no violaría el principio del non bis
A
Administración Tributaria ya no es competen- in ídem, puesto que los procesos penal y admi-
te para sancionarla nuevamente por la obten- nistrativos buscan finalidades distintas. Esto
T l
ción de dicho dinero. Existiría entonces iden- se debe a que mientras el proceso penal bus-
tidad de sujetos, hechos y fundamento entre el
proceso penal y el administrativo.
E iona
ca determinar y sancionar la comisión de un
hecho delictivo (como el cohecho pasivo pro-
pio), el proceso administrativo busca determi-
Al respecto debemos mencionar el artículo
C uc
230 de la Ley del Procedimiento Adminis-
nar y exigir el cumplimiento de las obligacio-
nes tributarias.
trativo General (LPAG) que señala que: “No
A tit
se podrá imponer sucesiva o simultáneamen- No obstante, somos de la opinión de que la fi-
te una pena y una sanción administrativa por
Gons nalidad perseguida con la afectación de las su-
el mismo hecho en los casos que se aprecie la puestas rentas ilícitas excede todo fundamen-
identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Es to jurídico tributario, dado que los autores del
decir, que tal como lo indicó la demandante,
c hecho delictivo no experimentan un real incre-
esta norma expresa que no se podrá imponer mento patrimonial. Por tal motivo, dicha afec-
una sanción administrativa a un sujeto que ya tación encajaría más bien en un supuesto de
fue condenado por el mismo hecho con ante- desaliento de las actividades ilícitas, a través
rioridad. de una especie de sanción, como sería la exi-
gencia del pago de rentas sobre rentas inexis-
Este principio también es reconocido en el tentes, pero ¿acaso la finalidad del Derecho
ámbito jurisprudencial, en donde se prohíbe Tributario no es la recaudación de recursos ne-
que se juzgue al mismo sujeto bajo los mismos cesarios para la satisfacción de las necesidades
fundamentos y se sostiene que pese a que di- públicas?, y ¿la sanción de las conductas de-
cha prohibición no se encuentra expresamen- lictivas no está reservada acaso, de manera ex-
te reconocida en la Constitución, configura un clusiva, al ámbito penal?

11 Expediente N° 03938-2007-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 363

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

IV. REFLEXIONES FINALES tipo de supuestos incrementos patrimoniales

Es necesario que el Tribunal Constitucional se convierte como en una especie de segundo
replantee su postura a favor del cobro del Im- castigo (aparte de la sanción penal que ya re-
puesto a la Renta por los supuestos de rentas cibió el autor del ilícito), pues configuran una
obtenidas como consecuencia del desarrollo especie de multa extra que busca reprimir y
de actividades ilícitas, y declare, por el contra- desincentivar la comisión de actos ilícitos.
rio, la ilegitimidad de tal cobro, debido a que No obstante ello, no estamos de acuerdo con
dicha situación contraviene todo fundamento este tipo de medidas, dado que la finalidad de
jurídico tributario. los tributos no es convertirse en una sanción
Creemos que la motivación del TC para de- política para reprimir este tipo de actos sino la
clarar infundada la acción de amparo se basa de proporcionar los medios financieros nece-
más bien en una medida política para reprimir sarios para que el Estado pueda cubrir sus fi-
este tipo de actos; sin embargo, el gravar este nalidades para la sociedad.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

364
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Inconstitucionalidad de la
competencia delegada para los
procesos aduaneros de ejecución
coactiva

STC Exp. N° 03868-2007-PA/TC

Caso: Eximport Distribuidores del Perú S.A.
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/01/2009

A
Se cuestiona la competencia otorgada mediante resolución de intendencia
de Aduanas a la Intendencia Nacional de Fiscalización, entidad que re-
T l
suelve el proceso de cobranza coactiva iniciado contra el demandante. El
RESUMEN
E iona
Tribunal señala que, a pesar de no haber sido expulsada del ordenamiento
jurídico, el órgano administrativo no debió aplicar dicha resolución de in-
tendencia, pues ya fue considerada inconstitucional en un proceso de am-
C uc
paro anterior iniciado por el mismo demandante.
A tit
Gons
EXP. N° 03868-2007-PA/TC-LIMA Fuentes Rivera, contra la sentencia expedida
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
EXIMPORT DISTRIBUIDORES DEL PERÚ
S.A. c Justicia de Lima, de folios 651, su fecha 5 de
julio de 2006, que declara improcedente la de-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- manda de autos.
TUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de diciembre ANTECEDENTES
de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Consti- Con fecha 28 de octubre de 2004 la recurren-
tucional, integrada por los magistrados Mesía te interpone demanda de amparo contra la Re-
Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, solución N° 10 del 27 de julio de 2004, expedi-
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto da por la Intendencia de Aduana Marítima del
discordante del magistrado Álvarez Miranda, Callao, por medio de la cual declara no ha lu-
adjunto, y el voto dirimente del magistrado Eto gar la solicitud de nulidad del procedimiento de
Cruz, que también se acompaña. cobranza coactiva –que presentó– basándose en
ASUNTO que las resoluciones de ejecución coactiva que
cuestiona han sido emitidas de conformidad con
Recurso de agravio constitucional interpues- el artículo 115 del Código Tributario. Solici-
to por Eximport Distribuidores del Perú, de- ta también que se declare la inaplicabilidad
bidamente representada por José Manuel Díaz de la Resolución de Intendencia de Aduanas

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 365

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

N° 1577, de fecha 1 de diciembre de1992, que y cosa juzgada y fundada la demanda. Consi-
delegó funciones de jurisdicción aduanera a la dera que la delegación de facultades contravie-
Intendencia Nacional de Fiscalización Adua- ne el principio de legalidad y además vulnera
nera (INFA), norma que además de contrariar el principio de publicidad de las normas, por lo
el Reglamento de la Ley General de Aduanas que deja sin efecto las liquidaciones de cobran-
–Decreto Supremo N° 058-92–, nunca fue pu- za e inaplicable la resolución impugnada.
blicada. Refiere que con ello se ha vulnerado su
derecho a ser juzgado por un juez administrati- La recurrida, revocando, la apelada declara im-
vo natural, debiendo considerarse la continui- procedente la demanda en aplicación del ar-
dad de las acciones lesivas. tículo 5.2. del Código Procesal Constitucional.

La Superintendencia Nacional de Administra- FUNDAMENTOS

ción Tributaria (Sunat) deduce la excepción de 1. La demandante es una persona jurídica deno-
prescripción y de cosa juzgada. Alega que la minada Eximport Distribuidores del Perú S.A.
hoy demandante reclamó y apeló las resolucio- que interpone demanda de amparo contra la Su-
nes de determinación y multa generadas a par- perintendencia Nacional de Administración Tri-
tir de la fiscalización efectuada por la INFA, butaria (Sunat), solicitando que se deje sin efec-
impugnaciones que fueron rechazadas en ins- to la Resolución N° 10, de fecha 27 de julio de
tancias administrativas hasta llegar al Tribunal
2004, dictada por el Ejecutor Coactivo de la In-
Fiscal, que en los años 1996 y 1997 también re-
tendencia de Aduana Marítima del Callao, y en
chazó tales recursos. Agrega que frente a ello,
consecuencia se disponga la conclusión defini-
A
la demandante impugnó vía amparo cada una
tiva del proceso coactivo N° 475-98, dejándo-
de las resoluciones mencionadas, generándose
los expedientes N°s 0323-2000-AA/TC, 0822- se sin efecto las liquidaciones de cobranza de-
T l
2000-AA/TC, 1366-2000-AA/TC, 0974-2000- talladas en la Resolución N° 09, de fecha 26 de
AA/TC, 0978-2000-AA/TC, 0788-2000-AA/TC,
0897-2002-AA/TC, 0821-2000-AA/TC, 0444-
E iona
julio de 2004. También solicita que se declare
inaplicable la Resolución de Superintendencia
2000-AA/TC, 0443-2000-AA/TC, 0532-2002-
C uc Nacional de Aduanas (Sunad) N° 1577, de fe-
AA/TC, 1137-2000-AA/TC, 0547-2002-AA/ cha 1 de diciembre de 1992, puesto que con di-
TC, 0823-2000-AA/TC, 0953-2001-AA/TC y
A tit cha resolución se vulnera el principio del juez
1134-2000-AA/TC, demandas que fueron re- natural ya que a la Intendencia Aduanera Marí-
chazadas por el Tribunal Constitucional en vir- tima del Callao le correspondía avocarse en pri-
Gons
tud de haber transcurrido en exceso el plazo mera instancia, según lo dispuesto por los ar-
de 60 días para interponer demanda de ampa- tículos 215 y siguientes del Decreto Supremo
ro. Contestando la demanda alega que el Super- N° 045-94-EF y los artículos 5, 337 y 338 del
intendente Nacional de Aduanas está facultado
c D.S. N° 058-92-EF, lo que afecta su derecho
por ley para delegar atribuciones, por lo que la constitucional al debido proceso, que comprende
Resolución N° 1577 es totalmente válida. la jurisdicción previamente determinada por ley.
El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) 2. Que siendo una persona jurídica la deman-
deduce la excepción de prescripción extintiva, dante es necesario señalar aspectos importan-
expresando que desde la emisión de la cuestio- tes sobre si la recurrente tiene o no legitimidad
nada Resolución N° 1577 ya han pasado más de para obrar.
60 días para poder interponer demanda de am-
paro. Sobre el fondo de la demanda, aduce que Titularidad de los derechos fundamentales
la Intendencia de Aduanas ha actuado de con- 3. La Constitución Política del Perú de 1993 ha se-
formidad con la normativa vigente entonces, ñalado en la parte de derechos fundamentales de la
por lo que no se trata de una medida arbitraria. persona –su artículo 1– que “La defensa de la per-
El Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en sona humana y el respeto de su dignidad son el
lo Civil de Lima, con fecha 30 de junio de 2005, fin supremo de la sociedad y del Estado” agregan-
declara improcedente la excepción de cosa deci- do en su artículo 2 que “toda persona tiene dere-
dida, infundadas las excepciones de prescripción cho (...)”, derechos atribuidos evidentemente a la

366
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

persona humana a la que hace referencia el ci- Por ello es que expresamente el artículo 37 del
tado artículo 1. Código Procesal Constitucional señala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
El Código Procesal Constitucional estatuye en son los que casi en su totalidad enumera el ar-
el artículo V del Título Preliminar al referirse a tículo 2 de la Constitución Política del Perú, re-
la interpretación de los Derechos Constitucio- ferido a los derechos de la persona, exceptuando
nales que “El contenido y alcances de los de- el derecho a la libertad individual singularmen-
rechos constitucionales protegidos por los pro- te protegido por el proceso de hábeas corpus, y
cesos regulados en el presente Código deben los destinados a los procesos de cumplimiento
interpretarse de conformidad con la Declara- y hábeas data para los que la ley les tiene reser-
ción Universal de Derechos Humanos, los tra- vados un tratamiento especial por cuanto traen
tados sobre derechos humanos, así como de las conflictos de diversa naturaleza. Esto significa
decisiones adoptadas por los tribunales interna- entonces que el proceso de amparo está destina-
cionales sobre derechos humanos constituidos do exclusiva y excluyentemente a la defensa de
según tratados de los que el Perú es parte”. los derechos fundamentales directamente rela-
De lo expuesto en el fundamento precedente se cionados a la persona humana.
colige que los derechos constitucionales tienen De lo expuesto queda claro que cuando la Cons-
que ser interpretados en concordancia con los titución proclama o señala los derechos funda-
tratados internacionales en los que el Perú es mentales, lo hace pensando en la persona huma-
parte con la finalidad de evitar incompatibilida- na, esto es en el ser humano física y moralmente
des entre estos. individualizado. Hacia él pues se encuentran
A
Entonces debemos remitirnos al contenido de canalizados los diversos atributos, facultades y
libertades siendo solo él que puede invocar su
los tratados internacionales para interpretar los
T l
respeto y protección a título subjetivo y en sede
derechos constitucionales protegidos por el Có-
digo Procesal Constitucional. La Declaración
Universal de Derechos Humanos, como su
E iona
constitucional.
La persona jurídica
misma denominación señala, declara derechos
C uc
directamente referidos a la persona humana, 4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el
precisando así en su artículo 1 que: “Todos los
A tit tema de ‘personas’ colocando en la Sección Pri-
seres humanos nacen libres e iguales en digni- mera a las Personas Naturales (personas huma-
dad y derechos y, dotados como están de razón nas), y en la Sección Segunda a las Personas
Gons
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros”, realizando en el artículo
Jurídicas.
Esto quiere decir que nuestra legislación civil or-
2 la enumeración de los que se les reconoce.
c dinaria ha contemplado tal separación precisan-
También es importante señalar que la Con- do los derechos y obligaciones de una y otras.
vención Americana sobre Derechos Humanos En lo que respecta a las personas morales que
–“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa denomina jurídicas, hace la ficción de señalar
en el artículo primero, inciso dos, que debe en- la decisión libre de varias personas naturales de
tenderse que “persona es todo ser humano”, ha- formar un conglomerado con objetivos iguales
ciendo referencia marcada al precisar que los pero con identidad propia distinta a la de cada
derechos reconocidos en la señalada disposi- una de las personas naturales que crearon dicha
ción internacional están referidos solo a la per- ‘persona’ ideal. Dotada así de derechos y obli-
sona humana. gaciones la ‘persona jurídica’ tiene atribuciones
que no corresponden a los derechos de las per-
En conclusión extraemos que las disposicio- sonas naturales que la crearon con entera liber-
nes internacionales al proteger los derechos re- tad. Cabe recalcar que los fines de la persona ju-
feridos a la persona humana están limitando al rídica obviamente son distintos a los fines de la
campo de las denominadas acciones de garan- persona natural, puesto que la reunión de estas
tías constitucionales a los procesos contempla- se da por intereses comunes, que conforman
dos por nuestro Código Procesal Constitucional. interés propio y distinto diferente a los intereses

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 367

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

personales de cada uno de sus integrantes, pu- sus intereses patrimoniales, utilizando los pro-
diendo tener fines de lucro. cesos de la sede constitucional destinados ex-
clusivamente a la solución de los conflictos so-
Las personas jurídicas que tienen interés de lu- bre derechos de la persona humana. Por ello por
cro destinan sus actividades en función de los medio del presente voto quiero limitar mi labor
capitales que aportan sus integrantes con la ex- a solo lo que me es propio, dejando en facultad
pectativa de obtener utilidades que se destina- de este Colegiado, por excepción solo los casos
rán; al fin de cuentas a estas personas natura- en los que la persona jurídica no tenga a donde
les. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil recurrir, encontrándose en una situación de in-
que la persona jurídica más que una sociedad de defensión total, evidenciándose la vulneración
personas es una sociedad de capitales. Entonces de derechos constitucionales que pongan en pe-
cuando estas personas jurídicas denominadas ligro su existencia.
empresas consideran que se les ha vulnerado un
derecho fundamental directamente vinculado a 6. De lo expuesto se colige que los procesos
sus intereses patrimoniales, deben de buscar un constitucionales están destinados a la protec-
mecanismo idóneo para la solución del conflic- ción de los derechos fundamentales de la perso-
to, teniendo en cuenta prima facie que los jue- na humana y que solo por excepción se podría
ces ordinarios son los encargados de velar por ingresar al fondo de la controversia para resol-
la defensa y protección de estos derechos, tam- ver un conflicto traído por persona jurídica.
bién protegidos por el amplio manto de la Cons-
7. En el presente caso se tiene a una persona ju-
titución Política del Estado. Sin embargo estas
rídica que acusa de incompetente a un órgano
A
empresas cada vez que ven afectados sus intere-
administrativo, el que ha emitido resoluciones
ses económicos, tienen a su alcance el proceso
administrativas en el proceso N° 475-98; por
T l
ordinario correspondiente igualmente satisfac-
lo que solicita la inaplicación de la Resolución
torio al proceso constitucional que, como que-
da dicho, es exclusivo y excluyente de la perso-
na humana.
E iona
N° 1577, de fecha 1 de diciembre –que varió
el proceso administrativo respecto a la jurisdic-
ción predeterminada, puesto que con dicha re-
C uc
En el caso de las personas jurídicas que no tie-
nen fines de lucro la propia ley civil establece la
solución se le ha delegado facultades a un ór-
gano administrativo que no tenía competencia–.
vía específica para solicitar la restitución de los
A tit
derechos particulares de sus integrantes como el
8. Respecto al cuestionamiento que realiza la
empresa demandante sobre la resolución N°
caso de las asociaciones para el que la ley des-
Gons 1577 debe señalarse que en la causa N° 0071-
tina un proceso determinado en sede ordinaria.
2002-AA/TC –proceso iniciado por la misma
Por lo precedentemente expuesto afirmamos empresa demandante en el presente amparo– el
que las personas jurídicas tienen pues dere- Tribunal Constitucional se pronunció declaran-
c
chos considerados fundamentales por la Cons- do fundada la demanda, ordenando la inaplica-
titución, sin que con esta etiqueta cada vez que ción de la Resolución N° 1577, de fecha 1 de di-
vean afectados sus intereses patrimoniales, pre- ciembre de 1992, por inconstitucional.
tendan traer sus conflictos a la sede constitucio-
9. De lo expuesto se concluye que el proceso
nal sin importarles la ruptura del orden que pre-
de amparo planteado por la empresa demandan-
serva el proceso, el que señala la tutela urgente
te debe ser considerado como el caso excepcio-
en sede constitucional exclusivamente para la
nal al que se hace referencia el fundamento 5,
solución de conflictos en temas de exclusivo in-
in fine, puesto que de autos se observa la ne-
terés de la persona humana.
cesidad de un pronunciamiento urgente, ya que
5. De lo expuesto concluimos estableciendo que se evidencia un pronunciamiento anterior por
si bien este Colegiado ha estado admitiendo de- parte del Tribunal Constitucional ordenando la
mandas de amparo presentadas por personas jurí- inaplicación de una resolución por inconstitu-
dicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traí- cional –proceso iniciado por la misma empresa
do como consecuencia que las empresas hayan demandante– resolución que vuelve a ser mate-
“amparizado” toda pretensión para la defensa de ria de cuestionamiento en el presente amparo.

368
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

En tal sentido se observa un segundo caso en el del acotado señala: “Corresponde conocer y
que presuntamente se han vulnerado derechos resolver en primera instancia a las Adminis-
de una empresa por resolución que este Tribunal traciones de Aduanas y a la Superintenden-
Constitucional inaplicó por inconstitucional, lo cia Nacional de Aduanas en las reclamacio-
que constituiría una afectación no solo a los de- nes derivadas de los asuntos que deba conocer
rechos de la empresa demandante sino también originariamente de acuerdo con lo que dispone
la contravención a lo señalado por el Tribunal esta Ley y su reglamento” (resaltado nuestro).
Constitucional anteriormente. Por estas razones
14. Asimismo el artículo 5 del D.S. N° 058-92-
procede verificar si verdaderamente la empre-
EF, Reglamento de la Nueva Ley General de
sa demandante está volviendo a ser afectada en Aduanas, expresa: “La jurisdicción de la Adua-
sus derechos con una resolución que el Tribunal na se ejerce por intermedio de los Administra-
Constitucional ha inaplicado en un caso anterior dores de Aduanas dentro de la circunscripción
por considerarla inconstitucional. territorial que se señala a continuación: (...)
En el presente caso Aduana de Callao-Provincia de Lima (...)”, con-
cordante con los artículos 7, 337 y 338 del aco-
10. Se observa de autos que la empresa recurren- tado, que textualmente dicen: “Artículo 7: Las
te solicita se inaplique la Resolución N° 1577, Administraciones de Aduanas son competentes
de fecha 1 de diciembre de 1992, y en conse- para conocer y resolver en primera instancia las
cuencia se deje sin efecto las liquidaciones de operaciones aduaneras y sus consecuencias téc-
cobranza detalladas en la Resolución N° 9, de nicas, administrativas y contables, en las zonas
fecha 26 de julio de 2004, puesto que fueron
emitidas por órgano no competente.
A
primarias y secundarias de su jurisdicción; Ar-
tículo 337: Son órganos de resolución en ma-
T l
11. De fojas 15 y siguientes se observa las re- teria aduanera: 1) Las Administraciones de
soluciones administrativas que señalan que los Aduanas, 2) La Superintendencia Nacional de
E iona
cargos por ajuste de valor cursados a la empresa Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas; y Artículo
demandante fueron emitidos por la Intendencia 338: Las Administraciones de Aduana son com-
Nacional de Fiscalización Aduanera con la fina-
C uc petentes para conocer y resolver los casos de
lidad de que se cumplan los pagos respectivos. reclamación que se produzcan en la jurisdic-
A tit ción de su respectiva zona secundaria”.
12. Contra dichos cargos la empresa demandan-
te presentó su solicitud de anulación con el ob- 15. Conforme señalan los mismos demanda-
Gons
jeto de que se deje sin efecto dichos actos ad- dos a fojas 465 –escrito de contestación de
ministrativos, manifestando para ello que los demanda– la Intendencia Nacional de Fisca-
cargos habían sido emitidos por la Intendencia lización Aduanera se avocó al proceso admi-
Nacional de Fiscalización Aduanera cuando le
c nistrativo “en ejercicio de la facultad de fiscali-
correspondía avocarse al proceso a la Intenden- zación posterior conferida por la Resolución de
cia de la Aduana Marítima del Callao, contravi- Superintendencia N° 1577-92” resolución de
niendo lo normado en la Ley General de Adua- fecha 1 de diciembre de 1992, que establece:
nas y su Reglamento, puesto que dicha entidad “Artículo 1: Aprobar la delegación de atribu-
no tenía facultades, es decir no era competen- ciones y facultades de gestión y resolución que
te para participar en dicha etapa del procedi- son competencia de la Superintendencia Nacio-
miento administrativo, iniciándose los procesos nal de Aduanas al Intendente Nacional de Fis-
coactivos acumulados en el expediente coacti- calización Aduanera, de las siguientes acciones
vo N° 475-98. administrativas: 1) Formular cargos conforme
lo disponen los artículos 20 y 21 del Decreto
13. El artículo 215 del D.S. N° 045-94, Texto Legislativo N° 722, Ley General de Aduanas,
Único Ordenado de la Ley General de Aduanas y aquellos formulados en aplicación de la fun-
–vigente al momento en que ocurrieron los he- ción de determinación establecida por el inciso
chos–, dice: “Son órganos de resolución de re- d), artículo 5 del Decreto Legislativo N° 500,
clamaciones: 1) Las Administraciones de Adua- Ley General de la Superintendencia Nacional
nas, 3) El Tribunal de Aduanas”. El artículo 216 de Aduanas”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 369

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

16. Es evidente, entonces, que la competen- la legalidad y la justicia en el funcionamien-

cia del Administrador de Aduanas de la Inten- to administrativo” (Dromi, Roberto; Dere-
dencia de la Aduana Marítima del Callao está cho Administrativo, Ciudad Argentina, Bue-
establecida en los artículos 57 y 338 del D.S. nos Aires, 1998, p. 895).
N° 058-92-EF, norma que tiene rango superior
Toda la actividad administrativa debe susten-
respecto a la Resolución de Superintendencia
tarse en normas jurídicas, cualquiera que sea
N° 001577, que no solo es de fecha anterior, 1
su fuente: constitucional, legislativa o admi-
de diciembre de 1992, sino que se expidió al
nistrativa. A ese respecto, el principio de je-
amparo del Decreto Legislativo N° 722, de fe-
rarquía normativa de neta inspiración kelse-
cha 11 de noviembre de 1991, modificado por
niana, establece: “(..) Ninguna norma o acto
el Texto Único Ordenado de la Ley General de
emanado de un órgano inferior podrá dejar
Aduanas, D.S. N° 045-94-EF, de fecha 25 de
sin efecto lo dispuesto por otra de rango su-
abril de 1994, debiéndose tener presente que no
perior. Las normas u órdenes del superior no
fue publicada conforme se observa de la Car-
pueden ser derogadas o rectificadas por el in-
ta N° 063-C0000-EP-2003 –fojas 353– suscri-
ferior” (Dromi, Roberto. Ob. cit. p. 895). En
ta por el Gerente de Comercialización de Edi-
el caso de autos, se trata de una norma dictada
tora Perú.
por la Superintendencia Nacional de Aduanas
17. En tal sentido el procedimiento adminis- (Resolución de Superintendencia 001577), de
trativo fue, desde su inicio, llevado a cabo por inferior jerarquía, como se ha dicho, a un De-
órgano no competente, lo que significa contra- creto Supremo dictado por el Presidente de la
A
vención de normas de superior jerarquía, anu- República y el Ministro respectivo.
lándose por ello todo lo actuado con posterio-
Pero, además, la cuestionada, resolución ad-
T l
ridad a la resolución N° 001577, puesto que no
ministrativa no fue publicada contravinien-
pueden subsistir actos que han sido generados E iona
do el principio de publicidad de la norma,
por una resolución que el Tribunal Constitucio-
el que junto con el anterior, se encuentra re-
nal inaplicó anteriormente por inconstitucional.
C uc conocido en el artículo 51 de la Constitu-
18. En la citada jurisprudencia –causa N° 0071- ción Política del Estado. La publicidad de
2002-AA/TC– el Tribunal Constitucional seña- la norma es un elemento indispensable para
ló, refiriéndose a la Resolución N° 001577, que: que se integre al ordenamiento jurídico del
A tit
“Es evidente, entonces, que se han vulne-
Estado y está vinculado con el principio de
Gons seguridad jurídica. La administración, en
rado los principios de legalidad, de jerar- este caso la Superintendencia Nacional de
quía normativa, de publicidad de las nor- Aduanas, solo puede exigir el cumplimiento
mas y de retroactividad, conforme se pasa de una norma al administrado, si es que este
a detallar. “El principio de legalidad es la
c
columna vertebral de la actuación adminis-
tiene oportunidad de conocerla, vale decir,
si está publicada, a fin de que no pueda excu-
trativa y por ello puede concebírselo como sarse de su incumplimiento por la ignoran-
externo al procedimiento, constituyendo si- cia de las mismas.
multáneamente la condición esencial para
su existencia. Se determina jurídicamente 19. Por lo expuesto se evidencia que en un pro-
por la concurrencia de cuatro condiciones ceso administrativo se ha avocado un órgano
que forman su contexto: 1) delimitación de incompetente, el que ha resuelto en aplicación
su aplicación (reserva legal); 2) ordenación de una resolución que el Tribunal Constitucio-
jerárquica de sujeción de las normas a la ley; nal inaplicó por inconstitucional. Esto constitu-
3) determinación de selección de normas ye una actitud renuente por parte de la adminis-
aplicables al caso concreto, y 4) precisión de tración ya que a pesar de que la norma existe
los poderes que la norma confiere a la admi- y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucio-
nistración. El procedimiento tiende no solo nal ha declarado su inaplicación por contravenir
a la protección subjetiva del recurrente, sino una norma de rango superior, por lo que a pe-
también a la defensa de la norma jurídica ob- sar de que la norma no está expulsada del orde-
jetiva, con el fin de mantener el imperio de namiento jurídico no puede ser aplicada por el

370
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

órgano administrativo por las razones que ya el 1. Conforme lo señala el artículo 1 del Códi-
Tribunal Constitucional ha expresado. go Procesal Constitucional los procesos consti-
tucionales tienen como finalidad la protección
20. Por último al haberse llevado un proceso de los derechos constitucionales, reponiendo las
administrativo en contravención de principios cosas al estado anterior de la violación o ame-
constitucionales es evidente que la administra- naza de violación de los mismos. En tal sentido
ción ha actuado de manera arbitraria vulneran- resulta ser un imperativo para los operadores ju-
do los derechos al debido proceso, al principio rídicos el establecer la naturaleza del agravio o,
de jerarquía constitucional y el principio de le- en otras palabras, determinar si es que el agra-
galidad. Entonces al haberse constatado la vul- vio tiene contenido constitucional protegido.
neración de los derechos del demandante debe
disponerse la anulación del proceso adminis- 2. Asimismo considero necesario, antes de entrar
trativo, debiendo avocarse a la causa el órgano al análisis del caso en concreto, dejar sentada una
competente señalado por ley. vez más mi posición respecto al tema de la titu-
laridad de los derechos fundamentales de las per-
21. Finalmente, a manera de conclusión, cabe sonas jurídicas, respecto de lo cual ya en anterio-
precisar que no se está definiendo si existe o res oportunidades he sostenido lo siguiente:
no obligación dineraria por parte de la empre-
sa demandante, puesto que no es el objetivo del “(…) es necesario dejar establecido que
presente proceso, sino que se está ratificando nosotros no desconocemos ni negamos que
el fallo emitido anteriormente, de manera que desde la génesis de los derechos funda-
las resoluciones del Tribunal Constitucional no mentales estos fueron creados para la per-
A
constituyan actos meramente declarativos, sino sona humana. Así, los mismos nacen con
todo lo contrario, que sean la máxima expresión una eficacia negativa; sin embargo dentro
T l
de protección y respeto a los derechos consti- de la evolución de los derechos fundamen-
tucionales, debiendo ser acatados plenamente
no solo por las personas integrantes del Estado
comprometidos en el proceso, sino también por
E iona
tales estos fueron concebidos como liber-
tades positivas, alcanzando esta evolución
en la actualidad una eficacia incluso entre
todos los órganos estatales en general.C uc particulares (…)
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
A tit Somos de la opinión de que la protección
nal, con la autoridad que le confiere la Consti- de los derechos fundamentales alcanza a los
tución Política del Perú seres humanos cuando estos actúan de ma-
Gons nera individual, como cuando estos deciden
HA RESUELTO participar de actividades que involucran la
Declarar FUNDADA la demanda; en conse- necesaria intervención de otros seres huma-
cuencia inaplicable a la empresa recurrente la
c nos, como son por ejemplo la vida política,
Resolución de Superintendencia de Aduanas social, entre otros, lo cual ha sido perfecta-
N° 001577, quedando nulas todas las resolucio- mente legitimado por el artículo 2 inciso 17
nes emitidas con posterioridad a esta en dicho de la Constitución Política del Perú cuando
proceso administrativo, ordenándose el avoca- establece que: “Toda persona tiene derecho:
miento del órgano competente señalado por ley. (…) 17.- A participar, en forma individual o
asociada, en la vida política, económica, so-
Publíquese y notifíquese. cial y cultural de la Nación (…)
SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ETO Siguiendo esta misma orientación, nuestra
CRUZ legislación civil que ha creado, por ficción,
a la persona jurídica. En consecuencia el
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ fundamento de la titularidad de ciertos de-
Me adhiero a lo resuelto por los magistrados rechos fundamentales de las personas jurí-
Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, y con el respe- dicas, pues estas son un instrumento al cual
to que se merece el magistrado cuyo voto gene- recurren los seres humanos (individualmen-
ra la discordia, considero oportuno subrayar de te considerados) para conseguir determina-
manera particular los siguientes fundamentos: dos fines lícitos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 371

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Queda entonces claro que el fundamento de han pronunciado respecto de esta competencia;
considerar a las personas jurídicas como ti- así tenemos que el artículo 5 del Decreto Su-
tulares de derechos fundamentales tiene un premo N° 058-92-EF, Reglamento de la Nueva
sustento que parte de la misma Constitución, Ley General de Adunas, expresa “(…) La juris-
pues queda evidenciado que existen dere- dicción de la Aduana se ejerce por intermedio
chos fundamentales que únicamente pueden de los Administradores de Aduanas dentro de la
ser ejercidos en concurrencia con otras per- circunscripción territorial que a continuación se
sonas, como lo es por ejemplo el previsto detalla : (…) Aduana Callao-Lima (…)”, lo que
en el artículo 2 inciso 24 de la Constitución ha sido corroborado por los artículos 7, 337 y
Política del Perú, cuando señala que: “Toda 338 del referido Decreto Supremo.
persona tiene derecho: (…) 14.- A contra-
tar con fines lícitos, siempre que no se con- 6. Siendo este el marco normativo corresponde
travengan las leyes de orden público (…)” realizar la evaluación de la controversia cons-
(STC N° 03426-2006-AA/TC). titucional suscitada en el caso de autos. Así, de
fojas 15 y siguientes del expediente se puede
3. Conforme se lee del petitorio de la deman- observar las resoluciones administrativas que
da se cuestiona la validez jurídica de la Resolu- señalan que los cargos por ajustes de valor cur-
ción N° 10, de fecha 27 de julio de 2004, dic- sados a la empresa demandante fueron expedi-
tada por el ejecutor coactivo de la Intendencia dos por la Intendencia Nacional de Fiscaliza-
de Aduana Marítima del Callao, por lo que so- ción Aduanera con la finalidad de que cumplan
licita que se inaplique y se disponga la conclu- con los pagos respectivos. Ya en su oportunidad
sión definitiva del proceso coactivo 475-98. De la demandante en el seno del proceso adminis-
A
igual manera se solicita que se declare inaplica- trativo manifestó que no le correspondía a dicho
ble la Resolución de la Sunad N° 1577 del 1 de órgano aduanero emitir las resoluciones, sino
T l
diciembre de 1992 que resolvió delegar atribu- que el avocamiento del proceso le correspondía
ciones y facultades de gestión al Intendente Na-
cional de Fiscalización Aduanera, facultándose
a formular cargos conforme a los artículos 20 y
E iona
a la Intendencia de la Aduana Marítima del Ca-
llao, contraviniendo lo normado en la Ley Ge-
neral de Aduanas y su Reglamento.
21 del Decreto Legislativo 722 y resolver, por
tanto, las reclamaciones.
C uc 7. Asimismo la parte demandada señala en su
A tit escrito de contestación que la Intendencia Na-
4. Queda así evidenciado que el objetivo de la cional de Fiscalización Aduanera se avocó al
presente demanda es atacar la legalidad de las proceso administrativo en ejercicio de la facul-
resoluciones emitidas en el proceso coactivo
Gons tad de fiscalización posterior conferida por la
poniendo en tela de juicio la constitucionalidad Resolución de Superintendencia N° 1577-92,
de la Superintendencia Nacional de Aduanas, que establecía el traspaso de las Facultades de
por lo que la resolución del presente caso ha de
c fiscalización a este órgano en desmedro de lo
girar en torno a dicho cuestionamiento, todo lo que por Ley se había establecido.
contrario a lo sostenido por el voto singular que
genera la discordia, pues este argumento es el 8. En consecuencia es evidente que la compe-
central para la posición de que la pretensión se tencia le corresponde al Administrador de Adua-
declare improcedente. nas de la Intendencia del Callao conforme a lo
establecido en los artículos 5, 7 y 338 del De-
5. La Ley General de Aduanas vigente a la fecha creto Supremo N° 058-92-EF, norma que a to-
en que ocurrieron los hechos ha establecido en das luces resulta tener un rango superior que la
su artículo 215 que: “(…) Son órganos de reso- Resolución de Superintendencia que entre otros
lución de reclamaciones: 1) La Administración defectos no contó con las publicidad confor-
de Aduanas, 2) La Superintendencia Nacional me se puede observar de la Carta N° 63Coooo-
de Aduanas, y 3) El Tribunal de Aduanas (…)”. EP-2003, suscrita por el gerente de Comerciali-
Seguidamente el artículo 216 del mismo cuerpo zación de Editora Perú, encargada de publicar el
normativo señala que “(…) Corresponde cono- diario El Peruano.
cer y resolver en primera instancia a las Admi-
nistraciones de Aduanas (…)”. A mayor abun- 9. En tal sentido resulta un imperativo afirmar
damiento otros marcos normativos también se que el procedimiento administrativo fue llevado

372
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

desde su inicio por un órgano que no era el com- trata de una norma dictada por la Superin-
petente para ello, lo que evidencia una contra- tendencia Nacional de Aduanas (Resolución
vención de normas que tienen mayor jerarquía, de Superintendencia 001577), de inferior je-
por lo que deberá anularse todo lo actuado con rarquía, como se ha dicho, a un Decreto Su-
posterioridad a la emisión de la Resolución premo dictado por el Presidente de la Repú-
N° 1577. Más aún si tenemos en cuenta que ya blica y el Ministro respectivo.
en anterior causa el Tribunal Constitucional ha-
bía inaplicado esta resolución por haber consi- Pero, además, la cuestionada Resolución
derado que tiene visos de inconstitucionalidad. administrativa no fue publicada contravi-
Es así como el Colegiado en su oportunidad, en niendo el principio de publicidad de la nor-
la STC 0071-2002-AA/TC, sostuvo que: ma, el que junto con el anterior, se encuentra
reconocido en el artículo 51 de la Constitu-
“(…) Es evidente, entonces, que se han ción Política del Estado. La publicidad de
vulnerado los principios legalidad, de je- la norma es un elemento indispensable para
rarquía normativa, de publicidad de las que se integre al ordenamiento jurídico del
normas y de retroactividad, conforme se Estado y está vinculado con el principio de
pasa a detallar. ‘El principio de legalidad seguridad jurídica. La administración, en
es la columna vertebral de la actuación ad- este caso la Superintendencia Nacional de
ministrativa y por ello puede concebírse- Aduanas, solo puede exigir el cumplimien-
lo como externo al procedimiento, cons- to de una norma al administrado, si es que
tituyendo simultáneamente la condición este tiene oportunidad de conocerla, vale
A
esencial para su existencia. Se determina decir, si está publicada, a fin de que no pue-
juridicamente por la concurrencia de cua- da excusarse de su incumplimiento por la
T l
tro condiciones que forman su contexto: 1) ignorancia de las mismas (…)”.
delimitación de su aplicación (reserva le-
gal); 2) ordenación jerárquica de sujeción
E iona
Por las consideraciones anteriormente expresa-
das manifiesto mi conformidad con el íntegro
de las normas a la ley; 3) determinación
del fallo en mayoría.
C uc
de selección de normas aplicables al caso
concreto, y 4) precisión de los poderes que S. ETO CRUZ
A tit
las norma confiere a la administración. El
procedimiento tiende, no solo a la protec- VOTO EN DISCORDIA DE LOS MAGIS-
Gons
ción subjetiva del recurrente, sino también
a la defensa de la norma jurídica objetiva,
TRADOS MESÍA RAMÍREZ Y VERGARA
GOTELLI
con el fin de mantener el imperio de la le- Disentimos del proyecto de la ponencia por las
galidad y la justicia en el funcionamien-
c
to administrativo’ (Dromi, Roberto, ‘De-
siguientes consideraciones

recho Administrativo’, Ciudad Argentina, 1. La demandante es una persona jurídica deno-

minada Eximport Distribuidores del Perú S.A.
Buenos Aires, 1998, p. 895).
que interpone demanda de amparo contra la Su-
Toda la actividad administrativa debe sus- perintendencia Nacional de Administración Tri-
tentarse en normas jurídicas, cualquiera butaria (Sunat), la que solicita se deje sin efec-
que sea su fuente: constitucional, legislati- to la Resolución N° 10, de fecha 27 de julio de
va o administrativa. A ese respecto, el prin- 2004, dictada por el Ejecutor Coactivo de la In-
cipio de jerarquía normativa de neta inspi- tendencia de Aduana Marítima del Callao, y en
ración kelseniana, establece: ‘(...) Ninguna consecuencia solicita se disponga la conclusión
norma o acto emanado de un órgano infe- definitiva del proceso coactivo N° 475-98, de-
rior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por jándose sin efecto las liquidaciones de cobran-
otra de rango superior. Las normas u órde- za detalladas en la Resolución N° 09, de fe-
nes del superior no pueden ser derogadas o cha 26 de julio de 2004. También solicita que
rectificadas por el inferior’ (Dromi, Rober- se declare inaplicable la Resolución de Su-
to. Ob. cit., p. 895). En el caso de autos, se perintendencia Nacional de Aduanas (Sunad)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 373

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, pues- por el Código Procesal Constitucional. La

to que con dicha resolución se vulnera el prin- Declaración Universal de Derechos Hu-
cipio del juez natural ya que a la Intendencia manos, como su misma denominación se-
Aduanera Marítima del Callao le correspon- ñala, declara derechos directamente referi-
día avocarse en primera instancia, según lo dis- dos a la persona humana, precisando así en
puesto por los artículos 215 y siguientes del De- su artículo 1 que: ‘Todos los seres huma-
creto Supremo N° 045-94-EF y los artículos 5, nos nacen libres e iguales en dignidad y
337 y 338 del D.S. N° 058-92-EF, lo que afec- derechos y, dotados como están de razón
ta su derecho constitucional al debido proceso, y conciencia, deben comportarse fraternal-
que comprende la jurisdicción previamente de- mente los unos con los otros’, realizando en
terminada por ley. el artículo 2 la enumeración de los derechos
que se les reconoce.
2. Por lo expuesto y al ser una demanda de
amparo interpuesta por persona jurídica, es También es importante señalar que la Con-
oportuno señalar previamente que en la causa vención Americana sobre Derechos Hu-
N° 0291-2007-PA/TC se emitió un voto en el manos –Pacto de San José de Costa Rica–
que se puso de manifiesto lo siguiente: expresa en el artículo primero, inciso dos,
que debe entenderse que ‘persona es todo
“Titularidad de los derechos fundamen-
ser humano’, haciendo referencia marcada
tales
al precisar que los derechos reconocidos en
La Constitución Política del Perú de 1993 la señalada disposición internacional están
ha señalado en la parte de derechos fun- referidos solo a la persona humana.
A
damentales de la persona –su artículo 1–
que ‘La defensa de la persona humana y En conclusión extraemos que las disposicio-
nes internacionales al proteger los derechos
el respeto de su dignidad son el fin supre-
T l
referidos a la persona humana están limitan-
mo de la sociedad y del Estado’ agregan-
do en su artículo 2 que ‘toda persona tiene
derecho (...)’, derechos atribuidos eviden-
E iona
do al campo de las denominadas acciones
de garantías constitucionales a los procesos
temente a la persona humana a la que hace
C uc contemplados por nuestro Código Procesal
referencia el citado artículo 1. Constitucional.

El Código Procesal Constitucional esta-

A tit Por ello es que, expresamente el artículo 37
tuye en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional seña-
al referirse a la interpretación de los Dere-
Gons la que los derechos protegidos por el proce-
chos Constitucionales que ‘El contenido y so de amparo son los que casi en su totalidad
alcances de los derechos constitucionales enumera el artículo 2 de la Constitución Po-
protegidos por los procesos regulados en el lítica del Perú, referido a los derechos de la
c
presente Código deben interpretarse de con- persona, exceptuando el derecho a la liber-
formidad con la Declaración Universal de tad individual singularmente protegido por el
Derechos Humanos, los tratados sobre de- proceso de hábeas corpus, y los destinados a
rechos humanos, así como de las decisiones los procesos de cumplimiento y hábeas data
adoptadas por los tribunales internacionales para los que la ley les tiene reservados un tra-
sobre derechos humanos constituidos según tamiento especial por cuanto traen conflictos
tratados de los que el Perú es parte’. de diversa naturaleza. Esto significa entonces
que el proceso de amparo está destinado ex-
De lo expuesto en el fundamento precedente clusiva y excluyentemente a la defensa de los
se colige que los derechos constitucionales derechos fundamentales directamente rela-
tienen que ser interpretados en concordan- cionados a la persona humana.
cia con los tratados internacionales en los
que el Perú es parte con la finalidad de evi- De lo expuesto queda claro que cuando la
tar incompatibilidades entre estos. Constitución proclama o señala los derechos
fundamentales, lo hace pensando en la per-
Entonces debemos remitirnos al contenido de sona humana, esto es en el ser humano fí-
los Tratados Internacionales para interpretar sica y moralmente individualizado. Hacia él
los derechos constitucionales protegidos pues se encuentran canalizados los diversos

374
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

atributos, facultades y libertades siendo solo económicos, tienen a su alcance el proceso

él que puede invocar su respeto y protección ordinario correspondiente igualmente satis-
a título subjetivo y en sede constitucional. factorio al proceso constitucional que, como
La persona jurídica queda dicho, es exclusivo y excluyente de la
persona humana.
El Código Civil en su Libro I desarrolla el
tema de ‘personas’ colocando en la Sección En el caso de las personas jurídicas que no
Primera a las Personas Naturales (personas tienen fines de lucro la propia ley civil esta-
humanas), y en la Sección Segunda a las blece la vía específica para solicitar la res-
Personas Jurídicas. titución de los derechos particulares de sus
integrantes como el caso de las asociaciones
Esto quiere decir que nuestra legislación civil para el que la ley destina un proceso deter-
ordinaria ha contemplado tal separación pre- minado en sede ordinaria.
cisando los derechos y obligaciones de una y
otras. En lo que respecta a las personas mo- Por lo precedentemente expuesto afirma-
rales que denomina jurídicas, hace la ficción mos que las personas jurídicas tienen pues
de señalar la decisión libre de varias personas derechos considerados fundamentales por la
naturales de formar un conglomerado con Constitución, sin que con esta etiqueta cada
objetivos iguales pero con identidad propia vez que vean afectados sus intereses patri-
distinta a la de cada una de las personas natu- moniales, pretendan traer sus conflictos a la
rales que crearon dicha ‘persona’ ideal. Dota- sede constitucional sin importarles la ruptu-
da así de derechos y obligaciones la ‘persona ra del orden que preserva el proceso, el que
A
jurídica’ tiene atribuciones que no correspon- señala la tutela urgente en sede constitucio-
den a los derechos de las personas naturales nal exclusivamente para la solución de con-
T l
que la crearon con entera libertad. Cabe re- flictos en temas de exclusivo interés de la
calcar que los fines de la persona jurídica ob-
viamente son distintos a los fines de la perso-
na natural, puesto que la reunión de estas se
E iona
persona humana.
De lo expuesto concluyo estableciendo
da por intereses comunes, que conforman in-
C uc que si bien este Colegiado ha estado ad-
terés propio y distinto diferente a los intere- mitiendo demandas de amparo presenta-
ses personales de cada uno de sus integran-
A tit das por personas jurídicas, esto debe ser
tes, pudiendo tener fines de lucro. corregido ya que ello ha traído como con-
secuencia que las empresas hayan ‘ampa-
Las personas jurídicas que tienen interés de
Gons rizado’ toda pretensión para la defensa de
lucro destinan sus actividades en función de sus intereses patrimoniales, utilizando los
los capitales que aportan sus integrantes con procesos de la sede constitucional desti-
la expectativa de obtener utilidades que se
c nados exclusivamente a la solución de los
destinarán; al fin de cuentas a estas perso- conflictos sobre derechos de la persona hu-
nas naturales. Por esto se afirma en el len- mana. Por ello por medio del presente voto
guaje mercantil que la persona jurídica más quiero limitar mi labor a solo lo que me es
que una sociedad de personas es una so- propio, dejando en facultad de este Cole-
ciedad de capitales. Entonces cuando estas giado, por excepción solo los casos en los
personas jurídicas denominadas empresas que la persona jurídica no tenga a donde
consideran que se les ha vulnerado un de- recurrir, encontrándose en una situación de
recho fundamental directamente vinculado indefensión total, evidenciándose la vul-
a sus intereses patrimoniales, deben de bus- neración de derechos constitucionales que
car un mecanismo idóneo para la solución pongan en peligro su existencia”.
del conflicto, teniendo en cuenta prima fa-
cie que los jueces ordinarios son los encar- 3. De lo expuesto se colige que los procesos
gados de velar por la defensa y protección constitucionales están destinados a la protec-
de estos derechos, también protegidos por ción de los derechos fundamentales de la perso-
el amplio manto de la Constitución Polí- na humana y que solo por excepción se podría
tica del Estado. Sin embargo estas empre- ingresar al fondo de la controversia para resol-
sas cada vez que ven afectados sus intereses ver un conflicto traído por persona jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 375

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

4. En el presente caso tenemos a una persona se deje sin efecto las liquidaciones de cobranza
jurídica que acusa de incompetente a un órga- detalladas en la resolución N° 9, de fecha 26 de
no administrativo, el que ha emitido resolucio- julio de 2004, puesto que fueron emitidas por
nes administrativas en el proceso N° 475-98; órgano no competente.
por lo que solicita la inaplicación de la resolu-
ción N° 1577, de fecha 1 de diciembre –que va- 8. De fojas 15 y siguientes observamos las re-
rió el proceso administrativo respecto a la juris- soluciones administrativas que señalan que los
dicción predeterminada, puesto que con dicha cargos por ajuste de valor cursados a la empresa
resolución se le ha delegado facultades a un ór- demandante fueron emitidos por la Intendencia
gano administrativo que no tenía competencia–. Nacional de Fiscalización Aduanera con la fina-
lidad de que se cumplan los pagos respectivos.
5. Respecto al cuestionamiento que realiza la em-
presa demandante sobre la resolución N° 1577 9. Contra dichos cargos la empresa demandante
debemos señalar que en la causa N° 0071-2002- presentó su solicitud de anulación con el objeto
AA/TC –proceso iniciado por la misma empre- de que se deje sin efecto las dichos actos adminis-
sa demandante en el presente amparo el Tribunal trativos, manifestando para ello que los cargos ha-
Constitucional se pronunció declarando funda- bían sido emitidos por la Intendencia Nacional de
da la demanda, ordenando la inaplicación de la Fiscalización Aduanera cuando le correspondía
resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre de avocarse al proceso a la Intendencia de la Aduana
1992, por inconstitucional. Marítima del Callao, contraviniendo lo normado
en la Ley General de Aduanas y su Reglamento,
6. De lo expuesto consideramos que el proceso puesto que dicha entidad no tenía facultades, es
A
de amparo planteado por la empresa demandan- decir no era competente para participar en dicha
te debe ser considerado como el caso excepcio- etapa del procedimiento administrativo, inicián-
T l
nal al que se hace referencia en el fundamen- dose los procesos coactivos acumulados en el ex-
to de voto de la causa citada en el fundamento
2, in fine, puesto que de autos se observa la ne-
cesidad de un pronunciamiento urgente, ya que
E iona
pediente coactivo N° 475-98.
10. El artículo 215 del D.S. N° 045-94, Texto
se evidencia un pronunciamiento anterior por
C uc único Ordenado de la Ley General de Aduanas
parte del Tribunal Constitucional ordenando la –vigente al momento en que ocurrieron los he-
inaplicación de una resolución por inconstitu-
A tit chos–, dice: “Son órganos de resolución de re-
cional –proceso iniciado por la misma empresa clamaciones: 1) Las Administraciones de Adua-
demandante– resolución que vuelve a ser ma- nas, 3) El Tribunal de Aduanas”. El artículo 216
Gons
teria de cuestionamiento en el presente ampa-
ro. En tal sentido se observa un segundo caso
del acotado señala: “Corresponde conocer y
resolver en primera instancia a las Adminis-
en el que presuntamente se han vulnerado de- traciones de Aduanas y a la Superintenden-
rechos de una empresa por resolución que este
c cia Nacional de Aduanas en las reclamacio-
Tribunal Constitucional inaplicó por inconsti- nes derivadas de los asuntos que deba conocer
tucional, lo que constituiría una afectación no originariamente de acuerdo con lo que dispone
solo a los derechos de la empresa demandante esta Ley y su reglamento” (resaltado nuestro).
sino también la contravención a lo señalado por
el Tribunal Constitucional anteriormente. Por 11. También tenemos que el artículo 5 del D.S.
estas razones consideramos que se debe verifi- N° 058-92-EF, Reglamento de la Nueva Ley
car si verdaderamente la empresa demandante General de Aduanas, expresa. La jurisdicción
está volviendo a ser afectada en sus derechos de la Aduana se ejerce por intermedio de los
con una resolución que el Tribunal Constitucio- Administradores de Aduanas dentro de la cir-
nal ha inaplicado en un caso anterior por consi- cunscripción territorial que se señala a conti-
derarla inconstitucional. nuación: (...) Aduana de Callao-Provincia de
Lima (...)”, concordante con los artículos 7,
En el presente caso 337 y 338 del acotado, que textualmente dicen:
7. Se observa de autos que la empresa recurren- “Artículo 7: Las Administraciones de Aduanas
te solicita se inaplique la resolución N° 1577, de son competentes para conocer y resolver en pri-
fecha 1 de diciembre de 1992, y en consecuencia mera instancia las operaciones aduaneras y sus

376
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

consecuencias técnicas, administrativas y conta- órgano no competente, lo que significa contra-

bles, en las zonas primarias y secundarias de su vención de normas de superior jerarquía, anu-
jurisdicción; Artículo 337: Son órganos de reso- lándose por ello todo lo actuado posterior a
lución en materia aduanera: 1) Las Administra- la Resolución N° 001577, puesto que no pue-
ciones de Aduanas, 2) La Superintendencia Na- den subsistir actos que han sido generados por
cional de Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas; y una resolución que el Tribunal Constitucional
Artículo 338: Las Administraciones de Aduana inaplicó anteriormente por inconstitucional.
son competentes para conocer y resolver los ca-
15. En la citada jurisprudencia –causa N° 0071-
sos de reclamación que se produzcan en la juris-
2002-AA/TC– el Tribunal Constitucional seña-
dicción de su respectiva zona secundaria”.
ló, refiriéndose a la resolución N° 001577, que:
12. Conforme señalan los mismos demandados
“Es evidente, entonces, que se han vulnera-
a fojas 465 –escrito de contestación de deman-
do los principios de legalidad, de jerarquía
da– la Intendencia Nacional de Fiscalización
normativa, de publicidad de las normas y
Aduanera se avocó al proceso administrativo
de retroactividad, conforme se pasa a deta-
“en ejercicio de la facultad de fiscalización pos-
llar. “El principio de legalidad es la colum-
terior conferida por la Resolución de Superin-
na vertebral de la actuación administrativa
tendencia N° 1577-92” resolución de fecha 1 de
y por ello puede concebírselo como exter-
diciembre de 1992, que establece: “Artículo 1:
no al procedimiento, constituyendo simul-
Aprobar la delegación de atribuciones y faculta-
táneamente la condición esencial para su
des de gestión y resolución que son competen-
existencia. Se determina jurídicamente por
A
cia de la Superintendencia Nacional de Aduanas
la concurrencia de cuatro condiciones que
al Intendente Nacional de Fiscalización Adua-
forman su contexto: 1) delimitación de su
T l
nera, de las siguientes acciones administrati-
aplicación (reserva legal); 2) ordenación je-
vas: 1) Formular cargos conforme lo disponen E iona
rárquica de sujeción de las normas a la ley;
los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo
3) determinación de selección de normas
N° 722, Ley General de Aduanas, y aquellos
aplicables al caso concreto, y 4) precisión
formulados en aplicación de la función de de-
C uc de los poderes que las norma confiere a la
terminación establecida por el inciso d), artículo
administración. El procedimiento tiende no
5 del Decreto Legislativo N° 500, Ley General
solo a la protección subjetiva del recurrente,
A tit
de la Superintendencia Nacional de Aduanas”.
sino también a la defensa de la norma jurídi-
13. Es evidente, entonces, que la competen-
Gons ca objetiva, con el fin de mantener el impe-
cia del Administrador de Aduanas de la Inten- rio de la legalidad y la justicia en el funcio-
dencia de la Aduana Marítima del Callao está namiento administrativo” (Dromi; Roberto,
establecida en los artículos 57 y 338 del D.S.
c Derecho Administrativo, Ciudad Argentina,
N° 058-92-EF, norma que tiene rango superior Buenos Aires, 1998, p. 895).
respecto a la Resolución de Superintendencia
Toda la actividad administrativa debe susten-
N° 001577, que no solo es de fecha anterior, 1
tarse en normas jurídicas, cualquiera que sea
de diciembre de 1992, sino que se expidió al
su fuente: constitucional, legislativa o admi-
amparo del Decreto Legislativo N° 722, de fe-
nistrativa. A ese respecto, el principio de je-
cha 11 de noviembre de 1991, modificado por
rarquía normativa de neta inspiración kelse-
el Texto Único Ordenado de la Ley General de
niana, establece: “(..) Ninguna norma o acto
Aduanas, D.S. N° 045-94-EF, de fecha 25 de
emanado de un órgano inferior podrá dejar
abril de 1994, debiéndose tener presente que no
sin efecto lo dispuesto por otra de rango su-
fue publicada conforme se observa de la Car-
perior. Las normas u órdenes del superior no
ta N° 063-C0000-EP-2003 –fojas 353– suscri-
pueden ser derogadas o rectificadas por el in-
ta por el Gerente de Comercialización de Edi-
ferior” (Dromi, Roberto, op. cit. p. 895). En
tora Perú.
el caso de autos, se trata de una norma dic-
14. En tal sentido el procedimiento adminis- tada por la Superintendencia Nacional de
trativo fue, desde su inicio, llevado a cabo por Aduanas (Resolución de Superintendencia

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 377

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

001577), de inferior jerarquía, como se ha presente proceso, sino que estamos ratificando
dicho, a un Decreto Supremo dictado por el el fallo emitido anteriormente, de manera que
Presidente de la República y el Ministro res- las resoluciones del Tribunal Constitucional no
pectivo. constituyan actos meramente declarativos, sino
Pero, además, la cuestionada, resolución ad- todo lo contrario, que sean la máxima expresión
ministrativa no fue publicada contravinien- de protección y respeto a los derechos consti-
do el principio de publicidad de la norma, el tucionales, debiendo ser acatados plenamente
que junto con el anterior, se encuentra reco- no solo por las personas integrantes del Estado
nocido en el artículo 51 de la Constitución comprometidos en el proceso sino también por
Política del Estado. La publicidad de la nor- todos los órganos estatales en general.
ma es un elemento indispensable para que 19. Por estos fundamentos nuestro voto es por-
se integre al ordenamiento jurídico del Es- que se declare FUNDADA la demanda y en
tado y está vinculado con el principio de se- consecuencia se disponga la inaplicación de la
guridad jurídica. La administración, en este Resolución de la Superintendencia de Aduanas
caso la Superintendencia Nacional de Adua- N° 001577, quedando nulas todas las resolucio-
nas, solo puede exigir el cumplimiento de nes emitidas con posterioridad a esta en dicho
una norma al administrado, si es que este proceso administrativo, ordenándose el avoca-
tiene oportunidad de conocerla, vale decir, miento del órgano competente señalado por ley.
si está publicada, a fin de que no pueda ex-
cusarse de su incumplimiento por la igno- SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI
rancia de las mismas. A
VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ
16. Por lo expuesto se evidencia que en un pro-
ceso administrativo se ha avocado un órgano MIRANDA T l
Visto el recurso de agravio constitucional inter-
incompetente, el que ha resuelto en aplicación
de una resolución que el Tribunal Constitucio-
nal inaplicó por inconstitucional. Esto constitu-
E iona
puesto contra la sentencia expedida por la Sex-
ta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
ye una actitud renuente por parte de la adminis-
C uc Lima, de fojas 651, su fecha 5 de julio de 2006,
tración ya que a pesar de que la norma existe que declara improcedente la demanda de autos,
y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucio-
A tit el magistrado firmante emite el siguiente voto:
nal ha declarado su inaplicación por contravenir
una norma de rango superior, por lo que a pe- 1. Con fecha 28 de octubre de 2004 la empresa
Gons
sar de que la norma no está expulsada del orde- recurrente interpone demanda de amparo contra
namiento jurídico no puede ser aplicada por el la Superintendencia Nacional de Administra-
órgano administrativo por las razones que ya el ción Tributaria (Sunat) cuestionando la Reso-
Tribunal Constitucional ha expresado.
c lución N° 10, de fecha 27 julio de 2004, dicta-
da por el ejecutor coactivo de la Intendencia de
17. Por último al haberse llevado un proceso Aduana Marítima del Callao. Por consiguiente
administrativo en contravención de principios solicita que se inaplique y se disponga la con-
constitucionales es evidente que la administra- clusión definitiva del proceso coactivo N° 475-
ción ha actuado de manera arbitraria vulneran- 98, dejándose sin efecto las liquidaciones de
do los derechos al debido proceso, al principio cobranza detalladas en la resolución N° 9, de
de jerarquía constitucional y el principio de le- fecha 26 de julio de 2004. De igual forma soli-
galidad. Entonces al haberse constatado la vul- cita que se declare inaplicable la Resolución de
neración de los derechos del demandante debe Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad)
disponerse la anulación del proceso adminis- N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, que
trativo, debiendo avocarse a la causa el órgano delegó atribuciones y facultades de gestión al
competente señalado por ley. Intendente Nacional de Fiscalización Aduanera.
18. Finalmente, a manera e conclusión cabe, Dichas atribuciones consistían en formular car-
precisar que no estamos definiendo si existe o gos conforme a los artículos 20 y 21 del Decre-
no obligación dineraria por parte de la empre- to Legislativo N° 722 y resolver reclamaciones
sa demandante, puesto que no es el objetivo del (fojas 475 de autos).

378
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

2. En primer lugar debe desestimarse la argu- procedimiento coactivo referidas. Por el contra-
mentación de la demandante referida a que la rio, la recurrente se esmera en alegar la afecta-
aplicación de la Resolución N° 001577 impli- ción de su “derecho al juez administrativo natu-
ca un acto violatorio continuado. Estimo que el ral” vulnerado por la Administración en virtud
procedimiento de ejecución es tan solo la con- de la Resolución de N° 001577, por medio de
secuencia de las resoluciones que determinaron la cual la Intendencia Nacional de Fiscalización
la deuda aduanera de la recurrente, las cuales Aduanera fiscalizó y determinó el monto de la
fueron impugnadas y desestimadas por el Tribu- deuda aduanera.
nal Fiscal quedando con ello agotada la vía ad- 4. Con ello se evidencia que en realidad lo que
ministrativa. Cabe precisar que de autos se des- se pretende cuestionar en el presente proceso
prende que tales decisiones del Tribunal Fiscal de amparo no son las resoluciones del proceso
no fueron cuestionadas en sede jurisdiccional. coactivo, sino el procedimiento que determinó
el monto de la deuda tributaria, lo que, como ya
Consecuencia de ello es que ya no pueda anali- se observó, fue cuestionado en su momento en
zarse si es que la Resolución N° 001577 signi- sede administrativa (fojas 11 a 350).
ficó o no una vulneración al derecho de la recu-
rrente puesto que ha transcurrido el plazo para 5. En definitiva, al haber transcurrido el pla-
interponer demanda de amparo contra tal reso- zo fijado en el derogado artículo 37 de la Ley
lución. Y es que, como se aprecia de autos, ello N° 23506, hoy recogido en el 44 del Código Pro-
implicaría cuestionar las resoluciones del Tri- cesal Constitucional, considero que se ha incu-
bunal Fiscal que fueron emitidas entre 1996 y rrido en la causal de improcedencia prevista en
1997. el artículo 5, inciso 10) del mismo cuerpo legal.
A
3. A lo largo de la demanda –y en general del Por estas consideraciones, mi voto es porque se
T l
declare IMPROCEDENTE la demanda.
proceso– no se presentan argumentos dirigidos
a cuestionar directamente las resoluciones del E iona
S. ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO
C uc
A tit
A pesar de su “nueva” posición respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de las per-
sonas jurídicas, el Tribunal Constitucional se avoca al conocimiento de la causa en tanto advierte la
Gons
urgencia del caso y además porque se trata de una resolución administrativa basada en hechos si-
milares, respecto de los cuales ya tuvo oportunidad de pronunciarse en una anterior demanda de
amparo. c
El caso de amparo primigenio
El Tribunal Constitucional accede a la revisión del fondo del asunto en tanto se ha pronunciado so-
bre los mismos hechos en la STC Exp. N° 00071-2002-AA/TC, donde el mismo demandante –Eximport
Distribuidores del Perú S.A.– presenta una demanda donde cuestiona las resoluciones derivadas de
un proceso de cobranza coactiva, pues considera que a la que le correspondía avocarse al procedi-
miento en primera instancia era a la Intendencia Aduanera Marítima del Callao y no a la Intendencia
Nacional de Fiscalización Aduanera (INFA) entidad en la que aquella delegó facultades.
En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda, pues el amparo no te-
nía carácter residual; y, en el análisis de fondo, consideró que tal delegación de facultades vulneraba
los principios de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad
(argumentos y razonamientos repetidos en la sentencia en comentario). Así, por ejemplo, el principio
de jerarquía normativa se ve afectado en tanto la Resolución de la Superintendencia N° 1577, que
delega la competencia cuestionada, es de inferior jerarquía que el Decreto Supremo N° 058-92-EF

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 379

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

(Reglamento de la Nueva Ley General de Aduanas) que establece la competencia, en primera instan-
cia, de las Administraciones de Aduanas, en este caso, la del Callao.
Asimismo, respecto a la publicidad normativa, el Alto Tribunal también encuentra irregularidades,
pues señala que la acotada resolución no fue publicada, lo cual atenta con el principio de publicidad
de la norma contenido en el artículo 51 de la Constitución, de donde se tiene que “[l]a publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”; en ese sentido, el Colegiado Constitucional
considera que este principio está vinculado con el de seguridad jurídica, en tanto la publicidad es un
elemento indispensable para que la norma se integre al ordenamiento jurídico. Siendo ello así, la Su-
perintendencia solo puede exigir el cumplimiento de una norma si es que el administrado tiene la ca-
pacidad de saber de su existencia.
¿Se trata de un caso de actos homogéneos?
Esta situación se configura cuando el demandado perdedor realiza otro acto sustancialmente homo-
géneo al acto que ha sido declarado inconstitucional al interior de un proceso de tutela de derechos;
así, el demandante que obtuvo sentencia favorable puede denunciar el nuevo acto vulneratorio como
homogéneo, de modo que el juez de ejecución (primera instancia) –si declara la homogeneidad–
ampliará el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto lesi-
vo sobreviviente.
A
El artículo 60 del Código Procesal Constitucional prevé un procedimiento para la represión de ac-
tos homogéneos; gracias a este el agraviado no tendrá que iniciar un nuevo proceso constitucional
T l
de amparo; “[s]e trata en suma de proteger los derechos vulnerados y de hacerlo con tal nivel o in-
E iona
tensidad que se evite situaciones similares a futuro, sin que por otra parte se haga necesario, por lo
menos para el afectado por transgresiones sobrevivientes, el tener que promover un nuevo proceso”1.
De los hechos del caso en comentario, somos de la idea que la demandante debió considerar lo ocu-
C uc
rrido como un acto sustancialmente homogéneo, de modo que Eximport Distribuidores iniciara el
trámite solicitando su represión. Con ello, el juez de la demanda debía ampliar el ámbito de protec-
A tit
ción del amparo primigenio, incorporando y ordenando el cese del reiterativo hecho vulneratorio, en
este caso, la nueva aplicación de la Resolución de la Superintendencia N° 1577 que delega la compe-
Gons
tencia cuestionada ya declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional para el caso primi-
genio. Sin embargo, de autos vemos que la defensa optó por proponer un nuevo proceso de amparo,
lo que trajo como resultado que la nueva demanda de amparo, presentada el 28 de octubre del 2004,
c
sea resuelta en sede del Tribunal Constitucional con fecha 12 de diciembre del 2008.
Control difuso administrativo
En la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció como precedente cons-
titucional vinculante las reglas contenidas en los fundamentos 41 y 50 de dicha sentencia respecto
al control difuso en sede administrativa. Así, tenemos que en el fundamento 50.a se asumió como re-
gla sustancial que todo tribunal y órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad
y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente2.

1 SÁENZ DÁVALOS, Luis Raúl. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA. VV. Introducción a los procesos constitucionales.
Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 150.
2 Para ello se deben observar los siguientes presupuestos: 1) que dicho examen de inconstitucionalidad sea relevante para resol-
ver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; 2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitución.

380
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

En la sentencia materia de comentario, el Colegiado Constitucional señala en el fundamento 19 que

“[s]e evidencia que en un proceso administrativo se ha avocado un órgano incompetente, el que ha
resuelto en aplicación de una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional.
Esto constituye una actitud renuente por parte de la administración, ya que a pesar de que la norma
existe y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucional ha declarado su inaplicación por contravenir
una norma de rango superior, por lo que a pesar de que la norma no está expulsada del ordenamien-
to jurídico no puede ser aplicada por el órgano administrativo (…)”.
Del petitorio de la demanda, se tiene que el demandante cuestiona la validez jurídica de la Resolu-
ción N° 10, dictada por el ejecutor coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, por
medio de la cual declara no ha lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de cobranza coactiva;
asimismo, la accionante solicita la inaplicación de la objetada Resolución de Intendencia N° 1577
que delega funciones de jurisdicción aduanera a la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduane-
ra (INFA).
Es evidente que el Alto Colegiado le está exigiendo al ejecutor coactivo aduanero que inaplique la
glosada Resolución de Intendencia, en consideración a su anterior pronunciamiento en el amparo del
Exp. N° 00071-2002-AA/TC, sin embargo, ello no era exigible en esta instancia, sino a nivel del Tri-
bunal de Aduanas, si fuese el caso, toda vez que el artículo 219 del Decreto Supremo N° 045-94-EF,
Texto Único ordenado de la Ley General de Aduanas –vigente al momento de los hechos– señalaba
A
que “[e]l Tribunal de Aduanas conocerá en última instancia administrativa de toda reclamación de-
rivada de la aplicación de tributos, sanciones y disposiciones aduaneras, cuando la cuantía exceda
T l
de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias o cuando se trate de cuestiones de puro derecho”. Afir-
mamos ello, pues en virtud de la RTC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, que se integra con la sentencia
E iona
del mismo expediente, se deja expresamente señalado que el fundamento 50 del precedente vinculante
aludido, hace referencia a los tribunales admnistrativos u órganos colegiados que imparten “justicia
administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la de-
C uc
claración de derechos fundamentales de los administrados; es decir, mal podría exigirse al ejecutor
coactivo cuya competencia se venía cuestionando en el proceso ahora en comento, que acate la ju-
A tit
risprudencia constitucional contenida en el expediente primigenio de amparo que presentó la deman-
dante, el Exp. N° 0071-2002-AA/TC, donde se señaló la inconstitucionalidad –para el caso concreto–
Gons
de la delegación de facultades cuestionada.
Valga señalar que, a efectos de evitar casos similares, la actual normativa de la materia –el Decre-
to Supremo N° 011-2005-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas3–, ahora sí señala expresa y
c
claramente en su artículo 5 que:
“Los intendentes de aduana, dentro de su circunscripción, son competentes para conocer y resolver
los actos aduaneros y las consecuencias tributarias y técnicas que de estos se deriven; son igualmen-
te competentes para resolver las consecuencias derivadas de los regímenes, operaciones y destinos
aduaneros especiales o de excepción, que originalmente hayan autorizado, cuando deban ser cum-
plidas en distintas jurisdicciones aduaneras.
Las intendencias de la Sunat, que tengan competencia en todo el territorio aduanero, deben cono-
cer y resolver los hechos relacionados con las acciones en las que hayan intervenido inicialmente.
Las acciones de cobranza coactiva serán ejecutadas por los funcionarios que establezca la Sunat,
mediante Resolución de Superintendencia”.

