GACETA

CONSTITUCIONAL
& PROCESAL CONSTITUCIONAL

DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui

TOMO 73 / ENERO 2014

HACIA
TIPOSUNA CLASIFICACIÓN DEL AMPARO
EEspeciales
special LOS
Y SU
DE AMPARO
APLICACIÓN
DERECHOS PRÁCTICA
FUNDAMENTALES INNOMINADOS

La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Debido proceso parlamentario: Entrevista a Enrique Bernales
¿debe cambiar?
Procedencia de procesos constitucionales contra resoluciones
Reposición laboral: Se admite acceso a la vía constitucional
judiciales no firmes
pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria
50
41
autores
Propietarios deben ser notificados de las solicitudes de ENTRE OTROS:
El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones
rectificación de partida de sus inmuebles realizadas por
administrativas Enrique Bernales Ballesteros
terceros
Gerardo Eto Cruz
El control constitucional de resoluciones judiciales no firmes y
Deber de informar a interno sobre su traslado podrá Samuel Abad Yupanqui
el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional
relativizarse por razones de seguridad Gunther
Luis Castillo
GonzalesCórdova
Barrón
El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos Gunther Omar
Gonzales
Sar Barrón
Suárez
Aumento injustificado en el monto de arbitrios municipales:
de familia Enrique
CésarVarsi
Abanto
Rospigliosi
Revilla
¿Es necesaria una reforma?
RitaOmar
Sabroso
SarMinaya
Suárez
Actos de gobierno con incidencia laboral: Ascensos, Elena
César Vásquez
Abanto Revilla
Torres
PROCESAL CONSTITUCIONAL
nombramientos y ratificaciones de servidores públicos JaimeRita
de la
Sabroso
PuenteMinaya
Parodi
Informes técnicos
técnicos no
no constituyen
constituyen respuestas
respuestas válidas
válidas a
a Jaime De La Puente Parodi
Informes Elena Vásquez Torres
peticiones de
peticiones de administrados
administrados
Prohibición del
Prohibición del uso
uso de
de correo
correo institucional
institucional para fines
para fines sindicales
sindicales vulneraríadederecho
vulneraría derecho de los trabajadores
los trabajadores
Utilidadeselaborados
Informes pueden sercon
afectadas
base enpara fines de pago
documentos de inteligencia
de las
no pensiones alimentarias
necesariamente tienen carácter secreto
Utilidades pueden ser afectadas para fines de pago de
pensiones alimentarias
Entrevista a Enrique Bernales: Debido proceso en sede
parlamentaria
TOMO 73 / ENERO 2014
DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
TOMO 73
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz ENERO 2014
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Franco Montoya Castillo
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Gabriela Oporto Patroni

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Martha Hidalgo Rivero
Miguel Angel Salinas Arica

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Jaime Gamarra Zapata-Corrales HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-02771 (T. 73)
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DE MARKETING
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DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
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GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL

CONSTITUCIONAL (T. 73) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2014 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
2,980 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 LEA EN ESTE NÚMERO

 LOS TIPOS DE AMPARO

Tipología del proceso de amparo y su aplicación práctica
Sobre la base de la jurisprudencia del TC y de los estudios realizados por la doc-
trina especializada, se clasifica el amparo atendiendo a los siguientes criterios:
a) Según la materia sobre la que versa la demanda, b) por el acto lesivo que se
pretende impugnar, c) por la forma del acto lesivo, d) por los efectos de la senten-
cia, y, e) en función de la legitimidad procesal activa. En este número se analizan
algunas de estas clasificaciones. Pág. 17

 PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
Los propietarios deben ser notificados con anterioridad al
cambio
El TC ha señalado que el Tribunal Registral debe notificar al propietario de un
predio sobre las solicitudes de modificación de asientos registrales presentadas
por terceros, con el propósito de que aquel pueda ejercer su derecho de defensa
respecto de la pretendida modificación. Se propone diseñar un nuevo procedi-
miento registral en el que el registrador tenga un rol más proactivo con relación a
eventuales actos fraudulentos que puedan atentar contra el derecho de propiedad. Pág. 184

 ARBITRIOS MUNICIPALES
Control constitucional por aumento injustificado
A propósito del incremento de los arbitrios municipales, algunos de los cuales no
tienen justificación aparente, se analizan los fundamentos en los que se basa el
cobro de dichos tributos, tomando en cuenta para ello el desarrollo jurisprudencial
del TC sobre la materia. Pág. 257

 PENSIÓN DE ALIMENTOS
Cálculo de la pensión incluye el concepto de utilidades
Si bien las utilidades legales constituyen un concepto laboral no remunerativo,
nada obsta para que puedan ser destinadas al pago de obligaciones alimentarias.
Así lo ha determinado el TC, al establecer que toda suma percibida por el obligado
constituye un ingreso que debe redundar en la economía familiar. Pág. 396
 USO DE CORREO INSTITUCIONAL
Derechos de los trabajadores serían vulnerados por prohibi-
ción de su uso
El TC ha admitido a trámite una demanda de amparo interpuesta por trabajadores
de la Sunat por presunta vulneración del derecho a la libertad sindical, bajo el ar-
gumento de que la entidad estatal negó el uso del correo institucional para que se
realicen comunicaciones entre los miembros del sindicato. Pág. 351

 DERECHO DE PETICIÓN DEL ADMINISTRADO

Informes técnicos no constituyen respuestas válidas
La Administración Pública debe justificar sus decisiones dando una respuesta
completa y suficientemente explícita; de lo contrario, se estaría vulnerando tanto
el derecho de petición como el de acceso a la justicia del administrado. Así lo ha
establecido el TC al comprobar que la entidad emplazada se limitó a responder un
pedido del recurrente remitiéndole copia de un informe elaborado por su unidad
técnica. Pág. 379

 ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Carácter secreto de informes a partir de documentos de
inteligencia
Con base en la denegatoria de la PNP a un efectivo policial, respecto a la entrega
de un informe que ordenó su reasignación, aduciendo que el mismo fue elaborado
a partir de documentación de inteligencia, el TC ha determinado, tutelando el dere-
cho de acceso a la información pública, que los informes elaborados sobre la base
de dicha documentación no necesariamente tienen carácter secreto o reservado. Pág. 311
 SUMARIO

Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Los tipos de amparo y su aplicación práctica

ARTÍCULOS DEL Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú

ESPECIAL
Gerardo Eto Cruz 17

El amparo arbitral. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rita Sabroso Minaya 25

El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del

Tribunal Constitucional
Jaime de la Puente Parodi 31

La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna

Carín Huancahuari Páucar 38

Opinión: La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar?

Samuel B. Abad Yupanqui 47

El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo
Junior Pichón de la Cruz / Rudy Renzo Aguedo del Castillo 48

El amparo laboral. Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano
Dante Abraham Botton Girón 56

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

OPINIONES Y Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción

RESOLUCIONES
DEL MES Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva 67
ANÁLISIS Y CRÍTICA El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del
Tribunal Constitucional. En búsqueda del tiempo perdido
Martín Alejandro Sotero Garzón 69

El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas

Flavio Reátegui Apaza 78

TENDENCIAS DE Territorio y soberanía 93

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Aspectos generales
II. Inalienabilidad del territorio nacional
III. Tratados que delimitan el territorio peruano
IV. Tesis de las 200 millas de dominio marítimo como parte del territorio peruano
V. Estado ejerce soberanía sobre las 200 millas adyacentes a las costas del Perú
VI. Libertades de comunicación internacional y el dominio marítimo de 200 millas

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

OPINIONES Y El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad del agraviado particular

RESOLUCIONES de ser resarcido en el proceso penal
DEL MES
Miguel Ángel Vásquez Rodríguez 99

La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión de beneficios penitenciarios

Karin Fernández Muñoz 102

ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez. Comentarios de la
STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC
Giovanna F. Vélez Fernández 104

Traslado por seguridad penitenciaria: Un caso de resolución administrativa inaudita

pars y derecho de defensa ex post. Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
Héctor Iván Rojas Pomar 110

TENDENCIAS DE La cosa decidida en sede fiscal 116

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Posibilidad de cuestionar actos del fiscal mediante los procesos constitucionales
II. Efectos de la decisión de no formalizar denuncia penal
III. Cosa decidida en sede fiscal

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

OPINIONES Y Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso

RESOLUCIONES
DEL MES César Abanto Revilla 121

Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de despido

Cynthia Briceño Jiménez 123
ANÁLISIS Y CRÍTICA Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones
de servidores públicos
Brucy Paredes Espinoza 125

Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse

la misma causa en la vía ordinaria
Ronni David Sánchez Zapata 132

TENDENCIAS DE La seguridad social en el campo de las relaciones laborales 138

JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Contenido esencial de la seguridad social
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

OPINIONES Y Los serios problemas de las entidades del Estado en las resoluciones administrativas
RESOLUCIONES
DEL MES Antony Martínez Trelles 145

ANÁLISIS Y CRÍTICA Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación

Jancarlos Jair Vega Lugo 147

El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas

Luis Alonso Gabriel Chipana 155

TENDENCIAS DE Acceso a la información pública 161

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Alcances generales
II. Derecho a la información
III. Derecho de petición
IV. Acceso a la información pública y democracia

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

OPINIONES Y La libertad ante el Tribunal Constitucional y los principios fundamentales del interés
RESOLUCIONES superior y de la protección especial del niño
DEL MES
Rosario De la Fuente y Hontañón 167

ANÁLISIS Y CRÍTICA El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia
Manuel Bermúdez Tapia 169

¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos
de tenencia
Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz / Alfredo Cuipa Pinedo 176

Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. A propósito

de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC
Elena Rosa Vásquez Torres 184
TENDENCIAS DE Litisconsorcio 191
JURISPRUDENCIA
CIVIL I. Noción de litisconsorcio por el Tribunal Constitucional
II. Presencia del litisconsorte para asegurar el debido proceso

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora

Juan Diego Montenegro Muguerza 195

Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración

Augusto Medina Otazú 202

Objeciones democráticas al control judicial de las leyes

Jim L. Ramírez Figueroa 208

Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control

de validez de las normas legales
Helmut Andrés Olivera Torres 214

La propiedad de los pueblos indígenas

Gunther Hernán Gonzales Barrón 221

DOSSIER

Debido proceso en sede parlamentaria

Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen

del orden jurídico” 231

Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del

debido proceso en dicho ámbito
Omar Sar Suárez 236

Opinión: Una sentencia que expresa el grave desconocimiento de las instituciones

parlamentarias. A propósito de la sentencia emitida por la Primera Sala Civil en el
caso Alan García y la “Megacomisión”
Gustavo Gutiérrez-Ticse 242

Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal

Guillermo Martín Sevilla Gálvez 244
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma?

Gonzalo Carlos Muñoz Hernández 257

Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente

vulneración del non bis in ídem. El caso “J” vs. Perú
Erika Fuertes Ampuero 261

¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de
demarcación territorial en las zonas urbanas?
María del Carmen Paz Barreda 266

El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas

Rafael Rodríguez Campos 271
 Gaceta Procesal Constitucional
Índice por sentencia de normas 285
Índice de temas y voces 289

INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

Vulneración del plazo razonable como excepción a la improcedencia de las demandas

constitucionales
Jeanette Lozano Tello 295

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de

RELEVANTE hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes
COMENTADA
STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC 305

Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente

posee carácter reservado o secreto
STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC 311

EXTRACTOS DE Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional 315

JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de

RELEVANTE realizarlo
COMENTADA
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC 319

Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base
para la decisión
STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC 325

Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión
de asistencia alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual
RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC 331

Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora

del Congreso no afecta libertad individual
RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC 334
EXTRACTOS DE Derecho Procesal Penal 337
JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

JURISPRUDENCIA Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación
RELEVANTE causal con el factor de riesgo laboral
COMENTADA
STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC 339

Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de

quebrantamiento de la buena fe laboral
STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC 343

Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite

la precisión de los hechos y de la pretensión
RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC 348

No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical
RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC 351

EXTRACTOS DE Derecho Laboral y Derecho Previsional 354

JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico
VINCULANTE comercial acuático o de cabotaje no constituye un trato discriminatorio
COMENTADA
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC 357

JURISPRUDENCIA Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin

RELEVANTE sustento técnico
COMENTADA
RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC 371

Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento

sobre la pretensión
RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC 374

Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del

administrado
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC 379

EXTRACTOS DE Administrativo 384

JURISPRUDENCIA
DEL MES
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

JURISPRUDENCIA Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito

RELEVANTE
COMENTADA STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC 385

Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa

RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC 389

Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la

desafectación de bienes
RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC 392

Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de
las pensiones alimenticias
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC 396

EXTRACTOS DE Derecho de familia 401

JURISPRUDENCIA
DEL MES

CONSULTA DEL MES

En asuntos de trascendencia nacional no existe vía paralela al amparo 405

ÍNDICE DE SUMILLAS

- Gaceta Constitucional 411

- Gaceta Procesal Constitucional 417
 ESPECIAL

Los tipos de amparo

y su aplicación práctica
 ESPECIAL
PRESENTACIÓN

Una propuesta de tipologías

de amparo en el Perú

Gerardo ETO CRUZ*

¿Cabe a estas alturas hablar de una clasifica- preliminarmente, algunas reflexiones sobre las clasificaciones
ción en torno a los procesos de amparo? ¿Es desde una orilla epistémica.
posible que, según los criterios que se asu-
man, se puedan encontrar una suerte de mo-
dalidades o tipologías de este proceso? * Magistrado del Tribunal Constitucional.
Por principio, a nivel de la comparativa son 1 Si bien el Código Procesal Constitucional no ha recogido expresamente una “ti-
pología” del hábeas corpus, en el capítulo dedicado a este proceso constitucio-
diversos los autores que desde perspectivas nal existen una serie de normas que definirían una suerte de diferencia en el ob-
singulares ensayan una especial clasificación jeto del hábeas corpus (aun cuando todos los derechos enunciados sean conexos
del amparo en sus respectivos sistemas de ju- con la integridad y libertad personal) pasible de ser materia de una clasificación.
risdicción constitucional. Así por ejemplo, en el artículo 25 relativo a los derechos protegidos por el hábeas
corpus, el inciso 13 recoge la procedencia del hábeas corpus contra el seguimien-
La idea no es descabellada, pues el legisla- to policial y la vigilancia domiciliaria injustificados o arbitrarios, que se encua-
dor peruano impetró en la configuración nor- dra dentro de lo que la doctrina conoce como “hábeas corpus restringido”. Por
otro lado, el inciso 17 del mencionado artículo ha previsto la interposición del
mativa del hábeas corpus una clasificación hábeas corpus contra la forma de tratamiento irrazonable o desproporcionada en
o tipos de este singular proceso constitucio- la aplicación de la pena, lo cual es ubicado por la doctrina en la figura del “hábeas
nal1. Y la doctrina, posterior a la promulga- corpus correctivo”. Del mismo modo, cuando el Código alude en el inciso 14 al
ción del Código Procesal Constitucional, no derecho a la excarcelación del detenido, ordenada por el juez, la doctrina ha ubi-
cado esta causal de procedencia dentro del llamado “hábeas corpus traslativo”.
solo hoy reconoce modalidades específicas Finalmente, el Código ha dispuesto en el artículo 32 un trámite especial para el
de hábeas corpus2, sino que incluso ha empe- hábeas corpus contra la desaparición forzada de personas, y que la doctrina ha
zado, a partir de dicho delineamiento, a tra- dado en denominar “hábeas corpus instructivo”.
bajar estas clasificaciones. Y ni qué decir de 2 Vide HUERTA GUERRERO, Luis: “Tipos de hábeas corpus en el ordenamien-
to jurídico peruano”. En: [Link]. En defensa de la libertad personal. Estudios
la doctrina del TC que desde hace tiempo ha
sobre el hábeas corpus. Luis Castillo Córdova (coordinador), Cuadernos de
venido delineando estas tipologías de hábeas análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima, 2008,
corpus3; como incluso y mucho más reciente- pp. 89-105.
mente, tipologías en el ámbito del proceso de 3 El Tribunal Constitucional peruano ya desde la STC Exp. Nº 02663-2003-HC/
hábeas data4. TC (f. j. 6), caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, empezó a delinear una
tipología del hábeas corpus que sentó hasta en ocho tipos: a) Hábeas corpus re-
No obstante, en el caso del proceso consti- parador, b) Hábeas corpus restringido, c) Hábeas corpus correctivo, d) Hábeas
tucional de amparo, el tema por principio no corpus preventivo, e) Hábeas corpus traslativo, f) Hábeas corpus instructivo, g)
Hábeas corpus innovativo, h) Hábeas corpus conexo.
es pacífico. Con todo, antes de ensayar un 4 Vide al respecto la STC Exp. Nº 06164-2007-HD/TC, caso Jhonny Robert Col-
boceto y desarrollo de las modalidades de menares Jiménez. La doctrina extranjera, sobre todo argentina, ha efectuado una
amparo, nos vamos a permitir desarrollar, clasificación de modalidades de hábeas data, sobre todo a partir de los aportes de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 17

E SPECIAL

I. LA VASTA UTILIDAD O científica que supuso la transfor- época, híbrido donde el hombre
INUTILIDAD DE LAS CLA- mación de la concepción teocén- de la ciencia filosofaba y vicever-
SIFICACIONES: UN IN-
TERMEZZO REFLEXIVO trica del mundo en una concepción sa. Con todo, bien cabe identificar
antropocéntrica; o lo que es lo mis- aquí a Francis Bacon (1561-1626),
Hace mucho tiempo anotaba Geor- mo en la transformación de la so- René Descartes (1596-1650), John
ge Berkeley que: “tan pronto como ciedad medieval en moderna y que Locke (1632-1704), George Ber-
nos separamos de los sentidos y fue iniciada en el siglo XVII. keley (1685-1753), David Hume
del instinto para seguir la luz de (1711-1776) y Emmanuel Kant
un principio superior, para razo- Esta transformación ha sido el re-
(1724-1804).
nar, meditar y reflexionar sobre la sultado de la emergencia de una
naturaleza de las cosas, surgen mi- nueva actitud hacia la naturale- Viene todo este marco introducto-
les de dudas en nuestras mentes en za a través de un nuevo pensa- rio a colación, por cuanto, desde la
relación con aquellas cosas que an- miento científico y cuyos deposi- historia y cronología de la ciencia7
tes nos parecía comprender total- tarios de la revolución científica6 y los descubrimientos el hombre
mente. Por todas partes se descu- fueron, entre otros: Andrés Ve- ha tratado de entender el fenóme-
bren ante nuestros ojos prejuicios y salia (1514-1564), Galileo Gali- no de las cosas y, a partir de allí,
errores de los sentidos; y al tratar de lei (1564-1642), William Harvey ensayar múltiples maneras de cla-
corregirlos por medio de la razón (1578-1657), Isaac Newton (1642- sificar un campo de relaciones o
desembocamos, sin darnos cuen- 1727), Robert Hooke (1635-1702) fenómenos.
ta, en extrañas paradojas, dificul- y Gottfried Wilhelm Leibniz
(1646-1716). De antemano, baste recordar que la
tades e inconsistencias que se mul-
clasificación de objetos o de con-
tiplican y nos desbordan, a medida Y si bien los autores citados fue- ceptos es una práctica científica de
que avanzamos en la especulación, ron los científicos de la revolución suyo antigua. Y de hecho se le con-
hasta que, al fin, después de haber científica, destacan en la historio- sidera como una de las más primi-
vagado por muchos intrincados la- grafía de la evolución de las ideas, tivas8. Así, Aristóteles, por ejem-
berintos, nos encontramos exacta- los llamados “filósofos” de la re- plo, en el 350 a.C. formuló una
mente donde estábamos, o, lo que volución científica, aun cuando en clasificación sorprendente en tor-
es peor, situados en un escepticis- el siglo XVII resulta ciertamente no a los animales9, aun cuando en
mo desolador”5. complicado distinguir a un científi- 1691 John Ray (1607-1705) formu-
Este escepticismo hoy ha sido su- co de un filósofo, en tanto predo- ló una clasificación de los animales
perado a partir de la revolución minó una nueva especie por aquella de manera lógica10; y ya en 1686

SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El Habeas Data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et praxis. Año 3, Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Talca, Talca, pp. 137-150; PUCCINELLI, Oscar Raúl. “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho
latinoamericano (Un intento clasificador con fines didácticos)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, México,
2004, pp. 93-116. A nivel local, la tipología del hábeas data ha sido desarrollada por PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de habeas data en
el diseño del Codigo Procesal Constitucional”. En: Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde,
Tomo I, José Palomino Manchego (Coordinador), Grijley; Lima, 2006, p. 673 y ss.; CARRASCO ALARCÓN, Luis Alberto. El hábeas data frente
a los abusos del poder informático (análisis, jurisprudencia y casos prácticos). Gráfica Espinal, Lima, 2008, vide especialmente el capítulo “Mo-
dalidades y subtipos de hábeas data”.
5 BERKELEY, George. Tratado sobre los principios del conocimiento humano. Introducción, Traducción y Notas de Concha Cogolludo Mansilla,
Editorial Gredos, Madrid, 1982, pp. 27-28.
6 La “revolución científica” es una expresión de antigua data. Con todo, su verdadero significado es tributario al influjo de tres libros famosos: Los
orígenes de la ciencia moderna de Herbert Butterfield, publicado por primera vez en 1949, La revolución científica de A. Rupert Hall publicado en
1954, y La estructura de las revoluciones científicas de Thomas S. Kuhn de 1962.
7 DE ASÚA, Miguel, (introducción y selección de textos). La historia de la ciencia. Fundamento y transformaciones. Centro Editor de América La-
tina, Buenos Aires, 1993; vide en especial a TANNERY, Paul. “Acerca de la historia general de las ciencias”, p. 45 y ss.
8 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Traducción de José Miguel González Marcén, Paidós, Barcelona, 2008, vide la voz “cla-
sificación”, p. 171.
9 Aristóteles fue un cuidadoso observador que se sentía fascinado por la tarea de clasificar las especies animales disponiéndolas jerárquicamente.
Se ocupó de más de 500 especies y diseccionó casi 50. Su método de clasificación era razonable y, en cierto sentido, sorprendentemente moderno.
Vide ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Cómo la ciencia ha dado forma a nuestro mundo. Traducción de
Vicente Villacampa, Actualización (1989-2007) a cargo de Anna Marta Roca I Castellà, 1ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 2007, p. 55.
10 ASIMOV, Isaac. Ob. cit., p. 206.

18
 ESPECIAL

este mismo natura- Al respecto ya Ge- axiomática, sino didáctica y prác-

lista inglés formula- [Contrario al hábeas naro Carrió obser- tica. La clasificación que aquí pre-
ría una moderna cla- corpus] la clasificación vó agudamente que sentamos, entonces, es una refe-
sificación del reino en el caso del proceso “las clasificaciones rencia en función de determinados
vegetal11. constitucional de am- no son ni verdaderas criterios, que aquí nos encargare-
paro, el tema por prin- ni falsas, son servi- mos de explicitar.
Por principio la cla- cipio no es pacífico.
sificación de por ciales o inútiles; sus Tendríamos, sin embargo, que
sí es una actividad ventajas o desventa- apuntar que la cobertura que tiene
científica que muchas veces es una jas están supeditadas al interés que el amparo en el Perú hoy es cada
primera etapa en la vía de la expli- guía a quien las formula, y a su fe- vez más compleja. Desde la acep-
cación, pero también a veces es la cundidad para presentar un cam- ción primigenia que le asignara las
etapa final, que saca a la luz el or- po de conocimiento de una mane- primeras disposiciones que introdu-
den obtenido gracias a una teoría ra más fácilmente comprensible o jeron este instrumento procesal en
dada. Y así se puede seguir verifi- más rico en consecuencias prácticas nuestro país, el amparo ha sufrido
cando cronológicamente el avance deseables”13. profundos cambios, principalmen-
de la ciencia y en donde se encuen- El mismo autor señala que entre los te con motivo de su inserción en un
tra un sinnúmero de clasificaciones desacuerdos de los juristas una de nuevo escenario de desarrollo del
de distinta naturaleza. las más acendradas disputas es la Estado Constitucional. Así, mer-
que se refiere a las clasificaciones. ced a, entre otros factores, la cons-
Para clasificar objetos, conceptos “Este es un vicio que no es privati- titucionalización del orden jurídi-
o categorías se debe partir sobre la vo de los juristas, pero asume en- co y la doctrina jurisprudencial de
base de determinados criterios. En tre ellos rasgos particularmente no- la inexistencia de zonas exentas del
tal perspectiva, se puede afirmar, control constitucional, el amparo ha
civos”14. Y ello es así en la medida
por tanto, que no hay una clasi- sufrido, pese a los intentos legisla-
en que, en el mundo del Derecho,
ficación objetiva. Sin embargo, tivos y jurisprudenciales de restric-
en casi todas las vertientes discipli-
toda clasificación está fundada ción de carácter procesal, una pro-
narias se desarrollan clasificacio-
sobre un soporte teórico conscien- gresiva ampliación de su ámbito de
nes, muchas de las cuales dimanan
te o inconsciente. Las clasifica- protección.
del prestigio y la tradición. Así se
ciones se gestan en virtud de ob- Tomando como base dicho escena-
cree que determinada clasificación
servaciones o modelos teóricos y rio constitucional que, por cierto,
constituye la verdadera forma de
ninguna observación es significa- tiene conexiones con el estatus mis-
agrupar las reglas y los fenómenos,
tiva si no está sostenida por una en lugar de ver en ellas simples ins- mo del constitucionalismo en la ac-
teoría12. tualidad y sobre la cual volveremos
trumentos para una mejor compren-
De antemano conviene aclarar, sión de estos. Anota Genaro Carrió: más adelante, hemos desarrollado
epistemológicamente, que toda cla- “Los fenómenos –se cree– deben la siguiente clasificación que, pro-
acomodarse a las clasificaciones y pedéuticamente puede ser útil.
sificación no es, en puridad, verda-
dera o falsa; o buena o mala; sino no a la inversa”15. II. PROPUESTA DE CLASIFI-
que ellas son útiles o inútiles; por CACIÓN DE LAS TIPOLO-
Asumiendo los reparos de Carrió, GÍAS DE AMPARO
lo que si una clasificación es ini- pero tomándolos como advertencia,
dónea, simplemente no resulta útil lo que en el presente capítulo esbo- 1. Según la materia
a los cometidos y por lo tanto se zamos es una propuesta de identifi- Aquí el criterio que determina la
puede desechar a fin de obtenerse car tipos o modalidades de proce- clasificación del amparo está en
luego otra más depurada, idónea o sos de amparo, en el entendido que función del contenido de lo que ju-
apropiada. no es una clasificación apodíctica o risdiccionalmente se resuelve. Si

11 ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 227. Lo propio Teofrasto, ya en el año 320 a.C. había formu-
lado una clasificación del mundo de las plantas, vid. ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 56.
12 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Ob. cit., p. 173.
13 CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5ª edición, Lexis-Nexis y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 99.
14 Ibídem, pp. 98-99.
15 Ibídem, p. 99.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 19