3 Norma que ya no afectará los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas ni retroactividad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 381

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA Edi-

tores, Lima, 2004.
• DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. “El control de constitucionalidad ejercido por la Admi-
nistración Pública”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, no-
viembre, 2006, pp. 601-616.
• SÁENZ DÁVALOS, Luis Raúl. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA. VV. Intro-
ducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional.
Jurista Editores, Lima, 2005.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

382
 La regulación para el acceso a la actividad
de juegos de azar es una expresión de
orden y autoridad estatal

STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC

Caso: Juegos y Diversiones Oriental S.R.L.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2009

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda considerando

que la regulación legal y la autorización administrativa para la instala-
ción de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas responde a la
RESUMEN necesidad estatal de organizar la sociedad en una actividad que, por su
naturaleza, puede resultar perniciosa para la juventud y para la ciudada-
A
nía en general; asimismo, aplica el precedente vinculante contenido en la
STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC del caso Royal Gaming S.A.
T l
E iona
EXP. N° 10433-2006-PA/TC-ICA
C uc ANTECEDENTES
A tit
JUEGOS Y DIVERSIONES ORIENTAL S.R.L. Con fecha 6 de febrero de 2006 la recurrente in-
terpone demanda de amparo en contra del Mi-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Gons nisterio de Comercio Exterior y Turismo, la Di-
CIONAL
rección Nacional de Turismo - Mincetur y la
En Lima, a los 14 días del mes de enero de Superintendencia Nacional de Administración
2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitu-
c Tributaria, solicitando que se declare sin efec-
cional, integrada por los magistrados Mesía to legal e inaplicables los alcances de la Ley
Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pro- N° 27153, que regula la explotación de juegos de
nuncia la siguiente sentencia, con el voto en casino y máquinas tragamonedas, la modifica-
discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se toria de la Ley N° 27796 y su reglamento, apro-
agrega, y con el voto dirimente del magistrado bada por Decreto Supremo N° 009-2002-MIN-
Eto Cruz, que también se acompaña. CETUR, y demás normas complementarias o
conexas; que asimismo se ordene al Mincetur
ASUNTO que otorgue las autorizaciones y licencias res-
Recurso de agravio constitucional interpuesto pectivas. Sostiene que tales normas lesionan
por Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. con- sus derechos a la igualdad, libertad de empre-
tra la resolución de la Primera Sala Mixta Des- sa, libertad de trabajo, libre iniciativa privada y
centralizada de Chincha de la Corte Superior de el pluralismo económico, libre competencia, li-
Justicia de Ica, de fojas 385, su fecha 6 de se- bre adquisición, posesión, explotación y trans-
tiembre de 2006, que declara improcedente la ferencia de bienes, no confiscatoriedad de los
demanda de autos. tributos, a la propiedad, a la protección contra

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 383

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

el abuso del derecho, a la cosa juzgada y a la se- falta de legitimidad para obrar del demandante e
guridad jurídica. improcedente la demanda por considerar que los
actos administrativos que cuestiona pueden ser
Afirma la recurrente que se dedica a la activi- discutidos a través del proceso contencioso-ad-
dad de discoteca y máquinas tragamonedas des- ministrativo. Agrega que debe tenerse en cuenta
de antes de la dación a las cuestionadas leyes, que el Tribunal Constitucional ya se ha pronun-
para lo cual ha contado con autorización de la ciado en casos similares declarando infundada
Municipalidad de Pisco, y que pese a cumplir la demanda, sentencia de carácter vinculante en
con todas las exigencias la Dirección Nacional la que reafirma la constitucionalidad de las nor-
de Turismo no le otorga autorización para po- mas en cuestión.
der laborar sin que se le multe, se le cierre el lo-
cal y se le decomisen sus máquinas, ya que la FUNDAMENTOS
norma está destinada a favorecer a empresarios
1. Del análisis de la demanda se desprende que
extranjeros.
esta tiene como pretensión principal que se de-
La Superintendencia de Administración Tribu- clare sin efecto legal e inaplicables los alcances
taria deduce las excepciones de falta de legiti- de la Ley N° 27153, que regula la explotación
midad para obrar del demandado, de prescrip- de juegos de casino y máquinas tragamonedas
ción, de incompetencia y de cosa juzgada, y y su modificatoria Ley N° 27796, asimismo su
respeto del fondo de la demanda sostiene que reglamento aprobado por Decreto Supre-
no ha amenazado ni afectado derecho alguno de mo Nº 009-2002-MINCETUR y demás normas
la demandante pues esta no acredita haber obte- complementarias o conexas, y también que se
A
nido autorización para operar. Asimismo seña- ordene al Mincetur otorgar las autorizaciones y
la que el Tribunal Constitucional ha validado la licencias respectivas.
T l
Ley N° 27796, que modifica la Ley N° 27153.
2. En síntesis lo que cuestiona la demandante es
El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
deduce las excepciones de incompetencia y de
E iona
el establecimiento de ciertos requisitos para po-
der obtener la autorización por parte de la Di-
falta de legitimidad para obrar del demandado
C uc rección Nacional de Turismo del Mincetur, pues
y, en cuanto al fondo de la demanda, sostiene considera que estos favorecen solo a un determi-
que el Tribunal Constitucional ya ha emitido
A tit nado grupo de poder económico.
pronunciamiento declarando que la ley en cues-
tión no lesiona los derechos invocados y que los 3. Es preciso tener en cuenta que la regulación
Gons
procesos de amparo no deben ser usados para contenida en los dispositivos cuestionados no
amparar la informalidad. prohíben la actividad de explotación de juegos
de casinos y máquinas tragamonedas sino que
El Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco
c establecen la exigencia de adecuarse a la Ley
con fecha 26 de mayo de 2006, declara infun- por parte de dichos establecimientos y estable-
dadas las excepciones de falta de legitimidad cen distancias mínimas para la instalación de sa-
para obrar del demandado, de incompetencia y las de juego de casino y máquinas tragamonedas.
de cosa juzgada, fundadas las excepciones de
prescripción y de falta de legitimidad para obrar 4. Si bien es cierto que lo expresado en el fun-
del demandante, e improcedente la demanda de damento anterior podría suponer la cancelación
amparo por considerar que ha vencido el plazo de licencias y el cierre de comercios a nivel na-
para interponerla, el cual se cuenta a partir de cional, también es verdad que el Estado necesi-
la publicación de la Ley Nº 27796, y que la de- ta organizar la sociedad, formalizando en este
mandante no posee autorización de la Dirección caso la actividad de los juegos de azar que por
Nacional de Turismo para operar en la actividad su propia naturaleza pueden resultar pernicio-
de juegos y casinos, por lo que le resultan apli- sos para la juventud y la ciudadanía en general,
cables la norma en cuestión y las demás que se agregándole mejores condiciones de trabajo,
señala en la pretensión. mejores controles por los organismos encarga-
dos de la supervisión del cumplimiento de la nor-
La recurrida revocando la apelada declara in- mativa en la materia y, para el ente recaudador,
fundadas las excepciones de prescripción y de mayor eficacia en la percepción de impuestos y

384
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

tributos que le corresponde al Estado conforme son discriminatorias, por favorecer solo a cierto
a Ley, todo lo que viene a constituir una expre- grupo económico.
sión de orden y de autoridad.
2. La norma en cuestión establece una serie de
5. Además de lo expresado, es de advertirse requisitos mínimos que deben ser cumplidos a
que de conformidad con lo establecido por el fin de tener el permiso respectivo de funciona-
artículo VII del Título Preliminar del Código miento, lo cual no debe ser entendido como li-
Procesal Constitucional, este Tribunal, median- mitaciones discriminatorias, sino como aquel
te STC N° 04227-2005-AA/TC, ha estableci- deber que tiene el Estado de formalizar la activi-
do un precedente vinculante, que dispone que dad de los juegos de azar que por su propia na-
“al haberse confirmado la constitucionalidad turaleza pueden resultar perniciosos para la ciu-
del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposi- dadanía en general y la juventud en particular.
ción Transitoria de la Ley N° 27796 (...), dichos
3. En tal sentido la rigurosidad que estas dispo-
preceptos resultan de plena aplicación en todo
siciones legales contienen para la obtención de
tipo de procesos, quedando proscrita su inapli-
permiso de funcionamiento no deben ser teni-
cación por parte de los jueces en ejercicio del
das como discriminatorias o arbitrarias de par-
control difuso de constitucionalidad de las nor-
te del Estado, sino que esta debe ser entendida
mas”. Consecuentemente, en atención del cita-
como la expresión de orden y de autoridad.
do precedente vinculante, la demanda debe ser
desestimada. 4. A mayor abundamiento es importante señalar
que efectivamente este Colegiado estableció en
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- A
la sentencia recaída en el Exp. Nº 4227-2005-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
AA/TC que el artículo 17 de la Ley Nº 27796
tución Política del Perú T l
era constitucional y por tanto dicho precepto le-
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
E iona
gal resulta de plena aplicación en todo tipo de
procesos. En tal sentido consideramos que la
demanda debe ser desestimada.
Publíquese y notifíquese. C uc Por las consideraciones anteriormente expresa-
SS. MESÍA RAMÍREZ, CALLE HAYEN, ETO das manifiesto mi conformidad con el íntegro
del fallo en mayoría.
CRUZ
A tit S. ETO CRUZ
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Gons
Me adhiero a lo resuelto por los magistrados VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA-
Mesía Ramírez y Calle Hayen, y con el respe- DO CALLE HAYEN
to que se merece el magistrado cuyo voto gene-
c Emito el presente voto por las consideraciones
ra la discordia, considero oportuno subrayar de
siguientes:
manera particular los siguientes fundamentos:
1. Del análisis de la demanda se desprende que
1. Ha quedado manifiestamente demostrado
esta tiene como pretensión principal que se de-
que la presunta afectación al derecho cons-
clare sin efecto legal e inaplicables los alcances
titucional de la entidad recurrente no es
de la Ley N° 27153, que regula la explotación
tal, pues lo que en esencia pretende es que
de juegos de casino y máquinas tragamonedas
se declare inaplicable para el caso concre-
y su modificatoria Ley N° 27796, asimismo
to las disposiciones legales contenidas en la
su reglamento aprobado por Decreto Supre-
Ley Nº 27153, que regula la explotación de
mo Nº 009-2002-MINCETUR y demás normas
juegos de casino y tragamonedas y su mo-
complementarias o conexas, y también que se
dificatoria Ley Nº 27796, así como su Re-
ordene al Mincetur otorgar las autorizaciones y
glamento aprobado por Decreto Supremo Nº
licencias respectivas.
09-2002-MINCETUR en el que se establecen
una serie de requisitos para poder contar con 2. En síntesis lo que cuestiona la demandante es
la autorización, manifestando que tales normas el establecimiento de ciertos requisitos para poder

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 385

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

obtener la autorización por parte de la Direc- VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RA-
ción Nacional de Turismo del Mincetur, pues MÍREZ
considera que estos favorecen solo a un deter-
Me adhiero al voto del Magistrado Calle Hayen,
minado grupo de poder económico.
en consecuencia, mi voto es por que se declare
3. Es preciso tener en cuenta que la regulación INFUNDADA la demanda.
contenida en los dispositivos cuestionados no
S. MESÍA RAMÍREZ
prohíben la actividad de explotación de juegos
de casinos y máquinas tragamonedas sino que
establecen la exigencia de adecuarse a la Ley VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA
por parte de dichos establecimientos y estable- GOTELLI
cen distancias mínimas para la instalación de sa- Lima, 26 de setiembre de 2008
las de juego de casino y máquinas tragamonedas. Visto el recurso de agravio constitucional inter-
4. Si bien es cierto, lo expresado en el funda- puesto por Juegos y Diversiones Oriental S.R.L.
mento anterior podría conllevar la cancelación representada por su gerente general, Luis Ed-
de licencias y el cierre de comercios a nivel na- gardo Marroquín Ayo, contra la resolución ex-
cional, también es verdad que el Estado necesi- pedida por la Primera Sala Mixta Descentraliza-
ta organizar la sociedad, formalizando en este da de Chincha de la Corte Superior de Justicia
caso la actividad de los juegos de azar que por de Ica, de fojas 385, su fecha 6 de setiembre de
su propia naturaleza pueden resultar pernicio- 2006, que declaró improcedente la demanda de
sos para la juventud y la ciudadanía en general, amparo de autos, el magistrado firmante emite
A
agregándole mejores condiciones de trabajo, el siguiente voto:
mejores controles por los organismos encarga- 1. Que con fecha 6 de febrero de 2006 el re-
T l
dos de la supervisión del cumplimiento de la presentante legal de la Empresa Juegos y Di-
normativa en la materia y, para el ente recauda-
dor, mayor eficacia en la percepción de impues-
tos y tributos que le corresponde al Estado con-
E iona
versiones Oriental S.R.L., persona jurídica con
fines patrimoniales, interpone demanda de am-
C uc paro contra el Ministerio de Comercio Exterior
forme a Ley, todo lo que viene a constituir una y Turismo, la Dirección Nacional de Turismo
expresión de orden y de autoridad. del Mincetur y la Superintendencia Nacional de
A tit
5. Además de lo expresado, es de advertir-
se que de conformidad con lo establecido por
Administración Tributaria (Sunat). Afirma que
su empresa de juegos de casino y máquinas tra-
Gons
el artículo VII del Título Preliminar del Códi- gamonedas empezó a funcionar bajo los efectos
go Procesal Constitucional, este Tribunal, me- del D. Leg. Nº 757 que es la Ley marco para el
diante STC N° 04227-2005-AA/TC, ha estable- crecimiento de la inversión privada. Señala que
c
cido un precedente vinculante, en el sentido que esta ley fue modificada por Ley Nº 27153, lla-
“al haberse confirmado la constitucionalidad mada Ley que regula la explotación de juegos
de casino y máquinas tragamonedas; posterior-
del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposi-
mente esta última ley fue modificada por la Ley
ción Transitoria de la Ley N° 27796 (...), dichos
Nº 27796 titulada Ley que modifica artículos
preceptos resultan de plena aplicación en todo
de la Ley N° 27153, que regula la explotación
tipo de procesos, quedando proscrita su inapli-
de los juegos de casino y máquinas tragamone-
cación por parte de los jueces en ejercicio del das, dichas leyes que fueron reglamentadas por
control difuso de constitucionalidad de las nor- el Decreto Supremo Nº 009-2002-MINCETUR.
mas”. Consecuentemente, en atención del cita-
do precedente vinculante, la demanda debe ser Sostiene que estas últimas leyes cambiaron todo
desestimada. el ordenamiento legal e impusieron nuevos re-
quisitos para el funcionamiento de los casinos
Por estas consideraciones mi voto es por que se y tragamonedas. Refiere que las referidas leyes
declare INFUNDADA la demanda de amparo otorgaron un plazo para que las empresas que
materia de autos. funcionaban bajo el D. Leg. Nº 757 se adecuen
S. CALLE HAYEN a las nuevas disposiciones y dentro de ese plazo

386
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

cumplan con satisfacer las nuevas exigencias. de julio de 2002), por lo que a la interposición
Agrega que en cumplimiento de las nuevas de la demanda (6 de febrero de 2006) el plazo
disposiciones solicitó al Mincetur la adecuación ha sido excedido en demasía; por ello declaró
antes mencionada y que este por Resolución Di- nulo todo lo actuado, improcedente la demanda
rectoral Nº 593-2004-MINCETUR/VMT/DNT y concluido el proceso. La Primera Sala Mix-
declaró improcedente su pedido. Afirma que ta Descentralizada de Chincha declaró infunda-
mediante reconsideración impugnó la mencio- das las excepciones propuestas e improceden-
nada resolución directoral y también fue de- te la demanda por considerar que el recurrente
clarada improcedente. Finalmente sostiene que cuestiona actos administrativos y que ello pue-
apeló esta última resolución y que el Mincetur de ser discutido a través del proceso contencio-
aún no ha resuelto su impugnación. so administrativo.
El recurrente cree que sus derechos fundamen- 3. Es de advertir que por resoluciones adminis-
tales se ven seriamente amenazados pues afirma trativas de fojas 110 a 112, emanadas precisa-
que ante el incumplimiento de los requisitos le- mente de la autoridad administrativa competen-
gales para el funcionamiento de la empresa, el te, se rechazó el pedido del recurrente para la
Mincetur no solo cerrará el local donde funcio- renovación de autorización para explotación de
na su empresa sino también incautará las má- máquinas tragamonedas de su Empresa. Impug-
quinas, amén de imponer multas. Considera que nadas estas resoluciones y habilitado el silen-
ello constituye una amenaza que vulnera sus de- cio administrativo negativo el recurrente debió
rechos a la libertad de empresa, al trabajo, a la haber acudido al proceso contencioso-adminis-
A
igualdad, etc. trativo para cuestionar las referidas resolucio-
nes directorales; sin embargo, en el colmo de la
Solicita se declare inaplicables las Leyes T l
audacia salta la valla del principio de autoridad
Nºs 27153, 27796, el Decreto Supremo Nº 009-
y acude al procesó de amparo solicitando se de-
E iona
2002-MINCETUR y las demás normas que regu-
clare inaplicable una ley que regula la explota-
lan la explotación de máquinas tragamonedas.
ción de juegos de casino y máquinas tragamo-
También solicita que el juez constitucional au-
C uc nedas. En otras palabras, no le interesa cumplir
torice la continuidad del funcionamiento de su con los requisitos legales exigidos por resolu-
establecimiento comercial, pide además que el
A tit ción de la autoridad competente en aplicación
juez ordene a los demandados que no procedan de la ley del rubro, pretendiendo burlarse tan-
a multarlo, que no le cierren el local y que no de- to de la ley como de la autoridad; para ello acu-
Gons
comisen las máquinas que son de su propiedad.
La procuradora a cargo de los asuntos judicia-
de al juez constitucional para que sea este quien
otorgue autorización de funcionamiento para su
empresa, dedicada a los juegos de azar, en fun-
les del Mincetur, relacionados con los Casinos
c ciones que no le competen.
de Juegos y Máquinas Tragamonedas, propuso
las excepciones de incompetencia y falta de le- 4. Los procesos constitucionales han sido dise-
gitimidad para obrar y por el fondo solicitó que ñados para la defensa de derechos fundamenta-
la demanda sea declarada infundada. El procu- les de la persona humana, tienen como carac-
rador de la Superintendencia Nacional de Ad- terística su residualidad y constituyen una vía
ministración Tributaria (Sunat) contesta la de- para tutela de urgencia; no obstante ello, la re-
manda y propone las excepciones de falta de currente, persona jurídica con fines lícitos de
legitimidad, de prescripción, incompetencia y lucro, acude al proceso constitucional cual si
de cosa juzgada; solicita que la demanda sea de- fuera persona humana solicitando tutela de ur-
clarada improcedente o infundada. gencia para sus derechos patrimoniales, cuan-
do en realidad tiene la vía expedita del proceso
2. Que el Juez Civil de Pisco declaró fundada
contencioso-administrativo.
la excepción de prescripción propuesta por los
demandados considerando que el plazo para in- 5. Por lo expuesto en los párrafos precedentes es
terponer la demanda se debe computar desde la de aplicación el inciso 2 del artículo 5 del Códi-
entrada en vigencia de la ley cuestionada (26 go Procesal Constitucional, que señala que “no

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 387

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

proceden los procesos constitucionales cuando Por estas consideraciones mi voto es porque se
existan vías procedimentales específicas, igual- declare IMPROCEDENTE la demanda de am-
mente satisfactorias, para la protección del de- paro de autos.
recho constitucional presuntamente amenazado
o vulnerado”. S. VERGARA GOTELLI

NOTA DE ORIENTACIÓN

 Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/02/2006.

COMENTARIO

Este expediente nos propone nuevamente el tema de los casinos y máquinas tragamonedas, actuali-
zación que posiblemente se justifica en atención a la antigüedad del caso (téngase en cuenta que la
vista de la causa ante el Tribunal Constitucional se llevó a cabo el 30 de noviembre del 2007). La de-
mandante alega que desarrolla las actividades de discoteca y máquinas tragamonedas desde antes de
la dación del nuevo régimen legal de la actividad y que, a pesar de su solicitud para adecuarse a las
nuevas exigencias legales, el Mincetur declaró improcedente su pedido, y a pesar de haber apelado
A
esta decisión, no se resuelve su impugnación1 por lo que recurre al amparo.
La tolerancia estatal a los juegos de azar
T l
E iona
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional (cfr. Exp. N°s 02302-2003-AA/TC, 0009-
2001-AI/TC, 04227-2005-PA, 03727-2006-PC/TC y 01185-2007-PA/TC) ha señalado que es preciso
diferenciar cultura, recreación y deporte, como formas de ocio que promueve el Estado, del ocio que
C uc
simplemente tolera, el cual se manifiesta –entre otros– en los juegos de apuesta, pues estos pueden
generar adicciones (ludopatía), las cuales traen consecuencias económicas y sociales negativas para
A tit
el apostador y su entorno; situación que para el Alto Tribunal es incompatible con la preservación y
defensa de otros bienes y principios constitucionales.
Gons
En ese sentido y atendiendo a las obligaciones del Estado, la Ley N° 27796 crea la Comisión Nacio-
nal de Prevención y Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar. En ese sentido, en res-
guardo de la salud pública, incorpora en el artículo 51 de la Ley N° 27153 la obligación de incorpo-
c
rar en su publicidad, en un lugar visible de la entrada del establecimiento donde operan los juegos de
casinos y máquinas tragamonedas, el mensaje: “los juegos de azar realizados constantemente pue-
den ser dañinos para la salud”. Asimismo, prohíbe cualquier tipo de promoción distribuyendo fichas
de juego en forma gratuita.
El precedente constitucional vinculante y la historia que le sigue
Como se sabe, en la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC, se confirma la constitucionalidad del artículo
17, y de las tercera y décima disposiciones transitorias de la Ley N° 27796; de la tercera disposi-
ción complementaria y final del Decreto Supremo N° 009-2002/MINCETUR; de las primera, segun-
da y tercera disposiciones finales de la Resolución de Superintendencia N° 014-2003/SUNAT; y, de la
Resolución de Superintendencia N° 052-2003/SUNAT. Siendo que en virtud del primer párrafo del

1 Cfr. voto del magistrado Juan Vergara Gotelli donde se relatan de manera detallada los argumentos que sustentan la demanda.

388
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

artículo VI del Código Procesal Constitucional (control difuso) se señaló que al haberse verificado
la constitucionalidad de dichos preceptos, estos resultan de plena aplicación en todo tipo de proce-
sos, por lo que se proscribe su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad de las normas.
Conocemos que la historia en este tema trajo mucho más. La oficina de Control de la Magistratu-
ra (oCMA) por Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-oCMA/PJ, del 4 abril del 2006, dispuso que
“todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cum-
plimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias
dictadas en los Expedientes N° 0206-2005-PA/TC y N° 04227-2005-PA/TC”. Todo podría parecer
“pacífico” hasta ese punto sino fuese por los hechos que se suscitaron luego; así el Consejo Ejecu-
tivo del Poder Judicial, a propósito de lo anteriormente dispuesto, señaló que “los magistrados ju-
diciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia
jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta Fundamental y en el artículo 2
de la Ley orgánica del Poder Judicial”.
El Tribunal Constitucional, por su parte, resuelve el proceso competencial interpuesto por el Mincetur
en contra del Poder Judicial donde reafirma sus criterios expuestos en el tema de casinos y máqui-
nas tragamonedas; asimismo, sorprendentemente declara nulas un gran listado de resoluciones emi-
tidas en el seno del Poder Judicial y pone en conocimiento de la oCMA lo resuelto para que proceda
de conformidad con la mencionada Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-oCMA/PJ. Esto es toma-
A
do por la Sala Plena de la Corte Suprema de la República como un acto que afecta seriamente la in-
T l
dependencia del Poder Judicial y la garantía de la cosa juzgada, y así lo hace saber en un pronun-
ciamiento del 22 de abril del 2007.
E iona
Cuestiones como estas han podido ser controladas por el llamado “Recurso de Agravio Constitu-
cional (RAC) a favor del precedente”, salidas que han caracterizado la labor creativa y de inter-
C uc
pretación amplia de la Constitución del Tribunal Constitucional. En el fundamento jurídico 40 de la
sentencia recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC se dejó establecido –también como precedente
A tit
constitucional vinculante– que “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excep-
cional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión
Gons
estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido
dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el
marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal
tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a
c
que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”2.
La solicitud contenida en la demanda del caso en comentario y el análisis de la constitucionalidad
del régimen legal de los casinos y tragamonedas de la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC
Ahora bien, tenemos que la demanda (en los términos que han sido redactados en la sentencia en co-
mentario) fue presentada por Juegos y Diversiones oriental S.R.L., en tanto considera que a pesar de
cumplir con todas las exigencias, la Dirección Nacional de Turismo no le otorga autorización para
laborar, por lo que considera que la Ley N° 27796, su reglamento y demás normas complementarias
están destinadas a favorecer solamente a empresarios extranjeros. Es decir, el petitorio está dirigi-
do a la inaplicación de las normas aludidas a efectos de que se autorice el acceso a dicha actividad
para el caso de la demandante.

2 No obstante el propio Tribunal Constitucional habría cuestionado la legitimidad de este precedente en la RTC Exp. Nº 3173-2008-
PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 389

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

La sentencia en comento es declarada infundada, así en el fundamento 5 se hace alusión al precedente

vinculante establecido en la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC, sentencia que confirma la constitucionalidad
del artículo 17 y de las tercera y décima disposiciones transitorias de la Ley N° 27796 (base imponi-
ble del Impuesto a la Explotación de los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas y porcentaje
máximo de deducción en el Impuesto a la Renta); de la tercera disposición complementaria y final del
Decreto Supremo N° 009-2002/MINCETUR (regularización del impuesto a dicha actividad); de las
primera, segunda y tercera disposiciones finales de la Resolución de Superintendencia N° 014-2003/
SUNAT (requisitos formales referidos a la aprobación de formularios), y de la Resolución de Superinten-
dencia N° 052-2003/SUNAT (mecanismos formales para el cumplimiento de la obligación tributaria).
Es decir, la alusión al mencionado precedente para declarar infundada la demanda resulta imperti-
nente, pues está referido a cuestiones tributarias y lo que en puridad la accionante solicita es que se
permita su acceso al mercado de los casinos y máquinas tragamonedas a través de una autorización
otorgada por la autoridad administrativa y que al parecer se le viene denegando.
Por otro lado, en los fundamentos 2, 3 y 4 de la sentencia se señala que la regulación de los requisi-
tos para obtener autorización por parte del Mincetur obedece a la necesidad de organizar la socie-
dad y de formalización de los juegos de azar, lo que constituye una expresión de orden y autoridad es-
tatal. Lo dicho por el Alto Tribunal es sin lugar a dudas verdadero, sin embargo, la sentencia podía
haber dejado sentado que la capacidad de regulación y organización que tiene el Estado solo puede
ser cuestionada en tanto que –a pesar de cumplir con los requisitos legales– la resolución adminis-
A
trativa que deniegue el acceso a determinada actividad económica, lo haya hecho de manera arbi-
traria, carezca de una adecuada motivación o esta resulte ser manifiestamente arbitraria. Si y solo
T l
si fuese el caso, y al estar habilitado por el silencio administrativo negativo, tiene expedito el caso
E iona
de acudir a la vía del proceso contencioso-administrativo y no al amparo por tratarse este de un ca-
mino residual, en tanto no se aprecie que la aplicación de las normas resulta inconstitucional como
aparenta ser el presente caso. C uc
A tit
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

•
Gons
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Poder Judicial versus Poder
Ejecutivo: ¿se extralimitó el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente N° 0006-
c
2006-PC/TC: caso casinos y tragamonedas?” En: Themis Revista de Derecho. N° 55. Lima,
febrero del 2008, pp. 125-154.
• AA. VV. ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecu-
tivo y el Poder Judicial. Domingo García Belaunde (coordinador). Cuadernos de análisis y
crítica a la jurisprudencia constitucional N° 4, Palestra Editores, Lima, 2007.

390
 Principio de seguridad jurídica electoral e
irreparabilidad del derecho vulnerado

RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC

Caso: Saúl Ángel Quispe Rivero
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/01/2009)

En el presente proceso de amparo, el recurrente cuestiona el proceso electoral

y el decreto de alcaldía que proclama al ganador de una elección (para alcalde
y regidores), declarándose improcedente tal pretensión en virtud de la irrepara-
bilidad del acto lesivo, pues ya se había proclamado de manera formal dichas
RESUMEN autoridades (artículo 5 del Código Procesal Constitucional) y estas ya están
ejerciendo sus funciones. Asimismo, se hace alusión al principio de seguridad
jurídica en los procesos electorales que establece que una vez publicados los
resultados definitivos del proceso electoral los actos lesivos que hubiesen ocu-
rrido dentro de estos devienen en irreparables.
A
T l
EXP. N° 03985-2008-PA/TC-CALLAO
E iona
su lista. Alega que en el marco de dicho proceso
SAÚL ÁNGEL QUISPE RIVERO
C uc electoral se produjeron afectaciones a sus dere-
chos constitucionales a la tutela procesal efecti-
RESOLUCIÓN DEL
A tit TRIBUNAL va, al debido proceso y a la participación indi-
CONSTI-TUCIONAL vidual o colectiva en la vida política del país; en
Lima, 5 de enero de 2009
Gons consecuencia, solicita que se ordene la convo-
catoria a nuevas elecciones.
VISTO
2. Que el Primer Juzgado Mixto del Módulo
El recurso de agravio constitucional interpues-
c Básico de Justicia de Ventanilla, mediante re-
to por don Saúl Ángel Quispe Riveros contra la solución de fecha 2 de octubre de 2007, obran-
resolución de la Primera Sala Civil de la Corte te a fojas 114, declara improcedente la demanda
Superior de Justicia del Callao, de fojas 152, su en aplicación del artículo 5, inciso 2), del Có-
fecha 24 de abril de 2008, que declaró improce- digo Procesal Constitucional, considerando que
dente la demanda de autos; y, el proceso contencioso-administrativo, de con-
ATENDIENDO A formidad con el artículo 4, inciso 1), de la Ley
N° 27584, es la vía idónea para la dilucidación
1. Que con fecha 28 de septiembre de 2007 el re- de la presente controversia.
currente interpone demanda de amparo contra el
Alcalde de la Municipalidad Provincial del Ca- 3. Que la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
llao y otros, con el objeto que se deje sin efecto rior de Justicia del Callao, mediante resolución
legal el Decreto de Alcaldía N° 000025, de fecha de fecha 24 de abril de 2008, obrante a fojas
2 de julio de 2007, en virtud del cual se procla- 152, confirma la apelada considerando que el
ma como Alcalde de la Municipalidad del Cen- amparo no es la vía idónea en tanto que para re-
tro Poblado Nuestra Señora de las Mercedes - solver la controversia planteada se requiere de
Mi Perú al señor Jorge Agustín Pretell Florián, y una adecuada estación probatoria, de la cual ca-
como Regidores a los miembros integrantes de recen los procesos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 391

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

4. Que en el caso de autos la pretensión del re- necesidad de ingresar a evaluar el fondo de la
currente se encuentra dirigida a la revisión de un controversia, la presente demanda debe ser de-
proceso electoral que, a la fecha de la interposi- clarada improcedente.
ción de la demanda, 28 de septiembre de 2007,
ya había concluido, lo que consta en el cuestio- 7. Que finalmente, no obstante lo señalado en
nado Decreto de Alcaldía N° 000025, de fecha 2 los fundamentos precedentes, no pasa inadverti-
de julio de 2007, obrante a fojas 105, por medio do para este Colegiado que los recursos de ape-
del cual el señor Jorge Agustín Pretell Florián, lación (fojas 3 y 13) presentados contra las Re-
y los integrantes de su lista fueron proclamados soluciones del Comité Electoral N°s 006-2007
como Alcalde y Regidores de la Municipalidad y 016-2007, hasta la fecha no han sido resuel-
del Centro Poblado Nuestra Señora de las Mer- tos ni recibieron respuesta por parte del órga-
cedes - Mi Perú, respectivamente. no competente (Concejo de la Municipali-
dad Provincial del Callao, artículo 7 de la Ley
5. Que de conformidad con el artículo 5, inci- N° 28440, de Elecciones de Autoridades de
so 5), del Código Procesal Constitucional, no Municipalidades de Centros Poblados, “Las im-
proceden las demandas de amparo en las cuales pugnaciones contra el resultado del sufragio pu-
el acto lesivo, al momento de la interposición blicado por el Comité Electoral se interpondrán
de la demanda, haya devenido en irreparable. dentro de los tres (3) días contados a partir de
En el caso sub júdice, resulta aplicable el prin- la publicación de los resultados y serán resuel-
cipio de seguridad jurídica electoral (artículo tas en primera instancia por el Comité Electo-
176 de la Constitución), que determina que el ral y en última instancia por el concejo munici-
A
control constitucional de las resoluciones emi- pal provincial”). Ello implicaría una afectación
tidas por el Jurado Nacional de Elecciones (o de los derechos fundamentales reclamados, que
T l
la entidad que haga las veces de última instan- garantizan que los responsables de llevar a cabo
cia en materia de impugnaciones de un proceso E iona
el proceso de elección de las autoridades de las
electoral, como es el caso del concejo munici- municipalidades de centros poblados brinden
pal provincial en las elecciones de autoridades respuesta oportuna y debidamente motivada a
de las municipalidades de centros poblados, re-
C uc las solicitudes que se les presente con arreglo a
gulado en la Ley N° 28440); una vez que este sus competencias.
ha concluido y se han publicado sus resultados
A tit
oficialmente las afectaciones a derechos funda- Por tanto, habiéndose observado que la empla-
mentales que hubieran acaecido al interior de zada habría incumplido con este deber, queda a
Gons
dicho proceso devienen en irreparables [STC salvo el derecho del recurrente a exigir la deter-
N° 5854-2005-PA (fundamento 39 in fine); STC minación de las responsabilidades civil y penal
N° 2366-2003-AA (fundamento 7)]. a que hubiera lugar, conforme prevé el segun-
c do párrafo del artículo 1 del Código Procesal
6. Que asimismo este Tribunal, consciente que Constitucional.
debe actuar conforme a una ética de las conse-
cuencias de sus decisiones y precisar los alcan- Por estas consideraciones, el Tribunal Consti-
ces de estas, considera que los procesos cons- tucional, en uso de las atribuciones que le con-
titucionales de su conocimiento deben realizar fieren la Constitución Política del Perú y su Ley
plenamente los fines que los determinan (ar- Orgánica,
tículo II del Título Preliminar del Código Pro- RESUELVE
cesal Constitucional). Por tanto, teniendo en
cuenta las graves implicancias que acarrearía el Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparar la pretensión planteada, habida cuenta amparo.
que ello supondría una interferencia en las fun-
ciones que desempeña una autoridad municipal Publíquese y notifíquese.
desde el 2 de julio de 2007, conforme lo señala SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO;
el referido Decreto de Alcaldía N° 00025, y sin ÁLVAREZ MIRANDA

392
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable;
(…)

 Constitución Política del Perú

Artículo 176.- Finalidad y funciones del sistema electoral
El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión autén-
tica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de
la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos elec-
torales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro
único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

 Código Procesal Constitucional

Artículo II.- Fines de los procesos constitucionales

la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
A
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y
T l
 Código Procesal Constitucional E iona
Artículo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos cons-
titucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
C uc
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto adminis-
trativo.

A tit
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agre-
sor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la
Gons
demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente
Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
c
COMENTARIO

En la presente causa se pretendía dejar sin efecto el decreto de alcaldía que nombró al alcalde y los
regidores del Centro Poblado Nuestra Señora de las Mercedes - Mi Perú, porque el proceso electo-
ral que motivó tal elección se llevó a cabo, según el demandante, con graves faltas e irregularida-
des; sin embargo, al momento de la interposición de la demanda ya se había efectuado la publicación
del mencionado decreto de alcaldía, siendo por ello aplicable la causal de improcedencia estable-
cida en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues el daño se convirtió en
irreparable.
Aplicación de los artículos 5.5 y artículo 1 del Código Procesal Constitucional: diferencias
Reiterada jurisprudencia ha señalado que ante el cese o irreparabilidad de la agresión el juez consti-
tucional deberá declarar la improcedencia de la demanda, empero, esta declaración de improceden-
cia se efectuará cuando los actos lesivos han cesado o se han vuelto irreparables con anterioridad

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 393

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

a la interposición de la demanda1. Al respecto, no debemos confundir “cese” con “irreparabilidad”

del daño. El primero tiene como fundamento que ya no hay acto lesivo y, al no haber finalidad cons-
titucional que cumplir, corresponde declarar la improcedencia. En cambio la desestimación de la de-
manda por “irreparabilidad” se justifica en la imposibilidad de cumplir con la finalidad de los pro-
cesos constitucionales.
Así, si la demanda se interpuso con posterioridad al cese la agresión, entonces no habrá más que de-
clarar la improcedencia de la demanda porque, como bien lo dice Carlos Mesía, los procesos cons-
titucionales buscan ventilar hechos ciertos, concretos, reales, (actuales) pero sobre todo vigentes2.
De igual modo, y a mayor razón en materia electoral, el Tribunal Constitucional ha precisado que se
declarará la improcedencia de la demanda por irreparable cada vez que precluya (cada) una de las
etapas del proceso electoral y (porque) la voluntad popular (ya) ha sido manifestada en las urnas3,
cuestión que comentaremos más adelante.
No podemos dejar de mencionar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Pro-
cesal Constitucional que señala que “[s]i luego de presentada la demanda cesa la agresión o ame-
naza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agra-
vio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición
de la demanda”, lo cual es un supuesto distinto al señalado líneas arriba, pues aquí el juez consti-
A
tucional tendrá la prerrogativa (y no la obligación) de pronunciarse sobre el fondo, al declarar fun-
dada la demanda disponiendo que el agresor no vuelva a incurrir en las actuaciones que sirvieron
T l
de sustento a la demanda; claro que ello será así si el acto o amenaza ha cesado con posterioridad
E iona
a la interposición de la demanda4. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha precisado que “[S]i
a la presentación de la demanda cesa la agresión o amenaza o si ella deviene en irreparable, el juez,
atendiendo el agravio producido, declarará fundada la demanda, de conformidad con el artículo 1,
C uc
del Código Procesal Constitucional, es decir, se pronunciará sobre el fondo de la controversia con
la finalidad de determinar si se vulneró el derecho constitucional a fin de garantizarlo mejor y ha-
A tit
cer eficaz los procesos constitucionales. [Por otro lado, al referirse] al artículo 5, inciso 5, del Códi-
go Procesal Constitucional, este Tribunal considera que [se] hace referencia al cese de la amenaza
Gons
o agresión de un derecho constitucional, así como a la irreparabilidad de la agresión ocurrida antes
de la presentación de la demanda, cabe recordar que los supuestos contenidos en este artículo son
de improcedencia”5. En efecto, lo regulado por el artículo 1 es la sustracción de la materia, mientras
c
que el artículo 5.5 expresa una causal de improcedencia.
Principio de seguridad jurídica electoral y la irreparabilidad del daño
En el presente caso el Tribunal, al verificar que ya se había publicado los resultados del proceso elec-
toral cuestionado –es decir, el decreto de alcaldía que proclamaba como alcalde a Jorge Agustín Pre-
tell Florián, así como a los respectivos regidores y que en la actualidad estas autoridades viene efec-
tivamente ejerciendo el cargo asignado–, declaró improcedente la demanda en virtud del principio

1 Cfr. STC Exp. N° 4951-2006-HC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 5065-2007-HC/TC, f. j. 2.

2 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición aumentada, Gaceta Jurídica, Lima,
2005, pp. 140 y 141.
3 Así se expresó en la STC Exp. N° 007-2007-PI/TC que declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642 que modificó
el primigenio inciso 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
4 Sobre el tema léase el artículo de SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “¿Qué ocurre cuando la amenaza o vulneración de un
derecho constitucional ha cesado o se ha convertido en irreparable?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 182, Gaceta Jurídica, enero
2009, pp. 241-245.
5 Cfr. RTC Exp. N° 009-2007-Q/TC, ff. jj. 5 y 6.

394
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

de seguridad jurídica electoral. Respecto a este principio y los procesos electorales se ha dicho que
“En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales fun-
ciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, oNPE, Reniec –artícu-
los 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de ampa-
ro contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso
inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de
Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso elec-
toral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido
manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determi-
nar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del Código Proce-
sal Constitucional”6.
Ahora bien, como lo expresáramos líneas arriba, en virtud del principio de seguridad jurídica, se de-
clarará improcedente la demanda por irreparabilidad del daño, cuando ya se han publicado los re-
sultados del proceso electoral; esto debido a que ya se expresó “la voluntad del elector de manera au-
téntica, libre y espontánea” tal como lo señala el artículo 176 de la Constitución. Sin embargo, esto
no es óbice para que el juez de la constitucionalidad, bajo el llamado “amparo electoral”, proceda a
declarar la responsabilidad de quienes transgredieron los derechos dentro del proceso electoral, esto
en virtud el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
A
Algunos autores sostienen que el “amparo electoral”, “en este momento (…) [procede] excepcional-
mente, pero en la mayoría de casos (…) dicho recurso será ineficaz”7, pues solamente se determi-
T l
nará la responsabilidad del agresor; en cambio, otros autores opinan que este tipo de proceso no es
E iona
viable en nuestro ordenamiento jurídico debido a que “podría motivar la interposición –por parte de
autoridades vacadas en sus cargos– de diferentes procesos de amparo ante magistrados de primera
instancia del Poder Judicial”8; sin embargo, creemos que esto no es así, porque lo que se busca pro-
C uc
teger con la declaración de la improcedencia de la demanda no solo es la parte subjetiva del proce-
so de amparo, es decir, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, sino también la parte ob-
A tit
jetiva que resguarda la prevalencia de la Constitución y con ello los valores y principios que fundan
nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la seguridad jurídica.
Gons
Finalmente, no podemos dejar de mencionar la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad
electoral sobre el recurso de apelación presentado contra las Resoluciones del Comité Electoral
N°s 006-2007 y 016-2007, infringiendo con ello el deber de brindar respuesta oportuna y debidamen-
c
te motivada de las solicitudes que se le presentan. El Tribunal Constitucional sobre este punto expre-
só que, si bien había declarado la improcedencia de la pretensión, esto no era una limitación para
que el demandante recurra a la vía correspondiente para determinar las responsabilidades civiles
y penales que hubiere. Al respecto el artículo 176 de la Norma Fundamental prevé que la autoridad
electoral debe velar por un proceso electoral que exprese la fiel voluntad de los electores, y con ello
el ejercicio pleno del derecho a elegir y ser elegido.

6 Cfr. STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC, f. j. 23 b); RTC Exp. N° 00145-2008-PA/TC, f. j. 2; RTC Exp. N° 02510-2007-PA/TC, f. j. 2.
7 MAGNO SALCEDO, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en el ordenamiento jurídico peruano”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, Lima, p. 91.
8 Cfr. Rospligiosi Vega citado por FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio. “Improcedencia del amparo electoral”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, Lima, p. 127.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 395

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición ac-

tualizada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
• FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio. “Improcedencia del amparo elec-
toral”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008,
pp. 95-129.
• MAGNO SALCEDO, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electo-
ral en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre del 2008, pp. 77-93.
• MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición
aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

A
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C uc
A tit
Gons
c

396
 JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO ADMINISTRATIVO

I. PROCESOS ELECTORALES

1. Principio de seguridad electoral: improcedencia de la demanda

“[D]e conformidad con el artículo 5, inciso 5), del Código Procesal Constitucional, no proce-
den las demandas de amparo en las cuales el acto lesivo, al momento de la interposición de la
demanda, haya devenido en irreparable. En el caso sub júdice, resulta aplicable el principio
de seguridad jurídica electoral (artículo 176 de la Constitución), que determina que el control
constitucional de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones (o la entidad
que haga las veces de última instancia en materia de impugnaciones de un proceso electoral,
A
como es el caso del concejo municipal provincial en las elecciones de autoridades de las muni-
cipalidades de centros poblados, regulado en la Ley N° 28440); una vez que este ha concluido
T l
y se han publicado sus resultados oficialmente las afectaciones a derechos fundamentales que
E iona
hubieran acaecido al interior de dicho proceso devienen en irreparables (…).
[A]simismo este Tribunal, consciente que debe actuar conforme a una ética de las consecuencias
de sus decisiones y precisar los alcances de estas, considera que los procesos constitucionales de
C uc
su conocimiento deben realizar plenamente los fines que los determinan (artículo II del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional). Por tanto, teniendo en cuenta las graves implicancias
A tit
que acarrearía el amparar la pretensión planteada, habida cuenta que ello supondría una interfe-
rencia en las funciones que desempeña una autoridad municipal (…) y sin necesidad de ingresar a
Gons
evaluar el fondo de la controversia, la presente demanda debe ser declarada improcedente”.
RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
c Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

II. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL SECTOR PESCA

 Justificación y constitucionalidad del Sistema de Seguimiento

Satelital - Sisesat
“[E]n relación al Reglamento de la Ley General de Pesca [el numeral 11 del artículo 134] (…)
debe precisarse que la obligatoriedad del sistema satelital se sustenta en la necesidad de super-
visar el respeto efectivo de la áreas restringidas de pesca por parte de las embarcaciones que
cuentan con derechos para realizar labores extractivas industriales dentro de las primeras cin-
co millas adyacentes al litoral peruano que se encuentran reservadas al desarrollo de la pesca
artesanal; es por ello que la limitación se presenta como legítima en la medida que pretende la
salvaguarda de otros bienes jurídicamente protegidos, como son, por un lado, la conservación
de los recursos y, por otro, la promoción de la pesca artesanal (…)”.
STC Exp. N° 03588-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 397

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

 Inconstitucionalidad de la cláusula que no permite admitir pruebas

contra la información del Sisesat
“[E]l Tribunal Constitucional emitió pronunciamiento en relación a las normas impugnadas en
el presente proceso, señalando que el término ‘no admite prueba en contrario’ usado en el Regla-
mento de la Ley General de Pesca en referencia a la información proveniente del Sistema de Se-
guimiento Satelital-Sisesat, vulnera lo dispuesto por la Constitución, y ordenando al Ministerio
de la Producción que las disposiciones que otorgan la calidad de prueba ‘fehaciente’ o ‘que no
admite prueba en contrario’ a la información del Sisesat, solo pueden ser aplicadas en la medida
que previamente el administrado tenga la oportunidad de contradecir dichos informes; y que las
disposiciones que prevén la aplicación de la sanción de suspensión ‘automáticamente’ solo po-
drán ser impuestas una vez que, en un previo proceso administrativo, el infractor no hubiese po-
dido desvirtuar la información proveniente del Sisesat”.
STC Exp. N° 03588-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009

III. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE JUEGOS DE AZAR

 Constitucionalidad de la regulación estatal de la actividad comercial

de casinos y tragamonedas
A
“Es preciso tener en cuenta que la regulación contenida en los dispositivos cuestionados no
T l
prohíbe la actividad de explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas sino que es-
E iona
tablecen la exigencia de adecuarse a la ley por parte de dichos establecimientos y establecen dis-
tancias mínimas para la instalación de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas.
Si bien es cierto que lo expresado en el fundamento anterior podría suponer la cancelación de li-
C uc
cencias y el cierre de comercios a nivel nacional, también es verdad que el Estado necesita orga-
nizar la sociedad, formalizando en este caso la actividad de los juegos de azar que por su propia
A tit
naturaleza pueden resultar perniciosos para la juventud y la ciudadanía en general, agregándole
mejores condiciones de trabajo, mejores controles por los organismos encargados de la supervi-
Gons
sión del cumplimiento de la normatividad en la materia y, para el ente recaudador, mayor efica-
cia en la percepción de impuestos y tributos que le corresponde al Estado conforme a ley, todo lo
que viene a constituir una expresión de orden y de autoridad”.
c STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

DERECHO TRIBUTARIO

I. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS

1. Principio solve et repete

 Precisiones del principio solve et repete
“[L]a exigencia establecida en el artículo 158 del Código Tributario, esto es, la condición del pago
previo de la obligación tributaria a la interposición de una demanda contencioso-administrativa

398
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

tributaria es una exigencia desproporcionada que vulneraba el derecho a la tutela procesal efec-
tiva y el principio de igualdad.
[Se] estableció como regla sustancial que: ‘[t]odo cobro que se haya establecido al interior de un
procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de
la propia Administración Pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso,
de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nu-
las y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia’.
[También] se precisó la regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que ‘este re-
quisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Ad-
ministración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía
se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio
contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres prime-
ros incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de
una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscali-
zación o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que termina deter-
minándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugna-
ción al no constituir aún deuda exigible’”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 14 al 16
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009
A
 El pago previo de la deuda tributaria no vulnera el principio solve et re-
T l
pete cuando la apelación se plantea extemporáneamente
E iona
“[E]n el caso concreto, no se viola necesariamente el derecho a la tutela procesal efectiva. Ello
porque, como regla, dicha disposición no condiciona la apelación de una resolución de deter-
minación al pago previo de la deuda tributaria, siempre que la apelación se interponga dentro
C uc
del plazo legal. La condición del pago previo opera más bien cuando la apelación se plantea
extemporáneamente.
A tit
Por tanto, en el presente caso la exigencia del pago previo de la deuda tributaria para la admisión a
Gons
trámite del recurso de apelación de la recurrente no deviene en una afectación a su derecho consti-
tucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que tuvo la posibilidad de interponer dicho re-
curso sin tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta en exigible debido no a
c
un acto de la Administración Tributaria que le impidiera hacerlo, sino más bien a la conducta omi-
siva de la propia recurrente, al no interponer el recurso de apelación dentro del plazo oportuno que
preveía el artículo 146 del Código Tributario. La inhibición voluntaria en el ejercicio de un derecho
fundamental no es una razón válida para considerar inconstitucional la actuación de la Administra-
ción Tributaria, cuando ella está preestablecida en el ordenamiento jurídico”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 19 y 20
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

2. Principio de no confiscatoriedad
“[El] contenido constitucionalmente protegido [del principio de no confiscatoriedad] solo pue-
de ser determinado casuísticamente, considerando la clase de tributo y las circunstancias con-
cretas de los contribuyentes. Asimismo, se estableció que ‘para acreditar la confiscatoriedad en
cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio. Y es que no podría ser de otra
manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada. Si bien es cierto que el
artículo 9 del Código Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 399

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

constitucionales, de una etapa probatoria, también prevé la procedencia de medios probatorios

que no requieran de actuación y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello
no afecte la duración del proceso. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es
necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 38
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

II. TRIBUTOS

1. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)

 Cobro de los intereses moratorios producto del impago del ITAN por la
Sunat
“[E]l Tribunal Constitucional aclara (…) que aunque (…) no consideró confiscatorio ni vulnera-
torio al denominado ITAN, no estima en ninguna medida razonable condenar al contribuyente al
pago de intereses moratorios, sino solamente al pago de la deuda principal.
[E]s necesario precisar que dicha regla solo rige hasta la fecha en que la duda sobre el pago del
tributo existió, esto es, el 1 de julio de 2007, fecha en que se publicó en el diario oficial El Pe-
ruano la STC 3797-2006-PA/TC, con la que se confirmó la constitucionalidad del mencionado
A
tributo debiendo entenderse, entonces, que aquellos contribuyentes que presentaron su deman-
da luego de esta fecha deberán pagar su impuesto e intereses de acuerdo a las normas del Códi-
T l
go Tributario”.
E iona
RTC Exp. N° 01826-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 03184-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicadas en la página web del TC el 14 de enero de 2009
C uc RTC Exp. N° 01203-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
A tit Publicada en la página web del TC el 19 de enero de 2009
RTC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Gons Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009
RTC Exp. N° 02248-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009
RTC Exp. N° 10012-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009
c RTC Exp. N° 10044-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 01356-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicadas en la página web del TC el 5 de febrero de 2009
RTC Exp. N° 08238-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 08802-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 08930-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 03860-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
RTC Exp. N° 06787-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicadas en la página web del TC el 6 de febrero de 2009

III. DEUDA TRIBUTARIA

 Normativa aplicable para la notificación de la deuda tributaria

“El Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo de la alegación de la demandante
debe hacer dos precisiones. En primer lugar, con respecto a la norma aplicable, (…) ha señalado

400
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

que ‘[l]os actos de notificación de deudas tributarias y no tributarias, se rigen de acuerdo a la

normatividad aplicable, según corresponda a cada caso. Así, los actos de notificación de deudas
tributarias se realizan de conformidad con lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código
Tributario, mientras que en el caso de las deudas no tributarias, se realizan con arreglo a lo dis-
puesto en la Ley N° 27444, de Procedimientos Administrativos’”.
“En ese sentido, debe evaluarse si la notificación efectuada por la Sunat se ciñe a lo dispuesto por
el Código Tributario que es, a criterio de este Tribunal, la disposición legal específica que regu-
la los actos de notificación de las deudas tributarias. De acuerdo con el artículo 104 de dicho Có-
digo, el tenor vigente de este al momento de la notificación establecía que ‘[l]a notificación de los
actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios: a) Por
correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación
de la negativa a la recepción. En este último caso, adicionalmente, se podrá fijar la notificación en
la puerta principal del domicilio fiscal. Asimismo, si no hubiera persona capaz alguna en el mismo
o este estuviera cerrado, se fijará la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. (…)’”.
STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

 La negativa de la acumulación de los procesos seguidos por diferen-

tes administrados sobre una misma deuda tributaria no vulnera el
A
debido procedimiento administrativo
“[El] hecho de que tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal hayan rechazado la solicitud de acu-
T l
mulación de la demandante no constituye una vulneración del debido procedimiento administra-
E iona
tivo. Si bien el artículo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé la acumu-
lación de procedimientos a pedido de parte o de oficio, debe considerarse que es a la autoridad
administrativa a la que le corresponde determinar su procedencia. Su negativa no supone, prima
C uc
facie, vulnerar el derecho al debido procedimiento administrativo, salvo que de ella se deriven
dilaciones irrazonables e indebidas, o se dicten actos administrativos contradictorios; supuestos
A tit
que no se configuran en el presente caso (…)”.
Gons STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

IV. CRÉDITO FISCAL

c
 El uso del crédito fiscal es un derecho de configuración legal
“[L]as controversias en las que deba deliberarse sobre el reconocimiento o la determinación del
crédito fiscal en un monto específico, o sobre si hubo un uso indebido de este, no pueden ser
atendidas en esta vía por no guardar relación directa con el contenido constitucionalmente prote-
gido del derecho de propiedad o a la igualdad.
[El] uso del crédito fiscal constituye un derecho de configuración legal, el cual se origina una
vez que el contribuyente ha cumplido los requisitos formales y sustanciales establecidos en los
artículos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. Debe recordarse sobre el particu-
lar lo que este Colegiado precisó (…) que los procesos constitucionales solo están habilitados
para proteger derechos de origen constitucional, mas no de origen legal”.
RTC Exp. N° 03171-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 401

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 Pág. 291 - 292 blanca

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

A
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E iona
C uc
A titJurisprudencia laboral
Gons
c y previsional

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La huelga y los servicios públicos

esenciales
A propósito de una reciente sentencia del TC

Gustavo Francisco QUISPE CHÁVEZ*

En el presente artículo, el autor nos presenta un análisis acerca de los al-

cances que tiene el derecho a huelga con respecto a los servicios esenciales;
esto a propósito de la sentencia recaída en el Expediente N° 025-2007-PI/
TC que señaló que el artículo 3 de la Ley N° 29062, al disponer que los
A
profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el derecho de
RESUMEN huelga siempre que su ejercicio se produzca con razonabilidad y propor-
T l
cionalidad. El autor cuestiona el parecer del Tribunal debido a que el Co-
E iona
mité de Libertad Sindical de la oIT se ha mostrado opuesto a catalogar a
la educación como servicio esencial y solo admite que el derecho de huel-
ga de los directores y los subdirectores puede ser objeto de restricciones o
C uc
incluso ser prohibido.
A tit
INTRODUCCIÓN Gons El Tribunal Constitucional para llegar a la
Mediante la sentencia recaída en el Exp. conclusión señalada realizó un análisis deta-
llado del derecho a huelga y su relación con
N° 0025-2007-AI/TC, el TC declaró infun-
los servicios públicos esenciales; examen que
dada la demanda interpuesta por el Decano
c
Nacional del Colegio de Profesores del Perú
nos sirve de motivo para realizar unos breves
apuntes respecto a los alcances sobre los servi-
contra el Congreso de la República y validó cios esenciales y su relación con el ejercicio
la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley del Derecho Constitucional a la huelga.
N° 29062, señalando que se encuentra confor-
me a lo establecido por la Ley N° 28988, que I. EL DERECHO A HUELGA: DEFINICIÓN
declaró expresamente a la educación básica re- Y FINES
gular como servicio público esencial; puntuali- En términos dogmáticos la huelga puede ser
zando que la calificación como servicio público definida como aquel mecanismo de autotute-
esencial no afecta los derechos constituciona- la básica de los trabajadores, consistente en la
les, ni los reconocidos por los convenios y tra- perturbación del proceso productivo del em-
tados internacionales a los trabajadores. presario para el que se presta el trabajo, a través

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Laboral. Coordinador de la sección laboral
de Gaceta Constitucional. Asesor legal de Gaceta Consultores. El autor dedica este artículo a Elizabeth Córdova Palacios, una
de sus más entrañables amigas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 293

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

de la realización de diversos comportamientos de “igualación sustancial” de los trabajadores,

posibles y, principalmente, de la abstención o expulsándose de nuestro ordenamiento cual-
cesación del trabajo, decididos de forma con- quier otro tipo de forma de presión, que sin
certada y ejercidos colectivamente por los tra- implicar una suspensión de labores, podrían
bajadores para la defensa de sus intereses1. ser consideradas socialmente como manifes-
taciones de la huelga; así tenemos que están
La huelga es un derecho reconocido en nues-
prohibidas las modalidades de huelga “como
tra Constitución en el artículo 28 siempre que
paralización intempestiva, paralización de zo-
“se ejerza en armonía con el interés social”, y
nas o secciones neurálgicas de la empresa, tra-
a nivel legislativo se encuentra regulado por
bajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento,
el Decreto Supremo N° 010-2003-TR y su re-
reducción deliberada del rendimiento o cual-
glamento; normativa que lo define como “la
quier paralización en la que los trabajadores
suspensión colectiva del trabajo acordada ma-
permanezcan en el centro de trabajo y la obs-
yoritariamente y realizada en forma voluntaria
trucción del ingreso al centro de trabajo”4.
y pacífica por los trabajadores, con abandono
del centro de trabajo”; vale decir, estamos ante En ese contexto, la jurisprudencia5 ha determi-
el ejercicio de un derecho que permite a los nado que la huelga como derecho tiene como
trabajadores desligarse temporalmente de sus contenido esencial las siguientes situaciones
obligaciones jurídico-contractuales, a efectos jurídicas:
de poder alcanzar la obtención de algún tipo
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el dere-
A
de mejora por parte de sus empleadores, en re-
cho de huelga.
lación con ciertas condiciones socioeconómi-
cas o laborales2. - Facultad de convocatoria dentro del marco
T l
En ese sentido, coincidimos con la jurispru-
dencia cuando señala que la huelga no tiene
E iona
de la Constitución y la ley. En ese contex-
to, también cabe ejercitar el atributo de su
posterior desconvocatoria.
una finalidad en sí misma, sino que es un me-
- Facultad de establecer el petitorio de rei-
dio para la realización de fines vinculados a
las expectativas e intereses de los trabajado-
C uc vindicaciones; las cuales deben tener por
A tit
res. Ello debido a que la huelga es una mani-
festación de fuerza, respaldada por el derecho,
objetivo la defensa de los derechos e inte-
reses socioeconómicos o profesionales de
Gons
tendente a defender los legítimos intereses de
los trabajadores, que es ejercido cuando se ha
-
los trabajadores involucrados en la huelga.
Facultad de adoptar las medidas necesarias
agotado previamente la negociación directa
para su desarrollo, dentro del marco pre-
con el empleador3.
c visto en la Constitución y la ley.
Sin embargo, al igual que en la legislación es-
- Facultad de determinar la modalidad de
pañola, la huelga en nuestro ordenamiento tie-
huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo
ne una visión limitada restrictiva y excluyen-
determinado o indeterminado.
temente circunscrita a la cesación temporal de
la prestación de trabajo; optándose, así, por Esta calificación del contenido esencial del
una política jurídica de limitar o restringir la derecho a huelga es muy importante, porque
función propia de la huelga como instrumento solo en mérito de la lesión de cualquiera de

1 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edición, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 578.
2 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, Data 35,000. Gaceta Jurídica.
3 Ídem.
4 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 579.
5 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, Data 35,000. Gaceta Jurídica.

294
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

esta facultades conferidas podemos afirmar c) Que sea comunicada al empleador y a la

que se produce una lesión del mismo y, por Autoridad de Trabajo, por lo menos con
ende, pueda proceder una acción de garantía cinco (5) días útiles de antelación o con
para reparar y detener esta afectación; cual- diez (10) días tratándose de servicios pú-
quier otra afectación que se invoque y que no blicos esenciales, acompañando copia del
se encuentre dentro de los supuestos señalados acta de votación.
no implicaría un afectación del referido dere-
d) Que la negociación colectiva no haya sido
cho constitucional.
sometida a arbitraje.
II. REQUISITOS DE LEGALIDAD DE LA En ese contexto, las organizaciones sindicales
HUELGA
podrán convocar a una huelga únicamente en
Como se puede apreciar, el ejercicio del de- los siguientes supuestos:
recho a huelga no está al libre albedrío de los
trabajadores, sino todo lo contrario, “la doc- i) Dentro de una negociación colectiva,
trina y la legislación la han condicionado a una vez concluida la negociación directa,
encuadrarse dentro de la legalidad. De allí la conciliación, siendo alternativa frente al
que [solo] pronunciada por la autoridad com- arbitraje, como una forma de reclamo de
petente una decisión declarándola ilegal, el los trabajadores, con el fin de que el em-
empleador recupera teóricamente la facultad pleador ceda en sus propuestas y lleguen
de disolver el contrato [de trabajo]”6. En ese a una solución mediante la suscripción del
A
sentido, la huelga está sujeta a una serie de re- convenio colectivo;
quisitos establecidos en el artículo 73 del De- ii) Fuera de una negociación colectiva, úni-
T l
creto Supremo N° 010-2003-TR, que son los camente en caso de incumplimientos de
siguientes:
a) Que tenga por objeto la defensa de los de-
E iona
disposiciones legales o convencionales de
trabajo, los trabajadores podrán declarar
rechos e intereses socioeconómicos o pro- C uc la huelga cuando el empleador se negare a
fesionales de los trabajadores en ella com- cumplir la resolución judicial consentida o
prendidos. A tit ejecutoriada7.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma Ahora bien, no obstante lo señalado, la huel-
que expresamente determinen los estatutos
Gons ga está sujeta a límites constitucionales y le-
y que en todo caso representen la voluntad gales los cuales detallaremos en el siguiente
mayoritaria de los trabajadores compren- apartado.
didos en su ámbito. El acta de asamblea
c III. LÍMITES DEL DERECHO A HUELGA
deberá ser refrendada por notario público
o, a falta de este, por el juez de paz de la a) Límite constitucional
localidad.
Un primer límite respecto al derecho a huelga
Tratándose de sindicatos de actividad o se encuentra estipulado en la Constitución. Es
gremio cuya asamblea esté conformada el caso del ejercicio del derecho a huelga de
por delegados, la decisión será adoptada en los trabajadores de la Administración Pública
asamblea convocada expresamente y rati- a quienes les aplica la Ley de Relaciones Co-
ficada por las bases. lectivas de Trabajo solo en lo pertinente. En

6 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edición, Edial, Lima, 2004, p. 278.
7 ROJAS ÁLVAREZ, Ronny. “¿Será que alguna vez se realizará una huelga ilegal? Reflexiones acerca del indiscriminado derecho
ilegal del derecho a huelga y sus consecuencias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 121. Gaceta Jurídica. Lima, octubre del
2008, p. 265.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 295

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

su caso, existe una prohibición personal necesario para impe-

constitucional expresa del ejer- dir su interrupción total y ase-
cicio del derecho a huelga por gurar la continuidad de los

“
parte de los siguientes servido- ... la justificación se- servicios y actividades que así
res: a) los funcionarios con po- ría la naturaleza de las lo exijan”. Nos estamos re-
der de decisión y los que de- funciones de los miem- firiendo a la huelga respecto
sempeñan cargo de confianza, bros de las fuerzas ar- de los servicios considerados
madas y policiales, y
y b) los miembros de las fuer- donde la ‘disciplina mi- como esenciales, y cuya inte-
zas armadas y de la Policía Na- litar’ es razón suficiente rrupción puede poner en peli-
cional. para anular este dere- gro la vida, la seguridad o la
En el caso de los primeros, la cho, además que sería salud de las personas en toda o
un problema político y parte de la población.

”
exclusión tiene justificación laboral muy serio ...
en el hecho de que estamos Tal supuesto se encuentra re-
frente a personas que tienen gulado en el artículo 82 del
poder decisorio y cuya exclu- Decreto Supremo N° 010-2003-
sión ha sido una opción del le- TR, el cual señala que: “Cuan-
gislador constitucional8. En el segundo caso, do la huelga afecte los servicios públicos esen-
la justificación sería la naturaleza de las fun- ciales o se requiera garantizar el cumplimiento
ciones de los miembros de las fuerzas armadas de actividades indispensables, los trabajadores
A
y policiales, y donde la “disciplina militar” es en conflicto deben garantizar la permanencia
razón suficiente para anular este derecho, ade- del personal necesario para impedir su inte-
T l
más que sería un problema político y laboral rrupción total y asegurar la continuidad de los
muy serio que un Estado se ponga a negociar
con instituciones cuyo poder básicamente se
basa en el monopolio de las armas9.
E iona
servicios y actividades que así lo exijan”. Tal
disposición se encuentra complementada por
el artículo 83 de la referida norma que señala
que son servicios públicos esenciales: “a) Los
b) Límite legal: los servicios esenciales
públicos
C uc sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza
A tit y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y
A nivel legislativo, existen límites que tienen desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio,
relación con los servicios públicos, a los cua-
Gons y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de
les Mauro Ugaz10 cataloga como límites exter- establecimientos penales; f) Los de comunica-
nos del derecho a huelga porque surgen de la ciones y telecomunicaciones; g) Los de trans-
probable confrontación del derecho a huelga
c porte; h) Los de naturaleza estratégica o que
con otros derechos fundamentales de similar se vinculen con la defensa o seguridad nacio-
equivalencia. Esta limitación no implica ne- nal; i) Los de administración de justicia por
cesariamente una prohibición o veto del ejer- declaración de la Corte Suprema de Justicia de
cicio a huelga, sino que solo limita su ejerci- la República; j) Otros que sean determinados
cio de manera justificada, haciendo que pierda por ley”.
en cierto grado parte del carácter de medi-
da efectiva de presión, porque no supone una Dicha regulación se diferencia de lo que ocu-
suspensión completa de las labores de todos rre –por ejemplo– con el Real Decreto-Ley so-
los trabajadores, sino cesación parcial en la bre las Relaciones de Trabajo de España donde
cual se “deben garantizar la permanencia del –ante un supuesto similar– han optado por una

8 Postura acorde con el artículo 1.2 del convenio 151 de la OIT.

9 Debe mencionarse que esta exclusión está acorde con el artículo 3 del convenio 151 de la OIT.
10 UGAZ OLIVARES, Mauro. “La huelga en el ordenamiento laboral peruano”. En: Soluciones Laborales N° 3. Gaceta Jurídica.
Lima, marzo del 2008, p. 48.

296
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

cláusula general que define “servicio esen- deben garantizar la permanencia del personal
cial”. Ello, en un principio ocasionó algunos necesario para impedir su interrupción total y
problemas para delimitar el concepto pero lue- asegurar la continuidad de los servicios y ac-
go fue aclarado por la jurisprudencia y la doc- tividades que así lo exijan”; es decir, “la pres-
trina que consideraron como servicios esen- tación de los trabajos necesarios para la co-
ciales –más allá de los supuestos concretos– a bertura mínima de los derechos, libertades o
“aquellas actividades que procuran las satis- bienes que el propio servicio satisface pero sin
facción de derechos o bienes constitucional- alcanzar el nivel de rendimiento habitual”12.
mente protegidos, como la libre circulación Para ello, como lo señala el segundo párra-
por el territorio nacional, la salud, la informa- fo del referido artículo “anualmente y durante
ción, la seguridad pública, etc.”11. el primer trimestre, las empresas que prestan
estos servicios esenciales, comunicarán a sus
En el caso peruano, no se han presentado ta- trabajadores u organizaciones sindicales que
les problemas pues nuestro legislador, en lu- los representan y a la Autoridad de Trabajo, el
gar de una cláusula general, ha establecido número y ocupación de los trabajadores nece-
una clasificación númerus apertus, con lo cual sarios para el mantenimiento de los servicios,
los servicios esenciales serán todos lo mencio- los horarios y turnos que deben cumplir, así
nados en el artículo 83 del Decreto Supremo como la periodicidad en que deben producir-
N° 010-2003-TR y los que se agreguen legis- se los respectivos reemplazos”. Esta comuni-
lativamente. Sin embargo, esto no implica que cación tendrá por objeto que los trabajadores u
A
el Estado, a diestra y siniestra, pueda catalogar organizaciones sindicales que los representen
como servicio esencial cualquier servicio pú- cumplan con proporcionar la nómina respecti-
T l
blico. Desde nuestro punto de vista, se debe- va cuando se produzca la huelga.
rían tener en cuenta como mínimo los siguien-
tes criterios:
E iona
IV. LA EDUCACIÓN COMO SERVICIO
ESENCIAL
a) Que se trate de un servicio que afecte,
Mediante la sentencia recaída en el Exp.
C uc
más allá del empleador, también al públi-
co usuario del servicio en cuyas manos no N° 0025-2007-AI/TC, el Tribunal Constitu-
A tit
está atender las demandas laborales de los cional validó la constitucionalidad del artículo
trabajadores; 3 de la Ley N° 29062, señalando que se en-
Gons cuentra conforme a lo establecido por la Ley
b) Los servicios públicos deben implicar la N° 28988, norma que declaró expresamente a
satisfacción de derechos fundamentales o la educación básica regular como servicio pú-
bienes jurídicos indispensables o cuya eje-
c blico esencial; puntualizando que la califica-
cución deba ser continua, y ción como servicio público esencial no afecta
c) Debe existir una amenaza evidente e inmi- los derechos constitucionales, ni los recono-
nente para la vida, la seguridad o la salud cidos por los convenios y tratados internacio-
de toda o parte de la población. nales a los trabajadores y que, en todo caso,
debe determinarse las concretas lesiones que
Ahora bien, el considerar un servicio públi- sufra este derecho de manera casuística, con
co como esencial no tiene como efecto que se criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
prohíba el ejercicio del derecho a huelga por pudiendo recurrirse, en dichos supuestos, a
parte de los trabajadores, sino como lo seña- la protección ordinaria, y subsidiariamente al
la el artículo 82 del Decreto Supremo N° 010- amparo constitucional, y del cual el TC es el
2003-TR, que “los trabajadores en conflicto garante en última instancia.

11 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo.
Quinta edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 383.
12 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit, p. 621.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 297

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Asimismo, el TC ha señalado que el ejercicio clarado esencial, al restringir su poder de ne-

del derecho a huelga por parte de los profeso- gociación, consideramos que se trata de una
res que integran la Carrera Pública Magisterial medida necesaria para salvaguardar los dere-
deberá tener los siguientes límites: chos fundamentales de los terceros que se be-
nefician con el servicio.
a) Garantizar el contenido esencial del dere-
cho a la educación; Sin embargo debemos expresar nuestras du-
das respecto a que se catalogue a la educación
b) El ejercicio del derecho a la huelga por parte como servicio esencial ya que, por un lado, no
de los profesores no podría conllevar la ce- está claro qué debemos entender por un servi-
sación total de las actividades vinculadas al cio mínimo cuando hablamos de la educación
servicio público esencial de la educación, como servicio público (¿que solo se enseñe en
c) En caso de huelga de larga duración se po- unas cuantas aulas? ¿Que solo el nivel prima-
dría requerir el establecimiento de servi- rio siga funcionado?); y por otro lado, si la de-
cios mínimos en consulta plena con los in- claración en huelga del Sector Educación pue-
terlocutores sociales, al igual que ocurre en de poner en peligro la vida, la seguridad o la
aquellos servicios cuya interrupción pue- salud de la persona en toda o parte de la po-
da poner en peligro la vida, la seguridad o blación; más aún cuando el propio Comité de
la salud de la persona en toda o parte de la Libertad Sindical de la OIT14 se ha mostrado
población; y opuesto a catalogar a la educación como ser-
vicio esencial, y solo admite que el derecho
A
d) La huelga debe ejercerse en armonía con el de huelga de los directores y los subdirecto-
orden público constitucional, que hace re- res puede ser objeto de restricciones o inclu-
T l
ferencia a las medidas dirigidas a proteger so ser prohibido.
aquello que beneficia a la colectividad en
su conjunto.
E iona
En resumen, consideramos que más allá de
que se busque, tal vez, con la Ley N° 29062,
Así, el Tribunal Constitucional esboza la idea C uc frenar el uso de la huelga como un instrumen-
que el ejercicio del derecho de huelga es “con- to de presión política (como ha ocurrido la
dicionado, en tanto no debe colisionar con los
A tit mayoría de la veces en nuestro país) cuando
intereses de la colectividad que pudiesen ver- su función real es ser un instrumento colectivo
se afectados ante un eventual abuso de su ejer-
Gons que busque la reivindicación de los derechos
cicio, lo que –en buena cuenta– significa que laborales; desde nuestra perspectiva, limitar el
el derecho de huelga debe ejercerse en armo- derecho a huelga, como en este caso, catalo-
nía con el interés público y con los demás de-
c gándolo como derecho esencial, no es la mejor
rechos” (f. j. 18). solución, pues como se observa no cumple con
lo criterios que la doctrina ha establecido para
Sobre el particular, el Comité de Libertad Sin- determinar cuándo un servicio es esencial, y
dical de la OIT13 opina que “[hasta] un servi- no resuelve el problema central de la educa-
cio no esencial puede convertirse en servicio ción: la baja calificación de muchos docentes
esencial cuando la duración de una huelga re- (apañada, muchas veces, por su dirigencia sin-
basa cierto periodo o cierto alcance y pone así dical) y una despreocupación del Estado por
en peligro la vida, la seguridad de la perso- impulsar verdaderamente una mejora real de
na o la salud de todo o parte de la población”. la educación en nuestro país, que pasa por una
Por esta razón, para asegurar la continuidad de planificación a largo plazo que trascienda go-
los servicios esenciales se exige una provisión biernos y partidos.
de servicios mínimos, lo cual, si bien puede
perjudicar al sindicato del servicio público de-
13 OIT. La Liberta Sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración
de la OIT. Quinta Edición (Revisada). Ginebra, 2006, p. 125.
14 Ibídem, p. 128.

298
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Las vías procesales idóneas e

igualmente satisfactorias, el TC y el
despido por embriaguez
Del caso Baylón al caso Cayo

Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA*

En el presente artículo, a la luz del precedente vinculante establecido en el

caso Baylón, el autor analiza si el conocimiento del caso del despido del
trabajador que acudió ebrio a laborar resultó correcto, si debió ser apre-
RESUMEN
ciado solo en el fuero ordinario o si en realidad las condiciones en que se
había dado tal despido facultaron válidamente al agraviado a conducir su
pretensión mediante la senda procesal constitucional. A
I. INTRODUCCIÓN
T l
un reciente caso resuelto por el mencionado co-
Con la emisión de la sentencia que resolvió el
Expediente N° 206-2005 PA/TC, caso Baylón,
E iona
legiado relativo al despido de un trabajador por
haber acudido ebrio a laborar resultó correcto,
es decir, si, atendiendo a los criterios estableci-
el máximo intérprete de nuestra Norma Fun-
damental determinó, a manera de precedente
C uc dos por el TC en la resolución mencionada, el
vinculante, una serie de criterios que condicio- caso Cayo, Expediente N° 3169-2006 PA/TC,
A tit
naron la procedencia de las demandas de am- debió ser apreciado solo en el fuero ordinario
paro que versan sobre materia laboral, tanto del o si en realidad las condiciones en que se ha-
régimen privado como del público. Con ello el
Gons bía dado tal despido facultaron válidamente al
colegiado constitucional procuraba reafirmar agraviado a conducir su pretensión mediante la
el nuevo carácter residual del amparo que era senda procesal constitucional.
una de las intenciones que los redactores de la
c Empero, previamente queremos describir de
nueva ley adjetiva constitucional querían reim- manera concisa cómo es que el supremo exé-
primirle a la referida garantía constitucional. geta de la Constitución ha elucubrado sus nue-
vas directrices respecto de la procedencia del
Partiendo de ello el Tribunal Constitucional
amparo en tópicos laborales. Para ello inicia-
(TC) ha venido declarando improcedentes va-
remos este trabajo tratando ciertas cuestiones
rias pretensiones laborales que buscaban con
preliminares que versarán sobre la concepción
el amparo ser reparadas, fundamentalmente
subsidiaria del amparo según el nuevo Códi-
demandas que procuraban la restitución en el
go Procesal Constitucional y de cómo el TC
puesto de labores de trabajadores que consi-
ha tratado de darle mayor abundamiento. Se-
deraban que habían sido víctimas de ceses in-
guidamente, teniendo en cuenta tales elemen-
constitucionales.
tos, analizaremos si el caso tratado en el Expe-
De acuerdo a tal precedente, queremos enton- diente N° 3169-2006 PA/TC debió realmente
ces analizar brevemente si el conocimiento de ser apreciado por el Alto Tribunal. Finalmente

* Abogado por la Universidad de Piura. Asistente laboral de Dogma Escuela de Negocios. Colaborador externo de Miranda & Ama-
do Abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 299

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

daremos nuestras impresiones sobre lo tratado otra vía procesal le pueda proveer al afecta-
a manera de conclusiones. do una protección igualmente satisfactoria, ya
que la desnaturalización en la que había recaí-
II. CUESTIONES PREVIAS do esta vía extraordinaria había sido de tales
1. El amparo y el nuevo Código Procesal magnitudes que se urgía de la modificación
Constitucional pertinente para zanjar la naturaleza residual y
subsidiaria del amparo.
Con la derogación de la Ley N° 23506, Ley de
Hábeas Corpus y Amparo, mediante la dación Ahora bien, los procesos constitucionales se
del novísimo Código Procesal Constitucional, caracterizan también por su naturaleza suma-
el régimen alternativo que aquel disponía se rísima. Carácter que implica la cesación expe-
vio fuertemente relativizado dado que, si bien ditiva de toda restricción del derecho funda-
es cierto, aún se mantiene para ciertos casos la mental en cuestión3, y es fundamentalmente
alternatividad de los procesos constitucionales ello lo que ha condicionado la brevedad con la
respecto de otras vías procesales salvadoras que se tramitan tales procesos. De lo anotado
de derechos fundamentales. Del mismo modo, se deriva el hecho de que las garantías consti-
queda claro que la intención de los encargados tucionales no provean a las partes de una etapa
de la elaboración de este nuevo cuerpo legal probatoria que les permita una actuación ade-
no ha sido sino reducir en lo máximo posible cuada de los medios probatorios respectivos.
la procedencia de ciertos supuestos bajo la óp- Tal aspecto ha sido recogido también por el le-
A
tica procesal constitucional. gislador procesal constitucional4.
La actual ley procesal constitucional, en su ar- Es por tal razón que la violación al derecho
T l
tículo 5 inciso 21, en opinión de un sector de fundamental en cuestión tiene que caracteri-
la doctrina2 ha marcado el carácter subsidia-
rio o residual del amparo en respuesta al mo-
E iona
zarse por ser incontestable, fehaciente, clara,
manifiesta, en otras palabras, una conducta in-
delo alternativo que había venido caracterizan- C uc constitucional tiene que ser, necesaria y noto-
do al mencionado proceso cuando se encontraba riamente inválida, antijurídica, y recién, a par-
en vigencia la Ley N° 23506, Ley de Hábeas
A tit tir de ahí, se le habilitará al afectado la vía del
Corpus y Amparo, debido a que la intención del amparo5. Y es que, como lo señala la doctri-
legislador constitucional se ha dirigido a dejar na, la acción de amparo estuvo concebida para
Gons
sin cabida procesal constitucional a todo aquel
intento de procurar la salvación de un derecho
aquellos casos en los que la claridad del dere-
cho invocado y la evidencia de su lesión fue-
constitucional vulnerado, o amenazado, cuando ran tan fehacientes que hicieran innecesaria la
c
1 Su texto es el siguiente: Artículo 5: Causales de Improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo se trate de hábeas corpus.
2 Entre ellos, vide CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148.
Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2006, pp. 158-162; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La subsidiariedad en los procesos de am-
paro laboral”. En: Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional labo-
ral. Palestra Editores. Lima, 2006, pp. 387-413; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en
el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista editores. Lima,
2005, pp. 143-156; y DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional
peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: Derechos fundamentales
y Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 157-192.
3 Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores-Universidad de Piura, Lima, 2004,
p. 22.
4 Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria. En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez con-
sidere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.
5 Vide SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Volumen 3, cuarta edición, editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995, p. 248.

300
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

existencia de una fase probatoria para su for- permita tutelar un derecho constitucional con-
mal comprobación6. culcado. Pero, ¿qué se entiende por vía igual-
mente satisfactoria?; en particular, ¿la vía la-
Finalmente, como ya se dijo anteriormente, la
boral ordinaria puede proveer al trabajador
tutela de urgencia que ha venido caracterizan-
despedido y, afectado en su derecho al trabajo
do a los procesos constitucionales, y por ende
o en cualquiera de sus derechos fundamentales
al amparo, desde los inicios de su concepción,
mediante tal cese, de las mismas condiciones
la convierten en una herramienta procesal que
solo se activará para ciertos casos que requie- reparadoras proporcionadas por el amparo?
ran de una salvaguarda urgente, rápida y efi- Una vía igualmente satisfactoria, en relación
caz; es en este sentido que los redactores del al amparo, se define, según Castillo Córdova,
Código Procesal Constitucional, en adelante entre otros criterios, como una vía judicial de
CPC, han dirigido sus elucubraciones adop- trámite sumario o expeditivo, en razón a que
tando un tenor que pretende la consagración se procura la salvación de un derecho funda-
de la subsidiariedad de este proceso constitu- mental vulnerado mediante un despido antiju-
cional. rídico, y especialmente eficaz de acuerdo a la
finalidad restitutoria de tal garantía constitu-
2. La procedencia del amparo en materia
laboral según el TC: el caso Baylón cional7.
Al parecer el TC ha querido también establecer En razón a ello consideramos que la brevedad
jurisprudencialmente que los procesos consti- en los plazos procesales que posee la vía or-
A
tucionales tienen como peculiaridad principal dinaria laboral no es siquiera similar. Respec-
to a la reparación que brinda el proceso ordi-
ser vías residuales, a las que el agraviado en su
Derecho Constitucional podría acudir si es que
T l
nario laboral, es preciso anotar que esta solo
para su salvaguarda jurídica no existe otra sen-
da procesal igualmente satisfactoria. En esta
E iona
se configura como restitutoria cuando se im-
pugna un despido que calce en cualquie-
línea parece dirigirse la sentencia mediante la C uc ra de los supuestos descritos en el artículo
cual tal colegiado resuelve el Expediente N° 29 de la Ley de Productividad y Competiti-
206-2005 PA/TC, fallo que ha sido calificado
A tit vidad Laboral (en adelante LPCL); los de-
como precedente vinculante de acuerdo a los más casos en los que se configura un despido
términos del artículo VII del Título Preliminar
Gons inconstitucional(despidos incausados, fraudu-
del mencionado cuerpo legislativo. lentos y demás lesivos de derechos fundamen-
tales no inscritos en la lista del artículo 29 de
Adviértase que hemos advertido que da la im- la LPCL) solo serán sancionados con una in-
presión de que el TC procura proseguir la sen-
c demnización si son impugnados en la vía or-
da iniciada por el legislador procesal consti- dinaria.
tucional. Veamos porque estimamos que ello
no queda muy claro. El artículo 5 inciso 2 del Atendiendo a lo descrito en el párrafo ante-
CPC, señala, a contrario sensu, que la proceden- rior podemos colegir que no hay mucha seme-
cia del amparo se da solo cuando no exista una janza reparadora entre los instrumentos proce-
vía procesal lo suficientemente satisfactoria que sales en cuestión, es decir, resulta obvio que

6 Vide PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Los efectos de la ‘amparización’”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en ma-
teria laboral y provisional. Primera edición, Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguri-
dad Social, Lima, 2004, p. 211.
7 Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Segunda edición, Palestra Editores,
Lima, 2006, pp. 294-296. El autor, como ya se dijo en el texto, hace referencia también a otros criterios a tener en cuenta para
determinar si un proceso judicial ordinario es igualmente satisfactorio al excepcional amparo; no obstante, hemos considerado
que los anotados, sino completos, son suficientes para comparar si el proceso ordinario laboral es igualmente satisfactorio a tal
garantía constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 301

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

no son igualmente satisfacto- orienta a resaltar la idoneidad o

“
rias ambas vías entre respecto no del amparo si se desea que,
... se puede ir conclu-
de los ceses que no encuadran yendo que en ciertos casos mediante esta vía, se determine
en el artículo 29 de la LPCL, el proceso laboral ordina- la inconstitucionalidad del cese
ergo, en principio, los demás rio resulta ser la vía idónea en cuestión. Y es que lo que
supuestos de ceses inconstitu- para canalizar la revisión en buena cuenta hace el supre-
cionales no descritos en la lis- judicial de un despido que mo intérprete de nuestra Carta
ta taxativa del precepto refe- se considera inconstitucio- Fundamental no es definir si el
rido, podrían ser tramitados nal, dado que las ventajas proceso laboral es igualmente
mediante la vía constitucional probatorias que, en compa- satisfactorio que la excepcional
de amparo. ración con el amparo, po- garantía del amparo sino que la
see ... el proceso laboral configura como vía idónea8.
No obstante el fundamento ju- ordinario, para los casos
rídico 8 de la sentencia anota- descritos, es menos satis- No hay que ser demasiado
factorio ... aunque cierta-

”
da se pronuncia al respecto li- persuasivo para caer en cuen-
mitando la procedencia de las mente idóneo. ta que la idoneidad de una vía
acciones de amparo a los su- procesal no implica que ella
puestos en los que la vulneración del dere- sea menos, igual o más satisfactoria que otra9.
cho constitucional sea lo suficientemente ma- Es decir, un proceso judicial podrá ser más sa-
nifiesta e incontrovertible, que no amerite de tisfactorio que otro, pero ello no significará ne-
A
una estación probatoria ausente en un proceso cesariamente que aquel resulte siendo la vía
constitucional en razón a la naturaleza expedi- más idónea para tramitar una pretensión deter-
T l
tiva y urgente de este, y en particular del am- minada y viceversa. Por ejemplo, si bien la ga-
paro, Así puede leerse del considerando men-
cionado: “Respecto al despido sin imputación
de causa, la jurisprudencia es abundante y
E iona
rantía constitucional del amparo le permite al
despedido, y afectado por medio de este cese,
en alguno de sus derechos constitucionales, no
debe hacerse remisión a ella para delimitar los
C uc reseñado en el artículo 29 de la LPCL, una tu-
supuestos en los que el amparo se configura tela restitutoria al estado de cosas anterior de
como vía idónea para reponer el derecho vul-
A tit producida la vulneración del derecho funda-
nerado. En cuanto al despido fraudulento, esto mental correspondiente, tal conculcación de-
es, cuando se imputa al trabajador hechos no-
Gons berá guardar tal magnitud que no permita al
toriamente inexistentes, falsos o imaginarios, juez respectivo dudar sobre ella, en otras pa-
o se le atribuye una falta no prevista legal- labras, si la vejación de algún derecho funda-
mente, solo será procedente la vía del ampa-
c mental del trabajador mediante su despido se
ro cuando el demandante acredite fehaciente torna en controvertible, encubierta o solapada
e indubitablemente que existió fraude, pues en la vía procesal apropiada, apta o idónea que
caso contrario, es decir, cuando haya contro- le permita al juzgador respectivo dilucidar co-
versia o duda sobre los hechos, corresponderá rrectamente tal lesión constitucional, será la
a la vía ordinaria laboral determinar la veraci- concerniente al proceso ordinario laboral a pe-
dad o falsedad de ellos”. sar que ella no le procure un remedio restituto-
rio de su vínculo de trabajo.
Un punto que resulta interesante destacar se re-
fiere a que este criterio, asumido por el Tribu- En el supuesto planteado la vía idónea para
nal Constitucional, no se dirige a determinar si impugnar un despido inconstitucional que re-
la vía laboral es igualmente satisfactoria que el quiere de una actuación de pruebas que per-
proceso constitucional de amparo, sino que se mita clarificar la transgresión de un derecho

8 Ibídem, p. 308 y ss.

9 Ibídem, p. 310.

302
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

fundamental ajeno a la lista del artículo 29 de Servicios Comunales de la Municipalidad

de la LPCL, tendría que ser la procesal la- Distrital de Chorrillos con el objeto de que se
boral, sin embargo esta no podrá satisfacer declare inaplicable la Carta N° 034-UPER-
la pretensión restitutoria del agraviado en MDCH, de fecha 17 de mayo de 2004, me-
su derecho constitucional, salvaguarda que diante la cual se le comunicó la imputación
sí le hubiera proporcionado el amparo si la de la falta grave prevista en el inciso e) del
inconstitucionalidad de tal cese no admitiera artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-
mayor controversia. TR y se le concedió el plazo de 6 días para
De este modo, se puede ir concluyendo que en que efectúe su descargo. La demanda referida
ciertos casos el proceso laboral ordinario resul- fue interpuesta ante el Quincuagésimo Primer
ta ser la vía idónea para canalizar la revisión Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, el
judicial de un despido que se considera incons- cual, con fecha 30 de junio de 2004, declara
titucional, dado que las ventajas probatorias infundada la demanda por considerar que la
que, en comparación con el amparo, posee, le pretensión del demandante debió ser dilucida-
permiten adoptar esta peculiaridad; no obstan- da en la vía ordinaria y no a través del proceso
te no puede ser la senda procedimental que le de amparo en tanto, para determinar si el de-
permita al trabajador lesionado en su derecho mandante cometió o no la falta grave que se
fundamental reconstituir su vínculo jurídico la- le imputa, se requiere la actuación de medios
boral, a menos que, se tramite la impugnación probatorios según estima tal juzgado.
de un supuesto de despido nulo reseñado en el
artículo 29 de la LPCL; en suma, el proceso la-
A
Seguidamente la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima confirma la ape-
boral ordinario, para los casos descritos, es me-
nos satisfactorio que el amparo aunque cierta-
T l
lada por estimar que el demandante al haber-
mente idóneo. E iona
se negado a pasar el dosaje etílico ante la Co-
misaría de Chorrillos no pudo demostrar que
no haya concurrido a trabajar en estado de em-
III. CRITERIOS DEL TC SOBRE LA PRO-
CEDENCIA DEL AMPARO Y EL CASO briaguez, por lo que su conducta se encuentra
CAYO
C uc comprendida en la falta grave prevista en el
inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo
A tit
Como ya se ha anotado, la opción adoptada por
el CPC y el supremo intérprete de nuestra Car- N° 003-97-TR; y porque en autos no se en-
Gons
ta Magna sobre el tratamiento de temas labo- cuentra probado que su despido haya sido
rales mediante el amparo se ha dirigido prin- como consecuencia de su afiliación al Sindica-
cipalmente a tratar de consolidar la intención to de Trabajadores Municipales de Chorrillos.
del legislador por afirmar el carácter residual o
c
subsidiario de tal garantía constitucional, toda
Analicemos concisamente los argumentos da-
dos por cada una de las instancias. Tenemos
vez que la jurisprudencia constitucional parte que la primera instancia establece que la vía
de conceptuar el amparo como una vía no idó- del amparo no admite pretensiones que requie-
nea para el conocimiento de ciertas materias ren la actuación de medios probatorios y que
laborales. En atención a ello queremos a partir en este caso, a efectos de determinar si el actor
de ahora dirigir nuestra disertación a apreciar acudió ebrio a laborar, tal acto procesal es ne-
si el TC operó correctamente al tomar conoci- cesario. Sobre ello cabe precisar dos puntos en
miento del caso Cayo o si debió declarar im-
particular: el primero se refiere a que el mismo
procedente la acción correspondiente.
colegiado constitucional, en la sentencia que
Veamos los antecedentes10: el actor deman- hemos mencionado líneas atrás –refiriéndose
dó mediante la acción constitucional del ampa- al despido fraudulento–, ha determinado que
ro al alcalde, al jefe de personal y al director solo cuando haya controversia o duda sobre

10 Estos han sido recogidos de la sentencia que resuelve el Expediente N° 3169-2006 PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 303

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

los hechos lesivos que rodean al despido, co- el actor exigen que la inconducta –ya sea la
rresponderá a la vía ordinaria laboral determi- concurrencia en estado de embriaguez consta-
nar la veracidad o falsedad de ellos, en tal sen- tada por el dosaje practicado por la policía o la
tido podría entenderse, a contrario sensu, que negativa a la práctica de tal examen– haya sido
cuando las pruebas que acreditan la lesión de habitual, circunstancia que no se verificó en el
algún derecho constitucional mediante un des- caso en cuestión.
pido, son incontestables o contundentes res-
La Sala Civil que conoció la apelación respec-
pecto a tal vulneración, no tendría porque ce-
tiva, por su parte, estima también que la de-
rrársele las puertas del amparo al demandante.
manda interpuesta es infundada dándole la ra-
En segundo lugar, tenemos que la norma labo- zón a la primera instancia, confirmando el fallo
ral ha preceptuado que el medio probatorio que de esta. No obstante ahora las razones de su de-
permitirá al empleador acreditar que el despi- cisión se dirigen al hecho de que el recurren-
do del trabajador se debió efectivamente a que te no probó que no haya concurrido a trabajar
este concurrió ebrio a laborar, está dado por en estado de embriaguez. Tal fundamento pue-
la acreditación policial de tal estado o por la de ser refutado citando dos preceptos legales:
constancia de la negativa a la prueba respec- los artículos 3712 y 2713 de la LPCL y de la Ley
tiva la cual es también emitida por la misma Procesal del Trabajo, LPT en adelante, respec-
autoridad11; de otro lado, en el caso en cues- tivamente, que en buena cuenta disponen que
tión hay que atender también que el trabaja- las partes deberán probar sus alegaciones, es
A
dor despedido cumplía unas funciones que no decir, en el caso del empleador, el motivo del
guardan cierta responsabilidad –el actor era un despido, ergo, no tendría porque habérsele acu-
T l
obrero municipal que cumplía labores de ba- sado al trabajador de la omisión de una con-
rredor– por lo que la concurrencia a cumplir
con sus labores en tal estado debió ser reiterada
para que su inconducta pueda ser sancionada
E iona
ducta procesal que no le correspondía.
De esta forma, somos de la opinión que las ins-
tancias judiciales que conocieron previamen-
con el despido y, por tanto también, reiterada C uc te el caso en cuestión, han recaído en ciertos
la participación de la autoridad policial. Enton-
errores que permitían válidamente al actor-re-
ces, atendiendo a la contundencia que posee la
A tit currente acudir al máximo exégeta de la Cons-
constancia policial sobre la ebriedad del traba-
titución, vía recurso de agravio constitucional14,
jador o de su negativa al examen respectivo, de
Gons con el objeto de que este analice la constitucio-
darse el caso, podemos colegir que la prime-
nalidad de tal cese. Abundemos un poco más
ra instancia decidió erróneamente en tanto cla-
en los argumentos que apoyan esta estimación.
ramente el atestado policial de la negativa del
c
actor a realizarse el dosaje correspondiente es Atendiendo a las labores que el actor realizaba,
prueba irrefutable de que el despido realizado la negativa a dejarse practicar el dosaje etílico
por la entidad municipal fue desproporcionado correspondiente, de acuerdo al precepto con-
atendiendo a que las labores que tenía a cargo tenido en el artículo 25 acápite c) de la LPCL,

11 Así lo dispone el artículo 25 inciso e) de la LPCL: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas
o sustancias estupefacientes, y aunque, no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional
gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabaja-
dor a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el
atestado policial respectivo.
12 Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.
13 Artículo 27.- Carga de la prueba.- Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: (…) 3. Al empleador la
causa del despido (…).
14 Artículo 18 del CPC.- Recurso de agravio constitucional. Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o im-
procedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días
contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Cons-
titucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.

304
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

no califica como una falta laboral meritoria de si bien el actor no asistió a laborar en un esta-
despido, motivo por el cual la práctica del cese do alcohólico ciertamente notorio, el haberse
del recurrente se aísla de lo previsto en la nor- negado a que la autoridad policial le practicara
ma citada acercándose, por el contrario, a lo el dosaje etílico significa, según mandato le-
que el TC ha conceptuado como una forma de gal, haber aceptado que acudió beodo a labo-
despido fraudulento, en este caso, por haber- rar, en otras palabras, la comisión de una fal-
se despedido bajo el amparo de una falta la- ta laboral susceptible de ser sancionada. Pues
boral que no ameritaba tal sanción, es decir se bien, el dilema que se plantea ahora es a partir
ha faltado al principio de tipicidad que debe de esta negativa, es decir, si ella se configura
orientar toda práctica resolutiva de la relación como causa justa de despido.
laboral por iniciativa del empleador.
En efecto, si bien la norma ha previsto la con- Si la norma laboral preceptúa que el denegar-
currencia a laborar en estado de ebriedad se a la práctica de la prueba alcohólica implica
como una inconducta laboral, hay que anotar el reconocimiento del estado de embriaguez,
también que aquélla también ha precisado que podría colegirse válidamente que, así como se
tal falta se vuelve grave y, por ende, merito- prevé que la concurrencia en tal estado debe
ria de despido, en dos supuestos particulares: ser habitual, la negativa también debe serlo,
en primer lugar, cuando el trabajador asiste a a menos que el trabajador a quien se le quiere
su centro de trabajo a realizar sus labores rei- practicar la reseñada prueba realice funciones
teradamente en estado de embriaguez o bajo que de presentarse ebrio a realizarlas impor-
A
el influjo de drogas o sustancias estupefacien- taría una gravedad excepcional, en tal caso la
tes; y en segundo lugar, cuando por la natura- negativa no tendría porque ser reiterada.
T l
leza de la función que realiza el trabajador tal
En el supuesto analizado, tenemos que por el
hecho revista excepcional gravedad. Es decir
si las instancias judiciales anteriores hubieran
entendido correctamente los matices que ad-
E iona
cargo desempeñado por el Sr. Cayo, el aceptar
haber asistido ebrio a laborar –conclusión que
mite legalmente la falta laboral por ebriedad C uc se adopta no porque tal estado se comprobó
para poder etiquetarla como causal de despi- de manera fehaciente, sino más bien de mane-
do, a partir de una hermenéutica estricta15 del
A tit ra presunta como lo ordena la ley laboral– no
tipo legal previsto en este caso, no hubiera debe importar la comisión de una inconducta
sido complicado entender que el despido del
Gons grave susceptible de ser punida con la máxima
actor soslayó el principio de tipicidad regente sanción disciplinaria16. En todo caso, si bien
en la práctica de tal medida disciplinaria. no podemos negar la verificación de una fal-
Ahora bien, resulta preciso mencionar que
c ta laboral por parte del recurrente, esta no ha
la negativa a la realización del dosaje etílico sido apreciada por el legislador como merito-
podría llegar a calificar también como moti- ria de ser castigada con el despido, por lo que
vo justificante de un despido, no obstante para la municipalidad emplazada pudo haber prac-
ello hay que a atender a la entidad de las labo- ticado su facultad disciplinaria con otra medi-
res que desarrolle el trabajador infractor. En el da menos gravosa como la suspensión perfec-
caso que es objeto de este trabajo, tenemos que ta de labores, por ejemplo.

15 Y es que, como lo resalta González Hunt, las causas previstas por la ley como meritorias de despido deben ser analizadas de for-
ma muy estricta, literalmente, en atención al principio de tipicidad directriz en estos casos: “(…) Se trata en buena cuenta de una
hermenéutica estricta, y por ende, la causa invocada debe ajustarse en forma estricta del tipo legal sin lugar a discusión alguna.
Por ello, la interpretación de los alcances de las causas justas de despido no debe exceder de su literalidad. No cabe pues, efec-
tuar interpretaciones extensivas de su alcances, ni ciertamente aplicadas analógicamente”. Vide GONZÁLEZ HUNT, César. “Los
errores empresariales en el despido”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, Gaceta Jurídica, Lima, abril del 2005, p. 18.
16 Los votos singulares dados por los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda se dirigen en la dirección contraria, es decir,
adoptan la negativa del trabajador a que se le practique la prueba alcoholímetra como una falta laboral meritoria de despido, sin
atender que esta negativa también tuvo que ser reiterada toda vez que las funciones del recurrente correspondían a las de un
obrero municipal –barredor– y que por tanto tal supuesto no calzaba en el supuesto excepcional previsto también por el artículo
25 inciso e) de la LPCL en donde no se requiere que la concurrencia a trabajar en estado de ebriedad sea reiterada.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 305

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Entonces, si advertimos que la negativa rese- no resulte igualmente satisfactoria que la ga-
ñada fue reflejada de manera indubitable en rantía constitucional anotada17, y he aquí don-
el certificado de dosaje etílico expedido por la de se presenta una realidad jurídica sumamen-
policía nacional y que aquella no califica como te preocupante.
falta grave de despido, podemos apreciar final-
mente que el amparo no debió ser desestimado Quizás lo más adecuado, sobretodo para la sal-
por las instancias judiciales a las que el recu- vaguarda del trabajador despedido, en miras
rrente acudió previamente a derivar el conoci- de consolidar en la práctica la intención del le-
miento de su despido al Alto Tribunal. gislador respecto a la residualidad de los pro-
cesos constitucionales, sea evaluar la posibi-
IV. PALABRAS FINALES lidad de aperturar la lista taxativa del artículo
29 de la LPCL con el objeto de que todo cese
Pese a que la norma procesal constitucional realizado con visos ciertamente contrarios a la
ha procurado que la vía del amparo en nuestro Carta Fundamental, pueda ser reparado con la
país se consolide como una senda procesal re- misma salvaguarda proveída por el amparo.
sidual, se puede apreciar también que ello en De esta manera tendríamos una vía procesal
cierto modo se complementa con la cuestión idónea para el esclarecimiento del motivo in-
de si el amparo resulta siendo en muchos ca- constitucional que subyace al despido recurri-
sos la vía idónea para la protección de un de- do y también un remedio procesal igualmente
recho constitucional. satisfactorio al brindado por un proceso cons-
Lo advertido se puede observar claramente titucional. A
cuando concluimos que finalmente la vía or-
De otro lado, la idoneidad del amparo se ve-
dinaria laboral no puede ser considerada igual- T l
rificaría si la lesión constitucional puede ser
mente satisfactoria respecto del amparo para la
reparación de ciertos ceses considerados por el
mismo TC como inconstitucionales –despido
E iona
advertida de manera fehaciente a partir de los
medios probatorios presentados los cuales, a
su vez, no deben dejar duda alguna, sino más
incausado, fraudulento y demás supuestos no C uc bien, acreditar de manera contundente e incon-
previstos en el artículo 29 de la LPCL– y cuan-
testable la conculcación de algún derecho fun-
do caemos en cuenta que finalmente el ampa-
A tit damental mediante el despido. En el supuesto
ro, en la gran parte de casos, no califica como
materia de estos comentarios se puede verifi-
la ruta procesal idónea para procurarle al tra-
Gons car la lesión del derecho al trabajo mediante
bajador despedido un conocimiento y dilucida-
la práctica de un despido fraudulento que sos-
ción de la inconstitucionalidad de su cese.
laya el principio de tipicidad al haberse impu-
Como ya lo anotábamos, entendemos que la
c tado una falta laboral no estimada por el le-
idoneidad del amparo para ser la ruta procesal gislador como justificante de despido; de otro
por la cual se pueda esclarecer un despido in- lado, el atestado policial que pone en manifies-
constitucional debe exigir de una vulneración to la negativa del recurrente a que se le practi-
irrefutable y a todas luces inválida por la mis- que el dosaje etílico respectivo denota, de ma-
ma naturaleza que posee esta herramienta pro- nera indubitable, que se dio efectivamente una
cesal extraordinaria, mas somos también de falta laboral, pero no contemplada legalmen-
la idea que la práctica antijurídica de muchos te como operante de la máxima sanción disci-
despidos deja muy pocas posibilidades para plinaria del empleador, aspecto que debió, más
que el amparo se torne en la vía adecuada para bien, llevar a las instancias judiciales referidas
su tramitación, en todo caso será la vía proce- a estimar la impertinencia de la sanción adop-
sal laboral la pertinente para ello pese a que tada respecto de la inconducta advertida18.

17 A menos que se trate de un despido que puede ser atraído por cualquiera de los supuestos enumerados en la lista del artículo
29 de la LPCL.
18 Y por cierto también el despropósito de la medida adoptada toda vez que la falta laboral verificada pudo haber sido punida, en
todo caso, mediante una medida disciplinaria de menor entidad como una suspensión por ejemplo.

306
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

El cómputo de días hábiles en el plazo

de caducidad para la acción de despido

RTC EXP. N° 05878-2007-PA/TC

Caso: Patricia Jaramillo Vargas
Sentido del fallo: Nulo todo lo actuado
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

La instancia judicial emplazada no ha tomado en cuenta los acuerdos del Ple-

no Jurisdiccional Laboral de 1999, en el que se dispuso que: “Para efectos de la
suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del
Texto Único ordenado (TUo) del Decreto Legislativo N° 728 –Ley de Producti-
A
vidad y Competitividad Laboral– aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-
RESUMEN TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del
T l
Decreto Supremo N° 001-96- TR, en la medida que desarrolla el concepto de fal-
E iona
ta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUo”. Por
lo cual, existen fundamentos razonables que hacen suponer que la instancia ju-
dicial emplazada, al revocar la sentencia de primera instancia, declarando fun-
C uc
dada la excepción de caducidad deducida por la empleadora, habría incurrido
en violación del derecho a la tutela procesal efectiva.
A tit
Gons
EXP. N° 05878-2007-PA/TC-TACNA
PATRICIA JARAMILLO VARGAS
vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Tacna. Solicita se decla-
re ineficaz la Resolución N° 16, de fecha 23 de
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
c enero de 2006, que declaró fundada la excep-
TUCIONAL ción de caducidad deducida por la Caja Munici-
Lima, 10 de octubre de 2008 pal y Crédito de Tacna S.A. en el proceso de in-
demnización por despido arbitrario que le sigue
VISTO la recurrente (Exp. N° 2005-00049). Asimismo,
El recurso de agravio constitucional interpuesto solicita se deje sin efecto la Resolución N° 19,
por doña Patricia Jaramillo Vargas contra la Re- de fecha 24 de marzo de 2006, que declaró im-
solución de la Sala de Derecho Constitucional y procedente la nulidad deducida por la deman-
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re- dante contra la aludida Resolución N° 16.
pública, de fojas 40 del segundo cuaderno, su Según refiere la demandante se ha violado su
fecha 16 de noviembre de 2006 que, confirman- derecho a la tutela procesal efectiva, toda vez
do la apelada, declaró improcedente la demanda que la Sala emplazada ha declarado fundada la
de amparo de autos interpuesta; y, excepción de caducidad y por tanto el archivo
ATENDIENDO A del proceso aludido, aplicando indebidamen-
te el plazo de prescripción para interponer una
1. Que con fecha 31 de mayo de 2006, la recu- demanda por despido arbitrario a que se refie-
rrente interpone demanda de amparo contra los re el artículo 36 del Decreto Supremo 003-96,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 307

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

el mismo que, conforme a un Pleno Jurisdiccio- artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97, sin
nal del año 1999, debe ser entendido como de tomar en cuenta que con fecha 10 de noviem-
30 días hábiles y no naturales, como ha sido el bre de 1999 se publicó en el diario oficial El
criterio del órgano judicial emplazado. La recu- Peruano la Resolución Administrativa N° 05-
rrente considera que esta interpretación viola sus [Link]/CSJR, expedida por la Sala de Derecho
derechos laborales y restringe de manera irrazo- Constitucional y Social de la Corte Suprema de
nable su derecho a la tutela judicial efectiva. la República, la misma que aprueba con carác-
ter de obligatorio y conforme al artículo 116 de
2. Que mediante Resolución de fecha 24 de ju-
la Ley Orgánica del Poder Judicial los acuer-
lio de 2006, la Sala Civil de la Corte Superior de
dos del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado
Justicia de Tacna declaró improcedente la de-
manda por considerar que la recurrente cuestio- en la ciudad de Trujillo, durante los días 11 al
na un proceso que se ha tramitado con arreglo a 14 de agosto de dicho año. En el referido acuer-
ley. La recurrida confirmó la apelada, precisan- do de Pleno Jurisdiccional y en lo que aquí inte-
do, además, que la recurrente pretende cuestio- resa, se dispuso que: “Para efectos de la suspen-
nar el criterio asumido por la Sala emplazada. sión del cómputo del plazo de caducidad a que
se refiere el artículo 36 del texto Único Ordena-
3. Que mediante el presente proceso, la recu- do (TUO) del Decreto Legislativo 728 –Ley de
rrente solicita que se declare la nulidad e inefi- productividad y Competitividad Laboral– apro-
cacia de dos resoluciones judiciales. La primera bado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR,
que, revocando la sentencia de primera instan- se aplican íntegramente las disposiciones con-
cia, declaró fundada la excepción de caducidad tenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo
A
interpuesta por la institución emplazada en el N° 01-96-TR, en la medida que desarrolla el
proceso sobre indemnización por despido arbi- concepto de falta de funcionamiento del Poder
T l
trario que había presentado en el juzgado labo- Judicial previsto en el artículo 36 del TUO”.
ral de Tacna (Exp. N° 2005-00049). Mediante
la segunda resolución cuestionada, el órgano
judicial emplazado declaró improcedente la so-
E iona
Por su parte, el aludido artículo 58 del Decre-
to Supremo N° 001-96-TR desarrolla la causal
C uc
licitud de nulidad presentada contra la aludida de suspensión del plazo de caducidad vinculada
resolución. La recurrente considera que se vio- a la falta de funcionamiento del Poder Judicial,
la su derecho a la tutela procesal efectiva, así
A tit determinando que esta se produce: (a) en los
como su derecho a la interpretación más favo- días en que se suspende el Despacho Judicial
rable al trabajador en caso de duda a que se re-
Gons conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica del
fiere el artículo 26.3 de la Constitución, pues Poder Judicial; y, (b) en aquellas otras situacio-
que en el presente caso –arguye– existen cri- nes que, por caso fortuito o fuerza mayor, impi-
terios judiciales divergentes que generan duda
c dan su funcionamiento. Finalmente el artículo
en la interpretación del plazo de caducidad para 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial seña-
la presentación de la demanda de indemniza- la que no hay Despacho Judicial los días sába-
ción por despido arbitrario, por lo que las ins- dos, domingos y feriados no laborables, y los de
tancias judiciales debieron, en todo caso, seguir duelo nacional y judicial; asimismo por el inicio
el criterio que mejor protegía los derechos de del Año Judicial y por el Día del Juez.
la recurrente, antes de realizar una interpreta- 5. Que de todo ello puede establecerse prima
ción literal del artículo 36 del Decreto Supremo facie que existen fundamentos razonables que
N° 003-97-TR. hacen suponer que en el presente caso, la ins-
4. Que conforme se desprende de autos, en el tancia judicial emplazada, al revocar la senten-
presente caso, la instancia judicial emplazada, cia de primera instancia declarando fundada la
al revocar la decisión de primera instancia y de- excepción de caducidad deducida por la em-
clarar fundada la excepción de prescripción de- pleadora, sin pronunciarse sobre la pretensión
ducida, se ha basado en una decisión de la Cor- planteada por la trabajadora en el referido pro-
te Suprema del año de 1998 (Cas. N° 0502-98), ceso, habría incurrido en violación de los de-
la misma que, conforme puede verse, se refie- rechos que se alegan. En efecto, conforme se
re solo a la interpretación del primer párrafo del aprecia en el proceso laboral que se cuestiona,

308
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

la primera instancia ordenó el pago de una in- calidad de entidad favorecida con la resolución
demnización a favor de la trabajadora, luego de cuya ineficacia se reclama, y que la misma no
establecerse que la misma “(…) fue despedi- ha sido emplazada por las instancias inferiores,
da arbitrariamente, cuando tenía un año, cuatro este Tribunal considera que se ha incurrido en
meses y quince días desempeñando las funcio- causal de nulidad insubsanable conforme a lo
nes del cargo de naturaleza permanente”, por lo establecido en el segundo párrafo del artículo
que le correspondía el pago de una indemniza- 20 del Código Procesal Constitucional, debién-
ción por despido arbitrario. dose anular todo lo actuado a efectos de que la
6. Que no obstante, en el presente caso, las dos instancia judicial correspondiente, atendiendo a
instancias judiciales, sin apreciar los derechos los fundamentos de la presente resolución, ad-
fundamentales en cuestión, declararon la im- mita a trámite la demanda y corra traslado de la
procedencia liminar de la presente demanda por misma a las partes, incluida la Caja Municipal y
lo que no ha sido posible emplazar a todas las Crédito de Tacna S.A.
partes involucradas y, en especial, a la emplea-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
dora de la recurrente, la Caja Municipal y Cré-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
dito de Tacna S.A., la misma que es la favoreci-
da con la resolución judicial que se cuestiona en titución Política del Perú
este proceso. En tal sentido, conforme a lo es- RESUELVE
tablecido en el artículo 43 del Código Procesal
Constitucional: “Cuando de la demanda apare- 1. Declarar NULO todo lo actuado a efectos
ciera la necesidad de comprender a terceros que de que la demanda sea admitida a trámite
A
no han sido emplazados, el juez podrá integrar atendiendo a los considerandos supra.
la relación procesal emplazando a otras perso-
nas, si de la demanda o de la contestación apa-
T l
2. Devolver el expediente a la Sala Civil de la
rece evidente que la decisión a recaer en el pro-
ceso los va a afectar”.
E iona
Corte Superior de Justicia de Tacna a efec-
tos de que la tramite conforme a Ley.

7. Que advirtiéndose de autos que la decisión

C uc Publíquese y Notifíquese
a adoptarse en el presente caso podría, even- SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI,
tualmente, afectar el derecho de defensa de la
A tit LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
Caja Municipal y Crédito de Tacna S.A. en su CALLE HAYEN, ÁLVAREZ MIRANDA
Gons
NOTAS DE ORIENTACIÓN


c
TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
N° 003-97-TR
Artículo 36.- Plazo de caducidad de la acción por despido
El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hos-
tilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.
La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo
prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos
impiden el ejercicio del derecho.
La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Pe-
ruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por
falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.

 Reglamento de Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR

Artículo 58.- Se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, a que se refiere el Ar-
tículo 69 de la Ley, además de los días de suspensión del Despacho Judicial conforme al artículo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 309

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuer-
za mayor, impidan su funcionamiento.

COMENTARIO

La presente sentencia aborda un tema muy importante: la caducidad de la acción por despido y, aun-
que no se pronuncia sobre el fondo y solo declara nulo todo lo actuado y ordena a las instancias in-
feriores emitir un nuevo pronunciamiento, nos permite comentar algunos aspectos importantes rela-
cionados con este tema.
Para ello, es preciso tener antes una noción clara de los conceptos de caducidad y prescripción, a fin
de entender los alcances de la caducidad en el ámbito laboral. En primer lugar, podemos empezar
definiendo a la prescripción como el modo (general) de extinción de los derechos derivada de la falta
de ejercicio por parte del titular durante el tiempo determinado por ley. Es una fattispecie de forma-
ción sucesiva, que se presenta mediante un procedimiento que tiene tres fases: la fase preliminar que
implica el cumplimiento del plazo establecido por ley, la fase constitutiva, que implica la actuación
del beneficiado con el plazo; pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual, el
pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripción realizada. De esta manera, la fattispecie de
prescripción es constituida por la preordenada coordinación funcional de una serie de hechos jurídi-
A
cos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efectos, distintos de aquellos finales del proce-
dimiento completado por todas sus fases1.
T l
E iona
De otro lado, la caducidad se configura por el mero transcurso del plazo establecido expresamente
por una norma imperativa, y tiene como efecto la extinción de situaciones jurídicas sustanciales. La
doctrina nos explica que en este caso que la caducidad tiene como fundamento la necesidad de indu-
C uc
cir al sujeto a ejecutar un acto jurídico, con el cual se agota (o al cual esta vinculado) el ejercicio del
derecho, dentro de un término (generalmente breve) que tiene carácter perentorio; vale decir, el titu-
A tit
lar del derecho sometido a caducidad se encuentra gravado con la carga especifica de adoptar una
determinada conducta activa, si no quiere perder su derecho2.
Gons
En ese sentido, ambas figuras presentan diferencias marcadas. Así, el plazo de prescripción siempre
será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer
la acción, en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinando el momento de ini-
c
cio y final del lapso; siendo esta la razón de la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extinti-
vo de situaciones jurídicas, vale decir, por regla general, los plazos de caducidad no se interrumpen
ni suspenden, salvo que la ley disponga lo contrario. Por otra parte, la prescripción es un fenómeno
complejo, de formación sucesiva, siendo necesario, además del mero paso del tiempo, la actuación
positiva del beneficiado con el plazo. En cambio, el plazo de caducidad no necesita de un comporta-
miento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficien-
te para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. Así, “la diferencia fundamental entre prescrip-
ción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del
beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el

1 BrECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GErI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Volumen
1, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1992, p. 487. MErINO ACUñA, roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescrip-
ción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104. Gaceta Jurídica. Lima, mayo del 2007, pp. 23 y 24.
2 BrECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GErI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 525.

310
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es

decir, se prescinde totalmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo. (…)
[L]a caducidad es un fenómeno que obvia la autonomía privada del individuo para su constitución,
la prescripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la es-
fera jurídica de los particulares”3.
Incluso en su finalidad ambas difieren, pues mientras en la caducidad el fundamento es el interés pú-
blico, si se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de forma heterónoma, y sin mediar algún
ejercicio del poder privado, la extinción de situaciones jurídicas; y determina que intereses son dig-
nos de protección. En la prescripción, se constituye como una protección, pero no de intereses públi-
cos, sino de intereses privados, puesto que el beneficiado (y solo él) puede ejercerlo.
En el ámbito laboral, y siendo más específicos, en lo relacionado al despido, observaremos que el le-
gislador ha regulado la caducidad de dos maneras: a) estableciendo un plazo para que el trabajador
accione impugnando la justicia del cese (directo o indirecto), y b) estableciendo un plazo de caduci-
dad para el derecho del empleador a obtener reparación por el daño económico que le hubiere oca-
sionado un trabajador despedido.
En el caso del primer supuesto, que es el tema materia de comentario, el artículo 36 del Decreto Su-
premo N° 003-97-TR establece que:
A
“El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y
hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.
T l
La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del perio-
E iona
do prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurri-
dos impiden el ejercicio del derecho. C uc
La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal
A tit
Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a
él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el im-
pedimento”.
Gons
En ese contexto, antes de la dación del pleno jurisdiccional nuestras cortes sostuvieron reiterada y
uniformemente en sus fallos que el plazo de caducidad laboral no admitía suspensiones y se compu-
c
taba por días naturales, extinguiéndose el derecho una vez vencido el último día del plazo aunque
este fuere inhábil; interpretación que, como observamos, es acorde con la noción de caducidad como
un medio de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurídico (en este caso, la demanda de despido), esto
con el fin de impedir de modo inmediato un posible conflicto; sin embargo, como también lo señala-
mos, la doctrina admite excepciones a esta suerte de regla general, y esta es precisamente la que se
admite en el último párrafo del artículo citado, que señala como única excepción a la imposibilidad
material de accionar ante un Tribunal peruano; vale decir, a) por encontrarse el trabajador fuera del
territorio nacional e impedido de ingresar a él; o, b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial.
Solo en ambos supuestos el plazo se suspende mientras dure el impedimento.
Justamente, esta excepción fue interpretada por el Pleno Jurisdiccional de 1999 (que, de acuerdo a
la Resolución Administrativa N° 05-99-SCS-CSJR, es vinculante para la judicatura), en el sentido de

3 MErINO ACUñA, roger Arturo. Ob. cit., p. 25.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 311

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

que la caducidad en materia laboral tiene regulación propia en cuanto al plazo y ejercicio de la ac-
ción, y que el plazo de caducidad se computa en días hábiles, en tanto los sábados y domingos el pla-
zo se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, lo que no sucede con el plazo de ca-
ducidad civil, computado estrictamente en días naturales.
De este modo, con la emisión de este pleno los jueces de nuestro país tienen el deber de aplicar esta
causal de suspensión de la caducidad que tiene un total respaldo legal en el último párrafo del ar-
tículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y, en todo caso, consideramos que si inaplican este ple-
no debe ser debidamente fundamentado, dado la imperatividad que se le ha otorgado. Podemos en-
tender que existan voces divergentes respecto a esta interpretación, pues incluso en el seno del pleno
habían voces que se mostraban en contra de decir que el plazo de caducidad se cuenta por días na-
turales; sin embargo, debemos señalar que, en todo caso, con el pleno se evidencia la voluntad de
flexibilizar, a favor del trabajador, el plazo a fin de facilitar la interposición de la demanda respec-
tiva en cautela de sus derechos, con lo cual estamos de acuerdo4. En esa línea, nos parece correcto,
que el Tribunal Constitucional haya nulificado las sentencias que no se pronunciaron al respecto. No
obstante, nos sorprende que el Tribunal no se haya pronunciado de modo más claro sobre el cómputo
del plazo de caducidad (es decir, dejar zanjado el tema), como sí lo hiciera en la STC Exp. N° 3072-
2006-PA, con la prescripción laboral y los supuestos de interrupción.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
A
• ARIANO DEHO, Eugenia. “Comentarios a los artículos 1994, 1995 y 1996”. En: Código Ci-
T l
•
vil comentado. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 213 y ss. E iona
ÁGUILA VELA, Robert del. “El régimen especial de caducidad de derechos en materia labo-
ral: ¿procede aplicar supletoriamente las regulaciones del Código Civil?”. En: Diálogo con la
C uc
Jurisprudencia. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2000, p. 61 y ss.
• BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco.
A tit
Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Volumen 1, tomo 1, Universidad Exter-
nado de Colombia, Colombia, 1992, p. 510 y ss.
Gons
• MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y
la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo del
2007, p. 19 y ss. c

4 Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, celebrado en la ciudad de Trujillo del 11 al 14 de agosto de dicho año.

312
 No se cumple con el mandato de
reposición con la contratación
modal de un trabajador despedido

RTC EXP. N° 05878-2007-PA/TC

Caso: Emilio Jurado Alarcón
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

La justificación de la demanda, en cuanto a que el despido se sustentaba

en la conclusión de un contrato a plazo fijo, no era sustentable dado que
ello constituía un acto simulado, un fraude a la ley por parte del emplea-
dor, pues de esa forma evadió suscribir un contrato a plazo indeterminado.
RESUMEN
En consecuencia, cuando la Sala advierte que el empleador volvió a incu-
A
rrir en los actos que ocasionaron la lesión del derecho al trabajo del de-
mandante y ordena la reposición del trabajador, solo se limita a dar cum-
T l
plimiento a lo ya dispuesto en la resolución de segunda instancia.
E iona
EXP. N° 06222-2007-PA/TC-LIMA
C uc Ayacucho solicitando se declare inaplicable la
Resolución N° 18, de fecha 1 de setiembre de
A tit
EMILIO JURADO ALARCÓN
2006, por considerar que lesiona su derecho a la
REPRESENTANTE DEL PROYECTO ES-
Gons tutela procesal efectiva.
PECIAL SIERRA CENTRO SUR
2. Que de autos se advierte que la resolución
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI- cuestionada, dispuso que en un plazo de dos
TUCIONAL días se reponga a don Mauro Aybar Meza en su
c puesto de trabajo, y que fue emitida en virtud
Lima, 28 de noviembre de 2008 de la solicitud de integración de la resolución
VISTO N° 17, de fecha 15 de agosto de 2006, expedida
en segunda instancia del proceso de amparo so-
El recurso de agravio constitucional interpuesto bre reposición por despido arbitrario.
por don Emilio Jurado Alarcón contra la senten-
cia de la Sala de Derecho Constitucional y So- 3. Que afirma el recurrente que la resolución
cial de la Corte Suprema de Justicia de la Repú- cuestionada excede lo peticionado en la deman-
blica, de fojas 65, su fecha 8 de junio de 2007, da de amparo sobre reposición por despido arbi-
que declara improcedente in limine la demanda trario, así como en lo señalado en las resolucio-
de amparo en autos; y, nes de primera y segunda instancia emitidas en
tal proceso, ya que resolvió sobre un extremo no
ATENDIENDO A controvertido, es decir emitió un pronunciamien-
1. Que con fecha 26 de octubre de 2006 el re- to ultra petita, pues ordena la reposición del de-
currente interpone demanda de amparo contra mandante aun cuando en el transcurso del primer
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de proceso de amparo ya se le había repuesto en su

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 313

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

puesto de trabajo, habiéndolo contratado a pla- actos que motivaron la interposición de tal de-
zo fijo desde el 1 de febrero al 31 de marzo de manda de amparo; es decir que no vuelva a des-
2006 y que, en todo caso, a partir de aquella fe- pedir al trabajador. En consecuencia, cuando la
cha debió de interponer una nueva demanda de Sala advierte que el empleador volvió a incurrir
amparo solicitando su reposición. en los actos que ocasionaron la lesión del dere-
4. Que de la lectura de las resoluciones de pri- cho al trabajo del demandante y ordena la repo-
mera y segunda instancia (Cfr. fojas 10 y 16 del sición del trabajador, solo se limita a dar cum-
cuaderno principal) se aprecia que ambas con- plimiento a lo ya dispuesto en la resolución de
sideran que el acto lesivo se produjo con el des- segunda instancia.
pido del trabajador. La ratio decidendi de am- 6. Que en consecuencia y dado que no se obser-
bas resoluciones es que la justificación de la va en el proceso constitucional cuestionado des-
demandada en cuanto a que el despido se sus-
naturalización de lo resuelto mediante sentencia
tentaba en la conclusión de un contrato a plazo
o vulneración de los derechos fundamentales en
fijo no era sustentable dado que ello constituía
un acto simulado, un fraude a la ley por parte vía de ejecución, la presente demanda resulta
del empleador, pues de esa forma evadió suscri- improcedente, en aplicación del inciso 6 del ar-
bir un contrato a plazo indeterminado. tículo 5 del Código Procesal Constitucional.

5. Que del análisis de autos se advierte que la Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
cuestionada resolución no constituye un pronun- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
ciamiento ultra petita, pues esta solo se limita a titución Política del Perú
A
proyectar los efectos prohibitivos de las resolu- RESUELVE
ciones de primera y segunda instancia. En efec- T l
to, en la parte resolutiva de aquellas, en particu- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
lar de la de segunda instancia (Cfr. Fojas 16 del
cuaderno principal), en base a lo establecido en
el artículo 1, segundo párrafo del Código Proce-
E iona
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LAN-
sal Constitucional, se ordena que la demanda-
C uc
da –ahora recurrente– no vuelva a incurrir en los
DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA
A tit
NOTA DE ORIENTACIÓN
Gons
 Código Procesal Constitucional
Artículo 1.- Finalidad de los procesos
c
(...)
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Có-
digo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO

Dentro de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), la forma como se restituyen los derechos vul-
nerados por un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto la-
boral. El TC considera que en el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las
cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador

314
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente1. Vale decir, el efecto se-
ría similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, como el
Tribunal concibe al despido inconstitucional2.
Asimismo, otros criterios relevantes sobre la reposición laboral vistos en la jurisprudencia constitu-
cional son los siguientes: i) en la STC Exp. N° 8078-2005-PA/TC3 se dejó establecido que si persiste
el incumplimiento de la orden judicial de reposición laboral, el empleador no puede efectuar un nue-
vo despido: “la carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido
el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición.
En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facultada para proceder a un
nuevo despido”; ii) en la STC Exp. N° 0318-2001-AA/TC4 se señaló que si el trabajador despedido es
absuelto en el proceso penal que se le siguió, debe ser repuesto en su puesto de labores: “Habiendo
sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha
afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponérse-
le en su puesto de trabajo”; y, iii) en la STC Exp. N° 103-92-AA/TC-Lima5, se establece que no cabe
la reposición en una empresa paralizada, pues: “Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada,
ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral”.
Con esta sentencia se establece un nuevo criterio en materia de reposición del trabajador al estable-
cer que esta no cumple sus objetivos si el trabajador solo es repuesto por un breve lapso; el Tribunal
A
entiende, con base en lo establecido en el artículo 1, segundo párrafo del Código Procesal Constitu-
cional, que los demandados no vuelvan a incurrir en los actos que motivaron la interposición de talT l
demanda de amparo e implica en el ámbito del despido inconstitucional que no se vuelva a despedir
E iona
al trabajador una vez repuesto, lo cual también se tipifica si solo se le contrata por un breve lapso
mediante una contrato de naturaleza modal. Entendemos, que el TC lo que plantea es que la reposi-
ción implica, per se, que los trabajadores cuya contratación fue fraudulenta son trabajadores contra-
C uc
tados a plazo indeterminado, y que toda conducta contraria a esta finalidad, trasluce un fraude a la
ley por parte del empleador. Nos parece acertada la percepción del Tribunal, si asumimos que existe
A tit
la presunción de que toda contratación modal que no se celebre con las formalidades señaladas en la
ley deberá considerarse que es una a plazo indeterminado; en ese sentido, resultaría contradictorio
Gons
contra la lógica y la ley, que en estos casos, un trabajador sea repuesto mediante un contrato modal.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAc
• MESINAS MONTERO, Federico. “El despido incausado en la jurisprudencia constitucional”. En:
El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 36 y ss.

1 STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC, En: Data 35,000. Gaceta Jurídica.

2 En la Casación N° 649-2001-Callao (Data 35,000. Gaceta Jurídica), la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja al
del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación
de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: “En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es
preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía,
a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá de-
recho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante
ser futuros se acumulan en el tiempo”.
3 Ídem.
4 Ídem.
5 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 315

 El contrato para obra determinada es
legítimo si se refiere a servicios de
naturaleza temporal o accidental

STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC

Caso: Walter Marcial Villasante
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

El contrato para obra determinada tiene su fundamento en la naturaleza

temporal o accidental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se
RESUMEN ha de ejecutar, por lo que la legitimidad de su uso se encuentra sujeta a
que el objeto del contrato efectivamente verse sobre funciones de carácter
A
temporal que tengan que ver con la ejecución de una obra determinada.
T l
E iona
EXP. N° 04783-2007-PA/TC-PUNO C uc (EMSAPUNO), solicitando que se ordene su
WALTER VILLASANTE SARAVIA inmediata reposición como elaborador de estu-
A tit dios y proyectos, por cuanto ha sido objeto de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
un despido arbitrario e incausado, habiéndose
TUCIONAL
Gons vulnerado sus derechos constitucionales al tra-
En Lima, a los 18 días del mes de diciembre bajo, al debido proceso y a la proscripción del
de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión despido arbitrario.
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores magistrados Mesía Ramírez, Vicepresi-
c Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 13
dente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Ca- de setiembre de 1999, comenzó a laborar para
lle Hayen, Eto Cruz, y Álvarez Miranda, pro- la emplazada en virtud del contrato de locación
nuncia la siguiente sentencia de servicios suscrito por ambas partes, de fecha
27 de octubre de 1999. Tal contrato fue renova-
ASUNTO do en repetidas oportunidades, figurando en to-
Recurso de agravio constitucional interpuesto dos ellos como funciones del recurrente la ela-
por don Walter Marcial Villasante Saravia con- boración de expedientes técnicos, liquidación
tra la resolución de la Sala Civil de la Corte Su- de obras y ampliación de redes. Luego, con fe-
perior de Justicia de Puno, de fojas 81, su fecha cha 23 de mayo de 2005, el demandante pasa
20 de julio de 2007, que declara improcedente a ser contratado bajo la modalidad de un con-
la demanda de amparo de autos. trato de trabajo para obra determinada, el cual
también es renovado en repetidas oportunidades
ANTECEDENTES hasta el 31 de marzo de 2007, fecha del despi-
do arbitrario.
El recurrente, con fecha 28 de mayo de 2007, in-
terpone demanda de amparo contra la Empre- El Segundo Juzgado Mixto de Puno, mediante re-
sa Municipal de Saneamiento Básico de Puno solución de fecha 1 de junio de 2007, obrante a

316
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

fojas 59, rechaza liminarmente la demanda de- realizar las actuaciones probatorias que consi-
clarándola improcedente, alegando que son de dere indispensables. En consecuencia, este Co-
aplicación al presente caso los incisos 1 y 2 del legiado considera que el petitorio del recurrente
artículo 5 del Código Procesal Constitucional, es atendible en la vía del proceso constitucio-
dado que la pretensión no forma parte del con- nal de amparo.
tenido constitucionalmente protegido de los
derechos vulnerados y que existe una vía pro- 3. El Tribunal Constitucional considera perti-
cedimental específica para la tutela de tales de- nente precisar que, habiéndose puesto en co-
rechos, la vía laboral ordinaria. nocimiento de la emplazada el recurso de ape-
lación interpuesto contra la resolución que
La recurrida confirma la apelada por distintos rechazó liminarmente la demanda, de acuerdo
fundamentos, alegando que el demandante no a la constancia de notificación obrante a fojas
ha acreditado que la vía del amparo sea la idó- 69, la emplazada tuvo la posibilidad de ejercer
nea para tramitar su pretensión y que el esclare- su derecho de defensa, conforme a lo dispues-
cimiento de los hechos en el presente caso re- to por el artículo 47 del Código Procesal Cons-
quiere de una estación probatoria, la cual no es titucional.
propia del proceso de amparo.
4. En consideración a los criterios de proceden-
FUNDAMENTOS cia de las demandas de amparo referidas a ma-
Delimitación del petitorio teria laboral individual privada, establecidos en
la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituye
1. El recurrente interpone demanda de amparo, A
precedente vinculante, conforme a lo dispues-
solicitando que se ordene su inmediata reposi- to en el artículo VII del Título Preliminar del
ción en el puesto de elaborador de estudios y T l
Código Procesal Constitucional, corresponde
proyectos de la EMSAPUNO, más el pago de a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del
costas y costos del proceso, por cuanto habría
sido objeto de un despido arbitrario e incausa-
E iona
presente caso, toda vez que la presunta vulne-
ración al derecho constitucional al trabajo, in-
do, toda vez que se habrían vulnerado sus dere-
C uc vocada por el recurrente, se fundamenta en la
chos constitucionales al trabajo, al debido pro- posible existencia de un despido incausado, al
ceso y a la proscripción del despido arbitrario.
A tit haberse producido una desnaturalización tanto
Análisis del caso concreto de los contratos de locación de servicios como
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
2. Previamente, debe señalarse que tanto en pri-
Gons suscritos por el actor, por lo que en realidad este
mera como en segunda instancia se ha recha- habría estado laborando bajo un contrato de tra-
zado liminarmente la demanda argumentando bajo de duración indeterminada, y la culmina-
que el amparo no es la vía idónea. Al respecto,
c ción del vínculo laboral debería haberse dado
debemos señalar que tal criterio ha sido erró-
de acuerdo a lo establecido por la ley para el
neamente aplicado, por dos razones; en primer
caso de tales contratos, es decir, con expresión
lugar, porque el despido que no expresa causa
de causa relacionada a su capacidad a conduc-
constituye una afectación al contenido esencial
del derecho al trabajo, en tanto este se refiere ta laboral.
al derecho de acceso al trabajo remunerado y 5. En cuanto a la supuesta desnaturalización de
a la protección contra el despido arbitrario; y, los contratos de locación de servicios, cabe pre-
en segundo lugar, porque, si bien el artículo 9 cisar que entre los contratos de trabajo y los de
del Código Procesal Constitucional establece la locación de servicios existe un elemento deter-
ausencia de etapa probatoria para los procesos minante que los diferencia entre sí “la subordi-
constitucionales de hábeas data, hábeas corpus, nación”. Así si toda relación laboral se constitu-
amparo y cumplimiento, ello no debe ser inter- ye por la existencia de tres elementos esenciales:
pretado con carácter restrictivo sino de manera (i) prestación personal de servicios; (ii) subordi-
favorable a la protección de los derechos funda- nación, y (iii) remuneración; en contraposición
mentales, máxime cuando el mismo artículo 9 a ello el contrato de locación de servicios, defi-
del citado cuerpo normativo autoriza al juez a nido por el artículo 1764 del Código Civil como

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 317

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

un acuerdo de voluntades por el cual “el loca- restricciones al empleo de estas modalidades se
dor se obliga, sin estar subordinado al comiten- encuentran justificadas en tanto que las mismas
te, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o suponen excepciones al principio de continui-
para un trabajo determinado, a cambio de una dad de la relación laboral, según el cual, en aras
retribución”, se caracteriza por la independen- de la efectiva vigencia del derecho al trabajo,
cia del locador frente al comitente en la presta- esta tiende a ser de plazo indeterminado.
ción de servicios.
9. El contrato para obra determinada, modali-
6. Si bien en el caso de autos se observa la sus- dad empleada en el caso de autos, de acuerdo
cripción de contratos de locación de servicios a una interpretación sistemática de los artícu-
de manera continua, en virtud de los cuales el los 53 y 63 del Decreto Supremo N° 003-97-
demandante habría laborado bajo tal modalidad TR, está inscrito en el primero de los supuestos,
desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 30 es decir, que tiene su fundamento en la natura-
de abril de 2005, con ligeras intermitencias en- leza temporal o accidental del servicio que se
tre cada contrato, no se ha acreditado la exis- va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar,
tencia del elemento subordinación, dado que de por lo que la legitimidad de su uso se encuen-
los documentos presentados por el recurrente, tra sujeta a que el objeto del contrato efectiva-
tales como el Memorándum N° 160-2003-EM- mente verse sobre funciones de carácter tempo-
SAPUNO-/GG, de fecha 1 de octubre de 2003, ral que tengan que ver con la ejecución de una
o el Memorándum N° 54-203-EMSAPUNO- obra determinada. Sin embargo, del análisis de
GP/DI, también de fecha 1 de octubre de 2003, los contratos de trabajo por obra determinada
A
no se deducen órdenes de carácter imperativo para el caso de autos, obrantes de fojas 25 a 31,
que revelen el ejercicio de poder de dirección se concluye que las funciones para las cuales
T l
por parte del supuesto empleador, sino reco- es contratado el demandante no están adecua-
mendaciones de carácter general. damente especificadas y son de naturaleza per-
7. Por tanto, en cuanto a la supuesta desnaturali-
zación de los contratos de locación de servicios,
E iona
manente y no temporal, dado que una empresa
como la emplazada siempre requiere de perso-
C uc nal encargado de la realización de las labores de
esta no se habría producido en vista de que el estudios y proyectos de obra así como de las li-
recurrente no ha acreditado la presencia del ele- quidaciones de las obras y del estudio de los ex-
mento subordinación, el cual determina la dife-
A tit
rencia entre una relación laboral y una relación
pedientes técnicos, en tanto que estas son nece-
sidades permanentes de una empresa como la
civil en el marco de un contrato de locación de
Gons emplazada, la cual tiene por objeto la ejecución
servicios. de proyectos de saneamiento, la cual requiere
8. En cuanto a la supuesta desnaturalización de del estudio de los expedientes técnicos que los
los contratos de trabajo por obra determinada,
c sustentan.
cabe precisar que tal modalidad de contrata- 10. Además, de la suscripción de los contratos
ción está prevista en el artículo 63 del Decre- en forma consecutiva, así como del hecho de
to Supremo N° 003-97-TR, dentro del Capítulo que en la mayoría de ellos la fecha de suscrip-
IV, referido a los contratos para obra o servicio, ción del contrato es posterior a la fecha de en-
dentro del Título II, referido a los contratos de trada en vigencia del contrato mismo se infie-
trabajo sujetos a modalidad. De acuerdo al ar- re la incursión de tales contratos en la causal de
tículo 53 de la norma precitada, las modalida- desnaturalización establecida en el literal a) ar-
des contractuales previstas en dicho título pue- tículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
den celebrarse únicamente cuando así lo exija según el cual, si el trabajador continúa laboran-
la naturaleza temporal o accidental del servicio do después de la fecha del plazo estipulado, se
que se va a prestar o de la obra que se ha de eje- entiende que el contrato sujeto a modalidad ha
cutar, así como cuando así lo requieran las ne- sido desnaturalizado y se ha convertido, por
cesidades del mercado o mayor producción de tanto, en uno a plazo indeterminado.
la empresa, quedando exceptuados los contra-
tos de trabajo intermitentes o de temporada que 11. En consecuencia, al haberse producido la
por su naturaleza puedan ser permanentes. Las desnaturalización de los contratos de trabajo a

318
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

plazo indeterminado, por la indebida referencia Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
de estos a labores de carácter permanente y al Constitucional, con la autoridad que le confiere
haber continuidad en la ejecución de las labores la Constitución Política del Perú
pese a que había expirado el plazo estipulado,
el demandante, a la fecha del acaecimiento del HA RESUELTO
acto lesivo, se encontraba laborando al ampa- 1. Declarar FUNDADA la demanda.
ro de un contrato de trabajo a plazo indetermi-
nado, por lo que solamente podía ser despedi- 2. Ordenar la reposición del recurrente en el
do por causa justa y siguiendo el procedimiento cargo que venía desempeñando a la fecha de
establecido en el TUO de la Ley de Productivi- cese y el abono de los costos del proceso.
dad y Competitividad Laboral. Por tanto, al dar
Publíquese y notifíquese.
la emplazada por terminado el vínculo laboral
de manera unilateral, ha vulnerado el derecho SS. MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO,
constitucional al trabajo, por lo que la demanda BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
debe estimarse. CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

Como sabemos, toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales a
considerar: prestación personal de servicios, subordinación, y remuneración. En contraposición a
A
ello, el contrato de locación de servicios se caracteriza, básicamente, por la independencia del loca-
dor frente al comitente en la prestación de servicios. De lo cual, se aprecia que el elemento diferen-
T l
ciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios, es el de la subordinación del
E iona
trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instruc-
ciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
C uc
En ese sentido, la desnaturalización del contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos
A tit
encontramos ante la presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas son las que cons-
tituyen los rasgos sintomáticos y manifestaciones de la relación laboral.
Gons
De igual modo, sabemos que una de las características del amparo es que es un proceso constitucio-
nal que no cuenta con una etapa probatoria. En ese sentido, en la instancia constitucional solo po-
dremos invocar la primacía de la realidad para demostrar la desnaturalización de un contrato de
c
locación, en la medida que se demuestre con las pruebas insertas en la demanda que existe una rela-
ción laboral en los hechos. Si el demandante no demuestra la existencia de los elementos esenciales
del contrato de trabajo o los rasgos sintomáticos y manifestaciones de laboralidad, se debe declarar
improcedente la demanda.
Precisamente, en la sentencia bajo comentario, se observa la suscripción de contratos de locación
de servicios de manera continua, con ligeras intermitencias entre cada contrato, lo cual podría ser
un rasgo sintomático de laboralidad, sin embargo, por sí solo no acredita la existencia del elemento
subordinación, siendo necesarios además que se valoren conjuntamente otros medios probatorios, lo
cual efectivamente realiza el TC, al valorar otros documentos presentados, y concluye que no se de-
ducen órdenes de carácter imperativo que revelen el ejercicio de poder de dirección por parte del su-
puesto empleador, por lo que fue acertado el fallo del Tribunal en este extremo.
De otro lado, uno de los requisitos que en esencia define el contenido de contrato modal es la cau-
salidad, pues si bien en términos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa,
en el contexto de los contratos de trabajo modales la causa adquiere una relevancia mayor, al tener

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 319

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

que señalarse en forma expresa. Así lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LCPL), cuando establece que en “[l]os contratos de tra-
bajo [modales] necesariamente deberán constar (…) las causas objetivas determinantes de la con-
tratación”. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva de contratación (es el único
contrato de trabajo que requiere de una causa expresa de contratación) sino que dicha causa debe
realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. De este modo, cabe ano-
tar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a
plazo indeterminado1.
Precisamente, en el caso materia de comentario, no se aprecia la causa por la cual se tenga que con-
tratar al trabajador mediante un contrato para obra determinada (que se caracteriza porque implica
la realización de tareas ordinarias o normales de la empresa, pero que por su naturaleza, y no debi-
do a la concurrencia de factores exógenos, son temporales), sino que se concluye que las funciones
para las cuales es contratado el trabajador no están adecuadamente especificadas y son de naturale-
za permanente y no temporal, dado que no puede suponerse que el requerimiento de personal encar-
gado de la realización de las labores de estudios y proyectos de obra no puede suponerse temporal en
una empresa que tiene por objeto la ejecución de proyectos de saneamiento. En ese sentido nos pare-
ce correcto el fallo del Tribunal en este aspecto.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
A
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho
T l
Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. E iona
C uc
A tit
Gons
c

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 67.