E SPECIAL

bien ha de entenderse que todo tipo donde los diversos contenidos ius- Civil”, la “constitucionalización
de amparo, a tenor de lo que dis- fundamentales se van a ver regu- del orden laboral” o la “constitucio-
pone el artículo 5.1 del [Link]. lados a nivel legislativo en ámbi- nalización del Derecho Tributario”,
concordante con el artículo 38, tos jurídicos insospechados, como también podemos aludir a que cada
debe estar orientado a proteger un pueden ser las materias civil, pe- uno de estos órdenes constituciona-
derecho de contenido constitucio- nal, laboral, tributaria, etc. Como lizados se patentiza a través de una
nal directo, así como el contenido sostuviera también en su momento específica forma de amparo; por lo
constitucionalmente protegido del Peter Häberle, los derechos funda- que podemos considerar la exis-
mismo; sin embargo, se trata aquí mentales no agotan su contenido en tencia de un “amparo laboral”, un
de la identificación de determina- lo que la Constitución literalmen- “amparo tributario” o un “amparo
dos contenidos iusfundamentales te prescribe sobre ellos, sino que previsional”, entre otros.
inscritos en concretos segmentos es el legislador el que va a deter-
El fundamento de lo que hasta aquí
del ordenamiento jurídico. Desde minar sus alcances concretos en los
se viene sosteniendo radica pues
luego, estas materias tienen un con- diversos ámbitos del ordenamiento
en la “constitucionalización del or-
tenido constitucional, pero su temá- jurídico16.
den jurídico”, que debe entenderse
tica es propia de una especificidad
Bajo este norte, no se trata solo como aquel proceso de permanen-
jurídica autónoma.
–en la concepción propugnada por te interpretación y transformación
Cuando ya hace doscientos años el neoconstitucionalismo– de te- de un ordenamiento al término del
Pellegrino Rossi expresó que la ner a la Constitución como un mar- cual este resulta totalmente impreg-
Constitución era la cabecera de to- co que limite la acción de los pode- nado por las normas constituciona-
dos los capítulos del ordenamiento res públicos (Constitución marco), les. Anota Riccardo Guastini que
jurídico, premonitoriamente estaba sino como una norma que impreg- “un ordenamiento jurídico consti-
señalando lo que hoy el neocons- ne todas las esferas del sistema ju- tucionalizado se caracteriza por una
titucionalismo identifica como la rídico con el objeto de que todas las Constitución extremadamente inva-
“constitucionalización del orden normas encuentren un encaje y una sora, entrometida (pervasiva, inva-
jurídico”. Estos aspectos son de inspiración en los valores, princi- dente) capaz de condicionar tanto la
suyo importantes para poder tener pios y derechos que la Constitución legislación como la jurisprudencia
en cuenta, en clave, que si bien el encarna (Constitución programa). y el estilo doctrinal, la acción de los
amparo como proceso constitucio- En este contexto, una identifica- actores políticos, así como las rela-
nal pretende tutelar derechos fun- ción del amparo a través de una ti-
damentales, estos en rigor no se ciones sociales”17.
pología específica que asuma esta
reducen a una simple tutela de los segmentación material del orden En la misma tesitura, aclara Guasti-
derechos constitucionales tal como jurídico, se justifica plenamente y ni que el concepto de constituciona-
están prefigurados en los textos adquiere especial utilidad y rele- lización no es un concepto bipolar
constitucionales; sino que hoy se vancia práctica, en tanto así como (verdadero o falso) lo que signifi-
puede apreciar que su concretiza- podemos hablar de la “constitucio- caría que determinado ordenamien-
ción definitiva se debe buscar en el nalización del derecho penal”, la to está constitucionalizado o no. En
archipiélago del sistema jurídico, “constitucionalización del Derecho rigor, “la constitucionalización es

16 Apelando a la concepción institucional de derechos fundamentales, Häberle ha hablado de ámbitos vitales jurídicamente conformados donde el le-
gislador completa y configura el contenido de los derechos. Así Häberle ha sostenido que: “Los singulares ámbitos vitales se enriquecen a través de
una serie de complejos normativos, que son propios del modo de ser de los derechos fundamentales como institutos. Los derechos fundamentales se
transforman, por medio de estas normas jurídicas, en algo ‘instituido’, en una ‘existencia organizada, formada’. En otro contexto se expone de qué
modo actúa el legislador en el ámbito de los derechos fundamentales, en especial para limitarlos y conformarlos (‘determinarlos’). En este momen-
to basta con observar que el legislador tiene una participación considerable en el desarrollo de la dimensión institucional de los derechos fundamen-
tales. Constituye los singulares ámbitos vitales; proporciona a los derechos fundamentales una existencia duradera; crea los complejos normativos
–necesarios, evidentemente, con una diversa ‘densidad’ en cada caso– que hacen realidad la idea de derechos fundamentales en los singulares ám-
bitos sociales; regula bienes jurídicos –por ejemplo, los tipos de contratos en el Derecho civil, las diferentes regulaciones de la profesión y las for-
maciones sociales– que son constitutivos para los derechos fundamentales como institutos y no constituyen simplemente una ‘transformación’ de
los derechos fundamentales, sino que son su realización efectiva” (Cfr. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fun-
damentales. Traducción de Joaquín Brage Camazano, Presentación y Estudio Preliminar de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2003,
p. 115).
17 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell
(Editor), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

20
 ESPECIAL

una cuestión de grado en el sentido densos, formados no solo por reglas 7. Amparo electoral.
de que un ordenamiento puede estar sino también por valores y princi-
8. Amparo económico.
más o menos constitucionalizado”18. pios, que no solo le dicen al poder
En dicho contexto, Guastini ha pre- político o a los particulares lo que 2. Por el acto lesivo que se
no pueden hacer, sino que también impugna
cisado que existen determinadas
condiciones que permiten conside- le indican lo que deben hacer o, me- La tipología que aquí se plantea so-
rar que determinado ordenamiento jor dicho, las decisiones que deben bre las diversas formas en que el
se encuentra “impregnado” por las tomar. Por otro lado, esta ampli- amparo pretende atacar el acto le-
normas constitucionales y son las tud en la capacidad regulativa de sivo, radica en la interrogante: ¿qué
siguientes: la Constitución se ha complemen- tipo de acto lesivo se cuestiona o
tado en la actualidad con su garan- impugna?, o más ilustrativamente
a) Existencia de una Constitución ¿a qué especie de acto corresponde
tía jurisdiccional, lo que signifi-
rígida. el agravio constitucional infringi-
ca sencillamente que, como ocurre
b) La garantía jurisdiccional de la con cualquier otra norma primaria, do? En concreto, la pregunta deter-
Constitución. su protección o efectividad se enco- minante en el criterio aquí escogi-
mienda a los jueces; quienes eva- do para clasificar el amparo, puede
c) La fuerza vinculante de la plantearse del siguiente modo: ¿El
Constitución. luarán la validez de las normas ya
acto lesivo que se impugna tiene la
no solo en función de su compati-
d) La “sobreinterpretación” de la naturaleza de una resolución admi-
bilidad con los procedimientos es-
Constitución. nistrativa, una resolución judicial,
tablecidos para su dación, sino tam-
una ley o norma jurídica de carác-
e) La aplicación directa de las bién en atención a su encaje con los ter general, o el carácter de un acto
normas constitucionales. contenidos materiales que el texto particular o inter privatos? Aludi-
constitucional recoge. mos entonces, en la presente cla-
f) La interpretación conforme de
las leyes. Es en este contexto, de emergen- sificación no necesariamente a la
cia de órdenes jurídicos consti- entidad de donde provenga el acto
g) La influencia de la Consti-
tucionalizados o, en palabras de lesivo, pues puede presentarse en el
tución sobre las relaciones
Häberle, de ámbitos vitales cons- mundo jurídico que una resolución
políticas.
titucionalmente conformados don- administrativa provenga de un ente
Y aclara que los dos primeros, a) y de se justifica el planteamiento de como el Congreso, órgano por ex-
b), son condiciones necesarias de una tipología especial de amparo celencia emisor de leyes o normas
constitucionalización; lo cual sig- por la materia y que no hace más jurídicas de alcance general. Del
nifica que no pueda hablarse de que recoger el desarrollo temático mismo modo, puede ser que una
constitucionalización en ausencia que en muchas ocasiones le brin- entidad de la Administración, en-
de estas condiciones. Las demás, da la jurisprudencia constitucional cargada de ordinario de la expedi-
desde la c) hasta la g) son con- al amparo. Así, bajo este criterio ción de resoluciones o actos admi-
diciones suficientes de un grado material, bien se pueden encon- nistrativos, dicte una norma que si
de constitucionalización mayor o trar las siguientes modalidades de bien será de rango infralegal, tam-
menor19. bién es una norma de alcance gene-
amparo:
ral y cuya impugnación se ejercita-
En este contexto, el fenómeno de la 1. Amparo judicial. rá inexorablemente a través de la
constitucionalización del orden ju- modalidad de amparo contra leyes.
rídico nos lleva a registrar una con- 2. Amparo laboral.
cepción de la Constitución no solo En esta perspectiva, la pregunta no
3. Amparo previsional.
como marco, sino también como es por el “cómo se manifiesta”, pues
programa o, lo que es lo mismo, a la 4. Amparo administrativo. este es el motivo de clasificación de
consideración de una Constitución la siguiente tipología que aborda-
5. Amparo tributario.
material, que se expresa a través de remos en el presente capítulo, sino
una serie de contenidos altamente 6. Amparo ecológico o ambiental. con relación a “la forma de cómo se

18 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 50.

19 Ibídem, pp. 50-57.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 21

E SPECIAL

manifiesta”; esto es, nos pregunta- importancia prácti- y actos futuros (no
mos antes bien a través de qué for- ca o utilidad de esta La propuesta de clasifi- acaecidos, pero de
ma o manifestación se patentiza el clasificación se ve- cación que esgrimimos inminente realiza-
acto lesivo, entendido conceptual- rifica cuando vemos permite ... diferentes ción). Esta clasifica-
mente –reiteramos aquí lo plantea- que, en el mundo del combinaciones tanto al ción del acto lesivo,
do por Burgoa– como aquel hecho derecho, no solo es interior de cada criterio a la vez, nos condu-
voluntario, intencional, negativo o relevante la acción de clasificación como al ce a la clasificación
positivo desarrollado por una auto- positiva, sino que exterior de estas. del amparo por vio-
ridad, funcionario o persona consis- también lo son otras lación y por amena-
tente en una decisión o una ejecu- formas de presenta- za de violación que
ción o en ambas conjuntamente que ción del agravio. No olvidemos que tanto la doctrina, como la legisla-
van a producir en la esfera ontoló- el componente del acto lesivo pue- ción y la jurisprudencia han reco-
gica de la realidad una afectación de presentarse de diversos modos y gido a afectos, no solo de orientar
en situaciones jurídicas o fácticas puede llevarnos a clasificar el am- propedéuticamente la interposi-
y que dicho agravio, acto o lesión paro según la forma como se pre- ción de este instrumento procesal,
se impone unilateral, coercitiva o sente en la realidad ese acto lesivo. sino también con miras a brindar
imperativamente, generando como una adecuada protección de los de-
En primer lugar, desde el punto de
consecuencia de ello el agravio a rechos fundamentales recogidos en
vista del íter del acto lesivo, se pue-
un derecho de contenido constitu- nuestra Constitución.
de apreciar que en el mundo de la
cional directo y que debe ser ener-
realidad fenomenológica, el desa- Es necesario aclarar, sin embargo,
vado, reponiéndose el ejercicio del
rrollo o despliegue de la conduc- que en el caso del amparo por ame-
derecho al estado anterior a la co-
ta humana puede abarcar desde la naza de violación, en rigor, no nos
misión del acto lesivo.
ideación o decisión de comisión encontramos aún ante una forma
En consecuencia el amparo bajo de un acto hasta su consumación de comisión del acto lesivo, pues
esta perspectiva, es decir según la o acaecimiento en el mundo exis- este en sí no existe, sino en poten-
forma cómo se reviste o presenta el tencial, teniendo en determinados cia; su habilitación como supuesto
acto lesivo o acto reclamado, pue- casos, ambos extremos del reco- para la procedencia del amparo se
de ostentar la siguiente singladura: rrido conductual, efectos o conse- da en función de que la protección
cuencias en el plano jurídico. Sin efectiva de los derechos fundamen-
1. Amparo contra leyes.
pretender homologar o equiparar, tales que la Constitución exige no
2. Amparo contra resoluciones sensu stricto, el mundo del íter cri- se cumple solo con una tutela pro-
judiciales. minis penal a la teorización del
20 cesal de restitución o reparación,
acto lesivo constitucional; en la de- sino con una tutela procesal de pre-
3. Amparo contra resoluciones
finición de la procedencia del am- vención, que determinan la obliga-
administrativas.
paro, este proceso constitucional se ción de instaurar esta competencia
4. Amparo contra actos de en la función jurisdiccional que se
puede enderezar tanto cuando ya se
particulares. patentiza, en este caso, en esta suer-
ha consumado o presentado feno-
menológicamente un acto que le- te de amparo preventivo.
3. Por la forma del acto lesi-
vo que se impugna sione o vulnere un derecho funda- En segundo lugar, desde la óptica
Aquí la clasificación ya no es sobre mental, como cuando ese acto aún de cómo se puede presentar la le-
la materia que se resuelve, sino se no se ha presentado, pero se apre- sión iusfundamental, se aprecia que
trata de identificar el amparo por la cian situaciones que hacen prever la lesión o vulneración del núcleo
forma como se perpetra el agravio que dicho acto finalmente se produ- de un derecho fundamental se pue-
constitucional o acto reclamado. cirá y que ocasionará, igualmente, de producir no solo por la interven-
Es decir, el amparo puede abordar- una afectación sobre algún derecho ción del agente infractor o respon-
se, según la forma como se presen- de contenido constitucional. Esta- sable en el mundo de los hechos a
te en el mundo de la realidad fácti- mos aquí ante lo que la doctrina del través de una acción positiva, sino
ca el agravio constitucional; y que, acto lesivo conoce como actos pre- que la inacción del mismo (acción
aunque pueda parecer baladí, la sentes (ya acaecidos en la realidad) negativa), es decir su abstención

20 EZAINE CHÁVEZ, Amado. El Íter Críminis. 3ª edición, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Chiclayo, 1978.

22
 ESPECIAL

de intervención en la realidad fác- se presenta el acto lesivo, del si- 5. En función de la legitimi-
tica, puede también generar perjui- guiente modo: dad procesal
cios y daños de carácter iusfunda- En el presente caso, la modalidad
1. Amparo por violación (como
mental en el sujeto agraviado. Esto está supeditada –como criterio rec-
producto de actos lesivos
se da porque el respeto y la protec- tor– en función de las partes en el
ción de los derechos fundamenta- presentes y actos lesivos
proceso, esto es, dependiendo fun-
les no se patentiza solo a través del positivos).
damentalmente quién es el que in-
laissez faire, como se pensaba tra- 2. Amparo preventivo o por ame- terpone la acción, es decir según la
dicionalmente en el auge del Estado naza de violación (como pro- legitimación básicamente activa, se
liberal, sino que muchas veces, so- ducto de actos lesivos futuros identificaría si es un amparo de una
bre todo en el caso de los llamados y actos lesivos tanto positivos persona natural o jurídica, y entre
derechos sociales, su efectiva vi- como negativos). esta en sus dos vertientes, pública
gencia depende de acciones positi- o privada. Está de más señalar que
vas por parte del Estado e, incluso, 3. Amparo por omisión de acto una mayor amplitud de esta temáti-
de un particular. De este modo, no debido (como producto de ac- ca puede verse en el capítulo rela-
solo en el ejemplo de los “derechos tos lesivos negativos y actos le- cionado a las partes del proceso de
prestacionales”, sino también en el sivos presentes y futuros). amparo.
de las clásicas libertades civiles y
Entre estas expresiones tipológi- 1. Amparo individual personal.
políticas, la forma de perpetración
cas, dado que el acto lesivo pre-
de un agravio constitucional se da a 2. Amparo individual corporativo
supone un hecho voluntario, in-
través de actos positivos, así como privado.
tencional, negativo o positivo, el
de actos negativos. La diferencia
amparo se manifiesta en las si- 3. Amparo individual de entida-
radical quizás estribe, sin embargo,
guientes vertientes: des públicas.
en que mientras en los derechos so-
ciales la no intervención o inacción 4. Por los efectos de la sen- 4. Amparo difuso.
no configura de por sí una lesión, tencia
pues estos derechos ostentan la ca- 5. Amparo colectivo.
Esta tipología de amparo debe com-
racterística de la progresividad, es plementarse con la lectura del capí- REFLEXIONES FINALES
decir de su protección “en la mayor tulo relacionado con la sentencia
medida posible”, con lo que el acto La propuesta de clasificación o ti-
de amparo. Con todo, de acuerdo a pologías de amparo que aquí aca-
negativo solo en algunos casos de-
los efectos que genera una senten- bamos de esgrimir, por lo demás,
terminará la conculcación del dere-
cia en materia de amparo, la con- debe entenderse en términos relati-
cho fundamental; en el caso de los
derechos de libertad negativa, por figuración de cada modalidad, en vos y no axiomáticos. Y ello porque
lo general, cuando se produce un estricto, estaría supeditada a lo que un análisis transversal de cada mo-
fenómeno de inacción u omisión, se declara en el fallo. En esta pers- dalidad tiene conexión con otros ti-
el efecto lesivo sobre el conteni- pectiva, el criterio que aquí se esbo- pos de amparo. Nos explicamos. La
do esencial del derecho se produci- za es en función de la clasificación propuesta que aquí se plantea per-
rá de modo inmediato y pleno. Por de las sentencias, según la naturale- mite como “diseño” por decirlo así,
ejemplo, si una entidad administra- za de la pretensión decidida por las diferentes combinaciones tanto al
tiva es requerida para autorizar el partes. Así se derivan los siguientes interior de cada criterio de clasifi-
uso de las ondas radiales espacia- tipos de amparo: cación como al exterior de estas.
les, en virtud de un contrato de con- a) Amparo restitutorio. Así, algunas formas de combina-
cesión ya firmado con una empre- ción de modalidades de amparo
sa televisiva, pero aquella se niega b) Amparo innovativo.
pueden darse, por ejemplo, entre
a otorgar la autorización, se confi- c) Amparo declarativo. los tipos de amparo por la mate-
gura la violación de la libertad de ria. De este modo, un “amparo tri-
prensa, en virtud de la “omisión de d) Amparo de condena.
butario” puede verse también como
un acto debido”.
Es bueno precisar que la Teoría un amparo económico, o un ampa-
Presentado de modo analítico, en- General del Proceso fundamen- ro previsional puede identificarse, a
tonces, el amparo se puede confi- talmente reconoce a las senten- la postre, como un amparo adminis-
gurar según el esquema de la forma cias declarativas, constitutivas y trativo. Lo propio un amparo eco-
como en el mundo fenomenológico de condena. nómico puede presentarse bajo el

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 23

E SPECIAL

parámetro de un amparo judicial; y b) Un amparo administrativo no a) El amparo por violación com-

las combinaciones siguen in cres- es más que un amparo contra prende a todas las manifesta-
cendo: el amparo ecológico puede resoluciones administrativas. ciones de los amparos por la
ser a su vez un amparo económico materia, es decir, el amparo
o uno administrativo. c) Un amparo ecológico puede laboral, previsional, judicial,
plantearse como un amparo económico, etc.
Y si apelamos a un juego de combi- contra actos de particulares.
naciones, ad extra, es decir entre dis- b) El amparo preventivo, por
tintos criterios de clasificación, bien d) Un amparo tributario puede amenaza de violación, igual-
podríamos tener un número muy am- manifestarse como un amparo mente comprende todos los ti-
plio de combinaciones. Así, por ejem- contra leyes. pos de amparo por la materia.
plo, las distintas tipologías de ampa- Por otro lado, las modalida- c) El amparo por omisión, a su
ro por la materia (criterio A) pueden des aquí esbozadas de amparo vez, puede presentarse en idén-
conjugarse con los tipos de amparo de acuerdo a la forma fenome- ticas hipótesis que los dos casos
según la forma del acto lesivo (crite- nológica del acto lesivo (criterio anteriores, aun cuando por exce-
rio B) de la siguiente manera:
B) pueden a su vez combinarse lencia se trate de un amparo ad-
a) El amparo contra resolucio- con los distintos tipos de amparo ministrativo, lo que comúnmen-
nes judiciales es, en estricto, un por la materia (criterio A) del si- te se conoce como “amparo por
amparo judicial. guiente modo: mora de la administración”.

24
 ESPECIAL

El amparo arbitral
Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rita SABROSO MINAYA*

INTRODUCCIÓN
Uno de los tipos de amparo que mayor debate ha concita-
Uno de los temas que ha suscitado un intere-
sante debate doctrinario, en los últimos años, do es el denominado “amparo arbitral”, en tanto las deci-
ha sido el relativo a la procedencia del am- siones del Tribunal Constitucional sobre la materia han per-

RESUMEN
paro arbitral, debate que –de alguna manera– manecido en constante evolución, llegando incluso, en algún
fue solucionado con el primer precedente de momento, a contravenirse. En el presente artículo, la autora
observancia obligatoria que el Tribunal Cons- aborda el tratamiento dado por el Colegiado, detallando, de
titucional emitió sobre este tema en el Exp. manera muy didáctica y completa, las reglas establecidas en
Nº 06167-2005-PHC/TC. su jurisprudencia. En ese sentido, la autora hace hincapié en
el panorama actual del “amparo arbitral” introducido en el
El propio Tribunal Constitucional no solo es- precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00142-2011-
tableció excepciones a la regla de que los re- PA/TC (caso Sociedad Minera María Julia).
cursos de anulación y/o apelación eran la vía
previa para acudir al amparo, sino que –en al-
gunos casos– contravino su propio preceden-
administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias so-
te, retrocediendo todo lo avanzado en la lucha metidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y
por la autonomía del arbitraje y por la no in- la decisión voluntaria de las partes2.
terferencia de los tribunales ordinarios en el
análisis de cuestiones de fondo. Sin embargo, Es decir, el Tribunal Constitucional enfatizó la plena vigencia del
con el último precedente de observancia obli- principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la de-
gatoria buscó fortalecer la institución arbitral. rogada Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 del actual De-
creto Legislativo Nº 1071, el mismo que faculta a los árbitros a de-
En el presente artículo nos referiremos a las cidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar
principales sentencias emitidas por el Tribu- que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje
nal Constitucional sobre arbitraje y ampa-
ro, a fin de apreciar el desarrollo de dicha
materia.
* Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pro-
I. EL CASO CANTUARIAS: EXPE- fesora de Obligaciones y de Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho
DIENTE Nº 06167-2005-PHC/TC1 de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, res-
pectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Pro-
El Tribunal Constitucional señaló que debía piedad Industrial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del
protegerse la jurisdicción arbitral, en el ám- Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
bito de sus competencias, por el principio de 1 Si bien esta sentencia no recayó en un proceso de amparo, el precedente de ob-
servancia obligatoria que se estableció en ella fue de suma importancia y debe,
no interferencia. Subrayó que los tribuna-
sin lugar a dudas, formar parte de este recuento.
les arbitrales, dentro del ámbito de su com- 2 Fundamentos 12 y 13 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-
petencia, se encontraban facultados para de- PHC/TC.
sestimar cualquier intervención y/o injerencia Cabe precisar que los fundamentos 8, 11, 14, 17 y 18 también son vinculantes
de terceros, incluidas las de las autoridades para todos los operadores jurídicos.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 25

E SPECIAL

–mediante un cuestionamiento de Ley de Arbitraje). Luego de ello, el casos, se debía esperar la cul-
las decisiones arbitrales–, pretenda laudo arbitral estaba sujeto al con- minación del proceso.
convocar la participación de jueces trol constitucional, siempre que
ii) Aun habiendo culminado el
mediante la interposición de cual- se hubiese vulnerado un derecho
proceso arbitral, el amparo se-
quier acción de naturaleza civil, pe- constitucional.
ría improcedente cuando no
nal o constitucional.
Por otro lado, el Tribunal Consti- se agotaba la vía previa, de
Dentro de tal orden de ideas, el Tri- tucional precisó que si bien el re- ser pertinente la interposición
bunal Constitucional reconoció la curso de anulación era una vía pre- de los recursos de apelación o
plena y absoluta competencia de via al amparo, no se debía olvidar anulación.
los árbitros para conocer y resol- que nuestro ordenamiento contem-
iii) El amparo resultaba improce-
ver las controversias sometidas a su pla una lista taxativa de las causa-
dente cuando se cuestionaba
fuero, con independencia de la ju- les para la anulación del laudo. Es
la interpretación realizada por
dicatura ordinaria. Es más, tratán- así que el Tribunal Constitucional
el tribunal arbitral respecto a
dose de materias de su competen- estableció que “una afectación que
normas legales, siempre que
cia, el control judicial en materia no esté contemplada como causal
de tales interpretaciones no se
arbitral debía ser ejercido ex post, de anulación del laudo, y que, sin
desprendiese un agravio mani-
es decir, a posteriori, mediante los embargo, compromete seriamente
fiesto a la tutela procesal o al
recursos de apelación (si se hubiera algún derecho constitucionalmente
debido proceso.
pactado) y anulación del laudo; en protegido a través del proceso de
tanto, el control constitucional de- amparo, no puede ni debe tramitar- iv) La valoración y calificación de
bía realizarse de conformidad con se como un recurso de anulación, los hechos y circunstancias so-
el artículo 5, numeral 4 del Código de modo que para estos supuestos metidas a arbitraje eran de ex-
Procesal Constitucional, no sien- queda habilitado el amparo como clusiva competencia de los ár-
do procedentes los procesos cons- medio eficaz de defensa de los de- bitros, los que debían resolver
titucionales, cuando no se hubiesen rechos comprometidos”. conforme a las reglas del ar-
agotado las vías previas. bitraje, salvo que se advirtie-
Como se puede apreciar, se esta-
bleció una excepción a que el re- se una arbitrariedad manifiesta
II. EL CASO PROIME - ENAPU:
EXPEDIENTE Nº 04195- curso de anulación del laudo sea la en dicha valoración o califica-
2006-PA/TC vía previa para acudir al amparo, y ción que pudiese constatarse de
El Tribunal Constitucional precisó ello se presentaría cuando la afec- la simple lectura de las piezas
algunos supuestos adicionales so- tación no estuviese contemplada que se adjuntaban al proceso,
bre la procedencia del amparo en como causal de anulación del lau- sin que sea necesaria una acti-
contra de laudos. do en la Ley de Arbitraje, y cuando vidad probatoria adicional.
dicha afectación repercutiera en el v) Quien alegaba una violación de
En primer lugar, dicho Colegiado contenido constitucional de un de-
señaló que “el hecho de que el lau- un derecho constitucional que
recho fundamental. Solo en ese su- resultase de una arbitraria in-
do sea prima facie inimpugnable,
puesto, la parte perjudicada con un terpretación de normas o he-
no lo convierte en incontrolable en
laudo arbitral podía acudir a la vía chos producidos en el trámite
la vía del proceso de amparo”. Es
del amparo para su tutela, eximién- del arbitraje, debía acreditar-
decir, el debido proceso no se en-
dose de tramitar el recurso de anu- los de manera objetiva y espe-
contraba exceptuado en los proce-
lación respectivo. cífica, precisando en qué había
sos arbitrales, ya que dicho princi-
pio compromete normas de orden Finalmente, y a efectos de determi- consistido dicha irregularidad,
público constitucional que no son nar el ámbito de actuación del Tri- así como el documento o pieza
privativas únicamente de los proce- bunal Constitucional cuando co- documental en el que se cons-
sos judiciales. nociera de amparos contra laudos tataba dicha vulneración.
arbitrales, dicho Colegiado estable- Como se puede apreciar, si bien no
En efecto, si bien las partes pue-
ció cinco reglas precisas; a saber: se establecía un precedente de ob-
den pactar que el laudo es inape-
lable, el laudo arbitral estaba suje- i) El amparo resultaba impro- servancia obligatoria, esta senten-
to –en primer lugar– al control que cedente cuando se cuestiona- cia fue totalmente relevante en la
se deriva de los recursos de anu- ban actuaciones previas a la lucha por la defensa de la autono-
lación (contemplado por la propia expedición del laudo. En tales mía del arbitraje.