320
 Reclamar un derecho ante un ente
judicial no constituye falta grave
que pueda justificar un despido

STC EXP. N° 03680-2007-PA/TC

Caso: Nilo Picón Echevarría
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008

El acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta

grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia
es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional recono-
cido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, el cual garantiza a
RESUMEN las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y
competente para la sustanciación de cualquier acusación formulada con-
A
tra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden ci-
vil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como lo señala el artículo
T l
8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
E iona
EXP. N° 03680-2007-PA/TC-LIMA C uc declare ineficaz la Carta N° REC-440-A-00772-05,
de fecha 18 de noviembre de 2005, mediante la
NILO PICÓN ECHEVARRÍA
A tit cual se le imputan hechos en los cuales habría
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- incurrido, considerados por parte de la empre-
TUCIONAL Gons sa como falta grave, así como la Carta Nota-
rial de fecha 26 de noviembre de 2005, median-
En Lima, a los 13 días del mes de enero de te la cual se le comunica su cese. Alega haber
2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, con laborado desde el mes de febrero de 1980 has-
la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez,
c ta el 26 de noviembre de 2005, fecha en que fue
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle despedido, acumulando un récord de 25 años de
Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia servicios prestados como Técnico III. Agrega
la siguiente sentencia. que dentro de su desempeño laboral, nunca in-
ASUNTO currió en falta de ninguna naturaleza.
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto La emplazada contesta la demanda y sostiene
por don Nilo Picón Echevarría contra la senten- que no se ha violado derecho constitucional al-
cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Jus- guno aduciendo que el recurrente ha sido des-
ticia de Huánuco, de fojas 1035, su fecha 15 de pedido conforme a lo dispuesto en el artículo 25
mayo de 2007, que declaró improcedente la de- del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por haber
manda de autos. incurrido en falta grave al haber incumplido sus
obligaciones como trabajador, quebrantando el
ANTECEDENTES principio de buena fe laboral.
Con fecha 25 de noviembre de 2005 el recurren- El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco decla-
te interpone demanda de amparo contra la em- ró fundada la demanda por considerar que se
presa Telefónica del Perú S.A.A. solicitando se han vulnerado los derechos constitucionales del

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 321

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

recurrente al habérsele imputado como falta como consecuencia de su actividad sindical en

grave un hecho que, en esencia, es un dere- calidad de miembro del Sindicato de Trabajado-
cho que tiene todo ciudadano a denunciar al- res de Telefónica del Perú - Región Centro, en
gún ilícito o incumplimiento de algún derecho el cual ostentaba el cargo de Subsecretario de
adquirido. Defensa, por lo que este Tribunal estima que no
se ha probado la violación del derecho de liber-
La Sala Superior competente revocó la apelada tad sindical; siendo así se debe limitar a anali-
y declaró improcedente la demanda, por consi- zar el despido laboral, a fin de determinar si se
derar que el proceso constitucional de amparo ha vulnerado o no algún otro derecho constitu-
no es la vía idónea para dilucidar la pretensión cional.
del demandante por carecer de una etapa proba-
toria donde se puedan merituar las pruebas ne- Análisis de la controversia
cesarias, más aún si el recurrente no acreditó in-
El recurrente inició un proceso laboral ante el
dubitablemente que existió fraude en los hechos
Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, el que
imputados como falta grave.
mediante resolución de fecha 23 de junio de
FUNDAMENTOS 2004, obrante a fojas 3, resuelve declarar funda-
da la demanda de homologación de haberes or-
Este Colegiado en la STC N° 0206-2005-PA, denando que la empresa cumpla con lo dispues-
publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 to por el citado juzgado. Posteriormente ante el
de diciembre de 2005, en el marco de su fun- incumplimiento del mandato judicial por par-
ción de ordenación que le es inherente y en la te de la empresa, con fecha 23 de setiembre de
A
búsqueda del perfeccionamiento del proceso de 2004 presenta un escrito ante el referido Juzga-
amparo, ha precisado, con carácter vinculante, do, solicitando que se requiera al representante
T l
los criterios de procedibilidad de las demandas legal de la empresa Telefónica S.A.A., a fin de
de amparo en materia laboral individual del ré-
gimen privado y público. En el presente caso
alegando el demandante que ha sido víctima de
E iona
que cumpla con lo dispuesto en la sentencia an-
tes mencionada.
un despido con violación de derechos constitu-
C uc A fojas 288 obra el auto de fecha 27 de septiem-
cionales, corresponde se evalúe dicha preten- bre de 2005, emitido por la citada judicatura,
sión en el presente proceso constitucional.
A tit mediante el cual se requiere al representante le-
gal de la empresa a fin de que dentro del tercero
Procedencia y delimitación del petitorio día, cumpla con homologar los haberes del re-
Gons
En el presente caso, el recurrente pretende que
se declare inaplicable para su persona la Carta
currente, conforme lo ha ordenado la autoridad
judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado
N° REC-440-A-00772-05, de fecha 18 de no- en la vía penal.
viembre de 2005, mediante la cual se le imputan
c
hechos considerados por parte de la emplaza-
6. Ante la reiterada negativa de la emplazada,
el recurrente solicita que se formalice la denun-
da como falta grave; asimismo solicita su rein- cia penal contra dicho representante legal (fo-
corporación como Técnico III en dicha empre- jas 37), materializándose ello el 15 de marzo de
sa. Manifiesta que se le ha imputado falta grave 2005, fecha en que el Fiscal Especializado en
de injuria por haber denunciado penalmente al lo Penal formaliza la correspondiente denuncia,
representante legal de la empresa por el delito (fojas 39), iniciándose proceso penal por deli-
contra la Administración Pública en la modali- to de desobediencia o resistencia a la autoridad
dad de desobediencia y resistencia a la autori- judicial, abriéndose instrucción en la vía suma-
dad judicial, por cuanto dicho representante no ria contra el representante de la empresa Tele-
cumplía con el fallo judicial que disponía la ho- fónica del Perú S.A.A., quien posteriormente
mologación de los haberes del ahora demandan- fue absuelto de los cargos por el Quinto Juzga-
te en el proceso de amparo materia de autos. do Penal de Huánuco, con fecha 5 de setiembre
En el presente caso en autos no se ha probado de 2005, al declarar dicho juzgado fundada la
que el despido del demandante haya obedecido cuestión previa interpuesta por el representante
a un acto de represalia por parte del empleador de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., por

322
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

considerar que no se había identificado plena- este Tribunal (Exp. N° 415-97-AA/TC, 555-99-
mente al representante legal de la empresa em- AA/TC y 150-2000-AA/TC); o cuando se pro-
plazada. duce la extinción de la relación laboral con vi-
cio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o
7. Con fecha 18 de noviembre de 20 (sic), la em- mediante la “fabricación de pruebas”.
presa Telefónica del Perú S.A.A., mediante Carta
N° REC-440-A-007 2005, corriente de fojas 60 10. Del mérito de las pruebas aportadas en au-
a 67 de autos, le imputa al demandante la co- tos, se advierte que la empresa demandada em-
misión de falta ave en la modalidad de injuria pezó a homologar los haberes al recurrente re-
y quebrantamiento de la buena fe laboral, in- cién a partir del mes de febrero de 2005, cuando
dicando que el recurrente habría imputado al a dicha fecha ya había transcurrido aproximada-
representante legal de dicha empresa delitos mente 7 meses desde que la Segunda Sala Mix-
inexistentes, al haberlo denunciado penalmente ta de la Corte Superior de Huánuco emitiera la
por no cumplir con la homologación de haberes sentencia mediante la cual ordenaba a la em-
del recurrente, sin tener en cuenta que la empre- presa emplazada cumplir con la homologación
sa venía cumpliendo con dicha homologación de las remuneraciones del recurrente con las de
desde el mes de febrero de 2005, conforme a las otro trabajador de su mismo nivel ocupacional,
boletas de pago que obran en autos. por consiguiente, ante la renuencia por parte de
la empresa en cumplir con la disposición de la
Del acceso a la justicia autoridad judicial, el recurrente se vio obligado
8. Con respecto a la imputación de falta grave a reclamar sus derechos ante el órgano jurisdic-
cional competente, no pudiéndose catalogar di-
deducida por la empresa, debemos señalar que
el acto de reclamar un derecho ante un ente ju-
A
cho proceder como un acto que constituya falta
dicial no constituye falta grave que pueda justi- grave que amerite su despido laboral, conforme
T l
ya se ha dicho en el fundamento 7 supra.
ficar un despido, toda vez que el acceso a la jus-
ticia es un componente esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso
E iona
11. En consecuencia, al no haberse acreditado
fehacientemente que el demandante incurrió en
3 del artículo 139 de la Constitución, el cual ga-
C uc alguna falta grave prevista en el Decreto Supre-
rantiza a las personas el acceso a un tribunal de mo N° 003-97-TR, que amerite su despido labo-
justicia independiente, imparcial y competente
A tit ral, la demanda debe ser estimada toda vez que
para la sustanciación “de cualquier acusación un trabajador solo puede ser despedido por causa
formulada contra ella, o por la determinación de
Gons justa debidamente comprobada, derivada de su
sus derechos y obligaciones de orden civil, la- conducta o labor que justifique dicha decisión.
boral, fiscal o de cualquier otro carácter”, como
lo señala el artículo 8.1 de la Convención Ame- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
ricana de Derechos Humanos.
c nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú
Del despido
HA RESUELTO
9. Este colegiado en la SCT N° 0976-2001-AA
1. Declarar FUNDADA la demanda.
considera como despido fraudulento cuando
se despide al trabajador con ánimo perverso y 2. Ordenar que Telefónica del Perú S.A.A.
auspiciado por el engaño, por ende, de mane- reincorpore a don Nilo Picón Echevarría en
ra contraria a la verdad y la rectitud de las re- el cargo que venía desempeñando a la fe-
laciones laborales, aun cuando se cumple con cha de la vulneración de sus derechos cons-
la imputación de una causal y los cánones pro- titucionales, o en otro similar de igual nivel
cedimentales, como sucede cuando se imputa o categoría.
al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
Publíquese y notifíquese.
falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, vulneran- SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ,
do el principio de tipicidad como lo ha seña- LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CA-
lado en este último caso, la jurisprudencia de LLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 323

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

COMENTARIO

La injuria como falta grave está tipificada en el inciso f del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-
97-TR, Texto Único ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(en adelante LPCL), que señala que son faltas graves: “Los actos de violencia, grave indisciplina,
injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera
de él, cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”.
No obstante, tanto la norma en mención como su reglamento no definen qué debemos entender por
“injuria”, lo cual nos lleva necesariamente a recurrir a definiciones extralaborales para entender el
real alcance de este término en el ámbito laboral. Según la Real Academia de la Lengua, el término
injuria es definido como el “agravio, ultraje de obra o de palabra”, mientras que nuestra legislación
penal señala que injuria “el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de he-
cho”. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando una persona mediante pala-
bras orales o escritas, gestos o vías de hecho afecta el honor subjetivo de una persona; pero, somos
de la opinión que en el ámbito laboral tiene la particularidad de ser un acto que hace irrazonable la
ejecución del contrato de trabajo, se trata de una afectación que le resta tal funcionalidad a la rela-
ción laboral e imposibilita su continuidad. Desde nuestro punto de vista, la presencia de una injuria,
de por sí, no enerva la relación laboral, sino que en el ámbito laboral, además, debe ser de tal grave-
A
dad que amerite que el trabajador ya no deba continuar laborando en la empresa.
T l
Aunque, debemos precisar que esta noción de la injuria no es compartida por un sector de la juris-
E iona
prudencia que señala que la ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o con-
dicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que
la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la
C uc
causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Así, la jurisprudencia es-
tablece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de
A tit
respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea
mediante agravio, sea mediante dichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o
Gons
la legitimidad o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputación efectuada por el tra-
bajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos; ya
que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del deli-
c
to de calumnia1.
Al respecto, tal “objetivación” de esta falta por parte de la jurisprudencia nos parece incorrecta por-
que se olvida que un requisito sine qua non de las faltas graves –valga la redundancia–, es la gra-
vedad; se trata de actos que le quitan funcionalidad al contrato de trabajo. La injuria no solo debe
tipificarse por la sola presencia de manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ul-
trajante, sino además es necesario la graduación o determinación de la gravedad, estudiando las di-
ferentes circunstancias que rodean a esta para decidir si estamos ante un incumplimiento suficiente-
mente grave que haga irrazonable la continuidad del contrato de trabajo.
Por esta razón, somos de la opinión que no toda ofensa verbal o escrita, considerada como injuria en
el ámbito laboral, es pasible de despido. La supuesta falta siempre ha de graduarse lo más estricta-
mente posible, de modo que el despido sea la sanción más importante y de mayor entidad, que sea una

1 Cas. N° 1938-98, Data 35,000. Gaceta Jurídica.

324
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Y es que no cualquier acto puede ser consi-
derado como injuria, es necesario analizar las circunstancias en la cuales se produce el hecho, se de-
ben conocer las relaciones entre el ofensor y el ofendido en el momento del hecho. Así como esclare-
cer la calidad cultural, desarrollo mental y medio social del trabajador, pues una palabra puede ser
recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de
escasa cultura al ser palabras comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en
cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como del ofensor, pues dependiendo de es-
tos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para otros no.
De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusión del término injuria
como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la
LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la
norma acotada, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar
esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conduc-
ta que ella proscribe2. Y es que si observamos la definición que hacemos de injuria, podemos apreciar
que no tiene ninguna diferencia de la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”3; ambas
faltas, desde nuestro punto de vista, estarían describiendo la misma fattispecie, si tenemos en cuenta
que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como
característica principal que hacen irrazonable la continuidad de la relación laboral.
A
Aunque, si no queremos restarle funcionalidad a la falta grave “faltamiento de palabra verbal o es-
crita”, podríamos ensayar, tal vez, una interpretación extensiva de esta falta, dándole una mayor am-
T l
plitud por el carácter genérico del término, y subsumir los supuestos de calumnia (la atribución falsa
E iona
a otro de un delito) o la difamación (difundir ante varias personas, reunidas o separadas, una noti-
cia que atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su ho-
nor o reputación), que son supuestos distintos de la injuria porque engloban otro tipo de hechos que
C uc
van más allá de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepción, las conductas de calumnia y di-
famación podrían ser sancionadas mediante la concordancia del inciso f del artículo 25 de la LPCL
A tit
(falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”), y el inciso a del mismo artículo (incumpli-
miento de las obligaciones que suponen el quebrantamiento de la relación de trabajo); ya que direc-
Gons
tamente no podrían ser catalogadas como injuria por todo lo antes señalado.
Ahora bien, una vez expuesta nuestra percepción sobre la injuria como falta grave laboral, pasemos
a examinar cuál ha sido el tratamiento de esta, en la sentencia bajo comentario. En este caso, la em-
c
presa empleadora le imputa al trabajador despedido la comisión de la falta grave de injuria y que-
brantamiento de la buena fe laboral, indicando que habría imputado al representante legal de dicha
empresa delitos inexistentes, al haberlo denunciado penalmente por no cumplir con la homologación
de haberes del recurrente, sin tener en cuenta que la empresa venía cumpliendo con dicha homologa-
ción desde el mes de febrero del 2005.
En este caso, observamos que ha existido, en primer lugar, una errónea tipificación de la falta, pues
la supuesta inconducta del trabajador (imputación de un delito) está relacionada más con la calum-
nia, con lo cual si somos estrictos con las definiciones, no estaría dentro del tipo de la falta grave.
Asimismo, observamos que no existe un análisis de gradualidad entre la supuesta falta y los hechos
ocurridos, si tenemos en cuenta que tuvo origen en un acto del empleador (el incumplimiento de la

2 BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición. ArA Editores. Lima, 2006, p. 206.
3 Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia con palabras.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 325

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

empleadora de una resolución judicial que le reconocía un derecho al trabajador), nos parece que
existen hechos justificantes que le restaban gravedad a la misma, y que ameritarían razón suficiente
para extinguir la relación laboral.
En este caso, nos parece que el Tribunal actuó correctamente al momento de señalar que efectiva-
mente estábamos ante un despido fraudulento, porque es evidente que se despide al trabajador con
ánimo perverso y auspiciado por el engaño, a pesar de que la imputación de la causal cumple con los
cánones procedimentales. No obstante, nos queda la interrogante de por qué el trabajador no solicitó
la nulidad del despido por queja presentada por el empleador, ya que desde nuestra perspectiva, en
este caso se configuraba claramente esta causal.
Sin embargo, más allá de lo antes señalado, debemos resaltar que a partir de ahora existe un nue-
vo límite a la causal de injuria en el ámbito laboral. Al señalarse que el acto de reclamar un derecho
ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso
a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, el cual garantiza a las
personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustancia-
ción de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obliga-
ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Con lo cual el trabajador tiene una
doble protección frente a un despido que tenga como origen en ejercicio de su derecho de defensa: el
despido fraudulento y el nulo. A
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
T l
•
E iona
BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda
edición. ARA Editores, Lima, 2006.
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C uc
CASTILLO ALVA, José Luis. “El tipo penal de la injuria”. En: Normas Legales. Tomo
A tit
N° 252, Trujillo, mayo de 1997.
Gons
c

326
 Pensión concedida a interdicta y compensación
del exceso percibido por la madre fallecida

STC Exp. N° 06054-2007-PA/TC

Caso: Ana María Villar Prado
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2009)

En este caso analizado por el Tribunal Constitucional, se comprobó que de

no haberse omitido la existencia de la hija interdicta beneficiaria, a la cón-
yuge supérstite del causante le hubiera correspondido solo el 50% de la
pensión de cesantía de este (no el 100% que recibió hasta su fallecimiento)
y el otro 50% a la referida beneficiaria. Pero como esta última, por sus li-
RESUMEN
mitaciones, estuvo siempre a cargo de sus padres, en opinión del Tribunal
debe entenderse que igual se vio beneficiada de la pensión que le corres-
pondía en el tiempo en que no la percibió, por lo que se tiene por compen-
A
sada por el tiempo que percibió en exceso la madre fallecida sus derechos
pensionarios.
T l
EXP. N° 06054-2007-PA/TC-CALLAO
E iona
dad de las Resoluciones de Gerencia de Re-
C uc cursos Humanos N° 034-2004-ENAPU.S.A./
ANA MARÍA VILLAR PRADO
GCA/[Link], de fecha 6 de abril de 2004;
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
A tit N° 2136-2004-ENAPU.S.A./GCA/[Link]
TUCIONAL de fecha 28 de mayo de 2004 y la Resolución
En Lima, a los 2 días del mes de diciembre de
Gons de Gerencia General de Administración N°
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitu- 078-2008-ENAPU.S.A./GCA, de fecha 28 de
cional, integrada por los Magistrados Mesía junio de 2004. En consecuencia se restituya su
Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, derecho a solicitar pensión de sobrevivencia -
orfandad por incapacidad absoluta del régimen
c
pronuncia la siguiente sentencia
legal del Decreto Ley N° 20530, más devenga-
ASUNTO dos. Manifiesta que con la sentencia expedida
por la Sala Especializada de Familia de la Cor-
Recurso de agravio constitucional interpuesto
te Superior de Lima, se declaró la interdicción
por doña Estela Katia Cornejo Villar en repre-
de doña Ana María Villar Prado por incapaci-
sentación de Ana María Villar Prado contra la
dad absoluta para realizar actividades laborales
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de
y nombraron como curadora a la recurrente.
la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas
296, su fecha 22 de mayo de 2007 que declara Con fecha 12 de agosto de 2005 la emplaza-
infundada la demanda. da deduce las excepciones de prescripción e
incompetencia solicitando se declare impro-
ANTECEDENTES
cedente la demanda, y argumenta que el peti-
Con fecha 15 de setiembre de 2007 la recu- torio resulta física y jurídicamente imposible.
rrente interpone demanda de amparo contra la Respecto al fondo, contesta la demanda y se-
Empresa Nacional de Puertos S.A., a fin que ñala que las resoluciones judiciales presentadas
se deje sin efecto y se declare la inaplicabili- por la accionante no declaran que el estado de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 327

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

incapacidad de la interdicta se haya producido pensiones de sobrevivientes (prestación previ-

desde su minoría por lo que no cumple con el sional derivada) es uno de carácter latente, exis-
requisito exigido por el inciso b) artículo 34 del tente desde que el titular del derecho a la pen-
Decreto Ley N° 20530. sión principal cumple con los requisitos para
Con fecha 17 de noviembre de 2001, el Sexto acceder a ella. Por ello su nacimiento no está
Juzgado Especializado Civil del Callao declaró supeditado al cumplimiento de los requisitos es-
infundada la excepción de incompetencia e im- tablecidos para su goce, sino que está supedita-
procedente la excepción de prescripción extin- do al fallecimiento del asegurado o pensionis-
tiva; e improcedente la demanda al estimar que ta, como formalidad o condición necesaria para
para resolver adecuadamente el asunto materia el disfrute de la pensión de viudez u orfandad,
de la controversia se requiere etapa probatoria no así, para el establecimiento o declaración del
adecuada, dejando a salvo el derecho de la re- derecho. Debe precisarse, a su vez, que la le-
currente para que lo haga valer en la vía corres- gislación aplicable no será la vigente al cum-
pondiente. plimento de dicha condición, ello en virtud de
que las pensiones de sobrevivencia están liga-
La recurrida revoca la apelada y reformándola das a la pensión adquirida por su titular, por lo
declaró infundada la demanda al considerar que que tendrán que aplicarse las normas vigentes
la actora con las resoluciones judiciales que ad- al momento en que el titular accedió al derecho
junta en su demanda acredita la incapacidad ab- a la pensión.
soluta de doña Ana María Villas Prado, mas no
acredita que si dicha incapacidad absoluta fue 4. En el presente caso la curadora ofrece como
A
adquirida desde su minoría. prueba para acreditar el cumplimiento del re-
quisito establecido para acceso a la pensión de
FUNDAMENTOS T l
la recurrente, la Sentencia del Primer Juzgado
1. En la STC N° 1417-2005-PA/TC, publica- de Familia de Lima, obrante a fojas 6 y 7, de fe-
E iona
da en el diario oficial El Peruano el 12 de ju- cha 14 de febrero de 2003, que declara interdic-
lio de 2005, este Tribunal ha señalado que aun ta a doña Ana María Villar Prado por incapaci-
cuando, prima facie, las pensiones de viudez,
C uc dad de ejercicio absoluta en lo laboral y social
orfandad y ascendientes no forman parte del por su condición de sordomuda, nombrándose
contenido esencial del derecho fundamental a
A tit como curadora a la señora Estela Katia Cornejo
la pensión, en la medida en que el acceso a las Villar. Elevada la misma, con Resolución emi-
prestaciones sí lo es, son susceptibles de protec-
Gons tida por la Sala Especializado de Familia de la
ción, a través del amparo, los supuestos en que Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 10,
se deniegue el otorgamiento de una pensión de quedó consentida. Sin embargo, las menciona-
sobrevivencia a pesar de cumplirse los requisi- das sentencias no declaran que dicha incapaci-
tos legales para ello. dad absoluta haya sido adquirida en su mino-
c ría de edad. En tal sentido la emplazada arguye
2. En el presente caso la demandante solicita
que se le otorgue pensión de sobrevivivencia- que no se ha acreditado que su estado de inca-
orfandad por incapacidad absoluta de conformi- pacidad se haya producido desde su minoría de
dad con los alcances del Decreto Ley N° 20530, edad por lo que no cumple con el requisito exi-
por lo que la pretensión se ajusta al supuesto gido por el inciso b) artículo 34 del Decreto Ley
previsto en el fundamento 37.d de la citada sen- 20530 (numeral 11 del fundamento de hecho y
tencia, motivo por el cual corresponde analizar derecho de su contestación de la demandada, de
el fondo de la cuestión controvertida. fojas 97).
3. Para abordar la cuestión planteada resulta 5. Sin embargo se advierte que obran en autos a
oportuno recordar la doctrina desarrollada por fojas 327, el Certificado Médico D.S. N° 166-
este Tribunal con relación al derecho a las pen- 2005-EF, de fecha 24 de octubre de 2007, emi-
siones de sobrevivientes como derecho latente. tido por la Comisión Médica Calificadora de la
A tal efecto debe señalarse que en el fundamen- Incapacidad, que certifica que doña Ana María
to 16 de la STC N° 0005-2002-AI/TC (acumu- Villar Prado padece de incapacidad total, con un
lados), se ha establecido que el derecho a las menoscabo total de 70%, producto de Sordera

328
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Neurosensorial Congénita H90, desde el 4 de por lo que debe de entenderse que por el tiem-
mayo de 1946, es decir, desde su nacimiento. po que no percibió la beneficiaria de la presente
demanda, su derecho fundamental a la pensión
6. Por lo que en conformidad con lo dicho en el que por derecho le corresponde, esta se vio be-
fundamento 3 y en aplicación del principio pro neficiada de la misma, por lo que se tendrá por
homine, que impone que en lugar de asumirse compensada por el tiempo que percibió en ex-
la interpretación restrictiva e impedir el dere- ceso la madre fallecida de la beneficiaria.
cho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte
por aquella que posibilite a los recurrentes el Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
ejercicio de dicho derecho. A entender de este nal, en uso de las atribuciones que le confieren
Tribunal doña Ana María Villar Prado padece la Constitución Política del Perú
de incapacidad absoluta desde su nacimiento, HA RESUELTO
ergo, desde su minoría de edad. En tal sentido,
al acreditarse la vulneración a su derecho invo- 1. Declarar FUNDADA la demanda y
cado la presente demanda debe de ser estimada. en consecuencia nulas las Resolucio-
nes de Gerencia de Recursos Humanos
7. Sin perjuicio de lo mencionado, este Colegia- N° 034-2004-ENAPU.S.A./GCA/G.
do advierte que del tercer y cuarto considerando [Link], de fecha 6 de abril de 2004; N°
de la Resolución de Recursos Humanos N° 034- 2136-2004-ENAPU.S.A./GCA/[Link]
2004 ENAPUSA/GCA/[Link]., de fojas 14, de fecha 28 de mayo de 2004 y la Reso-
que doña Zoila Victoria Prado Vda. de Villar, lución de Gerencia General de Administra-
madre de la beneficiaria, se le otorgó indebi- ción N° 078-2008-ENAPU.S.A./GCA, de
A
damente una pensión de viudez ascendiendo al fecha 28 de junio de 2004.
100% de la pensión de cesantía del causante, a T l
partir del 9 de mayo de 1988, hasta el 28 de fe- 2. Ordenar que la demandante expida nue-
brero de 2002 (fecha de su fallecimiento), toda
vez, que esta en vida no declaró la existencia de
su hija mayor de edad incapacitada con derecho
E iona
va resolución pensionaria reconociendo a
doña Ana María Villar Prado una pensión
de orfandad ascendente a 50% de la pen-
C uc
de pensión. Que de no haberse omitido la exis- sión de cesantía de don Julio Villar Vega, a
tencia de la beneficiaria, a la cónyuge supérsti- partir del 9 de mayo de 1988, siendo efec-
te de la causante le hubiera correspondido solo
A tit tivo el cobro desde el 28 febrero de 2002,
el 50% de la pensión de cesantía del causante y incluyendo los devengados generados des-
el otro 50% a la beneficiaria de la presente de-
Gons de la fecha indicada, conforme a los funda-
manda por concepto de pensión de orfandad por mentos de la presente sentencia, y los in-
incapacidad a la beneficiaria. tereses legales respectivos, conforme a los
fundamentos de la presente sentencia; así
8. La recurrente ha manifestado en reiteradas como los costos procesales.
c
oportunidades, como se advierte en su recurso
de agravio constitucional, a fojas 335, que la in- Publíquese y notifíquese.
terdicta por sus limitaciones estaba siempre a SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI,
cargo de sus padres (abuelos de la recurrente), ÁLVAREZ MIRANDA

NOTA DE ORIENTACIÓN

 Decreto Ley N° 20530

Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18)
años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que
hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguien-
tes casos: (…)
b) Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad absoluta para el
trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 329

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

tenga su origen en la etapa anterior a ella. En este caso tendrán derecho, además de la pensión de
orfandad, al pago de una bonificación mensual cuyo monto será igual a una remuneración mínima
vital. La declaración de incapacidad absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una
Comisión Médica del Seguro Social de Salud, EsSalud, o del Ministerio de Salud. (…)
El fundamento 37.d de la STC N° 1417-2005-PA/TC señala que aun cuando, prima facie, las pen-
siones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son
susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamien-
to de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

COMENTARIO

Conforme puede verse en el fundamento 3 de la STC Exp. N°06054-2007-PA/TC que comentamos,

para el Tribunal Constitucional la pensión de sobrevivientes es un derecho “latente” (prestación pre-
visional derivada del derecho a pensión del causante) y por lo tanto “existente desde que el titular del
derecho a la pensión principal cumple con los requisitos para acceder a ella”. Pero luego señala que
su “nacimiento no está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, sino
que está supeditado al fallecimiento del asegurado o pensionista, como formalidad o condición nece-
saria para el disfrute de la pensión de viudez u orfandad, no así, para el establecimiento o declara-
ción del derecho”. Esto es, el tribunal distingue su “existencia” como derecho latente o expectaticio,
A
de su “nacimiento” como derecho efectivo. Esta distinción nos parece incorrecta e innecesaria, pues
como sucede con los derechos hereditarios regulados en el Código Civil, antes de la muerte del cau-
T l
sante existe una simple expectativa de hecho sobre el derecho específico (el patrimonio hereditario o
E iona
sobre la pensión de sobrevivientes, para el caso) y no un derecho, ni siquiera expectaticio. Y es que,
como lo mencionamos al comentar la STC Exp. N° 06880-2006-PA/TC, en Gaceta Constitucional
N° 6 de junio del 2008) en el momento del cumplimiento de los requisitos para el goce de la pensión
C uc
(vale decir, antes del fallecimiento del titular) no es posible determinar (ni jurídica ni fácticamente)
que el pensionista algún día llegará a ser “causante”, pudiendo morir después que su esposa o hijos.
A tit
Por lo tanto hablamos aquí de una expectativa fáctica de una posible pensión de sobrevivencia, y no
del goce de un derecho expectaticio, por lo que discrepamos con el Tribunal en este punto.
Gons
Es de notar que no obstante que el Tribunal Constitucional considera que el derecho de la pensión de
sobrevivencia “nace” con la muerte del titular, como este derecho es latente antes de la muerte y a su
vez deriva del derecho del titular, debe tomarse en cuenta el momento en que el titular adquirió su de-
c
recho a la pensión (edad y años de aportación) para determinar la legislación aplicable a la pensión
de sobrevivencia que surja. Con ello, como lo señaló en su oportunidad Abanto Revilla1, se obvia que
conforme al artículo 48 del Decreto Ley N° 20530 el derecho a la pensión de sobrevivientes se genera
desde la fecha de fallecimiento del causante, por lo que este momento debe tomarse en cuenta para
determinar la norma aplicable, y sino, como señala dicho autor, “llegaríamos al absurdo de sostener
que el causante generó derecho a pensión de sobrevivientes en un momento en el cual no estaba casa-
do o no tenía hijos”. A ello agregamos que no puede aceptarse la existencia de un derecho a la pen-
sión de viudez u orfandad con el solo cumplimiento de los requisitos de la pensión de cesantía, pues
en ese momento concreto no es posible (ni jurídica ni fácticamente) determinar que el pensionista al-
gún día llegará a ser “causante”, pudiendo morir después que su esposa o hijos.

1 ABANTO rEVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su interpretación de los requisitos para acceder a pensión de so-
brevivientes. La orfandad para las hijas solteras”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 70, Gaceta Jurídica, julio, 2004, p. 73.

330
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

En cuanto al derecho pensionario otorgado en el presente caso, se observa que el Tribunal Constitu-
cional efectúa un análisis que no se queda en la omisión formal aludida por la entidad demandada,
esto es, que la sentencia que declaró interdicta a la beneficiaria de la pensión no especificó que la in-
capacidad se inició en la minoría de edad (como lo exige el inciso b del artículo 34 del Decreto Ley
N° 20530). Valora así los medios probatorios presentados, particularmente el certificado médico en
el que se acredita el carácter congénito de la afectación, por lo cual considera acreditado el derecho
pensionario, lo que en nuestra opinión fue correcto.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que al haberse comprobado la omisión del derecho
pensionario de la hija interdicta beneficiaria, a la cónyuge supérstite del causante (ya fallecido), en
efecto, le debió corresponder solo el 50% de la pensión de cesantía del causante; no obstante, como
la interdicta beneficiaria, estuvo siempre a cargo de sus padres, el Tribunal considera que se vio be-
neficiada de la pensión que le correspondía en el tiempo en que no la percibió, por lo que se tiene
esta por compensada. Este criterio, aun cuando razonable dados los hechos, nos parece discutible en
tanto no hay un fundamento jurídico claro para la compensación señalada, pues el hecho de que la
beneficiaria haya estado al cuidado de sus padres no es una causal legal de compensación. No obs-
tante ello, nos queda claro que la entidad obligada cumplió con otorgar la totalidad del monto pen-
sionario a quien en su momento acreditó su derecho, sin que pueda atribuírsele responsabilidad por
la omisión de la hija interdicta, la que formalmente, aunque no en términos prácticos como lo hace
ver el Tribunal, se vio proscrita de sus derechos. En cualquier caso, en tanto el cobro de los benefi-
A
cios pensionarios fue realizado por quien en su momento fue representante de la interdicta, debe en-
tenderse que, en términos generales, el caso ha sido adecuadamente resuelto.
T l
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
E iona
•
C uc
ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su in-
terpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes. La orfandad para
A tit
las hijas solteras”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 70, Gaceta Jurídica, julio, 2004,
p. 67.
•
Gons
ABANTO REVILLA, César. “Pensiones de viudez y orfandad”. En: El Peruano. Edición del
22 de febrero del 2002, p. 10.
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 331

 Violación de cosa juzgada al demandar la ONP
una nulidad de incorporación al régimen del
D.L. N° 20530 y en aplicación de la Ley N° 26835
STC Exp. N° 03303-2006-PA/TC
Caso: José Perea Cáceres
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/01/2009)

En este caso, la oNP interpuso nulidad de la incorporación del demandante

al régimen del Decreto Ley N° 20530 de conformidad con lo señalado en la
Ley N° 26835, que fue amparada en la vía judicial. Sin embargo, como ante-
riormente el pensionista había obtenido una sentencia de amparo a su favor
contra la entidad que originalmente estaba obligada al pago de la pensión y
RESUMEN en la que se reconocieron sus derechos previsionales, el Tribunal Constitu-
cional considera que ya se había pronunciado sobre el particular, por lo que
A
el proceso de nulidad de incorporación al régimen pensionario del Decreto
Ley N° 20530 habría sido indebidamente iniciado por la oNP (que carecía
T l
de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada
E iona
previsto en el artículo 139, inciso 13), de la Constitución Política del Perú.

EXP. N° 03303-2006-PA/TC-LIMA C uc de la Sala de Derecho Social y Constitucional

JOSÉ GREGORIO PEREA CÁCERES de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
A tit ca, los vocales de la Sala Corporativa Transito-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
ria Especializada en lo Contencioso-Adminis-
TUCIONAL
Gons trativo de la Corte Superior de Justicia de Lima
En Lima, a los 19 días del mes de noviembre y el juez del Primer Juzgado Especializado en
de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en lo Contencioso Administrativo, citando como
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asisten- litisconsortes pasivos a la Oficina de Normali-
cia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía
c
Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
zación Previsional (ONP) y al Instituto Nacio-
nal de Desarrollo (Inade), solicitando que se de-
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pro- jen sin efecto las sentencias expedidas por los
nuncia la siguiente sentencia emplazados en el proceso de nulidad del acto de
ASUNTO incorporación del actor al régimen de pensio-
nes del Decreto Ley N° 20530; y que, en con-
Recurso de agravio constitucional interpuesto secuencia, se restituyan su incorporación al ré-
por don José Gregorio Perea Cáceres contra la gimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,
sentencia de la Sala de Derecho Constitucional así como la aplicación del artículo 11 de la Ley
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la N° 23506.
República, de fojas 72 del segundo cuaderno, su
fecha 17 de noviembre de 2005, que declara im- Alega que las referidas resoluciones judiciales,
procedente la demanda de autos. al declarar la nulidad de su incorporación al ré-
gimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530,
ANTECEDENTES han transgredido el principio de la cosa juzgada
Con fecha 8 de enero de 2001 el recurrente in- ya que se ha desconocido el proceso de amparo
terpone demanda de amparo contra los vocales iniciado por el recurrente en el que se ordenó el

332
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

restablecimiento del pago de sus derechos pen- nulidad de la incorporación del demandante al
sionarios. Asimismo, refiere que las cuestiona- régimen del Decreto Ley N° 20530.
das sentencias vulneran su derecho al debido El demandante aduce que las sentencias cues-
proceso por cuanto el proceso de nulidad de in- tionadas vulneran el derecho a la cosa juzgada,
corporación ha sido tramitado en la vía sumarí- por cuanto su incorporación al régimen del De-
sima ante un juez especial vulnerando el dere- creto Ley N° 20530 ya había sido convalidada
cho al debido proceso. en un anterior proceso de amparo, en el que se
La procuradora pública encargada de los asun- declaró fundada su demanda y se le ordenó al
tos judiciales del Poder Judicial contesta la de- Instituto Nacional de Desarrollo que le conti-
manda alegando que las resoluciones cuestio- nuara pagando su pensión de cesantía.
nadas son válidas por cuanto han sido emitidas 2. Pues bien, teniendo en cuenta que la contro-
dentro de un procedimiento regular, en donde versia se centra en determinar si las sentencias
el demandante ha hecho uso de su derecho de cuestionadas han vulnerado el derecho a la cosa
defensa, al haber ejercitado los recursos legales juzgada, es preciso comenzar por recordar que el
para cuestionarlas e impugnarlas. derecho a la tutela procesal efectiva protege y ga-
La Oficina de Normalización Previsional con- rantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su
testa la demanda señalando que la nulidad de aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un
la incorporación del demandante al régimen del proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan
Decreto Ley N° 20530 ha sido declarada dentro desconocer o contradecir las situaciones jurídicas
de un proceso regular. declaradas o reconocidas en una resolución que
A
haya adquirido firmeza, como en su aspecto ne-
El Instituto Nacional de Desarrollo devuelve la
gativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pro-
cédula de notificación, por estimar que la defen-
sa la debe realizar la Procuraduría Pública del
T l
nunciamientos judiciales con idéntico objeto pro-
Ministerio de la Presidencia. El Primer Juzgado
Especializado en Derecho Público de Lima, con
E iona
cesal al ya decidido en resolución firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho
fecha 8 de agosto de 2001, declara bien notifi-
C uc fundamental garantiza la intangibilidad de las re-
cada al Instituto Nacional de Desarrollo. soluciones judiciales firmes, es decir, impide que
puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
A tit efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la
cia de Lima, con fecha 5 de julio de 2004, declara
eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones ju-
improcedente la demanda por considerar que no
Gons diciales obliga a los propios órganos judiciales a
se evidencia realmente la trasgresión de los dere-
que respeten y queden vinculados por sus propias
chos invocados por el recurrente y, por lo tanto,
y ajenas declaraciones judiciales firmes.
no existe en este caso un proceso irregular.
c 3. Expuesto, el marco de enjuiciamiento re-
La recurrida confirma la apelada, por estimar
levante al caso, debemos comenzar por seña-
que el actor solo pretende cuestionar el criterio
lar que mediante las Resoluciones Gerenciales
judicial expuesto en el cuestionado proceso ju-
N°s 126-89-INADE/4100, 176-89-INADE/4100,
dicial ordinario, pretensión que contraviene los
de fechas 20 de setiembre y 30 de noviembre de
fines del presente proceso constitucional.
1989, obrantes de fojas 2 a 7, se reconoció que el
FUNDAMENTOS demandante se encontraba incorporado al régi-
men del Decreto Ley N° 20530 porque cumplía
1. La demanda de amparo se dirige contra las sen-
los requisitos del artículo 27de la Ley N° 25066.
tencias emitidas por la Sala de Derecho Social y
Asimismo, debe señalarse que mediante la Reso-
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
lución Gerencial N° 092-90-INADE/4100, de fe-
de la República, la Sala Corporativa Transitoria
cha 16 de mayo de 1990, obrante de fojas 8 a 15,
Especializada en lo Contencioso Administrati-
se le otorgó al demandante pensión de cesantía
vo de la Corte Superior de Justicia de Lima y el
conforme al Decreto Ley N° 20530.
Primer Juzgado Especializado en lo Contencio-
so Administrativo de Lima, en el proceso recaí- 4. No obstante ello, el Instituto Nacional de
do en el Exp. N° 694-97, en el que se declaró la Desarrollo en aplicación del Decreto Supremo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 333

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

N° 005-92-TR suspendió el pago de la pen- de mil novecientos noventa y siete (Expediente

sión de cesantía del demandante, porque con- N° 008-96-AI/TC). En tal sentido, con la Ley im-
sideró que su incorporación al régimen del De- pugnada se ha vulnerado el principio de la au-
creto Ley N° 20530 era nula de pleno derecho toridad de la cosa juzgada, con el agravante de
por haber sido realizada en contravención de su que, en el presente caso, la sentencia respectiva
artículo 14. ha emanado de este Tribunal, cuyos fallos deben
Ante tal situación, el demandante junto con ser acatados por todos los poderes públicos y no
otras personas interpuso una demanda de am- pueden ser revisados en sede nacional”.
paro contra el Instituto Nacional de Desarrollo, 7. En el caso de autos la ONP interpone deman-
obrante de fojas 16 a 19, que fue declarada fun- da de conformidad con lo señalado en la Ley
dada ordenándose a la demandada que continúe N° 26835; sin embargo el propio Tribunal ya
con el pago de la pensión de cesantía que venía se había pronunciado sobre el particular, como
percibiendo, conforme se prueba con la ejecuto- se ha expuesto anteriormente, por lo que dicho
ria suprema de fecha 7 de junio de 1995, obran- proceso de nulidad de incorporación al régimen
te a fojas 26 y 27. pensionario del Decreto Ley N° 20530 fue inde-
5. En el mismo contexto, hemos de señalar que bidamente iniciado por la ONP (que carecía de
con fecha 17 de noviembre de 1997, la Ofici- legitimidad), violando el principio de la inmuta-
na de Normalización Previsional interpuso en la bilidad de la cosa juzgada previsto en el artículo
vía sumarísima una demanda de nulidad del acto 139, inciso 13), de la Constitución Política del
de incorporación del demandante al régimen del Perú, impidiendo que el demandante, en ca-
A
Decreto Ley N° 20530, la cual obtuvo senten- lidad de beneficiado de la sentencia de amparo
cias favorables tanto en primera como en segun- de fecha 7 de junio de 1995, la pueda ejecutar,
T l
da instancias, como consta de fojas 67 a 69 y vulnerándose así la tutela judicial efectiva con-
sagrada en el artículo 139, inciso 3), de la Cons-
79 a 81, dejándose sin efecto legal las Resolu-
ciones Gerenciales N°s 126-89-INADE/4100,
176-89-INADE/4100 y 092-90-INADE/4100.
E iona
titución, por lo que la demanda merece ser aco-
gida en sede constitucional.
C uc
6. Sobre el particular, debe precisarse que la de-
manda de nulidad antes mencionada fue inter-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
puesta por la Oficina de Normalización Previ- tución Política del Perú
A tit
sional en mérito a las facultades otorgadas por
HA RESUELTO
los artículos 1 y 7 de la Ley N° 26835. Al res-
Gons
pecto, debe tenerse en cuenta que dichas facul- 1. Declarar FUNDADA la demanda; en con-
tades ya habían sido limitadas por este Tribunal secuencia, NULAS las sentencias dictadas
en la STC 0008-96-I/TC de fecha 23 de abril
c por el Primer Juzgado Contencioso Admi-
de 1997, que resolvió declarar inconstitucio- nistrativo de Lima con fecha 18 de agosto
nales algunos artículos del Decreto Legislativo de 1998 y la Sala Corporativa Especializa-
N° 817, entre ellos el artículo 4, que faculta- da en lo Contencioso Administrativo de la
ba a la ONP a ser la única autoridad en materia Corte Superior de Justicia de Lima con fe-
pensionaria. cha 9 de junio de 1999.
Así, la Ley N° 26835 también fue objeto de una 2. Ordenar que, reponiendo las cosas al esta-
demanda de inconstitucionalidad, habiéndose do anterior de la afectación, el Instituto Na-
dictado la STC 001-98-AI/TC de fecha 15 de cional de Desarrollo continúe pagando las
junio de 2001, en cuyo fundamento 1 se esta- pensiones del recurrente bajo el régimen
blece que “[l]os artículos impugnados de la Ley del Decreto Ley N° 20530, con el abono de
N° 26835, reproducen de un modo u otro, se- las pensiones devengadas.
gún se alega con razón en la demanda y se pre-
cisará en lo que sigue, a sus homólogos del De- Publíquese y notifíquese.
creto Legislativo N° 817, que, como se sabe, ha SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ,
sido declarado inconstitucional mediante sen- VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS,
tencia de este Tribunal, del veintitrés de abril CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

334
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Ley N° 23506. Ley de hábeas corpus y amparo (derogada)

Artículo 11.- Si al concluir los procedimientos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha identificado al
responsable de la agresión, se mandará abrir la instrucción correspondiente. Tratándose de alguna
autoridad o funcionario público, además de la pena que corresponda, se le impondrá la de destitu-
ción en el cargo y no podrá ejercer función pública hasta pasados dos años de cumplida la conde-
na principal. Se condenará asimismo al responsable al pago de las costas del juicio y a una indem-
nización por el daño causado.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y
de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas
comprendidas en el artículo 183 de la Constitución se dará cuenta inmediata a la Cámara de Dipu-
tados para los fines consiguientes.

 El Decreto Supremo N° 005-92-TR estableció las pautas para la designación de los integrantes de
la Comisión Técnica regulada en el artículo 2 de la Ley N° 25400, comisión cuya finalidad era ela-
borar un proyecto de ley que regule en forma integral y definitiva la aplicación del régimen pen-
sionario del Decreto Ley N° 20530. El artículo 6 de aquella norma señalaba que en tanto culmina
sus labores la Comisión Técnica y se expide la ley definitiva, las empresas del Estado y entidades
involucradas se abstendrán de abonar pensiones que hayan sido otorgadas en contravención de lo
A
dispuesto por el artículo 14 del Decreto Ley N° 20530, respetándose el derecho de quienes por
mandato legal específico hayan sido expresamente exceptuados de su aplicación.
T l
 Decreto Ley N° 20530 E iona
Artículo 14.- No son acumulables los servicios prestados:
a) Al Sector Público con los prestados al sector que no sea público;
b) Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mis-
C uc
mo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada, salvo el caso previsto en la décima
quinta disposición transitoria del Decreto Ley N° 19990; y
A tit
c) A la Fuerza Armada o Fuerzas Policiales con los servicios civiles bajo el régimen laboral de la
actividad pública o privada.
Gons
Los servicios militares y los civiles bajo el régimen laboral de la actividad pública prestados con
anterioridad a la vigencia del presente Decreto Ley, por trabajadores en actual servicio civil, son
acumulables solo para efecto de determinar el derecho a pensión o compensación de conformi-
c
dad con los artículos 4, 12 y 37. La pensión se calculará separadamente por los servicios militares
y civiles, considerándose como una sola. Igual procedimiento se aplica en el caso de derecho de
compensación.

 Ley N° 26835. Establecen que la ONP es la entidad competente para reconocer y declarar
pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D. Ley
N° 20530
Artículo 1.- La Oficina de Normalización Previsional (ONP) es la entidad competente para re-
conocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al ampa-
ro del Decreto Ley N° 20530, normas complementarias y modificatorias, así como los derivados
de otros regímenes pensionarios a cargo de dicha institución, a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 817.
Artículo 7.- La acción de nulidad de los actos de incorporación, reincorporación, reconocimiento
y calificación de derechos se tramita en proceso sumarísimo de conformidad con las disposiciones
pertinentes en el Código Procesal Civil. En este proceso podrá acumularse la pretensión sobre de-
volución de lo indebidamente cobrado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 335

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Para efectos de este artículo no es aplicable el límite de la cuantía prevista en el numeral 7) del ar-
tículo 546 de dicho código.
Nota.- En aplicación de la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, publicada el 27/06/2001, se declaran in-
constitucionales los dos artículos citados de la Ley N° 26835.

 Decreto Legislativo N° 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado.
Artículo 4.- Corresponde a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) el reconocimiento y
calificación de los derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.L. N° 20530 y sus
normas complementarias y modificatorias así como los derivados de otros regímenes previsiona-
les a su cargo. La oNP es la única entidad competente para reconocer y otorgar tales derechos.
Es nulo de pleno derecho cualquier acto que contravenga lo dispuesto en el párrafo anterior. La
declaración de nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por resolución admi-
nistrativa de la oNP.
Los derechos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se sujetan a lo dispues-
to por esta y al estatuto de la oNP.
Nota.- Los textos en cursivas fueron declarados inconstitucionales por la STC Exp. N° 008-96-I/
TC, publicada el 26/04/97.

 Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional.

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) A
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el in-
dulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
T l



E iona
Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional.
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

C uc
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
A tit
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

COMENTARIO Gons
El Decreto Legislativo N° 763 declaró la nulidad de pleno derecho de los actos de incorporación
efectuados en contravención a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 20530. Luego, conforme al texto ori-
c
ginal del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado
(ver nota de orientación N° 5, ut supra) la oNP podía revisar los otorgamientos irregulares de pen-
siones nivelables, pudiendo declarar de oficio su nulidad y ello con el carácter de imprescriptible.
Esta regulación, sin embargo, fue declarada inconstitucional por la STC Exp. N° 008-96-I/TC, por
diversas razones que pueden observarse allí (violación de derechos adquiridos y del principio de irre-
troactividad de las leyes, modificación irregular de las normas sobre prescripción, etc.), criterio que
sería reafirmado por la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, que declaró inconstitucionales varios artículos
de la Ley N° 26835 (norma que, según el Tribunal, reprodujo los criterios contenidos en el Decreto
Legislativo N° 817). Con ello quedó proscrita la posibilidad de que la oNP pudiera declarar la nuli-
dad de las incorporaciones al régimen del Decreto Ley N° 20530, al carecer de legitimidad para ello
y violarse la Constitución.
En el presente caso, puede verse que en la vía judicial se amparó una demanda de nulidad de in-
corporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, iniciada por la oNP y por haberse contraveni-
do el artículo 14 de esta norma (ver nota de orientación N° 3, ut supra). El Tribunal Constitucional

336
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

observa, sin embargo, que sobre este tema existió un proceso de amparo previo, seguido contra el
Instituto Nacional de Desarrollo (Inade, anterior obligado al pago pensionario en el caso analiza-
do), por el que se ordenó la continuación de los pagos pensionarios nivelables a favor del beneficia-
rio demandante, por lo que se habría violado el principio de la cosa juzgada al ampararse luego la
demanda de la oNP, independientemente del cambio de sujeto demandado (sucesor en la posición
del sujeto anterior). En nuestra opinión, el criterio es correcto al observarse que el primer proceso
de amparo tuvo como objeto una nulidad de pleno derecho dispuesta por el Inade, por la misma ra-
zón posteriormente alegada por la oNP y que motivó el segundo amparo: contravención del artículo
14 del Decreto Ley N° 20530. Constitucionalmente no podía, por lo tanto, discutirse nuevamente el
tema ante el Tribunal.
De otro lado, puede verse que el proceso de nulidad iniciado por la oNP se originó en el año 1997,
esto es, cuando el Tribunal Constitucional aún no había emitido la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, sobre
la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley N° 26835, aplicadas a nivel judicial para decla-
rar fundada la nulidad de incorporación peticionada. No obstante, el Tribunal considera que habién-
dose emitido ya en ese entonces la STC Exp. N° 008-96-I/TC, que declaró inconstitucionales los dis-
positivos del D. Leg. N° 817 (cuyos contenidos habían sido reproducidos en la Ley N° 26835), debía
entenderse igual que la oNP carecía de legitimidad para demandar la nulidad de la incorporación,
por ser inconstitucional la normativa que le daba competencia para ello. En este punto es consistente
el Tribunal respecto de los criterios expresados en su jurisprudencia sobre la nulidad de oficio de las
A
incorporaciones al régimen del D. Ley N° 20530, más allá de que en realidad hubiera sido adecua-
do que se declarase la nulidad de una serie de incorporaciones irregulares efectuadas en la época,
T l
con el alto costo que ha significado ello para el Estado, y de que posteriormente se efectuará la re-
E iona
forma constitucional que determinó que en estos casos no nos encontramos ante derechos adquiridos.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
C uc
•
A tit
ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530: La nulidad administrativa y las in-
corporaciones indebidas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 43. Gaceta Jurídica, abril,
2002. Gons
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 337

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

El despido contrario al derecho al

debido proceso (derecho de defensa)

Nuestro Tribunal Constitucional reconoce que uno de los derechos fundamentales

que puede ser violado al despedirse a un trabajador es el debido proceso, y den-
tro de este último el derecho de defensa del trabajador. Como lo señalan Toyama
Miyagusuku, Agui Reynoso y Arellano Mori1, antes del 11 de setiembre del 2002
(fecha de publicación de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica) el
Tribunal Constitucional fue perfilando en sucesivos pronunciamientos la postura
que adoptaría sobre el despido en el Perú, emitiéndose fallos en los que se ordenó
la reposición de trabajadores por violación del debido proceso (o debido proce-
A
dimiento) y dentro de este derecho en concreto la vulneración del derecho de de-
fensa. Se trata de una serie de supuestos en los que el empleador incumple diver-
T l
sas disposiciones legales en el procedimiento de despido que ponen al trabajador
E iona
en indefensión formal, de modo que el despido es considerado inconstitucional.

I.
C uc
ALCANCES DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO FRENTE AL
DESPIDO LABORAL
A tit
Nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación del debido proceso a nivel
judicial y administrativo, pero también en los procedimientos privados (en entidades privadas).
Gons
Concretamente, en la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC el Tribunal Constitucional reafirmó la apli-
cación del debido proceso en las relaciones entre particulares, lo que tiene especial aplicación
en el caso del despido, como se verá más adelante al analizarse los diversos supuestos de despi-
c
do violatorios del debido proceso y del derecho de defensa. Conforme a los criterios del Tribunal
Constitucional los despidos sin causa y fraudulentos son figuras que afectarían también los de-
rechos al debido proceso y de defensa; no obstante, puede verse que la jurisprudencia constitu-
cional actual incide en que ambas figuras vulneran directamente el derecho al trabajo, centrán-
dose en este hecho su inconstitucionalidad y no en la afectación del debido proceso.

 Noción amplia del debido proceso

“[U]na afectación del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algu-
nas de sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no observa un

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis, AGUI REYNOSO, Héctor David, ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “Impacto de las sen-
tencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)”. En: <[Link]
tos/Economia_Laboral/papers/Jorge%[Link]>, pp. 24-25.

338
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamente objetiva-
ble a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
(STC Exp. N° 875-2000-AA/TC, 21/12/2000, f. j. 6)

 Aplicación del debido proceso a procedimientos privados

“[L]a tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso
amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan están-
dares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial
válida y legítima. Por consiguiente, si (…) el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad
de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia esta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución reite-
rar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos
del denominado Derecho Constitucional Procesal, también en el seno de las instituciones priva-
das –como es el caso de la demandada– en mérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia,
cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efec-
tuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional”.
(STC Exp. N° 1112-98-AA/TC, 21/01/1999, f. j. 6)
A
II. SUPUESTOS DE DESPIDOS VIOLATORIOS DEL DEBIDO PROCESO T l
(DERECHO DE DEFENSA)
E iona
Son muchas las conductas de los empleadores que pueden producir una violación del debido
proceso y del derecho de defensa, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por
C uc
ende, son varios los supuestos específicos de despidos contrarios a dichos derechos, lo que se
analizarán en este punto. Es de notarse que con la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC (caso Des-
A tit
pido por mal uso del correo electrónico) se reafirmó el criterio seguido por el Tribunal Consti-
tucional de otorgar protección mediante reposición a todo trabajador despedido violándose de-
rechos fundamentales, independientemente de que exista o no una causal expresa de reposición.
Gons
Y esta fue una reafirmación, porque tal criterio justamente fue el sustento de la proscripción del
despido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), concediéndose el dere-
cho a la reposición laboral en estos casos.
c
1. No realización de actos o procedimientos previos al procedimiento de
despido

En la STC Exp. N° 976-96-AA/TC se dejó establecido que la omisión del procedimiento previo
de defensa del trabajador viola el derecho al debido proceso, por lo que en tal caso procede orde-
nar la reposición del trabajador (se trató del despido de un trabajador por la causal de rendimien-
to deficiente sin previamente haberse efectuado la medición en relación con la capacidad del tra-
bajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares). Luego, en la
STC N° 970-96-AA/TC se consideró inconstitucional el despido de un servidor público que fue
cesado sin observarse el trámite previsto en la Ley N° 27093, norma que permitía el cese de tra-
bajadores del Estado por evaluaciones de personal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 339

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

 Despido por rendimiento deficiente sin haberse medido la capacidad

del trabajador
“[E]n efecto en la Carta Notarial (…) con la que se notifica el despido del demandante se con-
signa la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento del
Empleo señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y con el ren-
dimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Incluso el artículo 34 del Reglamen-
to, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, del veinticuatro de enero de mil novecientos
noventa y seis prevé que para verificar dicha causa el empleador puede solicitar el concurso de
los servicios de la autoridad administrativa de trabajo así como del sector al que pertenece la em-
presa. (…) Que, en consecuencia la demandada ha vulnerado el derecho constitucional al debi-
do proceso del demandante”.
(STC Exp. N° 976-96-AA/TC, 11/12/1997, f. j. S/N)

 Despido sin observarse trámite previsto en la Ley N° 27093

“[L]a empresa demandada, para proceder al despido por la causal de excedencia, debió observar
previamente el procedimiento establecido por la Ley N° 26093, y en consecuencia debió dictar
las normas pertinentes, garantizando así el derecho al debido proceso y de defensa del deman-
dante, lo que ha sido incumplido en el caso”. A
(STC N° 970-96-AA/TC, 17/07/1998, f. j. 4)
T l
2. No otorgamiento del derecho de defensa frente a la causal imputada
E iona
En ocasiones el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el despido de un traba-
jador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habérsele concedido el
C uc
plazo de ley para el descargo respectivo. Es el caso del trabajador al que previamente a la car-
ta de despido, no se le emplazó para que realice su descargo en un plazo de seis días (STC Exp.
A tit
N° 795-98-AA/TC); o el del trabajador al que se le atribuyó la comisión de una falta grave flagran-
te que no tenía sustento probatorio ni que calificaba como tal desde un plano de proporcionalidad,
Gons
por ser la primera vez que se cometía la infracción sancionada.
(STC Exp. N° 019-98-AA/TC)


c
Despido sin conceder plazo para ejercer derecho de defensa
“[C]onforme lo expresan los demandados en sus escritos de contestación de la demanda, estos
no han considerado necesario emplazar al demandante para que dentro del plazo de seis días es-
tablecido por la ley y durante las investigaciones practicadas, tuviera la oportunidad de compa-
recer, a ser oído, a exponer sus descargos y a ofrecer y actuar las pruebas que más convengan a
su interés como trabajador de la citada empresa –entre otros aspectos– razón por la que se en-
cuentra acreditada la violación del fundamental derecho de defensa que tiene toda persona, y a
ejercerlo en un debido proceso”.
(STC Exp. N° 795-98-AA/TC, 06/1/1998, f. j. 6)

 Despido en caso de desacreditarse flagrancia de la falta cometida

“[E] tanto la omisión cometida por el demandante no configura falta grave flagrante, el Tribunal
Constitucional considera que el sindicato estaba en la obligación de concederle no menos de seis

340
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

días naturales para presentar el descargo correspondiente, según el artículo 31 del Decreto Su-
premo N° 003-97-TR, hecho que no se produjo”.
(STC Exp. N° 019-98-AA/TC, 28/09/1999, f. j. 8)

III. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

En virtud del principio de inmediatez (regla de orden procesal), la carta de preaviso de despido
y la carta de despido en estricto deben comunicarse al trabajador sin mayor intervalo de tiempo
desde el descubrimiento de la falta laboral, dentro de un margen de razonabilidad determinado
por las circunstancias del caso concreto y por la naturaleza de la falta cometida. La inmediatez
no implica una medida de tiempo exacta o plazo fijo para realizar la comunicación. En más de
una sentencia el Tribunal Constitucional ha ordenado la reposición de un trabajador en caso de
violación del principio de inmediatez en un despido laboral.

 Despido por hechos de años anteriores no acusados en su momento

“[E]l artículo 31 de (….) la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al referirse al pro-
cedimiento que debe ser seguido por el empleador en el caso de despido de un trabajador, señala
que ‘tanto en el caso contemplado en el presente artículo como en el 32, debe observarse el prin-
A
cipio de inmediatez’, lo que no ha sido observado por la parte demandada, ya que los hechos –no
probados– que se le imputan al demandante y que han motivado su separación definitiva de su
T l
centro de trabajo (…), datarían de años anteriores”.
E iona
(STC Exp. N°795-98-AA/TC, 06/01/1998, f. j. 4)
C uc
“[S]e encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inmediatez, consagrado en el
artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, ya que desde la supuesta comisión de la falta
A tit
grave (…), hasta la fecha en que se le comunica su despido, (…), transcurrió un tiempo prolon-
gado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido posterior.
Gons
Por otro lado, la ausencia de sustento probatorio de la comisión de falta grave imputada configu-
ra un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa del demandante”.
c (STC Exp. N° 264-2001-AA/TC, 31/01/2000, f. j. 3)

 Despido sustentado en sentencia condenatoria por delito doloso

“[L]a causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha que-
dado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual
debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en
cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha
sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de
modo que, si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condena-
do, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. Sin em-
bargo, en el caso de autos, no se trata de un estándar apreciable en forma general y abstracta, la
controversia debe someterse a un análisis profundo, apelándose al principio de razonabilidad”.
(STC Exp. N° 05412-2005-AA/TC, 06/10/2005, f. j. 6)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 341

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

IV. SEÑALAMIENTO DEFICIENTE DE LA CAUSA O HECHOS DE DESPI-

DO (VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD)

Para el Tribunal Constitucional se vulnera el derecho al debido proceso y el derecho de defensa

cuando al trabajador no se le precisa adecuadamente la causa de despido (los hechos atribui-
dos), vulnerándose a su vez el principio. Fue el caso de un trabajador al que se le remitió una
carta de imputación que no identificaba fehacientemente los hechos que configuraron la supues-
ta falta grave cometida de injuria y faltamiento de palabra escrita (STC Exp. N° 150-2000-AA/
TC); o el del despido sustentado en la causal de “disminución de productividad” sin que se es-
tableciera la relación de causalidad entre las características del tipo normativo y la conducta
supuestamente infractora.

 Despido sin precisión fehaciente de los hechos atribuidos (injuria y

faltamiento de palabra escrita)
“[C]onforme al artículo 2, inciso 24) literal d de la Constitución Política del Estado, el princi-
pio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones puni-
bles deben ser establecidos en forma expresa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido, conforme
se advierte del texto de la carta de imputación de cargos, mediante la cual la demandada atribu-
ye a los demandantes la comisión de falta grave. En efecto, la falta imputada carece de tipicidad,
A
pues, en el caso concreto, las cartas de imputación que se les atribuye a los demandantes por su-
puesta falta grave de ‘injuria y faltamiento de palabra escrita’ en agravio de la institución y de
T l
sus directivos se limita simplemente a citar la norma legal que considera pertinente, sin preocu-
E iona
parle en absoluto establecer la relación de causalidad entre las características del tipo normativo
con la conducta supuestamente infractora (…). En efecto, si la carta de imputación no identifica
fehacientemente los hechos que configuran la falta grave, los demandantes no pudieron efectuar
C uc
eficazmente el descargo correspondiente, que unilateralmente les fue negado, porque descono-
cían los hechos que tendrían que aclarar a efectos de salvaguardar su responsabilidad; aspecto
este que por lo demás, se infiere del artículo 26 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que esta-
A tit
blece que las faltas graves se configuran por su ‘comprobación objetiva’”.
Gons (STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, 12/07/2000, ff. jj. 5 y 6)

 Despido imputándose la “disminución de la productividad”

c
“[E]l principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infrac-
ciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en las
cartas de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave (…).
En efecto, de la lectura de dichos documentos se aprecia que la ‘falta’ imputada carece de tipi-
cidad, pues, conforme al artículo 58, inciso b) del citado Texto Único de la Ley de Fomento del
Empleo, aquella consiste en ‘la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labo-
res o del volumen o de la calidad de producción (...)’. Y, por el contrario, las cartas de imputación
mencionan la ‘disminución de la productividad’, limitándose simplemente a citar la norma antes
mencionada, sin preocuparles en lo absoluto el establecer la relación de causalidad existente en-
tre las características del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora”.
(STC Exp. N° 712-99-AA/TC, 04/11/1999, f. j. 6)

342
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

V. INSUFICIENCIA DE PRUEBAS SOBRE LA CAUSA DE DESPIDO

El Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho de defensa cuando la causa de des-

pido alegada carece de un sustento probatorio adecuado, lo que guarda estrecha vinculación
con la causal de señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido abordada en el punto
anterior. En estos casos la ausencia de medios probatorios debe entenderse manifiesta o clara-
mente verificable, a tenor del relativo manejo probatorio con el que se cuenta en vía del proceso
de amparo. Un caso muy relevante sobre este tema fue el de una supuesta falta grave en el uso
indebido del sistema de correo electrónico de una empresa (STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC). El
Tribunal Constitucional cuestionó en este caso la forma como se realizó el acopio de pruebas
para sustentar y aplicar la sanción de despido, pues no se cumplió con precisarle al trabajador
en las comunicaciones cómo se llegó a la conclusión de que se habría cometido una falta grave,
a partir de los hechos probados por el empleador.

 Despido no sustentado en medios probatorios idóneos

“[E]n la medida que los hechos especificados en las respectivas cartas de imputación que la de-
mandada notificó a los demandantes no se sustentan en medios probatorios idóneos que los acre-
diten, [se] atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artículo 2 in-
ciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado”.
A
(STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, 12/07/2000, f. j. 6)
T l
 Despido por supuesto uso indebido del sistema de correo electrónico
E iona
asignado por la empresa
“Un (…) aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder
C uc
de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el
recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particu-
A tit
lar, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave
en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido pre-
Gons
cisan cómo es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos ob-
jetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, eviden-
temente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de
juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa”.
c
(STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, 18/08/2004, f. j. 9)

VI. AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DEL DESPIDO EN FUNCIÓN

DE LA GRAVEDAD DE LA FALTA Y DE LOS ANTECEDENTES DEL
TRABAJADOR

Recurrentemente el Tribunal Constitucional señala que un despido es inconstitucional en caso

de desproporcionalidad; más concretamente, cuando la sanción de despido es excesiva (o de-
masiado drástica) en relación con la falta cometida, sea por la falta de gravedad de esta últi-
ma, sea porque el trabajador no tenía antecedente alguno sobre la comisión de un hecho simi-
lar; todo lo cual afectaría el derecho a un debido proceso sustantivo. En el caso reseñado en el
punto anterior sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la empresa, se consideró
desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se le aplicara directamente
una sanción de despido por la irregularidad cometida, cuando pudieron aplicarse otras sancio-
nes a tenor de la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Algo similar se

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 343

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

dijo sobre un caso en el que se atribuyó una falta flagrante pero respecto de una omisión laboral
aparentemente menor y que el trabajador no había cometido anteriormente, entendiéndose que
no hubo proporcionalidad en la sanción de despido aplicada (STC Exp. N° 019-98-AA/TC). Es
de notarse, sin embargo, que en la RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC se declaró improcedente un
proceso de amparo en el que se demandó justamente la desproporcionalidad en el despido sufri-
do (el trabajador había alegado que la medida de despido ordenada en su contra no se condecía
con la escasa magnitud de la falta cometida), lo que podría significar un cambio de orientación
del tribunal sobre el tema analizado.

 Despido desproporcionado en caso de mal uso del correo electrónico

asignado por la empresa
“Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampo-
co resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108 del Reglamento Interno de Tra-
bajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita,
suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas to-
mando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta
absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denun-
ciados [mal uso del correo electrónico de la empresa], se proceda de inmediato y sin elemento de
ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstan-
A
cia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos
formales, sino fundamentalmente sustantivos”. T l

E iona
(STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, 18/08/2004, f. j. 8)

Despido desproporcionado por no constituir los hechos falta grave y

por la inexistencia de antecedentes
C uc
“[E]n el presente caso, la demandada no ha llegado a probar que se haya cometido una falta gra-
A tit
ve flagrante; (…) se puede colegir que la omisión cometida por el demandante no constituye fal-
ta grave flagrante, más aún si es la primera vez que el demandante comete una omisión de este
Gons
tipo, hecho que la demandada no ha podido desvirtuar; por lo tanto, la sanción impuesta carece
de proporcionalidad”.
c (STC Exp. N° 019-98-AA/TC, 28/09/1999, ff. jj. 6 y 7)

344
 Pág. 403-404 blanca

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons comercial
Jurisprudencia civil,
c y procesal civil

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El abuso de la persona jurídica según

el Tribunal Constitucional
A propósito de la solidaridad laboral en
grupos empresariales

Henry CARHUATOCTO SANDOVAL*

El autor analiza una reciente y muy importante sentencia emitida por el Tri-
bunal Constitucional que trata los temas de la utilización de la persona ju-
A
rídica para defraudar derechos laborales y la solidaridad laboral. Para
RESUMEN
T l
realizar tal análisis, desarrolla los supuestos más comunes en los que las
E iona
personas jurídicas son utilizadas para evadir obligaciones laborales; asi-
mismo, analiza, a la luz de la legislación nacional y comparada, la noción de
grupos de empresas, grupos económicos y control societario o empresarial.
C uc
INTRODUCCIÓN
A tit I. ANÁLISIS
Gons
El abuso de la persona jurídica se entiende
como aquella situación en la cual los miem-
El señor Cristhian Franklin Gonzales Corrales
demanda al grupo empresarial Energy Service
bros del ente colectivo se aprovechan de los
c (compuesto por las empresas Energy Service
privilegios de esta institución para cometer del Perú S.A.C., Energy Services S.A. y Ener-
actos fraudulentos contrarios al orden públi- gy Service del Oriente S.A.), para que le pa-
co y las buenas costumbres. La utilización de gue sus beneficios sociales puesto que como
la persona jurídica para defraudar derechos la- unidad empresarial había sido su empleadora.
borales no es una situación ajena al quehacer El Vigésimo Sexto Juzgado Laboral de Lima
de la jurisprudencia laboral nacional; empero, declara fundada la demanda (Exp. N° 358-
la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 2004), al considerar que se encontraba acredi-
recaída en el Expediente N° 6322-2007 cons- tado que en la práctica, para efectos laborales,
tituye el primer pronunciamiento del máximo el grupo de empresas había actuado como “un
intérprete de la Constitución sobre esta mate- solo empleador”, esta sentencia no fue impug-
ria, y en la consagración de una de sus prin- nada aparentemente por negligencia de la de-
cipales consecuencias: la solidaridad laboral. fensa legal del grupo empresarial. En dichas

* Abogado. Maestría y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 405

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

circunstancias, Energy Service interpuso una sea adverso o no el proceso, con el fin de ener-
acción de amparo contra esta resolución judi- var los efectos de una sentencia, alegando que
cial, alegando que se había vulnerado su de- se ha vulnerado el derecho al debido proceso
recho al debido proceso y a la defensa, y que de este ente colectivo, y mediante una acción
tanto la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de amparo o una tercería de propiedad, impe-
de Lima, como segunda instancia declararon dir la ejecución de la sentencia en perjuicio del
improcedente la demanda, toda vez que no acreedor laboral.
impugnó en el proceso ordinario la resolución Este es un típico caso de utilización fraudulen-
que dice le agravia. ta de la persona jurídica cuya consecuencia es
El TC manifiesta de manera categórica que “la que el grupo de personas jurídicas que fungió
demanda de amparo contra resolución judicial de empleador asuma solidariamente el pago
resulta improcedente cuando el agraviado dejó de las obligaciones laborales pendientes con
consentir la resolución que, alega, le afecta” el trabajador que calza incluso en el supues-
(f. j. 4). Y dice más: “la recurrente no interpu- to estudiado en el Pleno Jurisdiccional Labo-
so ningún medio impugnatorio contra la sen- ral del 2008, en el cual los magistrados de 29
tencia que ahora pretende dejar sin efecto a cortes superiores del país establecieron que los
través del presente proceso de amparo, pre- grupos de empresas pueden asumir responsa-
tendiendo justificar dicha omisión, (…), ale- bilidad solidaria por el pago de beneficios la-
gando que no se apersonó al cuestionado pro- borales cuando se haya actuado con el objeto
de burlar derechos laborales. En buena cuen-
ceso laboral ni formuló recurso alguno contra
la sentencia en razón a que no era parte del
A
ta, cuando se evidencia que se intenta usar la
subjetividad de empresas vinculadas econó-
proceso” (f. j. 5). Y remata manifestando: “la
T l
micamente para eludir obligaciones laborales,
instancia judicial determinó con toda claridad
que la empresa demandada y la recurrente for-
man parte del mismo grupo empresarial en el
E iona
cabe aplicar la solidaridad laboral como reme-
dio para evitar un fraude a normas imperativas
que concurren no solo los mismos accionis-
C uc y de orden público.
tas y directivos, sino que también comparten Sostenemos que el principio de primacía de
el mismo domicilio en el que se ha venido no-
A tit la realidad aplicado al ámbito de las socieda-
tificando las resoluciones del proceso laboral des interpuestas tiene por finalidad resolver
en cuestión, por lo que tampoco puede alegar
Gons con propiedad las transferencias irregulares de
desconocimiento de la referida sentencia que personal y la lesión a los derechos de los traba-
no impugnó oportunamente”. jadores mediante la utilización fraudulenta de
Nótese que el TC está aplicando el principio
c una persona jurídica.
de primacía de la realidad para dejar claro que II. SUPUESTOS MÁS COMUNES DE UTI-
más allá de la formalidad lo que debe preva- LIZACIÓN FRAUDULENTA DE PERSO-
lecer es lo que acontece en el mundo real, las NAS JURÍDICAS PARA ELUDIR OBLI-
instituciones jurídicas no pueden ser llevadas GACIONES LABORALES
al límite de lo absurdo para consumar un acto • Cuando la sociedad “empleadora” carece
fraudulento. Evidentemente que si las perso- de actividad real y se dedica al tráfico de
nas naturales que conformaban la persona ju- personal a otras empresas, lo que se puede
rídica estaban bien enterados del proceso ju- inferir es la falta de tributación, la ausencia
dicial entablado contra el grupo empresarial de autorización para operar o la cancela-
era absurdo alegar que “formalmente uno de ción de esta, la carencia de independencia
sus miembros no era parte de la relación pro- de patrimonio, la inexistencia de operacio-
cesal”. Las consecuencias de admitir tal argu- nes mercantiles, la adquisición de bienes
mento implicaría que las personas jurídicas no relacionados a su objeto social, y otros
vinculadas deban ser convenientemente utili- hechos que en conjunto demuestren que la
zadas por el propio grupo empresarial, según sociedad es una mera fachada formal.

406
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

• Cuando la sociedad “em- común del grupo corporativo;

“
pleadora” es utilizada en en consecuencia, sus beneficios
exclusivo interés de una ... mediante el prin-
cipio de primacía de la sociales corresponden ser paga-
persona natural que para realidad se puede lograr dos solidariamente por las em-
sustraerse de las obligacio- sancionar la utilización presas del grupo, pues si bien
nes laborales constituye una fraudulenta de la perso- formalmente existen varias per-
sociedad comercial con el na jurídica; vale decir, se sonas jurídicas, para efectos la-
exclusivo propósito de de- puede obviar la estructura borales existió solo un emplea-
fraudar a sus trabajadores. formal del ente colectivo dor: el grupo empresarial. No
• Cuando la sociedad “em- en caso de fraude y res- olvidemos que cada trasla-
ponsabilizar al grupo em-

”
pleadora” efectúa el tras- do del señor Gonzales Corra-
paso irregular del fondo presarial como tal ... les no implicó un cese laboral
de comercio a una socie- sino la continuación de la rela-
dad vinculada, dejando sin ción de trabajo en esta unidad
garantía patrimonial a los trabajadores. Se económica (grupo empresarial).
utiliza a la sociedad vinculada como un El tratamiento de este problema en otros paí-
mero instrumento para sustraerse del cum- ses como Argentina se hace de manera expre-
plimiento de sus obligaciones laborales. sa, se establece en el artículo 31 de la Ley de
• Simulación absoluta de una sociedad que Contrato de Trabajo que “Siempre que una o
funge de empleadora. La única voluntad más empresas, aunque tuviesen cada una de
A
presente en ella es la del sujeto que inter- ellas personalidad jurídica propia, estuviesen
pone ilícitamente a la sociedad, convir- bajo la dirección, control o administración de
T l
tiéndola en una mera ficción encaminada otras, o de tal modo relacionadas que consti-
a realizar fraudes laborales.
III. LOS GRUPOS DE EMPRESAS Y LA
E iona
tuyan un conjunto económico de carácter per-
manente, serán a los fines de las obligaciones
contraídas por cada una de ellas con sus tra-
SOLIDARIDAD LABORAL
Sostenemos que mediante la aplicación del
C uc bajadores y con los organismos de seguridad
social, solidariamente responsables, cuando
A tit
principio de primacía de la realidad se puede
lograr sancionar la utilización fraudulenta de la
hayan mediado maniobras fraudulentas o con-
ducción temeraria”.
persona jurídica; vale decir, se podrá obviar la
Gons
estructura formal del ente colectivo en caso de En Colombia son famosos los fallos que respon-
fraude y responsabilizar al grupo empresarial sabilizan solidariamente a sociedades vinculadas
como tal por las obligaciones laborales. Ya he-
c o pertenecientes a un grupo económico en caso
mos visto que el TC, en el fondo, ha revisado de fraude a los derechos pensionarios, como se
el sustrato ontológico que subyace debajo de la observa de la Sentencia de la Corte Suprema
estructura formal de la persona jurídica (Ener- SU-1023/01, por vía tutela, protección de dere-
gy Service S.A.) a efectos de evitar que se con- chos de pensionados, se aplica la presunción de
sume un fraude laboral y ha resuelto conforme responsabilidad subsidiaria, artículo 148 de la
la naturaleza de las cosas. Aquí al TC no le inte- Ley N° 222/95, en cabeza de la sociedad con-
resa la formalidad jurídica que asume el grupo trolante, por pasivos de sociedad controlada.
Energy Service, sino su comportamiento como Ya Carmen Boldó en España bien ha sostenido
empleador frente al trabajador reclamante. que el papel que desempeñaría esta solidaridad
entre dominante-dominada es la conservación
El trabajador Gonzales Corrales acreditó que de la integridad patrimonial de las sociedades
laboró en dos empresas del grupo Energy dominadas y de incentivo a una gestión dili-
Service, por indicación de la administración gente de las dependientes del grupo1.

1 BOLDÓ RODA, Carmen. “La desestimación de la personalidad jurídica en el Derecho Privado español”. En: Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires, 1997, p. 32.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 407

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

En el Perú, el proyecto de la Ley General del cuando los accionistas con poder decisorio
Trabajo en su artículo 6, consciente de la si- fueran comunes. El TC y los órganos judi-
tuación antes expuesta, establecía que “hay un ciales determinaron que la demandante Ener-
grupo de empresas cuando varias empresas, ju- gy Service S.A. y Energy Services del Orien-
rídicamente independientes, constituyen o ac- te S.A.C. tenían los mismos accionistas y en
túan como unidad económica y productiva de consecuencia un poder decisorio unificado.
carácter permanente y están sujetas a una di-
rección única de contenido general. Cuando un • Los órganos de dirección de las empre-
trabajador ha prestado servicios en varias em- sas estén conformados, en proporción
presas que conforman un grupo, estas son so- significativa, por las mismas personas.
lidariamente responsables por sus derechos”. El TC en el presente caso estableció que
Los criterios que emplea el citado proyecto de existe coincidencia de accionistas y direc-
ley para determinar la existencia de un grupo tivos, en consecuencia, unidad de control o
empresarial los encontramos en su artículo 7, mando. Así se observa que Inés Amelia Ri-
según el cual forman grupos las empresas que: vera Reusche es gerente general de Ener-
gy Service y a la vez apoderada de Ener-
• Desarrollen en conjunto actividades que gy Service, y su hermano, Jorge Fernando
evidencian su integración económica o Rivera Reusche es gerente general de esta
productiva. Vemos en el presente caso el última empresa. ¿Puede la primera empre-
propio grupo Energy Service se autoca- sa alegar que desconocía la existencia del
lifica en su publicidad de Internet como: proceso judicial que comprometía el patri-
A
“Energy Service es un grupo empresa- monio del grupo empresarial a pesar de los
rial peruano conformado por las empresas evidentes vínculos laborales, económicos
T l
Energy Service del Perú S.A.C. y Energy e incluso familiares que existían entre los
Services del Oriente S.A.C. que desarro-
llan sus actividades en los campos de ener-
E iona
directivos de ambas empresas? Coloquial-
mente podemos responder que no, basados
gía, construcción e industria” 2. C uc en el sentido común y en el ámbito jurídi-
• Exista relación de dominio accionario co por aplicación del principio de primacía
de unas personas jurídicas sobre otras, o
A tit de la realidad.
CONCEPTOS LEGALES DE CONTROL SOCIETARIO O EMPRESARIAL EN EL PERÚ
El control según el artículo 6 de
El control según el artículo 3 del El control según el artículo 9 y 10 de la Resolución
Gons
Decreto Supremo 008-2008-TR S.B.S. N° 445-2000
la Resolución CONASEV
N° 90-2005-EF/94.10
El control es la influencia preponderante y Se denomina control a la influencia preponderante y con- Se considera control a la capaci-
continua en la toma de decisiones de los ór- tinua en la toma de decisiones de los órganos de gobier- dad de dirigir la administración de
c
ganos de gobierno de una persona jurídica. no de una persona jurídica. El control puede ser directo o la persona jurídica. Salvo prueba
El control puede ser directo o indirecto. El indirecto. El control es directo cuando una persona ejer- en contrario, se presume la exis-
control es directo cuando una persona ejer- ce más de la mitad del poder de voto en la junta general tencia de control en los siguien-
ce más de la mitad del poder de voto en la de accionistas o de socios de una persona jurídica a tra- tes casos: a) cuando a través de
junta general de accionistas o de socios de vés de la propiedad directa o indirecta, contratos de usu- la propiedad directa o indirecta de
una persona jurídica a través de la propie- fructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. acciones, contratos de usufruc-
dad directa o indirecta, contratos de usu- El control es indirecto cuando una persona tiene facul- to, prenda, fideicomiso o simila-
fructo, prenda, fideicomiso, sindicación u tad para designar, remover o vetar a la mayoría de los res, acuerdos con otros accionis-
otro medio. miembros del directorio u órgano equivalente, para ejer- tas o cualquier otro acto jurídico,
se pueden ejercer más de la mi-
El control indirecto se da cuando una per- cer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio tad de los derechos de voto en la
sona tiene facultad para designar, remover o u órgano equivalente, o para gobernar las políticas ope- junta general de accionistas de
vetar a la mayoría de los miembros del di- rativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la dicha persona jurídica; b) cuan-
rectorio u órgano equivalente, para ejercer la mitad del poder de voto en la junta general de accionis- do sin contar con más de la mitad
mayoría de los votos en las sesiones del di- tas o de socios. de los derechos de voto en la jun-
rectorio u órgano equivalente, o para gober- Se presume, salvo prueba en contrario, que un gru- ta general de accionistas de di-
nar las políticas operativas y/o financieras; po económico ejerce el control de una persona jurídica cha persona jurídica, pueden de-
aun cuando no ejerce más de la mitad del cuando la mayoría de los miembros del directorio u ór- signar o remover a la mayoría de
poder de voto en la junta general de accio- gano equivalente de esta persona jurídica se encuentran los miembros del directorio.
nistas o de socios. vinculados por riesgo único al grupo económico.
Fuente: Elaboración propia.

2 Ver página web <[Link]/[Link]>, y <[Link]/index_es_historia.html>.

408
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

• Utilicen una idéntica denominación, (publicidad), que existe un grupo de personas

marca o emblema. En el presente caso jurídicas sujetas a una unidad de administra-
se observa por la publicidad en Internet ción o mando que permite a todas conformar
que se identifican estas empresas bajo el una unidad económica con capacidad patronal
nombre de Grupo Energy Services bajo el sobre “los trabajadores del grupo”. Nos que-
lema: “Su mejor aliado en la industria”3. da claro que el manejo que realiza un grupo de
personas (empresarios) sobre sociedades bajo
Se ha comprobado de la sentencia del TC su control no puede afectar los beneficios so-
así como de hechos notorios de la realidad ciales y previsionales de los trabajadores.

CONCEPTOS LEGALES DE GRUPOS ECONÓMICOS EN EL PERÚ

Grupos económicos según el artículo 40 Grupos económicos según el
Grupos económicos según el artículo 7 de la
del Decreto Supremo N° 007-2008-TR y artículo 8 de la Resolución S.B.S.
Resolución CONASEV N° 90-2005-EF/94.10
4 del Decreto Supremo N° 008-2008-TR N° 445-2000
Grupo económico es el conjunto de em- Grupo económico es el conjunto de personas Grupo económico es el conjunto de
presas, cualquiera sea su actividad u jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto personas jurídicas, nacionales o ex-
objeto social, que están sujetas al con- social, que están sujetas al control de una mis- tranjeras, conformado al menos por
trol de una misma persona natural o ju- ma persona natural o de un mismo conjunto de dos personas jurídicas, cuando algu-
rídica o de un mismo conjunto de per- personas naturales. Por excepción, se conside- na de ellas ejerce control sobre la o
sonas naturales o jurídicas. El grupo ra que el control lo ejerce una persona jurídica las demás, o cuando el control sobre
económico se mantendrá mientras con- cuando, por la dispersión accionaria y de los de- las personas jurídicas corresponde a
tinúe el control empresarial. rechos de voto de dicha persona jurídica, ningu-
A una o varias personas naturales que
na persona natural o conjunto de personas na- actúan como una unidad de decisión.
turales ostente más del 30% de los derechos de
voto ni la capacidad para designar a más del
50% de los miembros del directorio.
T l
Fuente: Elaboración propia.
E iona
Este también es el caso del Grupo Distriluz que C uc las labores de estos trabajadores y funcionar
se autoidentifica como “un grupo de empresas el Grupo Distriluz, como empleador de estos,
que genera y distribuye energía eléctrica con
A tit debe responder solidariamente por las obliga-
presencia en 12 de 24 departamentos del Perú, ciones laborales los miembros de este grupo.
estamos ubicados geográficamente en: Piura
Gons
(Electronoroeste S.A.), Chiclayo (Electronor- Una característica innata a los grupos empre-
te S.A), Trujillo (Hidrandina S.A.) y Huancayo sariales es que hacen público su tipo de organi-
(Electrocentro S.A.)”4 y cuyas empresas cuen- zación corporativa, veamos algunos ejemplos:
el Grupo IDAT integrado por el Instituto IDAT
c
tan con una administración común, esto es: los
y la Universidad Tecnológica del Perú (UTP)
mismos directores, gerentes y accionistas ma-
yoritarios, así como la misma sede corporati- se definen como “una organización educati-
va y una única Gerencia de Administración y va integrada bajo el nombre del Grupo IDAT,
Finanzas, dando lugar en la práctica a la exis- la primera organización tecnológica de edu-
tencia de personal de la sede corporativa a car- cación superior, que tienen el mismo origen y
go de las labores de la administración común están comprometidas en una misión y destino
y personal que labora en cada empresa, pero común: formar profesionales emprendedores
que puede ser trasladado a otra según las ne- y competitivos que asuman el compromiso de
cesidades del grupo empresarial, en este caso aportar al desarrollo del Perú (…)”5. Por otra
también resulta evidente que al beneficiarse de parte, el Grupo El Comercio se define como

3 Ver página web <[Link]/[Link], y [Link]/index_es_historia.html>.

4 Ver página web <[Link]/>.
5 Ver página web <[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 409

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

un “grupo de empresas que existente entre las empresas

toma su nombre del produc- emplazadas, ya que si bien

“
to de bandera, el diario El Co- ... no debemos per- estas constituyen un conjun-
mercio; es en realidad un con- der de vista la importan- to de sociedades independien-
junto de unidades de negocio cia ... de la sentencia del tes y autónomas, en los hechos
que operan con mucha siner- Tribunal Constitucional no lo son si se encuentran so-
gia, aprovechando sus esca- que no solo respalda a la metidas a una dirección y a un
las de operación y generando abundante jurispruden- control económico financie-
eficiencia”, y entre sus mar- cia sobre solidaridad la- ro únicos, por lo que deberán
boral, sino que ... anali-
cas cuenta con los diarios El za la institución génesis responder solidaria y apropia-
Comercio, Trome, Perú.21 y de esta institución labo- damente por los derechos so-
Gestión, así como las revis- ral: el abuso de la perso- ciales emergentes”. Unos años

”
tas Somos, Ruedas y Tuercas na jurídica. más tarde, en la Sentencia
y PC World; sin embargo, en N° 335-2001 del Sexto Juzga-
adición a estas actividades, do Laboral de Lima, que deter-
existen operaciones conexas minó solidaridad laboral entre
que se suman a nuestra oferta de productos y Corretajes Inmobiliarios Profesionales S.A.
servicios, como Optativos, la unidad de ne- –y las sociedades dominadas por la misma–,
gocio encargada de poner a disposición de Ceogne Cesca y el Instituto de Educación Su-
los lectores los mejores productos editoriales perior Cesca. La solidaridad laboral también
A
y educativos del mercado, y Amauta, nuestra se puede apreciar en el Exp. N° 2424-2002-
unidad de servicios de impresión comercial” 6. BE(S) donde se determina que “el trabajador
T l
Otros ejemplos notorios de grupos de empresas, puede demandar a su empleadora y a la em-
E iona
cuya publicidad los identifica como tales, son: presa conexa, de la misma titular del capital,
el grupo Backus & Johnston, el grupo Telefóni- para que en forma solidaria respondan por los
ca, el grupo Aje, el grupo Romero, el grupo Ces- créditos laborales que pudieran corresponder-
C uc
ca, el grupo BBVA. Este último cuenta entre sus le”. Más célebre aún es la Casación N° 932-
subsidiarias al Holding Continental S.A., que es 2002-Lima de fecha 6 de mayo de 2005 que
A tit
una empresa que se constituyó en abril de 1995 confirma la Sentencia expedida por la Prime-
y, tiene como subsidiarias al Grupo Continen- ra Sala Laboral de la Corte Superior de Justi-
Gons
tal y AFP Horizonte; al Grupo Interbank. La lis- cia de Lima de fecha 10/06/2002, que confir-
ta de grupos empresariales en todos los sectores ma la apelada y ordena a la Asociación Real
económicos en el Perú es basta. Pero no se crea Club de Lima, al Hotel Country Club y Choy
c
que los grupos de empresas solo se dan entre em- Ko Oro S.A. paguen solidariamente a Be-
presas de gran envergadura, también se constatan nigno Sotero Carhuanina Zegarra la suma de
entre empresas medianas y pequeñas como es el S/. 47 313 00 y 0.99 céntimos por concepto de
caso del grupo Topy Top, cuyos problemas labo- beneficios sociales.
rales han sido noticia en los últimos años. Empero no debemos perder de vista la impor-
Recordemos que ya en la Ejecutoria Suprema tancia histórica de la sentencia del Tribunal
del 27 de abril de 1993, expedida en la cau- Constitucional que no solo respalda a la abun-
sa seguida por Arturo Carhuayo Suárez contra dante jurisprudencia sobre solidaridad laboral,
el grupo Cesca, se observa en todo su esplen- sino que va más allá y analiza la institución
dor este principio, pues este dispone que cuan- original del abuso de la persona jurídica. En
do “se demande el pago solidario de beneficios el fondo a muchos deslumbran los efectos de
sociales, es necesario acreditar la vinculación la solidaridad laboral y el principio de primacía

6 Ver página web <[Link]/>.

410
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

de la realidad en los grupos de sociedades; sin beneficia de la labor del trabajador, y por esta
embargo, es bueno detenerse en el presupues- razón también sus miembros deben responder
to fundamental para su aplicación, esto es, la de manera solidaria y no deben solamente re-
utilización fraudulenta de la subjetividad jurí- coger alegremente los frutos de este tipo de or-
dica de la persona jurídica. ganización corporativa, sino asumir las obli-
gaciones y responsabilidades que entraña.
Tengamos presente que el TC con esta senten-
cia ha consagrado de manera expresa a la so- Celebramos que un asunto tan complejo como
lidaridad laboral como un mecanismo de ga- la utilización fraudulenta de la persona jurídi-
rantía del crédito laboral que permite extender ca en el ámbito laboral ya haya sido analiza-
la responsabilidad laboral a todos aquellos su- do por el TC, pensamos que ha iniciado su la-
jetos que se benefician de la mano de obra o bor en impedir que el Perú sea un campo en el
trabajo, aun cuando formalmente no asuman que se pueda replicar casos tristemente céle-
la condición de empleador. La solidaridad la- bres como el de Enron Corporation, Lehman
boral responsabiliza al empleador mediato e Brothers o Bernard Madoff Investment Se-
inmediato por el pago de los beneficios socia- curities, donde el control estatal brilló por su
les del trabajador y, en general, responsabiliza ausencia. Sin ir demasiado lejos, ya es objeto
por ello a todas aquellas personas físicas y ju- de preocupación social la libertad que tienen
rídicas que detenten facultades de empleador algunas empresas trasnacionales tipo Travel
o dirección de la empresa en que laboró el tra- One para ofrecer sus servicios a comunida-
A
bajador. En ese sentido, el personal de las em- des indígenas, aprovechándose del descono-
presas del grupo pueden respecto a la sociedad cimiento de estas poblaciones y utilizando un
T l
perfeccionado sistema de recaudación pirami-
matriz o controlante exigirle: responder por
sus beneficios sociales, incorporarse a plani-
llas de la misma, gozar de sus utilidades, afi-
E iona
dal; aquí me queda claro que el Poder Ejecuti-
vo y el Ministerio Público deben poner coto a
este tipo de situaciones. Otro tema de interés
liarse al sindicato de la matriz, solicitar igual
C uc público que implica los privilegios de una per-
tratamiento al personal y perseguir bienes ce- sona jurídica es el caso de la empresa Petro-
didos a terceros.
A tit Tech titular de 11 lotes de hidrocarburos que
Nótese que el TC al admitir la solidaridad la- en pleno escándalo por la interceptación tele-
boral como una institución con amparo legal
Gons fónica y la falta de transparencia de algunas
no la restringe a supuestos de fraude a la ley licitaciones ha sido transferida a terceros que
laboral entre sociedades vinculadas o contro- en su momento podrían alegar buena fe para
ladas (transmisiones de fondos empresaria-
c evitar que les anulen las adjudicaciones. Es-
les) como lo hace el Pleno Laboral del 2008, tos casos evidencian la importancia de la pro-
sino que se desprende nítidamente de los fun- blemática de los abusos de la persona jurídica,
damentos de la sentencia que es la calidad de en tanto que la sentencia objeto de análisis ha
empleador del grupo lo que lo hace responder probado que el TC es capaz de resolver ponde-
solidariamente a sus miembros, y esa es la ra- radamente este tipo de situaciones.
zón por la cual la palabra “fraude” no apare-
CONCLUSIÓN
ce en la sentencia del TC. En consecuencia, el
TC da un paso adelante en la constitución de la El TC ha respaldado la tendencia jurispru-
solidaridad laboral como garantía de los crédi- dencial laboral dominante que venía recono-
tos laborales y supera los criterios subjetivos ciendo, rechazando la utilización de la perso-
para adentrarse en un criterio eminentemen- na jurídica como instrumento para defraudar
te objetivo: la calidad de empleador del gru- derechos laborales de la institución de la so-
po. Nosotros sostenemos que el último esta- lidaridad laboral y aplicando la institución de
dio de la solidaridad laboral es que el grupo se la solidaridad laboral. Esta posición ha sido

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 411

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

recogida por la Ley Complementaria del Sis- principio de primacía de la realidad, según el
tema de Protección al Consumidor, por la Ley cual cuando se constate la existencia de un gru-
de Represión de la Competencia Desleal, así po de empresas que funciona como una unidad
como por la Ley de represión de conductas an- empresarial y que subordina en dicha calidad a
ticompetitivas que señalan que “la autoridad sus trabajadores, se debe aplicar la solidaridad
administrativa tomará en consideración las si- laboral entre sus miembros, no siendo una con-
tuaciones y relaciones económicas que efecti- dición para ello que se evidencie un fraude a
vamente se realicen, persigan o establezcan”7. la ley, sino únicamente demostrar la calidad de
En buena cuenta, esta sentencia es un tributo al empleador del grupo empresarial.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

7 Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el
artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de conductas anticompetitivas,
y el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 1045, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Complementaria del Sistema de Protec-
ción al Consumidor.

412
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Es necesario “agravio manifiesto”

para que el juez constitucional
resuelva amparos contra resoluciones
judiciales del fuero ordinario

STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC

Caso: Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A.
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009

A
En el presente caso la demanda de amparo cuestiona la interpretación que
la justicia ordinaria hizo de las disposiciones referidas a la hipoteca, en
T l
especial del artículo 1106 del Código Civil. Al respecto, el Tribunal Cons-
RESUMEN E iona
titucional considera que este asunto solo puede ser analizado si existe un
agravio o arbitrariedad manifiesta, lo que no se produce en este caso, por
lo que se declara improcedente la demanda.
C uc
A tit
Gons
EXP N° 02864-2008-PA/TC-LIMA ATENDIENDO A
TASA INMOBILIARIA E INDUSTRIAL S.A. 1. Que con fecha 9 de marzo de 2007 Tasa In-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
c mobiliaria Industrial S.A. interpone demanda
TUCIONAL* de amparo contra la resolución judicial N° 2,
Lima, 9 de enero de 2009 expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima –integrada por los
VISTO vocales Palomino Thompsom, Álvarez Guillén
El recurso de agravio constitucional interpues- y Ubillús Fortini– que revoca la apelada y de-
to por Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A. contra clara fundada la nulidad de actuados deduci-
la resolución de la Sala de Derecho Constitu- da por la demandada Bridget Mitsuko Chávez
cional y Social Permanente de la Corte Supre- Okawa, en la causa N° 3351-2005, que sigue
ma de Justicia de la República, de fojas 53 del sobre tercería de propiedad. Aduce afectación
segundo cuadernillo, su fecha 25 de marzo de de los derechos de propiedad, a la tutela proce-
2008, que confirmando la apelada declara im- sal efectiva y al debido proceso, en el extremo
procedente la demanda de autos; y, de derecho de defensa.

* La sentencia contiene además el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, referido a la legitimidad de las personas jurídicas para iniciar
demandas de amparo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 413

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Refiere que doña Bridget Mitsuko Chávez del código acotado precisa taxativamente cuál
Okawa siguió proceso de ejecución de garantías es la extensión de este derecho real.
contra Teddy Florindez del Águila ante el Quin-
4. Que debe subrayarse que para la proceden-
cuagésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con
el objeto de ejecutar el mutuo con garantía hipo- cia de cualquier modalidad de amparo contra
tecaria constituido sobre el lote 6 de la manza- resoluciones judiciales se requiere la puesta en
na 12-B de la calle Enrique Villar, esquina con evidencia de un “agravio manifiesto” a los de-
Pettit Thouars en el distrito de Santa Beatriz, rechos fundamentales por parte de los órganos
concluido mediante sentencia. Alega que en judiciales en el ejercicio de sus funciones juris-
ejecución de sentencia se pretendió incluir en diccionales. Tal agravio no puede consistir en
el remate no solo el terreno –otorgado en ga- la simple denuncia de situaciones o hechos que
rantía– sino también las edificaciones posterio- no pueden corroborarse de manera objetiva, o
res que realizó lo que motivó que incoase pro- peor aún, tales situaciones no pueden construir-
ceso de tercería contra Bridget Mitsuko Chávez se de manera irresponsable al margen de los ar-
Okawa, quien dedujo la nulidad del admisorio gumentos o situaciones expresadas con claridad
de la demanda, desestimada en primer grado y por las instancias judiciales al negar una deter-
revocada por el colegiado emplazado bajo el ar- minada pretensión que vuelve a ser materia de
gumento de que en dicho proceso no se puede evaluación en el proceso de amparo.
cuestionar un derecho real de garantía como la En tal sentido cuando se trata de articular el
hipoteca y pretender su levantamiento, razona- proceso de amparo para reiterar un pedido que
miento que no se condice con el artículo 1106
del Código Civil que establece la prohibición de
A
ha sido previamente rechazado por las instan-
cias judiciales emplazadas con el proceso de
hipotecar bienes futuros. Por ello, reponiendo
las cosas al estado anterior a la afectación cons-
T l
amparo, este Colegiado considera que ha de
titucional, solicita que se declare la nulidad e
ineficacia de la resolución cuestionada.
E iona
constituir un elemento central de la argumen-
tación de la demanda la ausencia manifiesta de
motivación o la absoluta incorrección en que
C uc
2. Que en primera instancia rechazó liminar- hubiera incurrido el órgano judicial al negar tal
mente la demanda por considerar que los pro- pretensión, lo que desnaturaliza por completo la
cesos constitucionales no constituyen instancia
A tit resolución judicial en cuestión.
revisora de los procesos ordinarios. La recurrida 5. Que en el presente caso la resolución en cues-
confirmó la apelada con similares argumentos.
Gons tión revoca la apelada y reformándola declara
3. Que este Tribunal advierte que en el presente fundada la nulidad deducida por la demandada,
caso la pretensión del recurrente no está referida poniendo de manifiesto que “(…) con la terce-
al ámbito constitucionalmente protegido de los
c ría se determina el derecho real de garantía in-
derechos que invoca. En primer lugar porque la vocado por una tercera persona ajena al proce-
interpretación del artículo 1106 del Código Ci- so la cual es opositora a la medida de embargo,
vil –disposiciones generales sobre la hipoteca– siendo así mediante aquella no se puede cues-
es atribución del juez ordinario, quien en todo tionar un derecho real de garantía como es la hi-
caso debe orientarse por las reglas de derecho poteca y pretender su levantamiento”.
material establecidas para tal propósito así como Ello pone en evidencia que el único propósito
por los valores y principios constitucionales que del presente proceso de amparo es el de que se
informan la función jurisdiccional, no siendo de vuelva a discutir aquello que había sido recha-
competencia ratione materiae del juez constitu- zado con suficiente motivación por parte de los
cional evaluar la comprensión que de estos reali- órganos jurisdiccionales emplazados.
ce la judicatura, a menos que de esta pueda cons-
tatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga 6. Que siendo esto así la demanda resulta mani-
en evidencia la violación de otros derechos de fiestamente improcedente de conformidad con
naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucio-
en el presente caso. Tanto más si el artículo 1102 nal, toda vez que la pretensión que en ella se

414
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

contiene no está referida al contenido constitu- RESUELVE

cionalmente protegido de los derechos que el
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
actor invoca como vulnerados.
amparo.
Por estas consideraciones, el Tribunal Cons-
Publíquese y notifíquese.
titucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú, y con el fun- SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LAN-
damento de voto del magistrado Vergara, que DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
se adjunta. HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Civil
“Artículo 1106.- No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros”.

 Código Civil
“Artículo 1102.- La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipoteca-
dos”.

COMENTARIO A
Es común que los justiciables acudan a los procesos constitucionales como medida desesperada y te-
T l
meraria, con la finalidad de obtener una respuesta favorable, cuando sus demandas, tramitadas en la
E iona
vía ordinaria, fueron desestimadas. A este fenómeno se le ha llamado “amparización” o “inflación”
de los procesos constitucionales.
C uc
Tal accionar, desde luego, pervierte el sistema de administración de justicia constitucional, asunto
que aparece como más grave cuando nos percatamos que no solo se trata del uso abusivo de los pro-
A tit
cesos, sino que su directa consecuencia es postergar la tutela iusfundamental que merecen los proce-
sos correctamente iniciados.
Gons
En el presente caso, la demanda cuestionó la interpretación que la justicia ordinaria hizo de algu-
nas disposiciones referidas a la hipoteca, en especial del artículo 1106 del Código Civil. Al parecer,
se trata de un caso típico de “amparización” de una causa. ¿Puede el Tribunal pronunciarse sobre
c
la correcta aplicación de las leyes civiles por parte de la justicia ordinaria? La respuesta evidente es
negativa, pero podemos preguntarnos aun, en términos generales: ¿ni siquiera puede el juez consti-
tucional anular lo resuelto en sede ordinaria si es un asunto manifiestamente injusto o irrazonable?
¿Es constitucional que los jueces ordinarios resuelvan de manera caprichosa o antijurídica? ¿Puede
ser esto último controlado a través del proceso de amparo?
Alcances del amparo contra resoluciones judiciales
De acuerdo con la Constitución, no procede el amparo contra “resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular”; ello ha sido interpretado en el sentido de admitir amparos contra resolucio-
nes judiciales emitidas en “procesos irregulares”. Asimismo, según el artículo 4 del Código Proce-
sal Constitucional, el amparo contra resoluciones procede únicamente si se afecta la “tutela procesal
efectiva”, que comprende los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia. Así, a partir de lo
regulado por la Constitución y el Código, puede entenderse que un “procedimiento irregular” es uno
en el que no se ha respetado los derechos que conforman la tutela procesal efectiva.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 415

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal no se ha pronunciado de manera uniforme respecto a qué
son procesos “irregulares”. Inicialmente esta noción estaba referida a irregularidades del procedi-
miento1 (formales), luego se le entendió como la contravención del debido proceso y la tutela judicial
efectiva. Incluso en varias ocasiones el Tribunal Constitucional se ha referido a la dimensión mate-
rial del debido proceso, refiriéndose a decisiones injustas2 o no conformes a Derecho3.
Desde luego, la justicia debe entenderse desde una perspectiva jurídica, que se hace objetiva a tra-
vés de los principios de razonabilidad y proporcionalidad4, o la interdicción de la arbitrariedad5. En
suma, una decisión injusta, en términos jurídicos, es una decisión constitucionalmente arbitraria. Al
respecto, es obvio que una sentencia constitucionalmente arbitraria es una lesiva de derechos fun-
damentales, trátense o no de derechos vinculados al proceso6. En decisión injusta, en términos ju-
rídicos constitucionales, no solo es aquella que afecta los derechos enumerados en el artículo 4, no
puede concebirse como proceso regular aquella que contraviene flagrantemente cualquier derecho
fundamental7.
Así, la jurisprudencia ha admitido que pueda iniciarse amparos contra resoluciones judiciales para
cuestionar decisiones judiciales que vulneren, de forma directa, cualquier derecho fundamental de
los justiciables8.
Debido proceso en sede ordinaria y análisis del juez constitucional
Como explicamos, todo derecho constitucional lesionado en un proceso judicial ordinario puede ser
A
tutelado a través del amparo contra resoluciones judiciales –a menos que se traten de derechos pro-
T l
tegidos por el hábeas corpus o el hábeas data–. Ahora bien, ello no significa que el juez constitucio-
E iona
nal puede colocarse en el lugar del juez ordinario y resolver el conflicto infraconstitucional de que
se trata. El juez del amparo debe circunscribir su análisis a los asuntos constitucionales; en tal sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no
C uc
constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva compe-
tencia de la jurisdicción ordinaria”9.
A tit
¿Qué tanto puede conocer el juez constitucional de lo actuado en sede ordinaria? El Colegiado cons-
Gons
titucional ha indicado que “el juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la for-
ma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la re-
levancia de lo actuado judicialmente. [Ello] significa la posibilidad de revisar todo el proceso que va
c
desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las
pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea
necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada”10.
Si el juez constitucional puede conocer todos los pasos del iter procesal, ¿eso significa que puede ana-
lizarlo todo? No. En primera instancia se entiende que todos los jueces resuelven conforme a Derecho

1 STC Exp. N° 0542-2004-AA/TC, f. j. 2.

2 STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 49, STC Exp. N° 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre del 2005, f. j. 6.
3 STC Exp. N° 00654-2007-AA/TC, f. j. 24.
4 Exp. N° 2502-2004-AA/TC, del 8 de noviembre del 2004, f. j. 4.
5 Exp. N° 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto del 2006, f. j. 6.
6 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, pássim.
7 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 18.
8 Cfr. rTC Exp N° 00925-2007-PA/TC, f. j. 6; rTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 4.
9 rTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 6.
10 Ibídem, f. j. 22.

416
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

y no hay por qué presumir que el juez constitucional resolverá o razonará mejor que el juez ordina-
rio. Ningún juez es infalible. Además, el juez constitucional está más capacitado para resolver los
asuntos de legalidad que se le presenta. Por ello, los jueces constitucionales solo pueden intervenir
en lo decidido por los jueces ordinarios si se están ante interpretaciones “extravagantes o irrazona-
bles, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores”11, decisio-
nes manifiestamente arbitrarias12, o se evidencia la ausencia manifiesta de motivación o una abso-
luta incorrección en lo decidido (f. j. 4). Esta irrazonabilidad o arbitrariedad evidente y contraria
a los derechos fundamentales permite que el juez no discuta los asuntos de legalidad ordinaria y se
concentre en las violaciones iusfundamentales. El juez constitucional evalúa la injusticia o arbitra-
riedad constitucional de una decisión, y no la incorrección técnica en que puedan incurrir los tribu-
nales ordinarios.
¿Procedía el amparo contra resolución judicial en el caso analizado?
La jurisprudencia del máximo intérprete de la constitucionalidad ha establecido un canon para eva-
luar la legitimidad del control constitucional en los amparos contra resoluciones judiciales. Esta
pauta consiste en la aplicación de tres exámenes: el de razonabilidad (que exige evaluar si es necesa-
ria la revisión de todo el proceso ordinario para determinarse la posible afectación de derechos fun-
damentales), el de coherencia (que requiere que se analice si la lesión alegada se vincula al proceso
o la decisión judicial impugnada) y el de suficiencia (mediante el cual debe determinarse la intensi-
A
dad de control constitucional necesaria para la evaluación).
Ello, obviamente, requiere que estemos ante un caso constitucionalmente relevante; pues si la ma-
T l
teria cuya discusión se propone carece de “fundamentalidad” o de “relevancia constitucional” no
E iona
debe continuarse con el trámite, pues no será un asunto que merezca ser dilucidado y resuelto en un
proceso de amparo13.
C uc
En el presente caso, no se trataba de un asunto que pudiera conocer el juez constitucional, pues no
se acreditó que la resolución tuviera incorrecciones manifiestas que trasgredan derechos constitucio-
A tit
nales. Como indicó el Colegiado, “el único propósito del presente proceso de amparo es el de que se
vuelva a discutir aquello que había sido rechazado con suficiente motivación por parte de los órga-
Gons
nos jurisdiccionales emplazados”.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
c
• ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gace-
ta Jurídica, Lima, 2008, p. 382 y ss.
• ARAGÓN REYES, Manuel. “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”. En: Es-
tudios de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
pp. 177-180.
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Pa-
lestra Editores, Lima, 2006, p. 167 y ss.

11 STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 8.

12 rTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC, f. j. 2
13 STC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 417

 La impugnación de resolución que autoriza el viaje al
extranjero de un menor de edad fuera del plazo
establecido ¿conlleva el consentimiento del agravio?

RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC

Caso: William Clark Castañeda Benites
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/01/2009)

En el presente caso se desestimó la demanda de amparo presentada por un

padre de familia que cuestionó la resolución expedida por un juzgado de
Familia, que autorizaba el viaje de su menor hijo a España en compañía
RESUMEN de su madre. El Tribunal consideró que el demandante consintió dicha re-
solución (aplicando el primer párrafo del artículo 4 del Código Procesal
Constitucional), pues no apeló oportunamente la resolución que desestimó
A
su pedido de nulidad contra la referida resolución.
T l
EXP. N° 05642-2007-PA/TC-LIMA
E iona
2003, que atendiendo al pedido formulado por
WILLIAM CLARK CASTAÑEDA BENITES
C uc doña Teresa Chininin Roldán, autorizó el via-
je de su menor hijo Luis Alexander Castañe-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
A tit da Chininin en compañía de su madre a Espa-
TUCIONAL
ña. Alega que se han violado sus derechos al
Lima, 9 de enero de 2009 debido proceso, de defensa y de tutela judicial
VISTO
Gons efectiva.
Según refiere el demandante la madre del me-
El Recurso de agravio constitucional inter-
puesto por don William Clark Castañeda Beni-
c nor, doña Teresa Chininin, en su solicitud de
tes contra la Resolución de la Sala de Derecho autorización de viaje del citado menor, consig-
Constitucional y Social de la Corte Suprema de nó con evidente mala fe una dirección distin-
Justicia de la República, de fojas 40 del segun- ta a la suya (Jr. Zela N° 588) a fin de que no
do cuaderno, su fecha 18 de abril de 2007 que, tomara conocimiento de ella y por tanto no pu-
confirmando la apelada, declaró infundada la diera formular oposición a la referida solicitud.
demanda de amparo de autos; y, Manifiesta que tomó conocimiento del proceso
de manera fortuita cuando ya se había expedido
ATENDIENDO A la resolución que autorizaba el viaje del menor,
1. Que con fecha 26 de noviembre de 2004 el re- deduciendo por ello en la primera oportunidad
currente interpone demanda de amparo contra el que tuvo, su nulidad, la que fue declarada im-
Juez Provisional del Segundo Juzgado de Fami- procedente, por lo que interpuso recurso de ape-
lia de La Libertad, don José Ventura Torres Ma- lación, que también fue rechazado.
rín, así como contra doña Teresa Isabel Chininin 2. Que con fecha 1 de febrero de 2006 el juez
Roldán y doña Enma Roldán Isla como litiscon- emplazado contesta la demanda manifestan-
sortes necesarios. Solicita se declare sin efecto do, entre otros argumentos, que su despacho no
la Resolución N° 5, de fecha 17 de diciembre de tiene responsabilidad alguna en las supuestas

418
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

violaciones que alega el recurrente ya que to- 5. Que conforme al artículo 4 del Código Pro-
das y cada una de las resoluciones fueron noti- cesal Civil (sic), el proceso de amparo contra
ficadas al domicilio que proporcionó la deman- resoluciones judiciales “es improcedente cuan-
dante en el referido proceso, y que además el do el agraviado dejó consentir la resolución que
recurrente dejó consentir la resolución que des- dice afectarlo”. Esto es así porque el proceso de
estimó su recurso de nulidad al no haber inter- amparo no puede suplir ni las deficiencias pro-
puesto en el plazo legal dicho recurso. Por su cesales ni tampoco las negligencias u omisiones
parte, con fecha 2 de febrero de 2006, la empla- de la parte vencida o de su defensa, en un proce-
zada doña Enma Roldán Isla, abuela del menor,
so en el que tuvo ocasión de presentar todos los
se apersona al proceso y solicita al juzgado que
declare improcedente la demanda puesto que el recursos que le permiten las leyes procesales.
recurrente ya ha convalidado los actos que aho- 6. Que en el presente caso, conforme se des-
ra cuestiona. Por su parte, con fecha 20 de mar- prende de autos, aun cuando el recurrente ma-
zo de 2006, el Procurador Público a cargo de los nifiesta que no pudo ejercer su derecho de de-
Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la fensa en el referido trámite judicial al haberse
demanda manifestando que su interposición está enterado de manera fortuita, cabe señalar que
dirigida única y exclusivamente a cuestionar el
este fue incorporado formalmente al proceso tal
criterio jurisdiccional del juez emplazado.
como consta a fojas 82. En efecto, el recurrente
3. Que la Primera Sala Civil de la Corte Supe- presentó una solicitud de nulidad, la que fue de-
rior de Justicia de La Libertad, mediante resolu- clarada improcedente y notificada el 15 de junio
ción de fecha 25 de mayo de 2006, declaró in-
fundada la demanda por considerar, entre otros
A
de 2004. Respecto de dicha resolución, el recu-
rrente presentó un recurso de apelación recién
argumentos, que el demandante pudo presen- T l
con fecha 14 de septiembre del mismo año, esto
tar al interior del proceso que cuestiona los me-
dios de defensa que prevé el Código Procesal
Civil a fin de corregir los defectos procesales
E iona
es, evidentemente fuera del plazo legal previsto
en el artículo 376 del Código Procesal Civil,
lo que permite concluir que dejó consentir la re-
que alega. La Sala revisora competente confir-
C uc
ma la apelada mediante resolución de fecha 18 solución que declaró la improcedencia de su re-
de abril de 2007, tras considerar que si el recu- curso de nulidad.
rrente considera que la favorecida ha actuado
A tit
de manera fraudulenta, tiene expedito su dere-
7. Que siendo esto así la demanda resulta im-
procedente en aplicación del artículo 4 del Có-
cho conforme al artículo 178 del Código Proce-
Gons digo Procesal Constitucional, toda vez que el
sal Civil. recurrente dejó consentir la resolución que dice
4. Que conforme se desprende de autos el obje- afectarlo.
to de la demanda es que se declare la nulidad de
c
la resolución judicial que autoriza el viaje fue- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
ra del país del menor Luis Alexander Castañe- cional, en uso de las atribuciones que le confie-
da Chininin, acompañado de su madre. Consi- re la Constitución Política del Estado
dera el demandante que siendo padre del menor RESUELVE
le correspondía el derecho a oponerse a dicha
autorización y que ello no fue posible porque la Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
madre, de mala fe, consignó una dirección equi- amparo
vocada, por lo que el recurrente solo pudo ente-
rarse de tal solicitud de manera fortuita y luego Publíquese y notifíquese.
de que el referido permiso ya fuera concedido SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ;
por el órgano judicial, por lo que se ha vulnera- LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
do su derecho de defensa. CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 419

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

NOTAS DE ORIENTACIÓN

 Código Procesal Civil

Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fue-
re ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una senten-
cia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que el
proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido
proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título.
En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nu-
lidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa
no menor de veinte unidades de referencia procesal.

 La resolución menciona el artículo 4 del Código Procesal Civil, sin embargo debe entenderse que la
referencia es al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, (específicamente al primer párrafo).



A
Artículo 376.- Plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo
La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los si-
T l
guientes plazos:
E iona
1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el plazo para adherirse y
para su contestación, si la hubiera; o
2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás re-
quisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior.
C uc
El Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la
apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad.

A tit
Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos están expeditos
para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de la causa.
Gons
Es inadmisible la alegación de hechos nuevos.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa.

 “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

c
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a
la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improce-
dente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
(…)”.

COMENTARIO

En la presente causa, como es costumbre, se alega la vulneración de los derechos al debido proceso,
de defensa y de tutela procesal efectiva, al no haberse notificado al padre-recurrente la resolución
que autorizó el viaje de su menor hijo a España por, presuntamente, haber dado la madre del me-
nor una dirección equivocada para la notificación de la citada resolución. En virtud de ello, una vez
conocido la resolución cuestionada –de manera fortuita, según el recurrente– planteó su nulidad, la
que fue desestimada, procediendo a interponer el recurso de apelación contra esta resolución. De-
bido a la desestimación del recurso, el padre inicia un proceso de amparo contra la resolución que
autoriza al viaje.

420
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Vulneración del derecho de defensa mediante la no notificación

El recurrente del presente proceso de amparo alega la vulneración de su derecho de defensa al no ha-
ber conocido oportunamente la resolución que autorizó el viaje de su menor hijo al exterior, esto de-
bido a la actuación de mala fe de la madre, quien habría proporcionado una dirección equivocada y
falsa del recurrente. Por ello, según alega el recurrente, cuando conoció de la resolución que auto-
riza el viaje de su hijo interpuso recurso de nulidad contra esta, siendo denegada; decisión que fue
impugnada, también sin éxito.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la posible vulneración del derecho
de defensa cuando la administración de justicia notifica deficientemente al justiciable –o no le noti-
fica– las actuaciones que se llevan dentro de un proceso. Al respecto debemos tener presente que el
derecho de defensa “garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no intere-
sando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensión o pueda tener la opor-
tunidad de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con interés
(…))”1, y esto obviamente se consigue cuando el recurrente conoce eficiente, clara, completa y opor-
tunamente las actuaciones de la jurisdicción, por lo que se requiere de un medio idóneo y eficaz de
comunicación entre la administración de justicia y el justiciable sobre las actuaciones que se realicen
dentro de un proceso, siendo por tanto de vital importancia el acto de “la notificación.”
La debida y oportuna notificación de los actos procedimentales, así como el acto mismo de la noti-
A
ficación y la posible vulneración del derecho de defensa ha sido objeto de innumerables pronuncia-
mientos por parte del Tribunal Constitucional, así ya se ha reiterado que “comoquiera que [el ejerci-
T l
cio del derecho de defensa], en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna notificación
E iona
de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notificación no son
ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa relevancia constitu-
cional de la notificación de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a cualquier vicio o de-
C uc
fecto que en su realización se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los efectos de tales vicios
pudieran haber dejado en estado de indefensión a los sujetos procesales”2. Esto quiere decir, que si
A tit
bien, el acto de notificación puede pasar por el tamiz constitucional (cuando no se verifique notifica-
ción alguna), no todo vicio procesal que se produzca por una deficiente notificación podrá ser revisa-
Gons
da en un proceso constitucional, vicios que podrán y deberán subsanarse dentro del propio proceso
ordinario por no causar indefensión ni vulneración de derechos fundamentales.
c
En el caso particular, si bien el recurrente tuvo conocimiento de la resolución de autorización de viaje
de manera “fortuita”, pues nunca fue notificado de algún acto llevado a cabo en el proceso de auto-
rización de viaje, sí tuvo la posibilidad de contradecir dicha resolución mediante la solicitud de nuli-
dad que presentó y el recurso de apelación que posteriormente presentó, por lo que no operó una in-
defensión de sus derechos e intereses.
La improcedencia de la demanda cuando se consiente la resolución que lesiona el derecho
Como se puede apreciar, el recurrente, luego de tomar conocimiento de la resolución que autorizó el
viaje de su menor hijo y con ello la vulneración de su derecho de defensa (por la no notificación), so-
licitó la nulidad de dicha resolución; sin embargo, ante la negativa de dicha solicitud interpuso el re-
curso de apelación pero fuera del plazo previsto para ello (tres días tal como lo establece el artículo

1 Cfr. rTC Exp. N° 04518-2007-PA/TC, f. j. 6.

2 Cfr. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 421

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

376 del Código Procesal Civil), “consintiendo” la desestimación de la solicitud de nulidad y con ello
la resolución de autorización del viaje de su menor hijo, por lo que carecería de sentido pronunciar-
se en sede constitucional. En efecto, se declarará la improcedencia de la demanda de amparo cuando
el agraviado consienta la resolución que dice afectarlo3, una lectura contraria iría contra la natura-
leza misma del proceso de amparo que al ser urgente y perentoria presupone un justiciable diligente
con las cargas que el propio proceso le impone, máxime si todo proceso se inicia a pedido de parte4.
Autorización de viaje de un menor de edad
La autorización de viaje de menores “es el permiso concedido para los viajes al exterior [de un me-
nor de edad emitido por] el juez especializado, cuando se acredite la ausencia o disentimiento de uno
de los padres”, procediendo la autorización judicial cuando los padres no ejercen conjuntamente la
patria potestad es decir que “los hijos se encuentran en poder de uno de ellos”5.
El TUo del Código de los niños y adolescentes (CNA, en adelante) en los artículos 120 y 121 esta-
blece dos tipos de autorizaciones (notarial y judicial) que pueden solicitar los padres de familia para
que sus menores hijos viajen dentro y fuera del territorio nacional, así cuando exista ausencia o di-
sentimiento de uno de los padres para que su menor hijo viaje al extranjero se deberá seguir un pro-
ceso no contencioso ante los juzgados de Familia con competencia civil (artículo 175 literal d) del
CNA)6. Si el procedimiento de autorización se sigue en la vía judicial, como en el presente caso, se
deberá seguir la normativa aplicable a los procesos no contenciosos (artículos 749 y ss. del Código
A
Procesal Civil-CPC); en virtud de ello, cuando uno de los padres no se encuentre conforme con la
decisión final (de autorización de viaje) podrá apelarla dentro del tercer día si el auto es pronuncia-
T l
do fuera de la audiencia de actuación y declaración judicial o en la misma audiencia si el auto fuera
expedido fuera de ella (artículos 756 y 376 del CPC). E iona
En el caso concreto, si bien no se especifica por qué fue rechazada la solicitud de nulidad, sí se expre-
C uc
sa por qué se desestimó el recurso de apelación contra la resolución que deniega la solicitud de nu-
lidad (por presentarla fuera del plazo señalado líneas arriba). En tal sentido, debe tenerse en cuenta
A tit
lo dispuesto por los artículos 175 y 176 del CPC, sobre inadmisibilidad, improcedencia, oportunidad
y trámite del pedido de nulidad.
Gons
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

•
c
CHUNGA LAMONJA, Fermín G. Derecho Procesal de Menores. Primera edición, Editorial
San Marcos, Lima, 1998.
• INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Texto Único del Código de los Niños y Adoles-
centes. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000.

3 Cfr. rTC Exp. N° 02080-2007-PA/TC, f. j. 3

4 Cfr. rTC Exp. N° 06305-2007-PA/TC, f. j. 3.
5 CHUNGA LAMONJA, Fermín G. Derecho Procesal de Menores. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, pp. 83 y 185.
6 Mediante resolución Administrativa N° 206-2006-CED-CSJLI/PJ se aprobó la Directiva N° 02-2006-CED-CSJLI/PJ “Normas para la tramitación
de autorizaciones de viaje de niño y de adolescente” en el Distrito Judicial de Lima.

422
 JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PROCESAL CIVIL

I. INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

 La interpretación del Código Procesal Civil le corresponde al juez

ordinario
“[L]a interpretación del Código Civil y la comprensión que la judicatura realice de las ins-
tituciones del Derecho Civil son atribuciones del juez ordinario, quien en todo caso debe
orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y
principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materia-
lización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Funda-
A
mental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los pro-
cesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que pueda constatarse una
T l
arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la
E iona
violación de otros derechos de naturaleza constitucional (…)”.
RTC Exp. N° 02487-2008-PA/TC, f. j. 3
C uc
Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

II. MEDIDAS CAUTELARES

A tit
 Medida cautelar de anotación de la demanda no vulnera el derecho
Gons
de propiedad
“[L]a resolución que ha ordenado la anotación de demanda no lesiona ni restringe per se el
derecho [de propiedad], ya que el recurrente puede disponer de su bien inmueble. En todo
c
caso, lo que se discute en el proceso cuestionado en torno de la nulidad de compraventa no
puede considerarse arbitrario mientras no se aprecie su resultado. A tales efectos incluso el
propio demandante, a fin de resguardar sus derechos podrá solicitar su incorporación a dicho
proceso”.
RTC Exp. N° 00367-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

III. PROCESOS CIVILES

1. Postulación en el proceso civil

 El solo trámite de una demanda no vulnera derechos fundamentales
al ser esta una expresión del derecho de acceso a la justicia
“[U]na decisión que simplemente admite a trámite una demanda no puede ser materia de
un proceso de amparo. Esto no solo porque tal decisión no causa estado en la medida que el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 423

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

recurrente tiene habilitado los mecanismos procesales al interior del propio proceso para hacer
valer sus derechos, sino además porque los actos de postulación en un proceso judicial y, en par-
ticular, el auto a través del cual un juez admite a trámite una demanda, se encuentran directa-
mente vinculados con el derecho de acceso a los órganos judiciales, que no puede ser limitado
mediante una demanda de amparo”.
RTC Exp. N° 0594-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

2. Desalojo
 El proceso de desalojo reconoce el derecho de posesión y no de
propiedad
“[R]resulta oportuno recordar que el proceso de desalojo por ocupación precaria de acuerdo a lo
dispuesto por el Código Procesal Civil en su artículo 586 puede ser entablado por: ‘(...) el pro-
pietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598,
considere tener derecho a la restitución de un predio (...)’. Se infiere de dicho dispositivo que el
proceso de desalojo no comprende el reconocimiento del derecho de propiedad por su carácter
sumario sino uno de índole legal como es el de posesión (…)”.
RTC Exp. N° 06408-2007-PA/TC, f. j. 7
A
Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

3. Tercería y el derecho real de garantía-hipoteca

T l
E iona
“[La] interpretación del artículo 1106 del Código Civil –disposiciones generales sobre la hipo-
teca– es [una] atribución del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas de
derecho material establecidas para tal propósito así como por los valores y principios constitu-
C uc
cionales que informan la función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae del
juez constitucional evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que de esta
A tit
pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros de-
rechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Tanto más si el
Gons
artículo 1102 del código acotado precisa taxativamente cuál es la extensión de este derecho real
(…) con la tercería se determina el derecho real de garantía invocado por una tercera persona
ajena al proceso la cual es opositora a la medida de embargo, siendo así mediante aquella no se
c
puede cuestionar un derecho real de garantía como es la hipoteca y pretender su levantamiento”.
RTC Exp. N° 02864-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

IV. PRUEBA DOCUMENTARIA

 Concepto de documento
“En líneas generales un documento puede ser definido como aquel escrito en el que constan da-
tos o se recoge información de tipo fidedigna, la cual puede ser utilizada con la intención de pro-
bar algún hecho. Asimismo, constituye un hecho pacífico que, dada la naturaleza de los docu-
mentos, estos son considerados como públicos o privados”.
STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

424
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

 Tipos de documentos: públicos y privados

“En el caso del Perú, nuestra legislación procesal civil ha señalado que un documento es público
cuando es ‘otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones’. De igual manera,
el legislador también advierte expresamente que constituye un documento público ‘la escritura
pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia’. Y,
en cuanto al valor que pudieran tener las copias, estas serán consideradas como originales siem-
pre y cuando estén certificadas por un auxiliar jurisdiccional, notario público o fedatario, según
corresponda.
Tratándose de los documentos de naturaleza privada, la norma procesal civil se ha limitado a de-
cir que son aquellos que ‘no tiene[n] las características del documento público’ y que su legali-
zación o certificación no los convierte en públicos”.
STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

DERECHO DE MENORES

I. PROTECCIÓN DEL NIÑO

A
T l
1. Protección del niño y adolescente
E iona
“[El] concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio so-
bre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permi-
C uc
tan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe
entender por protección ‘el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la perso-
A tit
na humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstan-
cias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el
Gons
logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la cons-
trucción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la
realización propia’”.
c RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

2. Doctrina de protección integral del niño

 Concepto de “interés superior”
“[La] doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3 de la
Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es ‘(…) la plena sa-
tisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y dere-
chos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse es-
trictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser
‘interés superior’. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sos-
teniendo una noción vaga del interés superior del niño’.
Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección integral del niño,
mediante una lectura prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que ‘la tutela

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 425

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado
como interés superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurí-
dico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo
IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional,
gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño’”.
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, ff. jj. 8 y 9
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

 Elementos integrantes de la doctrina de protección integral

“[L]os elementos principales de una doctrina de protección integral viene a ser, entonces:
a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros obje-
tos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tra-
tados internacionales ratificados por el Perú.
b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas pú-
blicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimien-
to, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De
forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre
A
temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas,
programas de adopción, trabajo infantil, entre otros. T l
E iona
c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño
o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las institucio-
nes, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las ne-
cesidades de aquellos.
C uc
d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de
A tit
dieciocho años (de acuerdo con el art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley
penal. Gons
e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contra-
pesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones
determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad,
c
sustituyendo ‘el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia’.
f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen espe-
cial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instru-
mentos internacionales”.
RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

426
 Pág. 427-428

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

A
T l
E n a
o
C yula posibilidad
i
Los contenidos materiales
c
de las

A constitucionalismo
constituciones
tit
de un

GoAmnistías
positivista
ns para graves violaciones
c de los derechos humanos
en España y Perú

GAC E TA
constitucional
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Los contenidos materiales de las

constituciones y la posibilidad de
un constitucionalismo positivista*
María del Carmen BARRANCO AVILÉS**

En este artículo la autora deja en claro que el iuspositivismo tiene mucho

que decir en torno a los problemas de constitucionalismo. Su objetivo está
en demostrar la existencia de un constitucionalismo positivista, y para ello
reflexiona en función de los derechos en el Estado Constitucional, mos-
RESUMEN trándonos que en tópicos tales como la existencia de principios en el De-
A
recho, la interpretación de los derechos fundamentales y la legitimidad del
control constitucional, se pueden obtener respuestas a partir del consti-
T l
tucionalismo positivista, de modo que se nos permita la comprensión y el
manejo del Estado Constitucional. E iona
I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA
C uc imperante en los países occidentales en el úl-
CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO timo medio siglo. En las últimas décadas he-
A tit
Hace unos años, Miguel Ángel Rodilla pre- mos asistido a la generalización de una forma
Gons
guntaba a José Delgado Pinto por la crisis del de Estado en la que los textos constitucionales
positivismo jurídico. El profesor aquí home- han positivizado el ideal ético-político de los
najeado señalaba como un factor fundamental derechos humanos a través de normas redacta-
c
la autocrítica llevada a cabo por parte de los das (muchas veces inevitablemente) de forma
propios iuspositivistas. En parte, la reflexión muy abstracta, susceptibles de interpretacio-
se suscita en el contexto de discusiones em- nes diversas y conflictivas. Al mismo tiem-
prendidas con autores como Fuller, Alexy, po se ha institucionalizado también de forma
Nino o Dworkin. Además, José Delgado Pinto general la protección jurisdiccional del orden
también contestaba lo siguiente: constitucional, incluso frente a las variacio-
nes legislativas. Todo esto ha dado lugar, entre
“Estas razones, relativas al desarrollo inter- otras cosas, a una práctica jurisdiccional que
no de la Teoría del Derecho, han encontrado ha puesto al descubierto algo que en periodos
un apoyo decisivo en otras determinadas por anteriores quedaba más velado, a saber, el im-
ciertos rasgos del contexto jurídico-político portante papel que en la argumentación de los

* Este trabajo fue publicado como contribución de la autora a RAMOS PASCUA, J. A., y RODILLA, M. A. (Eds.). El positivismo ju-
rídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones de la Universidad de Salamanca, pp. 339-354.
** Universidad Carlos III de Madrid.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 429

D OCTRINA

actores jurídicos juegan los llamados princi- en el legislador como órgano representante de
pios de Derecho, muchos de los cuales poseen, la voluntad democrática actual.
claramente, una naturaleza moral”1.
Sin embargo, lo veremos con mayor deteni-
A esta cuestión, que no es otra que la de los miento en relación con los derechos. En la
contenidos materiales de las constituciones, es práctica, el constitucionalismo en la Europa
a la que voy a referirme en lo sucesivo. En tor- occidental ha caminado hacia un esquema en
no a ella gira, de un modo u otro, la reflexión el que el Tribunal Constitucional (o el órga-
actual sobre el concepto de Derecho. Sin em- no equivalente) tiene competencia para deci-
bargo, entiendo que el tema no puede abordar- dir si el legislador ha infringido, por razones
se en abstracto y es preciso explicar en qué de contenido o por razones de competencia,
contexto está siendo abordado. la Constitución. En definitiva, en el ámbito
Si bien, a lo largo del presente trabajo, voy a al que queda referido este estudio, las cons-
tomar como referencia fundamental la Cons- tituciones incorporan contenidos materiales, a
titución española de 1978, nuestra Constitu- los que dotan de eficacia jurídica, garantizada
ción forma parte de una cultura jurídica que por órganos de control de constitucionalidad.
podemos identificar como continental europea Muy importante al respecto es que estos órga-
occidental y reúne unas características simila- nos suelen adoptar un carácter jurisdiccional
res a las de otras constituciones que se citan (sean o no integrantes del Poder judicial). Esta
como representativas del constitucionalismo – fórmula política –en la que la Constitución en
A
continental europeo occidental– posterior a la su totalidad se sitúa por encima de la ley como
Segunda Guerra Mundial. fuente del Derecho– ha dado en llamarse Esta-
T l
do Constitucional. Pero el fenómeno se inter-
La más significativa de estas características
es, precisamente, que se trata de textos consti-
tucionales que proclaman una serie de valores
E iona
preta de diversas formas que dan lugar a otras
tantas teorías.
y que declaran una lista de derechos y, esto es C uc En relación con las alternativas propuestas, es
lo realmente determinante, reclaman el carác- posible situar, por un lado, quienes lo expli-
ter vinculante de todos ellos.
A tit can desde un concepto no positivista de Dere-
cho y hablan del Estado Constitucional como
Ciertamente, no en todos los casos ha estado algo diferente, desde el punto de vista políti-
Gons
claro a partir de la lectura del texto constitu-
cional que los derechos y los valores consti-
co, del Estado de Derecho. Desde estos plan-
teamientos, el concepto positivista de Derecho
tuyan normas dotadas de una eficacia jurídi- no es útil en relación con el Estado Constitu-
ca equivalente a la de las restantes normas del
c
ordenamiento. Muy al contrario, histórica-
cional, por tratarse de una forma de organiza-
ción que se caracteriza por el establecimien-
mente, la parte dogmática de la Constitución, to de una conexión necesaria entre el Derecho
que ahora se denomina material, se concebía y la justicia. Entiendo que este es el plantea-
como una mera declaración de intenciones o, miento que subyace a la respuesta del profesor
a lo sumo, como un parámetro de la legitimi- Delgado Pinto.
dad del poder. En ningún caso, por tanto, los
contenidos materiales de la Constitución te- A su vez, forma parte de estas teorías la idea
nían operatividad jurídica en tanto y en cuanto de que el Estado Constitucional supone, en re-
no fuesen trasladados a la ley. Esta tendencia lación con el Estado de Derecho, una altera-
es coherente con el esquema del constitucio- ción del sistema de fuentes (la Constitución,
nalismo histórico francés y con la confianza dotada de una cualidad específica frente a la

1 La entrevista a la que me refiero fue publicada en Doxa, N° 25, 2002, pp. 737-762. La pregunta en cuestión se encuentra en las
pp. 754-756.

430
 LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

ley, se convierte en la norma suprema del or- razón a quienes señalan sus dificultades para
denamiento) y del esquema de la división de la comprensión y el manejo del Estado Cons-
poderes (aparece en escena un nuevo órgano titucional.
constitucional, cuyas decisiones prevalecen
Sin embargo, trataré de mostrar que también
sobre las del legislador democrático)2.
son posibles construcciones iuspositivistas des-
Por otro lado, y también en el contexto del Es- de las que se asume que el Estado Constitucio-
tado Constitucional, algunos autores mantie- nal es algo distinto de una mera evolución del
nen un concepto positivista del Derecho. La Estado de Derecho y que, como las no positi-
idea compartida por todos ellos es que la in- vistas, entienden que las claves sobre las que
corporación de contenidos materiales a las se articulaba la legitimidad del poder y la idea
constituciones no tiene por qué llevar, en el del sometimiento del poder al Derecho se han
plano conceptual, a rechazar la tesis de la se- visto alteradas. Desde aquí es posible justifi-
paración. A partir de ahí, además de en otros car el papel de los derechos como límites a las
aspectos, los positivistas no se muestran de decisiones de las mayorías y defender que su
acuerdo sobre el sentido del Estado Constitu- garante ha de ser de tipo jurisdiccional.
cional en relación con el Estado de Derecho.
En adelante, mostraré que no está justificada
Efectivamente, a partir del positivismo jurídi- la afirmación de que el positivismo jurídico no
co, existen planteamientos desde los cuales el tiene nada relevante que decir en relación con
Estado Constitucional es prolongación del Es- los problemas del constitucionalismo4. Para
A
tado de Derecho. En este caso, se interpreta ello, después de algunas reflexiones sobre la
la superioridad de la Constitución como una función de los derechos en el Estado Constitu-
T l
superioridad meramente jerárquica y se sigue cional, presentaré de forma somera algunas de
confiando en la democracia como el criterio
de legitimidad de la actividad ordinaria del po-
E iona
las cuestiones principales que constituyen ob-
jeto de debate en la realización de la Constitu-
der. Por eso, desde este tipo de teorías, se pro- C uc ción y mostraré que, en relación con cada una
clama la necesidad de limitar el decisionismo de ellas, se producen respuestas que podrían
judicial también a nivel constitucional y se rei-
A tit ser calificadas de iuspositivistas5.
vindica la recuperación del protagonismo del
Parlamento3. II. VALORES Y DERECHOS COMO CONTE-
Gons NIDOS MATERIALES DE LAS CONSTI-
Me parece que esta propuesta lleva a recha- TUCIONES. EL ESPECIAL SIGNIFICADO
zar los presupuestos sobre los que se ha es- DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tructurado el constitucionalismo. Por tanto, si
c Una vez que se ha situado la reflexión, correspon-
el positivismo jurídico condujera necesaria- de dar respuesta a la pregunta sobre cuáles son los
mente a estas conclusiones, habría de dar la contenidos materiales de las Constituciones. En

2 Es célebre, en nuestro contexto, el trabajo de ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Trad. M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995. La
traducción de este libro produjo una interesante respuesta de algunos autores españoles de la que es muestra el Anuario de Fi-
losofía del Derecho, N° 13, 1996 y que está presente también en el “Epílogo” que PECES-BARBA, G. realiza a la primera edición
citada.
3 Un ejemplo al respecto, también en el ámbito español, lo encontramos en la edición de 1998 de DÍAZ, E. Estado de Derecho y
sociedad democrática. Octava edición, Taurus, Madrid, 1998. Es el planteamiento que podemos atribuir también a HABERMAS,
J. Facticidad y validez. Trad. M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pp. 311-361.
4 Ver, sobre estas y otras cuestiones y, en general, sobre el argumento de la autodestrucción, NAVARRO, P. E. “Tensiones concep-
tuales en el positivismo jurídico”. En: Doxa, N° 24, 2001, pp. 133-163.
5 Y entiendo por teoría positivista del Derecho aquella que afirma las tres tesis que, según Hart, definen el enfoque: la tesis de la
separación conceptual del Derecho y la moral, la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de la discrecionalidad judi-
cial. Ver: HART, H. L. A. Un nuevo desafio al positivismo jurídico. Trad. Liborio Hierro y otros, Sistema, Madrid, 1989, pp. 3-18.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 431

D OCTRINA

el caso de la Constitución es- Por otro lado, tanto los valores

“
pañola de 1978, los conteni- ... los valores son nor- como los derechos conjugan
dos materiales son, básicamen- mas, y las normas impo- tres dimensiones: la ética, la
te, valores y derechos. Como nen conductas, los valo- política y la jurídica. La pre-
se desprende de lo ya dicho, res también deben tener cisión es importante, porque
y muy particularmente de las una dimensión normativa, esta caracterización del objeto
afirmaciones del profesor Del- por lo que afirmar que li- de estudio supone optar desde
gado Pinto antes transcritas, es bertad, igualdad y plura- ya por una concepción dualis-
sobre todo la incorporación de lismo son valores en el ta de los derechos fundamen-
catálogos de derechos la causa Derecho español supo- tales que no es universalmen-
de una en la cultura jurídico- ne también que deben ser te aceptada7.
realizados en la medida

”
política de tal magnitud que se de lo posible. La primera de estas dimensio-
habla frecuentemente de cam-
nes, la vertiente ética de dere-
bio un paradigma.
chos y valores, nos remite a la
Los principios de organiza- idea de dignidad como el fin
ción (por ejemplo, la división último del Estado y del Dere-
de poderes o la interdicción de la arbitrarie- cho. Efectivamente, con la incorporación de
dad), también constituyen una especificación contenidos materiales a las constituciones, en
de los valores, sin embargo, su constitucio- los términos en los que esta incorporación se
A
nalización no ha suscitado tanta controversia ha descrito, se abandona el dogma de la neu-
como la de los valores y la de los derechos. tralidad. Frente a la concepción predominante
T l
Quizá los principios de organización no se tie- en el constitucionalismo de la primera mitad
nen en cuenta cuando se trata de los conteni-
dos materiales de la Constitución porque en
la mayoría de los casos se han traducido en
E iona
del siglo XX, después de la Segunda Guerra
Mundial se reclama que el poder político se
convierta, a través del Derecho, en valedor de
normas de competencia6. O, quizá, la polémi- C uc determinados principios de justicia8.
ca sobre el concepto de Derecho no se ha avi-
Por su parte, atribuir a valores y derechos una
vado en torno a los principios de organización
A tit dimensión política significa contemplarlos
porque la estructura de las normas de compe-
como criterios de legitimidad del poder.
tencia es de reglas, o porque el sentido de los
Gons
enunciados que los contienen no ha sido tan Por último, desde el punto de vista jurídico,
discutido, o porque, en relación con su aplica- los valores y los derechos son aquí y ahora
ción, permiten un menor margen de discrecio-
c normas. Puesto que es a esta faceta jurídico-
nalidad de los órganos encargados de llevar a política a la que de forma predominante voy a
cabo el control de constitucionalidad. Entien- referirme, paso sin más a realizar algunas pre-
do que estas tres razones están entrelazadas y cisiones sobre el sentido de los derechos y de
entiendo también que todas ellas están en el los valores que nos permitirán comprender en
origen de que los contenidos de las normas de qué medida su presencia en los textos consti-
competencia se consideren formales y queden, tucionales puede ser determinante para el con-
por tanto, fuera de nuestro objeto de estudio. cepto de Derecho.

6 Precisamente esta traducción determina la posibilidad de hablar de Estado de Derecho. Sobre los distintos conceptos de Estado
de Derecho ver ASÍS, R. de. Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho. Dykinson, Madrid, 1999.
7 Ver, para una mejor comprensión de las implicaciones de ella, ASÍS, R. de. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos:
una aproximación dualista. Dykinson, Madrid, 2001. El dualismo, tal y como aquí se entiende, es compatible tanto con una con-
cepción iusnaturalista cuanto con una aproximación iuspositivista al concepto de derechos fundamentales. De cualquier modo,
en el contexto del presente trabajo, la idea de derechos se refiere al Derecho positivo, porque es precisamente esta incorpora-
ción la que provoca el problema que aquí se aborda.
8 Para conjugar teóricamente esta nueva exigencia con la libertad de conciencia, se arbitran fórmulas como la distinción entre éti-
ca pública y ética privada. Ver, al respecto, PECES-BARBA, G. Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 53-108.

432
 LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

1. Los valores superiores como conteni- En relación con la determinación del conte-
dos materiales de la Constitución nido de los valores, la jurisprudencia consti-
No existe una convención clara a propósito de tucional y algunos autores12, señalan la nece-
los valores como contenidos materiales de las sidad de interpretar los enunciados desde la
constituciones. El punto de partida de la re- propia Constitución. De este modo, con el re-
flexión lo constituye, en relación con el De- conocimiento de la dignidad humana en los
recho español, el artículo 1.1 de la Constitu- términos del artículo 10.1, la Constitución es-
ción, en el que se habla expresamente de los pañola se adhiere a los criterios de legitimidad
valores superiores del ordenamiento. Pues del Estado Democrático. El Estado se justifi-
bien, cuando hablamos de valores en el con- ca porque sirve al objetivo del desarrollo de
texto español estamos haciendo referencia a la dignidad. La idea de dignidad se concreta
una categoría normativa, son un tipo de enun- en los valores del artículo 1.1 que, por su par-
ciado jurídico distinto de los principios y de te, aparecen desarrollados por el modo en que
las reglas9. Pero, por otro lado, se trata de una se articula el poder y en la forma en que se es-
serie de contenidos puesto que la Constitu- tructuran las relaciones entre el poder político
ción, al incorporar los valores, determina qué y los ciudadanos.
es lo valioso desde el punto de vista del De- 2. Los derechos fundamentales como con-
recho español. tenidos materiales de la Constitución
Si conjugamos ambas afirmaciones, cabe de- El proceso a través del cual los derechos –que
A
cir que puesto que los valores son normas, y primero aparecen en el pensamiento político
las normas imponen conductas, los valores como argumentos frente al poder del Estado
T l
también deben tener una dimensión normati- absoluto–, se incorporan a textos y documen-
va, por lo que afirmar que libertad, igualdad y
pluralismo son valores en el Derecho español
supone también que deben ser realizados en la
E iona
tos jurídicos, es la positivación. La positiva-
ción se produce, en primer lugar, mediante la
incorporación de lo que, hasta entonces, se re-
medida de lo posible.
C uc clama como derechos naturales, a declaracio-
nes que están desprovistas de valor jurídico.
En relación con el modo en que obligan los
A tit
valores, existen distintas teorías. Para algunos En los primeros momentos, la positivación se
autores10 no son auténticas normas jurídicas,
Gons plantea en términos muy distintos a los actua-
su inclusión supone abrir la puerta al decisio- les, y ello porque la juridicidad de los dere-
nismo judicial, salvo que funcionen única- chos solo tiene sentido, en su caso, desde su
mente como elemento al servicio del criterio
c consideración como normas legales. Hay que
teleológico de interpretación. Para otros, por tener en cuenta que la parte de las constitu-
el contrario, son normas y como tales deben ciones en las que estaban contenidos los de-
hacerse eficaces. Teniendo en cuenta la con- rechos no estaba provista de eficacia jurídica
cepción de la normativa constitucional que vinculante. Los derechos se incluyen en decla-
ha sido acogida y desarrollada por el propio raciones de derechos que, a lo sumo, confor-
Tribunal Constitucional español, parece que, man la parte dogmática de las constituciones.
como el resto de la Constitución los valores El legislador es el encargado de dar forma y
son normas11. garantizar los derechos que, en su caso, solo

9 ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 138
y ss.
10 Un ejemplo ahora especialmente relevante se encuentra en ARAGÓN , M. Constitución y Democracia. Tecnos, Madrid, 1990.
11 Ver al respecto, BARRANCO, M. C. Derechos y decisiones interpretativas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 105-109.
12 PAREJO ALFONSO, L. Constitución y valores del ordenamiento. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 433

D OCTRINA

pueden ser límite frente a los restantes pode- Constituciones, voy a intentar justificar en qué
res públicos. Fundamentalmente, se conciben aspectos se concreta la discusión sobre este
como posiciones subjetivas que no deben ser asunto.
alteradas por el funcionamiento ordinario del
poder, de tal modo que respetarlas se convier- La polémica entre las distintas versiones del
te para este en una condición de legitimidad. constitucionalismo se produce, de hecho, en
torno a los derechos, por eso son ellos, y no
Conviene recordar que, en el ámbito europeo, los valores, los protagonistas de la reflexión
las declaraciones de derechos no se conside- que abordo a continuación. Pues bien, para
raban auténticas normas jurídicas (o al me- comprender la importancia del alcance de la
nos no en el mismo sentido en que lo era la revolución en el pensamiento jurídico que ha
ley) hasta el constitucionalismo de posgue-
supuesto la juridificación de los derechos, es
rra. Como se ha señalado, la parte dogmáti-
necesario desentrañar qué función constitucio-
ca de las constituciones no estaba dotada de
eficacia jurídica vinculante. En palabras de R. nal desempeñan estos.
Blanco13 podemos decir que “no tiene valor de Resulta usual subrayar que los derechos de-
Constitución” y, salvo el desarrollo legal, no sempeñan una función objetiva y una función
existían mecanismos para asegurar que la ac- subjetiva. Desde la primera, los derechos fun-
tuación del poder público se sometiera a lo es- damentales aparecen como normas, pero ade-
tablecido en ella. más, se trata de normas que se sitúan en el vér-
La consolidación de la eficacia jurídica de la
totalidad de las constituciones supone el surgi-
A
tice de la pirámide normativa, por lo que del
modo en que se resuelvan los problemas rela-
T l
miento del Estado Constitucional y se produce cionados con su desarrollo normativo y judi-
–en relación con las constituciones europeas– E iona
cial dependerá la articulación del ordenamien-
cuando se extiende el control de constitucio- to en su conjunto. Desde su faceta subjetiva
nalidad a las normas que contienen derechos los derechos son instrumentos de protección
fundamentales y los tribunales son habilita- C uc del individuo.
dos para declarar la nulidad de los actos vul-
neradores. A tit Cuando se afirma que en su función objeti-
va los derechos aparecen como normas, no se
Por tanto, la eficacia de lo que pasará a ser
está haciendo referencia a cualquier tipo de
parte material de las constituciones se garan-
Gons norma, sino como las normas superiores del
tiza mediante la habilitación a determinados
órganos para fiscalizar que también la actua- sistema. Efectivamente, esta es la acepción ju-
ción del legislador se someta a los derechos,
c rídica de la idea de fundamentalidad de los de-
con lo que ningún poder público podrá vulne- rechos en su aspecto objetivo. Supone que, en
rar las posiciones que los derechos garantizan. el contexto del Estado Constitucional, no pue-
A partir de cierto momento, la vinculación es de haber ninguna norma o acto provistos de
también positiva, de forma que el Estado está validez jurídica que contradigan el contenido
obligado a hacer lo posible para consolidar las de los derechos. O, de otra forma, que los de-
posiciones de derechos. rechos se convierten en criterios materiales de
validez. De tal modo que para que una norma
3. La función constitucional de los dere- o acto sean jurídicos deben haber sido produ-
chos cidos por el órgano competente, por el proce-
Una vez que he determinado de qué consti- dimiento adecuado y respetar la parte material
tuciones hablamos y que he tratado de expli- de las constituciones constituida, en su grueso,
car cuáles son los contenidos materiales de las por derechos fundamentales.

13 BLANCO VALDÉS, R. El valor de la Constitución. Alianza, Madrid, 1998.

434
 LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

La cuestión problemática, sin embargo, es que Los derechos sociales, económicos y cultura-
la configuración de los derechos como nor- les (derecho a la educación, a la salud, a la vi-
mas, viene de la mano del establecimiento de vienda, al trabajo) constituyen técnicas a tra-
sistemas de control de constitucionalidad que vés de las cuales se reclama al poder público
incorporan órganos que no tienen legitimidad que establezca condiciones y remueva obs-
democrática directa y que, sin embargo, pue- táculos que dificulten que la dignidad sea real
den invalidar decisiones legislativas; de tal y efectiva. Esto es, que impidan el pleno ejer-
modo que dos de los principios sobre los que cicio de los derechos individuales y civiles y
se sustenta la legitimidad en nuestro ámbito de los derechos de participación política.
cultural, los derechos y la democracia, entran
A tenor de lo dicho, básicamente existen dos
en conflicto.
razones que se pueden aducir para justificar
Por su parte, en la dimensión subjetiva, la fun- que la incorporación de derechos –y, en nues-
damentalidad de los derechos guarda relación tro caso, de valores– a las normas constitucio-
con su resistencia. Es esa cualidad que los nales pueda llevar a un replanteamiento del
hace resistentes frente a todos los poderes del concepto de Derecho:
Estado, legislador incluido, y que se hace pre-
a) En primer lugar, los derechos y los valores
sente únicamente cuando los derechos están
se convierten en el criterio último de va-
provistos de garantías especialmente reforza-
lidez material de los ordenamientos cons-
das en relación con las que disponen los otros
titucionales. De tal modo que no puede
A
derechos que, por tanto, no son fundamenta-
haber una norma válida que resulte contra-
les. A partir de ahí, la posición subjetiva ga-
dictoria con el significado de las normas
T l
rantizada varía en función de los distintos ti-
en las que están incorporados. Por ello,
pos de derechos.
Los derechos individuales y civiles son técni-
E iona
los contenidos materiales de las constitu-
ciones determinan, en última instancia, el
cas a través de las cuales se trata de estable- C uc contenido del ordenamiento y también la
cer barreras en torno al individuo. La posición justicia o injusticia y la legitimidad o ile-
que se garantiza es, primariamente, un ámbito
A tit gitimidad del poder. De este modo, la vali-
en el que este puede elegir libremente sin in- dez de las normas jurídicas depende de su
terferencias de otros sujetos ni de ninguno de coherencia con criterios morales y la tesis
Gons
los poderes del Estado.
Los derechos de participación constituyen
de la separación conceptual se pone en tela
de juicio14.
técnicas a través de las cuales habilitan ca-
c b) En segundo lugar, la presencia de valores
nales para que el individuo intervenga en la y derechos entre las normas superiores del
adopción de decisiones públicas. En algu- ordenamiento ha alterado la reflexión so-
nas concepciones la participación se concibe bre una serie de aspectos que, en algunas
como el modo en el que el individuo se reali- ocasiones, se resuelven a partir del concep-
za, convirtiéndose en ciudadano (es una con- to de Derecho. En definitiva, recordemos
cepción republicana de la política, que a veces que es en el momento en el que se trata de
se manifiesta como concepción deliberativa), articular jurídicamente los contenidos ma-
en otras, la función de la participación es ob- teriales de la Constitución cuando empie-
tener beneficios para la esfera delimitada por za a hablarse de un nuevo paradigma jurí-
derechos individuales y civiles (es la concep- dico-político: el constitucionalismo. A esta
ción liberal). otra cuestión es a la que me voy a referir.

14 Sobre este aspecto de la crisis del positivismo jurídico, del que no me voy a ocupar, puede verse ANSUÁTEGUI, F. J. “Positivis-
mo jurídico y sistemas mixtos”. En: RAMOS PASCUA, J.A., y RODILLA, M. A. (Eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios
en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones de la Universidad de Salamanca, pp. 601-622.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 435

D OCTRINA

De todos los tópicos posibles que son objeto normativos, los principios, cuya pertenencia al
de discusión en este contexto, he seleccionado ordenamiento no depende de su origen, sino de
tres, a los que pueden reconducirse los restan- su vinculación con la moralidad en la que el De-
tes. A saber: la discusión sobre el tipo de es- recho se inspira. La presencia de estos elemen-
tructura jurídica en que se incorporan los con- tos hace que no se pueda definir el Derecho con
tenidos materiales (que nos remite a la teoría independencia de la moral. Los autores que se
de los principios), la discusión sobre la inter- adhieren a esta afirmación son partidarios de la
pretación de los derechos fundamentales (que denominada a distinción fuerte, conforme a la
afecta al papel del juez –o, más bien, en cuyo cual existe una diferencia lógica entre principios
contexto se opta por un modelo u otro en fun- y normas. Otros autores, reformulan el concep-
ción del papel que se atribuye al juez–) y la to de norma para incluir los principios, de forma
tensión entre los derechos y la democracia que no considera que se trate de categorías di-
como criterios de legitimidad. ferentes. Estos últimos son los partidarios de la
distinción débil, que señalan que existen dos ti-
III. LA NORMATIVA DE LOS CONTENIDOS pos de normas, los principios y las reglas, cuya
MATERIALES DE LAS CONSTITUCIO-
NES. VALORES, PRINCIPIOS Y RE- diferencia es una cuestión de grado15.
GLAS Desde la distinción débil, se habla de principios
Uno de los frentes de la discusión en torno al para hacer referencia a normas más fundamen-
constitucionalismo es si la juridificación de tales, más generales o expresadas en un lengua-
A
los derechos se produce a través de algún tipo je indeterminado. Sin embargo, la fundamenta-
de estándar jurídico que supone la necesidad lidad en cualquiera de sus sentidos (jerárquica,
T l
de recuperar la conexión entre el Derecho y la lógico-deductiva, teleológica o axiológica) de-
moral. Este es el sentido que tiene la referen-
cia a los principios como algo distinto de las
reglas en la teoría de Ronald Dworkin.
E iona
pende de las normas que se comparen.
Algo semejante puede afirmarse en relación con
C uc la generalidad, así, el principio de no discrimi-
Pero la polémica sobre la normativa de los nación en las relaciones de trabajo es más gene-
contenidos materiales, no se refiere solo a la
A tit ral que la no discriminación en materia salarial,
discusión sobre si los derechos son principios pero menos que la no discriminación por razón
o reglas. Además, cuando en la jurisprudencia de sexo del artículo 14 de la Constitución) y con
Gons
constitucional española se alude a la idea de
que los derechos tienen una dimensión obje-
respecto a la indeterminación lingüística.
De este modo, la referencia a los principios se
tiva, es frecuente la alusión a su carácter insti-
produce en el momento de la interpretación y
tucional o a que conforman un orden de valor.
c
Sin embargo, tampoco los conceptos de valor o
aplicación del Derecho, por lo que más bien
se trata del recurso a distintas técnicas de ar-
de institución tienen un sentido claro en nues-
gumentación que de distintas estructuras nor-
tro ámbito. Puesto que la discusión en torno al
mativas. Por ello, se apunta también a una dis-
carácter principial de los derechos es más fre-
tinción funcional desde la que se afirma que
cuente, voy a tratar de dar cuenta de ella.
la distinción entre reglas y principios solo
La discusión actual sobre el papel de los prin- existe después de la interpretación. Un mis-
cipios en el Derecho arranca de la teoría de R. mo enunciado normativo puede ser interpre-
Dworkin antes mencionada. La tesis de Dwor- tado como una norma o como un principio, y
kin al respecto es que, junto a las normas en- dependiendo de esa interpretación su papel en
tendidas como reglas, existen otros estándares la fundamentación de la decisión será distinto.

15 Ver, sobre esta cuestión y la distinción a la que hago referencia, PRIETO, L. Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998,
p. 47 y ss. y PRIETO, L. Sobre principios y normas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Ver, asimismo, BARRAN-
CO, M.C. La teoría jurídica de los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 139 y ss.