26
 ESPECIAL

III. EL CASO CODISA-COFIDE: cláusula contractual, analizando En consecuencia, la mayor debili-

EXPEDIENTE Nº 05311- la cuantía de la penalidad y afir- dad de la sentencia bajo comentario
2007-PA/TC
mando que se trataba de una “des- versaba en que el Tribunal Cons-
El Tribunal Constitucional –apar- proporción que no podía pasar por titucional analizó temas de fondo.
tándose de la línea jurisprudencial inadvertida”. Asimismo, el Tribunal Constitucio-
analizada– amparó la demanda nal olvidó que la valoración y ca-
de Codisa, sin que dicha empre- IV. EL CASO CRASA-RBC: EXP. lificación de los hechos y circuns-
Nº 02386-2008-PA/TC
sa hubiese agotado las vías pre- tancias sometidos a arbitraje son
vias; a saber: el recurso de anu- En el presente caso, para el Tri- de exclusiva competencia de los
lación. Ello, a pesar de que no se bunal Constitucional la devolu- árbitros y que ellos deben resol-
presentó alguna de las excepcio- ción de ciertos derechos inmate- ver conforme a las reglas del arbi-
nes contempladas en el Exp. Nº riales no era materia arbitrable, traje; y que, en el presente caso, no
04195-2006-PA/TC, en tanto que al ser una “directamente concer- se advertía una arbitrariedad mani-
las supuestas afectaciones3 a Co- niente a las atribuciones o funcio- fiesta en dicha valoración o califi-
disa sí estaban contempladas den- nes de imperio del Estado, o de cación que pudiera constatarse de
tro de las causales de anulación personas o entidades de derecho la simple lectura de las piezas del
del laudo4. público”, tal como lo establece el expediente.
inciso 4 del artículo 1 de la Ley
Asimismo, Codisa cuestionó la va- General de Arbitraje5. V. EL CASO TORRES ARANA -
loración y calificación de los he- MARINA INTERNACIONAL
chos y circunstancias sometidos De esta manera, el Tribunal Consti- HOLDING/MÍA MELIÁ IN-
tucional cuestionó el laudo arbitral VERSIONES AMERICANAS:
a arbitraje (en específico, lo rela- EXPEDIENTE Nº 05923-
tivo a una penalidad contractual), en el extremo referido a la devolu- 2009-PA/TC
cuando ello era de exclusiva com- ción de los derechos inmateriales, a
El Tribunal Constitucional estimó
petencia de los árbitros, quienes re- pesar de que dicho tema era de libre
que la afectación del derecho a la
suelven conforme a las reglas del disposición de las partes.
motivación de unas resoluciones
arbitraje.
En el presente caso, se cuestionó la judiciales7 debía ser evaluada en
El Tribunal Constitucional –de interpretación realizada por el ár- función de si la interpretación efec-
modo alguno– debió pronunciarse bitro respecto de normas legales, tuada por las Salas emplazadas del
al respecto, al tratarse de un tema a pesar de que de tales interpreta- inciso 6 del artículo 78 de la dero-
de fondo. Sin embargo, algunos ciones no se desprendía un agravio gada Ley General de Arbitraje re-
de los magistrados se pronun- manifiesto a la tutela procesal o al sultaba arbitraria, defectuosa, irra-
ciaron sobre los alcances de una debido proceso6. zonable o inexistente.

3 Según refiere Codisa, el arbitraje se habría desarrollado de manera irregular, violándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela ju-
dicial efectiva, por las siguientes razones:
- No se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral.
- No se habría saneado el proceso, consintiéndose la actuación de Cofide, sin tener legitimidad activa para obrar.
- Se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley Nº 25935 y no la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572.
- Se habría impuesto una penalidad “draconiana” nula ipso iure desde su origen.
- No se habría otorgado el mérito correspondiente a las pruebas aportadas por Codisa.
4 Incluso, de la sentencia se desprende que Codisa sí interpuso el recurso de anulación respectivo en contra del laudo arbitral, y que dicho recurso de
anulación habría sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido, a entender de la propia Codisa, la
supuesta violación de sus derechos por parte del Tribunal Arbitral, sí estaría comprendida en las causales de anulación de laudo, por lo que optó por
recurrir a la vía ordinaria para impugnar el laudo y conseguir su anulación.
5 Nos referimos a la derogada Ley Nº 26572, pero aplicable al caso bajo comentario.
6 Tal como exigía la tercera regla de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04195-2006-AA/TC.
7 En el presente caso, el señor Torres logró que se anulara un laudo arbitral en el que se habría laudado sobre una materia no sometida expresa ni im-
plícitamente a la decisión del Tribunal Arbitral.
A consecuencia de ello, el señor Torres solicitó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, en virtud del inciso 6 del artículo
78 de la derogada Ley General de Arbitraje, se avoque al conocimiento de la causa, señale fecha para la vista de la causa y expida sentencia respec-
to de las pretensiones de la demanda arbitral.
Dicho pedido fue declarado improcedente (tanto por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior como por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema),
por lo que el señor Torres acude a la vía constitucional por falta de motivación de las resoluciones que no ampararon su pedido de avocamiento.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 27

E SPECIAL

El Tribunal Constitucional señaló mediante el recur- dicho laudo”, en-

que las Salas habían abdicado de su so de anulación de El recurso de anulación tendiendo como vía
función de interpretar el referido in- laudo resulte pro- no debe ser entendido previa al recurso de
ciso, pues ninguno de los dos órga- cedente revertir los como una vía previa anulación y/o ape-
nos judiciales precisó los alcances efectos del pronun- al proceso de ampa- lación. En otras pa-
de la frase “la competencia del Po- ciamiento arbitral ro ... sino que se trata labras, con el prece-
der Judicial quedará restablecida, en los casos en los de una vía específica dente contenido en
salvo acuerdo distinto de las par- que este involucre e idónea para prote- el Exp. Nº 06167-
tes”, lo cual vulneraba el derecho a la afectación de de- ger cualquier derecho 2005-PHC/TC, el
la debida motivación de las resolu- rechos constitucio- constitucional. control constitucio-
ciones judiciales. nales, su naturaleza nal –vía amparo– se
no es la de una vía daba ex post a que la
De esta manera, el Tribunal Cons-
previa, es decir la de una instancia parte agraviada haya agotado las
titucional afirmó que “si bien la in-
anterior al proceso constitucional, referidas vías previas.
terpretación de la legalidad es fun-
sino más bien, la de una vía pro-
ción de la justicia ordinaria, en el Con el nuevo precedente, el Tribu-
cedimental igualmente satisfacto-
presente caso este Tribunal consi- nal Constitucional deja claramente
ria, en los términos a los que se re-
dera que dicha regla debe admitir establecido que el recurso de anula-
fiere el artículo 5 del inciso 2 del
una excepción por cuanto ordenar ción no es una vía previa al ampa-
Código Procesal Constitucional.
que la Cuarta Sala Civil de Lima ro, sino una vía específica e idónea
En tales circunstancias, quien acu-
se pronuncie nuevamente sobre la para proteger cualquier derecho.
da al recurso de anulación de laudo
correcta interpretación de la frase Por ello, en el fundamento 20, el
debe saber que lo que la instancia
mencionada constituye una afecta- Colegiado estableció las siguien-
judicial decida ha de ser lo defini-
ción de los derechos al plazo razo- tes reglas:
tivo, sin que sea posible a posterio-
nable y a la tutela judicial efectiva,
ri acudir al proceso constitucional a) El recurso de anulación (y de
por cuanto (…) han transcurrido
de amparo, ya que en este supuesto apelación para aquellos proce-
más de 8 años y no obtiene res-
es de aplicación el inciso 3 del ar- sos sujetos a la derogada Ley
puesta alguna sobre lo pretendido
tículo 5 (…)”. Nº 26572) constituyen vías
(…)”.
Como se puede apreciar, el Tribu- procedimentales específicas,
En tal sentido, el Tribunal Consti- igualmente satisfactorias para
nal Constitucional entiende –tal y
tucional consideró que la frase “la la protección de derechos cons-
como está establecido en la Déci-
competencia del Poder Judicial titucionales, que determinan la
mo Segunda Disposición Comple-
quedará restablecida, salvo acuerdo improcedencia del amparo, sal-
mentaria del Decreto Legislativo
distinto de las partes” debe ser in- vo las excepciones establecidas
Nº 1071 que regula el Arbitraje–
terpretada en el sentido de que “el en la propia sentencia.
que el recurso de anulación del
órgano competente para conocer la
laudo es una vía específica e idó- b) No procede el amparo para la
pretensión demandada en el proce-
so arbitral cuyo laudo fue declarado nea para proteger cualquier dere- protección de derechos cons-
nulo es el Poder Judicial, a través cho constitucional amenazado o titucionales aún cuando estos
de la Sala que declaró nulo el lau- vulnerado en el curso del arbitraje constituyan parte del debido
do. Para ello, la Sala deberá fallar o en el laudo. proceso o de la tutela procesal
en forma inmediata sobre la base De esta manera, advertimos un efectiva.
de lo actuado en el proceso arbitral cambio positivo, si tomamos en c) No procede el amparo para
hasta el momento anterior a que se cuenta que el fundamento 14 del cuestionar la falta de convenio
emitiera el laudo arbitral, pues lo antiguo precedente establecía que arbitral.
actuado en dicho proceso conserva “si lo que se cuestiona es un lau-
plena validez (…)”. do arbitral que verse sobre dere- d) No procede el amparo cuando
cho de carácter disponible, de ma- las materias sobre las que ha
VI. EL ÚLTIMO PRECEDENTE
DE OBSERVANCIA OBLI- nera previa a la interposición de un de decidirse tienen que ver con
GATORIA: EXP. Nº 00142- proceso constitucional, el presun- derechos fundamentales de ca-
2011-AA/TC to agraviado deberá haber agota- rácter indisponible o que no se
El Tribunal Constitucional seña- do los recursos que la Ley General encuentran sujetas a posibili-
la que “en tanto es posible que de Arbitraje prevé para impugnar dad de negociación alguna.

28
 ESPECIAL

e) Si se interpone demanda de Constitucional o el Poder Ju- formulado un reclamo expreso ante

amparo, desconociendo las re- dicial, según corresponda, in- el tribunal arbitral y que este haya
feridas reglas, no se suspen- vocándose la contravención sido desestimado, constituyendo
de ni interrumpe los plazos al artículo VI del Título Pre- tal reclamo y su respuesta, expre-
para interponer los recursos de liminar del Código Procesal sa o implícita, el agotamiento de la
anulación y/o apelación según Constitucional. vía previa para la procedencia del
corresponda. amparo”.
c) Cuando el amparo sea inter-
f) Contra lo resuelto por el Poder puesto por un tercero que no Aquí cabe preguntarnos cuál sería
Judicial en materia de impug- forma parte del convenio ar- el mecanismo, a través del cual se
nación de laudos arbitrales solo bitral y se sustente en la afec- podría efectuar el reclamo expreso
podrá interponerse proceso de tación directa y manifiesta de ante el tribunal arbitral, si –como
amparo contra resoluciones ju- sus derechos constituciona- sabemos– contra el laudo (en don-
diciales, conforme a las reglas les a consecuencia del laudo de se habría vulnerado algún pre-
del artículo 4 del Código Pro- pronunciado en dicho arbitra- cedente vinculante del Tribunal
cesal Constitucional y su desa- je, salvo que dicho tercero esté Constitucional o en donde se habría
rrollo jurisprudencial. comprendido en el supuesto del ejercido incorrectamente el control
artículo 14 del Decreto Legis- difuso) solo cabe interponer, ante el
Sin embargo, como resulta evi-
lativo Nº 1071. tribunal arbitral, los recursos con-
dente, esta última regla implica
templados por el artículo 58 del De-
–en los hechos– que el amparo sí A nuestro entender, los supues-
creto Legislativo Nº 1071, a saber:
será un control ex post a los me- tos de procedencia del amparo
interpretación, rectificación, inte-
canismos de impugnación reco- arbitral contemplados en los ci-
gración y exclusión.
gidos en el Decreto Legislativo tados literales a) y b), también
Nº 1071. podrían ser resueltos por el juez La solicitud de rectificación en ab-
que conoce el recurso de anula- soluto puede implicar una modi-
En efecto, esta última regla permi-
ción (vía específica e igualmente ficación al contenido de la deci-
tiría que aquella parte renuente al
satisfactoria). sión del tribunal arbitral, sino que
cumplimiento del laudo y que acu-
debe dirigirse meramente a la co-
dió a la “vía específica e idónea del En efecto, ya sea que un tribunal
rrección de errores materiales en el
recurso de anulación”, pueda acu- arbitral ha vulnerado preceden-
Laudo que requirieran ser corregi-
dir al proceso de amparo. Obvia- tes vinculantes del propio Tribu-
dos. Por su parte, la interpretación
mente, el amparo no lo interpondrá nal Constitucional o que ha ejer-
tiene por objeto solicitar al tribunal
en contra del laudo (respetando así, cido incorrectamente el control
arbitral que aclare aquellos extre-
las reglas establecidas en este pre- difuso, estaremos ante la vulnera-
mos de la parte resolutiva del lau-
cedente), pero sí lo hará en contra ción de derechos que bien podrían
do que resulten oscuros o que resul-
de la resolución judicial que resuel- estar considerados en el literal b)
ten dudosos, o aquellos eslabones
va en última instancia el recurso de del artículo 63 del Decreto Legis-
de la cadena de razonamiento del
anulación. lativo Nº 1071. No entendemos por
árbitro que por ser dudosos, tengan
qué si el propio Tribunal Constitu-
Por su parte, el fundamento 21 del un impacto determinante en lo re-
cional ha señalado que “no procede
precedente bajo comentario, tam- solutivo o decisorio del laudo, vale
el amparo para la protección de de-
bién se establecen tres reglas de decir, en aquello que se declara u
rechos constitucionales aún cuando
procedencia de un amparo arbitral, ordena hacer o dejar de hacer a las
estos constituyan parte del debido
a saber: partes en el arbitraje. Queda claro,
proceso o de la tutela procesal efec-
entonces, que mediante el recurso
a) Cuando se invoca la vulne- tiva”, sí procedería ir al amparo ar-
de interpretación no se podrá soli-
ración directa o frontal de los bitral en esos dos casos. Lo ideal,
citar la alteración del contenido o
precedentes vinculantes es- a nuestro entender, es que también
fundamentos de la decisión del tri-
tablecidos por el Tribunal para estos casos, la vía correcta sea
bunal arbitral. A diferencia de las
Constitucional. el recurso de anulación.
anteriores, la integación busca sal-
b) Cuando en el laudo arbitral Por otro lado, el precedente es- var la posible deficiencia del lau-
se ha ejercido control difu- tablece que para esos dos casos do respecto de la omisión de alguno
so sobre una norma declarada será necesario que “quien se con- de los puntos sometidos a decisión
constitucional por el Tribunal sidere afectado haya previamente del tribunal arbitral. En tal sentido,

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 29

E SPECIAL

la integración del laudo tampoco Por otro lado, a nuestro entender, CONCLUSIONES
debe implicar la modificación de el supuesto de procedencia del am- Con este nuevo precedente, el Tri-
decisiones ya adoptadas por el tri- paro arbitral contemplado en el li- bunal Constitucional da un paso
bunal arbitral respecto de los pun- teral c) del fundamento 21, resulta importante en la consolidación del
tos que fueron materia de contro- totalmente acertado. Es decir, esta- arbitraje.
versia y resueltos oportunamente mos de acuerdo en que el amparo
en el laudo, ni la incorporación de sí proceda cuando quien lo interpo- En efecto, se ha establecido expre-
nuevos puntos controvertidos que ne es un tercero que no forma par- samente que el recurso de anula-
no fueron materia del proceso arbi- te del convenio arbitral. Ello, en la ción no debe ser entendido como
tral. Finalmente, cualquiera de las medida de que un tercero no parti- una vía previa al proceso de ampa-
partes puede solicitar la exclusión ro (como se había establecido en el
cipa del arbitraje y tampoco pue-
del laudo de algún extremo que Expediente Nº 06167-2005-PHC/
de interponer recurso de anulación
hubiera sido objeto de pronuncia- TC), sino que se trata de una vía
alguno en contra del laudo que se
miento, sin que estuviera sometido específica e idónea para proteger
emita, en el supuesto de que dicho cualquier derecho constitucional
a conocimiento y decisión del refe- laudo afectase de forma directa sus
rido tribunal o que no sea suscepti- amenazado o vulnerado en el curso
derechos constitucionales. del arbitraje o en el laudo.
ble de arbitraje.
Ahora bien, más allá de que no es- Asimismo, se ha señalado expresa-
Dentro de tal orden de ideas, resul- temos de acuerdo con los dos pri- mente que, en ningún caso, el juez
ta evidente que los recursos con- meros supuestos del fundamento o el Tribunal Constitucional po-
templados por el referido artículo 21 y sí con el tercero, el Tribunal drán resolver el fondo de la contro-
58 no tendrían por finalidad atender Constitucional –acertadamente– versia sometida a arbitraje, evitan-
un reclamo relativo a la vulneración precisa que “la sentencia que de- do así que se repitan casos como
de algún precedente vinculante del clare fundada la demanda de am- los que se presentaron en los últi-
Tribunal Constitucional o relativa a paro por alguno de los supuestos mos años.
una incorrecta aplicación de control indicados en el presente funda- Este precedente significa un paso
difuso. mento, puede llegar a declarar la importante en resguardo del debido
nulidad del laudo o parte de él, or- proceso y del respeto que el arbitra-
En tal sentido, el Tribunal Constitu- denándose la emisión de uno nue- je se merece, como fuero jurisdic-
cional debió aclarar si el “reclamo vo que reemplace al anterior o a la cional contemplado expresamente
expreso ante el tribunal arbitral” parte anulada, bajo los criterios o por el artículo 139 de nuestra Cons-
será ejercido a través de otro meca- parámetros señalados en la respec- titución Política, restableciendo
nismo no contemplado en el Decre- tiva sentencia. En ningún caso el –además– la confianza que el me-
to Legislativo Nº 1071 o si preten- juez o el Tribunal Constitucional dio académico y profesional debe
de dar mayores alcances a alguno podrá resolver el fondo de la con- tener con respecto al propio Tribu-
de los ya regulados. troversia sometida a arbitraje”. nal Constitucional. 

30
 ESPECIAL

El amparo previsional a través

de la jurisprudencia y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional

Jaime DE LA PUENTE PARODI*

CONSIDERACIONES INICIALES
Sin lugar a dudas intentar modelar una clasifi- En el presente trabajo se desarrollan las reglas que tienen
cación del proceso de amparo en el Perú cons- como objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucio-

RESUMEN
tituye una actividad que puede denominarse nal respecto de la protección del derecho a la pensión; como
algo audaz porque es un trabajo novedoso, y es la relativización de las causales de improcedencia, hacien-
por lo relevante que significa hacer un exa- do prácticamente inexigible el agotamiento de la vía adminis-
men, análisis y evaluación del indicado pro- trativa. Además, el autor analiza la jurisprudencia del Tribu-
ceso constitucional, desde un punto de vista nal Constitucional, en específico los procesos de amparo, y
pragmático. Ello exige, para aclarar el pano- los precedentes vinculantes referidos al derecho a la pensión.
rama, hacer una concesión a las posturas más
apegadas al riguroso estudio del Derecho Pro-
cesal Constitucional que encuentran en sus
fundamentos y en el propio ordenamiento vinculantes del Tribunal Constitucional que alejan discretamente a
procesal la fuente para negar o al menos cues- las causales de procedencia del amparo aceptadas doctrinariamen-
tionar la posibilidad de identificar varios ti- te y que suponen un criterio de clasificación del amparo a partir del
pos de procesos de amparo o cuando menos acto lesivo, entendiéndolo: (i) Como garantía jurisdiccional amplia;
un proceso de amparo con diversas caracte- (ii) contra normas; y (iii) contra resoluciones judiciales2, y dan luz
rísticas, en tanto el amparo constituye un pro- verde a la posibilidad de delinear una categorización con base en un
ceso constitucional con una finalidad especí- distinto razonamiento.
fica, que responde a una naturaleza jurídica En el planteamiento efectuado no debe dejar de advertirse, tal como
determinada y cuya procedencia está estruc- lo señala Eto Cruz, que una de las características de las normas de
turada en función del acto lesivo que sea ma- orden procesal es su ductilidad por lo que: “Partiendo del carácter
teria de impugnación. Esta postura si bien no instrumental y finalista del Derecho Procesal, dada la importante va-
entra en colisión directa con la propuesta de lencia de los bienes jurídicos tutelados en este tipo de procesos, las
clasificar el amparo, recorta tal intención pues normas procesales constitucionales están sujetas a un constante re-
de cierto modo enmarca al proceso constitu- acomodo que permita la efectiva protección de los mismos, tarea
cional impidiendo proponer alguna tipología;
sin embargo con cierto atrevimiento en algu-
na ocasión se ha formulado la existencia de un
amparo previsional a partir de un tema con- * Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional de Tribunal Consti-
creto1; asimismo, se ha percibido una tipifica- tucional. Coordinador de la Comisión Previsional del Colegiado.
ción a partir del derecho fundamental que se 1 DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El precedente constitucional vinculante, la
tutela de urgencia y el amparo previsional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
encuentra vulnerado o amenazado. Lo concre- 11, noviembre, 2008.
to es que en algunos casos específicos se han 2 ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a par-
dejado sentadas reglas particulares origina- tir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. CEC, Lima, 2008,
das en la jurisprudencia y en los precedentes p. 180.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 31

E SPECIAL

llevada a cabo, la mayor cantidad de amparo que deben ser tomadas Debe hacerse mención, antes de
de las veces, por los jueces, quie- en cuenta para comprender y uti- precisar los alcances del contenido
nes muchas veces para lograr una lizar adecuadamente el mecanismo constitucionalmente protegido del
adecuada protección de los dere- de protección procesal. derecho fundamental y del susten-
chos fundamentales y de la supre- to constitucional directo en el am-
macía constitucional deben adecuar I. LA PROCEDENCIA EN EL paro previsional, que la existen-
AMPARO PREVISIONAL
y recrear el ordenamiento proce- cia de un acto lesivo constituye un
sal vigente e incluso, en algunos 1. Contenido constitucional- presupuesto fáctico y jurídico para
supuestos, fallar en contra de las mente protegido del dere- darle el soplo de vida a cualquier
cho a la pensión
normas procesales, aun cuando es- proceso constitucional de la liber-
tas tengan, como se sabe, el carác- A partir de lo establecido por el ar- tad, vale decir sin un acto lesivo no
ter de normas de orden público”3. tículo 2 del Código Procesal Cons- cabe el inicio de un amparo4. Debe
Desde dicha óptica, es fácil adver- titucional y dentro del contexto de entenderse que en materia previsio-
tir que la doctrina jurisprudencial y estudio, se puede señalar que el nal el acto lesivo normalmente está
con mayor énfasis los precedentes amparo previsional procede cuan- vinculado a la manifestación de vo-
vinculantes dictados por el máximo do se amenace o viole el derecho luntad, sea de la Administración o
intérprete constitucional han desa- fundamental a la pensión por ac- de un particular (por ejemplo, una
rrollado sobre la estructura norma- ción u omisión de actos de cum- compañía aseguradora), que denie-
tiva del proceso de amparo diversas plimiento obligatorio, por parte de ga un derecho pensionario. Asimis-
reglas que complementando el mis- cualquier autoridad, funcionario o mo, se puede configurar cuando se
mo, hoy por hoy, permiten afirmar tercero. Bajo dicha premisa la pro- produce la suspensión o caducidad
dentro de la tesis de la clasificación cedencia del amparo previsional de una pensión o también cuando se
del proceso de amparo que es fac- se encuentra ligada en principio, a declara la nulidad de una resolución
tible demostrar la existencia de un la afectación del derecho a la pen- administrativa que otorgó una pen-
amparo previsional, ya no solamen- sión. Sin embargo no toda perturba- sión, y aunque los supuestos men-
te porque el derecho constitucio- ción al mencionado derecho impli- cionados son los que se presentan
nal que se protege es el derecho a cará que se esté ante la posibilidad con mayor frecuencia, el acto le-
la pensión (o derecho previsional), de utilizar un amparo previsional sivo en materia pensionaria puede
sino porque la naturaleza del dere- como mecanismo de tutela del de- presentarse con otras característi-
cho fundamental ha irradiado ca- recho fundamental, puesto que el cas, como la denegatoria del inicio
racterísticas propias hacia el pro- ordenamiento procesal ha previsto del trámite de desafiliación o la ne-
ceso de amparo convirtiéndolo en causales de improcedencia para los gativa de incorporación a un siste-
un mecanismo de protección ad hoc procesos constitucionales, estable- ma de pensiones.
del derecho en cuestión, sin el cual ciendo en el artículo 5, numeral 1 El estudio del amparo previsional
podría decirse que la tutela del de- del Código Procesal Constitucional lleva a revisar en qué supuestos es
recho no sería completa. que no proceden los procesos cons- posible la protección del derecho
En esa línea de razonamiento es titucionales cuando los hechos y el fundamental a la pensión. Como se
que mediante este análisis se in- petitorio de la demanda no están re- ha mencionado el amparo será pro-
tentará, a través de la revisión de feridos en forma directa al conte- cedente cuando los hechos y el pe-
la jurisprudencia y los preceden- nido constitucionalmente protegi- titorio estén referidos al contenido
tes vinculantes, apuntalar las bases do del derecho invocado; y en el constitucionalmente protegido del
para identificar el amparo previ- artículo 38 del citado código adje- derecho a la pensión; y en aquellos
sional, teniendo siempre como hilo tivo que no procede el amparo en casos en los que el derecho consti-
conductor las normas del Código defensa de un derecho que carece tucional tenga asidero en la Carta
Procesal Constitucional, tanto las de sustento constitucional directo Fundamental, o que determinados
contenidas en el título preliminar, o que no está referido a los aspec- componentes del derecho cuenten
las disposiciones generales y las tos constitucionalmente protegidos con protección constitucional, te-
relativas propiamente al proceso del mismo. niendo en consideración no solo el

3 Ibídem, p. 63.
4 La aplicación en contrario del artículo 2 del Código Procesal Constitucional determina la improcedencia de la demanda al no acreditarse el acto le-
sivo, como se estableció en la RTC Nº 04950-2006-PA/TC.