436
 LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

Podemos tomar como repre- Por otro lado, los principios

“
sentante de la distinción fuerte que formen parte de la teo-
... se apunta también
al propio R. Dworkin. La teo- a una distinción funcional ría del derecho mejor fundada
ría de los principios de Dwor- desde la que se afirma que pueden ser “inmorales”.
kin16 se desarrolla como críti- la distinción entre reglas y En el Estado Constitucional, la
ca a la Teoría del Derecho del principios solo existe des-
positivismo jurídico en su ver- pués de la interpretación. referencia a los principios co-
sión hartiana que aquí he uti- Un mismo enunciado nor- bra todo su sentido en relación
17
lizado como referencia . Para mativo puede ser inter- con las normas constituciona-
R. Dworkin existen dos tipos pretado como una nor- les que incorporan derechos
de principios, las directrices – ma o como un principio, y valores de contenido poten-
que establecen metas y objeti- y dependiendo de esa in- cialmente contradictorio, junto
terpretación su papel en con la habilitación a determi-
vos a alcanzar– y los principios la fundamentación de la

”
en sentido estricto –que contie- decisión será distinto. nados tribunales para realizar
nen derechos–. Señala este au- el control de que la actividad
tor que en el Derecho, además del legislador se somete a es-
de las reglas, existen otros estándares que se tas disposiciones materiales. Desde la distin-
incorporan por su importancia. De este modo, ción fuerte se niega que la decisión del órga-
los principios, frente a las reglas, no son aplica- no de control sea discrecional y, por tanto, que
bles a la manera del todo o nada, forman parte sea una decisión en sentido estricto. A
del Derecho por su contenido que conecta con
la moralidad y no por su origen en fuentes so- El mecanismo a través del cual el Tribunal
T l
ciales, y son más importantes que las normas. Constitucional invalida una decisión legislati-
E iona
Cuando las reglas no suministran al juez un cri- va por contradecir un valor o un derecho, no se
terio de decisión, este debe buscarlo en los prin- explica como la imposición de la voluntad del
cipios que forman parte de la teoría del derecho órgano de control sobre la voluntad del legis-
C uc
que mejor justifican la historia legislativa. lador democrático. Desde este punto de vista,
lo que está haciendo el Tribunal Constitucio-
La propuesta de Dworkin, supone dejar de lado nal es desentrañar el sentido de los principios
A tit
la idea positivista de la separación entre Dere-
que han sido vulnerados por el legislador.
cho y moral. Mediante el recurso a los princi-
Gons
pios, se consigue, según el autor, eliminar la dis- La polémica entre ambos planteamientos (el
crecionalidad del juez (con lo que las funciones que subyace a la distinción fuerte y el que está
del legislador y del juez se separan) y la aplica- detrás de la distinción débil) se reabre en tor-
c
ción retroactiva del Derecho (que se vincula con no al problema de la interpretación. En todo
la discrecionalidad). caso, y este es el punto que me interesa subra-
Esta teoría puede ser criticada desde distintos yar, en uno de los polos de dicha polémica,
puntos de vista. Entre otros argumentos, se afir- el de la distinción débil, se sitúa una concep-
ma que la pertenencia de los principios al siste- ción positivista desde la que se trata de afron-
ma se determina por los mismos criterios que tar la construcción del Estado Constitucional.
rigen para las reglas –el carácter moral de un De tal modo, no es posible afirmar que posi-
principio no determina por sí, ni siquiera para tivismo y constitucionalismo sean términos
Dworkin, su inclusión en el ordenamiento–. incompatibles.

16 DWORKIN, R. Los derechos en serio. Trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1989 y El imperio de la justicia. C. Ferrari, Gedisa,
Barcelona, 1988.
17 HART, H. L. A. “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, ob. cit., p. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 437

D OCTRINA

1. La interpretación de las disposiciones conforme al cual la creación y la aplicación

materiales del Derecho deben ser tareas diferenciadas
La adquisición de eficacia jurídica vinculante que correspondan a sujetos distintos: el legis-
de las normas constitucionales hace que los lador y el juez.
autores se planteen si la interpretación de la Recordemos que, básicamente, el Estado Cons-
Constitución puede y debe realizarse de acuer- titucional supone, en relación con el Estado de
do con los mismos criterios que venían sien- Derecho, una serie de alteraciones que afectan
do utilizados para la interpretación del Dere- a algunas de sus características definitorias. En
cho Privado. primer lugar, la Constitución se superpone a la
Al respecto, existen distintas posiciones; por ley, de forma el imperio de la ley se convierte
un lado encontramos aquellos autores que en imperio de la Constitución. Además, la insti-
consideran que las normas constitucionales tucionalización de un órgano constitucional con
no son auténticas normas jurídicas. Este plan- competencias para controlar al legislador, hasta
teamiento llevaría a negar la realidad de que ahora depositario de la legitimidad democráti-
las normas constitucionales son interpretadas ca, supone una alteración del esquema de la di-
visión de poderes. De este modo, el control de
y aplicadas, es decir, tienen eficacia jurídica
la administración, como fórmula para asegurar
vinculantes, por lo que no tiene sentido refle-
que el poder público se someta a la legalidad, se
jarlo en este contexto.
completa con el control de constitucionalidad,
Por otro lado, se sitúan quienes afirman que lo que supone que todos los poderes (ahora tam-
A
no existen diferencias entre la interpretación bién el legislativo) se someten a Derecho. Para
de la Constitución y la interpretación del res- completar esta presentación del modo en el que
T l
to de las normas de Derecho. Y, en tercer lu- en el Estado Constitucional se ven alterados los
gar, se sitúan aquellos que sostienen que las
normas constitucionales son auténticas nor-
E iona
rasgos básicos que desde la propuesta de Elías
Díaz conforman el Estado de Derecho, convie-
mas jurídicas, pero tienen una serie de carac- C uc ne añadir a lo anterior la referencia al protago-
terísticas especiales que hacen que resulte in- nismo que adquiere la parte de las constitucio-
servible la teoría de la interpretación que había
A tit nes en las que se incorporan las declaraciones de
sido desarrollada pensando en el Derecho in- derechos (recordémoslo, antes parte dogmática
fraconstitucional. y ahora parte material). La cuestión que aquí me
Gons
El aspecto más controvertido de la interpreta-
ocupa es si el positivismo jurídico es una teoría
adecuada del Derecho en un contexto en el que
ción constitucional se plantea en relación con se ha producido este último cambio18.
las normas que contienen derechos fundamen-
c
tales. Ello se debe a que están redactadas en Desde las posiciones críticas del positivismo
términos especialmente imprecisos que fre- jurídico, se señala que la superioridad de la
cuentemente remiten a conceptos culturales. Constitución sobre la Ley supone que por en-
Además, existen criterios de interpretación es- cima del Derecho expresado en los textos, se
pecíficos de los derechos. sitúa un Derecho material del que la Constitu-
ción es expresión. De este modo, el órgano en-
Es importante resolver esta cuestión, porque cargado del control de constitucionalidad tiene
del significado de las normas constituciona- la última palabra a propósito de la determina-
les depende el significado de las restantes nor- ción de esos contenidos materiales que prevale-
mas. Y la discusión principal sobre la interpreta- cen sobre la decisión legislativa. Esta primacía
ción –de la interpretación de los derechos y de la del –en nuestro caso–, Tribunal Constitucional,
otra– guarda relación con ese ideal fuertemente sobre los otros poderes se justifica porque se
arraigado en nuestra cultura jurídico-política niega que en la interpretación y aplicación de

18 Ver el “Prólogo” de DÍAZ, E., a la edición de Estado de Derecho y sociedad democrática. Ob. cit., p. 13.

438
 LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

la Constitución exista discrecionalidad en sen- Los autores que se adscriben al constitucio-

tido fuerte19. nalismo entienden que el juez está, en todo
caso, vinculado por el Derecho, que, por tanto,
Por el contrario, quienes consideran que el preexiste a su decisión. En el caso de los con-
Estado Constitucional no es superación, sino tenidos materiales, este Derecho está consti-
más bien prolongación del Estado de Dere- tuido por principios morales. De este modo,
cho, afirman que la superioridad de la Cons- la distinción conceptual entre el Derecho y la
titución es jerárquica, de forma que el control moral, se hace insostenible en el contexto del
de constitucionalidad no difiere sustancial- Estado Constitucional.
mente del control de legalidad y que la inter-
pretación de la Constitución tampoco es esen- IV. LA TENSIÓN ENTRE CONSTITUCIO-
cialmente distinta a la interpretación de las NALISMO Y DEMOCRACIA
restantes normas del sistema, salvo por lo que La polémica reflejada en los apartados anterio-
se refiere a que el margen de discrecionalidad res se cruza con aquella que enfrenta a quienes
puede ser mayor20. consideran que la última palabra a propósito
En cualquier caso, y puesto que el modelo que del Derecho ha de tenerla el Tribunal Cons-
se ha impuesto en nuestro ámbito cultural es, titucional y a quienes, por el contrario, pien-
precisamente, el modelo desde el que los de- san que la decisión última debe corresponder
rechos aparecen como normas directamente al legislador democrático. L. Prieto describe
aplicables de las que depende la validez de las así el problema que aquí enfrentamos “porque
A
restantes normas, debe valer en relación con la constitución es una norma, y una norma que
la interpretación del Derecho la teoría que se está presente en todo tipo de conflictos, y no
T l
proponga como adecuada para dar cuenta de la solo en los de naturaleza política que se enta-
interpretación del Derecho.
La defensa de la distinción de funciones en-
E iona
blan entre los órganos supremos del Estado, el
constitucionalismo desemboca en la omnipo-
tencia judicial. Insisto en que esto no ocurri-
tre el legislador y el juez en la que se basa el C uc ría si la Constitución tuviese como único obje-
método que normalmente se consideraba ade- to la regulación de las fuentes del Derecho o,
cuado para interpretar el Derecho antes del Es-
A tit a lo sumo, estableciese unos pocos y precisos
tado Constitucional (el llamado método jurídi- derechos fundamentales en forma de reglas
co tradicional), lleva a presentar la actividad
Gons concluyentes, pues en tal caso la normativa
de interpretación como un proceso cognitivo. constitucional y, por consiguiente, su garantía
Pero esta forma de caracterizar la interpreta- judicial solo entrarían en juego cuando se vio-
ción había sido rechazada por el positivismo
c lase alguna condición de producción o se res-
jurídico que considera que, en el caso de la in- tringiera alguna de las áreas de inmunidad es-
terpretación de la Constitución –como en rela- trictamente garantizada”21.
ción con las restantes normas jurídicas– exis-
ten casos difíciles en los que la regla, en parte, El caso es que el constitucionalismo supone que
es decidida por el juez. la última palabra a propósito de lo que el Dere-
cho exige debe tenerla el juez22 y que la conve-
Frente a esta concepción de la interpretación niencia de este modo de articular la división de
de los derechos se dirige, como hemos visto, poderes ha sido justificada tanto desde el positi-
una buena parte de las críticas al positivismo. vismo como desde las posiciones críticas.

19 Entre otros, ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Ob. cit., y DWORKIN, R. Los derechos en serio. Ob. cit.
20 PRIETO, L. Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, México, 1997, pp. 15-23.
21 PRIETO, L. “Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta,
Madrid, 2003, pp. 101-136, p. 120.
22 Ver ALEXY, R. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional democrático”. Trad. M.C. Añaños,
Derechos y Libertades. N° 8, 2000, pp. 21-42, pp. 37-38, “quien vota a favor de que el legislador deba ser controlado exclusiva-
mente mediante el proceso democrático, opta por un Estado Democrático de Derecho. Quien, además, defiende un control por
un tribunal constitucional, interviene a favor de un Estado constitucional democrático”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 439

D OCTRINA

Desde planteamientos positivistas, encontra- de Derecho que maneja, conduce a R. Alexy

mos un ejemplo de esta afirmación en la cons- (como a R. Dworkin) a negar la discrecionali-
trucción de Luigi Ferrajoli. En el caso de los crí- dad judicial24. Esta propuesta, solo puede acep-
ticos al positivismo jurídico, como el profesor tarse, si se acepta, a su vez, la conexión que su
Delgado Pinto, voy a referirme a R. Alexy y a autor establece entre el Derecho y la moral en
R. Dworkin –los principios, recordémoslo, son el conjunto de la teoría del Derecho.
estándares jurídicos que se identifican por su
importancia–. Si la tesis de la vinculación no se acepta, la
decisión a través de la cual se atribuye senti-
A grandes rasgos, para Ferrajoli, las normas do a los enunciados normativos –también a los
constitucionales que contienen derechos fun- que contienen derechos fundamentales– es, al
damentales tienen un significado que puede ser menos en algunas circunstancias, discrecional
conocido (el Derecho es, en este sentido, deter- (lo cual no quiere decir que sea arbitraria). Por
minado) y el intérprete está vinculado por este tanto, la posición del juez en relación con la
significado. L. Ferrajoli justifica de este modo interpretación no es, en ningún modo neutral.
la prioridad de las interpretaciones de los jue-
ces frente a las del legislador23. El problema que se plantea en relación con los
derechos fundamentales es justificar que la de-
Desde luego, existen argumentos a favor del cisión interpretativa del órgano de control se
modelo del “juez vinculado” en un ámbito cul- imponga sobre la decisión interpretativa del le-
tural en el que la idea de previsibilidad es ele- gislador (legitimado democráticamente). Pre-
A
vada a valor y en el que el principio demo- cisamente porque la interpretación exige deci-
crático de legitimidad desempeña un papel siones, la legitimidad del órgano de control de
T l
protagonista. Pero además de que esta posi- constitucionalidad no puede justificarse en la
ción parte de un presupuesto discutible que E iona
idea de que sus decisiones, en realidad, no son
es la determinación de la Constitución, cabe tales, al estar predeterminadas por la Constitu-
plantearse si es posible en todo caso establecer ción. Esfuerzos como el de Dworkin, Ferrajoli
mecanismos para asegurar la vinculación del C uc y, en cierto modo, también Alexy, coinciden en
juez al texto, legislado o constitucional. Las el sentido en que están orientados a recuperar
decisiones jurídicas (también en sede de in-
A tit este modelo que Hart denomina del noble sue-
terpretación) adoptadas por el órgano compe- ño25, que yo no comparto26. Sin embargo, no
tente y por el procedimiento adecuado pasan a
Gons se puede negar que la propuesta de L. Ferra-
formar parte del Derecho, con independencia joli, referida al Estado Constitucional, se for-
de que, desde el punto de vista del contenido, mula desde el positivismo jurídico, por lo que
resulten contradictorias con el significado co-
c los argumentos que llevan a rechazar el Estado
múnmente admitido de la norma válida –en el Constitucional deben partir de puntos de vista
caso, insisto, en el que este significado no pro- que no tienen que ver con el concepto de De-
blematizado exista–. recho ni, en concreto, con la existencia o no de
una conexión necesaria entre este y la moral.
R. Alexy, por el contrario, asume la indetermi-
nación de las disposiciones de derecho funda- Puesto que el problema de la existencia de
mental, sin embargo, no considera este dato su- principios en el Derecho, la interpretación de
ficiente para afirmar que la interpretación es un los derechos fundamentales y la legitimidad
acto de voluntad del juez. Cuando el texto de la del control de constitucionalidad pueden abor-
Constitución no basta, el intérprete debe recurrir darse desde el positivismo jurídico, parece po-
al discurso práctico. Efectivamente, el concepto sible un constitucionalismo positivista.

23 Ver sus argumentos en FERRAJOLI, L. “Jueces y política”. En: Derechos y libertades, N° 7, pp. 63-81.
24 ALEXY, R. El concepto y la validez del Derecho. Trad. J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 17.
25 HART, H. L. A. “Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño”. Trad. J.J. Moreso y
P.E. Navarro. En: El ámbito de lo jurídico: lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Pompeu Casanova y J.J. Moreso
(editores), Crítica, Barcelona, 1994, pp. 327-350.
26 BARRANCO AVILÉS, M. C. Derechos y decisiones interpretativa. Ob. cit.

440
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Amnistías para graves violaciones

de los derechos humanos en
España y Perú
Edgardo RODRÍGUEZ GÓMEZ*

Partiendo del análisis del contexto político, social y jurídico de los proce-
sos de transición democrática vividos en España y Perú, el autor aborda
las normas de amnistía dadas en dichos países. Así, señala que para que
no resulten inconstitucionales, las normas de amnistía no solo deben cum-
plir con las exigencias formales de órgano y procedimiento de creación le-
RESUMEN
gislativa, sino que deben estar justificadas y legitimadas por el respeto a
A
los límites de la Constitución, es decir, por el reconocimiento de su excep-
T l
cionalidad, el respeto a los derechos fundamentales y el cumplimiento de
E iona
los criterios de proporcionalidad y razonabilidad a los que debe someter-
se el poder público.

CONSIDERACIONES GENERALES
C uc prácticas políticas violentas, no pocas veces,
En las décadas finales del siglo XX, España y
A tit quienes conducen la transición política recu-
Perú vivieron procesos de salida de regímenes rren al discurso del olvido y el perdón, como
autocráticos. En los denominados procesos de
Gons la llave que asegure el éxito de la estabilidad
transición a la democracia, los actores políti- del nuevo orden democrático.
cos que diseñan el nuevo cauce institucional El resultado casi inevitable de estas aspiracio-
que deja en el pasado los postulados autorita-
c nes ha sido un controvertido recurso a medidas
rios y tradicionales del periodo previo suelen excepcionales traducidas institucionalmente
adoptar medidas que tienden al objetivo inme- en disposiciones legales que contienen medi-
diato de una refundación política. Ante la ne- das de gracia. Sus efectos han favorecido a ac-
cesidad de que quede en el pasado la práctica tores sociales y políticos diversos, protagonis-
habitual de los gobiernos dictatoriales y auto- tas del periodo predemocrático. Verificada la
ritarios de hacer un uso indiscriminado de la adopción de tales medidas a través de las am-
violencia, se suele acompañar a la tarea refun- nistías en España y Perú, existen diferentes in-
dacional la propuesta de alcanzar una recon- terpretaciones acerca del significado de la re-
ciliación nacional. Para dejar en el pasado las conciliación nacional1, lo que invita a dar una

* Asociación Iberoamericana Constitucionalismo y Democracia.

1 Así, en España se ha desarrollado una reflexión al respecto desde la filosofía moral (Reyes Mate, 2006, pp. 78-86) y desde la
historia contemporánea (Sevillano Calero, 2003, pp. 297-319), mientras que en el Perú se realizó un desarrollo del concepto de
reconciliación a partir de la instalación oficial de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (Informe Final, 2003, pp. 36-38) que
planteó el tema desde la perspectiva de la justicia transicional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 441

D OCTRINA

revisión a las normas llamadas a concretarla. de Derecho, que a su vez, eluda investigar las
Interesa, por ello, responder desde una pers- situaciones de graves violaciones a los dere-
pectiva político-constitucional a la siguien- chos humanos padecidas por sus ciudadanos.
te cuestión: ¿cómo se ha concretado en estos
países el tratamiento de las amnistías que con- De ese modo, se desarrollará el tratamiento de
sideran salidas no sancionatorias para hechos normas que contienen de manera estricta la fi-
que constituyen graves violaciones de los de- gura de la amnistía que constituye un medio
rechos humanos, atendiendo a los particulares para asegurar la extinción de la acción penal y
procesos de cada uno de ellos en su tránsito de la pena en casos de graves violaciones a los
hacia la democracia? derechos humanos en los ordenamientos jurí-
dicos de España y Perú. Para ello, cabe cen-
Se intenta, por tanto, hacer un análisis com- trarse en sus efectos, ya que si bien se trata
parativo de las experiencias de tratamien- de una decisión adoptada normalmente por los
to de las amnistías que obedecieron a dife- parlamentos mediante una ley, en ocasiones
rentes momentos y a regímenes autocráticos ha sido materia de decisión de los gobiernos,
particulares, considerándose, además, la ubi- mientras que la particularidad de sus efectos
cación regional geográfica al revisar un caso permite encontrar sus señas de mayor iden-
latinoamericano y otro europeo continental. tidad por su radicalidad al extinguir no solo
De ese modo, el enfoque comparativo no solo la pena, sino también el propio delito, ocasio-
contribuye a entender los alcances del diverso nando un impacto sensible en el ordenamien-
A
contenido de las normas que consagran amnis- to al generar la impresión de que “la acción
tías para situaciones de violación a los dere- antijurídica cometida jamás hubiera existido”
T l
chos humanos en los ordenamientos de Espa- (Aguado, 2001, p. 72).
ña y Perú; este enfoque también es útil para
explicar la vigencia o no de dichas normas al
interior de los ordenamientos de cada uno de
E iona
Asimismo, pese a la controversia doctrinal
existente respecto de su consagración consti-
estos estados, atendiendo al carácter particular C uc tucional entre quienes sostienen, por un lado,
del régimen político que se ha procurado dejar que la acogida de la amnistía al interior de los
en el pasado. Por ello, queda claro que: 1) se
A tit ordenamientos jurídicos de los Estados cons-
trata de estados que en las últimas décadas han tituye una pieza extraña a los sistemas cons-
vivido procesos de transición democrática, a
Gons titucionales vigentes si es revisada bajo los
partir de regímenes autocráticos con orígenes parámetros de un marco penal garantista (Ba-
distintos, en los que la expedición de las leyes cigalupo, 1997, pp. 73-74); y, por otro lado
de amnistía o el debate en torno a sus efectos
c quienes señalan que pese a los cuestionamien-
ha sido una constante en el contexto de la bús- tos dirigidos a esta figura, su acogida dentro
queda de salidas favorables a la instalación de del sistema constitucional está admitida2; se
regímenes democráticos; además, 2) se verifi- trata de revisar las amnistías en la medida en
ca en ellos que la vigencia de dichas normas que sus efectos están vigentes y se han prolon-
y gran parte de sus efectos se han prolonga- gado en el tiempo, requiriéndose su conformi-
do hasta la actualidad; y, 3) se ha utilizado – dad con las exigencias materiales que desde
en los intentos de cuestionamiento a la vigen- el marco constitucional de España y Perú se
cia de tales normas– argumentos que destacan han ido configurando para garantizar su per-
el déficit de legitimidad de cualquier régimen manencia. En suma, tras la expedición de le-
que adopte el modelo de Estado Democrático yes de amnistía que buscaron evitar sanciones

2 El penalista Pérez del Valle admite la posibilidad de la amnistía en el ordenamiento español al señalar: “El hecho de que el ar-
tículo 130 del CP vigente haya omitido su mención expresa como causa que extingue la responsabilidad criminal junto a la muer-
te del reo, el cumplimiento de la condena, el indulto o el perdón del ofendido en ciertos casos no implica un límite a las posibili-
dades de legislar acordando una amnistía, pues no hay restricción constitucional para ello” (Pérez del Valle, 2001, p. 194).

442
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

por crímenes que constituyen graves violacio- A partir de este escenario cabe la hipótesis
nes de los derechos humanos, se puede esta- de que se pueden dar diversas formas de tra-
blecer la existencia de dos posturas doctrinales tamiento constitucional a las salidas que con-
que son conformes a los preceptos constitucio- sagran amnistías para casos de graves viola-
nales de estos países. ciones de los derechos humanos en España y
Perú. Las respuestas jurídicas han oscilado en-
Así, una primera postura plantea que no exis- tre el otorgamiento de un mayor énfasis a pre-
te posibilidad alguna de cuestionar las normas supuestos de seguridad jurídica o la búsqueda
que contienen amnistías ni los efectos de las de concreción de criterios de justicia material,
mismas, incluso si la amnistía ha sido concedi- según las características del fenómeno auto-
da para extinguir la responsabilidad penal por crático que en cada país se ha debido afron-
hechos perpetrados en periodos de absoluta ar- tar y las circunstancias que hicieron posible la
bitrariedad política. En esta situación se asu- transición política a la democracia.
me la preeminencia absoluta del principio de
seguridad jurídica. Un autor vigente durante la Los pasos necesarios para realizar el análi-
transición a la democracia española sostiene: sis comparativo de las amnistías y sus efectos
parten por considerar una revisión del contex-
“[N]o se puede instruir ningún procedi- to institucional que sirvió de marco para la ex-
miento criminal para perseguir hechos in- pedición de dichas normas. Luego, correspon-
cluidos en una amnistía. Si se ha iniciado, derá efectuar un análisis literal del contenido
debe suspenderse en el punto en que la am- A
de cada una de las leyes de amnistía vigentes.
nistía entre en vigor. Si se ha impuesto una Finalmente, la realización de un análisis ma-
condena se dará por extinguida la pena y T l
terial permitirá verificar los límites previstos
todos sus efectos, lo mismo si todavía no
se ha empezado a cumplir que si ha cum-
plido parcialmente. Incluso cuando la pena
E iona
para la expedición y el cuestionamiento de es-
tas normas, así como la acogida de sus efectos
en el marco del Estado Social y Democrático
se haya cumplido en su totalidad; la am-
C uc de Derecho y de los principios constituciona-
nistía hace desaparecer todos sus efectos. les de cada uno de los países estudiados.
La condena, si la hubo, se borra y no pue-
A tit
de ser tomada en consideración posterior- I. EL CONTEXTO JURÍDICO-POLÍTICO
mente para fundamentar una agravante de PARA LAS AMNISTÍAS
Gons
reincidencia, o de reiteración u otra cual-
quiera, no tomarse en cuenta con delitos
Los rasgos que permiten efectuar una compa-
ración de las recientes experiencias de tran-
ulteriores para hacer uso del arbitrio judi-
c sición política en España y Perú exigen que
cial desfavorable al reo” (Rodríguez Deve- se tome en cuenta la existencia previa de dis-
sa, 1991, p. 571). tintos regímenes autocráticos cuyas premi-
Una segunda postura establece que cabe la po- sas, en general, son contrarias a los requisitos
sibilidad, bajo excepcionales circunstancias, doctrinales que desde la década del sesenta,
de realizar cuestionamientos a las normas de en el contexto iberoamericano, dan conteni-
amnistía y a sus efectos debiendo determi- do sustantivo al Estado Social y Democráti-
narse las situaciones y los parámetros de va- co de Derecho (Díaz, [1966] 1998), asimismo
es necesario detenerse en las variantes que se
lidez dentro de los cuales las excepciones re-
presentan durante sus respectivos procesos de
sultarían admisibles (Defensoría del Pueblo de
tránsito a la democracia (O’Donnell, Schmit-
Perú, 2001, p. 86). Conforme a este supuesto
ter y Whitehead, 1986).
se requiere realizar una ponderación entre los
distintos bienes y principios constitucionales, En los procesos transicionales se han dado situa-
en especial los que se fundan tanto en consi- ciones en las que las demandas ciudadanas para
deraciones de tutela judicial efectiva como de que los regímenes autoritarios salden cuentas con
seguridad jurídica. el pasado –deseables moralmente– se frustran

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 443

D OCTRINA

al intentar concretarlas bajo la Si bien el franquismo en sus

“
fragua política. Una contrapo- ... se pueden dar diversas primeros años se emparentó
sición entre lo que constituye formas de tratamiento cons- claramente con los regímenes
el reclamo de las víctimas de titucional a las salidas que totalitarios existentes entonces
violaciones de derechos hu- consagran amnistías para en Italia y Alemania, este tenía
manos y las soluciones adop- casos de graves violaciones un carácter propio vinculado a
tadas por los poderes públicos, de los derechos humanos su origen ajeno a la legitima-
basadas en medidas consen- ... Las respuestas jurídicas ción popular. Su particularidad
suadas en pos de alcanzar un han oscilado entre el otor- se tradujo en la permanencia
gamiento de un mayor énfa-
adecuado desempeño estatal, sis a presupuestos de segu- franquista en el poder duran-
comúnmente han consagrado ridad jurídica o la búsqueda te cuatro décadas, lo cual con-
la impunidad para perpetra- de concreción de criterios de llevó a que más allá de la in-

”
dores pertenecientes a los re- justicia material ... variabilidad de su núcleo de
gímenes autocráticos (Baraho- poder dictatorial, el régimen
na, Aguilar, González, 2002, experimentase una dinámi-
p. 17). Una revisión de los rasgos más saltan- ca de transformación de su fascismo totali-
tes de dichos regímenes resulta necesaria. tario original hacia un régimen de carácter
autoritario-tecnocrático3.
a) España, de la guerra civil al autorita-
rismo El historiador Soto Carmona (2002, pp. 82-83)
asume que el régimen franquista no desapare-
España padeció la experiencia de un proceso
A
ció por la fuerza de la oposición democrática
de quiebre democrático luego de un golpe de T l
sino que el cambio fue el resultado de la conti-
Estado fracasado que dio inicio a una trágica
nuidad de las vías de reforma iniciadas ante la
E iona
guerra civil. La guerra desencadenada en julio
débil institucionalización en la que había ope-
de 1936 se prolongó hasta 1939; como resul-
rado. Pese a ello, el régimen franquista se con-
tado de ella se instaló en el poder el General
solidó a través de mecanismos más comple-
Francisco Franco quien implantó un régimen
militar fuertemente personalizado. Para Teza-
C uc jos que los de una simple dictadura militar, de
A tit modo que no es posible caracterizarlo a partir
nos (1989, p. 15), el proceso de concentración
de determinados rasgos de su estamento cas-
del poder en Franco se explica de la siguien-
trense4; pero no debe desdeñarse que se hizo
te manera: Gons evidente un afán de creación de un poder mi-
“Franco llega al poder en España por me- litar autónomo desde el primer gobierno de la
dio de un golpe pero él no es el jefe ‘que-
c monarquía con Fernando de Santiago y Díaz
rido’ de un movimiento político de masas, de Mendívil que tras su fracaso, dio paso –a
sino una jerarquía de una institución buro- la llegada al gobierno de Adolfo Suárez– a un
crática escalafonada como es el Ejército. Y control sobre las promociones y los destinos
precisamente, lo que Franco hará, a partir de militares. Como diría Calvo Sotelo (1989,
de su ubicación en el poder, será usar ese pp. 118-119): “[L]a dictadura, durante la ma-
poder para ‘provocar’ los apoyos popula- yor parte de su periodo, fue civil. Al principio
res de los que inicialmente carecía”. no. Pero el Ejército, los últimos veinte años de

3 Es interesante lo que indica Linz al respecto: “Es posible discutir en qué medida el régimen franquista tuvo características totalita-
rias en una primera fase de su historia, en qué medida esas tendencias totalitarias representadas por el fascismo y sus supues-
tos ideológicos adquirieron virtualidad en los años posteriores a nuestra guerra civil. en qué medida lo que después fue sin duda
un régimen autoritario y no totalitario tenía sus raíces en ese periodo o fue un desarrollo posterior. Lo que no cabe duda es que
España en 1975 no inicia su transición a la democracia desde un régimen totalitario” (Linz, 1992, p. 441).
4 Manuel Mella sostiene que: “Sería un error caracterizar a las [Link]. bajo el sistema franquista como una institución totalmente
monolítica e impermeable a los cambios que se producían en el contexto social y político” (Mella Márquez, 1989, p. 164).

444
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

Franco, no ejerció como institución una gran la participación de los espíritus, la reconci-
influencia en el proceso de toma de decisio- liación y la concordia nacional (Sobremonte,
nes políticas. La de Franco no fue una dicta- 1980, p. 102).
dura militar”.
Desde otro ámbito de reflexión, el historiador
A la muerte de Franco a finales de 1975, reins- Santos Juliá (2003, p. 22) al establecer la exis-
taurada la Monarquía española con el Rey tencia de una prolongación en el tiempo de los
Juan Carlos I, se consideró, por parte de am- motivos que dieron lugar a la guerra durante
plios sectores de la oposición y de reformis- la dictadura, señala que la permanencia de un
tas del régimen, la posibilidad de la concesión discurso de continuidad de la contienda, que
de una amplia amnistía. Las demandas por ha- llevaba a un entrampamiento político duran-
cer uso de esta fórmula legal estaban fundadas te la coyuntura posterior al fin de Franco, solo
en la búsqueda de las salidas democratizado- podía encontrar salida asumiéndose la vía de
ras que se concretarían en una reconciliación una amnistía general. Para este autor, el ca-
nacional. Para tal propósito la gracia debía ser rácter novedoso de la transición española se
concedida sobre los denominados delitos polí- plasma en la decisión de una “mutua amnistía”
ticos. Resultado de ese momento fue el indul- ante lo ocurrido desde la guerra civil y duran-
to general del 25 de noviembre de 1975 con- te el periodo de la dictadura. Por tanto no deja
cedido por Decreto 2940/1975, con el que no de reconocer que:
se colmaron las demandas de un amplio sec-
“Esta novedad, fruto del papel que los di-
tor de la población española afectada por ta-
les delitos. Posteriormente, por Real Decreto
A
ferentes actores de la política españo-
la desempeñaron después de la muerte de
Ley N° 10/1976 se concedió amnistía para to-
T l
Franco, llevó hasta un final imprevisto el
das las infracciones de intencionalidad política
y de opinión, incluidos los delitos políticos. La
amnistía debía ser aplicada en cada caso por las
E iona
principio de amnistía general y renuncia
a represalias enunciado durante los largos
autoridades judiciales que conocían las causas. C uc años de oposición como imprescindible
exigencia para la apertura de un proceso
En 1977 se expidieron dos amnistías. La del
A tit constituyente” (Juliá, 2003, p. 20).
14 de marzo plasmada en el Real Decre-
to Ley 388/19775 dio facilidades para la apli- Explicando las razones que condujeron a la
Gons
cación amplia de la gracia al salir del ámbito expedición de las amnistías concedidas entre
de competencia de los tribunales para quedar 1976 y 1977, Juliá (2002, p. 22) no escatima
en manos del gobierno (Sobremonte, 1980, esfuerzos en analizar si los que presentaron y
p. 101). La del 15 de octubre, concretada en la aprobaron el proyecto de ley de 14 de octubre
c
Ley 46/1977 y dictada por las Cortes reunidas de 1977, se olvidaron del franquismo, de su na-
después de cuatro décadas, concedió la medida turaleza represiva o de las torturas y violacio-
para delitos y faltas de intencionalidad política, nes de los derechos fundamentales. Para este
así como para diversas figuras específicas de autor, en efecto, hubo olvido; es decir, luego
infracción penal, laboral y administrativa. Con de rememorar la guerra y su secuencia, el olvi-
ella se culminaría el proceso de expedición de do fue el resultado de un acto necesario y vo-
medidas de gracia encaminadas a promover luntario para poner fin al pasado de contienda6.

5 Para Sobremonte (1980, p. 101): “Con este Decreto Ley […] desaparecen las trabas legales para aplicar con generosidad la am-
nistía a los presos políticos, operación que queda esta vez en manos del Gobierno (art. cuarto) y no de los tribunales”.
6 “[…] es que además lo trajeron a la memoria solo para afirmar su voluntad de echarlo al olvido. Los apartados e) y f) del artículo
2, los que se referían a los funcionarios de la dictadura, no se colaron de Rondón en el proyecto de ley, sino que se incorporaron
a su texto con plena conciencia de que esa era la contrapartida exigida por la amnistía para todos los actos de intencionalidad
política, cualquiera que fuese su resultado, como establecía el artículo 1” (Juliá, 2002, p. 22).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 445

D OCTRINA

El resultado de haber optado por esta vía fue adecuadas a todas las demandas surgidas en
un proceso constituyente atípico que se puso el contexto transicional, así como para lograr
de manifiesto desde la expedición de la de- una cabal comprensión de la problemática por
nominada Ley para la Reforma Política de 4 parte de la sociedad en general y, de las vícti-
de enero de 1977 y que concluyó con la apro- mas de violaciones de derechos humanos, en
bación, a través de referéndum, de la Cons- particular. Estas últimas suelen formular legí-
titución de 1978. La atipicidad del proceso timos reclamos de satisfacción que se tradu-
constituyente español se explica por los con- cen en pretensiones morales planteadas bajo
dicionamientos planteados desde el propio ré- los marcos del nuevo contexto democrático.
gimen de salida, así como por las propuestas Dichas demandas son parte del debate actual
de carácter aperturista que señalaban puntos en torno a la memoria histórica en España.
de referencia al proceso, expresamente indica-
dos en la mencionada ley; agregándose a ello b) Perú: conflicto armado interno y con-
centración del poder político
la necesidad de dar legitimidad constitucional
a la Corona. Es decir, la fuente de legitimidad La experiencia peruana de las dos últimas dé-
de la Constitución de 1978 proviene del mar- cadas del siglo XX está marcada por la trage-
co legal del régimen previo a su vigencia con- dia ante la evidencia de la violación masiva de
siderando que las cortes, convocadas median- los derechos humanos de una parte importante
te las elecciones de 15 de junio de 1977 por el de su población. Según el Informe de la Comi-
Real Decreto 679/1977 de 15 de abril, no lo sión de la Verdad y Reconciliación:
A
fueron con carácter constituyente. Además, la […] “el conflicto armado interno vivido
preexistencia de facto de la monarquía requie- por el Perú entre 1980 y el 2000 ha sido
T l
re que esta se incorpore en el esquema consti- el de mayor duración, el de impacto más
tucional de modo que “El rey no jura la Cons-
titución para ser rey, sino por ser Rey” (Soto
E iona
extenso sobre el territorio nacional y el de
más elevados costes humanos y económi-
Carmona, 2002, 84-85). C uc cos de toda nuestra historia republicana. El
Desde la perspectiva jurídica, que no obvia el número de muertes que ocasionó este en-
contexto, era necesario formular un cuestiona-
A tit frentamiento supera ampliamente las ci-
miento material al régimen de salida y a sus fras de pérdidas humanas sufridas en la
expresiones normativas –leyes fundamenta-
Gons Guerra de la Independencia y la Guerra
les– de contenido retórico supuestamente fa- con Chile –los mayores conflictos en que
vorable a los derechos fundamentales, con se ha visto comprometida la nación” (In-
pretensiones de semejanza a los textos consti-
c forme Final, 2003, p. 230).
tucionales. Pese a su acogida en las normas, la Ante este diagnóstico, surge la evidencia de
práctica del régimen franquista negaba dichos que los crímenes y las graves violaciones de
derechos y era contraria a los principios de un derechos humanos ocurridos en el país desde
régimen democrático (Díaz Revorio, 1997, p. inicios de la década del 80 no constituyeron
57). Así, se producirá una ruptura clara entre excesos aislados de los grupos subversivos o
el régimen franquista y el régimen democráti- las fuerzas del orden, por el contrario, fueron
co surgido con el nuevo marco constitucional. el resultado de estrategias concretas de organi-
Se trata entonces de un nuevo momento que se zaciones como el Partido Comunista del Perú -
sustenta en lo que será establecido por el ar- Sendero Luminoso (PCP - SL), el Movimien-
tículo 1.1 de la Constitución española. to Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), así
En definitiva, las consecuencias de los actos como de las fuerzas de seguridad del Estado
provenientes de un régimen basado en el uso peruano (Informe Final, 2003, pp. 215-230).
arbitrario del poder plantean problemas de or- En el caso de este último actor, la Comisión
den moral, político, social y jurídico que gene- de la Verdad y Reconciliación concluye que
ran dificultades para encontrar las respuestas los giros estratégicos adoptados por ellas a lo

446
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

largo de la lucha contrasubversiva sugieren la de reorganización institucional y el recurso a

existencia de dos grandes orientaciones y prio- jueces provisionales en todas las instancias ju-
ridades excluyentes en su intervención para ga- risdiccionales, sumándose a ello el bloqueo
rantizar el orden y la seguridad; cada orienta- del control parlamentario. Cabe añadir la ma-
ción se asocia a un cierto tipo de patrones de nipulación de la información a través de los
violación de los derechos humanos con diferen- medios de comunicación y un control direc-
tes niveles de impacto en cuanto a la gravedad to sobre los canales televisivos de mayor au-
de sus efectos sobre las personas. Por un lado, diencia en señal abierta (Defensoría del Pue-
existía una estrategia en la que se utilizaba mé- blo, 2001, p. 8).
todos drásticos como las ejecuciones arbitrarias
Por ello, producida la salida formal del de-
o desapariciones forzadas con el fin de eliminar
nominado “Gobierno de Emergencia y Re-
a presuntos subversivos, colaboradores o sim-
construcción Nacional” –bajo el cual Alber-
patizantes de los grupos insurgentes. Por otro
to Fujimori gobernó sin límite jurídico alguno
lado, y de manera más continua, se procedía a
durante ocho meses– con la convocatoria a
la captura de sospechosos y a su juzgamiento
elecciones para instalar un Congreso Constitu-
mediante procedimientos sumarios que supo-
yente encargado de la redacción de una nueva
nían violaciones al derecho a un debido proce-
Constitución, en el fondo, desde una perspecti-
so (Informe Final, 2003, pp. 221-229).
va sustantiva, el diseño institucional democrá-
El autogolpe del 5 de abril de 1992 quebró el tico fue vaciado de contenido desde la apro-
A
orden institucional democrático reinstaurado bación de la nueva Constitución Política de
en 1980 bajo el marco de la Constitución de 1993, vía referéndum, operándose un control
T l
1979. Luego de tres elecciones presidenciales de casi todas las instituciones por parte del Po-
democráticas y en medio de una difícil crisis
económica, junto al incremento de las accio-
nes subversivas y el desprestigio de los par-
E iona
der Ejecutivo. A la caída del régimen autorita-
rio de Fujimori, las investigaciones que se ini-
ciaban a nivel judicial y parlamentario daban
tidos políticos, Alberto Fujimori dio inicio a
C uc cuenta “con significativa claridad que la pro-
un progresivo proceso de concentración del gresiva desfiguración del sistema democrático
poder en el que más que de abdicación de la
A tit obedeció a un proceso consciente y deliberado
autoridad civil cabe hablar de una total iden- de ejercer el poder al margen de los mandatos
tificación del liderazgo civil con la visión es-
Gons constitucionales tanto formales como sustan-
tratégica y política de las Fuerzas Armadas. ciales, orientado a la satisfacción de intereses
(Informe Final, 2003, p. 227). personales vinculados a la corrupción. En este
esquema se utilizaron las instituciones del Es-
La Defensoría del Pueblo de Perú ha dado
c
buena cuenta del proceso de concentración del
tado para sustentar la viabilidad de tal proce-
so” (Defensoría del Pueblo. 2001, p. 11)
poder político en Alberto Fujimori, su asesor,
el ex capitán del Ejército Peruano Vladimiro No obstante, como se ha adelantado, el actuar
Montesinos y en una primera etapa, el Jefe del de miembros de las fuerzas de seguridad del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Estado en la lucha contrasubversiva, que con-
General Nicolás Hermoza Ríos, señalando que llevaba violaciones de derechos humanos, se
entre sus manifestaciones más importantes se hizo efectivo con anterioridad a la manifesta-
puede apreciar el desempeño arbitrario de un ción del régimen de Fujimori como una dicta-
conjunto de instituciones vinculadas a la es- dura; así, cinco meses antes del autogolpe del
fera de la defensa nacional y el orden públi- 5 de abril de 1992, el 3 de noviembre de 1991,
co como los tribunales militares y los organis- quince personas fueron ejecutadas extrajudi-
mos de inteligencia, la afectación al principio cialmente, entre ellas un niño de 8 años, y otras
de separación funcional de poderes al produ- cuatro resultaron gravemente afectadas en su
cirse una intervención directa del Poder Ejecu- integridad física mientras participaban de una
tivo sobre el Poder Judicial mediante procesos reunión en Barrios Altos, zona popular del

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 447

D OCTRINA

Centro de Lima (caso Chumbipuma Aguirre y “[…] aunque los hechos ocurrieron en
otros vs. Perú - fondo, 2001). Puestos en cono- 1991, las autoridades judiciales no inicia-
cimiento de la opinión pública los hechos, se ron una investigación seria del incidente
conformaría una Comisión Investigadora a ni- sino en abril de 1995, cuando la fiscal de la
vel del –entonces existente– Senado de la Re- Cuadragésima Primera Fiscalía Provincial
pública. Los notables avances de las pesquisas Penal de Lima, [...] denunció a cinco ofi-
iniciadas que iban mostrando el nivel de par- ciales del Ejército como responsables de
ticipación clandestina de miembros del Ser- los hechos, incluyendo a varios ya conde-
vicio de Inteligencia del Ejército con la res- nados en el caso La Cantuta.
pectiva anuencia de la máxima jerarquía de
dicho estamento, fueron pronto interrumpidos Así,
como consecuencia de la disolución del Par- […] La jueza [...] del 16 Juzgado Penal de
lamento, sin que el Congreso Constituyente Lima inició una investigación formal el 19
Democrático, conformado mayoritariamen- de abril de 1995. Pese a que la menciona-
te por allegados fujimoristas elegidos en no- da juez intentó tomar declaración a los pre-
viembre de 1992, procedieran a reanudar la suntos integrantes del ‘Grupo Colina’7 en
investigación. la cárcel, el Alto Mando Militar se lo im-
Posteriormente, el 18 de julio de 1992, nue- pidió” (Chumbipuma Aguirre y otros vs.
ve estudiantes y un catedrático pertenecientes Perú-fondo, 2001, pp. 3-4).
a la Universidad Nacional de Educación En-
rique Guzmán y Valle “La Cantuta”, ubicada
A
A los obstáculos interpuestos a los órganos de
la justicia ordinaria, el Consejo Supremo de
T l
en las serranías de Lima, también fueron eje- Justicia Militar planteó una contienda de com-
cutados extrajudicialmente por efectivos mi-
litares en actividad que realizaban acciones
clandestinas constituyendo en su mayoría un
E iona
petencia ante la Corte Suprema a fin de que
el proceso por el caso Barrios Altos sea tra-
mitado en exclusividad ante el fuero militar.
grupo paramilitar denominado “Colina”. Los C uc Sin embargo, previa a la decisión del inciden-
restos de las diez personas fueron calcinados te, el 15 de junio de 1995, se publicó la Ley
para ser desaparecidos; una investigación pe-
A tit N° 26479, cuyo artículo primero concedió una
riodística sacó el caso a la luz y se iniciaron in- amnistía general al personal militar, policial o
vestigaciones en sede parlamentaria y judicial,
Gons civil que se encontraba denunciado, investiga-
que fueron obstaculizadas de manera delibera- do, encausado, procesado o condenado por de-
da por la intervención directa del gobierno de litos comunes o militares en la jurisdicción co-
Fujimori y su mayoría congresal, imponiéndo-
c mún o militar. Sin embargo, la jueza del 16
se sanciones benignas a algunos de los respon- Juzgado Penal de Lima, en una resolución de
sables a través del fuero militar (caso La Can- 16 de junio de 1995, declaró inaplicable el ar-
tuta vs. Perú, 2006). tículo primero de la referida ley haciendo uso
La Comisión Interamericana de Derechos Hu- de su facultad de ejercer el control difuso de
manos, tal como queda expresado en la sen- constitucionalidad de las leyes por considerar
tencia de la Corte Interamericana de Derechos la norma atentatoria contra la investigación ju-
Humanos en el caso Barrios Altos del 2001, risdiccional de casos de violaciones a los de-
señala que: rechos humanos. La reacción parlamentaria

7 Respecto del “Grupo Colina”, la misma sentencia refiere: “d) las investigaciones judiciales y los informes periodísticos revelaron
que los involucrados trabajaban para inteligencia militar; eran miembros del Ejército peruano que actuaban en el ‘escuadrón de
eliminación’ llamado Grupo Colina que llevaba a cabo su propio programa antisubversivo” (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú,
- Fondo, 2001).

448
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

fue la expedición de todos los aquellos procesos que en el país han

“
una segunda norma sido paralizados por la vigencia de las leyes
Las amnistías otor-
gadas por el Congreso de amnistía, la Ley de amnistía (Chumbipuma Aguirre y otros vs.
peruano, al ser consi- N° 26492, que por Perú - Interpretación de la sentencia de fon-
deradas incompa- la vía de una inter- do, 2001).
tibles con la Conven- pretación auténtica
ción Americana sobre afirmaba que la Ley II. ANÁLISIS DE LAS AMNISTÍAS
Derechos Humanos N° 26479 no vulne- Para efectuar el análisis de las normas que con-
por la propia Corte In- raba derechos fun-
teramericana, resultan tienen amnistías para casos de graves violacio-
carentes de efectos ju- damentales ni el nes a los derechos humanos en estos países, se

”
rídicos ... ejercicio de la fun- procederá a revisar el contenido de cada una
ción jurisdiccional, de estas disposiciones a fin de tratar de esta-
por lo que la am- blecer sus alcances formales y materiales. En
nistía amplia otorgada según sus alcances no cuanto al análisis normativo literal interesa es-
era revisable en sede judicial sino de obliga- tablecer lo referente a: 1) la vía normativa uti-
toria aplicación por los órganos jurisdicciona- lizada y el órgano que produjo la norma; 2) los
les, ordenándose el archivo de todos los pro- beneficiarios de estas normas; 3) los efectos
cesos en trámite. previstos en las normas que las consagran; 4)
Las amnistías otorgadas por el Congreso pe- el periodo de cobertura con sus efectos. Final-
mente, se indagará acerca de: 5) los supuestos
ruano, al ser consideradas incompatibles con
la Convención Americana sobre Derechos Hu-
A
de exclusión para su aplicación.
T l
manos por la propia Corte Interamericana, re-
1. Análisis normativo
sultan carentes de efectos jurídicos según los
alcances de la sentencia del caso Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Perú. Ello ha propiciado un
E iona
Se puede verificar que, salvo ligeras variacio-
nes, en los textos legislativos de España y Perú
serio cuestionamiento a la expedición de tales
C uc los alcances de las amnistías son tratados de
medidas que ha dado paso a una abierta postu- manera similar en las normas penales que re-
ra de sospecha colectiva cuando es planteada
A tit gulan dicha modalidad de gracia tanto en su
en la agenda pública la posibilidad de recurrir definición como en sus efectos, si se atiende
a ellas, al considerarse que su expedición esta-
Gons a que en líneas generales en ambos casos se
ría vinculada a situaciones sensibles de impu- trata de figuras jurídicas referidas a las causas
nidad por casos de graves violaciones a los de- de extinción de la responsabilidad penal con
rechos humanos. c efectos retroactivos.
El efecto de la sentencia de la Corte Interameri- Así, respecto de la regulación y alcances de la
cana ha sido considerable tanto para la reapertu- amnistía, las normas penales vigentes duran-
ra de procesos contra miembros de las fuerzas te los distintos procesos de transición política
de seguridad del Estado como para la determi- señalaban en sus textos características simila-
nación de la responsabilidad de quienes soste- res en su desarrollo normativo. En efecto, en el
nían los hilos del poder en la década pasada. Título V, Capítulo Primero denominado “De las
Así, la extradición desde Chile del ex presiden- causas que extinguen la responsabilidad y sus
te Alberto Fujimori forma parte del impacto que efectos”, del Código Penal español de 1940, re-
ha generado una resolución que viene siendo fundido en 1973, aparece el artículo 112, núm.
acatada en el Perú –y también en el país aus- 3 en el que se establece que: “La responsabili-
tral– al haberse dispuesto que el Estado Perua- dad penal se extingue: […] 3. Por amnistía, la
no debía investigar los hechos, a fin de identi- cual extingue por completo la pena y todos sus
ficar a los responsables de la matanza, no solo efectos”. (Decreto 2096/1973, 1973, 24014).
como una obligación circunscrita al caso especí- Del mismo modo, en el Código Penal perua-
fico resuelto por Corte Interamericana sino para no, en su Título V denominado “Extinción de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 449

D OCTRINA

la acción penal y de la pena que contiene el ar- la posibilidad de su inaplicación en casos con-
tículo 89”, señala: Amnistía e indulto-Efectos. cretos. En ambos casos, el análisis constitucio-
La amnistía elimina legalmente el hecho puni- nal requiere ser profundizado para establecer si
ble a que se refiere e implica el perpetuo silen- es posible un control de los límites a la expedi-
cio respecto a él (Código Penal, 1991, 177). ción de tales medidas por los parlamentos.
Con estos antecedentes, el análisis se efectua- b) Los beneficiarios de las amnistías
rá a partir de las normas legales que conceden
amnistías de amplio contenido referidas a he- Para precisar el análisis sobre los beneficia-
chos que pueden constituir graves violaciones rios, interesa atender a la condición de las per-
a los derechos humanos expedidas en España, sonas que pudieron actuar como potenciales
la Ley 46/1977 de 15 de octubre de 1977 y en perpetradores de graves violaciones de dere-
Perú, la Ley N° 26479 de 15 de junio de 1995 chos humanos. En ese sentido, conviene efec-
y la Ley N° 26492 de 2 de julio de 1995. tuar una revisión que considere dos indicado-
res; el primero, referido al tipo de actividad
a) Norma que contiene la amnistía funcional desempeñada por los destinatarios
de la amnistía para establecer si existe un pa-
Carácter de las normas que contienen amnistías para trón común en la condición de los funciona-
casos de graves violaciones de los derechos humanos
en España y Perú rios beneficiados buscando verificar si dicho
patrón se ha constituido, a su vez, en un mo-
País Norma Referencia
tivo para la amnistía a su favor; y, el segundo
A
España Ley Ley 46/1977, sancionada por la Jefa- tiene en consideración el contenido de los ac-
tura de Estado, de conformidad con la
tos en los que dichas personas se hubiesen vis-
Ley aprobada por las Cortes, el 15 de
octubre de 1977.
T l
to involucradas, y sobre los cuales la amnistía
Perú Ley Ley N° 26479 y Ley N° 26492, expe-
didas por el Congreso Constituyente
E iona
produce sus efectos.
b.1. Beneficiarios de la última amnistía es-
Democrático, elegido para el periodo
C uc
1992-1995, en uso de sus facultades pañola
legislativas, el 15 de junio y 2 de julio
A tit de 1995, respectivamente. • Por razón de la actividad desempeñada
Fuente: Ley 46/1977 y Leyes N° 26479 y 26492.
por los beneficiarios
Elaboración propia.
Gons De los doce artículos que contiene la Ley de
En el Derecho Comparado, las amnistías sue- amnistía de 1977, en los incisos e) y f) del ar-
len dictarse a través de normas con rango de ley tículo 28, se menciona a beneficiarios que han
cuyo rasgo más importante es su generalidad. ejercido una actividad relacionada con la fun-
c
Esta es la vía adoptada en los casos de España ción pública: autoridades, funcionarios y agen-
y Perú al recurrirse a leyes estricto sensu, ex- tes del orden público. En cuanto a los actos a
pedidas por parlamentos elegidos democrática- los que se refiere la ley, allí están comprendi-
mente. El origen democrático de las normas de dos todos aquellos que tienen una vinculación
amnistía dotaría a estas medidas de la legitimi- con las circunstancias políticas que significa-
dad suficiente para su aplicación irrestricta en ron posturas de oposición al régimen franquis-
ambos países; sin embargo, mientras en el caso ta. Del propio texto de la norma aparece que la
español su eficacia no habría sido contestada amnistía no solo estuvo destinada a beneficiar
ostensiblemente, en el caso peruano su cuestio- a los opositores del régimen que se extinguía –
namiento conllevó condenas internacionales y principalmente a miembros del colectivo etarra

8 “e) Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u oca-
sión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta ley.
f) Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas” (Ley
46/1977).

450
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

en prisión– sino que también se dio acogida beneficios de la amnistía; por tanto se habrían
bajo sus efectos favorables a los agentes esta- incluido, en el periodo preconstitucional, las
tales ya mencionados. Ello dio como resultado violaciones agravadas de los derechos huma-
un amplio número de beneficiarios que incluía nos que contaban entonces con protección in-
a civiles y militares. ternacional (Martín Pallín, 2008, pp. 34-35).
Ahora bien, cuando de manera expresa se • Por razón del contenido de los actos am-
comprende en los alcances de los beneficios nistiados
a las acciones que fueron cometidas contra el
ejercicio de los derechos de las personas, ello Las amnistías previstas en la Ley 46/1977 es-
si bien constituye una referencia de contenido tán referidas, en seis de sus doce apartados a
genérico debe interpretarse en relación con el infracciones de tipo administrativo, laboral y
contexto de la expedición de la norma –expre- penal9. Las amnistías de carácter penal consi-
sada en el literal e)– que delimita su amplio deran delitos y faltas, prevaleciendo los efec-
alcance al establecer el propio marco norma- tos del beneficio cuando las acciones come-
tivo las circunstancias que dan lugar a su ex- tidas tengan el carácter de infracciones de
pedición; es decir, […] con motivo u ocasión contenido político. Ahora bien, como parte de
de la investigación y persecución de los ac- los delitos con intencionalidad política, con
tos incluidos en esta ley, que son todas aque- el móvil de restablecimiento de las libertades
llas cuyo trasfondo está referido a acciones públicas y reivindicación de autonomías, se
de intencionalidad política. No obstante, pese exceptuó de los beneficios de la amnistía a
A
a esta lógica limitación, queda más o menos aquellas acciones que supusieron violencia gra-
asumido que ante los delitos cometidos por ci- ve contra la vida o la integridad de las personas.
T l
viles o militares –que hayan pertenecido al ré- Dicho tratamiento contrasta por su conteni-
gimen franquista o a los gobiernos de transi-
ción– en los que se hayan cometido atentados
E iona
do desigualitario con la amplitud de la previ-
sión favorable para quienes participaron como
contra el ejercicio de los derechos de las per- C uc agentes del régimen previo a la transición, o del
sonas o se hayan afectado estos derechos des- propio gobierno de la transición, que quedaban
de una investigación y persecución de carácter
A tit resguardados de las consecuencias penales que
político, la gravedad del delito no se ha consti- corresponderían por la vulneración en el ejerci-
tuido en un límite para que dejen de operar los cio de los derechos de la personas.
Gons
9
c
“I. Quedan amnistiados:
Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas.
Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de
junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie edemas un móvil de restablecimiento de
las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.
Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior (...) siempre que no hayan su-
puesto violencia grave contra la vida a la integridad de las personas.
La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior.
Los delitos de rebelión v sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ello, tipificados en el Código
de Justicia Militar.
La objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, por motivos éticos o religiosos.
Los delitos de denegación de auxilio a la justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en el ejercicio
profesional.
Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro medio de comunicación.
Los beneficios de esta ley se extienden a los quebrantamientos de condenas impuestas por delitos amnistiados, a los de extra-
ñamiento acordado por conmutación de otras penas y al incumplimiento de condiciones establecidas en indultos particulares.
Quedan también amnistiadas las faltas disciplinarias judiciales e infracciones administrativas o gubernativas realizadas con inten-
cionalidad política, con la sola exclusión de las tributarias.
Están comprendidas en esta ley las infracciones de naturaleza laboral y sindical consistentes en actos que supongan el ejercicio
de derechos reconocidos a los trabajadores en normas y convenios internacionales vigentes en la actualidad ” (Ley 46/1977).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 451

D OCTRINA

b.2. Beneficiarios de las amnistías peruanas producidos como consecuencia de la “lucha

contra el terrorismo”; allí se ubicarían accio-
• Por razón de la actividad desempeñada
nes que configuran tipos penales que van des-
por los beneficiarios
de el abuso de autoridad hasta los asesinatos
En el primer párrafo de la primera ley de am- y secuestros. Asimismo, algunos de los “deli-
nistía10 se ha considerado beneficiarios a per- tos comunes” que prevé este párrafo resultan
sonas pertenecientes al ámbito castrense, de asimilables a figuras consideradas como “de-
manera irrestricta: personal Militar, Policial o litos de lesa humanidad” según el Derecho In-
Civil. La norma tiene una amplia cobertura de ternacional de los Derechos Humanitario y el
actores al emplear una alusión genérica con- Derecho Internacional Humanitario, como el
cretada en la expresión “cualquiera que fuere propio secuestro, la tortura y la desaparición
su condición”, favorable a quienes se encuen- forzada. La norma, además, acoge a beneficia-
tren comprendidos en la categoría de “perso- rios que se encuentran en diferente situación
nal” dentro de las fuerzas de seguridad del Es- jurídica en el proceso penal ya iniciado por los
tado peruano. ilícitos perpetrados, haciéndose una enume-
ración de la condición procesal en que puede
El párrafo correspondiente al artículo 2 de la hallarse el beneficiado con la gracia: denun-
Ley11 que refiere al personal militar en situa- ciado, investigado, encausado, procesado o
ción de actividad, disponibilidad o retiro y ci- condenado por delitos comunes y militares en
vil, alude a los beneficiarios en términos simi- los Fueros Común o Privativo Militar.
A
lares a los previstos en el artículo previo en
cuanto a la amplitud de su alcance; reiteran- En el párrafo correspondiente al artículo 3 de
la ley que recurre a una interpretación auténti-
do su objetivo de favorecer prioritariamente a
T l
ca de la amnistía general para personal de las
personal militar que se encontraba en distintos
niveles de operatividad dentro de la organiza-
ción castrense. La anotación final del párrafo
E iona
fuerzas de seguridad del Estado peruano13, se
amplía los supuestos de la primera ley al pre-
que hace referencia a cierto tipo de beneficia- C uc tender aclarar su sentido pues, tras ordenar la
rio “civil” aparece ambigua en el texto pues aplicación obligatoria de la amnistía, precisa
da la impresión de reiterar una amplia acogida
A tit que los hechos materia de la medida compren-
a beneficiarios civiles, prevista en el artículo den todos aquellos derivados u originados con
anterior, o a “personal civil” que labora en las ocasión o como consecuencia de la lucha con-
Gons
instituciones militares. tra el terrorismo cometidos en forma indivi-
dual o en grupo desde el mes de mayo de 1980
• Por razón del contenido de los actos am- hasta el 14 de junio de 1995.
nistiados
c El supuesto de la situación procesal de los be-
Los delitos materia de los efectos de la amnis- neficiarios que acoge a quienes se encuentren
tía prevista en el artículo 1 de la Ley N° 26479, denunciados, investigados, encausados, pro-
constituyen un amplio abanico de “hechos12” cesados o condenados por delitos comunes

10 “Concédase amnistía general al personal Militar, Policial o Civil, cualquiera que fuere su situación Militar o Policial o Funcional
(Ley N° 26479).
11 “Concédase amnistía general al personal militar en situación de actividad, disponibilidad o retiro y civil (Ley N° 26479).
12 “[…] que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fue-
ros Común o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia
de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo” (Ley N° 26479).
13 “Interprétase el artículo 1 de la Ley N° 26479 en el sentido que la amnistía general que se concede es de obligatoria aplicación
por los Órganos Jurisdiccionales y alcanza a todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lu-
cha contra el terrorismo cometidos en forma individual o en grupo desde el mes de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995,
sin importar que el personal militar, policial o civil involucrado, se encuentre o no denunciado, investigado, sujeto a proceso penal
o condenado” (Ley N° 26492).

452
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

y militares favorecidos con la amnistía, aña- de manera específica el alcance de los efectos
de, para extender ilimitadamente sus efectos, que conllevará la medida de gracia disponién-
a quienes no se encuentren en cualquiera de dose la reintegración plena de sus derechos y
las previsiones procesales indicadas; es decir a el reingreso en sus cargos.
quienes no se hallen aún imputados en proceso
A todo ello se acompañan, tanto para civiles
penal alguno. El propósito inmediato de la ley como para militares, disposiciones referidas al
interpretativa era que se concrete la aplicación reconocimiento de derechos a sus herederos,
de ambas normas de amnistía sin someterse al la eliminación de los antecedentes generados
control judicial de constitucionalidad previsto en contra de los agentes y funcionarios de la II
en el ordenamiento jurídico peruano. República, así como la percepción de haberes,
b.3. Efectos de las normas de amnistía tratándose de militares profesionales y miem-
bros de las fuerzas de orden público condena-
El efecto genérico de las amnistías constitu- dos y encausados por los actos a los que se ex-
ye la extinción de la responsabilidad penal. En tiende la amnistía15.
el caso español la Ley 46/1977 considera que:
La amnistía determinará en general la extin- En las amnistías peruanas se adopta una serie
ción de la responsabilidad criminal. Este efec- de medidas de aplicación inmediata por par-
to genérico lleva aparejada la extinción de las te de diferentes órganos jurisdiccionales y ad-
penas impuestas o que se pudieran imponer ministrativos que conlleven a la puesta en la
con carácter principal o accesorio por los ac- libertad de condenados o encausados y a la
A
tos considerados pasibles de ser amnistiados. rehabilitación de sus antecedentes, precisando
que: “El Poder Judicial, Fuero Común, Fue-
T l
Asimismo, sobre las penas, de forma especí- ro Privativo Militar y el Ejecutivo, procederán
fica la ley española refiere a los efectos de la
medida a favor de militares que hubieren su-
frido sanciones disciplinarias en su fuero, pre-
E iona
(...) a anular los antecedentes policiales, judi-
ciales o penales, que pudieran haberse regis-
trado contra los amnistiados (…), así como de-
cisando que de haberse dictado la pena acce- C uc jar sin efecto cualquier medida restrictiva de
soria de separación del servicio o pérdida de la libertad que pudiera afectarles. Procederán
empleo, la amnistía determinará la extinción
A tit igualmente a excarcelar a los amnistiados que
de las penas principales y el reconocimien- estuvieran sufriendo arresto, detención, pri-
to, en las condiciones más beneficiosas, de
Gons sión o pena privativa de la libertad, quedan-
los derechos pasivos que les correspondan en do subsistentes las medidas administrativas
su situación14. Bajo la misma lógica, para los adoptadas”. A ello se agrega la orden de archi-
funcionarios civiles afectados por el régimen
c vo definitivo de todos los casos en los que se
franquista tras la guerra, también se dispone hubo iniciado la investigación criminal.

14 La norma cuya finalidad permitía dar acogida a las demandas de los militares fieles al Gobierno de la República que fueron afec-
tados en su libertad y sus empleos como resultado de la Guerra Civil, reconocía la legitimidad del Ejército de la II República, mas
no admitía, a su vez, la posibilidad de una condena jurídica para quienes hicieron posible tales vulneraciones (Baylos Grau, 2008,
pp. 188-191).
15 Los efectos y beneficios de la amnistía (...) serán en cada caso los siguientes:
La reintegración en la plenitud de sus derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles sancionados, así como la reincorpo-
ración de los mismos a sus respectivos cuerpos, (...).
El reconocimiento a los herederos (...) del derecho a percibir las prestaciones debidas.
La eliminación de los antecedentes penales y notas desfavorables en expedientes personales, aun cuando el sancionado hubie-
se fallecido.
La percepción de haber pasivo que corresponda, en el caso de los militares profesionales, con arreglo al empleo qua tuvieren en
la fecha del acto amnistiado.
La percepción del haber pasivo que corresponda a los miembros de las fuerzas de orden público, incluso los que hubiesen per-
tenecido a cuerpos extinguidos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 453

D OCTRINA

En definitiva, se puede apreciar que por un el momento de realización del acto no solo es
lado en el caso peruano, ante una manifiesta aquel en el que se lo concreta, sino el que co-
resistencia jurisdiccional a la aplicación de la rresponde a los denominados actos de inicio
primera ley por algunos jueces, la previsión de de la actividad criminal (Sobremonte, 1980,
los efectos generales trata de ser reforzada en p. 103).
los contenidos de la segunda ley con disposi-
b.5. Situaciones excluidas de los efectos de
ciones de carácter procesal. En el caso espa-
la amnistía
ñol, la variedad de amnistías dictadas, produce
diversos efectos que son detallados para que a Si bien la ley de amnistía española no prevé
la hora de su aplicación no se genere un am- de manera expresa situaciones de exclusión de
plio margen de interpretación que contrarres- los efectos de la medida, Baylos Grau (2008,
te su finalidad. p. 193) sostiene que existe un supuesto referi-
do al personal militar al que se le hubiera im-
b.4. Ámbito temporal
puesto o pudiera imponérsele la pena acce-
Periodo de cobertura de los efectos de las normas que con- soria de separación del servicio o pérdida de
tienen amnistías para casos de graves violaciones de los empleo, –que fue visto al tratar sobre los efec-
derechos humanos en España y Perú tos de la amnistía española– en esta situación
País Periodo Referencia la ley de amnistía determinaba la extinción de
España Indeterminado “[…] realizados con an-
las penas principales y el reconocimiento en
terioridad al día quince las condiciones más beneficiosas de los de-
A
de diciembre de mil no- rechos pasivos que les correspondieran en
vecientos setenta y seis” su situación. En la práctica, esta disposición
T l
(Ley 46/1977).
impidió a los militares de la Unión Militar De-
Perú 15 años “[…] y que pudieran ha-
ber sido cometidos en for-
ma individual o en grupo
E iona
mócrata (UMD) –reacia al régimen franquista
durante el periodo previo a la transición– go-
desde mayo de 1980 has-
C uc zar del amplio alcance de la amnistía pues fue-
ta la fecha de la promul- ron privados de la posibilidad de reincorporar-
gación de la presente Ley” se a las Fuerzas Armadas democráticas.
A tit (Ley N° 26479).
[…] “desde el mes de En cuanto a los supuestos de exclusión de
Gons mayo de 1980 hasta el la primera ley de amnistía peruana se restrin-
14 de junio de 1995” (Ley
N° 26492). ge la gracia al personal Militar, Policial o Ci-
Fuente: Ley 46/1977 y Leyes N° 26479 y 26492.
vil que se encuentra denunciado, investigado,
Elaboración propia. c encausado o condenado por los delitos de Trá-
fico ilícito de Drogas, de Terrorismo y Trai-
En el caso español, cuyo ámbito temporal re- ción a la Patria (Ley N° 26479). Esta norma
sulta el más prolongado, es importante señalar está dirigida básicamente al personal castrense.
que sobre la temporalidad de hecho, se plan- Asimismo, en la norma que interpreta la prime-
teaba una interpretación en la que esta no había ra ley ampliando sus efectos se deja de hacer re-
de referirse únicamente al momento en que se ferencia al personal militar y civil para estable-
consuma la acción delictiva pues, de conformi- cer la exclusión del beneficio para “personas”
dad con el apartado II, párrafo primero del Có- involucradas en delitos de variada índole. Así,
digo Penal vigente en España al momento de recurriéndose a una deplorable técnica legislati-
la expedición de la norma, cabía entender que va se hace una desordenada enumeración16 que

16 En esta disposición se consideran: delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia e intimidación
en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes, sustracción de menores de edad, corrupción de menores, incendios
y otros estragos; violación, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, frau-
des y exacciones legales, estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley número 280, de
1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Código Tributario (Ley
N° 26492).

454
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

deja de lado su referencia prioritaria al supues- institución en el marco del Estado constitu-
to de la lucha contra el terrorismo que estaba cional, adaptándose a la nueva forma de or-
previsto en la primera ley dictada por el Con- ganización del poder, por tanto la titularidad
greso peruano. para dictarla fue paulatinamente asumida por
el Parlamento.
2. Análisis material
La acogida constitucional de la amnistía no
Este análisis intenta verificar los límites pre- está exenta de conflictos; inclusive, su previ-
vistos para la vigencia de las normas de am- sión como figura vinculada a los efectos del
nistía que consagran graves violaciones a los ordenamiento penal encuentra cuestionamien-
derechos humanos dentro del modelo del Es- tos desde quienes sostienen que su aplicación
tado Social y Democrático de Derecho. La ob- debilita los fines de prevención general y oca-
servancia a estos límites haría compatible la siona un quiebre al principio de legalidad; en
coexistencia de las amnistías con el resto de nor- ese sentido para un destacado especialista en
mas del ordenamiento jurídico constitucional. Derecho Penal, con ella se anula o deroga tem-
Las constituciones políticas de España y Perú poralmente, el carácter típico delictivo de de-
asumen la vigencia del modelo de Estado So- terminadas conductas, calificándolas como lí-
cial y Democrático de Derecho. Así, en la citas sin afectar la vigencia de la ley penal.
Constitución española se verifica su adopción (Berdugo, 1996, p. 94).
en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la C.E.; en La acogida de la amnistía en el Estado consti-
A
tanto que para el Perú el modelo se configura tucional ha requerido adaptar sus fundamentos
de la revisión de los artículos 43, 45 y 46 de y fines, caracterizándose, en el nuevo marco
T l
la CP. Sobre la base de ese modelo jurídico, el jurídico estatal, por su excepcionalidad. Bajo
análisis asume lo señalado por García de En-
terría, quien respecto del caso español señala:
E iona
ese marco es indispensable definir las circuns-
tancias por las que excepcionalmente se admi-
te su expedición por los parlamentos; así como
El principio del Estado de Derecho debe en-
C uc la posibilidad de controlar su vigencia en caso
tenderse […] como “Estado material de Dere- de resultar contraria a los fines constituciona-
cho”, y su articulación técnica se produciría,
A tit les. Por tanto, para determinar las situaciones
entre otros conceptos a través de los valores y los parámetros de validez de las normas de
superiores del artículo 1.1, y la dignidad y los
Gons amnistía es necesario confrontar distintos va-
restantes contenidos del artículo 10.1. (García lores y principios constitucionales, en espe-
de Enterría, 1976, p. 104). cial, los que se fundan en consideraciones de
Por otro lado, a fin de interpretar adecuada-
c justicia material y seguridad jurídica.
mente la acogida constitucional de las amnis-
a) Exigencias materiales bajo el Estado
tías para casos de graves violaciones a los de- constitucional
rechos humanos, se hace necesario acudir a la
argumentación sistemática según la cual para Bajo el Estado Constitucional y Democrático
otorgar significado a un enunciado normativo de Derecho se requiere asumir tres premisas
es necesario tomar en cuenta otros enunciados que dan sustento al análisis de los límites de
normativos del mismo sistema de normas en las amnistías. Estas premisas son la suprema-
vigor. Por ello, si bien la amnistía encuentra cía normativa de la Constitución, la garantía
sus orígenes en el antiguo régimen, concreta- de los derechos fundamentales y la coexisten-
mente en las potestades de gracia ejercidas por cia axiológica de principios del marco consti-
los soberanos (Lozano, 1991, p. 1027) y estos tucional.
en el ejercicio de sus poderes podían dispo- En primer lugar, la supremacía normativa de
ner la aplicación o no a determinados súbditos la Constitución sobre el resto del ordenamien-
de una norma sancionatoria de una conducta to está prevista en el artículo 9.1 de la Consti-
delictiva, resulta innegable la acogida de esta tución española y se deduce del contenido de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 455

D OCTRINA

los artículos 51 y 138 de la Constitución pe- Bajo este marco se entiende que los proble-
ruana. Este principio consagra la prevalencia mas que plantean las leyes de amnistía se si-
de la norma fundamental sobre toda norma le- túan en el ámbito de un análisis material, por
gal y, a su vez, la preferencia de la primera ende, atienden a la entrada en juego de prin-
en caso de incompatibilidad con la segunda cipios constitucionales, ya que de un lado se
al momento de su aplicación por parte de los formulan exigencias de derechos como a la tu-
operadores jurídicos, y en especial por quienes tela judicial efectiva para alcanzar sanción y
administran justicia. reparación, mientras que de otro se plantea la
En segundo lugar, la garantía de los derechos imposibilidad de cuestionar las leyes de am-
fundamentales consagrada en el artículo 10.1 nistía según criterios de seguridad jurídica que
de la Constitución española y el 1 de la Cons- gozan de reconocimiento constitucional.
titución peruana constituye la expresión de una
opción individualista que subordina al Esta- b) Límites a las amnistías para graves
violaciones de derechos humanos
do y a la sociedad al respeto y la defensa del
ser humano y su dignidad. Los derechos fun- Las normas que consagran amnistías para ca-
damentales son por ello el parámetro de vali- sos de graves violaciones de derechos huma-
dez sustancial o límite de todos los actos del nos cuyos efectos se prolongan hasta la ac-
poder estatal17, cuya legitimidad no depende- tualidad, como ocurre en España y Perú, no
rá solamente de que dichos actos se ajusten a pueden ser evaluadas exclusivamente por su
A
los procedimientos formales de su producción, conformidad con las exigencias formales de
sino que además estos no vulneren su contenido órgano y procedimiento de creación legislativa.
T l
constitucional esencial, afectando su vigencia. La amnistía como cualquier otro acto emana-
Finalmente, la coexistencia axiológica de
principios constitucionales se asienta en el re-
E iona
do del poder estatal no puede ser la expresión
de la arbitrariedad sino que requiere estar de-
bidamente justificada y legitimada por el res-
conocimiento de que la Constitución incorpo- C uc
ra en sus normas sustanciales un conjunto de peto a los límites sustanciales o materiales de
principios abiertos –e incluso antinómicos–
A tit la Constitución.
que concretan el carácter plural de la dinámica
democrática de la sociedad que está represen- Un primer límite, como se mencionó, exige
Gons
tada en su normativa. Por esa razón, las salidas el reconocimiento de la excepcionalidad en
a los conflictos entre valores, derechos y otros la expedición de normas que contengan am-
bienes jurídicos constitucionales requieren, nistías en razón de los conflictos que plantea
por su carácter principial, soluciones pondera-
c por su naturaleza contradictoria con otras ins-
das (Alexy, 2008). De este modo, no es posi- tituciones del ordenamiento jurídico penal al
ble admitir a priori la superioridad o el carác- situar a las leyes que la acuerdan como una
ter absoluto de uno o algunos principios, sino esfera en la que determinados mandatos diri-
resulta indispensable la necesaria ponderación gidos al legislador penal carecen de eficacia
entre todos ellos. (Pérez del Valle 2001, p. 197)18.

17 Dada la influencia del tratamiento de los derechos fundamentales a partir de su consagración en la Constitución española en mu-
chos textos constitucionales latinoamericanos, se debe considerar su carácter de irradiación como lo plantea Peces-Barba: “La
norma básica de identificación normativa permite abordar los derechos desde una perspectiva funcional, es decir, nos permite
responder a la pregunta pare que sirven; para ello, se propone tratarlos desde un punto el vista objetivo y subjetivo. Desde su ob-
jetividad, los derechos fundamentales se entienden como un subsistema dentro del ordenamiento jurídico, son una prolongación
de la norma básica material de identificación de normas, cuya raíz son los valores superiores del artículo 1.1 de la Constitución”
(Peces-Barba, 1999, p. 354).
18 “En especial se alude al mandato de continuidad, que establece ciertos límites al legislador en cuanto a la renovación y al cam-
bio del derecho, impidiendo modificaciones bruscas injustificadas, y al mandato de consecuencia referido al deber de persecu-
ción penal, en cuanto la ley penal está vinculada a una ley penal del Estado, que –en cuanto es constitucionalmente adecuada–
tiene el deber de ejercerla (Pérez del Valle 2001, p. 197).

456
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

Un segundo límite exige el respeto de los de- de transgredir el respeto a los valores socia-
rechos fundamentales y el sistema de valores les constitucionalizados que inspiran la propia
jurídicos y bienes que estos representan; así, convivencia asumiendo que el Estado asegura
los derechos fundamentales son desde su ori- la garantía y protección de los integrantes del
gen un límite para los actos arbitrarios del po- cuerpo social. El resultado del actuar arbitra-
der estatal, en tanto que una mayoría política rio vacía de contenido el principio de seguri-
no puede disponer de ellos (De Asís, 2000, pp. dad estatal. Tras el mencionado escenario cabe
24-28). De este modo, constituyen un ámbito que, bajo una fase de reinstitucionalización, el
vedado al poder estatal y por ende al legisla- propio poder político implemente mecanismos
dor, en el sentido de que no es posible descono- legales para garantizar la salida de situaciones
cerlos ni afectar a su contenido constitucional. de extrema injusticia (Radbruch, 1974, p. 44).
Un tercer límite exige el cumplimiento de los De este modo, tanto en España y Perú, sus res-
criterios de proporcionalidad y razonabilidad pectivos ordenamientos jurídicos no contaron
a los que debe someterse todo acto del poder con reglas que prevean expresamente la posi-
público que incida en la afectación de la vi- bilidad de anular los procesos que sirvieron
gencia de los derechos humanos; de ese modo, para consolidar las salidas no sancionatorias
la prioridad en la ponderación que es una ca- en casos de violación a los derechos huma-
racterística de los derechos fundamentales se nos, consagradas por las normas de amnis-
evalúa a partir de la consagración de otros bie- tía. Ahondando en las dificultades, prever una
A
nes valiosos para el régimen constitucional legislación que ataque directamente las nor-
como puede ser un momento de “refundación mas de amnistía u otras de efectos similares –
T l
política” (Pérez del Valle, 2001, p. 201). como es el caso de la Ley N° 25779, que de-
En definitiva, una norma que contenga am-
nistías y que se expida contrariando estos
E iona
clara insalvablemente nulas las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida en Argentina (Ca-
yuso, 2004, p. 4)– no soluciona los problemas
parámetros podría resultar inválida por in-
C uc
constitucional al estar sometida al control de en todas sus dimensiones jurídicas al persistir
constitucionalidad, sea por la vía del control
A tit el conflicto en torno a los efectos de la ley pe-
concentrado previsto en el ordenamiento de nal en el tiempo ocasionado por dichas normas
España y Perú, o del control difuso de con- que responden al valor de la seguridad jurídica.

to peruano.
Gons
formidad con lo que establece el ordenamien- Mientras tanto, los aportes desde los avances
del Derecho Internacional Humanitario y del
c) Salidas en el marco constitucional
c Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos para el tratamiento de las graves violacio-
Los sistemas jurídicos contemporáneos de- nes a estos derechos, ocurridos especialmente
ben superar un amplio debate jurídico y polí- en el ámbito iberoamericano, progresan con la
tico cuando al interior de sus ordenamientos se elaboración de instrumentos, sentencias, tribu-
plantean una serie de dificultades al exigírseles nales ad hoc y pautas interpretativas que van
respuestas satisfactorias para experiencias ma- favoreciendo la persecución de delitos de lesa
sivas de graves violaciones a los derechos hu- humanidad (Salmón, 2006, pp. 6-11). Ello in-
manos, cometidas bajo regímenes autocráticos. cide en el tratamiento constitucional de nor-
Los presupuestos normativos constitucionales mas que consagran la impunidad por hechos
suelen estar diseñados para responder a situa- que afectan gravemente la dignidad humana,
ciones planteadas desde los propios paráme- ya sea en aplicación de previsiones expresas
tros jurídicos elaborados por órganos en estado en las propias constituciones, como es el caso
de normalidad institucional. Parámetros que se del artículo 10.2 de la Constitución Española
ven superados cuando es el propio poder po- y la cuarta disposición final y transitoria de la
lítico el que ejecuta una voluntad manifiesta Constitución peruana.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 457

D OCTRINA

En efecto, como constata la el caso de la aplicación de otras

“
Defensoría del Pueblo de Perú ... una norma que con- normas de amnistía (Real De-
(2001, p. 18) no siempre re- tenga amnistías y que se ex- creto Ley 19/1977), declarando
sulta positivo que el legislador pida contrariando estos pa- la inadmisibilidad de amparos
prevea la solución en el plano rámetros podría resultar de conformidad con el artículo
normativo, […] Así, muchas inválida por inconstitucional 161 de la C.E. y los artículos 2
veces las antinomias no pueden al estar sometida al control y 4 de la L.O.T.C. (Almagro,
de constitucionalidad, sea
ser resueltas en sede legislati- por la vía del control concen- Saavedra, 1989, p. 55).
va, sino en sede jurisdiccional; trado previsto en el ordena- Asimismo, si bien mediante la
pues hacerlo en sede legislativa miento de España y Perú, o STC 63/1983, el Tribunal asu-
obligaría a doblegar con carác- del control difuso de confor- mió que la amnistía responde
ter general ciertos valores en midad con lo que establece el a una razón de justicia, se au-

”
beneficio de otros, introducien- ordenamiento peruano. tolimitó en su labor para efec-
do una jerarquía en el seno de tuar un desarrollo interpretati-
la constitución que esta no ha querido prever. vo de los alcances de las Leyes de Amnistía
N°s 10/1976 y 46/1977, adoptando como re-
Podría plantearse, no obstante, siguiendo a
gla para modificar los efectos de dichas nor-
Goldman, (n.d., 3) citado por Landa (1996,
mas que solo el legislador –desde la igual-
p. 78) una suerte de principio que adquiera un
dad– podrá integrar el derecho que permita
mayor peso en la ponderación atendiendo a los A
la aplicación en cada caso de la amnistía. Sin
fines de la supervivencia estatal mediante la
embargo, en la STC 147/1986, referida a la
refundación y el clamor de justicia de las víc- amnistía laboral, se reconoce que para resol-
T l
timas. Dicho principio consistiría en dar pre- ver casos vinculados a la medida de gracia no
E iona
ferencia a las víctimas en tanto que individuos es posible contar con soluciones apriorísticas
ubicados frente a los fines estatales colecti- o con criterios de general aplicación en los
vos; por ello: si bien “el derecho del estado de que hallar los fundamentos de la resolución
C uc
abolir u olvidar los crímenes de aquellos que que se dicte. Puesto que cada caso problemá-
han infringido su soberanía mediante la rebe- tico puede presentar facetas propias y especí-
A tit
lión o de otra forma, emana del papel del es- ficas. En consecuencia, la resolución conside-
tado como víctima. En tales casos, el Estado ra que, en efecto, la amnistía es una institución
Gons
puede hallar que sus intereses, tales como la que afecta a la seguridad jurídica, principio
reconciliación y otros, son mejor servidos por consagrado en el artículo 9.3 de la C.E. Ello
una amnistía. Sin embargo, el estado no debe- sucede porque la amnistía que se concede al-
c
ría tener la prerrogativa de abolir u olvidar sus tera situaciones que han sido consagradas por
propios crímenes o los de sus agentes cometi- sentencias judiciales firmes, provistas del va-
dos contra sus propios ciudadanos, ese dere- lor de cosa juzgada.
cho solo pertenece a las propias víctimas”.
La ponderación a favor del principio de segu-
El papel jugado por los Tribunales Constitu- ridad jurídica ha sido una constante en la prác-
cionales y los órganos jurisdiccionales resul- tica de los órganos jurisdiccionales españoles.
ta relevante, aunque las experiencias son di- No obstante, señales reveladoras de una op-
versas. En España, la propia Ley de Amnistía ción jurisdiccional a favor del restablecimien-
46/1977 prevé que su aplicación será de com- to de la justicia material se vienen dando a tra-
petencia exclusiva de los jueces, tribunales y vés de la tramitación de recursos de revisión
autoridades judiciales a quienes corresponde de condenas ante el Tribunal Supremo por los
adoptar las decisiones necesarias para cum- juicios sumarios llevados a cabo por los tri-
plir lo previsto por dicha norma. El Tribunal bunales castrenses del periodo franquista. Ese
Constitucional español ratificó lo previsto en es el caso decidido en la Sentencia de la Sala
esta ley (auto de 5 de noviembre de 1980) para de lo Militar de 19 de febrero del 2007 que ha

458
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

revisado lo resuelto en contra del inocente eje- CONCLUSIONES

cutado Ricardo Puente (Escudero, 2008, pp. La hipótesis planteada para ser verificada
221-227). En la misma corriente se planteó la con la información obtenida y el análisis de
inicial voluntad de investigación de los críme- los contextos políticos, así como el contenido
nes del franquismo tras la guerra civil españo- normativo literal y material, asumía que a pe-
la por el juez Baltasar Garzón. sar de tratarse de una misma institución jurí-
Finalmente, en el caso peruano, con posterio- dica compartida en el ámbito iberoamericano,
sus efectos y significados varían en razón de
ridad a la sentencia del 14 de marzo de 2001
las propias coyunturas políticas de los dos paí-
en el caso Chumbipuma Aguirre y otros vs.
ses, en los que debían desplegarse sus efectos.
Perú, dictada por la Corte Interamericana de Verificadas las características particulares vi-
Derechos Humanos declarando a las Leyes de vidas en cada uno de los estados estudiados
Amnistía N°s 26.479 y 26.492 incompatibles en sus procesos de transición a la democracia,
con la Convención Americana sobre Derechos se hizo patente el diferente sentido que adop-
Humanos y, por ende, carentes de efectos jurí- taron las normas de amnistía desde su expedi-
dicos, se dio paso a la reapertura a nivel inter- ción hasta su desarrollo jurisprudencial cons-
no de procesos contra los miembros del deno- titucional, ordinario e internacional.
minado grupo Colina, escuadrón paramilitar
vinculado al Servicio de Inteligencia del Ejér- En España, la amnistía cerró la secuencia de la
cito, por su responsabilidad en acciones de se- guerra vivida en la dictadura, no escatimó en
A
beneficiar a casi todos los actores de la escena
cuestro, desaparición forzada, ejecución extra-
política española. En ese afán, los españoles a
T l
judicial y tortura al ser protagonistas de casos
través de sus representantes, dieron preferen-
de amplia cobertura mediática, como el de La E iona
cia al deseo mayoritario de refundación polí-
Cantuta, por el que el Estado peruano recibió tica antes que a la demanda de justicia de las
en el 2006 una nueva condena internacional. víctimas y afectados en sus derechos humanos
C uc
Innumerables atentados ejecutados por este
grupo son parte de la investigación jurisdic-
por el régimen franquista. En el caso peruano,
el conflicto armado interno tuvo consecuen-
A tit
cional promovida por delitos de violación a
los derechos humanos, previstos en la legis-
cias importantes para el desmoronamiento de
la institucionalidad y el incremento del poder
Gons
lación peruana, en contra el ex presidente Al- militar. Dos leyes de amnistía de amplios al-
cances ocasionaron una drástica condena in-
berto Fujimori y su ex asesor Vladimiro Mon-
ternacional y la protesta por su expedición
tesinos; ambos fueron las cabezas de una
c contribuyó a valorar el modelo de Estado So-
organización político-militar que se apoderó cial y Democrático de Derecho.
del aparato estatal peruano desviando su po-
der para favorecer, mediante la corrupción y el Las leyes de amnistía dictadas en España y
tráfico de drogas institucionalizados, sus inte- Perú beneficiaron ampliamente a agentes de
reses personales. las fuerzas de seguridad estatales, así como
a funcionarios de sus regímenes autocráticos.
Así, la historia de las amnistías en España, En España, no obstante, la medida también se
Chile y Perú evoca a figuras jurídicas simi- extendió masivamente a los opositores políti-
lares con trayectorias distintas. Para el ámbi- cos del franquismo. Bajo el marco de un Es-
to del Perú, las resoluciones de la Corte In- tado Constitucional las amnistías se admiti-
teramericana de Derechos Humanos impulsan rán en Perú, y bajo polémica ante el silencio
a este estado a saldar sus cuentas con el pasa- en España; no obstante, sus efectos serán ma-
do, mientras que en España su expedición per- teria de control bajo ciertas condiciones que
mitió allanar el camino hacia su refundación revisten su carácter extraordinario. El control
política y democrática. constitucional y jurisdiccional ordinario opera

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 459

D OCTRINA

para verificar que su expedición y sus efectos - ALMAGRO NOSETE, J. (1989) Justicia
se circunscriban a los límites impuestos por Constitucional (Comentarios a la Ley or-
su excepcionalidad, el respeto de los derechos gánica del Tribunal Constitucional). Segun-
fundamentales y la coexistencia axiológica de da edición, tomo I, Valencia, Tirant lo blanc.
los principios constitucionales ante la eviden- - BACIGALUPO, E. (1991) Principios de
cia de la antinomia que rodea su acogida cons- Derecho Penal - Parte general. Décimo
titucional contraponiendo justicia material y cuarta edición, Madrid, Dykinson.
seguridad jurídica.
- BARAHONA, A. AGUILAR, P., GONZÁ-
El mismo marco constitucional requiere dar LEZ, C. (eds.) Las políticas hacia el pasado.
prioridad a la vigencia de los derechos funda- Juicios, depuraciones, perdón y olvido en las
mentales por encima de consideraciones colec- nuevas democracias. Istmo, Madrid.
tivas; Sin embargo, las circunstancias vincu-
ladas a la concreción de una “refundación - BAYLOS GRAU, A. (2008) “Derechos
política”, presentes en el caso español, no re- económicos derivados de la memoria his-
sultan desdeñables si las premisas del nuevo tórica”. En: Derecho y memoria históri-
orden jurídico-político garantizaran de mane- ca, pp. 185-208, Madrid, Trotta.
ra efectiva los derechos que el régimen previo - BERDUGO, I., (1996) Lecciones de Dere-
vulneraba. Las salidas ponderadas, más facti- cho Penal. Praxis, Barcelona.
bles en el ámbito jurisdiccional, van ponien- - BUENO OCHOA, L. (2007) Elogio y re-
A
do de manifiesto que el uso de argumentos fa- futación del indulto. Estudio sobre la gra-
vorables a la concreción de la justicia material cia de indulto y su regulación en el orde-
T l
incorpore en la interpretación constitucional y namiento jurídico español. Pról. Francisco
legal, textos del ámbito del Derecho Interna-
cional de los derechos humanos y del Derecho
Internacional humanitario. Los avances en el
E iona
Gerardo Martínez Tristán, Madrid, Edicio-
nes FIEC.
tratamiento de la amnistía en el país latinoame-
C uc - CAYUSO, S. (2004) El ordenamiento jurí-
ricano se han visto acentuados por la interven- dico argentino y los delitos de lesa huma-
ción de sus jueces ordinarios, su Tribunal Cons-
A tit nidad. El estado de la cuestión, conflictos.
titucional y los cauces de apertura a la decisión CRDC.
de un tribunal internacional de derechos huma-
Gons - COMISIÓN DE LA VERDAD Y RE-
nos. Mientras en España, el debate en torno a CONCILIACIÓN. (2003) “Introducción”.
los avatares por la reivindicación de la memo- En: Informe Final. Lima.
ria histórica va trazando una vía para afrontar
c - CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
un pasado impregnado por la prolongación de CHOS HUMANOS (2001) Caso Chumbi-
los efectos de la última ley de amnistía. puma Aguirre y otros vs. Perú. (Fondo),
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Constitucionales. RECHOS HUMANOS. (2006) Caso La

460
 AMNISTÍAS PARA GRAVES VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...

Cantuta vs. Perú. Sentencia, 29 de noviem- Homenaje al Profesor Eduardo García de

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GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 461

 Pág. 463-464 blanca

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

A
T l
EInforme n a
práctico
CInforme io
A tit ucjurisprudencial
Gons Actualidad constitucional
c

GAC E TA
constitucional
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME PRÁCTICO

Los proyectos de ley sobre la

interceptación de las
comunicaciones
Algunos comentarios

Leslie QUINTANILLA ARROYO*

Erika TUESTA VELA**

Los proyectos de ley que buscan la modificación del artículo 162 del Có-
digo Penal causaron gran polémica, llegando a que uno de ellos sea tilda-
A
do de represivo con respecto a la libertad de prensa y expresión. Así, ana-
lizando la posible inconstitucionalidad del proyecto y el posible conflicto
T l
RESUMEN entre el derecho fundamental a la libertad de expresión frente al de intimi-
E iona
dad, las autoras consideran que debe salvaguardarse el derecho del perio-
dismo a difundir libremente materiales o documentos que importen hechos
de interés nacional en casos de corrupción como el que inició este deba-
C uc
te en nuestro país.
A tit
Durante muchos años se sabía que en nues-
Gons el poder, las que provocaron la caída del régi-
tro país era del propio aparato del Estado de men fujimontesinista, pues el inicio del fin se
quien los más importantes actores sociales te- dio con el destape del primero de los llamados
nían que cuidarse. La mafia fujimontesinis-
c “vladivideos”, donde se registraban sin autori-
ta había hecho del conocido “chuponeo” una zación, de al menos unos de los participantes,
práctica habitual de la que se valía para chan- las conversaciones y/o acuerdos que eran, en
tajear a políticos, periodistas y altos represen- principio, privados.
tantes de la sociedad civil. La interceptación
Cuando parecía que había llegado la calma y
telefónica, entre otros medios, se utilizaba
todos creíamos que ya se había dejado atrás
como mecanismo para la represión de la opi-
este tipo de prácticas en nuestros país, el pasa-
nión pública, para el control de los organis-
do octubre se desató un escándalo de grandes
mos de Estado, de la prensa y representantes
proporciones tras la difusión de los llamados
de la sociedad civil.
“petroaudios”, donde se pusieron al descubier-
Irónicamente fueron estas mismas interceptacio- to actos de corrupción dentro de los procesos
nes, que en su momento sirvieron para consolidar de licitación de empresas estatales y se daba

* Coordinadora general del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Miembro del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 465

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

a entender que altos funcionarios del gobier- Si le agente es funcionario público, la pena
no actual se encontraban presuntamente im- privativa de la libertad será no menor de 8
plicados. ni mayor de 15 años e inhabilitación con-
forme al artículo 1, 2 y 4”.
El escenario se presentó con el destape pro-
gresivo de los audios; primero, algunos “anó- También se agrega en el proyecto de ley que se
nimos” enviaban audios a algunos periodistas; incorpore el artículo 164-A y 164-B al Código
otros, a algunos políticos, y la sociedad civil Penal donde se sanciona la comercialización
se iba enterando a cuenta gotas de los actos de de equipos para la interceptación telefónica y
corrupción que venían sucediendo. se regula la incautación de estos.
Daba la impresión que los interceptadores ju- El segundo de los proyectos, y el que ha le-
gaban con nosotros, pues cuando iba bajando la vantado los más airados comentarios, ha sido
ola de escándalo, saltaba a la luz un nuevo pe- el Proyecto de Ley N° 02993/2008-PE, pre-
troaudio más comprometedor que el anterior. sentado el 23 de enero de este año por el Pre-
La fiscalía pedía a los periodistas y demás po- sidente de la República y el premier Yehude
líticos que adquirían estos audios, que antes de Simon. En el también se plantea la modifica-
darlos a conocer debían brindárselos a ellos, a ción del artículo 162 del Código Penal con el
fin de no interferir en las investigaciones, pero siguiente texto:
obviamente el derecho a la libertad de informa- “Artículo 162.- Intervención en las co-
ción o las ansias de protagonismo de algunos municaciones
A
políticos impedían que esto sucediera.
162.1 El que, indebidamente interfiere,
T l
Como respuesta a toda esta coyuntura se pre- intercepte o escuche comunicaciones de
sentaron ante el congreso dos proyectos de ley.
El primer proyecto presentado por la banca-
da oficialista y encabezada por Luis Gonzales
E iona
cualquier persona, sin su autorización, rea-
lizadas a través del servicio telefónico, de
cualquier modalidad de teleservicio, del
Posada, y el segundo proyecto, tal vez el más
C uc correo electrónico u otra modalidad del
polémico, fue presentado por el Poder Ejecu- servicio de valor añadido, o cualquier otra
tivo, firmado por Presidente de la República
A tit forma de comunicación, será reprimido
y el premier, Yehude Simon; ambos proyectos con pena privativa de libertad no menor de
pretendían modificar el artículo 162 del Códi-
Gons dos ni mayor de cuatro años.
go Penal, donde se regula el delito de intercep-
tación telefónica. Igual sanción recibirá el que, indebida-
mente y/o sin autorización, registra un he-
I. LOS PROYECTOS PRESENTADOS
c cho, diálogos, escritos o imágenes priva-
Como lo mencionamos en líneas anteriores, das utilizando ocultamente instrumentos,
son dos los proyectos de ley que pretenden procesos técnicos u otros medios.
modificar el artículo 162 del Código Penal. Si le agente es funcionario público, la pena
El primero se trata del Proyecto de Ley privativa de libertad será no menor de ocho
N° 02979 presentado por la bancada aprista el ni mayor de quince años e inhabilitación
15 de enero del presente año en el que propo- conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
ne se modifique el artículo 162 del Código Pe- 162.2 Será reprimido con la pena privati-
nal con el siguiente texto: va de libertad no menor de tres ni mayor
“Artículo 162.- interferencia telefónica de cinco años, el que en perjuicio de ter-
cero, comercializa, transfiere, reproduce o
El que indebidamente interfiere o escucha adquiere en forma directa o indirecta, en
una conversación telefónica o similar será provecho propio o de tercera persona los
reprimido con pena privativa de la libertad registros de la información obtenida inde-
no menor de seis ni mayor de diez años. bidamente descrito en el párrafo anterior.

466
 LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE LA INTERCEPTACIÓN...

Igual sanción recibirá aquel que realice económico de los audio o registros de las in-
gestiones para favorecer la conducta antes formaciones obtenidas de manera ilegítima,
descrita. sino que lo que el artículo dice es que se san-
cionaría a todos aquellos que obtengan un pro-
Si el agente es funcionario público, la pena
vecho, y como es bien sabido, no puede en-
privativa de libertad será no menor de seis
tenderse como provecho solo el beneficio
ni mayor de ocho años e inhabilitación
económico, sino también cualquier otro bene-
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”.
ficio obtenido, incluido el beneficio personal
En ambos proyectos se busca hacer más seve- o profesional, como el de prestigio o credibili-
ras las penas al delito de interceptación tele- dad que podría obtenerse por la difusión de un
fónica, y en particular, el segundo de los pro- acto de corrupción.
yectos intenta ampliar el supuesto de la norma
Uno de los requisitos que pone el proyecto
a todo acto de interceptación en general, in-
para que se configure el ilícito penal es que se
cluyendo la reproducción y adquisición de los
dé el perjuicio de un tercero, sin embargo en-
productos audiovisuales así obtenidos.
tendemos que este perjuicio siempre está pre-
II. EL PROYECTO DEL EJECUTIVO sente, pues para aquella persona que ha sido
interceptada es decir vulnerada en su derecho
Como ya mencionamos, el proyecto presenta- fundamental a la intimidad y el secreto de las
do por el Poder Ejecutivo incrementa los su- comunicaciones, el solo hecho de la vulnera-
puestos contemplados en el tipo penal. Mien- A
ción ya ocasiona un perjuicio. Sin embargo,
tras que el artículo actual sanciona solamente si la vulneración de un derecho fundamental
al que interfiere o escucha una conversación T l
no basta, será un perjuicio aún mayor el hecho
telefónica o similar, el nuevo tipo penal pro-
puesto propone sancionar a todo aquel que in-
terfiera, intercepte o escuche no solo la comu-
E iona
de que se publique una conversación o diálo-
go, que en principio era privada; pues tampoco
debemos entender como perjuicio solo el per-
nicación telefónica o similar, sino que amplía
C uc juicio económico.
el supuesto a las comunicaciones realizadas a
través de cualquier teleservicio, o cualquier
A tit Entonces, por lo dicho anteriormente siempre
otro tipo de comunicación tratando así de aco- deberemos entender que cuando exista una in-
modar la legislación a los modernos avances terceptación ilegítima en las comunicaciones,
Gons
tecnológicos.
Sin embargo, el mencionado proyecto no ha
existirá un perjuicio; de ello se desprende que
lo que tenemos que revisar, para que se confi-
gure el tipo penal propuesto por el Ejecutivo
generado la mayor polémica por esta amplia-
c es si se comercializa, transfiere, reproduce o
ción en el tipo penal, sino porque su segun- adquiere una comunicación obtenida de mane-
do párrafo incluye también la sanción al que ra ilícita y si se obtiene un provecho (de cual-
en perjuicio de tercero comercializa, transfie- quier tipo) con ello.
re, reproduce o adquiere, en provecho propio
o de tercera persona, los registros de la infor- Ahora pongámonos en los supuestos contem-
mación obtenida indebidamente. plados por el proyecto, para entender si su
eventual aprobación significaría abrir puertas
La sociedad civil y los actores políticos, en ge-
demasiado peligrosas que puedan general vul-
neral, se encuentran de acuerdo con el Poder
neraciones a la libertad de expresión, y poder
Ejecutivo en que debe sancionarse a aquellas
entender así las críticas formuladas.
personas que lucren con información obteni-
da cometiendo el ilícito de la interceptación. En un primer escenario, al comercializar, es
Sin embargo, y es precisamente el punto cues- evidente que se obtiene un beneficio econó-
tionado, del texto propuesto en el proyecto de mico, entonces se cumple con el supuesto y se
ley, no se desprende que se deba sancionar solo obtiene el provecho. No importará el hecho de
a aquellos que busquen obtener un beneficio que la persona sea o no el que haya cometido la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 467

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

interceptación. Es importan- a la intimidad de la persona in-

“
te resaltar en este punto que ni volucrada; sin embargo un su-
... ¿qué debería ha-
nosotros, ni la mayoría de la cer el periodista en apli- puesto diferente se presenta si
sociedad, se opone a que sean cación de este proyecto la comunicación interceptada
sancionadas aquellas personas en caso de ser aprobado? contiene información de inte-
que hagan de la interceptación ¿debería dejarlo y no ha- rés nacional.
de las comunicaciones un ne- cer nada, pues se trata de Por ello, una de las formas
gocio, y creemos que todo el una información obtenida
de una manera ilegítima o para salvar la constitucionali-
peso de la ley debe caer sobre
debería adquirirlo y difun- dad del proyecto, sería el que
aquellos que cometen el delito
en este supuesto. Sin embargo, dirlo en función de la im- no se sancione la adquisición y
portancia de dar a cono- reproducción de aquella comu-

”
se presentan otros escenarios.
cer el contenido? ... nicación, que a pesar de haber
Una situación diferente se pre- sido obtenida de manera ilegí-
senta sobre aquel que transfie- tima, contenga información de
re el contenido de una comu- interés general, es decir, hacer
nicación obtenida de manera la salvedad de que no se casti-
ilícita, en este caso deberíamos analizar la exis- gará la adquisición y reproducción de los au-
tencia del provecho diferente del económico. dios o imágenes, obtenidas de manera ilícita,
si estas contienen información de interés na-
Sin embargo, los supuestos que han genera- A
cional, como justamente es el de descubrir un
do la polémica sobre la inconstitucionalidad acto de corrupción.
del proyecto de ley expuesto, son los que san- T l
cionan a aquellos que reproducen o adquieren He aquí la importancia de establecer una mar-
las informaciones obtenidas de manera ilegí-
tima, pues es justamente en estos supuesto en
E iona
cada diferencia entre dos momentos: cuando
se intercepta la comunicación (frente al que
los que podría calzar la actuación de los pe-
C uc el “chuponeador” deberá ser sancionado) y
riodistas en ejercicio legítimo de su derecho cuando la información llegue a las manos de
a la libertad de expresión. Dado que ellos, al
A tit otra persona y esta la difunda por la relevan-
tener acceso a un audio o video que contenga cia de su contenido. Consideramos que este úl-
información de un acto de corrupción o algu- timo supuesto no queda claro de la redacción
Gons
na información de interés general, obviamen- del proyecto.
te buscarán adquirirlo, para poder difundirlo y Creemos que es importante aclarar cuáles son
cumplir así con su deber de informarnos. La los alcances que tendrá el proyecto protago-
existencia del provecho en este supuesto, pue-
c
de explicarse en el provecho personal o pro-
nista del presente análisis, pues si nos pone-
mos en el supuesto de que un periodista toma
fesional. conocimiento de un audio o video (que se ob-
A partir de lo expuesto nos preguntamos, si lo tuvo por una interceptación) y que este conten-
que se cuestiona es que se interfiera una co- ga el descubrimiento de actos de corrupción o
municación de manera ilícita y se haga de ello el destape de alguna noticia o información de
un negocio, ¿por qué configuraría agravante la interés nacional ¿qué debería hacer el perio-
adquisición y/o reproducción de estas? dista en aplicación de este proyecto en caso
de ser aprobado? ¿debería dejarlo y no hacer
Estamos de acuerdo en que debe sancionarse nada, pues se trata de una información obteni-
al interceptador; y por otro lado creemos ade- da de una manera ilegítima o debería adquirir-
más, que por un delito diferente como los deli- lo y difundirlo en función de la importancia de
tos contra la intimidad, tendría que sancionar- dar a conocer el contenido?, en caso de que lo
se a aquellos que reproduzcan, o el peor de los último se diera ¿el periodista debería enfren-
casos difundan una información de carácter tarse a un proceso donde corra el riesgo de ser
íntimo, pues se estaría vulnerando el derecho condenado hasta con cinco años de prisión?

468
 LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE LA INTERCEPTACIÓN...

Es necesario que el artículo incluya la salve- Respecto al derecho a la libertad de expre-

dad mencionada en líneas anteriores, pues es sión e información, el Tribunal Constitucio-
parte del derecho a la libertad de prensa, el he- nal ya ha interpretado, específicamente en el
cho de que los periodistas difundan informa- caso “Caja Rural de Ahorro y de Crédito de
ción que pudiera ser de interés nacional. Es San Martín” (Expediente N° 0905-2001-AA/
deber de los hombres de prensa y derecho de TC), lo siguiente:
todos nosotros, la sociedad civil, que en virtud
de nuestro derecho a la información, se nos dé “El inciso 4) del artículo 2 de la Constitu-
a conocer los hechos que puedan ser de inte- ción reconoce las libertades de expresión
rés nacional. e información. Aun cuando históricamen-
te la libertad de información haya surgi-
III. ¿EL PROYECTO ES INCONSTITU- do en el seno de la libertad de expresión, y
CIONAL? a veces sea difícil diferenciar la una de la
A pesar de lo ya adelantado, cabe preguntar- otra, el referido inciso 4) del artículo 2 de
nos en esta parte del artículo, si el texto de la la Constitución las ha reconocido de ma-
norma propuesta por el ejecutivo encierra al- nera independiente, esto es, como dos de-
gunos vicios de inconstitucionalidad, solo así rechos distintos y, por tanto, cada uno con
podremos definir luego nuestra personal po- un objeto de protección distinto.
sición frente a las críticas tan airadamente Mientras que la libertad de expresión ga-
expuestas en contra del proyecto de ley. No rantiza que las personas (individual o co-
A
tenemos que olvidar que los derechos funda- lectivamente consideradas) puedan tras-
mentales (todos, sin excluir ninguno) están en mitir y difundir libremente sus ideas,
T l
igualdad de condiciones dentro de la Consti- pensamientos, juicios de valor u opiniones,
tución. Por eso, lo que corresponde realizar es
una determinación de los contenidos de cada
E iona
la libertad de información, en cambio, ga-
rantiza un complejo haz de libertades, que,
uno de los derechos involucrados1. C uc conforme enuncia el artículo 13 de la Con-
Uno de los primeros puntos que debemos ex- vención Americana de Derechos Huma-
poner, es acerca de los derechos fundamenta-
A tit nos, comprende las libertades de buscar,
les que están en conflicto cuando se está en la recibir y difundir informaciones de toda
posibilidad de reproducir un audio o video que
Gons índole verazmente.
se registró de manera ilícita. Así, mientras que con la libertad de ex-
Cuando un periodista o cualquier persona ad- presión se garantiza la difusión del pen-
quiere, para posteriormente reproducir una
c samiento, la opinión o los juicios de valor
información obtenida mediante una intercep- que cualquier persona pueda emitir, la li-
tación, este estará haciendo uso de su libertad bertad de información garantiza el acceso,
de información. Sin embargo, no podemos des- la búsqueda y la difusión de hechos noti-
conocer que la información adquirida se obtu- ciosos o, en otros términos, la información
vo mediante la vulneración del derecho fun- veraz. Por su propia naturaleza, los juicios
damental a la intimidad, que tiene incluido el de valor, las opiniones, los pensamientos
derecho al secreto de las comunicaciones; sin o las ideas que cada persona pueda tener
olvidar que también está en juego el derecho son de naturaleza estrictamente subjetivas
de todos los peruanos de enterarnos de infor- y, por tanto, no pueden ser sometidos a un
mación que pudiera guardar un interés público. test de veracidad; a diferencia de lo que

1 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 40, 17 de octubre de 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 469

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

sucede con los hechos noticiosos, que, por y, en general, toda profesión de la comunica-
su misma naturaleza de datos objetivos y ción, los hechos comunicados en el ejercicio
contrastables, sí lo pueden ser”2. legítimo de ellas, merecen un particular trata-
miento, estableciéndose para ello ciertas pre-
En específico, el derecho a la libertad de infor-
rrogativas y condiciones que, como lo descri-
mación se encuentra también regulado en el
artículo 19 de la Declaración Universal de be el propio Tribunal, supone la asunción de
Derechos Humanos, el inciso 2 del artículo ciertos deberes y responsabilidades por quie-
19 del Pacto Internacional de Derechos Civi- nes tienen la condición de informantes en su
les y Políticos, en el artículo IV de la Decla- papel de forjadores de la opinión pública (las
ración Americana de los Derechos y Deberes cursivas son nuestras)4.
del Hombre, y en el inciso 1 del artículo 13 de Francisco Eguiguren5 plantea que el derecho a
la Convención Americana sobre Derechos Hu- la información comprende esencialmente los
manos, en el que se reconocen el derecho a la siguientes aspectos:
investigación, recepción y difusión de las in-
formaciones, y “su contenido esencial se en- a) El derecho de expresar y difundir libre-
cuentra en la veracidad de lo que se manifies- mente las opiniones, ideas o pensamien-
ta, lo cual no se refiere explícitamente a una tos de cualquier índole e informaciones;
verdad inobjetable e incontestable, sino más ya sea por medio oral, escrito, audiovisual
bien a una actitud adecuada de quien infor- o por cualquier procedimiento elegido por
ma en la búsqueda de la verdad, respetando lo el emisor, sin necesidad de autorización ni
A
que se conoce como el deber de diligencia, y censura previa.
a contextualizarla de manera conveniente; es
decir, se busca amparar la verosimilitud de la
T l
b) El derecho de recibir libremente la infor-
información”3.
Nuestro Tribunal ha desarrollado las distin-
E iona
mación producida o existente, sin interfe-
rencias que impidan su circulación, difu-
sión o acceso a los usuarios o receptores.
tas dimensiones en las que puede desagregar-
se el derecho a la libertad de información. Dis-
C uc c) El derecho a procurar, buscar, investigar y
obtener informaciones, así como a difun-
tingue así el derecho a buscar o acceder a la
A tit dirlas.
información, el cual no solo protege el derecho
subjetivo de ser informado o de acceder a las
Gons El derecho a la libertad de información juega
fuentes de información, sino al mismo tiempo un papel fundamental en la sociedad, pues se
garantiza el derecho colectivo de ser informa- encuentran estrechamente vinculadas al prin-
dos, en forma veraz e imparcial, protegiéndo-
c cipio democrático, en razón de que, mediante
se de ese modo el proceso de formación de la su ejercicio, se posibilita la formación, man-
opinión pública. Luego, se garantiza que el su- tenimiento y garantía de una sociedad demo-
jeto portador de la noticia pueda difundirla li- crática, ya que permite la formación libre y
bremente. Con ello, es claro que la titularidad racional de la opinión pública, además es im-
del derecho corresponde siempre a todas las portante señalar que tales libertades informa-
personas sin distinción; sin embargo, en con- tivas son, al tiempo que derechos subjetivos,
sideración de la especial naturaleza y necesi- garantías institucionales del sistema democrá-
dades que implica la profesión del periodismo tico constitucional6.

2 Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 9, 14 de agosto de 2002.
3 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 35, 17 de octubre de 2005.
4 Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 11, 14 de agosto de 2002.
5 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano”. En: Revista Ius et Veritas, N° 20, Lima, 2000, pp. 51-75.
6 Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 13, 14 de agosto de 2002.

470
 LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE LA INTERCEPTACIÓN...

El Tribunal Constitucional ha manifesta- dible para la referencia de la democracia a la

do que: “Esta condición de las libertades in- libertad”. “Por ello, tales libertades informa-
formativas requiere que, cada vez que con su tivas son, al tiempo que derechos subjetivos,
ejercicio se contribuya con el debate sobre las garantías institucionales del sistema democrá-
cosas que interesan a todos, deban contar con tico constitucional. Además, en tanto permi-
un margen de optimización más intenso, aun ten la plena realización del sistema democráti-
cuando con ello se pudiera afectar otros dere- co, tienen la condición de libertades preferidas
chos constitucionales. Lo anterior no implica y, en particular, cuando su ejercicio permite el
que ambas libertades tengan que considerar- debate sobre la cosa pública”8.
se como absolutas, esto es, no sujetas a los lí-
Es importante entender que el ejercicio del de-
mites o que sus excesos no sean sancionables.
recho a la información no es libre ni irrestricto,
Con anterioridad, este mismo Tribunal Cons-
por el contrario está sujeto a ciertos condicio-
titucional ha señalado que, con carácter gene-
namientos que deben ser respetados dentro de
ral, todos los derechos fundamentales pueden
un Estado Democrático y Social de Derecho.
ser objeto de limitaciones o restricciones en su
Solo así, con los límites que se deben encontrar
ejercicio. Pero, cuando ello se haga, tales lí-
en la propia constitución, el derecho a la infor-
mites no pueden afectar el contenido esencial
mación podrá convertirse en la piedra angu-
de ellos, pues la limitación de un derecho no
lar de la democracia. Debemos entender que el
puede entenderse como autorización para su-
ejercicio del derecho a la información “entra-
primirlo”7. A
ña deberes y responsabilidades especiales”, es
Es importante hacer hincapié en que el valor de precisamente y sobre la base del principio in-
T l
este derecho no se obtiene solamente desde una terpretativo de la unidad de la constitución, que
visión unitaria del individuo, y nos atrevería-
mos a precisar aun que este no es el más signi-
ficativo ahora, sino que el derecho a la libertad
E iona
la vida privada de las personas aparecerá como
límite al derecho a la información, en el senti-
do que el ejercicio de uno no podrá realizarse
de información constituye la piedra de toque, la
C uc vulnerando el espacio del otro9.
base fundamental en el surgimiento y consoli-
Por otro lado, tenemos el derecho a la intimi-
dación de la sociedad con sistema democrático.
A tit dad y el derecho al secreto de las comunica-
El ejercicio libre y armónico del derecho a la
ciones, si bien podemos entender que uno tie-
información con los demás elementos del sis-
Gons ne incluido al otro, en nuestra carta magna se
tema servirá para consolidar la democracia en
encuentran regulados de manera diferenciada,
el Estado, “mediante su ejercicio, se posibilita
el primero en el inciso 7 del artículo 2 y el
la formación, mantenimiento y garantía de una
segundo en el inciso 10 del artículo 2.
c
sociedad democrática, pues se permite la for-
mación libre y racional de la opinión pública”. En la Constitución, como derecho-regla base
Ya Erns Wolfgang, citado por el Tribunal Cons- se ha prescrito que toda persona tiene derecho
titucional, decía sobre el derecho a la expresión a la intimidad personal y familiar; la Decla-
e información que: “tienen el carácter de dere- ración Universal de Derechos Humanos, en
chos constitutivos por antonomasia para la de- el artículo 12, sostiene que nadie será objeto
mocracia. Constituyen el fundamento jurídico de injerencias arbitrarias en su vida privada,
de un proceso abierto de formación de la opi- su familia, su domicilio o su correspondencia,
nión y de la voluntad políticas, que hace posible motivo por el cual se expresa el derecho a la
la participación de todos y que es imprescin- protección de la ley contra tales injerencias o

7 Ídem.
8 Ídem.
9 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 36, 17 de octubre de 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 471

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

ataques. Básicamente planteamos que el dere- inconstitucionalidad, es decir qué debería mo-
cho-principio reconocido es la vida privada, y dificarse en el proyecto para que este al apli-
la intimidad, uno de sus derechos-regla10. carse no genere efectos vulneratorios a los de-
rechos fundamentales.
El ámbito personal es en el cual un ser huma-
no tiene la capacidad de desarrollar y fomen- El supuesto planteado en el proyecto de ley (el
tar libremente su personalidad. Por ende, se supuesto controvertido), es el que ya expusi-
considera que está constituida por los datos, mos en los párrafos anteriores: un periodista,
hechos o situaciones desconocidos para la co- o cualquier persona, tiene acceso o toma cono-
munidad que, siendo verídicos, están reserva- cimiento de la existencia del contenido de una
dos al conocimiento del sujeto mismo y de un comunicación privada, y el registro de dicha
grupo reducido de personas, y cuya divulga- comunicación se realizó de manera ilegítima.
ción o conocimiento por otros trae aparejado
Nuestra opinión al respecto es que en ese caso
algún daño.
el derecho a la libertad de información debe
La vida privada implica necesariamente la po- prevalecer frente a los derechos de intimidad
sibilidad de excluir a los demás en la medida y el secreto de las comunicaciones, siempre
que protege un ámbito estrictamente personal, y cuando la comunicación interceptada con-
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tenga información que pueda ser de interés
en el caso Von Hannover c. Alemania (Appli- general.
cation N° 59320/00), del 2004, estableció que A
Consideramos que no puede castigarse el he-
cualquier persona, aun si es conocida por el
cho de que se adquiera o reproduzca, informa-
público, debe poder gozar de una “legítima ex- T l
ción que a pesar de haber sido registrada de
pectativa” de protección y respeto de su vida
privada.
De igual manera, para ser más específicos,
E iona
manera ilegítima contenga información de in-
terés general, pues si bien reconocemos el po-
der jurídico de rechazar intromisiones ilegíti-
el derecho al secreto de las comunicaciones, C uc mas en la vida íntima de las personas, esto no
se encuentra plenamente reconocido en el ar- quiere decir que si se presenta un ilícito, la in-
tículo 2, inciso 10, de la Constitución. A tra-
A tit vestigación periodística que se realice no pue-
vés de esta norma se busca salvaguardar que da estar también protegida, haciendo dismi-
todo tipo de comunicación entre las personas
Gons nuir la protección del contenido accidental del
sea objeto exclusivamente de los intervinien- derecho a la vida privada de la persona12.
tes en este. El amplio derecho fundamental a
En el conflicto entre derechos a la informa-
la vida privada permite garantizar que la co-
ción y a la vida privada, debe hacerse una pon-
c
municación entre particulares, sea mediante
deración según parámetros genéricos, para
llamada telefónica, correo –clásico o electró-
lo cual debe insistirse en la correspondencia
nico– o nota entre particulares, no pueda ser
existente en Derecho entre lo público y lo pri-
objeto de conocimiento de terceros o de la in-
vado. Una buena muestra de esta distinción
terrupción de su curso11.
se constata en el constitucionalismo histórico
Una vez definidos los derechos fundamenta- nacional. Así, el artículo 20 de la Norma Fun-
les que estarían en conflicto, cabe preguntar- damental de 1867 consideraba que no exis-
nos ahora qué es lo que se debería hacer para tía responsabilidad de la prensa cuando los
que el proyecto de ley, en caso se apruebe y asuntos eran de interés general, situación que
por lo tanto se aplique, no cause vicios de variaba completamente cuando mediaba un

10 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 37, 17 de octubre de 2005.
11 Caso Víctor Alfredo Polay Campos, STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC, f. j. 24, 8 de marzo del 2005.
12 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana,STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 39, 17 de octubre del 2005.

472
 LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE LA INTERCEPTACIÓN...

interés privado. En el análisis legítimo interés público en

“
de la validez del derecho a la conocerlos. Si las mismas si-
... no creemos que la
información o a la vida priva- prevalencia de la libertad tuaciones se presentaran con
da se tendrá como característi- de información sobre la comunicaciones de informa-
ca esencial e imprescindible su intimidad deba darse en ción que contengan solo in-
acercamiento a una base razona- todos los casos de mane- tereses privados, la conducta
ble para el mejoramiento social ra automática o mecáni- deberá sancionarse. Postula-
y personal de los miembros de ca, esta prevalencia solo mos por la ponderación de li-
la colectividad. Solo de esta for- se justificará plenamente bertad de información pues
ma podrá ser entendido el inte- cuando la noticia sobre la
cual versa la información esta es “conditio sine qua
rés público en una información non para que los partidos po-
vertida por los medios de comu- trata de hechos o situa-
ciones donde existe un le- líticos, los sindicatos, las so-
nicación social13. gítimo interés público en ciedades científicas y cultu-

”
Respecto al tema, Javier Casas, conocerlos. rales y, en general, quienes
representante del área jurídi- deseen influir sobre la colec-
ca del Instituto Prensa y Socie- tividad puedan desarrollar-
dad (IPYS), pidió revisar la iniciativa e incluir se plenamente. Es, en fin, condición para que
una “salvaguarda” donde se exprese la posi- la comunidad, a la hora de ejercer sus opcio-
bilidad de publicar información de interés pú- nes, esté suficientemente informada”15. Postu-
A
blico, independientemente de la manera como lamos esta postura para que así la democra-
se consiguió el material. Manifestó que si se cia sea favorecida. Por lo anterior, no solo se
T l
está ejerciendo legítimamente el derecho a la estaría ponderando el derecho a la libertad de
información, presentando información veraz información de la persona que obtenga y re-

tiendo un delito a pesar de vulnerar la intimi-

E iona
y de interés público, no se puede estar come- produzca la comunicación, sino también el de-
recho a la libertad de información de todos los
dad de una persona. Agrego que “la intimidad C uc
si está vinculada a actos de corrupción, debe peruanos (en su índole colectivo) de ser infor-
ceder (...) si se trata de información de interés mados en forma veraz sobre los hechos de im-
A tit
público, y que ha sido revisada diligentemente portancia nacional, protegiéndose de ese modo
por periodistas y hay razonable certeza sobre el proceso de formación de la opinión pública.
Gons
su contenido, entonces, no se debería de nin-
A MANERA DE CONCLUSIÓN
guna manera impedir su publicación. Eso se-
14
ría censura” . c - El proyecto de ley presentado por el Po-
Finalmente queremos manifestar que no cree- der Ejecutivo amplía el tipo penal sancio-
mos que la prevalencia de la libertad de infor- nado en las interceptaciones de las comu-
mación sobre la intimidad deba darse en todos nicaciones. Plantea que deberán además
los casos de manera automática o mecánica, esta ser sancionados aquellos que comerciali-
prevalencia solo se justificará plenamente cuan- zan, transfieran, reproduzcan o adquieran,
do la noticia sobre la cual versa la información registro de las comunicaciones obtenidos
trata de hechos o situaciones donde existe un de manera ilícita.

13 Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 52, 17 de octubre del 2005.
14 Visto el 29 de enero del 2009 en: <[Link]>.
15 Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 9, 29 de enero de 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 473

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

- Los supuestos contemplados en el proyec- manera ilegítima) contenga información

to de ley (en específico el de reproducir de interés nacional, como por ejemplo el
o adquirir) podrían en su aplicación tener descubrimiento de actos de corrupción.
efectos vulneratorios al derecho funda-
mental a la libertad de información. - Tiene especial importancia la protección
del derecho a la libertad de información,
- Al presentarse, a partir del supuesto plan- pues este constituye una piedra angular
teado por la norma, un conflicto entre los para la consolidación de un sociedad de-
derechos fundamentales, la libertad de ex- mocrática.
presión frente al derecho a la intimidad
y el secreto de las comunicaciones, debe Finalmente, queremos agradecer a Gaceta
preferirse la protección del derecho a la li- Jurídica, en nombre del Equipo de Derecho
bertad de expresión, siempre que el con- Constitucional, la gentil invitación de escribir
tenido de la comunicación (obtenida de en esta publicación.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

474
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME PRÁCTICO

Legitimidad activa en el proceso de

inconstitucionalidad: los colegios
profesionales y en especial los
colegios de abogados
Maribel ACHULLI ESPINOZA*

“La cuestión de la legitimación para iniciar el procedimiento ante el Tribunal

Constitucional tiene una importancia primordial: de la solución que se adopte
depende decisivamente la medida en la que el Tribunal Constitucional podrá
cumplir su misión de garante de la Constitución”
Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución
A (La justicia constitucional), 1928

T l
En nuestro país existen actualmente 28 colegios de abogados, ¿pueden to-
E iona
dos ellos interponer demandas de inconstitucionalidad respecto a la mis-
ma norma? ¿Es eso jurídicamente posible? ¿Es viable? En todo caso,
¿cuál es la “materia de su especialidad” sobre la cual un colegio de abo-
C uc
gados puede interponer demanda de inconstitucionalidad? Aparentemen-
te, es clara la especialidad de un colegio de ingenieros y las leyes sobre
RESUMEN
A tit las cuales puede acusar inconstitucionalidad, pero ¿un colegio de aboga-
dos? Si las normas jurídicas versan sobre cualquier clase de temas ¿es-
Gons tán legitimados para demandar la inconstitucionalidad de cualquier tipo
de ley? En el siguiente trabajo la autora busca resolver estas interrogan-
c tes, para ello nos expone las diversas y extremas posiciones existentes en
el debate y nos da a conocer su posición, la cual, de modo ecléctico, pro-
cura solucionar un tema que, de cuando en cuando, aparece en la juris-
dicción constitucional.

I. CUESTIONES PRELIMINARES discurso del Dr. Juan Vergara Gotelli al asu-

El presente trabajo nace a propósito de las re- mir la presidencia del Tribunal Constitucional.
cientes declaraciones del Decano del Cole- Como se recuerda el actual presidente del Tri-
gio de Abogados de Lima (CAL), Dr. Walter bunal Constitucional señaló, respecto a la legi-
Gutiérrez Camacho, quien expresó la deci- timidad activa de los colegios profesionales y
sión del CAL para acusar de inconstituciona- de manera especial de los Colegios de Aboga-
les varias leyes; asimismo, de las palabras del dos para demandar la inconstitucionalidad de

* Miembro del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Dedico este trabajo a mis padres, a las personas que me ayudan a formarme académica y personalmente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 475

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

una norma que, “En la actualidad hay aproxi- II. LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y CAPA-
madamente 28 colegios de abogados en todo CIDAD PROCESAL
el territorio nacional. Si cada colegio consi- Antes de dar inicio al tema debemos tener
dera que tiene la facultad de cuestionar la ley claro algunas nociones sobre lo que se en-
100, por decir una numeración cualquiera, po- tiende por legitimidad para obrar y capaci-
dríamos tener en el Tribunal Constitucional 28 dad procesal, así como lo especial del proce-
demandas de inconstitucionalidad contra la so de inconstitucionalidad en lo que respecta a
ley 100, es decir, una locura. Por eso se dio el la legitimidad activa (que en nuestro ordena-
Decreto Ley N° 25892 que establece que los miento es entendido de manera restringida2 a
colegios profesionales que no sean de ámbito diferencia de los llamados ‘procesos constitu-
nacional tendrán una junta de decanos –suce- cionales de la libertad’); ello en especial por-
sora de la recordada, Federación de Colegios que para algunos autores la clásica institución
de Abogados del Perú–, a la que le correspon- de legitimidad para obrar, ordinaria o extraor-
de evidentemente a la aludida legitimidad para dinaria, que desarrolla la Teoría General del
obrar extraordinaria”1. Proceso ha quedado limitada por el proceso de
Entonces, luego de leer parte del discurso inconstitucionalidad ya que es la ley, o mejor
dicho el legislador, quien de manera inmotiva-
del presidente del máximo intérprete cons-
da, expresa cuáles son los organismos o insti-
titucional, saltan a la palestra varias cuestio-
tuciones que tienen legitimidad para obrar (le-
nes y con ello también dudas sobre el tema de
gitimidad procesal activa), no configurándose
A
la legitimidad procesal de los colegios profe-
la posición habilitante o ese legítimo interés
sionales, y en especial de los colegios aboga-
para accionar ante el órgano jurisdiccional3.
T l
dos, como por ejemplo ¿es necesaria la men-
En todo caso, dejamos este punto para más
cionada Junta de Decanos para demandar la
inconstitucionalidad de una norma?, ¿cuántos
colegios profesionales de abogados tienen ám-
E iona
adelante, cuando abordemos el tema especí-
fico del proceso de inconstitucionalidad y de
manera especial de los colegios de abogados.
bito nacional? Si el artículo 200, inciso 7 de la C uc
Constitución no hace ninguna alusión a esta Primero delimitaremos lo que tradicionalmen-
Junta de Decanos y solo condiciona a los cole-
A tit te se entiende por legitimidad para obrar, que
gios profesionales a demandar materias de su para Montero Aroca es “un concepto que pare-
especialidad, ¿es procedente esta ‘limitación’?
Gons ce complicarse cuando más se escribe y habla
¿cuál es la especialidad de los colegios de abo- sobre él”4, y que considera que la legitimidad
gados? Y finalmente, ¿qué aspectos económi- para obrar es “la posición habilitante para for-
cos se encuentran relacionados con el tema?
c mular la pretensión que contra alguien se for-
Son preguntas que trataremos, modestamen- mule, ha de radicar necesariamente en la afir-
te, de plantear y hacer algunas precisiones a mación de la titularidad del derecho subjetivo
partir de ellas. material y en la imputación de la obligación”5

1 Para la lectura completa del discurso léase, VERGARA GOTELLI, Juan. “Discurso del magistrado Juan Vergara Gotelli con oca-
sión de la apertura del año jurisdiccional constitucional y su juramentación como presidente del Tribunal Constitucional”. En: Ga-
ceta Constitucional, análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, pp. 65-71.
2 Restringido, en el sentido de que solamente podrán demandar la inconstitucionalidad de una norma los órganos y poderes del
Estado que en el artículo 203 de la Constitución se encuentran enumerados de manera taxativa, no existiendo posibilidad para
que otro sujeto y/o órgano puedan accionar.
3 Hasta se ha llegado a expresar que no sería una tesis insensata la construcción de una “teoría general del proceso constitu-
cional”, así lo ha expresado CARPIO MARCOS, Edgar. “La legitimación activa de la Defensoría del Pueblo en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. 2, N° 1, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 681.
4 MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis. N° 24, Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 12.
5 Ibídem, p. 14.

476
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

mientras que la capacidad para ser parte en el que la capacidad procesal debe ser entendida
proceso “es la aptitud para ser titular de los de- como la ‘capacidad’ para ser parte del proce-
rechos, cargas y obligaciones que se derivan so, es decir, asumir las cargas y obligaciones
de la relación jurídica que es el proceso”; en del proceso.
cambio la capacidad para comparecer en jui-
Finalmente, no debemos dejar de lado que la
cio (…) “es la capacidad para obrar y atiende
legitimidad para obrar activa o la denomina-
a la posibilidad de realizar con eficacia los ac-
da legitimidad procesal tiene dos dimensio-
tos procesales (…) [entonces concluimos que]
nes, por un lado la legitimidad procesal activa
(…) si la capacidad nos dice quién puede ser
que se configura cuando los sujetos asumen el
parte en general, la cuestión de la legitimación
papel de actores (demandantes), personas en
atiende a quién debe serlo en un proceso con-
cuyo favor está la ley; y por otro la legitimidad
creto para que este se realice eficazmente; es
procesal pasiva que no es otro que el deman-
decir, para que en el mismo pueda procederse
dado, que es la persona contra quien se dirige
a la actuación del derecho objetivo en el caso
la voluntad de la ley8.
concreto (…)”6.
Para nuestro Tribunal Constitucional la legiti- III. LEGITIMIDAD PARA OBRAR “PROCESAL”
EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
midad para obrar es entendida por como uno
de los presupuestos procesales de fondo, jun- Luego de expresar algunas nociones de legi-
to al interés para obrar y la posibilidad jurídi- timidad para obrar y capacidad procesal, de-
bemos precisar que por la especial finalidad
ca. Por otro lado, tenemos a los presupuestos
procesales de forma, los cuales son la deman-
A
de los procesos constitucionales, –garantizar
T l
da en forma, el juez competente y la capacidad la supremacía de la Constitución y la vigencia
de las partes. Así, cuando hablamos de legiti- efectiva de los derechos fundamentales con-
E iona
midad para obrar hacemos referencia “a la ca- forme lo expresa el artículo II del Título Preli-
pacidad legal que [tiene] un demandante para minar del Código Procesal Constitucional–, la
interponer su acción y plantear su pretensión C uc legitimidad procesal debe ser evaluada de di-
a efectos de que el juez analice y verifique tal ferente forma dependiendo del tipo de proce-
condición para admitir la demanda (…) la le-
A tit so, la tutela de los derechos que se quiera ga-
gitimidad para obrar es la posición habilitante rantizar y la dimensión (subjetiva u objetiva)
en la que se encuentra una persona para poder
Gons que sobresale en la protección del derecho o
plantear determinada pretensión en un proce- valor constitucional en cada uno de los proce-
so. En este caso, la posición habilitante para sos constitucionales. En virtud de ello es que,
poder plantear una pretensión en un proceso
c por cuestiones pedagógicas las clasificaremos
se le otorga a quien afirma ser parte en la rela- como procesos de control concreto, los que
ción jurídica sustantiva que da origen al con- Cappelletti denomina como “procesos cons-
flicto de intereses”7. titucionales de libertad” (proceso de amparo,
hábeas corpus, cumplimiento y hábeas data),
En resumen, la legitimidad para obrar, no es y los procesos de control abstracto (entiénda-
otra cosa que el derecho o la facultad que tiene se el proceso de inconstitucionalidad y proce-
toda persona (natural, jurídica, etc.) para poder so competencial o conflicto de competencias).
“accionar” ante el órgano jurisdiccional com-
petente para dar solución a un conflicto o in- Torres Muro anota que “(…) ante las difi-
certidumbre con relevancia jurídica, mientras cultades para extraer un concepto preciso de

6 Ibídem, pp. 12 y 13.

7 Cfr. STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 5 al 8.
8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. Tercera edición, Editorial Temis, Bogotá-Colombia,
1988, pp. 174 y 175.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 477

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

legitimación en los proce- necesidad de tener su repre-

“
sos constitucionales, (…) esta sentación (…) mientras que el
... sucede algo muy
‘se reduce a un derecho a ac- singular en los denomi- artículo 39 del citado Código
ceder a la jurisdicción cons- nados procesos de con- expresa que en el proceso de
titucional que otorga la posi- trol abstracto, esencial- amparo, la persona legitima-
bilidad de iniciar un proceso mente en el proceso da a demandar será la “afec-
y de disponer sobre la activi- de inconstitucionalidad tada”, siendo de aplicación el
dad alegatoria y sobre la pre- donde el constituyen- presente artículo al proceso de
tensión procesal’ y de que, más te ha prescrito de ma- hábeas data. Por otro lado, en
simplemente, ‘la legitimación nera restrictiva que el proceso de cumplimiento,
se identifica con la capacidad solo siete órganos o su- tenemos tres diferentes pre-
para ser parte principal en un jetos tengan ‘legitimi-
dad’ para demandar la supuestos para configurar la
procedimiento constitucio- legitimidad así, 1) cualquier
nal suscitado ante el Tribunal inconstitucionalidad de
una norma con rango de persona podrá [demandar el

”
Constitucional’” 9.
ley ... cumplimiento de] normas con
En primer lugar, debemos ex- rango de ley y reglamentos,
presar que en los procesos 2) mientras que si el acto le-
constitucionales de libertad la legitimidad sivo o amenaza proviene de un acto adminis-
para obrar es de connotación amplia porque trativo, el único legitimado será ‘la persona a
de manera general, a excepción del proceso cuyo favor se expidió el acto o quien invoque A
de hábeas corpus, la persona que alegue ame- interés para el cumplimiento del deber omiti-
naza o lesión de sus derechos fundamentales do’ y 3) en cambio, si se trata de la defensa y
T l
(que de manera enunciativa se han estableci- protección de derechos con intereses difusos
E iona
do en el Código Procesal Constitucional) po- o colectivos, la legitimación corresponderá a
drá accionar frente al juez constitucional. El cualquier persona así como a la Defensoría
hábeas corpus, en cambio, tiene una naturale- del Pueblo (artículo 67 del Código Procesal
C uc
za particular y esto se debe al derecho que por Constitucional).
antonomasia es protegido, “la libertad indivi-
A tit Bien, hasta el momento hemos realizado un
dual”, en virtud de ello cualquier persona po-
pequeño esbozo de la legitimidad para obrar
drá demandar la amenaza o violación efectiva
Gons activa, es decir, “el derecho a ser demandan-
de la libertad individual de manera personal
te”11 en los procesos de libertad y antes de pa-
así como la de otra persona que no pueda com-
sar al tema central, que es la legitimidad pro-
peler ante la afectación de sus derechos10.
c cesal en el proceso de inconstitucionalidad,
Como lo señaláramos líneas arriba, el Códi- debemos precisar que el legitimado pasivo en
go Procesal Constitucional prevé un listado los procesos de libertad no es otro que cual-
enunciativo de derechos constitucionales que quier autoridad, funcionario o persona que
encuentran protección en los distintos proce- vulnere o amenace el derecho a la libertad per-
sos constitucionales. Así el artículo 26 precisa sonal o los demás derechos que la Constitu-
que la persona legitimada para accionar en el ción señale, dependiendo del objeto de protec-
proceso de hábeas corpus es “la persona per- ción de cada uno de los procesos que nuestro
judicada o (…) cualquier otra en su favor, sin ordenamiento ha previsto.

9 TORRES MURO, Ignacio. La legitimación en los procesos constitucionales. Primera edición, Editorial Reus S.A., Madrid, 2007,
p. 25.
10 No debemos olvidar que también la Defensoría del Pueblo, en pro de la defensa de los derechos fundamentales y constituciona-
les (sic) de las personas y de la comunidad, tiene legitimidad procesal en cualquier proceso de libertad (artículo 162 de la Norma
Fundamental).
11 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno, “La legitimidad para obrar activa en los procesos de inconstitucional. El caso de los cole-
gios de abogados”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 166, Gaceta Jurídica, setiembre, 2007, p. 158.

478
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Por otro lado, sucede algo muy singular en IV. LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PRO-
los denominados procesos de control abs- CESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
tracto12, esencialmente en el proceso de Como bien adelantáramos, el artículo 98 del
inconstitucionalidad donde el constituyente ha Código Procesal Constitucional ha previsto
prescrito de manera restrictiva que solo siete que solo las instituciones y sujetos menciona-
órganos o sujetos tengan “legitimidad” para das en el artículo 203 de nuestra Carta Magna
demandar la inconstitucionalidad de una nor- podrán demandar la inconstitucionalidad de
ma con rango de ley, cuestión que será de aná- una norma y este artículo nos menciona a los
lisis en el siguiente tópico. siguientes sujetos y/u órganos:
Algunos autores sostienen que esto se debe a 1. El Presidente de la República.
que, por un lado, la dimensión subjetiva co-
bra vital importancia en los procesos de liber- 2. El Fiscal de la Nación.
tad, porque usualmente lo que se pretende es 3. El Defensor del Pueblo.
el restablecimiento del derecho subjetivo ame-
nazado o lesionado de una persona, es decir, 4. El veinticinco por ciento del número legal
que toda persona podrá accionar ante la ame- de congresistas.
naza de la esfera subjetiva de su derecho, cla- 5. Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
ro que sin dejar de lado el aspecto objetivo que badas por el Jurado Nacional de Eleccio-
subyace a todo derecho y proceso constitucio- nes. Si la norma es una ordenanza munici-
A
nal. Por otro lado, en los procesos de control pal, está facultado para impugnarla el uno
abstracto cobra relevancia el aspecto objetivo por ciento de los ciudadanos del respecti-
T l
del derecho esto sin menospreciar la parte sub- vo ámbito territorial, siempre que este por-
jetiva, así Astudillo señala que “La distinción
entre procesos constitucionales (…) debe ha-
cerse en función del objeto y la finalidad de
E iona
centaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado;
los mismos [en virtud de ello] es posible es- C uc 6. Los presidentes de Región con acuerdo del
tablecer la existencia de un proceso constitu- Concejo de Coordinación Regional, o los
cional de contenido subjetivo, que es aquel
A tit alcaldes provinciales con acuerdo de su
que se pronuncia sobre los derechos subjeti- Concejo, en materias de su competencia.
vos constitucionalmente garantizados, y de
Gons 7. Los colegios profesionales, en materias de
un proceso constitucional de contenido obje-
su especialidad.
tivo que se pronuncia sobre las normas jurí-
dicas que se desprenden directamente del or-
c Sujetos que en esta ocasión no analizaremos
denamiento constitucional. La diferencia entre de manera detallada, por no ser objeto del pre-
procesos parece clara en virtud de que uno se sente trabajo, sin embargo, creemos necesario
presenta como un proceso sobre el estatus de responder la siguiente pregunta ¿cuál es la na-
las personas mientras que otro aparece como turaleza del proceso de inconstitucionalidad y
un proceso sobre el status de las normas (…). su relación con los “elegidos” para demandar
Para expresarlos sintéticamente, los procesos la inconstitucionalidad de una norma con ran-
constitucionales pertenecen al mismo géne- go legal? y con base en las propuestas vertidas
ro procesal pero una vez en este hay que des- pasar a analizar la legitimidad de los colegios
tacar que cada uno cuenta con individualidad profesionales y en especial la de los colegios
propia”13. de abogados. El listado de sujetos que tienen

12 No debemos dejar de mencionar que en el proceso de acción popular cualquier persona tiene la legitimidad procesal y que su
tramitación es de exclusiva competencia del Poder Judicial.
13 ASTUDILLO, César. “Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad: perfiles procesales”. En: Pales-
tra del Tribunal Constitucional. Vol. 2, N° 10, Palestra Editores, Lima, octubre del 2007, p. 434.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 479

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

legitimidad procesal para acusar de inconsti- a impedir las eventuales lesiones que la inter-
tucional una norma es una relación númerus mediación legislativa puede generar en el con-
clausus puesto que los sujetos habilitados tan junto de derechos constitucionalmente garan-
solo son los contenidos en la lista, no pudien- tizados’16 mediante la producción normativa
do el Tribunal Constitucional ni el legislador con rango de ley, algunos al respecto precisan
ampliar dicha relación14. Opinión diferente que es aquí, en el control de las normas donde
tiene Carpio que citando a Lucio Pegoraro re- se legitima el control por parte de algunos ór-
fiere que la Carta peruana ha optado por confi- ganos, como el veinticinco por ciento del nú-
gurar un modelo amplio de legitimación acti- mero legal de congresistas o el Presidente Re-
va, en lo que lo normal es que la legitimación gional. Para ir avanzando, no debemos olvidar
solo se reserve a determinados órganos, cree- que el proceso de inconstitucionalidad a dife-
mos que el modelo amplio de legitimidad ac- rencia de los procesos de libertad, principal-
tiva se refiere al hecho de que en el Perú se mente el proceso de amparo, tiene una función
permite accionar a los colegios profesionales. jurídica positiva entendida esta función como
(Las cursivas son nuestras) máxima de actuación para el legislador demo-
crático17 18.
Bien, en primer lugar debe señalarse que el
[proceso] de inconstitucionalidad en tanto En salvaguarda de los valores y principios
proceso constitucional, es un proceso de con- constitucionales, es que sea ha legitimado a
tenido objetivo en función de que se estruc- los diferentes órganos y sujetos para accionar
tura esencialmente para la tangibilización de contra una norma con rango de ley, entiéndase
A
una finalidad preponderante: la actuación del leyes de manera estricta, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos
derecho objetivo de la Constitución. Esto sig-
T l
del Congreso, normas regionales de carácter
nifica que la constitución estatuye dichos pro-
cesos para dar cuerpo a la actuación de intere-
ses generales y de situaciones no subjetivables
E iona
general, y ordenanzas municipales que con-
travengan la Constitución en la forma o en el
con el objeto de realizar los fines establecidos C uc fondo19; así, para unos la legitimación de es-
en las decisiones del constituyente15. tos órganos no tiene otro fundamento más que
A tit la función que desempeñan y la importancia
En efecto, el proceso de inconstitucionalidad que tienen en un Estado Democrático de Dere-
tiene como finalidad sobresaliente la defensa cho, de este modo lo ha expresado el Tribunal
Gons
de la supremacía constitucional, es decir, de
los valores y principios que soportan nuestro
Constitucional Español en la STC N° 42/1985
al señalar que “la facultad de promover re-
ordenamiento jurídico, ‘garantizar la racio- curso de inconstitucionalidad no la otorga la
nalidad y coherencia del ordenamiento jurí- Constitución en atención a un interés propio
c
dico, los derechos de las minorías políticas y de quienes la reciben, sino en virtud de la alta

14 Cfr. RTC Exp. N° 00020-2005-AI/TC f. j. 5; RTC Exp. N° 00022-2006-AI/TC.

15 Ídem.
16 ASTUDILLO, César. Ob. cit., p. 433.
17 Ibídem, p. 428.
18 Una forma más compleja de entender el objeto del proceso de inconstitucionalidad y su relación con la legitimidad de la norma
impugnada mediante este proceso la encontramos en la obra “La legitimación en los procesos constitucionales” de Torres Muro
quién señala que “el objetivo o sentido del [proceso de inconstitucionalidad] sería (…) ‘el de habilitar un cauce para que las con-
troversias públicas sobre la constitucionalidad de la ley no afecten de manera indefinida a su legitimidad, entendida ahora esta
expresión, claro está, en un sentido no jurídico-constitucional, sino político (confianza comunitaria en el valor jurídico de la norma
legal)’, de modo que la prolongación del debate político no es una patología del sistema sino ‘el efecto inexcusable de la utiliza-
ción de un cauce abierto para canalizar, en beneficio precisamente de la ley, los reproches de inconstitucionalidad que frente a
ella se hayan dirigido por los sujetos políticos durante su procedimiento de elaboración y con ocasión de su entrada en vigor’”.
19 No debemos descartar el control de los decretos leyes.

480
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

cualificación política que resulta de su cometi- que puedan tener estos órganos, puesto que
do constitucional. No se defiende mediante [el todo proceso constitucional tiene como funda-
proceso de inconstitucionalidad] ningún inte- mento la defensa de la Constitución y el respeto
rés o derecho propio, sino el interés general de los derechos fundamentales.
y la supremacía de la Constitución, de mane-
En esta misma línea, Carpio Marcos ha ex-
ra que el ius agendi en que tal facultad con-
presado que [Los] demandantes en el proceso
siste, sin conexión alguna con los derechos de
de inconstitucionalidad [actúan] como miem-
que es titular la persona que lo ejerce, forma
bros [privilegiados] de la ‘sociedad de custo-
parte de las competencias que corresponden
dios de la Constitución’. También se advierte
al órgano que se ocupa, o del haz de faculta-
que la justificación del por qué de tal legiti-
des propias de la representación política que
mación activa la tienen unos y no otros órga-
se ostenta20.
nos, se encuentra en una simple decisión polí-
Pabón, sigue lo expresado anteriormente, pues tica del Poder Constituyente que gira en torno
refiere que “en el proceso constitucional, y en a la elección de los órganos y/o sujetos que,
cuanto se refiere a los sujetos y órganos de de- por la naturaleza de las competencias con que
recho público que en él intervienen, no asu- están investidos, o las funciones que desarro-
me el significado clásico de cualidad que en llan, podrían estar en mejores condiciones de
base a un interés habilita para intervenir en un coadyuvar con la eficacia del principio de su-
proceso, sino que refleja más bien una com- premacía normativa de la Constitución23.
A
petencia, que derivada directamente de la pro-
Reconociendo la importancia de los órganos
pia Constitución, se confiere a determinados
y/o sujetos “elegidos” y las normas que son
T l
órganos para asegurar precisamente su plena
objeto de su control, el profesor Carpio si-
efectividad”21. E iona
guiendo a Brage Camazano ha clasificado
En definitiva, lo que justifica que sean po- a los sujetos que tienen legitimidad procesal
cos los “elegidos” para demandar la C uc para demandar la inconstitucionalidad de una
inconstitucionalidad de una norma, es la posi- norma en diferentes grupos, así en primer lu-
ción jurídica que tienen en nuestro ordenamien-
A tit gar, agrupa a algunos sujetos y/o órganos bajo
to constitucional, entonces el legitimado no tie- la denominación de la legitimación territorial,
ne que probar ningún interés propio, jurídico o dentro del cuál se encuentran el Presidente de
Gons
de hecho, reconocido, en el control de la norma
(…) estatal que cuestiona (…) pocos han sido
la República; los presidentes regionales, con
acuerdo del Concejo de Coordinación Regio-
los llamados al reducido círculo de los que pue- nal; los alcaldes provinciales, con acuerdo del
den interponer recurso de inconstitucionalidad. concejo municipal (incisos 1 y 6 del artículo
c
Solamente los entes de mayor peso en el sis- 203 de la Constitución). Justificándose tal pre-
tema constitucional, y ello por su importancia rrogativa en el reparto constitucional de com-
como tales, y no por ningún otro tipo de consi- petencias entre los diferentes niveles de go-
deración, en el entendimiento de que serán los bierno (central, regional y local) así como en
que sabrán utilizar con tino este importante po- la defensa del ámbito de competencias que la
der22. Creemos que la legitimidad de los dife- Constitución les [ha] encargado ejercer dentro
rentes órganos va más allá de la importancia de un espacio territorialmente delimitado24.