32
 ESPECIAL

aspecto formal (que se encuentre el cual se garantiza la existencia de este caso se ha equiparado el
en la parte dogmática), sino el as- un contenido mínimo o núcleo duro valor constitucional del míni-
pecto material, vale decir una pro- que no pueda ser afectado por el le- mo vital a la pensión mínima
tección de la persona, contexto en gislador, o desde la visión de Martí- legal7. En caso de que la pen-
el cual los tratados sobre derechos nez-Pujalte que no observa en la ga- sión o renta que se perciba sea
humanos se encuentran incorpora- rantía del contenido esencial “una superior y la controversia gire
dos al ordenamiento jurídico inter- mera barrera a la acción del legis- en torno al monto, deberá acu-
no, integrándose también las nor- lador (con una función puramente dirse a la vía judicial ordinaria.
mas legales sobre la materia, lo que ‘defensiva’) sino, de un modo más A la par de esta regla se ha con-
se conoce como bloque de consti- completo, como ‘mandato’ para el siderado, ratificando la natura-
tucionalidad; y en su conjunto res- adecuado desarrollo de los derechos leza urgente inherente al ampa-
ponde al concepto de sustento cons- fundamentales”5. ro, que en aquellos casos que
titucional directo. el monto percibido sea supe-
Dicho ello corresponde señalar que
rior al mínimo, la pretensión
En cuanto al contenido constitu- otra de las notas típicas que permi-
puede ser conocida mediante
cionalmente protegido del derecho ten identificar el amparo previsio-
el amparo cuando por las ob-
fundamental a la pensión, es nece- nal es que el contenido del derecho
jetivas circunstancias del caso
sario recoger lo expuesto por el Tri- a la pensión protegido constitu-
se considere urgente su verifi-
bunal Constitucional en las SSTC cionalmente está delimitado6 me-
cación a efecto de evitar con-
Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, que diante precedente vinculante, por lo
secuencias irreparables (su-
identifica las pretensiones que pue- que solo puede recurrirse al proceso
puestos acreditados de graves
den ser tuteladas a través del am- de amparo cuando las pretensiones
estados de salud). Es importan-
paro; y lo expuesto previamente en estén referidas a:
te destacar que para la verifica-
las SSTC Exps. Nºs 00050-2004-
1.1. La negativa del acceso a un sis- ción del monto debe evaluarse
AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-
tema pensionario a pesar de todos los ingresos que se perci-
2005-PI/TC, 00007-2005-PI/TC y
haberse cumplido con los re- ban (por ejemplo una pensión
00009-2005-PI/TC (acumulados),
quisitos legales. Este supuesto de viudez y una pensión de ju-
que resolvió la demanda de inconsti-
comprende a las normas de la bilación), en tanto la regla hace
tucionalidad contra la Ley Nº 28389,
actividad laboral pública o pri- alusión a la pensión o renta,
de Reforma Constitucional, y la Ley
vada que permiten dar inicio al que debe ser entendida como
Nº 28449, sobre nuevas reglas pen-
periodo de aportaciones. ingresos totales.
sionarias del Decreto Ley Nº 20530
en lo que concierne al contenido 1.2. La denegatoria a la obtención 1.4. La denegatoria del otorgamiento
esencial del derecho a la pensión. del derecho a la pensión sea de de una pensión de sobrevivencia
Previamente, y para efectos de pre- jubilación, cesantía o invalidez (viudez, orfandad o ascenden-
cisar conceptos, es conveniente se- pese a haberse presentado la tes), pese a cumplir los requisi-
ñalar que el contenido constitu- contingencia, entendida como tos legales. Si bien al identificar
cionalmente protegido responde a los requisitos previstos legal- el contenido esencial del dere-
un aspecto procesal –a partir de la mente de acuerdo a cada siste- cho a la pensión en las SSTC
fuente normativa–, por el cual solo ma pensionario. En el caso del Exps. Nºs 00050-2004-AI/
será susceptible de protección cons- Decreto Ley Nº 19990 la edad TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-
titucional el contenido del derecho y los aportes para la pensión 2005-PI/TC, 00007-2005-PI/
fundamental previamente delimita- de jubilación y en el Decreto TC y 00009-2005-PI/TC (acu-
do por el Tribunal, de ahí que con- mulados) se ha establecido
Ley Nº 20530 y Decreto Ley
figure una causal de improcedencia, que las pensiones de sobre-
Nº 19846 los años de servicio.
mientras que el contenido esen- vivencia (beneficiarios) per-
cial responde a un aspecto sustan- 1.3. Cuando se busque preservar el tenecen al contenido adicio-
cial del derecho constitucional, por derecho a un mínimo vital. En nal, al delimitar el contenido

5 MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XIII, Lima, 2005, p. 56.
6 STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 37.
7 Las Leyes Nºs 27617 y 27655 establecen la escala de pensiones en función a los años de aportes y la naturaleza del derecho (propio o derivado),
correspondiendo a la escala más alta la suma de S/. 7,415.00

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 33

E SPECIAL

constitucionalmente protegido o pensión máxima de constitucionalmente

se les ha brindado el tratamiento quien tiene compro- El carácter alimentario protegido del dere-
que corresponde a la denegato- metido el mínimo vi- del derecho a la pen- cho a la pensión, el
ria de una pensión por derecho tal o padece de una sión hace inexigible el Tribunal comple-
propio. enfermedad se ha op- agotamiento de la vía menta el criterio ju-
tado por su protec- previa. risprudencial men-
1.5. La afectación al principio-de-
ción mediante el am- cionado señalando
recho de igualdad como conse-
paro previsional9. que: “Antes de entrar
cuencia del distinto tratamien-
al fondo de la materia, este Tribu-
to que se dispense a personas 2. Sobre el agotamiento de
la vía previa
nal debe pronunciarse sobre lo se-
que se encuentren en situación
ñalado por el demandado acerca de
idéntica o sustancialmente aná- Otro de los puntos que caracteriza que el actor no habría cumplido con
loga, siempre que el término de al amparo previsional es la interpre- solicitar previamente la pensión de
comparación sea válido. tación que se ha efectuado respecto jubilación minera a la entidad ad-
Al delimitar el contenido se ha pre- de la causal de improcedencia del ministrativa. Al respecto, este Co-
visto dos cuestiones adicionales. La amparo relativa a la necesidad de legiado ha establecido en reiterada
primera relacionada a la acreditación agotar las vías previas –regulada ac- jurisprudencia que por la naturaleza
suficiente de la titularidad del dere- tualmente en el artículo 45 del Có- del derecho a la pensión y tenien-
cho subjetivo concreto, pues me- digo Procesal Constitucional–, que do en consideración que esta tiene
diante el amparo solo cabe restituir anteriormente recogía el artículo 27 carácter alimentario, no es exigible
el derecho fundamental. En ese sen- de la Ley Nº 23506 estableciendo el agotamiento de la vía previa”12.
tido, se entiende que la titularidad se que solo procede la acción de am- Con ello se crea una regla especial
comprobaría a través de las docu- paro cuando se hayan agotado las que solo es aplicable al amparo pre-
mentales presentadas (por ejemplo vías previas, abriendo algunas ex- visional pues se enlaza el derecho
las resoluciones administrativas o las cepciones en el artículo 28 de la fundamental a la pensión con su ca-
solicitudes pensionarias), por lo que misma, supuestos en los cuales no rácter alimentario, y es en atención
al no establecerse esta se configura- se exigía el agotamiento de las vías a ello que el agotamiento de la vía
ría una improcedencia8. En segundo previas, como ahora lo prevé el ar- previa no resulta exigible.
orden se establece que las pretensio- tículo 46 del código adjetivo10. Es
en atención a la regulación prevista El derrotero descrito, sin embargo,
nes referidas al reajuste pensionario
en la Ley Nº 23506 que el Tribunal ha seguido en evolución, precisán-
o al tope máximo deben ser ventila-
Constitucional dejó sentado me- dose que el criterio sobre la excep-
das en la vía ordinaria al igual que
las pretensiones sobre nivelación o diante criterio uniforme y reiterado, ción a la falta de agotamiento no
las que se refieran a la aplicación y antes de la STC Exp. Nº 01417- debe entenderse como que el admi-
de los derechos adquiridos, al estar 2005-PA/TC, que en materia pen- nistrado no debe acudir a la vía ad-
proscritas constitucionalmente. So- sionaria no es exigible el agota- ministrativa sino que está exceptua-
bre esto último es necesario indicar miento de la vía administrativa por- do de agotarla por lo que al menos
que estos supuestos han sido consi- que al hacerlo pueda convertirse debe solicitar su derecho pensiona-
derados como excepciones al con- en irreparable la agresión11. Poste- rio a la entidad pública, privada o
tenido constitucionalmente protegi- riormente, ya encontrándose en vi- mixta que sea destinataria del de-
do del derecho a la pensión por lo gencia el Código Procesal y publi- recho (responsable). Al respecto el
que ante una pretensión de reajuste cado el precedente sobre contenido Colegiado ha señalado: “Que en ese

8 En la RTC Exp. Nº 05402-2011-PA/TC no se ha acreditado la titularidad del derecho de la viuda por lo que declara improcedente la demanda.
9 En la STC Exp. Nº 04557-2012-PA/TC se ingresa al fondo de la controversia que está relacionada a un reajuste de una pensión de viudez al estar
comprometido el mínimo vital.
10 Artículo 28.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión;
3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo;
4. Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
11 STC Exp. Nº 01577-2003-AA/TC, f. j. 1.
12 STC Exp. Nº 01064-2005-PA/TC, f. j. 3.

34
 ESPECIAL

orden de ideas, cuando el asegura- 3. De la inaplicación del pensionarios”16, pero sin generar
do estime que cumple todos los re- plazo de prescripción una regla uniforme cuando se cues-
quisitos legalmente establecidos El artículo 44 del Código Procesal tiona una resolución judicial en la
para acceder a una pensión, deberá Constitucional establece que el pla- vía del amparo, pues para dichos
iniciar las gestiones correspondien- zo para la interposición de la de- supuestos viene siendo de aplica-
tes ante la propia Administración, manda de amparo prescribe a los ción el artículo 44 del Código Pro-
la que deberá resolver lo solicitado sesenta días hábiles de producida cesal Constitucional17.
de manera diligente y expeditiva, la afectación; anteriormente el ar-
atendiendo a que de ello depende II. LA PRUEBA EN EL AMPA-
tículo 37 de la Ley Nº 23506 re- RO PREVISIONAL
la subsistencia tanto del interesado gulaba en términos similares tal
como la de su familia en condicio- situación, pero recogía –equivoca- El punto de partida para abordar lo
nes dignas”13. Asimismo, dicha re- damente–, el instituto de la caduci- relativo a la prueba en el amparo
gla ha merecido una excepción para dad. La protección en sede de am- previsional es el artículo 9 del Có-
los casos en los que el petitorio sea paro del derecho subjetivo frente al digo Procesal Constitucional, el que
la desafiliación del Sistema Priva- transcurso del tiempo ha sido aten- establece que en los procesos cons-
do de Pensiones y el retorno a al- dida jurisprudencialmente por el titucionales no existe etapa proba-
gún sistema público, como el Sis- Tribunal creándose una regla ex- toria, por lo que solo son proceden-
tema Nacional de Pensiones o el clusiva para los casos en los que se tes los medios probatorios que no
régimen previsional del Estado. En encuentra comprometido el dere- requieren de actuación. Bajo esta
tales casos se ha estimado, tenien- cho a la pensión, punto que sostie- premisa es que el Tribunal Cons-
do en cuenta que existe un proce- ne la tesis del amparo previsional. titucional, advirtiendo una proble-
dimiento para dichos efectos, que mática relacionada con la verifica-
“no obstante ello, el recurrente La construcción del criterio gira en ción de las condiciones de acceso
acude directamente al órgano ju- torno al acto lesivo. Teniendo en y que a su vez generan la titulari-
risdiccional, en lugar de interpo- consideración que existen actos de dad del derecho iusfundamental, ha
ner los recursos que el procedi- tracto sucesivo, vale decir que se construido diversas reglas –con ca-
miento administrativo prevé para producen sin solución de continui- lidad de precedente vinculante–,
cuestionar la decisión de la SBS dad, el Tribunal ha señalado que que le permitan al juez constitucio-
expedida en primera instancia ad- “debido a que los hechos que cons- nal alcanzar la certeza suficiente
ministrativa, pese a que dicho pro- tituyen la afectación son continua- sobre las cuestiones materia de pro-
cedimiento ha sido estipulado en el dos, no se produce la alegada cadu- banza (por ejemplo, arbitrariedad
artículo 4 de la Resolución SBS Nº cidad, toda vez que mes a mes se en la denegatoria de la pensión o la
11718-2008, que aprueba el Re- repite la vulneración, por lo que re- titularidad del derecho subjetivo),
glamento Operativo que dispone sulta de aplicación el artículo 26 de y de este modo emitir un pronun-
el procedimiento administrativo la Ley Nº 25398”15. Se advirtió que ciamiento de naturaleza restitutoria
de desafiliación del SPP por causal el pago de una pensión de cualquier respecto del derecho a la pensión,
de falta de información y en la Ley naturaleza (jubilación, invalidez o sujetándose a la regla precitada de
del Procedimiento Administrati- de sobrevivencia) tenía una perio- ausencia de etapa probatoria.
vo General, Ley Nº 27444”14. En dicidad mensual por lo que se con- Como se ha mencionado al preci-
atención a dicho argumento es que figura una afectación con efectos sar los componentes del conteni-
el Tribunal considera que en este repetitivos. Dicho criterio se man- do constitucionalmente protegido,
tipo de casos no se ha producido el tiene hasta la actualidad e inclusive para acceder a una pensión de jubi-
agotamiento de la vía previa apli- se ha aplicado aisladamente en pro- lación del Decreto Ley Nº 19990 se
cando la causal de improcedencia cesos de amparo contra resolución requiere tener una edad determina-
del artículo 5, inciso 4 del Código judicial cuando esta afecte de “ma- da y contar con un mínimo de apor-
Procesal Constitucional. nera directa o indirecta derechos tes. Precisamente para que el juez

13 RRTC Exps. Nºs 02489-2011-PA/TC, 02593-2012-PA/TC y 02870-2012-PA/TC.

14 RTC Exp. Nº 00378-2013-PA/TC, f. j. 9.
15 STC Exp. Nº 01903-2002-AA/TC, f. j. 1.
16 STC Exp. Nº 00500-2009-PA/TC f. j. 2.
17 RTC Exp. Nº 05482-2011-PA/TC, considerando 3 y RTC Exp. Nº 04817-2012-PA/TC, considerando 4.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 35

E SPECIAL

pueda comprobar el requisito refe- 3. Aplicar el principio de pre- de una pensión vitalicia conforme
rido a las aportaciones sin que su valencia de la parte quejosa: al Decreto Ley Nº 18846 o pen-
actuación se vea afectada por los Siempre y cuando los medios sión de invalidez conforme a la Ley
cuestionamientos a los documentos probatorios presentados por el Nº 26790 con un examen o dicta-
presentados al proceso, el Tribunal demandante resulten suficien- men médico emitido por una Comi-
Constitucional emite la STC Exp. tes, pertinentes e idóneos para sión Médica Evaluadora de Incapa-
Nº 04762-2007-PA/TC, precedente acreditar años de aportaciones, cidades del Ministerio de Salud, de
sobre reglas para acreditar aportes o supletoriamente el artículo EsSalud o de una EPS, conforme
en el proceso de amparo, en la que 282 del Código Procesal Civil lo señala el artículo 26 del Decre-
ratificando algunos criterios juris- (presunción y conducta proce- to Ley Nº 19990. Inclusive a par-
prudencial reiterados y uniformes, sal de las partes). tir de ello se ha creado un supues-
como la presunción iure et de iure to de improcedencia pues cuando el
La finalidad del precedente en co-
de que se considere aportaciones demandante no adjunta dicho docu-
mento y de su resolución aclarato-
efectivas a la retención del apor- mento médico el juez está obligado
ria es crear la suficiente convicción
te efectuado por el empleador que a rechazar la demanda.
en el juez constitucional de que los
no es pagada a la entidad gestora, o
documentos aportados para acre- Lo anotado en este acápite permite
aquellos relacionados con el reco-
ditar aportaciones sean suficientes advertir la existencia de reglas par-
nocimiento de aportes18, establece
e idóneos, de modo tal que pueda ticulares en materia probatoria que
diversas pautas, siendo actualmen-
concluirse en que la denegatoria del son exclusivas para la protección
te las más importantes:
acceso a la pensión fue arbitraria, o del derecho a la pensión.
1. Presentar documentación por el contrario la entidad gestora
idónea: Certificado de traba- procedió legítimamente. III. EL PAGO DE ACCESO-
RIOS EN EL AMPARO PRE-
jo, las boletas de pago de re- VISIONAL
Es pertinente señalar que en mate-
muneraciones, los libros de
ria de riesgos profesionales se exige Otro de los aspectos que merece
planillas de remuneraciones,
la comprobación del estado de inca- ser expuesto son las reglas sobre
la liquidación de tiempo de
pacidad para que se pueda acceder el pago de accesorios (pretensio-
servicios o de beneficios so-
a la pensión de invalidez por enfer- nes accesorias) que el Tribunal
ciales, las constancias de apor-
medad profesional. La necesidad de Constitucional ha establecido con
taciones de Orcinea, del IPSS
contar con un documento idóneo se calidad de precedente vinculante
o de EsSalud, entre otros do-
volvió apremiante para el Tribunal en la STC Exp. Nº 05430-2006-
cumentos. Dichos instrumen-
frente a un escenario en el que los PA/TC. El sustento de los crite-
tos pueden ser presentados en
demandantes presentaban una va- rios que se plasman en la decisión
original, copia legalizada o
riedad de documentos médicos que es que “por la naturaleza restituto-
fedateada. Con la RTC Exp.
no tenían un sustento normativo. ria del amparo, este Tribunal con-
Nº 04762-2007-PA/TC (acla-
Frente a ello, y luego de expedir la sidera que, verificada la vulnera-
ración de sentencia) se preci-
STC Exp. Nº 10063-2006-PA/TC y ción del derecho fundamental a
sa que los documentos tam-
los precedentes vinculantes recaí- la pensión, corresponde ordenar
bién pueden ser presentados en
dos en la SSTC Exps. Nºs 06612- la subsanación de tal vulneración
copia simple, siempre que no
2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC desde la fecha en que se produjo,
sean los únicos.
y 00061-2008-PA/TC, estos últi- con el consiguiente reintegro eco-
2. Recaudar el expediente ad- mos unificados y reiterados en la nómico de lo dejado de percibir
ministrativo pensionario: La STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC, por concepto de pensiones”19. Este
entidad previsional debe pre- actualmente solo es posible acredi- tratamiento especial que brinda el
sentarlo con la contestación de tar la incapacidad en los procesos de Supremo Intérprete es propio del
la demanda. amparo referidos al otorgamiento amparo previsional y obedece a

18 La STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC en el f. j. 26.f) señala que una demanda será manifiestamente fundada cuando la ONP no ha reconocido perio-
dos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandan-
te ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el
antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.
19 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 12.

36
 ESPECIAL

la naturaleza del derecho que se la demanda y ordenado el otorga- a que el juez realice una labor más
encuentra en juego, que, como se miento de una pensión. célere pero valorando la documen-
sabe, es uno de los derechos so- tación en su conjunto que le per-
ciales por excelencia y siempre ha A MODO DE CONCLUSIÓN mita generarse la suficiente certe-
merecido un tratamiento particu- No cabe duda, luego del breve aná- za para la acreditación de aportes,
lar en sede del Tribunal debido lisis efectuado, de que la categori- que –tal como se ha visto– consti-
a que su judicialización respon- zación planteada y que se mueve en tuye un punto central para los casos
de a una actuación administrati- terreno distinto al transitado por la de acceso a la pensión en el Decre-
va deficiente, y además compren- doctrina procesal constitucional, al to Ley Nº 19990.
de básicamente a los ancianos que responder a criterios pragmáticos
De otro lado, el precedente sobre
constituyen un grupo de especial extraídos de la jurisprudencia y de
pago de accesorios coadyuva a que
protección, conforme al artículo 4 los precedentes vinculantes, permi-
la protección del derecho funda-
de la Constitución. ten afirmar que el amparo previsio-
mental a la pensión sea una de ca-
nal recorre un camino que casi pue-
Las reglas sustanciales se han dis- rácter integral, situación que antes
de calificarse como autónomo al
puesto tomando en cuenta el conte- de su expedición estaba sujeta a cri-
ampararse en la naturaleza del de- terios dispares que eran materia de
nido constitucionalmente protegido
recho a la pensión. las decisiones judiciales.
del derecho a la pensión, entendién-
dose en dicha sentencia que este se Las reglas que han sido materia de Finalmente, luego de revisar es-
encuentra compuesto por el acce- revisión tienen por objeto dar una tos tres puntos, solo queda conve-
so o reconocimiento, afectación del mejor viabilidad al proceso consti- nir en que la ductilidad de las nor-
derecho al mínimo vital, tutela de tucional y con ello una protección mas procesales ha permitido que la
urgencia o afectación del derecho a reforzada al derecho fundamental a labor del Tribunal Constitucional, a
la igualdad con referente válido20. la pensión, pues flexibiliza las cau- través de la jurisprudencia y de los
Así, todas las pautas están dirigidas sales de improcedencia haciendo precedentes vinculantes, enriquez-
a que los jueces constitucionales inexigible el agotamiento de la vía ca el amparo como mecanismo de
amparen las pretensiones acceso- administrativa e inaplicando el pla- protección constitucional y lo con-
rias referidas al pago de devenga- zo prescriptorio. Del mismo modo, vierta en una variante ad hoc para
dos, de reintegros y los intereses le- en lo que concierne a la actividad la tutela del derecho fundamental a
gales siempre que se haya estimado probatoria las pautas contribuyen la pensión.

20 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, regla sustancial.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 37

 ESPECIAL

La tipología del amparo

según el acto lesivo que se impugna

Carín HUANCAHUARI PÁUCAR*

I. GENERALIDADES
El amparo en el Perú es el proceso constitu- El amparo, tal como lo demuestra la autora en el presente ar-
cional que tiene mayor demanda entre los pro- tículo, es el proceso que genera la mayor carga procesal en
cesos judiciales de tutela de urgencia, confor- el Tribunal Constitucional. Atendiendo a la clasificación del

RESUMEN
me se puede apreciar de las estadísticas que amparo según el acto lesivo que se impugna (amparo contra
el Tribunal Constitucional presenta desde el la administración pública, amparo contra particulares, am-
año de 1996 al 2013 (estadísticas que inclu- paro contra normas y amparo contra resoluciones judiciales),
yen entre otros, al proceso de amparo con re- la autora analiza las reglas de procedencia para cada uno de
cursos de agravio constitucional concedidos) los tipos propuestos, siempre a partir de lo dictaminado por
(ver cuadro Nº 1). la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del
Claro está que cada uno de estos amparos ob- Colegiado.
tienen una respuesta de acuerdo con la pre-
tensión que se ha promovido, lo cual tam-
bién ha permitido identificar dentro de este (sea cual fuere el invocado) siempre viene a ser el mismo, tanto en
gran conjunto de demandas, pretensiones si- plazos, medios probatorios y medios impugnatorios, lo cual, de-
milares que han generado líneas jurispruden- pendiendo de la necesidad de tutela urgente, puede llegar a gene-
ciales por materia, de ahí que encontramos rar irreparabilidad en el derecho, aspecto del cual comentaremos
principalmente amparos previsionales y la- más adelante1.
borales que vienen a ser los casos que con
mayor número se han resuelto por el cita- Antes de iniciar el comentario sobre la tipología del amparo por acto
do ente jurisdiccional; sin embargo, no pue- lesivo, consideramos necesario identificar las etapas procedimenta-
de dejarse de mencionar la presencia de otras les de este proceso y sus consiguientes plazos procesales (ver grá-
materias como la electoral o las referidas a fico Nº 1).
los conflictos entre privados por ejemplo, Como es de verse, los plazos que plantea la legislación proce-
así como tampoco podemos dejar de reco- sal constitucional identifica al amparo como un proceso sencillo y
nocer que la tutela en sí misma que brinda
este proceso, se genera por el mismo cauce
procedimental que regula el Código Procesal * Abogada con estudios en la Maestría de Derechos Humanos y Derecho Consti-
Constitucional. tucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho
Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora
En tal sentido, si bien podemos encontrar ma- Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
terias definidas en la jurisprudencia del pro- 1 A nivel comparado existe legislación que otorga un tratamiento distinto por el
ceso de amparo, lo cual permite la predicti- tipo de derecho que se invoca. Al respecto revisar la legislación de Costa Rica y
bilidad en el resultado, no podemos dejar de Chile. También puede revisarse la ponencia del Dr. Ernesto Jinesta Lobo, magis-
trado de la Sala Constitucional de Costa Rica del Seminario Internacional de Jus-
mencionar que a nivel procesal, el tratamien- ticia Constitucional llevado a cabo en Cartagena de Indias, diciembre de 2013,
to para todos los derechos fundamentales accesible en <[Link]>.

38
 ESPECIAL

CUADRO Nº 1
Cuadro de expedientes ingresados al Tribunal Constitucional por tipo de proceso
(1996 al 31 de diciembre de 2013)
Años HC HD Q PI PC CC PA TOTAL
1996 155 5 167 24 24 0 853 1,228
1997 157 1 264 8 74 2 1,049 1,555
1998 123 5 79 4 115 3 913 1,242
1999 170 2 45 6 104 2 1,042 1,371
2000 188 5 48 8 115 1 1,074 1,439
2001 225 2 48 18 310 3 979 1,585
2002 536 7 93 16 201 4 2,237 3,094
2003 667 9 220 24 339 13 2,554 3,826
2004 506 11 187 54 642 5 3,699 5,104
2005 970 13 396 35 1,805 6 7,589 10,814
2006 992 77 330 33 1,978 8 7,732 11,150
2007 1,129 75 265 36 590 7 4,696 6,798
2008 1,145 42 331 33 422 7 5,254 7,234
2009 1,099 73 328 37 324 12 4,642 6,515
2010 859 51 267 35 242 3 3,139 4,596
2011 998 63 339 22 310 8 4,150 5,890
2012 922 72 275 21 219 3 3,774 5,286
2013 918 282 274 25 213 5 7,166 8,883
TOTAL 11,759 795 3,956 439 8,027 92 62,542 87,610
% 13.42 0.91 4.52 0.50 9.16 0.11 71.39 100.00

Fuente: Cuadro elaborado por la Oficina de presupuesto y Estadística del Tribunal Constitucional. (HC: Hábeas corpus, HD: Hábeas
data, Q: quejas de derecho, PI: procesos de inconstitucionalidad, PC: proceso de cumplimiento, CC: conflictos de competencias, PA: Procesos de amparo)

sumario que puede brindar una in- II. EL AMPARO CONTRA EL actos lesivos que pueden ser mate-
mediata tutela en los términos que ESTADO O LA ADMINIS- ria de este proceso –siempre que se
TRACIÓN PÚBLICA
la Convención Americana de Dere- demuestre la urgencia de tutela para
chos Humanos exige; sin embargo, El artículo 200 inciso 2 de la Cons- superar la residualidad–, razón por
es conocido que la problemática de titución establece que el amparo la cual dentro de estas posibles pre-
la pronta tutela no nace en el diseño procede contra los actos u omisio- tensiones, hallamos tanto actos ad-
de este proceso, sino en la ausencia nes generados por una autoridad o ministrativos particulares o de ca-
de una estructura judicial que per- funcionario que vulnera o amena- rácter general, como acciones no
mita responder a este tipo de pro- za los derechos fundamentales dis- contenidas en actos administrativos
cesos en los términos que la legis- tintos a la libertad individual –sus que pueden generar agresiones de
lación establece. Es por ello que no derechos conexos–, al acceso a la incidencia negativa en los derechos
solo se presentan actos lesivos del información pública y a la auto- fundamentales.
Estado como entidad pública, sino determinación informativa. En tal Cabe recordar que las lesiones que
también se generan actos lesivos de sentido, queda claro que la referi- pueden desencadenarse de la activi-
la propia judicatura (dilación inde- da cláusula constitucional delimita dad administrativa, cuentan con un
bida del proceso, por ejemplo), que la procedibilidad del amparo contra conjunto de garantías a favor de los
incluso pueden ser judicializados a la actividad administrativa, consti- administrados a través de las cua-
través del amparo. tuyendo ella en el primer rubro de les se pueden revertir sus efectos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 39

E SPECIAL

antes de acudir a la vía judicial (re- GRÁFICO Nº 1

cursos impugnatorios en sede ad-
ministrativa, por ejemplo), situa-




ción que demuestra el interés en Traslado: 2 días 5 días


Con excepciones SENTENCIA
obrar necesario para poder acudir Demanda Contestación
- Saneamiento
posteriormente ante el juez y soli-


5 días
Sin excepciones 5 días SENTENCIA
citar tutela. Sobre este aspecto, en
la jurisprudencia constitucional se
ha establecido la necesidad de acu- Notificada la demanda 3 días 3 días
SENTENCIA
dir primero ante la Administración 3 días para interponer expresión traslado Audiencia 2do grado
recurso de apelación de agravios fija audiencia
para tratar de revertir el presun-
to acto lesivo, esto con la finalidad
Notificada la sentencia (denegatoria) Audiencia de vista de 30 días
de darle la oportunidad de subsanar 10 días para interponer la causa para emitir
aquellos posibles errores en los que Recurso de Agravio Constitucional Tribunal Constitucional SENTENCIA
haya podido incurrir2. En tal senti-
do, el agotamiento de la vía admi-
nistrativa se constituye en una regla
de procedibilidad basada, a consi- la irreparabilidad del derecho, esta- atención de la pretensión por par-
deración nuestra, en el necesario in- bleciendo que: te del juez constitucional, ejem-
terés para obrar que debe cumplir el plo de ello se produjo en el expe-
“El amparo es viable, aun ha-
ciudadano para demostrar –en par- diente Nº 03778-2004-PA/TC, al
biendo otros procedimientos
te– su necesidad de tutela urgente. justificarse la procedencia del am-
legalmente previstos, cuando el
paro frente a la demora en el trámi-
Adicionalmente a ello, el recurren- empleo ordinario de estos, se-
te de un proceso disciplinario que
te en amparo también requiere de- gún las características del pro-
preventivamente lo alejó de su car-
mostrar meridianamente a través de blema, pudiera ocasionar un
go y le impuso una medida cautelar
medios de prueba suficientes, la ne- daño grave e irreparable; es de-
de abstención que le impedía traba-
cesidad de acudir al amparo para la cir, cuando se corra el riesgo de
jar, situación que implicaba la po-
brindar al recurrente una pro-
atención urgente de su pretensión, sible lesión irreparable del derecho
tección judicial, pero posterior
esto en el sentido de que es nece- a la vida digna (subsistencia econó-
a su ruina; tornándose así ilu-
sario destacar aquel aspecto de re- mica del demandante y de su fami-
soria la resolución que en defi-
levancia constitucional que por sus lia).
nitiva se dicte.
consecuencias lesivas, requiera de
Cabe destacar también que el trata-
su evaluación en la vía constitucio- El gravamen irreparable puede
miento jurisprudencial más impor-
nal y no en la vía contencioso-ad- configurarse tanto por la len-
tante que se ha dado con relación
ministrativa, esto en razón del prin- titud del procedimiento regu-
a este tipo de actos lesivos, se en-
cipio de residualidad del amparo, lar, como por cualquier otra ra-
cuentra concentrado en el derecho
pues solo proceden las pretensiones zón valedera, en función de la
a la pensión3, pues a raíz de la vi-
contra la actividad administrativa circunstancia del caso” (STC
gencia del Código Procesal Consti-
o estatal que en suma, pueda con- Exp. Nº 03778-2004-PA/TC
tucional, el Tribunal Constitucional
llevar una irreparabilidad del de- f. j. 14).
delimita los casos que corresponden
recho invocado. En tal sentido, la Es por ello, que en pretensiones ser evaluados en la vía constitucio-
jurisprudencia constitucional plan- contra la actividad estatal, resul- nal al establecer al contenido cons-
tea como excepción al agotamien- ta determinante plantear una ar- titucionalmente protegido de dicho
to de la vía administrativa, la situa- gumentación que razonablemente derecho como marco de procedibi-
ción de urgencia de tutela frente a permita identificar la necesidad de lidad. Sobre ello, no cabe duda de

2 Al respecto, revisar STC Exp. Nº 03575-2010-PA/TC, RTC Exp. Nº 04697-2009-PA/TC, STC Exp. Nº [Link]/TC f. j. 6, entre otras.
3 STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández, sobre delimitación del contenido del derecho a la pensión), STC Exp. Nº 04762-
2007-PA/TC (caso Tarazona Valverde, sobre las reglas de acreditación de aportes pensionarios), STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (caso De la Cruz
Curasma, sobre el pago de devengados, reintegros e intereses de pensiones), STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Casimiro Hernández, sobre
el Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo) y STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (sentencia unificadora sobre los criterios
vinculantes aplicables al Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo).