20 TORRES MURO, Ignacio. Ob. cit., p. 34.

21 Ibídem, p. 11.
22 Ibídem, p. 37.
23 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 681.
24 En España, solo podrán demandar la inconstitucionalidad de una norma, según señala el artículo 162.1 a) de la Constitución Es-
pañola (CE) desarrollado por el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la cabeza del ejecutivo (Pre-
sidente de la República), el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos fundamentales, un grupo
muy significativo de diputados o senadores, y los órganos más importantes de las Comunidades Autónomas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 481

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Por otro lado, tenemos a la le- los derechos de los ciudada-

“
gitimidad de las minorías par- nos por parte de la autoridad
... los colegios profe-
lamentarias que estaría repre- sionales ... son institucio- pública, en pocas palabras,
sentada por el veinticinco por nes de actuación social y defiende de manera abstrac-
ciento del número legal de con- colectiva compatibles con ta las normas que reconocen
gresistas, es decir, treinta con- el ejercicio de las potes- derechos fundamentales26. En
gresistas, esto en contrapeso de tades y competencias de efecto, debemos entender que
las mayorías parlamentarias, los poderes públicos, así el Fiscal de la Nación y el De-
en efecto al aprobarse y publi- como con el espacio de fensor del Pueblo protegen
carse una norma usualmente actuación de otras institu- el ordenamiento jurídico que
ciones previstas constitu- subsumen sus competencias
queda relegada la posición de cionalmente ... los colegios y funciones, que no son otras
los grupos parlamentarios mi- profesionales cumplen de- que la protección y defensa,
noritarios. En virtud de ello, en terminados roles y funcio-
pro de la preservación del plu- nes sociales de relevancia de distintas perspectivas, de

”
ralismo que asienta nuestro sis- constitucional ... los derechos fundamentales
de la colectividad, del ciuda-
tema de gobierno es que se ha
dano de a pie.
conferido legitimidad a este
número de congresistas; sin embargo nuestro Si bien la clasificación seguida por Carpio
país, sui géneris casi siempre, no es difícil ob- es aleccionadora y adecuadamente definida,
servar que luego de aprobada una norma, por otros autores han clasificado a los legitima-
A
consenso, se demande su inconstitucionalidad, dos del proceso de inconstitucionalidad en dos
así no solo las minorías demandan sino tam- grandes grupos; por un lado los órganos o su-
T l
bién las mayorías, deviniendo entonces la la- jetos que tienen legitimidad procesal amplia,
E iona
bor del Tribunal Constitucional en una suerte es decir, los ciudadanos que desempeñan los
de un segundo debate parlamentario o de ex- cargos de Presidente de la República, Fiscal
tensión de la labor legislativa encarga al Con- de la Nación y Defensor del Pueblo, el vein-
C uc
greso de la República, esto por la decidía del ticinco por ciento del número legal de con-
legislativo que bien podría derogar la norma gresistas y cinco mil ciudadanos con firmas
A tit
en la oportunidad debida 25. comprobadas por el Jurado Nacional de Elec-
La legitimación gremial o profesional, como ciones, esto debido a que pueden demandar la
Gons
bien lo expresa su nomen juris está referida inconstitucionalidad de cualquier norma con
a la legitimidad de los colegios profesiona- rango legal sin restricción. En cambio la le-
les, pero restringida por lo que se denomina gitimación procesal restringida la tendría el
c
“materias de su especialidad”, que abordare- uno por ciento de los ciudadanos de una cir-
mos en el siguiente punto. Y finalmente, la le- cunscripción municipal, respecto de las orde-
gitimación para la tutela objetiva de los dere- nanzas emitidas por el gobierno municipal, los
chos fundamentales, legitimidad que posee el presidentes regionales con acuerdo del Conce-
Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo jo de Coordinación Regional, los alcaldes pro-
y cinco mil ciudadanos. Estos órganos cons- vinciales con acuerdo del Concejo en materias
titucionales defienden las “otras” competen- de su competencia y los colegios profesionales
cias que la Constitución les ha otorgado, pues- sobre materias de su especialidad27. Astudillo
to que resguardan la legalidad y el respeto de por otra parte habla de legitimación universal,

25 Cfr. STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC.

26 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 671.
27 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Ob. cit., p. 159.

482
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

lo que Magno Salcedo denomina legitimidad Fundamental; y, por otra, si resulta necesaria
procesal amplia y legitimación procesal par- la expedición de una determinada ley que re-
ticular, que se verifica en aquellos sujetos que gule las materias que se encuentren relaciona-
la Constitución le ha encargado expresamente das con los referidos conocimientos (…)”29.
un cometido que se vincula con (…) un ámbi- En efecto, los colegios profesionales como
to concreto, es decir la llamada legitimación instituciones autónomas con personalidad de
procesal restringida. De igual forma, otra cla- Derecho Público30, son instituciones de ac-
sificación utilizada por Astudillo es aquella tuación social y colectiva compatibles con el
que toma en cuenta la naturaleza del sujeto, ejercicio de las potestades y competencias de
teniendo la legitimidad que recae en poderes los poderes públicos, así como con el espacio
políticos, órganos neutrales y órganos consti- de actuación de otras instituciones previstas
tucionales autónomos28. constitucionalmente. Su previsión constitu-
Como vemos existe una multiplicidad de cional comporta su singularización y delimi-
opciones para clasificar a los sujetos le- tación frente a otras formas de organización
gitimados activamente para demandar la profesional31; en efecto, los colegios profesio-
inconstitucionalidad de una norma, sea por el nales cumplen determinados roles y funciones
objeto (tipo de norma) que cuestionan, por la sociales de relevancia constitucional, “[d]icha
naturaleza jurídica que tiene el órgano o suje- función constitucional se desenvuelve en dife-
to, o por la prerrogativa de control que les da rentes ámbitos, tales como en el procedimien-
el Constituyente; empero seguiremos la clasi- to legislativo, en la elección de determinadas
A
ficación efectuada por Carpio Marcos quien autoridades públicas, en la vigilancia de la ob-
sigue a Brage Camazano sobre la denominada servancia del principio de supremacía jurídica
T l
de la Constitución. En suma, la función cons-
legitimidad gremial o profesional.
V. LEGITIMIDAD DE LOS COLEGIOS PROFE-
E iona
titucional de los colegios profesionales está re-
lacionada con los siguientes ámbitos: a) proce-
SIONALES Y LA LEGITIMIDAD GREMIAL C uc dimiento legislativo, b) vigencia del principio
El Tribunal Constitucional ha justificado la le- de supremacía constitucional, y c) elección de
gitimidad procesal de los colegios profesio-
A tit determinadas autoridades públicas”32.
nales en la “(…) particularidad, singularidad Vemos entonces que las agrupaciones o gre-
y especialidad de los conocimientos científi-
Gons mios de profesionales, cualquiera sea su es-
cos y técnicos que caracterizan a las diferentes pecialidad, juegan un rol importante en la
profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, consecución de los ideales de un Estado De-
arquitectura, contabilidad, química-farma-
c mocrático de Derecho, es por ello que se le ha
céutica, periodismo, psicología y biología, otorgado legitimidad para obrar en el proce-
entre otras), estas instituciones se sitúan en so de inconstitucionalidad, esto sí, en lo que
una posición idónea para poder apreciar, por respecta a “materias de su especialidad”33.
una parte, si una determinada ley o disposi-
ción con rango de ley –que regula una mate- Queda claro cuál es la especialidad del cole-
ria que se encuentra directamente relaciona- gio profesional de medicina para demandar
da con los conocimientos de una determinada la inconstitucionalidad de una norma, pues
profesión– vulnera disposiciones de la Norma su entorno se enmarca, de manera general, a

28 ASTUDILLO, César. Ob. cit., pp. 447 y 451.

29 RTC N° Exp. 0005-2005-AI/TC, f. j. 3.
30 Vide el artículo 20 de la Constitución.
31 STC Exp. N° 0027-2005-PI/TC, f. j. 3.
32 STC Exp. N° 0027-2005-PI/TC, f. j. 9.
33 La legitimidad gremial o profesional es una institución jurídica que no tiene un símil en ningún país de Latinoamérica ni en Euro-
pa, salvo el caso de Polonia, como lo expresa Carpio Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 483

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

las actividades relacionadas con la salud (pu- respecto a la posibilidad de que cualquier nor-
diendo demandar la inconstitucionalidad de ma pueda ser acusada de inconstitucional por
una norma sobre el aborto o la eutanasia, por parte de cualquier colegio de abogados, debe
ejemplo); de igual forma del colegio profesio- tenerse en cuenta el criterio de “especialidad”,
nal de ingenieros o arquitectos, que demanda- pero ¿cuál es la especialidad de un abogado?
rán la inconstitucionalidad de una norma que pregunta poco fácil de responder si tenemos
verse, por ejemplo, sobre habilitación urbana en cuenta que un abogado tiene conocimientos
o régimen de edificaciones, etc.). generales de materia civil, penal, administrati-
vo, tributario, comercial, etc. Sin embargo, el
VI. LEGITIMIDAD GREMIAL DE LOS COLE- Tribunal Constitucional ha cerrado la posibili-
GIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS
dad de que los colegios profesionales de abo-
Si bien es relativamente fácil expresar la es- gados puedan acusar de inconstitucional toda
pecialidad del Colegio Médico del Perú y de clase de normas34, expresando que “(…) debe
otras profesiones, no sucede de igual forma descartarse el sentido interpretativo según el
con las agremiaciones de los profesionales del cual estos colegios [de abogados] podrían in-
Derecho, en efecto, si tenemos en cuenta, que terponer acciones de inconstitucionalidad con-
el objeto de estudio del Derecho es la norma tra toda ley o disposición con rango de ley. En
jurídica y con ello la ley en el sentido amplio efecto, si bien los colegios de abogados agre-
de la palabra, entonces ¿podría cuestionar- mian a profesionales en Derecho, estos no tie-
se en el proceso de inconstitucionalidad cual- nen legitimidad para cuestionar todas las le-
A
quier norma-ley? Ley que podría versar sobre yes o disposiciones con rango de ley que se
materia tributaria, médica, periodística, por encuentren vigentes en nuestro ordenamien-
T l
ejemplo. Sumemos, a lo expresado anterior- to jurídico, sino solo aquellas que regulen una
mente, la abundante cantidad de colegios pro-
fesionales que agrupan a los abogados, que en
E iona
materia propia de esta profesión (...)”35. (Las
cursivas son nuestras).
la actualidad son en número 28, ¿tienen cada
Una posición distinta es la seguida por Jhon-
uno de estos colegios locales legitimidad para
obrar en el proceso de inconstitucionalidad?
C uc ny Richard Sausa Cornejo, citado por Salce-
do Cuadros quien sostiene que los colegios
A tit
Si bien respecto a la segunda pregunta el actual profesionales del Derecho tienen legitimidad
presidente del Tribunal Constitucional, en su
Gons para acusar de inconstitucional cualquier nor-
discurso del 6 de enero del presente año, negó ma “cada colegio de abogados siempre tendrá
rotundamente que cualquiera de los Colegios como rol principal la defensa de la Constitu-
de Abogados existentes, por sí solo, pueda de-
c ción y el Estado de Derecho, que lo habilita, a
mandar la inconstitucionalidad de una norma interponer la demanda de inconstitucionalidad
con rango de ley, pues solo tendrá aquella po- sobre cualquier norma que trasgreda la jerar-
testad la Junta de Decanos –sucesora de la re- quía constitucional (…)”36. De otro lado, exis-
cordada Federación de Colegios de Abogados ten también posiciones intermedias o eclécti-
del Perú–. cas. Así, por un lado, Carlo Magno Salcedo
Teniendo en cuenta lo expresado por el presi- sostiene que si bien es discutible que los co-
dente del Alto Tribunal y tratando de dar res- legios de abogados no tengan legitimidad para
puesta a las dos preguntas planteadas líneas obrar en los procesos de inconstitucionalidad
arriba debemos expresar lo siguiente; primero, respecto de todas las normas con rango de

34 Esto debido a que desde el año 2004 hasta la actualidad los colegios profesionales de abogados han demandado de manera rei-
terada la inconstitucionalidad de distintas normas sobre también diversas materias.
35 RTC Exp. N° 0005-2005-AI/TC, f. j. 3.
36 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Ob. cit., p. 162.

484
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

ley porque la especialidad de los abogados es profesional con honor, eficiencia, solidaridad
la ley y el ordenamiento jurídico en general, y responsabilidad social; proteger y defender
sin embargo, es incuestionable que toda nor- la dignidad del abogado; defender las causas
ma jurídica de carácter procesal o procedi- justas de la nación peruana, así como los prin-
mental tenga una relación directa con el ejer- cipios democráticos y humanistas; y, desarro-
cicio profesional del Derecho37, entonces el llar una educación jurídica permanente en to-
colegio de abogados solo podrá demandar la dos los niveles de la sociedad”39.
inconstitucionalidad de una norma procesal, Si bien el Tribunal Constitucional le ha conce-
como por ejemplo normas relacionadas con el dido a los colegios de abogados supuestos es-
procedimiento concursal, el proceso de inter- peciales para demandar la inconstitucionalidad
dicción, el proceso que tenga relación con la de una norma, este es restringido sobre la base
denuncia de querella o difamación. Esta po- de criterios objetivos que el mismo Tribunal
sición intermedia también es seguida por Ja- Constitucional evaluará en cada caso concre-
vier Alva Orlandini quien señala que “no sería to bajo el parámetro de “especialidad”. Así no
razonable sostener que los colegios de abo- solo se evaluará la afectación de los derechos
gados, cuyos miembros son operadores del asociativos o los intereses gremiales propios
Derecho, están habilitados para cuestionar la de toda institución pública interna como son
inconstitucionalidad de todas las leyes; pero los colegios de abogados, sino también aque-
tampoco tendría lógica la tesis contraria, que llas normas que tengan una relación directa
reduciría la facultad de dichos colegios solo a A
entre las normas procesales y el ejercicio pro-
las leyes u otras normas con rango de tales que fesional del Derecho, es decir, aquellas nor-
directa y exclusivamente les afectaran. En ge-
neral los colegios profesionales están consti-
T l
mas que de una u otra manera afecten el libre
tucionalmente habilitados para cuestionar las
leyes que, de alguna manera, contengan mate-
E iona
ejercicio de la abogacía. Así se comprenderían
disposiciones que están vinculadas a la rela-
ción entre los abogados y el aparato judicial.
rias de su especialidad; y, específicamente, en C uc Claro ejemplo de lo anteriormente expresa-
cuanto a los colegios de abogados, las materias do son las normas penales y procesal penales,
que se relacionen con la vigencia del Estado
A tit que diferentes colegios de abogados acusan de
Social y Democrático de Derecho y de defensa inconstitucionales.
de los derechos fundamentales de la persona,
Gons
que tienen amparo no solo en la Constitución En resumen, para que los colegios de abogados
sino en convenios internacionales”38. estén legitimados para interponer demanda de
inconstitucionalidad deben tener en cuenta:
No debemos dejar a un lado la finalidad u ob-
c 1) que la norma que se acuse de inconstitucio-
jetivo “[de] los gremios de abogados, y en par- nal esté directamente relacionada –criterio de
ticular del Colegio de Abogados de Lima –ins- especialidad –con la profesión a la cual repre-
titución de Derecho Público interno, autónomo senta; 2) que la norma cuestionada no afecte
e independiente que agremia a los abogados en intereses particulares (de los agremiados) sino
el ejercicio profesional– sus principios y fines más bien el interés institucional de velar por la
se encuentran orientados a la promoción y de- defensa de la Constitución y la vigencia efec-
fensa de la justicia y el Derecho como supre- tiva de los derechos constitucionales, según lo
mos valores; defender y difundir los derechos establece el artículo II del Título Preliminar
humanos; promover y cautelar el ejercicio del Código Procesal Constitucional.

37 Ibídem, p. 162.
38 Cfr. con el fundamento de su voto en la STC Exp. N° 0007-2007-AI/TC.
39 STC Exp. N° 03954-2006-AA/TC, f. j. 10

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 485

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

También ha de tomarse en cuen- especialidad, a lo cual suma-

“
ta la “no exclusividad” de un ... cada uno de los mos el hecho de que las nor-
colegio profesional para in- colegios profesionales mas a cuestionar son leyes (o
terponer una demanda de goza de las mismas po- tienen el rango de ley) y con
inconstitucionalidad, es decir, testades y atribuciones, ello surten efectos a nivel na-
que dos o más colegios pro- bajo el principio de igual- cional, salvo las normas emi-
fesionales, el de médicos y de dad, para demandar la tidas por los gobiernos regio-
abogados por ejemplo, puedan inconstitucionalidad de nales y locales, obviamente.
cuestionar o someter a control una norma, en atención
constitucional una misma nor- a que el Código Proce- Pretender lo contrario aca-
ma. Claro que esto solo en mate- sal Constitucional no hace rrearía arbitrariedad, pues
ninguna diferencia, sino la una norma emitida por el Le-
rias propias de su especialidad, salvedad de la especiali- gislativo puede ser acusada
como lo puede ser una ley que dad ... Pretender lo con- por cualquier colegio de abo-
verse sobre la participación de trario acarrearía arbitra-

”
gados que se vea afectado
los médicos de un centro de sa- riedad ... máxime si se tiene en cuenta
lud en los procesos de filiación
que tal prerrogativa se le ha
extramatrimonial.
otorgado en atención al papel
Si bien se ha señalado que el colegio profe- preponderante o rol social que juega en nues-
sional de abogados solo demandará materias tra sociedad y sistema jurídico.
A
de su “especialidad”, término que trae consigo
En esta misma línea, valga agregar que la
diferentes matices máxime si todavía no se ha
desarrollado con amplitud el significado de “la Constitución Política en su artículo 203 le ha
T l
otorgado la legitimación activa a los colegios
especialidad” de la abogacía, en virtud de ello
nos aunamos a la teoría ecléctica o interme-
dia pues se podrá acusar de inconstitucional
E iona
profesionales y no así al Decano o Apodera-
do de la Junta Nacional de Decanos de los Co-
una norma siempre que tenga relación con la
C uc legios Nacionales del Perú, como lo señala el
praxis judicial y con ello con la defensa de los actual presidente del Tribunal Constitucional.
derechos fundamentales y supremacía de la
A tit Sin embargo, no debemos olvidar, que algunos
Constitución, labor encargada mediante el ar- grupos de poder económico “utilizan” la legiti-
tículo 38 de la norma fundamental. Tomar una
Gons midad procesal otorgada a cada uno de los cole-
posición tajante por negar o afirmar tal posibi- gios profesionales distritales para satisfacer sus
lidad conllevaría a una posición arbitraria pues intereses; así mediante dádivas u ofrecimientos
en el Derecho todo es discutible y más aún en
c los grupos económicos manejan a los decanos y
un asunto donde no ha habido consenso y que- a los comités directivos para acusar de incons-
todavía tiene mucho que desarrollar. titucional alguna norma que afecta de manera
Finalmente, corresponde sentar posi- particular su situación legal, económica y ad-
ción respecto a si cualquier colegio de abo- ministrativa, empero no por ello debemos limi-
gados puede interponer una demanda de tar a cada uno de los colegios de abogados sino
inconstitucionalidad. Es decir, si los 28 cole- más bien fortalecer su institucionalidad, legi-
gios de abogados tienen el derecho de accio- timidad (social y política) y eficacia, máxime
nar contra una norma. Somos de la opinión que si se ha reconocido su papel preponderante en
sí, pues cada uno de los colegios profesionales nuestro sistema jurídico constitucional. El Tri-
goza de las mismas potestades y atribuciones, bunal Constitucional tiene un rol fundamental
bajo el principio de igualdad, para demandar la al respecto, porque será él quien al evaluar cada
inconstitucionalidad de una norma, en atención demanda verifique y pondere, vía jurispruden-
a que el Código Procesal Constitucional no cial, la importancia y legitimidad de los órga-
hace ninguna diferencia, sino la salvedad de la nos y/o sujetos elegidos por la Constitución.

486
 LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN mencionados taxativamente en el artículo 203

Como bien lo expresamos, la legitimidad para de la Constitución, esto debido a la importan-
obrar es una institución que habilita a un su- cia y rol que desempeñan en la sociedad, te-
jeto para interponer su pretensión contra otra niendo como función preponderante el respe-
to de la supremacía de la constitución y de los
mediante un proceso, afirmando para ello su
valores y principios que subyacen nuestra for-
interés o derecho; en cambio, la capacidad
ma de Estado y gobierno.
procesal es la facultad de ser parte y compa-
recer dentro de un proceso, es decir, la posi- Dentro de los legitimados para acusar la
ción que se tiene para asumir las cargas, obli- inconstitucionalidad de una norma, encontra-
gaciones que surjan dentro de un proceso así mos a los colegios profesionales, que por su
como la capacidad para formar parte del pro- particularidad y conocimientos especializados
ceso. Claro ejemplo de lo señalado anterior- se encuentran en mejor posición para verifi-
mente se verifica en el proceso de filiación ex- car si una norma vulnera algún derecho funda-
trajudicial de un incapaz, pues el legitimado es mental o nuestro ordenamiento jurídico, que
quien afirma ser hijo (el incapaz), sin embar- tiene en su cúspide a la Constitución; sin em-
go, quien comparece en el proceso es la ma- bargo, esta legitimidad tiene un límite que no
dre u otra persona que tenga la patria potestad es otro que el relacionado con la especialidad
del incapaz. que desarrolla cada una de las profesiones.
La legitimidad para obrar activa en los proce- Respecto a la legitimidad de los colegios de
A
sos constitucionales de libertad recae usual- abogados para acusar la inconstitucionalidad
mente en el agraviado que alegue amenazas o de una norma, debemos tomar en cuenta que la
T l
vulneraciones de sus derechos fundamentales especialidad de la abogacía recién está toman-
así como en la Defensoría del Pueblo; excep-
cionalmente, en el proceso de hábeas corpus
la legitimidad la tendrá cualquier persona sin
E iona
do cuerpo, empero consideramos que podrá
cuestionar toda aquella norma que se encuen-
tre relacionada con la práctica judicial, con el
C uc
distinción esto debido a la especial naturaleza ejercicio efectivo de la profesión. Así mismo,
del derecho protegido –la libertad individual–. cualquiera de los colegios de abogados del
A tit país podrá demandar la inconstitucionalidad
En cambio, en los procesos de control abs- de una norma, esto debido a que la propia
tracto y de manera especial en el proceso
Gons Constitución le ha otorgado tal prerrogati-
de inconstitucionalidad, solo tendrán legiti- va sin más límites que la especialidad de sus
midad procesal activa los órganos y sujetos conocimientos.
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 487

 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

¿Es la posesión un elemento

integrante del contenido del derecho
a la propiedad?
Análisis con ocasión de la STC Exp.
N° 1849-2007-PA/TC

O. Blanca CAPCHA REYMUNDO*

El presente informe de jurisprudencia analiza las relaciones entre el dere-

cho constitucional de propiedad y el derecho civil de posesión, a partir de
A
la consolidada tendencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia,
RESUMEN
T l
y en especial a propósito de la reciente STC Exp. N° 1849-2007-PA/TC.
E iona
La autora explica que la posesión no forma parte del contenido protegido
por el derecho de propiedad, aunque sí es una manifestación que merece
tutela mediante la vía ordinaria.
C uc
INTRODUCCIÓN
A tit informalmente hasta el 31 de diciembre del
2004, por lo que el Estado se compromete al
Durante los últimos años los peruanos veni-
Gons
mos siendo testigos de los conflictos que se pago de la indemnización justipreciada a los
han generado en torno al derecho de propie- verdaderos propietarios. Esta decisión ha gene-
dad. Uno de los recientes, y más dramático,
c rado una serie de respuestas en el ámbito po-
fue el del desalojo de las personas que inva- lítico y jurídico, tal es así que los contrarios a
dieron el Santuario de Pómac en Ferreñafe; el ella la han calificado como inconstitucional. No
lamentable resultado de tal hecho fue la muer- obstante las críticas, quienes la apoyan sostie-
te de dos policías y la expulsión de los mora- nen que es la única solución posible para re-
dores de la zona, quienes sin duda lo hicieron solver el problema de miles de pobladores que
con la esperanza de ser algún día propietarios invadieron terrenos, y que en la actualidad no
de un lugar en el cual vivir. cuentan con títulos de propiedad y, por tal mo-
tivo, no pueden acceder a los servicios básicos.
Frente a esta situación, el Ejecutivo oficia-
lizó el 11 de febrero del presente año la Ley En relación con el caso comentado, es fácil
N° 29320, que permite la expropiación de te- advertir que existen intereses contrapuestos,
rrenos privados con el propósito de que pue- puesto que por un lado quienes dicen ser pro-
dan ser adquiridos por quienes los ocupaban pietarios exigen que su derecho sea tutelado y,

* Ayudante de cátedra del curso de Introducción al Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex coordinadora
general del taller de Derecho Constitucional de la mencionada casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 489

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

por el otro, quienes poseen el bien exigen que por una parte, y la ventaja para los semejan-
el ordenamiento jurídico no lo deje en desam- tes, por la otra2. Si bien es cierto las ideas de
paro y puedan así ejercer todas las atribucio- este autor constituyeron un avance en abordar
nes del derecho de propiedad sobre el bien que la dimensión social del derecho de propiedad,
poseen. Este es pues un caso típico que en- estas fueron dejadas de lado por el individua-
vuelve a dos instituciones del Derecho Civil: lismo moderno. En tal sentido, Hernán Va-
la propiedad y la posesión. lencia manifiesta que la Revolución Francesa
dejó de lado el aspecto colectivo que encierra
Hernán Valencia señala que la posesión está el derecho de propiedad.
íntimamente relacionada con la propiedad y
con todas las instituciones que tengan víncu- “Si bien bajo ciertos aspectos, este aconteci-
los con esta, principalmente con los modos de miento persiguió fines igualitarios, por lo que
adquirirla, como la ocupación, la usucapión y hace al dominio, lo incluyó entre los famosos
la tradición. En tal sentido agrega “la posesión ‘derechos del hombre’, colocados en un or-
sigue a la propiedad como la sombra al cuer- den superior a la ley misma. Al protestar con-
po: a veces se yuxtaponen, a veces se distan- tra una injusticia, se incurrió en otras varias,
cian”1. y, sobre todo, se perdió de vista el interés co-
lectivo, por amparar el de cada sujeto. Y es así
I. DERECHO A LA PROPIEDAD como se disolvieron las corporaciones y se tri-
La propiedad es una institución jurídica propia turó la personalidad jurídica, hizo exaltarse la
propiedad individual hasta conferirle una ca-
del Derecho Civil, cuyo reconocimiento como
derecho surge de la necesidad de centralizar el
A
rácter más absolutista que nunca, por cuanto
no alcanzó ese grado, ni aun dentro de las le-
ejercicio exclusivo de todos sus atributos en su
T l
yes romanas de la primera época”.3
titular. Sin embargo, a lo largo de la historia, el
derecho de propiedad ha recibido diferente re-
gulación en función de los intereses de un de-
E iona
Salvat, citado por Lafaille4, establece que el
Código Civil francés de 1804 –que respondió
terminado grupo.
En Roma, –una sociedad totalmente estratifi-
C uc a ese modelo– reviste tres caracteres esenciales:
A tit 1) Organización de un sistema de propiedad
cada y clasista–, el derecho de propiedad res- individualista, análogo al del Derecho Ro-
pondía a un interés de carácter individual, en
Gons mano.
este sentido Hernán Valencia señala que: “[…]
Los romanos descuidaron lo concerniente a la 2) Establecimiento de las mismas desmem-
“función social” del dominio. Esta deficiencia braciones que existían en el Digesto, con
c
–acentuada más tarde– originó las exageracio- simples variantes secundarias.
nes del individualismo, al extremo de levan- 3) Prohibición expresa o implícita de las des-
tar sobre tales bases, un derecho monstruoso membraciones de la época feudal.
y antisocial, que solo contempla el beneficio
de su titular”. Las disparidades que creó el individualismo
extremo en el que se incurrió, generaron res-
Durante la Edad Media, destaca la concepción puestas contrarias tales como el capitalismo y
de Santo Tomás de Aquino, quien caracterizó el cooperativismo. La primera brega por su en-
al derecho como potestas procurandi et dis- tera eliminación para reemplazarlo por el uso
pensandi. La noción primitiva, así, quedó des- de las cosas en común y la segunda procu-
doblada en el legítimo beneficio individual, ra socializar los medios de producción, entre

1 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Derecho Privado Romano. Cuarta edición, Señal Editora, Bogotá, 2002, p. 363.
2 LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. 1, T. III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires,
1943, p. 360.
3 Ibídem, p. 360.
4 Ibídem, p. 361.

490
 ¿ES LA POSESIÓN ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL...

ellos la tierra, excluyéndola de cualquier aca- incisos 8 y 16 consagra el derecho a la propie-

paramiento de los particulares5. dad, que es el poder jurídico que permite a una
persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar
El nacimiento del capitalismo no resolvió esta
un bien, percibir sus frutos y productos y dar-
problemática, generando así un clima de dis-
le destino o condición conveniente a sus inte-
conformidad social en la masa trabajadora que
reses, en armonía, claro está, con el interés co-
sin dudarlo pidió la eliminación de la propie-
mún tal como lo dispone el artículo 70 de la
dad. “El capitalismo degeneró hasta el mono-
Constitución. Por ello, que como otros dere-
polio, con lo que vinieron a restársele muchos
chos fundamentales, el de la propiedad tiene
de los elementos conservadores, así afectados;
un doble carácter: subjetivo, ya que es un de-
la industrialización y el auge de las máquinas
recho individual y objetivo, por ser una ins-
disminuyeron la importancia del obrero como
titución objetiva portadora de valores y fun-
factor de producción, subordinándolo más in-
ciones. Sin embargo, al igual que los demás
tensamente al patrono, que lo consideró y trató
derechos fundamentales, no es absoluto y tie-
como simple ‘material humano’, a la manera
ne límites”6.
de una cosa inanimada. A su vez, el trabaja-
dor no se conformó con el aumento del jornal, “El derecho de propiedad no es un derecho ab-
ni con las leyes tuitivas en el contrato: exigió soluto desde el momento en que su reconoci-
la abolición de la propiedad y la ‘dictadura del miento se realiza en un ordenamiento donde
proletariado’”. coexisten otros derechos fundamentales, pero
A
también una serie de bienes (principios y va-
Con relación a su regulación en nuestro orde-
lores) constitucionalmente protegidos. En al-
namiento jurídico, la Constitución Política de T l
gunas oportunidades, dichos límites son im-
1993 reconoce el carácter inviolable del dere-
cho de propiedad, no obstante señala ciertos
límites en su ejercicio, entre ellos que este se
E iona
plícitos; en otras explícitos (se encuentran
reconocidas de modo expreso). Así, el artículo
70 de la Ley Fundamental señala que el dere-
realice dentro de la legalidad y en armonía con
C uc cho de propiedad se ejerce en armonía con el
el bien común:
bien común y dentro de los límites de ley. En
“Artículo 70.- El derecho de propiedad es
A tit ese sentido, la persona propietaria podrá ser-
inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejer- virse directamente de su bien, percibir sus fru-
ce en armonía con el bien común y dentro
Gons tos y sus productos, y darle destino y condi-
de los límites de ley. A nadie puede privar- ción conveniente a sus intereses, siempre que
se de su propiedad sino, exclusivamente, ejerza tales actividades en armonía con el bien
por causa de seguridad nacional o nece-
c común y dentro de los límites establecidos por
sidad pública, declarada por ley, y previo la ley”7.
pago en efectivo de indemnización justi-
La propiedades no existen aisladas, como en
preciada que incluya compensación por el
el Derecho antiguo, sino contiguas material-
eventual perjuicio. Hay acción ante el Po-
mente las unas y las otras, y esta contigüidad,
der Judicial para contestar el valor de la
esa conjunción, determina una serie de inter-
propiedad que el Estado haya señalado en
ferencias, unas queridas y otras no queridas,
el procedimiento expropiatorio”.
pero de todas formas reales y existentes, que
El derecho a la propiedad no es absoluto, tal a su vez provocan múltiples relaciones entre
como señala el Máximo Intérprete de la Cons- los particulares, de la máxima importancia.
titución: “[L]a Constitución en su artículo 2, El conjunto de reglas que las disciplinan se

5 Ibídem, p. 363.
6 STC Exp. N° 05019--2007-PA/TC, f. j. 5.
7 STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 491

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

ha denominado derecho de vecindad, y acu- • El derecho de propiedad individual con el

sa desde su nacimiento un relieve extraordina- ejercicio del mismo por parte de los demás
rio, ya que se trata desde el primer momento individuos.
de conciliar los intereses de uno y otro en una
• El derecho de propiedad individual con el
síntesis de armonía8.
ejercicio de las restantes libertades indivi-
El rol social del derecho de propiedad ha duales.
sido reiterado por el Tribunal Constitucional
• El derecho de propiedad individual con el
en múltiples oportunidades, señalando que el
orden público y el bien común”10.
ejercicio de este derecho debe ejercerse en ar-
monía con los intereses de la colectividad. II. POSESIÓN
El funcionamiento del sistema económico en Entre posesión y propiedad podemos encon-
armonía con los principios constitucionales trar ciertas similitudes, tales como la de que
depende de que los bienes sean destinados a el ejercicio de ambas se realiza en forma ex-
los fines económicos y sociales que su natura- cluyente, así como que su ejercicio se reali-
leza exige. La propiedad no solo supone el de- za sobre un bien determinado. No obstante es-
recho del propietario de generar con la explo- tas semejanzas, la posesión guarda sus propias
tación del bien, su propio beneficio individual. características; en este sentido Ihering, cita-
Tampoco se restringe a aceptar la existencia do por Hernán Valencia, sentenció: “Uno de
de límites externos que impidan al titular de los signos por los que el jurista se distingue de
A
los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. todo otro hombre es la diferencia radical que
Acorde con la Constitución, es fundamental establece entre las nociones posesión y propie-
T l
que el propietario reconozca en su propiedad dad”11.
la funcionalidad social que le es consustancial.
Así, en la propiedad no solo reside un derecho,
E iona
En relación con la posesión, se ha generado un
inagotable debate en la doctrina, tal es así que
sino también un deber: la obligación de explo- C uc algunos autores la consideran como un hecho
tar el bien conforme a la naturaleza que le es
y otros, como un derecho.
intrínseca, pues solo de esa manera estará ga-
A tit
rantizado el bien común. Ello requerirá la uti- En palabras de José E. Bustos Pueche, citado
lización de los bienes conforme a su destino por Gunther Gonzales Barrón12, la posesión es
Gons
natural en la economía9.
“Evidentemente, dicha función social tan solo
un derecho real perfecto, autónomo e indepen-
diente. El poseedor es protegido porque es ti-
tular de un Derecho como cualquier otro titu-
es aplicable a los bienes de producción o a los
lar. Nada de apariencia, sino rigurosa realidad.
c
bienes de servicio público, mas no así a los
No hay engaño, no hay apariencia de realidad.
bienes de consumo o a los bienes de utilidad
No es que el poseedor aparente ser otra cosa
estrictamente privada, en los que solo es reco-
(por ejemplo, propietario, usufructuario, etc.),
nocible una utilidad estrictamente personal, en
sino que exhibe un poder propio inherente a la
cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la pro-
titularidad de su derecho. Que es claudican-
piedad en perjuicio de la comunidad.
te el derecho de posesión. Claro, como cual-
El ejercicio del derecho a la propiedad no es quier otro. Todo derecho se apoya en un título,
absoluto, e importa limitaciones legales que la causa originadora de aquel. Si se demuestra
tienen por finalidad armonizar: que esa causa no existió o que ha desaparecido,

8 PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil español. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972.
9 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26.
10 Ídem.
11 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Ob. cit., p. 362.
12 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Jurista, Lima, 2005, p. 267.

492
 ¿ES LA POSESIÓN ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL...

el derecho no habrá llegado a lugar, la sola ubicación de un

“
nacer o se habrá extinguido, instituto jurídico no puede ser
... el Tribunal Consti-
pero eso sucede con cualquier tucional desarrolla impor- tomado como elemento decisi-
otro derecho subjetivo. tantes apuntes sobre el vo para determinar su natura-
contenido esencial del de- leza, máxime cuando la defini-
Asimismo, señala el profesor
Lama More: “[…] En nuestro recho a la propiedad, se- ción legal del artículo 896 del
ñalando que estos están CC. habla de la posesión como
país, según el artículo 896 del constituidos por los ele- un ejercicio de hecho, sin con-
CC., predomina el concepto de mentos que la integran en siderarlo textualmente como
la posesión como un derecho su rol, excluyendo entre un derecho. En segundo lugar
subjetivo, pues si bien estable- ellos a la posesión, ya que la posesión es un poder de he-
ce que “la posesión es el ejer- esta hace referencia a un cho que se ejerce sobre los bie-
contenido estrictamente

”
cicio de hecho de uno o más nes, mientras que los derechos
poderes inherentes a la propie- legal. reales son también poderes so-
dad”, sin embargo, de un estu- bre bienes, aunque formal-
dio sistemático de la ley sus- mente reconocidos por la ley y
tantiva peruana, se aprecia la como tal tutelados. Esta cues-
influencia de la teoría objetiva de Ihering, al tión otorga cierta sinonimia a la posesión con
establecer la existencia de la llamada posesión respecto a los derechos reales y, por ello, no
mediata e inmediata de origen germánico, en causa extrañeza la ubicación de aquella dentro
A
virtud del cual se reconoce la calidad de po- de la sección referida a estos. En consecuen-
seedor a quien tenga un bien para sí, aun cuan- cia, una interpretación meramente sistemáti-
T l
do no cuente con animus domini (arrendatario, ca no resulta suficiente para zanjar la cuestión.
comodatario, etc.) reduciendo la figura de la Por nuestra parte, ya hemos sustentado nues-
E iona
detención o mera tenencia (no posesión) solo tra adherencia a catalogar la posesión como un
al caso de quien posee en relación de depen- hecho jurídico”15.
dencia de otro (servidor de la posesión)”13. Y C uc
agrega: “En este tema […] suscribo la tesis de III. EL CASO
Hernando Gil, en el sentido de que la posesión A través de la presente sentencia el Tribunal
A tit
es un derecho real, que debe ser protegida –en Constitucional desarrolla importantes apun-
principio– por sí misma –per se–; es en esen- tes sobre el contenido esencial del derecho a
Gons
cia un derecho subjetivo. En todo caso, acre- la propiedad, señalando que estos están cons-
ditada su ilicitud, corresponde al órgano juris- tituidos por los elementos que la integran en
diccional disponer el cese de esta, entregando su rol, excluyendo entre ellos a la posesión, ya
c
el bien a su titular o al que con arreglo a dere- que esta hace referencia a un contenido estric-
cho le corresponde”14. tamente legal.
Gonzales Barrón sostiene que la ubicación de El tres de diciembre Marina Claribel interpu-
los artículos referidos a la posesión dentro de so una demanda de amparo contra los señores
los derechos reales no es argumento suficien- Yladio Lorenzo Espinoza Condo, José Víctor
te para afirmar que la posesión es un derecho. Galán Mejía, Víctor Enrique Arbulú Gonza-
“Una interpretación sistemática (por ubica- les y Martín Mendieta Tagle, solicitando que
ción de las normas) podrá llevar a la conclu- cesen los actos violatorios del derecho de pro-
sión apresurada de que, efectivamente, la po- piedad respecto a un lote de terreno. Sostiene
sesión sí es un derecho real. Sobre este tema que vive en el mencionado lote desde el año
hay que tener ciertas precauciones: en primer de 1978, siendo el caso que los demandados

13 LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. Grijley, Lima, 2009, p. 63.
14 Ibídem, p. 64.
15 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 271.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 493

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

vienen perturbando reiteradamente su derecho sustanciación y reparación mediante los

de posesión, pretendiendo acreditar su dere- mecanismos establecidos por los procesos
cho de propiedad del terreno con una constan- ordinarios.
cia de empadronamiento. El Tribunal Constitucional sostiene su posi-
En el presente caso, el Colegiado, declara im- ción argumentando que la posesión no está re-
procedente la demanda de amparo en función lacionada al contenido esencial del derecho de
a los siguientes argumentos: propiedad.
a) La recurrente reconoce expresamente en Uno de los aspectos más importantes de la
su demanda que únicamente ostenta el de- sentencia bajo comentario es que el Máximo
recho de posesión sobre el lote y no especí- Intérprete de la Constitución reconoce la exis-
ficamente un derecho de propiedad, dicha tencia de una variada e ilimitada gama de bie-
afirmación se corrobora a fojas 3 de autos, nes sobre los que puede configurarse la pro-
en donde se aprecia una constancia de em- piedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles,
padronamiento. materiales, inmateriales, públicos, privados,
etc.), afirmando que puede hablarse de diver-
b) No estando definido el derecho de propie- sos estatutos de dicho derecho, los que asumen
dad de la recurrente, queda claro que aquello matices particulares para cada caso, lo que, no
por lo que se reclama mediante la presente obstante, no significa que la propiedad deje de
vía es específicamente el derecho de pose- ser una sola y que, por tanto, no pueda pre-
A
sión, bajo el argumento de que este habría dicarse respecto de ella elementos de común
sido reconocido por un empadronamiento. configuración. Corresponderá, en todo caso,
T l
a la magistratura constitucional la construc-
c) Este Colegiado ha señalado en reiterada ju-
risprudencia que si bien el derecho de pro-
piedad tiene reconocimiento y protección
E iona
ción de los perfiles correspondientes a un
contenido esencial del derecho a la propiedad
que, de cara a lo postulado por nuestro orde-
constitucional de conformidad con lo esta- C ucnamiento fundamental, pueda predicarse que
blecido en nuestra Constitución Política del como común denominador de las diversas cla-
Estado, no todos los aspectos de dicho atri-
A tit ses o manifestaciones a que se hace alusión.
buto fundamental pueden considerarse de
relevancia constitucional. Es esto último lo La protección del derecho de propiedad guar-
Gons
que sucede precisamente con la posesión da dos dimensiones, una objetiva y otra sub-
que, no obstante configurarse como uno de jetiva; el hacerlo solo en alguno de los senti-
los elementos que integra la propiedad, no dos degeneraría en un clima de arbitrariedad,
pertenece al núcleo duro o contenido esen-
c en este sentido el Tribunal ha señalado que
cial de la misma, careciendo por tanto de “[N]uestra Constitución reconoce a la propie-
protección en sede constitucional, limitán- dad no solo como un derecho subjetivo (dere-
dose su reconocimiento y eventual tutela a cho individual), sino también como una garan-
los supuestos y mecanismos que la ley a tra- tía institucional (reconocimiento de su función
vés de los procesos ordinarios, establece. social). Se trata, en efecto, de un “instituto”
constitucionalmente garantizado. De modo
d) Dentro del contexto descrito y no habiéndo- que no puede aceptarse la tesis que concibe
se acreditado afectación del contenido esen- a los derechos fundamentales como derechos
cial del derecho de propiedad, la presente exclusivamente subjetivos, pues ello parte de
demanda constitucional debe declararse la errónea idea de que aquellos son solo una
improcedente, sin perjuicio de reconocer nueva categorización de las libertades públi-
que la eventual lesión del derecho de pose- cas, tal como en su momento fueron concebi-
sión por el que se reclama pueda merecer das en la Francia revolucionaria”16.

16 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26.

494
 ¿ES LA POSESIÓN ELEMENTO INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL...

En caso exista vulneración al contenido cons- artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Cons-
titucionalmente protegido del derecho de pro- titucional, según el cual, no procede la deman-
piedad, el Tribunal ha resuelto declarando da de amparo cuando los hechos y el petito-
fundada la demanda de amparo. “[R]esulta rio de la misma no estén referidos al contenido
evidente que el petitorio de la presente deman- constitucionalmente protegido del derecho in-
da está referido al contenido constitucional- vocado”19.
mente protegido del derecho de propiedad,
que pretende ser vulnerado por una resolu- Además, el ejercicio de la posesión resulta le-
ción que desconoce sus alcances, al plantear gítimo en tanto se realice en forma pacífica y
la inaplicación de la Resolución N°559-2000/ legal, caso contrario, podría conducir a un sis-
BN, que pretende desconocer los derechos de tema caótico donde no se respete el derecho
propiedad de terrenos de particulares y atri- de propiedad y prime la ley del más fuerte. Si
buírselos al Estado, afectando lo dispuesto por bien, la posesión no es reconocida en forma
el artículo 70 de la Carta Fundamental. Más expresa en la Constitución, el Código Civil es-
aún, resulta amparable esta demanda, pues tablece el mecanismo de la acción posesoria
pretende la inaplicación de una resolución que para su protección, mecanismo que implica la
se sustenta en otra que ya ha sido declarada actuación de medios probatorios.
inaplicable por una sentencia de este Tribunal Sin duda alguna, la propiedad, ha sido el mo-
recaída en una demanda de amparo”17. tor de una serie de cambios que se han reper-
En otras oportunidades, el Máximo Intérpre- cutido en forma positiva en la sociedad pues
A
te de La Constitución ha declarado la impro- grandes avance se han dado gracias a ella. Su
cedencia del amparo cuando un demandante reconocimiento como derecho ha sido posible
T l
ha cuestionado el criterio del juez ordinario al gracias a luchas sociales, en ese sentido cons-
merituar los medios probatorios. “[E]l derecho tituye un avance el reconocer la dimensión so-
E iona
de propiedad invocado por la parte demandan- cial como una de sus dimensiones, en tal senti-
te no ha sido acreditado; por el contrario, de do, hay un deber ético en su ejercicio.
autos se desprende que dentro del proceso de C uc “No puede ser moralmente reprensible que al-
desalojo no se ha demostrado la titularidad del guien se apropie de una manera exclusiva, y
derecho mencionado. Al respecto los peticio-
A tit por los medios autorizados, de aquello que ne-
nantes consideran que el juez ordinario no ha cesita para su desenvolvimiento, aun a fin de
merituado de forma adecuada los medios pro-
Gons satisfacer exigencias que no sean apremiantes.
batorios aportados por las partes en el proceso Pero si alcanza a disfrutar de un gran margen,
de desalojo, situación que a menos que deno- después de cubiertas aquellas y acaparar bie-
te un proceder manifiestamente arbitrario, no
c nes para él superfluos e indispensables para
puede ser evaluada mediante amparo ya que se los demás; si todavía los dilapida y los destru-
estaría cuestionando el criterio del juez ordi- ye y se conduce en términos tales, que impor-
nario” (Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 6)18. tan desentenderse de sus semejantes; entonces
Asimismo, el Colegiado ha expresado que la di- la ley –social por su naturaleza– está llamada
ferencia entre la posesión y el derecho de pro- a intervenir, con el fin de que se cumplan los
piedad radica en el reconocimiento expreso del deberes que tal situación determina, frente a la
segundo en la Constitución: “[A] diferencia de agrupación. Cualquier derecho –por respeta-
la propiedad, la posesión no constituye un de- ble que sea– tiene que volver a su cauce, adap-
recho de rango constitucional, y en esa medi- tarse a la convivencia, o está destinado a pere-
da, debe declararse la improcedencia de la de- cer por obra de esas reacciones, que nunca se
manda de conformidad con lo dispuesto por el colocan en el término medio”20.

17 STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC, f. j. 8.

18 STC Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 6.
19 STC Exp. N° 01717-2008-PA/TC, f. j. 3.
20 LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 366.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 495

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

A MODO DE CONCLUSIÓN en cuenta que su ejercicio genera efectos, tal

Posesión y propiedad son conceptos que guar- es así que para solucionar conflictos en los
dan una estrecha relación, no obstante se- cuales esta colisiona con el derecho de propie-
ría inadecuado afirmar que ambos conceptos dad se articulan mecanismos diversos para su
son equivalentes, ya que tienen características protección en sede jurisdicción ordinaria.
que los diferencian. De acuerdo con lo señala- En un Estado Social y Democrático de De-
do por el Tribunal, la posesión no constituye recho, la protección del derecho de propie-
parte del contenido esencial del derecho a la dad, al igual que los otros derechos reconoci-
propiedad y no puede ser tutelado mediante el dos en el texto constitucional, es fundamental;
proceso de amparo. no obstante, debemos señalar que su ejercicio
Si bien la Constitución no reconoce expresa- debe hacerse en armonía con el interés de la
mente el derecho a la posesión, debe tenerse sociedad.

A
T l
E iona
C uc
A tit
Gons
c

496
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

La promoción de la participación
política de la mujer
A propósito del proyecto de ley de alternancia
en las elecciones generales, regionales y
municipales

Gabriel DE LA CRUZ SOLER*

En la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la Repú-

A
blica actualmente se debate un proyecto de ley que propone la alternan-
cia mujer-hombre u hombre-mujer en la distribución final de las candida-
RESUMEN T l
turas; en el presente artículo el autor desarrolla el tema de las cuotas de
E iona
género como una acción positiva (affirmative action) en el reto actual del
igualitarismo material a favor de las mujeres.
C uc
I. INTRODUCCIÓN
A tit no ser la única herramienta que nos llevará a
Del total de alcaldes en el Perú, solo el 2% son
Gons alcanzar el objetivo planteado. Otra propues-
mujeres; las regidoras son el 27.8%; y las con- ta para superar las desventajas de un grupo de
gresistas ocupan un 29.2% de representación la población frente al otro, en el tema de la
parlamentaria. Estas tres cifras iniciales nos
c participación política, ha sido presentado por
indican claramente quiénes son los que están la congresista Martha Moyano a través de un
ejerciendo una posición de dominio en la par- proyecto de ley que promoverá que la partici-
ticipación política peruana. pación de las mujeres en política sea real, me-
diante el uso de la alternancia de varones y
A partir de ello, se han generado diferentes mujeres en las listas electorales.
propuestas para equiparar los grados de partici-
pación, tanto de las mujeres como de los varo- II. ACCIONES POSITIVAS A FAVOR DE
nes. Uno de los más discutidos es la aplicación LA IGUALDAD DE GÉNERO
de acciones positivas en las elecciones gene- Debemos tener en cuenta que una medida que
rales, regionales y municipales, que si bien ha genere cambios en las estructuras sociales pre-
generado avances en esta problemática, parece concebidas no será recibida con buenos ojos

* Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Coordinador del equipo “Elecciones a
la orden” de la Asociación Civil Transparencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 497

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

por quienes vean a la mujeres como intrusas Este es el caso de las construcciones sociales
de los espacios públicos, a sabiendas que es- que se han creado alrededor de las personas de
tos han sido lugares que históricamente le han acuerdo a su sexo, Celia Amorós señala que es
pertenecido a los varones, y que les será muy la propia sociedad la que ha constituido y or-
difícil desprenderse para que ellas ocupen po- ganizado sus divisiones internas, de manera tal
siciones importantes mientras se crea que de- que un grupo social determinado queda predes-
ben permanecer en su espacio privado, cui- tinado para ocupar un determinado espacio1, en
dando a los hijos y atendiendo al esposo. donde se ha colocado al varón en el espacio pú-
blico y a la mujer en el espacio privado. En am-
Pero para dar inicio a toda construcción de un bos casos se han generado expectativas distin-
sistema de cuotas deberá mirarse en primer lu- tas que cuentan con valores intrínsecos a cada
gar los resultados que se quieren alcanzar y los una de ellas. Es así, por ejemplo, que la socie-
derechos vulnerados que se buscan equiparar. dad espera que un varón sea quien sostenga
Esta construcción se puede armar desde dos económicamente al hogar y desarrolle una po-
niveles distintos: uno de ellos es mediante un sición de poder sobre él, y que la mujer se man-
análisis estructural de la acción afirmativa y el tenga en su rol de madre y esposa.
otro mediante un análisis estratégico.
Esta realidad social la veremos reflejada en la
El primero nos ayudará a identificar si esta po- realidad política, que mantiene los mismos va-
lítica pública se condice con lo que los ciu- lores ya instituidos, que invisibilizan a las mu-
jeres y les otorgan a los hombres los espacios
dadanos y ciudadanas están esperando que el
Estado promueva –en esta oportunidad repre-
A
de toma de decisiones. Frente a esta realidad,
T l
sentado por su cuerpo legislativo–. En este la sociedad espera que la vida política, que es
un espacio público, sea dominada por los va-
caso, existe un reconocimiento general que
nos encontramos frente a un derecho vulnera-
do hacia un grupo de la población, que requie-
E iona
rones y se les niegue a las mujeres la oportuni-
dad de participar en él. Como consecuencia de
re de una estrategia del Estado para que este
C uc lo dicho, los cargos públicos son ocupados, en
grupo pueda hacer uso de su derecho como la su mayoría, por varones.
parte de la población que sí puede ejercerlo La problemática generada a raíz de la ocupa-
A tit
con total libertad. El segundo, nos ayudará a ción de cargos públicos por parte de los varo-
identificar si el sistema de cuotas está estruc-
Gons nes puede ser vista desde dos distintas miradas:
turado de tal manera que nos permita alcanzar
1.1. Desde una mirada constitucional
el objetivo principal.
c La Constitución Política del Perú ha señala-
De esta manera, para hacer un análisis integral do en su artículo 2, inciso 2, que toda persona
del proyecto de ley propuesto, tomaremos en tiene derecho “a la igualdad ante la ley” y más
cuenta estos dos niveles de análisis: adelante, en el inciso 17 del mismo artículo
1. En un nivel estructural
anota que tenemos derecho (por igual) a “par-
ticipar, en forma individual o asociada, en la
La creación de un sistema de cuotas respon- vida política, económica, social y cultural de
de a la situación especial en la que se en- la nación”. Aquí nos encontramos frente a dos
cuentra un grupo vulnerado en sus derechos reconocimientos constitucionales que otorgan
fundamentales. Posición que ha sido asigna- a todos los peruanos y peruanas la capacidad
da por la sociedad y que frente a esta desven- de goce de este derecho, pero ¿podemos decir
taja el Derecho tiene la obligación de inter- que nos encontramos en la misma condición
venir para corregirlo. de ejercerlos?

1 Cfr. AMORÓS, Celia. Crítica a la Razón Patriarcal. Anthropos, 1990.

498
 LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER

A propósito de esta interrogante, Rosenfeld2 fácilmente en la crítica por presentar dicha ac-
encuentra una diferencia entre el tipo de inter- ción para premiar a un grupo y castigar a otro.
vención legislativa que se aplica a partir de si Es por ello que una argumentación basada en
se pretende generar una igualdad de medios o la doctrina de la “justicia distributiva” resulta-
una igualdad de fines. Para el mencionado au- ría la más adecuada, toda vez que aquí no se
tor, una igualdad de medios es aquella en la busca compensar, sino revocar los efectos pre-
que se nos otorga a todas las personas la mis- sentes generados por las fallas en las estructu-
ma oportunidad de acceder a un derecho, en- ras sociales. La finalidad es que al generarles
tendemos que el artículo de la Constitución las mismas oportunidades a las candidatas mu-
antes citado está promoviendo una igualdad de jeres para que puedan alcanzar logros políticos
medios porque se está reconociendo el dere- se les otorgue una ventaja respecto de los can-
cho a participar en la vida política de igual for- didatos varones, para que de esta manera no
ma, tanto para los varones como para las mu- solo tengan goce al derecho de participar en la
jeres. Pero esto no es suficiente, porque como política, sino que se encuentren en la mismas
señala Rodríguez3, no estamos frente a dos su- condiciones de poder ejercerlo.
jetos iguales, varones y mujeres cumplen un
rol y una posición diferente en la sociedad, en- Entonces, el nivel estructural, visto desde una
contrándose esta última en un estado de des- perspectiva constitucional, nos lleva a con-
ventaja frente al primero, lo que trae como cluir que la aplicación de un sistema de cuotas
consecuencia fines desiguales ante la búsque- es necesario ante el interés de las mujeres de
A
da de igualdad en la participación política, ejercer su derecho a la participación política y
económica, social y cultural. Es por esto que, mientras el Estado no genere los mecanismos
T l
desde la lectura que hace Rosenfeld, conclui- para que este ejercicio del derecho ocurra en la
mos que resulta necesario proveer a algunos
grupos con instrumentos desiguales, a efectos
E iona
práctica, la “igualdad ante la ley” no será real.
1.2. En las políticas públicas
de garantizar una igualdad de fines.
Recogiendo la idea de la exposición de mo-
En este sentido, si nos encontramos frente a
C uc tivos del proyecto de ley en análisis, el pro-
dos sujetos diferentes, no podríamos aplicar
A tit blema que se genera a raíz de que los cargos
una fórmula que tenga consigo solo una igual- públicos sean ocupados por varones, es que
dad de medios, porque esto no sería capaz de
Gons la política se comprenda en códigos y pautas
revertir la condición de inferioridad en la que masculinas, lo que traerá como consecuencia
ha colocado la sociedad a un grupo vulnerado, una afirmación de la sociedad patriarcal, en
es necesario además introducir un trato desi-
c el sentido de mantener la experiencia masculi-
gual para los desiguales, por medio de accio- na como una experiencia universal y desaten-
nes afirmativas como los sistemas de cuotas. der las necesidades específicas que tienen las
Lo que debemos evitar es que esta introduc- mujeres al momento de la creación de las po-
ción de acciones positivas sea vista como una líticas públicas.
fórmula reivindicatoria hacia un desaventajado Por ejemplo, si nos encontramos frente a la ley
y no aplicarlo como parte de lo que se llama de “violencia familiar”, una forma de atender a
“justicia compensatoria”4, que se sustentaría en las necesidades específicas de la mujer en fun-
la reparación de daños pasados soportados por ción de este problema sería presentar una mo-
un grupo de la sociedad. Este argumento caería dificación en la misma, por el de “violencia

2 Cfr. ROSENFELD, Michael. Affirmative Action and Justice. Yale University Press, New Haven, 1991.
3 RODRÍGUEZ, Marcela. “Igualdad, democracia y acciones positivas”. En: FACIO, Alda y FRIES, Lorena. Género y Derecho. Edi-
torial LOM, Santiago de Chile, 1999, p. 246.
4 Ibídem, p. 248.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 499

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

hacia la mujer” debido a que según las esta- cuota tanto a los varones como a las mujeres
dísticas son las principales agraviadas en cuan- por igual. Pero si los hombres no se encuen-
to a lo que violencia familiar se refiere. En ese tran en un estado de desventaja y las cifras
mismo sentido, si es que se ha identificado que nos dicen que tienen mayorías en niveles de
existe un grupo vulnerado en sus derechos en gobiernos municipales, regionales, en el con-
función a la participación política, entonces se greso, en los comités ejecutivos de los parti-
buscará aplicar acciones positivas que revier- dos políticos ¿por qué aplicarles una medida
tan dicha situación. Debemos recordar que han cuya finalidad sería igualar las oportunidades
sido mujeres las que han presentado estas pro- de participación? porque quienes están crean-
puestas al congreso, y son ellas las principa- do las leyes –en su mayoría– en este momento
les impulsadoras de su aprobación, a pesar de son varones y no están pensando en las necesi-
que el Perú ha ratificado la Convención de las dades específicas de las mujeres.
Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas
Debemos tener en cuenta que una acción po-
las Formas de Discriminación contra la Mujer
sitiva de cuota no puede estar desligada de su
(Cedaw), en las que nos hemos comprometi-
objetivo principal y generar continuamente
do a incorporar políticas de equidad de género.
más estrategias que apoyen la promoción de la
Como hemos visto, un grupo se encuentra par- participación política de la mujer. Es necesario
ticipando en menor medida que el otro. La rea- que los y las dirigentes de los partidos políti-
lidad es que en nuestro parlamento el 70.8% de cos promuevan el desarrollo de las capacida-
A
congresistas son hombres, frente al 29.2% que des de las mujeres, que no solo se les encargue
son mujeres, es decir, el número de parlamenta- las tareas de beneficencia social o las acciones
T l
rios hombres es más del doble que el de muje- de bienestar, sino también se les dé mayor par-
res (IDEA 2008)5. Continuando con el ejemplo E iona
ticipación en lo público y en las acciones par-
del Congreso, en el censo del 2007 se presentó tidarias. Solo el 25% de los órganos ejecutivos
como resultado que la población femenina en de los partidos políticos del Perú son asumidos
el Perú era el 50.3%, y si entendemos al Con- C uc por mujeres (fuente: IDEA 2008).
greso como el espacio de representación de la
Es importante que se promueva la igualdad
población, el número de parlamentarias debe-
A tit de oportunidades de participar, competir y ser
ría tener un símil con la población femenina,
elegidas, lo que involucra una transformación
sin embargo, la diferencia entre ambas cifras
Gons en las estructuras y lógicas partidarias. Es ne-
(la esperada y la observada) es de 21.2%, cifra
cesaria la creación de espacios de formación
bastante significativa. Entonces, ¿quién repre-
de liderazgo de la mujer al interior de sus or-
senta a este porcentaje de peruanas?, quizás es
ganizaciones e incluso de apoyo financiero
c
otro hombre, pero ¿este hombre atenderá sus
para el desarrollo de su trayectoria política.
necesidades específicas?
Pero mientras las expectativas sociales consis-
El Perú viene aplicando desde hace seis años tan en otorgarle los espacios públicos a los va-
cuotas de género, el artículo 26 de la Ley Orgá- rones y los espacios privados a las mujeres, es-
nica de Partidos Políticos señala que “en las lis- tos cambios por sí solos no se van a realizar.
tas de candidatos para cargos de dirección del Es conocido que al interior de los partidos se
partido político, así como para los candidatos opta por asignarles a las mujeres los últimos
a cargos de elección popular, el número de mu- números de la lista; de esta manera, el partido
jeres u hombres no puede ser inferior al treinta cumple con la cuota, pero sigue manteniendo a
por ciento del total de candidatos”. Lo discuti- la mujer en el espacio privado, lo que dificulta
ble de este artículo es que se está otorgando la su ingreso a la vida política.

5 IDEA Internacional. Instituto Internacional para la democracia y la asistencia electoral. Un vistazo a la participación política de la
mujer. IDEA, Lima, 2008.

500
 LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER

Frente a esta realidad es necesario reforzar En una elección de listas cerradas y bloquea-
la cuota con otra cuota, como estrategia para das, no se otorga siquiera la oportunidad al
cumplir con la finalidad de la acción positiva electorado de tomar una decisión respecto del
principal. La congresista que presenta este pro- candidato o candidata, sino de la agrupación
yecto de ley ha considerado que esta estrategia política que está postulando, entonces aquí
ideal es la alternancia, de esta manera si la lis- el panorama cambia porque si se coloca a las
ta la encabeza un varón, la siguiente en la lis- mujeres al final de las listas, ellas ni siquiera
ta será mujer, el siguiente varón, hasta cumplir tendrían la oportunidad de ser elegidas –por-
con el 30% de la cuota principal, y viceversa. que el sistema no permitiría votar por ellas– y
veríamos cada vez más lejana la idea de equi-
2. En un nivel estratégico
dad en la participación política.
Luego de haber establecido que el sistema de
cuotas es el medio más eficaz para alcanzar De esta manera, en la medida que nos encon-
equidad en la participación de la vida política tremos frente a la eliminación del voto pre-
de parte de varones y mujeres, debemos revi- ferencial, la propuesta de ley en comentario
sar si la propuesta de la ley y su aplicación en viene siendo vista como una estrategia de pro-
la realidad permite alcanzar este objetivo prin- moción de la participación política de la mu-
cipal. Para ello se deberán seguir los siguien- jer; veamos ahora si la propuesta beneficia al
tes pasos: objetivo principal, es decir, si importa la igual-
dad material de las mujeres en la participación
A
2.1. La eliminación del voto preferencial y acceso en la vida política del país.
Junto al proyecto de ley de alternancia sur- T l
gieron otros proyectos del mismo corte e im- 2.2. Fórmula de aplicación de la cuota
portancia, como el que suprime el voto prefe-
rencial –que permite al elector estructurar su
E iona
La propuesta del proyecto de ley ha incluido la
fórmula de alternar nombres de varones y mu-
propia lista de candidatos– y dispone la postu- C uc jeres para las elecciones generales, regionales
lación de listas cerradas y bloqueadas, en donde y municipales; no existe un caso comparado en
“el partido presenta una serie de candidatos en
A tit Latinoamérica, sin embargo, valga anotar que
un orden de preferencia que no puede ser modi-
en países como Argentina y Uruguay se han es-
ficado por el elector. El elector solo puede emi-
Gons tablecido cuotas de posicionamiento, esto es,
tir un voto por esa lista, no pudiendo agregar un
después de un número de candidatos o candi-
candidato o mezclarlo con otras listas”6.
datas determinados(as) –pueden ser tres o cua-
En el sistema del voto preferencial, cada elec-
c tro– deberá seguir uno del sexo contrario.
tor o electora decide si quiere votar por un va-
rón o una mujer, aquí el problema surge des- Sin duda, la propuesta de alternancia en de-
de el lado de los partidos políticos por el bajo bate hará –en más de una oportunidad– que
apoyo que reciben de sus dirigentes y por el el 30% de las mujeres que participen en una
lado de la sociedad que espera que las muje- lista se encuentren al principio de ella, alter-
res regresen a su espacio privado, pero el be- nándose con hombres, medida que excede el
neficio era que los partidos –al estar obligados objetivo de la cuota, y estaría afectando direc-
a incluir mujeres en sus listas– visibilizaron a tamente el derecho de otras personas de la lista
las mujeres en política, y por su parte, la so- que, pudiendo tener más méritos que las mu-
ciedad ha tenido un proceso de sensibilización jeres de participan en la elección, sean coloca-
sobre el problema de la inequidad. dos detrás de ellas.

6 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 471.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 501

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

2.3. Creación de políticas públicas de género para partidos políticos ha sido imple-
acompañamiento mentado en nuestro país desde el año 2003,
Si bien lo que buscamos generar es promover sin embargo, hasta la fecha solo se han produ-
la participación política de la mujer, esta no cido pequeños avances respecto de su acceso
puede ser una lucha que se lleve solo desde la a puestos de liderazgo, lo que nos demuestra
creación de sistemas de cuotas, también debe- que ese esfuerzo no es suficiente para promo-
rán estar acompañadas por procesos de cam- ver la participación política de la mujer y no
bio generados desde instituciones educativas, debe realizarse de manera aislada, sino en ar-
en los que podamos ver que las expectativas ticulación con otras estrategias que generen
sociales se ajustan más a una lógica de igual- una efectiva participación política de la mujer.
dad de condiciones, donde las personas pue-
dan elegir libremente los espacios en los que La propuesta de la congresista Moyano es
desean desarrollarse individualmente. Sin un la aplicación de la alternancia; sin embargo,
cambio a este nivel, nos mantendremos crean- tengamos en cuenta que este sistema puede
do cuota tras cuota con la finalidad de equipa- opacar a los varones que teniendo más méri-
rar derechos de manera obligatoria y no des- tos para encabezar las listas no podrán hacer-
de la construcción de una sociedad igualitaria. lo porque la reparticipación de números –tal
como se ha presentado en el proyecto de ley–
III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA se realizará al inicio de la lista. Una propuesta
Aunque la mujer en nuestro país representa un que solucione el problema presentado es que
A
poco más del 50% del total de la población, la alternancia ocurra en tres niveles distintos,
no vemos reflejado su equivalente en los tér- dividiendo la lista en tres partes, de esta ma-
T l
minos de la participación política, porque cul- nera tendríamos proporcionalmente a mujeres
turalmente aún mantenemos una jerarquía de
género en la cual las mujeres se encuentran en
E iona
alternando la primera, segunda y tercera parte
de la lista, respetando a los que por un tema de
una posición de desventaja, colocándosele en
C uc méritos merecerían estar delante de una mujer
el espacio privado. El tema de las cuotas de en una lista de candidatos.
A tit
Gons
c

502
 Pág. 503-504 blanca

ÍNDICES DE SENTENCIAS

A
T l
E iona
CÍndiceuporÍndice
ctemas
A tit
por normas
y voces
Gons
c

GAC E TA
constitucional
 Í NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Art. 2 inc. 2 : STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009)

Art. 2 inc. 11 : STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 29/01/2009)
Art. 2 inc. 16 : STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009)
Art. 2 inc. 24 d) : STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 28/01/2009)
Art. 4 : Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009)
Art. 70 : STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009)
Art. 139 inc. 3 : Res. Exp. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)
A
STC Exp. N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 8; 30/01/2009)
Art. 139 inc. 5 : STC Exp. N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 9; 20/01/2009)
T l
Art. 139 inc. 6 : STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 6; 04/02/2009)
Art. 146 inc. 1
Art. 176
E iona
: STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 7; 04/02/2009)
: Res. Exp. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009)
Art. 200 inc. 1
C uc
: STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009)
Art. 200 inc. 2
A tit : Res. Exp. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)

Gons CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 2 : Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009)

Art. 4 : Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 5; 29/01/2009)
c Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009)
Art. 5 : STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 12; 03/02/2009)
STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 03/02/2009)
Art. 5 inc. 1 : STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009)
Art. 5 inc. 5 : Res. Exp. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 27/01/2009)
Art. 25 : STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009)
Art. 90 : STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 2; 27/01/2009)

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Art. 3 : Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 8 y 9; 04/02/2009)

Art. 37 : Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 16; 04/02/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 505

Í NDICE POR NORMAS

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Princ. 2 : Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009)

CÓDIGO CIVIL; D. LEG. N° 295

Art. 1102 : Res. Exp. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009)

Art. 1106 : Res. Exp. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009)

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 178 : Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 3; 29/01/2009)

Art. 376 : Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 6; 29/01/2009)

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

A
T l
Art. IX del TP : Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009)
Cáp. III art. IV
E iona
: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 19; 04/02/2009)

C uc
CÓDIGO PENAL

Art. 22
A tit : STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamentos 1 al 4; 04/02/2009)
Art. 25 Gons : STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 28/01/2009)
Art. 387 : STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 28/01/2009)

c
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES; LEY N° 9024

Art. 77 : Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/01/2009)

LEY DE ELECCIONES DE AUTORIDADES DE MUNICIPALIDADES DE

CENTROS POBLADOS; LEY N° 28440

Art. 7 : Res. Exp. Nº 03985-2008-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009)

506
 Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

C
CASINOS Y TRAGAMONEDAS
- Constitucionalidad de la regulación de la actividad comercial de casinos y tragamonedas por parte del Estado
STC N° 10433-2006-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 21/01/2009)

D
DERECHO A LA COSA JUZGADA
- Contenido constitucional A
STC N° 03303-2006-PA/TC (Fundamento 2; 22/01/2009)
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN T l
- Contenido constitucional
STC N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 9; 20/01/2009)
DERECHO A LA IGUALDAD
E iona
- Faces: igualdad ante la ley e igualdad en la ley
C uc
STC N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009)
- Requisitos exigidos por los órganos jurisdiccionales para la aplicación del derecho a la igualdad en la apli-
A tit
cación de la ley
STC N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 04/02/2009)

-
Gons
DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la libertad de tránsito
STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 29/01/2009)
c
DERECHO A LA PENSIÓN
- Declaran nula la resolución que incorpora al pensionista al régimen del D. L. N° 20530
STC N° 03303-2006-PA/TC (Fundamentos 3 al 7; 22/01/2009)
- Pensión de sobrevivientes a causa de la expedición de una resolución que declara interdicta a una persona
por incapacidad absoluta
STC N° 06054-2007-PA/TC (Fundamentos 3 al 7; 21/01/2009)
DERECHO A LA PROPIEDAD
- Contenido constitucional y límites: bien común y los límites de la ley
STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009)
- El impedimento del ingreso de la persona jurídica se refiere al impedimento de los miembros que la con-
forman
STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamento 8; 29/01/2009)
- Impedimento del uso y disfrute de la propiedad vulnera el derecho a la propiedad
STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 29/01/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 507

Í NDICE POR NORMAS

DERECHO A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA

- Posible afectación ante la declaratoria de no haber lugar una denuncia penal
Res. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)
DERECHO CIVIL
- Tercería y el derecho real de garantía-hipoteca
Res. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009)
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
- Supuesto de afectación
STC N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 8; 30/01/2009)
DERECHO DE DEFENSA
- Como proyección de los principios de contradicción e interdicción de la arbitrariedad
STC N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 7; 20/01/2009)
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Auto de abrir instrucción y las medidas cautelares personales: distinta naturaleza
Res. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/01/2009)
- Delito de peculado: es constitucional imputar el delito de peculado a una persona que no es funcionario
público en calidad de partícipe
STC N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 28/01/2009) A
H
T l
HÁBEAS CORPUS
-
E iona
Causales de improcedencia aplicables para rechazar liminarmente una demanda
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 12; 03/02/2009)
-
C uc
Causales de improcedencia no aplicables para rechazar liminarmente una demanda
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 03/02/2009)
-
A tit
Derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus y el requisito de conexidad
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009)
Gons
- Falta de ritualismo y formalidades
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009)
- Hábeas corpus contra resolución judicial: supuestos de procedencia
c
Res. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009)
- La falta de contenido constitucionalmente protegido en los hechos y la pretensión como causal de improce-
dencia: control constitucional
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009)

P
PERSONAS JURÍDICAS
- No son titulares de derechos fundamentales
STC N° 03868-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 20/01/2009)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
- Presupuestos para la revisión de la vulneración del principio de legalidad penal en sede constitucional
STC N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 28/01/2009)

508
 ÍNDICE POR NORMAS

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA ELECTORAL

- Configuración por la irreparabilidad del daño y consecución del calendario electoral
Res. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 27/01/2009)
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Causal de improcedencia: consentimiento de la resolución que vulnera derechos fundamentales
Res. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 5; 29/01/2009)
- Uso malicioso de los procesos constitucionales
STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 23; 03/02/2009)
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
- Doctrina de protección integral del niño
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009)
- Elementos integrantes de la doctrina de protección integral
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 10; 04/02/2009)
- Protección del niño y adolescente
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 8 y 9; 04/02/2009)

S
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
-
A
Interés superior del niño y los derechos humanos como parámetros de aplicación del sistema de responsabi-
T l
lidad juvenil
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 04/02/2009) E iona
- Necesidad de órganos jurisdiccionales especializados para los procedimientos de los adolescentes infractores
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 13 y 14; 04/02/2009)
- Principios del Derecho Internacional aplicables a los establecimientos de internamiento
C uc
Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 18; 04/02/2009)
A tit T
Gons
TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Titulares de derechos fundamentales son solo las personas jurídicas
STC N° 03868-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 20/01/2009)
c
TRABAJO
- Contrato para obra o servicio determinado
STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamentos 8 y 9; 27/01/2009)
- Desnaturalización de los contratos de trabajo a tiempo parcial en contratos de trabajo a plazo indeterminado
STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 11; 27/01/2009)
- Despido incausado
STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 4; 27/01/2009)
- Despido fraudulento
STC N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 9; 30/01/2009)
- Elementos esenciales de la relación laboral
STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009)
- Plazo de caducidad para interponer demanda de indemnización por despido arbitrario
Res. N° 05878-2007-PA/TC (Fundamentos 3 al 6; 12/01/2009)
- Reposición del despido arbitrario: pronunciamiento ultra petita y efectos prohibitivos de las instancias inferiores
Res. Nº 06222-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 12/01/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14 509