40
 ESPECIAL

que el análisis que se efectúa en Nacional de Elecciones8, las dispo- por ejemplo, podemos verificar que
cada caso, se encuentra destinado siciones fiscales9, la afectación del la evaluación y consiguiente reso-
a la evaluación del acto administra- derecho a la educación en institu- lución del caso se dilatará al extre-
tivo que deniega algún aspecto del ciones estatales10, la afectación del mo de solo contar en el mejor de los
derecho, esto de cara con los requi- derecho a la salud generada como casos, con la aplicación del artículo
sitos que la ley pensionaria especí- consecuencia del alta médica11 y 1 del Código Procesal Constitucio-
fica establece. la afectación del derecho al ejerci- nal para emitir una decisión exhor-
cio profesional12, por citar algunos tativa dirigida a la entidad denun-
Por otro lado, es necesario recalcar
casos. ciada para que no vuelva a incurrir
que no se puede obviar el análisis
en una acción u omisión lesiva de
de los otros requisitos de procedi- En este punto consideramos nece-
similares características.
bilidad que exige el artículo 5 del sario llamar la atención de la breve-
Código Procesal Constitucional, dad del trámite que tiene el amparo Entonces nos preguntamos: ¿Las
a efectos de evitar la improceden- (grafico 1) con relación a la reali- instancias del proceso de amparo
cia del proceso ya sea por presenta- dad de la carga procesal de las ins- podrían desarrollar actividad juris-
ción extemporánea de la demanda, tancias del proceso constitucional diccional que permita revertir esta
la presencia de litispendencia o de peruano y las pretensiones relacio- situación particular con el derecho
la cosa juzgada, entre otros. nadas con la violación de derechos a la participación política sin incu-
fundamentales en los procesos elec- rrir en infracciones procesales ni
Hasta aquí se aprecia que la juris-
torales, pues si bien resulta cierto funcionales? La respuesta a esta in-
prudencia ha ido atendiendo diver-
que el diseño del proceso constitu- terrogante puede resultar positiva
sas razones para permitir la pro-
cional resulta breve en plazos pro- siempre y cuando los órganos de
cedencia de amparos contra la
cesales, en los hechos, casi la tota- la justicia constitucional se com-
actividad administrativa, sin em-
lidad de este tipo de pretensiones se prometan con una política juris-
bargo, también se presentan temas torna en irreparable13 dado el cum- diccional privilegiada con el trámi-
que a través de la jurisprudencia se plimiento del calendario electoral, te de pretensiones relacionadas con
ha determinado que corresponden lo cual identifica una falencia en este derecho, pues si bien es cier-
ser tramitados por la vía del ampa- la tramitación del amparo con rela- to que en la actualidad los proce-
ro. Así, en este conjunto de preten- ción a la tutela del derecho a la par- sos constitucionales por mandato
siones encontramos a las demandas ticipación política en casi todos sus legal cuentan con un trámite pre-
relacionadas con la ratificación4 y posibles supuestos, pues no cabe ferente14, resulta necesario que las
destitución5 de magistrados, el pase duda de que entre las notificaciones instancias judiciales procuren un
de la situación de actividad a retiro de los actos procesales y la presen- trámite inmediato para este tipo de
de los miembros de la Policía Na- tación de escritos proponiendo tal materia, para lo cual podrían ampa-
cional6, la expropiación o confisca- vez excepciones o variación del do- rarse en el principio de informali-
ción de la propiedad privada7, las micilio procesal o la presentación dad15, a efectos de agilizar el trá-
resoluciones emitidas por el Jurado de algún medio de prueba adicional mite procedimental del amparo,

4 Revisar la STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC. Para mayor abundamiento del tema, revisar: CRESCI VASSALLO, Giancarlo. Criterios del Tribunal
Constitucional en materia de ratificación, destitución y nombramiento de jueces y fiscales. Gaceta Jurídica, enero 2013.
5 Revisar la STC Exp. Nº 05156-2006-PA/TC y RTC Nºs 01243-2011, 01807-2011-PA/TC.
6 Revisar la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC.
7 Revisar las STC Exps. Nºs 03569-2010-PA/TC, 02330-2011-PA/TC, 0319-2013-PA/TC y RTC Exp. Nº 02545-2011-PA/TC, entre otras.
8 Revisar SSTC Exps. Nºs 02366-2003-PA/TC, 05854-2005-PA/TC, 05448-2011-PA/TC, entre otras.
9 Revisar las SSTC Exps. Nºs 03379-2010-PA/TC, 0913-2012-PA/TC, 01407-2007-PA/TC, entre otras.
10 Revisar la STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC y la RTC Exp. Nº 03076-2012-PA/TC, entre otras.
11 Revisar las SSTC Exps. Nºs 03081-2007-PA/TC y 02480-2008-PA/TC.
12 Revisar las SSTC Exps. Nºs 02437-2010-PA/TC y 03904-2011-PA/TC, entre otras.
13 Esta situación también fue advertida por el Tribunal en la STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, exhortando al Congreso a efectuar una modificación
legislativa con relación a esta materia.
14 Artículo 13 del Código Procesal Constitucional: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la de-
fectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”.
15 Párrafo tercero del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben ade-
cuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 41

E SPECIAL

adoptando acciones de inmediata gasto presupuesta- artículo 44 del Códi-

ejecución con relación a los actos rio, ni mucho menos [L]os actos lesivos no go Procesal Consti-
procesales y de ser posible, recortar una modificación le- solo se presentan por el tucional, entre otros.
aquel que resulte innecesario para gislativa sobre la Estado ... sino también Casos resaltantes en
dar respuesta al cuestionamiento materia y únicamen- se generan por la propia esta modalidad de
planteado. te permitiría la tutela judicatura (dilación in- tutela en el ampa-
De este modo, podríamos encon- eficaz y efectiva del debida del proceso). ro encontramos las
trarnos ante la admisibilidad y noti- citado derecho fun- pretensiones referi-
ficación de la demanda en el mismo damental previnien- das a los derechos a
día de su ingreso y su resolución in- do su irremediable irreparabilidad. gozar de un medio ambiente equi-
mediata con la recepción de la con- librado16, a la paz y a la tranquili-
III. EL AMPARO CONTRA PAR-
testación o al vencimiento del plazo TICULARES dad (ruidos molestos)17, a la asocia-
de contestación otorgada al empla- ción18, a la educación brindada por
zado, por ejemplo. Lo mismo ocu- Tutela judicial especial que tam- entes privados19, a la rectificación20,
rriría con relación a los recursos bién se encuentra reconocida en el al agua potable21, entre otros.
de apelación y la consiguiente ele- artículo 200, inciso 2 de la Cons-
titución y que se viene a consti- Adicionalmente a estos casos, co-
vación de los actuados ante la ins-
tuir como el segundo gran rubro rresponde precisar que el derecho
tancia superior, pues ambas activi-
de protección que brinda el proce- al trabajo también ha sido mate-
dades procesales, también podrían
so de amparo, esta vez, frente a las ria de un pormenorizado estudio,
generarse el mismo día de la pre-
lesiones u omisiones que se gene- dado que el sistema judicial tam-
sentación del recurso. Asimismo
ran en el plano particular, genera- bién plantea procesos judiciales al-
y atendiendo a la tutela de urgen-
das por un ciudadano, un extranjero ternos al amparo que otorgan tutela
cia de este derecho, la segunda ins-
o una persona jurídica de derecho similar, razón por la cual, a través
tancia constitucional podría citar de
privado. del precedente vinculante recaído
manera inmediata a las partes para
en la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/
la audiencia y emitir sentencia en el En este sentido, dependiendo de la TC (caso Baylón Flores), se deter-
día o al día siguiente de la vista de lesión invocada y de las caracte- minó las pretensiones que resultan
la causa, procurando de esta forma rísticas de la parte emplazada (que viables plantear a través del proce-
otorgar pronta tutela judicial al re- puede incluso resultar empresas de so de amparo. En dicho pronuncia-
ferido derecho evitando su irrepara- economía mixta), corresponderá miento, se estableció que el proce-
bilidad. Asimismo, de plantearse el
también la exigibilidad del cumpli- so contencioso-administrativo es la
recurso de agravio constitucional,
miento de los requisitos de proce- vía igualmente satisfactoria al am-
los pasos a seguir tanto para las no-
dibilidad que exige el artículo 5 del paro para cuestionar los actos y la
tificaciones del concesorio del re-
Código Procesal Constitucional, actividad administrativos relacio-
curso como para la elevación de los
esto es, agotar la vía previa regula- nados con el personal de la Admi-
actuados al Tribunal Constitucional
da en cada caso, de existir esta; jus- nistración Pública sujeta al régimen
y su respuesta final, podrían darse a
tificar la necesidad de la tutela de laboral del Decreto Legislativo
través de un trámite rápido y expe-
urgencia a efectos de demostrar la Nº 276, razón por la cual en la ac-
ditivo que permita atender este tipo
idoneidad de la vía del amparo para tualidad, pretensiones de ese tipo
de pretensiones.
la evaluación de la pretensión de- resultan improcedentes, salvo claro
Si bien resulta demasiado optimis- mandada (en otras palabras, pasar está que se presente una situación
ta la propuesta antes detallada, no el filtro de la residualidad); acre- de despido por discriminación (em-
cabe duda de que una actuación pro- ditar haber planteado la deman- barazo), afiliación sindical o cargo
cesal de este tipo no implica mayor da dentro del plazo que estipula el sindical, o por discapacidad física o

16 Revisar las SSTC Exps. Nºs 04223-2006-PA/TC, 02788-2011-PA/TC, 03343-2007-PA/TC.

17 Revisar las STC Exps. Nºs 02799-2011-PA/TC, 00260-2001-PA/TC, entre otras.
18 Revisar las STC Exps. Nºs 03004-2004-PA/TC, 04893-2009-PA/TC, entre otras.
19 Revisar las STC Exps. Nºs 04232-2004-PA/TC, 01391-2007-PA/TC, 00607-2009-PA/TC y 02362-2012-PA/TC, entre otras.
20 Revisar las STC Exps. Nºs 04034-2010-PA/TC, 02982-2010-PA/TC, 03362-2004-PA/TC, entre otras.
21 Revisar las STC Exps. Nºs 06534-2006-PA/TC, 03668-2009-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, 01985-2011-PA/TC, 01573-2012-PA/TC.

42
 ESPECIAL

mental22, temas que aun correspon- Dicho esto, es necesario enfatizar la por el Tribunal Constitucional
den ser ventilados en el amparo23. necesidad de acreditar debidamente como “aquellas cuya aplicabilidad
la lesión del derecho invocado con no se encuentre sujeta a la realiza-
Por otro lado, en este rubro también
medios de prueba que generen la ción de algún acto posterior o a una
se encuentran las pretensiones so-
debida convicción en el juez consti- eventual reglamentación legislati-
bre el despido arbitrario que regula
tucional sobre la existencia de la le- va, en la medida que adquiere su
la Ley de Productividad y Compe-
sión denunciada, pues si bien resul- eficacia plena en el mismo momen-
titividad Laboral (Decreto Supre-
ta cierto que este se encuentra en la to que entra en vigencia”27 28.
mo Nº 003-97-TR), ante los cuales,
capacidad de requerir algún medio
el citado precedente ha considera- Este mecanismo de control norma-
probatorio para afianzar sus conclu-
do como idóneo al proceso de am- tivo o control difuso, permite eva-
siones con relación a la pretensión
paro en el sentido de que la vía or- luar la constitucionalidad de una
planteada, también resulta cierto
dinaria laboral no contempla la norma que presuntamente viene
que el éxito o fracaso del caso de-
posibilidad de la reposición como generando lesiones en algún dere-
pende directamente de las pruebas
medio de reparación, razón por la cho fundamental del demandan-
que se presenten por las partes para
cual los despidos sin imputación de te del amparo, razón por la cual, se
acreditar sus alegaciones.
causa, fraudulentos y nulos pueden entiende que el análisis y las con-
ser planteados en esta vía procedi- Finalmente, también cabe precisar secuencias de la pretensión solo
mental. Asimismo, el juez constitu- que la jurisprudencia constitucio- recaen en las partes del proceso.
cional resulta competente para co- nal también ha tenido oportunidad Entonces, queda claro que la inapli-
nocer los despidos por afiliación de analizar pretensiones referentes cabilidad de una norma se plan-
sindical y los basados en alguna a la jornada de atípica de trabajo25 tea como una pretensión específica
causa de discriminación. y la constitucionalidad del régimen para un caso concreto. Pese a ello,
laboral del Contrato Administrati- debe tenerse claro que el hecho de
Adicionalmente a ello, el prece- vo de Servicios26 estableciendo pa- que se requiera la inaplicación de
dente Baylón también fijó los cri- rámetros bajo los cuales, en uno y una norma, no necesariamente cul-
terios para que sea el proceso de otro caso, la actuación del emplea- minará con dicho resultado, pues
amparo el encargado de tutelar los dor sí resulta constitucional. el juez debe apostar por la consti-
derechos a la huelga y a la libertad tucionalidad de la norma hasta que
sindical a nivel individual y colec- IV. EL AMPARO CONTRA ya no cuente con mayores métodos
tiva, por lo que todo acto generado NORMAS
de interpretación que le permitan
por el empleador que impida irra- El artículo 3 del Código Procesal evitar su inconstitucionalidad. Es
zonablemente el ejercicio de dicho Constitucional reconoce el control por ello, que muchos de los casos
derecho o afecte el funcionamien- de normas denominadas autoapli- planteados, pueden llegar a ser des-
to del sindicato o a sus trabajado- cativas o de efectos inmediatos a estimados al hallarse una fórmula
res, también puede ser materia de través de los procesos constitucio- interpretativa que permita la ade-
un amparo24. nales, las cuales han sido definidas cuación de la norma conforme a la

22 Al respecto revisar las STC Exps. Nºs 02317-PA/TC y 05218-2007-PA/TC.

23 STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 24.
24 STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, ff. jj. 12 y 13.
25 Revisar STC Exp. Nº 00435-2004-PA/TC (caso Sindicato de Trabajadores Toquepala).
26 Revisar SSTC Exps. Nºs 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC.
27 RTC Exp. Nº 00615-2011-PA/TC.
28 Luis Castillo Córdova define a las normas autoaplicativas de manera similar al señalar que son “aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un
principio de ejecución, de modo tal que la afectación al derecho constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la norma y, por tanto,
sin necesidad de actos posteriores”. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 148. Néstor Pedro
Sagües considera que una norma autoaplicativa “es directamente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria
para su aplicación, y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos (...)”. Derecho Procesal Constitucional. Acción de ampa-
ro, pag. 90. Ignacio Burgoa por su parte manifiesta que “existen leyes que no necesitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las
situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las
personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afecta, por tal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requie-
ren para la causación de sus efectos jurídicos, ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan autoaplicativas, por tener en sí mismas su
aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición constitucional, la consiguiente afectación en las esferas, hipótesis y casos en
ella comprendidos”. El juicio de amparo. 5ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 90.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 43

E SPECIAL

Constitución. Un caso sobre este generales al establecer como pre- resoluciones judiciales emana-
tipo de efectos es el que se presen- cedente vinculante la inaplicación das de un procedimiento regular,
tó en la STC Exp. Nº 05719-2005- de la norma cuestionada, equipa- mas guarda silencio respecto de
PA/TC, pronunciamiento en el cual rándose dicha actividad en los he- la procedencia de los procesos de
se analizó la normativa relacionada chos, a un control normativo abs- amparos contra resoluciones ju-
con el Sistema se Seguimiento Sa- tracto, llegándose a disponer la diciales emitidas en procesos irre-
telital (Sisesat) de embarcaciones consiguiente ineficacia de la nor- gulares que lesionen derechos
pesqueras de gran escala, caso en el ma considerada inconstitucional fundamentales.
cual el Tribunal Constitucional se de modo general.
En tal sentido, se estableció en
decantó por establecer una interpre-
Han sido diversas las oportunida- una primera etapa, la procedencia
tación de dichas normas conforme
des que el Tribunal Constitucional de este tipo de amparo de manera
a la Constitución y a los derechos
ha procedido a analizar este tipo de excepcional y siempre y cuando
fundamentales invocados evitando
pretensiones, que aun cuando no se verificara una afectación gra-
así la inaplicación de la normativa
todas las ocasiones se decidió por ve del debido proceso que trans-
cuestionada.
la estimación de la demanda, sí se formara al proceso en irregular,
Resulta importante manifestar tam- procedió a efectuar el análisis de la razón por la cual, no resultaba
bién que si bien la parte emplazada norma de cara a los derechos fun- procedente frente a cualquier ano-
viene a ser por lo general el Esta- damentales que se invocaron. Así, malía procesal sino solo cuando
do o la Administración Pública, no podemos encontrar sentencias que se constataba la existencia de un
puede dejarse de mencionar que los han analizado la normativa sobre la agravio manifiesto de cualquie-
particulares también tienen la ca- importación de autopartes usadas29, ra de los derechos contenidos en
pacidad de emitir regulación en el sobre ordenanzas municipales que el debido proceso33. Con la entra-
ejercicio de su derecho de asocia- regulaban las rutas y paraderos del da en vigencia del Código Proce-
ción (autorregulación), situación transporte público30, sobre orde- sal Constitucional que regula este
por la cual queda abierta la posi- nanzas municipales que prohibían supuesto de proceso constitucio-
bilidad de la interposición de am- el ejercicio del derecho a la reunión nal en su artículo 4, jurispruden-
paros contra la regulación emitida en lugares públicos31, sobre orde- cialmente se amplía el ámbito de
por entes particulares de presen- nanzas municipales que reubicaban tutela con la emisión de la STC
tarse normativa lesiva de derechos terminales terrestres32, entre otras Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, en-
fundamentales. sentencias. tendiéndose la procedencia del
amparo ante la lesión de cualquier
Asimismo, resulta interesante la V. EL AMPARO CONTRA RE-
SOLUCIONES JUDICIA-
derecho fundamental, línea juris-
curiosa situación legal que sur-
LES Y CONTRA LA ACTI- prudencial que hasta la fecha se
ge entre el amparo contra normas
VIDAD JURISDICCIONAL mantiene vigente.
y la facultad de dictar precedentes
vinculantes del Tribunal Constitu- Tipo de amparo de origen jurispru- Conocida entonces la temática de
cional, pues cuando es dicha ins- dencial nacido a raíz de la inter- este tipo de amparo, resulta opor-
tancia a la que le corresponde de- pretación que a contrario sensu del tuno resaltar que en la actualidad
cidir el caso, tiene la oportunidad artículo 200 inciso 2 de la Cons- se vienen presentando pretensiones
–de considerarlo pertinente para la titución que efectuará el Tribu- por parte de terceros que, invocan-
resolución del caso por las aristas nal Constitucional en la STC Exp. do su derecho a la paz y a la tranqui-
inconstitucionales que pueda pre- Nº 00200-2002-PA/TC, dado que lidad, vienen requiriendo la absten-
sentar– de inaplicar la norma y el Texto Constitucional niega la ción de los órganos jurisdiccionales
otorgar a dicha decisión, alcances procedencia del amparo contra de notificar en sus domicilios actos

29 SSTC Exps. Nºs 00708-2005-PA/TC y 01576-2007-PA/TC.

30 STC Exp. Nº 00578-2011-PA/TC.
31 STC Exp. Nº 04776-2004-PA/TC
32 STC Exp. Nº 02111-2011-PA/TC
33 En la primera etapa del amparo contra resoluciones judiciales se definió al debido proceso como “el respeto, dentro de todo proceso, de los dere-
chos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los
derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc”. STC Exp. Nº 02002-2002-
PA/TC, f. j. 3.

44
 ESPECIAL

procesales de procesos judiciales ya contar con pronunciamientos del está, que la resolución judicial en
en los cuales no son parte ni co- Tribunal Constitucional, abre el de- sí misma plantee una arbitrariedad
nocen el domicilio de las mismas, bate para una pronta propuesta de manifiesta con relación a dichos
pretensiones que legítimamente el solución. temas, como lo sería el estableci-
Tribunal Constitucional viene esti- miento de una interpretación nor-
Por otro lado, cabe manifestar tam-
mando en atención a los derechos mativa contraria a la Constitución
bién que la procedencia del ampa-
antes citados, pero que también re- o la no valoración de una prueba
ro bajo esta modalidad de tutela,
plantea el campo de tutela del am- que sea gravitante para demostrar
exige que previamente se hayan
paro, pues se apertura el análisis de la responsabilidad civil en el enri-
agotado todos los medios impug-
las resoluciones judiciales hacia la quecimiento indebido de un direc-
natorios existentes al interior del
actividad jurisdiccional que se des- tor de una Sociedad Anónima, por
proceso para proceder a la revisión
pliega en el trámite natural de todo ejemplo.
de la lesión denunciada35, así como
proceso judicial34. también requiere que la denuncia Finalmente, no puede obviarse el
En tal sentido, hoy por hoy ya no que se efectúa evidencie un agra- trámite especial que reviste la pro-
solo nos encontramos ante la proce- vio manifiesto del derecho funda- cedencia del amparo contra ampa-
dencia excepcional del amparo con- mental que se invoca36. Por otro ro que ha sido regulado a través de
tra resoluciones judiciales que afec- lado, no debe dejarse de obser- la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/
tan derechos fundamentales de las var que también esta modalidad de TC, pues esta modalidad de ampa-
partes o de terceros, sino también amparo, cuenta con un requisito de ro además de resultar excepcional,
encontramos un nuevo supuesto de procedibilidad con relación al pla- requiere de la pericia suficiente
amparo que procede frente a la ac- zo para su interposición que debe del abogado litigante para acce-
tividad jurisdiccional que carece de ser cumplido también para acudir der a un pronunciamiento de fon-
asidero razonable para su continua- a la vía constitucional, pues es ne- do, pues no puede olvidarse que
ción, cuando el recurrente en ampa- cesario que la presentación de la solo se tiene una oportunidad para
ro y tercero ajeno al proceso cuyos demanda se efectúe dentro del pla- plantear esta pretensión y acceder
efectos cuestiona, demuestra ante zo que establece el segundo párra-
a la revisión de un previo proceso
el juez constitucional que previa- fo del artículo 44 del Código Pro-
constitucional que se acusa como
mente requirió ante el órgano juris- cesal Constitucional, es decir que
inconstitucional. Por ello, es nece-
diccional que ejecuta dicha activi- el agraviado se encuentra habilita-
do para plantear su demanda una sario que la denuncia que se pro-
dad, la suspensión de la actuación pone en una demanda de estas ca-
que perturba sus derechos funda- vez adquirida la calidad de firme
la resolución que lo agravia y has- racterísticas, evidencie, sin lugar a
mentales invocados. En tal senti- dudas, la lesión del derecho fun-
do y a nuestra consideración, la ju- ta 30 días después de notificada la
resolución judicial que dispone su damental que se invoca, pues de
risprudencia en esta materia viene lo contrario, la demanda resultará
avanzando hacia una mayor tutela cumplimiento37.
improcedente38.
de los derechos fundamentales que Resulta importante recalcar que no
se pueden ver lesionados por el de- procede este proceso frente al cues- CONCLUSIONES
sarrollo natural de la actividad ju- tionamiento del criterio jurisdic- A modo de conclusión queremos
risdiccional, aspecto para el cual la cional adoptado por el juez ordina- resaltar la importancia del proceso
legislación procesal civil no ha pre- rio con relación a la valoración de de amparo como recurso efectivo y
visto una respuesta a la cual pueda pruebas o la interpretación de dis- sumario de la legislación peruana,
acudir el juez ordinario para evitar positivos legales vigentes, pues el esto por la especial dinámica que
la lesión del derecho a la paz y a la amparo no es una cuarta instan- puede desarrollarse durante su trá-
tranquilidad, pero que sin duda, al cia para revisar ello, salvo claro mite para ofrecer una real y eficaz

34 Revisar las STC Exp. Nºs 03304-2009-PA/TC y 04147-2012-PA/TC.

35 Artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
36 Al respecto revisar RTC Nºs 03939-2009-PA/TC, 03730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-
PA/TC, 01053-2011-PA/TC, 2075-2012-PA/TC, 00985-2013-PA/TC, 01526-2012-PA/TC, entre otras.
37 Revisar RTC Nº 00252-2009-PA/TC.
38 Para conocer todos los requisitos que exige el amparo contra amparo, revisar la STC Nº 00072-2011-PA/TC y RTC Nº 04817-2012-PA/TC, entre
otros.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 45

E SPECIAL

tutela judicial de los derechos fun- y su judicialización, simplemen- modalidades de tutela, sino que
damentales, la cual y sin duda al- te estamos ante situaciones que re- también cuente con ciudadanos y
guna, depende de todos y cada uno sultan prioritarias en todo Estado ciudadanas conscientes de sus al-
de los participantes del sistema ju- de Derecho. cances y limitaciones a efectos de
risdiccional (el juez, las partes, los En tal sentido, no podemos perder que en un futuro, la regla perua-
abogados y los operadores jurídi- de vista la necesidad de continuar na de la defensa de derechos fun-
cos), pues si bien conocemos las avanzando en la protección debi- damentales no sea el litigio –tal y
falencias estructurales las que su- da y oportuna de nuestros dere- como se refleja en el cuadro de es-
frimos como país, ello no es jus- chos fundamentales –denominada tadísticas de ingresos del Tribu-
tificación suficiente para dejar de “pronta justicia” por la legislación nal Constitucional, que al 31 de di-
atender pretensiones básicas como salvadoreña–, lo cual esperamos ciembre de 2013, estimó un ingreso
la salud, el trabajo o la libertad con gran entusiasmo, no solo cuen- total de 87,610 expedientes judicia-
por ejemplo, pues cuando habla- te con medios de defensa judiciales les–, sino el respeto de los derechos
mos de derechos fundamentales como lo es el amparo y sus diversas en sí mismo.

46
 La amplitud del amparo recaída en otro proceso de amparo,
salvo supuestos excepcionales, como
contra resoluciones judiciales, por ejemplo cuando se desconoce un
¿debe cambiar? precedente del Tribunal Constitucio-
nal. El Código Procesal Constitucional
trató de cerrarle la puerta. Sin embar-
go, el Tribunal Constitucional acogió
una interpretación distinta. A partir de
Samuel B. ABAD YUPANQUI* la sentencia del 19 de abril de 2007,
recaída en el caso “Dirección Regio-
nal de Pesquería de la Libertad” (STC
En la experiencia comparada el pro- por el Código Procesal Constitucio- Exp. Nº 04853-2004-PA/TC), estable-
ceso amparo no tiene los mismos al- nal. Por ello, no compartimos la in- ció un precedente constitucional que
cances. Uno de los aspectos que lo terpretación asumida por el Tribunal admitió la procedencia del amparo
diferencia es su posible empleo con- Constitucional en el caso “Apolonia contra amparo y fijó determinadas re-
tra resoluciones judiciales que vulne- Ccollcca” resuelto el 18 de febrero de glas para su empleo. Por ello, en la ac-
ren derechos fundamentales. Se apre- 2005 y publicado en el diario oficial tualidad, se admite el proceso de am-
cian dos opiniones opuestas. Por un el 28 de octubre de 2006 (STC Exp. paro contra hábeas corpus (STC Exp.
lado, la tesis negativa que rechaza la Nº 03179-2004-AA/TC), que admite Nº 01761-2008-PA), contra hábeas
procedencia del amparo contra reso- el empleo del amparo para tutelar to- data (STC 02813-2007-PA/TC), con-
luciones judiciales, tal como sucede dos los derechos reconocidos por la tra proceso de cumplimiento (STC
en Argentina, Costa Rica y Uruguay. Constitución. Exp. Nº 04836-2008-PA/TC), etc.
Del otro, la tesis permisiva que sí lo Como puede apreciarse, el Tribunal
admite, por ejemplo, en México, Es- Constitucional ha ido ampliando el
paña, Alemania y Colombia, aunque control constitucional de las resolu-
con diferencias en función de los su- El amparo contra resoluciones ciones judiciales, autorizando incluso
puestos en los cuales procede. ¿Qué judiciales solo debería proce- el cuestionamiento de resoluciones
sucede en el Perú? der cuando se violen o amena- recaídas en otro proceso de amparo.
La Constitución de 1979 admitió la cen en forma manifiesta el debi- Ello viene permitiendo que el deba-
procedencia del amparo contra reso- do proceso y/o la tutela judicial te en la “justicia constitucional” nun-
ca culmine, pues quien obtuvo una
luciones judiciales. En efecto, su ar- efectiva sentencia favorable no tendrá certe-
tículo 295 al señalar que el amparo
procedía contra “cualquier autori- za sobre si acabó la controversia. En
dad” no distinguía entre las autori- A partir de dicha sentencia, el am- efecto, aquella podría debatirse nue-
dades administrativas, legislativas o paro contra resoluciones judicia- vamente si la parte que perdió el pri-
judiciales. A todas las comprendía. les procede cuando se afecten los mer amparo decide interponer uno
Posteriormente, el artículo 200 inciso derechos fundamentales procesa- nuevo, bajo el pretexto que la sen-
2 de la Constitución de 1993 mantu- les y también los derechos materia- tencia que cuestiona lesiona derechos
vo similar redacción, agregando que les. Semejante criterio, ha sido apli- fundamentales.
no procedía contra resoluciones ju- cado, por ejemplo, para anular En definitiva, estamos ante uno de
diciales emanadas de procedimiento resoluciones judiciales que afectaban los temas que la nueva conforma-
regular. el derecho de asociación (STC Exp. ción del Tribunal Constitucional de-
Nº 00429-2007-PA/TC) o que im- bería evaluar para definir si mantie-
A nuestro juicio, el amparo contra
ponían multas arbitrarias (STC Exp. ne estos criterios, los varía o decide
resoluciones judiciales solo debe-
Nº 03167-2010-PA/TC). volver a lo que en su momento plan-
ría proceder cuando se violen o ame-
nacen en forma manifiesta el debido Tampoco creemos que deba admitir- teó con prudencia el Código Procesal
proceso y/o la tutela judicial efec- se el amparo contra una resolución Constitucional.
tiva, y siempre que antes se agoten
los recursos establecidos para modi-
ficar, en sede judicial, dicha resolu- * Abogado constitucionalista. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del
ción. Este fue el criterio establecido Estudio Echecopar.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 47

 ESPECIAL

El proceso de amparo en el Perú:

Tipología de amparo por la forma del acto lesivo

Junior PICHÓN DE LA CRUZ*

Rudy Renzo AGUEDO DEL CASTILLO**

INTRODUCCIÓN
El proceso de amparo es una acción de ga- Los autores del presente artículo desarrollan la clasificación
rantía constitucional que se desarrolla me- del proceso de amparo en función de la forma del acto lesivo

RESUMEN
diante un proceso con sus propias caracterís- (amparo por violación, amparo por amenaza de violación y
ticas y procedimientos, y que en nuestro país amparo por omisión del acto debido). De esta forma, exponen
se ha adaptado con cierta facilidad y habién- el contenido del acto lesivo recogiendo las principales opinio-
dose venido aplicándose durante aproxima- nes dadas por el sector más reconocido de la doctrina sobre
damente 30 años, desde que se promulgó la la materia. Asimismo, acompañan cada uno de los tipos pro-
Ley Nº 23506 en el año 1982, y desarrolla- puestos con ejemplos obtenidos de la jurisprudencia del Tri-
da por la norma constitucional contenida en bunal Constitucional.
el artículo 295 de la Constitución de 1979.
La mencionada norma legal le sobrevivió a
dicha Constitución y siguió sirviendo a la De igual forma, no se debe perder de vista que el objetivo de los pro-
Constitución de 1993, cuyo artículo 200 vol- cesos constitucionales –incluido el amparo– es el reponer las cosas
vió a establecerla. al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un de-
En palabras de Carlos Mesía1, el amparo es recho constitucional; es decir, lo que se busca es retrotraer las co-
un derecho de naturaleza procesal cuya fina- sas hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho
lidad es la protección o restablecimiento de constitucional3.
cualquier de los derechos constitucionales, Al respecto, la Constitución Política señala en su artículo 200, inciso
con excepción de la libertad corpórea, la in- 2 que el amparo procede: “(…) contra el hecho u omisión, por parte
tegridad y seguridad personal –que es protegi-
do por el proceso de hábeas corpus– así como
del acceso a la información pública y la au- * Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de Maestría
todeterminación informativa –protegidos por en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialización en Teoría del Derecho y Argumentación Jurí-
el hábeas data– y del derecho a la eficacia de dica por la PUCP y en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios
las normas legales y los actos administrativos Constitucionales del Tribunal Constitucional.
–protegidos por el proceso de cumplimiento–. ** Abogado de la Dirección de Asuntos Internacionales, Promoción y Adecua-
ción Normativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Con estudios
Por su parte, Gerardo Eto2 ha precisado que de Maestría en Derecho, con mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia
el amparo es un proceso constitucional autó- Universidad Católica del Perú.
nomo de tutela de urgencia de derechos fun- 1 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo
damentales y su fin es reponer a la persona en I. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 548.
2 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo I.
el ejercicio de su derecho fundamental ame- 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 169.
nazado o vulnerado producto de actos lesivos 3 ACHULLI ESPINOZA, Maribel. En: SOSA SACIO, Juan Manuel y otros. La
perpetrados por algún funcionario, autoridad procedencia en el proceso de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p.
o persona. 121.

48
 ESPECIAL

de cualquier autoridad, funciona- Constitucional cumplir con la • Defiende los derechos consti-
rio o persona, que vulnera o amena- función de supremo intérprete de tucionales, a excepción de la li-
za los demás derechos reconocidos los derechos fundamentales5”. bertad personal y los derechos
por la Constitución. No procede informáticos.
En ese sentido, el proceso de ampa-
contra normas legales ni contra re-
ro se ha consolidado como el proce- En esa línea, el jurista Carlos Mesía
soluciones judiciales emanadas de
so de tutela de derechos más utili- Ramírez6 ha señalado que el proce-
procedimiento regular”.
zado en la actualidad, siendo que el so de amparo tiene las siguientes
La Constitución Política nos da al- Tribunal Constitucional, desde su características:
gunas luces que nos acercan al con- instalación en el año 1996 hasta la
• Es irrenunciable, ya que no po-
cepto de esta garantía, sin embargo, fecha, ha resuelto y publicado hasta
dría celebrarse un acto jurídico
a fin de aclarar el panorama, el Tri- el año 2012, 78 675 sentencias, de
por el cual se renuncie al ejer-
bunal Constitucional afirmó que: las cuales 55 350 son procesos de
cicio de la acción para interpo-
“La acción de amparo es un[a] ga- amparo, lo que equivale al 70.35%
ner una demanda de amparo.
rantía destinada a proteger los de- del total, siendo esta una de las ra-
rechos consagrados en la Constitu- zones por las que el desarrollo del • Es inalienable, puesto que no
ción Política del Estado; su objeto proceso de amparo ha sido cons- puede ser transmitido a terceros.
es reponer las cosas al estado ante- tante desde la Constitución Política
• Es inviolable, porque no pue-
rior a la amenaza o vulneración del de 1993, siguiendo con la promul-
de ser restringido bajo ninguna
derecho constitucional, y su natu- gación del Código Procesal Cons-
circunstancia, ni siquiera bajo
raleza es restitutiva y no declarati- titucional –Ley Nº 28237– hasta la
los estados de excepción.
va de derechos. El amparo no es un actualidad.
proceso constitucional mediante el • Es universal, toda persona tie-
cual se puede declarar un derecho I. NATURALEZA JURÍDICA ne derecho de ejercer una ac-
DEL PROCESO DE AMPARO
ni hacer extensivos los alcances de ción de amparo sin que sea
una norma legal a quienes no es- En cuanto a la naturaleza jurídica tomada en cuenta su naciona-
tán expresamente comprendidos de este proceso constitucional, se lidad, sexo, edad, raza, ideolo-
en ella (…)4”. puede decir: gía, etc.
Sobre la base del concepto seña- • Es una acción de garantía II. ÁMBITO DE PROTECCIÓN
lado queda claro que el proceso constitucional, debido a que
la propia Constitución Polí- Como bien se ha dicho, la Constitu-
de amparo constituye una garan-
tica consagra a este proceso ción prescribe en el numeral 2 de su
tía frente a determinadas situacio-
como medio para la protec- artículo 200 el ámbito de los dere-
nes, las cuales pueden ser efecti-
ción de determinados derechos chos protegidos por el amparo, los
vas o potenciales. De este modo,
constitucionales. cuales configuran un parámetro de
“el proceso de amparo se configu-
protección; sin embargo, este pará-
ra como un proceso autónomo que • Es de naturaleza procesal, de- metro no puede considerarse cerra-
tiene como finalidad esencial la bido a su naturaleza adjetiva do, pues también son objeto de pro-
protección de los derechos funda- que va a servir de instrumento tección aquellos derechos que no se
mentales frente a violaciones ac- para la protección de derechos. encuentren explícitamente recono-
tuales o a amenazas (ciertas e in-
• cidos en nuestra Constitución, esto
minentes) de su transgresión. De Es de procedimiento sumario,
ya que por la naturaleza de los es, para los derechos implícitos y
esta forma, convierte el alto signi-
para los nuevos derechos7.
ficado de los derechos fundamen- derechos que este proceso va a
tales en algo efectivo de hecho, proteger, tiene que ser llevado Es así que, como ya se ha preci-
abriendo la puerta para una pro- a cabo de manera urgente para sado en los párrafos preceden-
tección formal y material de los evitar una transgresión a los tes, el proceso de amparo protege
mismos, permitiendo al Tribunal derechos fundamentales. los derechos que no son tutelados

4 Sentencia recaída en el Exp. Nº 01875-2004-AA/TC, f. j. 2.

5 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 13.
6 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 546.
7 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00895-2001-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 49

E SPECIAL

por el hábeas cor- • A la nacionali- momento de presentar su demanda,

pus, hábeas data El acto lesivo [es] aque- dad. caso contrario esta sería declarada
y el proceso de lla conducta –sea ac- improcedente liminarmente.
• De tutela proce-
cumplimiento. ción u omisión– pro-
veniente de cualquier sal efectiva. Gerardo Eto8 ha definido al acto le-
Sobre el particu- autoridad, funcionario sivo como aquella conducta –sea
• A la educación,
lar, el artículo 37 o persona que amena- acción u omisión– proveniente de
así como el de-
del Código Proce- ce y/o vulnere derechos cualquier autoridad, funcionario o
recho de los pa-
sal Constitucional fundamentales. persona que amenace y/o vulnere
dres de escoger
ha establecido que el derechos fundamentales. Asimis-
el centro de edu-
proceso de amparo mo, el mencionado autor señala que
cación y partici-
procede para proteger los siguien- por medio del proceso de amparo
par en el proceso
tes derechos: no se pretende hacer frente a cual-
educativo de sus hijos.
quier situación que de manera fácti-
• De igualdad y de no ser discri-
• De impartir educación dentro de ca afecten derechos fundamentales,
minado por razón de origen,
los principios constitucionales. sino que para que proceda el ampa-
sexo, raza, orientación sexual,
ro, la conducta que va a ser consti-
religión, opinión, condición • A la seguridad social.
tutiva como un acto lesivo, deberá
económica, social, idioma o de
• De la remuneración y pensión. ser llevada a cabo por una autori-
cualquier otra índole.
dad, funcionario o persona.
• De la libertad de cátedra.
• Del ejercicio público de cual-
Respecto al contenido del acto le-
quier confesión religiosa. • De acceso a los medios de co-
sivo, la doctrina9 ha desarrollado
municación social en los tér-
• De información, opinión y que esta conducta tiene un conteni-
minos del artículo 35 de la
expresión. do material y un contenido jurídico.
Constitución.
• A la libre contratación. Contenido material: Se encuentra
• De gozar de un ambiente equi-
conformado por tres elementos:
• A la creación artística, intelec- librado y adecuado al desarro-
tual y científica. llo de la vida. 1. Sujeto activo: Es la persona,
• A la salud. autoridad o funcionario que co-
• De la inviolabilidad y secreto
de los documentos privados y mete el acto lesivo; es así que
• Los demás que la Constitución cuando se interpone una de-
de las comunicaciones.
reconoce. manda se debe precisar el nom-
• De reunión. bre y/o cargo de la persona que
Encontramos una lista de derechos
• Del honor, intimidad, voz, ima- fundamentales de númerus apertus ha realizado un acto contrario
gen y rectificación de informa- que resulta posible de invocación a los derechos fundamentales
ciones inexactas o agraviantes. del artículo 3 de nuestra Constitu- protegidos por el proceso de
ción, la misma disposición que re- amparo.
• De asociación.
gula la denominada cláusula de los 2. Sujeto pasivo: Es la persona o
• Al trabajo. derechos implícitos. las personas que se ven perju-
• De sindicación, negociación dicadas por los actos cometi-
III. EL ACTO LESIVO COMO
colectiva y huelga. PILAR DEL PROCESO DE dos por la autoridad, funciona-
AMPARO rio o una persona particular y
• De propiedad y herencia. son las legitimadas para inter-
Uno de los pilares del proceso de
• De petición ante la autoridad amparo es el acto invocado como poner una demanda de amparo.
competente. lesivo de los derechos fundamen- 3. Acción u omisión en senti-
• De participación individual o tales protegidos por este proceso, do estricto: Viene a ser la
colectiva en la vida política del el que debe ser identificado de ma- conducta que constituye una
país. nera correcta por el accionante al amenaza o vulnera derechos

8 ETO CRUZ, Gerardo. Ob. cit., p. 254.

9 Ibídem, p. 258.

50
 ESPECIAL

fundamentales; por ejemplo: para determinar si estos ac- carácter constitucional en

el trato desigual a personas en tos fueron dictados acorde donde se restrinjan derechos
igual o similar situación, la ne- a las disposiciones cons- fundamentales.
gación de otorgamiento de una titucionales, sin ejercer
Por su parte, tanto el profesor
remuneración por el trabajo el abuso del derecho. Por
César Landa11 como el profesor
prestado, etc. ejemplo, en el caso de la Samuel Abad12, han precisado que
Contenido jurídico: El contenido demanda de amparo inter- respecto al acto lesivo, el Tribunal
jurídico del acto lesivo se encuen- puesta por la Confedera- Constitucional en el fundamen-
tra constituido por los siguientes ción General de Trabaja- to cuarto de la sentencia recaída
elementos: dores del Perú10 (CGTP) en el Expediente N° 03283-2003-
contra la Municipalidad AA/TC, ha expuesto una tipifica-
1. Agravio de derechos funda- Metropolitana de Lima ción del mismo, distinguiendo los
mentales: Únicamente pro- solicitando que se decla- siguientes actos:
cede acudir al proceso de am- re inaplicable el Decreto
paro para solicitar la tutela de de Alcaldía Nº 060-2003 1. Actos pretéritos: Son aque-
derechos fundamentales; es de- que declaraba zona rígi- llos hechos, sucesos, aconteci-
cir, no se va a admitir cualquier da para cualquier tipo de mientos o manifestaciones de
hecho que cause agravio a una concentración pública el voluntad suscitados en el pa-
persona, sino que este debe te- sector de máxima protec- sado que solo requerirán la tu-
ner relevancia constitucional. ción dentro del centro his- tela jurisdiccional constitu-
Entre las distintas modalidades tórico de Lima; en dicho cional a condición de que se
de agravios, podemos señalar acredite que los derechos fun-
caso el Tribunal Constitu-
los siguientes: damentales vinculados a ellos,
cional identificó que exis-
sea por una violación o amena-
1.1. Lo actos ilegales: Son los tía una restricción arbitra-
za de violación de los mismos,
actos realizados en con- ria al derecho fundamental pueden ser objeto de repara-
tra de las disposiciones es- de reunión. ción mediante la intervención
tablecidas en la ley o son
2. Gravedad del acto lesivo: No jurisdiccional.
realizadas sin tener un sus-
tento normativo que los es un elemento esencial que co- 2. Actos presentes: Son aquellos
respalde. Por ejemplo, en rresponde evaluar para la pro- hechos, sucesos, acontecimien-
el caso de que un funcio- cedencia de una demanda de tos o manifestaciones de volun-
nario sancione a un admi- amparo, basta con verificar la tad que se vienen realizando al
nistrado imputándole una existencia de un acto lesivo que momento de la interposición de
infracción que no se en- afecte derechos fundamentales una acción de garantía; y que
cuentra tipificada en la ley para entrar a fondo del análi- seguirán subsistiendo hasta el
de manera previa y cierta. sis constitucional, esto suce- momento de resolver en última
de porque así ha sido determi- instancia.
1.2. Los actos arbitrarios: nado por el Constituyente y el
Son actos que cumplen legislador. 3. Actos de tracto sucesivo:
con el contenido formal de Son aquellos hechos, suce-
una norma; es decir, son 3. Intensidad del acto lesivo: sos, acontecimientos o mani-
regulados por tales pero Las restricciones que se rea- festaciones de voluntad que
su esencia contraviene los lizan a través de los actos le- se han generado y se segui-
derechos fundamentales; sivos pueden ser de intensi- rán generando sin solución
para identificar esta cla- dad leve, media y grave, hecho de continuidad; es decir, tie-
se de actos se debe acu- que es evaluado por el pro- nen una ejecución sucesiva,
dir a criterios de razona- pio juez al momento de re- y sus efectos se producen y
bilidad y proporcionalidad solver una controversia de reproducen periódicamente.

10 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04677-2004-PA/TC.

11 LANDA ARROYO, César. Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Palestra Editores,
Lima, 2010, p. 163.
12 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 125.

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E SPECIAL

4. Actos en expectativa: Son que el Tribunal Constitucional no relacionarán con declaraciones

aquellos que no se han rea- pueda conocer un proceso que ten- de parte, testigos, documentos
lizado en su integridad pero ga como pretensión inicial y única (libros de planillas, informes),
que desde ya se convierten en la indemnización, no quiere decir peritajes y, especialmente, las
una amenaza cierta e inminen- que en ningún caso pueda orde- pruebas de oficio”.
te de violación de un derecho nar fijarlas. Por ejemplo, es dife-
Esto no significa que debido a que
constitucional. rente que una persona acuda al Tri-
en el amparo y, en general, en to-
bunal Constitucional solicitando la
IV. TIPOLOGÍA DEL PROCE- das las instancias constitucionales
SO DE AMPARO
indemnización de un derecho vul-
no exista etapa probatoria, no se
nerado, a que se alegue la vulnera-
Teniendo en cuenta el pronuncia- puedan hacer valoraciones de los
ción de la tutela procesal efectiva
miento jurisprudencial que ha teni- hechos para tener seguridad de la
al no haberse fijado arbitrariamen-
do el proceso de amparo por parte violación del derecho; sin embar-
te una indemnización por parte del
del Supremo Intérprete de la Cons- go, lo mejor es que se acompañe
Poder Judicial. Al respecto, el Tri-
titución, podríamos señalar que este prueba fehaciente de la vulneración
bunal Constitucional13 ha señalado
proceso constitucional cuenta con constitucional.
en el caso de los procesos laborales:
diversas tipologías, siendo una de Debemos precisar que este tipo de
ellas que se encuentra en función “De otro lado, conforme a la
amparo es el más común y usual,
del acto lesivo y que puede dividir- línea jurisprudencial en ma-
y puede ser considerado como
se en: amparo por violación, ampa- teria de derechos laborales de
una forma típica de amparo, en el
ro por amenaza de violación y am- carácter individual (por to-
cual mediante una acción efectua-
paro por omisión de acto debido. das Exp. Nº 02526-2003-AA),
da por la autoridad, funcionario o
se ha establecido que el am-
persona se haya llevado a cabo un
1. Amparo por violación paro no es la vía idónea para
acto lesivo y por su sola comisión
Con respecto al amparo por viola- el cuestionamiento de la cau-
se han desencadenado efectos ju-
ción de un derecho fundamental, sa justa de despido imputada
rídicos que afectan a un derecho
este persigue la cesación de actos por el empleador cuando se
fundamental.
violatorios al derecho, siendo que trate de hechos controverti-
la acción ya ha vulnerado el dere- dos, o cuando, existiendo duda 2. Amparo por amenaza de
sobre tales hechos, se requie- violación
cho constitucionalmente protegido.
Debe tenerse en claro que cuando ra la actuación de medios pro- También es denominado ampa-
se trata de una vulneración al de- batorios a fin de poder deter- ro preventivo y debe entenderse
recho constitucionalmente protegi- minar la veracidad, falsedad o que, en estos casos, también exis-
do, la cesación de estos actos vio- la adecuada calificación de la te un hecho que reprimir; sin em-
latorios debe constituir la medida imputación de la causa justa bargo, este no vulnera directamen-
de solución, ya que de ser imposi- de despido, que evidentemen- te el derecho constitucionalmente
ble una solución al derecho vulne- te no pueden dilucidarse a tra- protegido, sino que pone en inmi-
rado –salvo una indemnización– la vés del amparo. En efecto, es nente riesgo los derechos constitu-
instancia constitucional no resul- claro que, en este supuesto, cionales de otras personas; es de-
ta la vía idónea, donde es aplicable para que se produzca certeza cir, se estaría intentando de impedir
la causal de improcedencia estable- en el juzgador, respecto de los que el agravio que se amenaza sea
cida en el numeral 5 del artículo 5 puntos controvertidos, y pue- producido.
del Código Procesal Constitucio- da así sustentar su fallo en de-
terminado sentido, necesaria- En ese sentido, se precisa que la
nal, siendo competente el Poder Ju-
mente tendrá que desarrollar amenaza debe ser real y por nin-
dicial para fijar la indemnización,
la actividad probatoria a tra- gún motivo parte de una sospecha
teniendo en cuenta que esto merece
la actuación de medios probatorios. vés de sus diversas etapas, en de elucubración por parte del de-
particular respecto de la actua- mandante, tal como lo ha señalado
Con respecto al párrafo anterior ción y valoración de la prue- el mismo Tribunal Constitucional14
debe entenderse que, a pesar de ba que, entre otras muchas, se al señalar que:

13 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 19.

14 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02593-2003-AA/TC, ff. jj. 3 y 4.

52
 ESPECIAL

“Al respecto, este Tribunal ha Un ejemplo de esto personas, cada día,

señalado reiteradamente que, son las demandas La evaluación del agra- tengan una mejor ca-
para ser objeto de protección de amparo que tiene vio en las demandas lidad de vida, para
a través de los procesos cons- relación con el de- de amparo debe reali- lo cual debe invertir
titucionales, la amenaza de recho a la salud, in- zarse en cada caso en en la modernización
violación de un derecho cons- volucrando la sub- concreto, siendo que y fortalecimiento de
titucional debe ser cierta y de sistencia de la vida, debe tenerse en cuen- todas las institucio-
inminente realización; es decir, como es el caso de ta los riesgos y valores nes encargadas de la
el perjuicio debe ser real, efec- los pacientes con constitucionales. prestación del servi-
tivo, tangible, concreto e inelu- VIH/SIDA; respecto cio de salud, debien-
dible, excluyendo del ampa- a la relación salud- do adoptar políti-
ro los perjuicios imaginarios vida, el Tribunal Constitucional15 cas, planes y programas en ese
o aquellos que escapan a una ha señalado: sentido”.
captación objetiva (…) En con-
“La salud es derecho funda- Existen otros casos donde el daño
secuencia, para que sea consi-
mental por su relación insepa- irreparable es inevitable; sin em-
derada cierta, la amenaza debe
rable con el derecho a la vida, y bargo, el pronunciamiento debe
estar fundada en hechos reales,
la vinculación entre ambos de- darse a fin de determinar respon-
y no imaginarios, y ser de inmi-
rechos es irresoluble, ya que la sabilidades. Este es el caso de las
nente realización, es decir, que
presencia de una enfermedad o demandas de amparo recaídas en
el perjuicio ocurra en un futuro
patología puede conducirnos a procesos electorales, donde el Tri-
inmediato, y no en uno remo-
la muerte o, en todo caso, des- bunal Constitucional16 ha precisa-
to. A su vez, el perjuicio que se
mejorar la calidad de la vida. do que:
ocasione en el futuro debe ser
Entonces, es evidente la nece-
real, pues tiene que estar basa- “En atención a la seguridad ju-
sidad de proceder a las accio-
do en hechos verdaderos; efec- rídica que debe rodear todo pro-
nes encaminadas a instrumen-
tivo, lo cual implica que in- ceso electoral y a las especiales
talizar las medidas dirigidas a
equívocamente menoscabará funciones conferidas a los ór-
cuidar la vida, lo que supone el
alguno de los derechos tutela- ganos del sistema electoral en
tratamiento orientado a atacar
dos; tangible, esto es que debe su conjunto (JNE, ONPE, Re-
las manifestaciones de cual-
percibirse de manera precisa; niec –artículos 178, 182 y 183
quier enfermedad para impedir
ineludible, entendiendo que de la Constitución–), en nin-
su desarrollo o morigerar sus
implicará irremediablemente gún caso la interposición de
efectos, tratando, en lo posi-
una violación concreta”. una demanda de amparo contra
ble, de facilitar los medios que
el JNE suspende el calendario
Las amenazas de la vulneración al enfermo le permitan desen-
electoral, el cual sigue su curso
del derecho pueden a su vez ser: volver su propia personalidad
inexorable. Toda afectación de
amenazas a volver irreparable dentro de su medio social (…).
los derechos fundamentales en
el derecho y únicamente amena- El derecho a la salud compren-
zas de vulneración; en ambos ca- de la facultad que tiene todo ser la que incurra el JNE, deven-
sos debe proceder la demanda de humano de mantener la norma- drá en irreparable cada vez que
amparo, siendo que en el primer lidad orgánica funcional, tanto precluya cada una de las etapas
caso la amenaza es mucho mayor, física como mental, y de res- del proceso electoral o que la
ya que la afectación puede ser ma- tablecerse cuando se presente voluntad popular, a la que hace
yor y sin posibilidad de regresión. una perturbación en la estabili- alusión el artículo 176 de la
Este tipo de amenazas suelen estar dad orgánica y funcional de su Constitución, haya sido mani-
relacionadas con derechos básicos ser, lo que implica, por tanto, festada en las urnas. En dichos
del ser humano y cuyo ejercicio una acción de conservación y supuestos el proceso de amparo
muchas veces resulta ser requisi- otra de restablecimiento; accio- solo tendrá por objeto determi-
to necesario del ejercicio de otros nes que el Estado debe prote- nar las responsabilidades a que
derechos. ger tratando de que todas las hubiera lugar, de conformidad

15 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, f. j. 28.

16 Sentencia recaída en el Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 53

E SPECIAL

con el artículo 1 del Código una obligación de los magistrados y En el caso de la omisión de accio-
Procesal Constitucional”. de quien se enmarca en un debido nes que generan un agravio y que
proceso o procedimiento, tal como pudo haber sido materia de am-
Por otro lado, puede haber un gra-
ha sido establecido por el Tribunal paro es el caso de Karen Noelia
do inferior de afectación a los de-
Constitucional18 cuando señala: Llantoy Huamán19, quien estu-
rechos constitucionalmente pro-
vo embarazada cuando tenía 17
tegidos, los cuales pese a verse “La motivación es una exigen-
años de edad. Al realizarle estu-
afectados no significa que en el de- cia que si bien es parte de las
dios de ecografía en el Hospital
venir de un corto plazo resulte irre- resoluciones judiciales, debe
Nacional de Lima, Perú, le de-
parable. Un ejemplo de esto sucede ser observada en todo tipo de
tectaron un embarazo de un feto
con el cobro indebido de arbitrios procedimiento, a la luz del ar-
anaencefálico¸ cuya característica
u otros impuestos municipales, ya tículo 139, inciso 5) de la
es no contar con la corteza cere-
que la simple intención de cobrar Constitución, como una ‘moti-
bral funcional.
no genera un perjuicio, pero su pos- vación escrita’, pues, como lo
terior ejecución sí podría implicar prescribe el artículo 12 de la El médico gineco-obstetra del Hos-
una disminución injustificada del Ley Orgánica del PJ, todas las pital Nacional Arzobispo Loayza
patrimonio de los contribuyentes, resoluciones, con exclusión de de Lima, le informó de los riesgos
con lo que se podría ver muchos las de mero trámite, son moti- contra su vida en caso de conti-
derechos afectados; el ejemplo más vadas, bajo responsabilidad, es nuar con el embarazo y que tenía
cercano se tiene con el proceso de decir, han de incluir expresión dos opciones: continuar la gesta-
amparo recaído en el cobro de im- de los fundamentos en que se ción o interrumpirla. Karen deci-
puestos en los casinos de juego y sustentan. dió interrumpir el embarazo; pero,
máquinas tragamonedas17. al presentarse al hospital en compa-
En ese sentido, toda resolu-
ñía de su madre para ser interveni-
En este orden de ideas, otro caso ción debe ser congruente a fin
da, el doctor le informó que debía
sobre este tipo de amparo podría ser de calibrar en ella la debida
solicitarse la autorización por escri-
la programación arbitraria de tur- correlación entre los hechos
to al director del hospital. Una vez
nos en un centro laboral, pese a que presentados y la base norma-
realizada la solicitud, esta fue re-
la existencia de un turno no vulne- tiva (debe ceñirse al in dubio
chazada en virtud de una interpre-
ra directamente el derecho al traba- pro reo, es decir, la interpreta-
tación restrictiva de la causa de per-
jo ni deviene en consecuencias da- ción de las normas debe ser a
misión para el aborto basada en los
ñinas sino hasta su ejecución. favor del procesado), que sus-
riesgos de salud que enfrenta la mu-
tentan la decisión final y lo
3. Amparo por omisión de jer embarazada.
acto debido
que esta determina. Y es jus-
tamente la motivación la que La menor dio a luz a una niña
La vulneración de los derechos permitirá medir la congruen- anaencefálica, que vivió cuatro
constitucionalmente protegidos en cia en medida adoptada, por días; periodo durante el cual debió
el amparo puede ser producto de la constituir un medio eficaz de amamantarla. Después de la muerte
omisión de una autoridad, un fun- control sobre la actividad del de su hija, la autora se sumió en un
cionario o un particular, por lo que juzgador que permite la verifi- estado de profunda depresión. Este
su no actuar o la actitud pasiva ge- cación pública de su convenci- caso fue llevado ante los miembros
nera agravio sobre quien está en la miento último”. del Comité de Derechos Humanos
necesidad de que se ejecute deter- de las Naciones Unidas, quienes
minada acción, cuya obligación co- Por otro lado, tenemos el caso en el
determinaron la responsabilidad del
rresponde al demandado. cual un funcionario de la Superin- Estado peruano por no haberle per-
tendencia Nacional de Migracio- mitido el aborto terapéutico.
Una gran cantidad de las deman- nes, pese a que un ciudadano ha
das de amparo tienen que ver con la cumplido con el trámite adminis- Con base en todo lo expuesto, po-
omisión de la motivación de resolu- trativo para obtener un pasaporte, demos apreciar que es útil tener
ciones judiciales, lo cual constituye se rehúsa a entregárselo. una clasificación o tipología del

17 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04227-2005-PA/TC.

18 Sentencia recaída en el Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, f. j. 39.
19 Comunicación Nº 1153/2003: Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.

54
 ESPECIAL

proceso de amparo por la forma del jurisprudencia, debiendo ser el de declarar fundada la deman-
acto lesivo, pues esto ayuda de ma- juez constitucional quien inter- da u otorgar una medida caute-
nera didáctica a los operadores ju- prete y evalúe el agravio y el lar, como es el caso de las de-
rídicos en materia constitucional posible inminente daño. mandas de amparo dentro de
para hacer más fácil su labor. un proceso electoral.
• La evaluación del agravio en
las demandas de amparo debe • La tipología del proceso de am-
CONCLUSIONES
realizarse en cada caso en con- paro espera ser una herramien-
• La tipología del proceso de creto, siendo que debe tenerse ta didáctica para todos los ope-
amparo ha sido desarrolla- en cuenta los riesgos y valores rados del sistema de justicia
da a través de la doctrina y la constitucionales al momento constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 55

 ESPECIAL

El amparo laboral
Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano

Dante Abraham BOTTON GIRÓN*

INTRODUCCIÓN
Con el propósito de tutelar la violación de diversos derechos
La plena vigencia de los derechos fundamen-
tales se ha convertido, desde hace varios años, fundamentales laborales, el Tribunal Constitucional ha veni-

RESUMEN
en un aspecto de especial preocupación por do desarrollando una importante jurisprudencia relativa al
parte de los más importantes sistemas jurídi- denominado “amparo laboral”; la cual ha generado un im-
cos y en general, de la denominada “justicia pacto importante en el ámbito de las relaciones de trabajo. En
constitucional”. el presente artículo, el autor da cuenta de los principales pro-
nunciamientos vinculados a la protección al derecho al traba-
Y es que conforme se ha indicado, los proce- jo por parte del Colegiado y de otros derechos fundamentales
sos constitucionales “son las vías específicas sean específicamente laborales o no.
que se cuentan para efectivizar el control de
constitucionalidad de manera directa o indi-
recta, y el mecanismo procesal que se aplica
para garantizar efectivamente la protección de En el caso peruano, el proceso de amparo en particular, estará des-
los derechos humanos”1. tinado a la protección de los derechos fundamentales diferentes a la
libertad individual y derechos conexos (que son protegidos por el
Desde esta perspectiva, tenemos que es la pro- hábeas corpus), el acceso a determinada información por parte de
pia Constitución del Estado, la que se ha en- cualquier entidad pública y a la autodeterminación informativa (pro-
cargado de fijar, aquellas garantías a las que tegidos por el hábeas data) y al cumplimiento de una norma legal u
toda persona puede acudir en caso estime acto administrativo (materia del proceso de cumplimiento).
amenazado o vulnerado alguno de sus dere-
chos fundamentales. Para efectos del presente trabajo, debemos tener en consideración
que el artículo 37 del Código Procesal Constitucional establece de
Dicha situación no es anómala, pues “las ga-
rantías constitucionales no lo serían realmente
si la propia Constitución no hubiese estableci- * Abogado egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de
do una verdadera supragarantía a la cual deno- San Martín de Porres. Actualmente es Asociado al Área Laboral del Estudio Pa-
minamos protección judicial de los derechos. yet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur.
Ella consiste en la posibilidad de recurrir a un 1 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho Procesal Constitucional como ciencia.
Poder Judicial independiente e imparcial, do- Alcance y contenidos”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Es-
tudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investi-
tado de autoridad y responsable por sus exce- gador del derecho”; 1ª edición, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de Mé-
sos para que este brinde, en la forma más in- xico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 755.
mediata posible, protección a las personas en 2 LANDONI SOSA, Ángel; “La Tutela de los Derechos Fundamentales a través
aquellos casos en los que se advierte una le- del proceso de amparo. El derecho uruguayo”. En: La Ciencia del Derecho Pro-
cesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en sus cin-
sión –o aún solo una amenaza de lesión– ma- cuenta años como investigador del derecho. 1ª edición, Tomo VII, Universidad
nifiestamente ilegítima respecto de alguno de Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008,
sus derechos o libertades fundamentales”2. p. 362.

56
 ESPECIAL

forma enunciativa y no taxativa, se va a ocupar, la de determinar si Adicionalmente a ello, el emplea-

aquellos derechos fundamentales va a trabajar para sí o para otro y en dor se encontrará vinculado ade-
que pueden ser protegidos a través este último caso, precisar a favor de más al respeto de otros derechos
del proceso de amparo, siendo uno quien. Y es que a nadie se le puede laborales fundamentales, como la
de aquellos el derecho al trabajo. obligar a trabajar”3. libertad sindical, la negociación co-
lectiva, el derecho de huelga (con
El propósito de este artículo es dar De otro lado y con respecto a la se-
las excepciones y limitaciones que
cuenta de los principales pronun- gunda dimensión, el Tribunal Cons-
la propia Constitución o su desarro-
ciamientos vinculados a la protec- titucional estableció que: “el conte-
llo normativo de rango legal o re-
ción al derecho al trabajo por parte nido constitucionalmente protegido
glamentario establecen), la jorna-
del Tribunal Constitucional perua- del derecho al trabajo implica dos
da máxima de trabajo, el derecho al
no y de otros derechos fundamen- aspectos: por un lado, el de acceder
descanso semanal y anual remune-
tales sean específicamente labora- a un puesto de trabajo y por otro, el
rados, el derecho a la percepción de
les o no. derecho a no ser despedido sino por
una remuneración, entre otros.
causa justa”.
I. LOS DERECHOS FUNDA- Sin embargo, los derechos funda-
MENTALES EN LA RELA- Siendo ello así, tenemos que el
CIÓN DE TRABAJO mentales antes señalados, son si se
empleador se encuentra directa-
quiere, “específicamente labora-
Como consecuencia del proceso de mente vinculado al respeto de los
les” pues: “la relación de trabajo,
constitucionalización de los dere- derechos fundamentales de sus tra-
activa o como referencia pretéri-
chos sociales, dentro de los cuales bajadores, pues “los derechos fun-
ta o de futuro, se convierte de este
se encuentran de modo principal los damentales detentan un efecto ho-
modo para aquellos en presupues-
derivados de las relaciones labora- rizontal o inter privatos (…). Tal
to insoslayable de su nacimiento y
les, se generaron importantes efec- efecto se deriva, por un lado, del
ejercicio”5.
tos, entre ellos, el considerar a cier- artículo 38 de la Constitución, en
tos derechos laborales como límites cuanto establece que todos los pe- Existen a la par, otros derechos
a las tendencias desreguladoras y al ruanos tienen el deber de respetar y constitucionales de carácter gene-
ejercicio de la libertad de empresa cumplir la Constitución y por otro, ral y por ello, “no específicamen-
por parte del empleador. del principio de dignidad (artículos te laborales” que pueden ser ejerci-
1 y 3 de la Constitución) en cuanto dos por los sujetos de las relaciones
En ese sentido, el derecho que ma- de trabajo, en el ámbito de las mis-
el valor central de la persona impo-
yor desarrollo e impacto ha tenido mas, por lo que en tal caso adquie-
ne que sus derechos fundamentales
en la relación de empleo ha sido el ren un contenido o dimensión labo-
proyecten también su efecto regula-
derecho al trabajo. Así, se ha esta- dor al ámbito de la sociedad y de la rales sobrevenidos”6.
blecido que aquel tiene dos dimen- propia autonomía privada. (…) En
siones: por un lado la dimensión de Y es que en palabras del Tribu-
consecuencia, los derechos funda-
libertad de trabajo, y por otro lado, nal Constitucional español, la ce-
mentales vinculan, detentan fuer-
la dimensión de acceso y protec- lebración de un contrato de traba-
za regulatoria en las relaciones ju-
ción frente al despido injustificado. jo no implica en modo alguno la
rídicas de derecho privado, lo cual
privación para una de las partes,
Con relación al primero de los as- implica que las normas estatutarias
el trabajador, de los derechos que
pectos mencionados, este “conce- de las entidades privadas y los ac-
la Constitución le reconoce como
de a su titular una serie de faculta- tos de sus órganos deben guardar
ciudadano”7.
des de acción, entre ellas habrá que plena conformidad con la Constitu-
destacar la de trabajar o no hacer- ción y, en particular, con los dere- Corresponde, entonces, analizar
lo, la de establecer en qué actividad chos fundamentales”4. las decisiones expedidas por el

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor; en: El Amparo Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2012, p.
28.
4 STC Exp. Nº 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.
5 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos; ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 16ª edición, Editorial Universitaria Ramón Are-
ces, Madrid, julio de 2008, p. 113.
6 Ídem.
7 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español, 120/1983, 88/1985, 104/1987, entre otras.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 57

E SPECIAL

Tribunal Constitu- De dicha forma, te- iii) El despido nulo, por la viola-
cional peruano en El contenido constitu- níamos que la única ción de cualquier derecho fun-
procesos constitu- cionalmente protegido reparación frente a la damental del trabajador o por
cionales de la liber- del derecho al trabajo existencia de un des- la ocurrencia de un motivo pro-
tad (específicamente implica dos aspectos: pido sin causa justa, hibido por la Constitución y
en procesos de am- acceder a un puesto de era el pago de una no exclusivamente por los su-
paro) y verificar los trabajo y a no ser des- indemnización (tute- puestos establecidos en el ar-
criterios que dicho pedido sino por causa la resarcitoria) limi- tículo 29 del Decreto Supremo
Alto Tribunal ha es- justa. tando la reposición Nº 003-97-TR.
bozado con relación en el empleo (tutela
La ocurrencia de alguno de dichos
a la protección de los restitutoria) a los su-
despidos inconstitucionales gene-
derechos fundamentales en el mar- puestos de despido nulo. Apoyaban
ra el derecho a la reposición en el
co de una relación de empleo y la dicha interpretación el sentido lite-
empleo, situación que obedecía a la
interpretación que incluso se ha ral del artículo 34 del Decreto Su-
declaración de nulidad de la deci-
efectuado de la legislación laboral premo Nº 003-97-TR8 y el artículo
sión empresarial y a la finalidad de
de conformidad a la Constitución. 27 de la Constitución Política del
los procesos constitucionales que
Estado9.
II. PRINCIPALES PRONUN- es reponer las cosas al estado an-
CIAMIENTOS EXPEDIDOS Sin embargo, las sentencias men- terior de la vulneración u amenaza
POR EL TRIBUNAL CONS- cionadas en líneas anteriores esta- del derecho constitucional.
TITUCIONAL PERUANO
blecieron una nueva tipología de
Uno de los principales argumentos
1. Con relación al derecho despidos lesivos al derecho al tra-
al trabajo esbozados por el Tribunal Constitu-
bajo en su dimensión de salida (es-
cional para elaborar dicha tipología
Definitivamente, cualquier análi- tabilidad en el empleo), siendo
de despidos frente a los cuales sí es
sis o estudio de la jurisprudencia aquellos:
posible que se ordene judicialmente
constitucional más reciente en ma- i) El despido incausado que se la reposición en el empleo, se resu-
teria laboral, debe partir por la sen- produce cuando se despide al me en los siguientes términos: “El
tencia recaída en el Exp. Nº 00976- trabajador, ya sea de manera que la Constitución no indique los
2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos verbal o mediante comunica- términos de esa protección adecua-
Huasco) y en el Exp. Nº 01124- ción escrita sin expresarle causa da, no quiere decir que exista pri-
2002-PA/TC (caso Fetratel vs Te- alguna derivada de la conducta ma facie una convalidación tácita
lefónica del Perú S.A.A). o de la labor que la justifique. de cualquier posible desarrollo le-
Con anterioridad a la expedición ii) El despido fraudulento, cuan- gislativo que se haga en torno al de-
de dichos pronunciamientos, la ti- do se despide al trabajador con recho reconocido en el artículo 27 o
pología de despidos (sin causa jus- el ánimo perverso y auspicia- acaso, que se entienda que el legis-
ta) dentro del ordenamiento laboral do por el engaño. Este tipo de lador se encuentra absolutamente
se reducía: i) al despido arbitrario; despido se presenta cuando se desvinculado de la norma suprema.
ii) al despido nulo por la ocurrencia imputan al trabajador hechos Si bien el texto constitucional no ha
de las causales taxativamente con- notoriamente inexistentes, fal- establecido cómo puede entender-
tenidas en el artículo 29 del Texto sos o imaginarios; cuando se le se dicha protección contra el despi-
Único Ordenado de la Ley de Pro- atribuye al trabajador una falta do arbitrario, ella exige que, cuales-
ductividad y Competitividad La- no prevista legalmente10, cuan- quiera que sean las opciones que se
boral aprobado por Decreto Supre- do existe vicio de la voluntad11 adopten legislativamente, estas de-
mo Nº 003-97-TR; y iii) al despido o través de la fabricación de ben satisfacer un criterio mínimo de
indirecto. pruebas. proporcionalidad”12.

8 “Artículo 34: (…) si el despido es arbitrario por haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño causado (…)”.
9 “Artículo 27: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
10 SSTC Exps. Nºs 00150-2000-AA/TC y 00555-1999-AA/TC.
11 STC Exp Nº 00628-2001-AA/TC.
12 STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 11.

58
 ESPECIAL

Como vemos, resulta evidente que valga decir, ha pasado a ser la úl- Como vemos, “El Tribunal Cons-
la trascendencia de dicho pronun- tima vía a la cual, en principio, de- titucional asume que el amparo no
ciamiento radica en las consecuen- biera acudirse para exigir la protec- constituye la vía idónea para ven-
cias que genera un despido incau- ción de los derechos fundamentales tilar una serie de cuestiones que
sado, fraudulento o nulo, pues en que caen dentro de su ámbito de afecten el contenido constitucional-
dichos supuestos el empleador se tutela”14. mente protegido del derecho al tra-
enfrenta a una eventual reclama- bajo de los trabajadores sujetos a
Ello, sobre la base de lo estipu-
ción judicial para la obtención de los regímenes laborales privados y
lado en el inciso 2 del artículo
una tutela restitutoria. público, y de plano “desampariza”
5 del Código Procesal Constitu-
las pretensiones que busquen sus-
Sin embargo, dicho pronuncia- cional, el mismo que determina
tanciarse a través del proceso cons-
miento por parte del Tribunal Cons- que son improcedentes los proce-
titucional del amparo, sin embar-
titucional claramente no estuvo in- sos constitucionales cuando “exis-
go, deja abierta la posibilidad para
mune a la generación de acertadas ten vías procedimentales específi-
que, atendiendo a la urgencia o a la
y fundadas críticas, pues se indicó cas, igualmente satisfactorias para
demostración objetiva y fehaciente
que: “A partir de lo anteriormen- la protección del derecho constitu-
por parte del demandante de que la
te señalado nos parece que el ar- cional amenazado o vulnerado, sal-
vía ordinaria, laboral o contencio-
gumento de la adecuada protección vo cuando se trate del proceso de
sa-administrativa no es la idónea,
procesal utilizado por el TC para hábeas corpus”.
proceda el amparo”15.
dotar de un nuevo contenido al ar-
Con motivo de dicha modificación
tículo 27 de la Constitución, es por La importancia de dicho pronun-
y en ejercicio de su “autonomía
lo menos artificial. La adecuada ciamiento radicó en el ejercicio que
procesal” el Tribunal Constitucio-
protección a la que se refiere el ar- realizó el Tribunal Constitucional
nal dictó la sentencia recaída en el
tículo 27 de la Constitución es una con la finalidad de “descongestio-
Exp. Nº 00206-2005-PA/TC (caso
de tipo sustantivo y tiene que ser la nar” la carga procesal existente en
César Baylón Flores) en la que se
Ley la que la provea (…)”13. la jurisdicción constitucional, cum-
expresó que solo cabía la vía del
pliendo además de dicha forma con
Sin perjuicio de ello, lo cierto es amparo cuando:
respetar la naturaleza subsidiaria de
que actualmente los trabajadores
i) No existe una vía igualmente los procesos constitucionales.
pueden solicitar la reposición en
satisfactoria.
el empleo ante la acreditación de En ese sentido, todo trabajador de-
un despido incausado, fraudulento ii) Existe necesidad de tutela mandante deberá analizar antes de
o nulo; sin embargo, ello solo será urgente. decidir si interpone una demanda
posible, en determinados y muy de amparo, si la pretensión presen-
iii) Existe una situación especial.
concretos casos, conforme pasamos tada al juez constitucional puede ser
a detallar. iv) Se produce un despido con vio- satisfecha a través de otra vía igual-
lación a la libertad sindical. mente satisfactoria o si se encuentra
2. Con relación al carác- dentro de los supuestos de excep-
ter residual del amparo v) Se produce un despido discri-
laboral ción mencionados en la sentencia
minatorio o por embarazo.
del caso Baylón para que aquella no
Con motivo de la publicación del
vi) Se produce un despido motiva- sea declarada improcedente.
Código Procesal Constitucional
mediante Ley Nº 28237, se gene- do en el impedimento físico del
Sin perjuicio de ello, debemos in-
ró la modificación más importante trabajador.
dicar que con motivo de la expedi-
en materia procesal constitucional, vii) Se produce un despido incausa- ción del Primer Pleno Jurisdiccio-
esto es, “circunscribir al proceso do o fraudulento que verse so- nal Supremo en materia laboral se
de amparo a un carácter residual, bre hechos no controvertidos. estableció expresamente que tanto

13 VINATEA RECOBA, Luis. “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario, comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003
emitida por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios Sobre la Jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia
de la Magistratura, Lima, 2003, p. 120.
14 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Derechos Fundamen-
tales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 184.
15 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: El amparo laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 28.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 59

E SPECIAL

en los procesos regidos por la Ley 3. Jornada de trabajo en el 4. Trabajadores de direc-

Nº 26636, como en los nacidos sector minero ción y de confianza
bajo la vigencia de la Ley Nº 29497 Otras de las sentencias importantes Conforme se ha indicado con
Nueva Ley Procesal del Trabajo, expedidas por el Tribunal Constitu- acierto, “la sentencia del Tribunal
es posible que los Jueces de Traba- cional en materia de amparo, es la Constitucional recaída en el Exp.
jo conozcan de las pretensiones de recaída en el expediente Nº 4635- Nº 03501-2006-PA/TC se consti-
reposición por despido incausado o 2004-AA/TC con relación a la apli- tuye como la más importante en
fraudulento. cación de las jornadas atípicas en el cuanto al tratamiento de los traba-
Siendo ello así, nos animamos a in- sector minero. Cabe señalar que las jadores de dirección y de confianza
dicar que al menos en lo concer- jornadas atípicas tienen como fun- se refiere”17.
niente a los procesos nacidos bajo damento el mejor aprovechamien- En el citado pronunciamiento, lue-
la Nueva la Nueva Ley Procesal del to de la fuerza de trabajo en deter- go de recoger diferentes opiniones
Trabajo no existe duda respecto a minados procesos de producción o doctrinarias con relación a los tra-
su configuración como vía igual- prestación de servicios, que impli- bajadores de dirección y confianza,
mente satisfactoria por las siguien- can el trabajo continuado de jorna- se indica que: “por su naturaleza,
tes razones: das de trabajo con periodos acumu- la categoría de trabajador de direc-
i) Provee una tutela urgente, in- lados de descanso. ción lleva implícita la calificación
cluso mayor a la del amparo. de confianza, pero un trabajador de
Así, en la referida sentencia, el su-
confianza no necesariamente es un
ii) Existe especialidad de la premo intérprete de nuestra Consti-
trabajador de dirección, en la medi-
Judicatura. tución afirmó que en la práctica se
da que no tiene poder de decisión ni
había verificado que es común el
iii) Otorga acceso a la doble ins- representación”18.
establecimiento permanente de jor-
tancia y al recurso de casación. nadas atípicas de 4 × 3 (esto es cua- Sin embargo y si bien se hace refe-
iv) Existe una estación probatoria. tro días con una jornada de trabajo rencia a que la confianza es el ras-
de 12 horas con tres días consecuti- go distintivo de ambos tipos de tra-
v) Existe tutela cautelar vos de descanso). Además se veri- bajadores como consecuencia de la
Sin embargo, el Tribunal Consti- ficó que aunque en menor medida, familiariedad, seguridad, amistad
tucional, por el momento ha des- se implementaban también jorna- o confidencialidad, existente entre
estimado en reiterados pronuncia- das de trabajo atípicas de 14 × 7 y el empleador y trabajador, el Tri-
mientos16 que la vía del proceso hasta de 20 × 12. bunal Constitucional señala que en
abreviado u ordinario laboral, sean caso un trabajador haya ingresado
En ese sentido si bien es cierto en
igualmente satisfactorias al del a laborar para un cargo diferente a
la primera sentencia expedida en
amparo, situación que entende- uno de confianza o dirección y sea
mos han seguido los Jueces Cons- el citado expediente, el Tribunal
promovido a estos con la finalidad
titucionales de diversos distritos Constitucional declaró incompati-
de extinguir la relación de trabajo
judiciales en los que se encuen- bles con la Constitución aquellas
en virtud de forma fraudulenta (en
tra vigente la Nueva Ley Procesal jornadas que no cumplieran con
atención que dicho tipo de trabaja-
del Trabajo (Lima por ejemplo) lo la máxima legal de 8 horas diarias
dores no tienen derecho a la reposi-
cual entiendo no se condice ni con o 48 horas semanales, en su reso-
ción en el empleo), aquel trabajador
el carácter subsidiario del amparo lución aclaratoria, concedió dicha
tendrá derecho a la reposición en el
en el Perú ni con las enormes posi- posibilidad estableciendo como
cargo que ocupó primigeniamente.
bilidad probatorias y de litigación única condición que en un máxi-
que sí otorga el nuevo modelo pro- mo de tres semanas no se exce- Dicho criterio, sin embargo, ha sido
cesal laboral, por lo que dicha po- diera en promedio el límite antes incorrectamente tomado por la jus-
sición, inicialmente asumida por mencionado, debiendo respetarse ticia ordinaria, pues se ha interpre-
el Tribunal Constitucional debie- los márgenes de razonabilidad y tado que per se la promoción de un
ra variar. proporcionalidad. trabajador a un cargo de dirección

16 Cfr. SSTC Exps. Nºs 4271-2011-PA/TC, 3819-2011-PA/TC, 3708-2011-PA/TC.

17 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 28.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 3501-2006-PA/TC, f. j. 13.

60
 ESPECIAL

o confianza resultaría fraudulento o No obstante ello, el al cese, situación

tendría como finalidad lograr la ex- Máximo Intérpre- Detenerse solo en lo es- que impide conside-
tinción del vínculo laboral sin ge- te no ha estableci- tablecido ... en la Ley y rar que el trabajador
nerar la contingencia de una futura do con precisión en los pronunciamien- nunca conoce cuanto
reposición en el empleo, situación que sucede si el em- tos emanados por la jus- le corresponde como
que claramente resulta irrazonable, pleador obvia dicha ticia laboral ordinaria, indemnización tari-
pues para ello deberá analizarse en formalidad y el tra- nos otorga una visión fada, pues evidente-
cada caso en concreto por ejemplo, bajador por ejem- parcial ... El conocimien- mente ello es un fac-
aspectos como el tiempo en el que plo efectúa el cobro to ... de la jurisprudencia tor a tomar en cuenta
se desarrollaron las labores de con- de los beneficios so- constitucional ... resulta al momento de deci-
fianza o dirección o si el trabajador ciales y la indemni- indispensable. dir si se opta por la
por iniciativa propia postuló para el zación por despido tutela resarcitoria o
ascenso dentro de la organización. arbitrario que eventualmente pudo restitutoria.
habérsele depositado. Con relación
Así, a título de ejemplo, pode- 6. Procedencia del amparo
a ello creemos que si el trabaja-
mos decir que un trabajador que es contra amparo laboral
dor dentro de un plazo sumamen-
ascendido a un cargo de direc- Uno de los supuestos excepcionales
te breve desde el momento que co-
ción y lo desempeña durante un en materia de amparo, es que este
bró la indemnización por despido
tiempo prolongado (1 año o más) sea interpuesto contra una resolu-
arbitrario, no cumplió con devol-
evidentemente no podrá inferir- ción (sentencia) expedida en otro
ver la suma pagada, debería consi-
se que su promoción obedecía o proceso de amparo, situación que
derarse que éste optó por la tutela
tenía una finalidad fraudulenta o ha sido denominada como “ampa-
resarcitoria.
engañosa. ro contra amparo”. Con relación a
Dicha conclusión además pare- ello, tenemos que el Tribunal Cons-
5. Cobro de los beneficios ce ser la que establece el pro-
sociales e improceden- titucional ha tenido oportunidad de
cia del amparo pio Tribunal Constitucional en pronunciarse respecto a la proce-
el caso signado en el Expediente dencia de dicho proceso constitu-
Uno de los errores más comunes en Nº 3052-2010-PA/TC. En di-
la –hasta entonces– reiterada y uni- cional en materia laboral.
cha oportunidad, el Máximo In-
forme jurisprudencia del Tribunal térprete de la Constitución decla- Así, en la sentencia recaída en el
Constitucional en materia de ampa- ró improcedente la demanda de expediente Nº 04650-2007-PA/TC
ro laboral, era que el cobro de los amparo interpuesta por extraba- (caso Cooperativa de Ahorro y Cré-
beneficios sociales por parte del jadores de una empresa de telefo- dito Santa Rosa de Lima), el Supre-
trabajador suponía inmediatamente nía como consecuencia de que uno mo Intérprete estableció como re-
la declaración de improcedencia de de los trabajadores había cobrado quisito de procedencia del amparo
la demanda interpuesta por un tra- la consignación judicial que se ha- contra amparo en materia laboral lo
bajador que solicitaba la reposición bía efectuado en un solo expedien- siguiente:
en el empleo.
te (situación que conforme hemos
i) El juez del “segundo amparo”
Sin embargo, el Tribunal Constitu- visto no se adecuada al mandato
deberá verificar si el empleador
cional en la sentencia recaída en el establecido en la sentencia Exp.
ha cumplido con la decisión fi-
Expediente Nº 03052-2009-PA/TC Nº 03052-2009-PA/TC.
nal recaída en el primer pro-
(caso Yolanda Lara Garay) estable-
ció que: Por otro lado, esta interpretación ceso constitucional de forma
se condice con el hecho de que si efectiva, esto es, analizar si el
i) El cobro de los beneficios so- el trabajador ha recibido asesora- empleador cumplió con repo-
ciales no puede convalidar un miento especializado para la soli- ner al trabajador demandante
despido lesivo de los derechos citud de reposición en el empleo (quien ahora será demandado).
constitucionales del trabajador. (a través de la interposición de una
ii) El incumplimiento de dicho re-
ii) El empleador debe depositar la demanda judicial), resulta razona-
quisito importará que el Juez
indemnización por despido ar- ble suponer que este ya conoció
Constitucional rechace liminar-
bitrario de forma separada al perfectamente, el monto que de-
mente la demanda de amparo.
de los beneficios sociales, sea a bió corresponderle por indemni-
través de depósitos en cuenta o zación por despido arbitrario y por Encontramos cierta razonabilidad
de consignaciones judiciales. los beneficios sociales generados en la regla creada por el Tribunal

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 61

E SPECIAL

Constitucional; sin embargo, parte constitucionalmente posible que el En efecto, sobre el particular se in-
de una situación que muchas veces empleador acceda a dichas comu- dicó que: “Cuando se examina, en-
no es correcta, esto es, que la sen- nicaciones, pues para ello, resulta- tonces, el problema del uso de los
tencia firme del primer amparo no ba necesaria una investigación de recursos informáticos en el centro
ha vulnerado ningún derecho fun- tipo judicial de conformidad a lo laboral (específicamente el e-mail
damental como la motivación de las dispuesto por el artículo 10 de la laboral y el chat o mensajero inter-
resoluciones judiciales o los prece- Carta Magna19. no), es preciso tener en cuenta, en
dentes del propio TC. primer lugar, que los medios utili-
Sin embargo, veamos que dicho
zados por el trabajador para la co-
Sin perjuicio de ello, es cierto análisis ha variado en las SSTC
municación son “bienes del em-
que dicho requisito de proceden- Exps. Nº 03599-2010-PA/TC
pleador” y su otorgamiento a los
cia pretende evitar la interposición (caso María Espinoza Chumo) y
trabajadores es con fines esencial-
de un amparo contra una resolu- Nº 00114-2011-PA/TC (caso Ro-
mente laborales; por lo que el ma-
ción judicial firme recaída en otro berto Nieves Albán). En ambos
nejo de dichos bienes es, en prin-
proceso de amparo, como meca- casos, dichos trabajadores fue-
cipio, de interés del empleador,
nismo dilatador del cumplimiento ron despedidos por su empleador,
quedando facultado éste para ejer-
del primer proceso constitucional, al haber utilizado el comando de
cer el control sobre dichos medios.
lo cual merma evidentemente el mensajería instantánea (Net Send)
Dado que difícilmente puede gene-
derecho a la tutela jurisdiccional y mensajes de texto del celular
efectiva en la dimensión de cum- otorgado por la empresa para fines rarse sobre medios que no son pri-
plimiento de las resoluciones judi- de sostener conversaciones priva- vados, sino laborales (en su origen
ciales que han obtenido calidad de das de índole sexual. y en su destino), una expectativa
cosa juzgada. razonable de secreto o confiden-
Con relación a ello, vemos que en cialidad, el proceso comunicativo
7. Secreto de las comunica- los votos de los magistrados Mesía realizado a través del e-mail labo-
ciones y uso de las nue- Ramírez y Calle Hayen existe cier- ral y el chat o mensajero interno no
vas tecnologías ta semejanza en tanto que se con- puede considerarse, en principio,
No es novedad en la jurispruden- cluye que: “Reseñadas estas postu- como una comunicación protegi-
cia constitucional, el análisis y pon- ras, considero que tanto el correo da por el derecho al secreto de las
deración entre el derecho al secreto electrónico como el comando o comunicaciones”21.
de las comunicaciones de los tra- programa de mensajería instantá-
bajadores y el derecho a la libertad nea que proporciona el emplea- Sin embargo, para el Dr. Eto Cruz,
de empresa. En efecto, con moti- dor a sus trabajadores, son formas resultaría necesario, en atención a
vo de la sentencia recaída en el ex- de comunicación que, al igual que la presencia de un hábito social ge-
pediente Nº 01058-2004-AA/TC la correspondencia, se encuentran neralizado de tolerancia con cier-
(caso Rafael García Mendoza vs. protegidas por el derecho al se- tos usos personales moderados de
Serpost) el Tribunal Constitucional creto y a la inviolabilidad de las los medios informáticos y de comu-
tuvo la oportunidad de pronunciar- comunicaciones”20. nicación facilitados por la empresa
se respecto a dicho derecho laboral de los trabajadores, que aquella co-
Sin embargo, considero acertada munique por escrito y a través de
inespecífico.
la posición de los magistrados Eto los medios de información más idó-
Con motivo de dicha decisión, el Cruz y Álvarez Miranda los cuales neos, su política respecto al uso ex-
Alto Tribunal precisó que para analizan el uso de las nuevas tecno- clusivamente laboral de los recur-
efectos de determinar la presun- logías de la información en el ámbi- sos de información de la empresa.
ta comisión de una falta grave por to laboral y la alegada violación al
parte del demandante (envío a tra- secreto de la comunicaciones desde Creemos, en ese sentido, que uno
vés del correo electrónico de ma- la perspectiva de la “expectativa de de los mecanismos de información
terial pornográfico) no resulta confidencialidad”. más importantes e idóneos sería el

19 “Artículo 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus ins-
trumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley (…)”.
20 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 6 del voto del magistrado Mesía Ramírez.
21 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j.14 del voto del magistrado Eto Cruz.

62
 ESPECIAL

propio contrato de trabajo, en el que penales (…) Sin embargo, para la artículo 61-A a dicho cuerpo nor-
válidamente se pueden acordar las intervención en las comunicacio- mativo, el mismo que establece que
obligaciones por parte del trabaja- nes de los trabajadores, cuando la las partes podrán interponer el ar-
dor con relación al uso del correo protección de determinados bienes bitraje potestativo en caso las par-
electrónico laboral y demás herra- y derechos constitucionales del tes no se pongan de acuerdo en la
mientas de información otorgados empleador así lo requiera, no se ha primera negociación, en el nivel o
por la empresa. previsto en la ley ningún procedi- su contenido y cuando durante le
miento ni garantía alguna”23. negociación del pliego se advier-
De otro lado, tenemos que la po-
tan actos de mala fe que tengan por
sición del magistrado Álvarez Siendo ello así, deberá el legislador
efecto dilatar, entorpecer o evitar el
Miranda es mucho más estricta al determinar los mecanismos proce-
logro de un acuerdo.
indicar con meridiana claridad que: sales idóneos a fin que el emplea-
“Sin embargo, ello no ocurre con dor pueda determinar el uso ade- A MODO DE CONCLUSIÓN
las cuentas proporcionadas por el cuado de los medios informáticos
Como consecuencia de la resolu-
empleador, las que únicamente de- otorgados a sus trabajadores sin in-
ción de diversas demandas de am-
ben ser utilizadas para usos estricta- currir en violación alguna de sus
paro, el Tribunal Constitucional
mente laborales, y es que, en tanto derechos fundamentales.
ha tenido la posibilidad de tutelar
dichas cuentas se encuentran vincu-
8. Respecto a la buena fe la violación de diversos derechos
ladas al dominio del empleador, en la negociación colec- fundamentales laborales o inespe-
este debe velar por su correcto uso tiva cíficos. Sin embargo, ha sido qui-
no solo porque su marca o nombre
Finalmente, y teniendo en conside- zás su labor hermenéutica respec-
comercial podría perjudicarse al in-
ración que analizar la totalidad de to de diversas disposiciones del
volucrársele en problemas no de-
pronunciamientos relevantes expe- ordenamiento laboral, los que ma-
seados, sino porque incluso podría
didos por el Tribunal Constitucio- yor importancia e impacto han ge-
comprometer al empleador en liti-
nal dentro de un proceso de amparo, nerado en el ámbito de las relacio-
gios tanto de naturaleza contractual
superaría largamente los objetivos nes laborales.
como extracontractual”22.
del presente trabajo, deseo descan- Hoy en día, detenerse solo en lo
De otro lado, existe un aspecto sar por su relevancia en la STC Exp. establecido en la Constitución, en
adicional en las sentencias preci- Nº 03561-2009-PA/TC (caso Sin- la Ley y en los pronunciamientos
tadass que ostenta especial rele- dicato Único de Trabajadores Ma- emanados por la justicia laboral or-
vancia. Así, tenemos que el ma- rítimos y Portuarios del Puerto del dinaria, nos otorga solo una visión
gistrado Eto Cruz señaló que: “En Callao). parcial del ordenamiento jurídico
este punto, debo advertir que, en
En dicho pronunciamiento, el TC laboral peruano. El conocimien-
el caso de las comunicaciones rea-
analizó a la negociación colectiva to entonces de la jurisprudencia
lizadas en el ámbito laboral, pro-
dentro de las normas internacio- constitucional resulta a todas luces
tegidas por el derecho al secre-
nales de trabajo y en la legislación indispensable.
to de acuerdo a los lineamientos
expuestos en esta sentencia, aun laboral nacional. Como conse-
BIBLIOGRAFÍA
cuando sea justificada y propor- cuencia de ello, abordó al princi-
pio de buena fe como eje central 1. ÁVALOS JARA, Oxal Víc-
cional, esta no puede ser realiza-
de la negociación entre los sujetos tor. El amparo laboral. Gaceta
da por el juez penal (…) y ello no
de la relación de trabajo (sindicato Jurídica, 1ª edición, Lima,
solo porque el juez penal carez-
- empleador). mayo de 2012.
ca de competencia ratione mate-
riae para intervenir en supuestos La relevancia de dicho pronuncia- 2. DONAYRE MONTESINOS,
que no sean materia de una inves- miento fue tal que generó la modi- Christian. “El carácter resi-
tigación penal, sino porque el ar- ficación del Reglamento de la Ley dual del amparo en el Có-
tículo 230 del Código Procesal de Relaciones Colectivas de Tra- digo Procesal Constitucio-
Penal regula las intervenciones bajo aprobado por Decreto Supre- nal peruano”. En: Derechos
solo en casos de investigaciones mo Nº 011-92-TR, incorporando el Fundamentales y Derecho

22 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 12 del voto del magistrado Álvarez Miranda.

23 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 18 del voto del magistrado Eto Cruz.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 63

E SPECIAL

Procesal Constitucional. Juris- 4. LANDONI SOSA, Ángel. “La LA ROSA, Manuel. Derecho
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2008. nuel Carlos; ÁLVAREZ DE la Magistratura, Lima, 2003.

64
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional
 OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

No procede el RAC contra resoluciones estimatorias pese a que estas no

concedan el petitorio de la demanda

RTC Exp. Nº 00757-2011-PA/TC, caso Zósimo Rubén Villacaqui Rojas

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013
Declaran nulo el concesorio del recurso de agravio constitucional en el marco del proceso de amparo tendiente a sus-
pender la demolición de un hospital público –en razón de la construcción de un nosocomio moderno en el mismo lu-
gar–, puesto que el Colegiado consideró que si bien el juzgado de segunda instancia no otorgó al demandante lo que
solicitaba, estimó en parte la demanda manifestando que el proyecto solo debe iniciarse si se cuenta con un plan
de contingencia que asegure la atención médica durante las obras, lo cual no constituye en absoluto una resolución
denegatoria.

Francisco Alberto GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA*

Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción

Es conocido que la justicia constitu- Ahora bien, el Estado garantiza porque, a pe-
cional tiene por objeto establecer la los derechos fundamentales tan- sar de prote-
compatibilidad de las leyes y de los to a través de acciones dirigidas ger el dere-
actos de los agentes públicos y priva- a su protección como por medio cho alegado,
dos con los preceptos contenidos en de la abstención de actos que per- no lo hacía a través de la medida que
la Carta Política1. Uno de ellos es la turben su ejercicio3. En el caso de el recurrente consideraba apropiada.
autos se presentó un recurso de
protección de los derechos fundamen- Para mayor detalle, solicitaba el
agravio constitucional (RAC) que
tales, comprendidos como aquellos cese de la amenaza de vulneración
ameritó el conocimiento del Tri-
atributos “garantizados por un orde- bunal Constitucional y la emi- del derecho a la salud de los usua-
namiento jurídico positivo, general- sión de una resolución en el Exp. rios de un hospital, originado en su
mente con nivel constitucional y que Nº 00757-2011-PA/TC. Dicho re- orden de demolición. A su decir, la
gozan de tutela reforzada”2 debido a curso cuestionaba la sentencia emi- acción a ser ejecutada por el Gobier-
que se fundan en la dignidad, elemen- tida en segunda instancia que decla- no Regional de Áncash perturbaba
to intrínseco de la esencia humana. raba fundada en parte la demanda el ejercicio del derecho a la salud

* Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogado y magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
Curso de Posgrado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares. Profesor universitario.
1 MICHELMAN, Frank. “The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction”. En: GINSBURG, Tom y DIXON, Rosalind (editores). Compa-
rative Constitutional Law. Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2011, p. 278.
2 ALVES DE SOUZA LIMA, Carolina. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. Jurua, Curitiba, 2008, p. 21.
3 MAK, Chantal. Fundamental rights in European Contract Law. Wolters Kluwer, Nueva York, 2008, p. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 67

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

debido a que no existía “un plan de El artículo 18 del Código Procesal

contingencia [ni] de emergencia que [I]ndependientemente de la me- Constitucional establece la posibili-
[pudiera] cubrir mínimamente todas dida para materializar la preten- dad de interponer el RAC contra la
atenciones que brinda[ba] el referi- sión, la demanda … tenía por ob- resolución de segunda instancia que
do hospital”. jeto la defensa del derecho a la desestime la demanda. No obstan-
Tanto en la primera como la segun- salud. te, debe considerarse que, indepen-
da instancia coincidieron que se pre- dientemente de la medida para ma-
sentaba la referida amenaza sobre el terializar la pretensión, la demanda
claro en señalar que los procesos
derecho a la salud, aunque la última de autos tenía por objeto la defensa
constitucionales tienen por finalidad
no amparó el cese de la orden de de- del derecho a la salud. Por ese moti-
“garantizar la primacía de la Consti-
molición, sino que requirió a la au- vo, siendo que la instancia recurrida
tución y la vigencia efectiva de los
toridad competente “cumplir con determinó la medida a ser ejecutada
presentar un plan de contingencia derechos constitucionales”. A mayor
por el emplazado para garantizar el
hospitalario alternativo para suplir abundamiento, el cuarto fundamento derecho alegado, queda claramente
los servicios y atenciones”. de la resolución analizada no refie- establecido que la jurisdicción cons-
re que la demolición del nosocomio titucional actuó dentro del espectro
Lo descrito nos coloca ante un in-
genere la amenaza cierta y de inmi- comprendido en el artículo II del Có-
teresante problema: ¿la satisfacción
de los derechos fundamentales re- nente realización sobre el derecho a digo, razón por la que consideramos
clamados puede darse a través de la salud, sino que reconoce la necesi- que el Tribunal Constitucional hizo
una medida distinta a la solicitada? dad de que el emplazado presente un bien en declarar nulo lo actuado des-
Al respecto, el artículo II del Código plan de contingencia para proteger el de el concesorio del RAC e improce-
Procesal Constitucional es bastante referido derecho. dente el referido recurso.

68
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El control constitucional de resoluciones

judiciales y el desborde interpretativo
del Tribunal Constitucional
En búsqueda del tiempo perdido

Martín Alejandro SOTERO GARZÓN*

INTRODUCCIÓN
En sus recientes memorias, la jueza norteame- Al analizar el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en
ricana Sonia Sotomayor, la primera latina y la

RESUMEN
el cual consideró que las demandas constitucionales contra
tercera mujer que conforma la Corte Suprema resoluciones judiciales no firmes serán procedentes ante la
de los Estados Unidos, afirma que “[t]ener li- transgresión del derecho al plazo razonable, el autor mani-
cencia para discrepar abiertamente con los de- fiesta que el Colegiado no ha empleado el mecanismo adecua-
más es uno de los placeres que ofrece el hecho do para adoptar este nuevo criterio de procedencia, ni mucho
de ser abogad[o] litigante”1. menos ha esgrimido las razones suficientes para adoptar di-
En las siguientes líneas haremos uso de cha decisión.
esta licencia a fin de analizar la STC Exp.
Nº 03300-2012-PCH/TC, la cual posee una
especial importancia en tanto parecería flexi- de 2011, emitidas por el Tercer Juzgado Penal de Maynas, como órga-
bilizar jurisprudencialmente, una vez más, las no de primera instancia, en el marco de un proceso penal donde se in-
reglas de procedencia para el control constitu- vestigaba el supuesto delito de violación contra una menor de edad.
cional de las resoluciones judiciales a través Aquellas resoluciones declararon contumaz al procesado y dispusie-
de los procesos de amparo o hábeas corpus. ron su detención, sosteniendo que él realizó acciones que obstaculiza-
ban la labor judicial. Este no acudió a rendir su declaración instructiva,
El efecto concreto de este criterio jurispruden-
presentó un certificado médico sin las formalidades requeridas y mo-
cial sería establecer que, ahora, sí es posible
dificó su domicilio sin informar de aquello al órgano jurisdiccional.
pretender el control constitucional de resolu-
ciones judiciales que no han quedado ejecuto- Las resoluciones Nºs 06 y 07 fueron impugnadas al interior del pro-
riadas contrariamente a lo estipulado en el ar- ceso penal a través de recurso de apelación. El 14 de abril de 2011
tículo 4 del Código Procesal Constitucional, (es decir, 3 días después de emitidas las resoluciones objeto de con-
el cual establece que solo las resoluciones fir- trol constitucional) se concedió la apelación y dispuso que los erro-
mes pueden ser objeto de control constitucio- res denunciados en apelación sean resueltos por el órgano jerárquico
nal vía amparo o hábeas corpus.
I. LO EXPUESTO EN LA STC EXP.
Nº 03300-2012-PHC/TC * Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Profesor de Teoría General del Proceso en la Universidad Científi-
En la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, el Tri- ca del Sur y Adjunto de Docencia de los cursos Teoría General del Proceso y Tu-
bunal Constitucional (TC), a través de un proce- tela Cautelar y Tutela Diferenciada en la Facultad de Derecho de la PUCP. Aso-
ciado en Priori & Carrillo Abogados.
so de hábeas corpus, ejerció control constitucio-
1 SOTOMAYOR, Sonia. Mi mundo adorado. Vintage Español, Nueva York, 2013.
nal de las resoluciones Nºs 06 y 07 del 8 de abril
Versión Kindle, posición: 178.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 69

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

superior competente en el proceso porque que al parecer –nótese que de 2012) se haya resuelto el
penal. el TC presumió la situación y no recurso, excediendo todo pla-
concluyó la certeza del hecho– si zo razonable para que se emi-
Un año después, en abril de 2012,
bien las resoluciones judiciales ob- ta pronunciamiento. En tal sen-
se interpuso demanda de hábeas
jeto de hábeas corpus habrían sido tido encontrándonos ante una
corpus contra las resoluciones judi-
apeladas, hasta la fecha de pronun- situación singular, en la que se
ciales Nºs 06 y 07, pese a que esta-
ciamiento del TC las mismas no se han excedido todos los plazos
ban pendientes de ser resueltas por
habrían resuelto. razonables para que el supe-
el órgano de segunda instancia del
rior se pronuncie por el recurso
proceso penal. En consideración del TC, esa situa-
de apelación interpuesto, este
ción afectaba el derecho al plazo
Desestimado el hábeas corpus en Colegiado se encuentra habi-
razonable –o para estos efectos, su
primera y segunda instancia, el litado para pronunciarse sobre
equivalente, el derecho a un proce-
TC conoció del caso y emitió pro- el fondo de la pretensión traí-
so sin dilaciones indebidas4– y por
nunciamiento, advirtiendo, como da al proceso de hábeas corpus.
ende habilitaba la procedencia de la
cuestión previa, que las resolu- Es así que si bien este Tribunal
pretensión de control constitucional
ciones objeto de hábeas corpus no ha expresado en la STC Exp.
de una resolución judicial no-firme.
constituían resoluciones judiciales Nº 04107-2004-HC/TC que
firmes. Tal argumento fue desarrollado por debe entenderse por resolución
el TC afirmando: firme a ‘(…) aquella contra la
En aplicación del artículo 4 del
que se ha agotado los recursos
Código Procesal Constitucional2 “En el caso de autos si bien las
previstos por la ley procesal de
hubiera correspondido que, ante resoluciones que el recurren-
la materia (...)’, también ha ex-
ello, se declarase improcedente el te cuestiona (…) no han obte-
presado que existen supues-
hábeas corpus. Legislativamente se nido un pronunciamiento judi- tos de excepción en los que
ha establecido que el control cons- cial por parte del superior, por no será necesaria dicha exi-
titucional de las resoluciones judi- lo que –en principio– no esta- gencia. Estos criterios de ex-
ciales procede siempre que su obje- ríamos ante la exigencia de re- cepción son ‘a) que no se haya
to sea una resolución judicial firme, soluciones judiciales firmes, se permitido al justiciable el ac-
entendiendo por ella a toda resolu- aprecia también de los actua- ceso a los recursos que depara
ción ejecutoriada y contra la cual no dos que el recurrente ha cues- el proceso judicial de la mate-
quepa su revisión a través de nin- tionado tales resoluciones ante ria, b) que haya retardo injus-
gún medio impugnatorio, sea este el órgano superior a través del tificado en la decisión sobre el
recurso o remedio, siendo, en con- recurso de apelación, siendo mencionado recurso, c) que por
secuencia, inimpugnable al interior
concedido tal recurso por Re- el agotamiento de los recursos
del proceso en el cual se emitió3.
solución Nº 16, de fecha 14 de pudiera convertirse en irrepara-
Pero en el caso que nos ocupa, el abril de 2011, (fojas 78), no ble la agresión, d) que no se re-
TC estableció que la demanda de constatándose de autos que a suelvan los recursos en los pla-
hábeas corpus resultaba procedente la fecha de la demanda (abril zos fijados para su resolución’.

2 Código Procesal Constitucional

Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (...)”.
3 Ese ha sido el criterio constante del TC, como puede apreciarse en el fundamento jurídico 3 de la STC Exp. Nº 02233-2011-PA/TC, en la que se
sostiene: “Que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes
que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afec-
tarlo. Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que
prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la re-
solución impugnada (Cfr. STC Exp. Nº 02494-2005-AA/TC, f. j. 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por ‘(...) resolución judicial
firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia’” (Cfr. STC Exp. Nº 04107-
2004-HC/TC, f. j. 5).
4 Sobre la sinonimia, Cfr. GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Bosch, Barcelona, 1997.
En particular, pp. 31-40.

70
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por ende nos en- En esta sentencia [el artículo 4 del Código Procesal
contramos en- [L]a afectación al plazo el TC afirmó lo si- Constitucional], se hace necesa-
tonces ante el razonable … aun cuan- guiente: rio fijar algunas excepciones, que
criterio de excep- do hace referencia al si bien no han sido normativamen-
criterio temporal, no a. El artículo 4
ción establecido te previstas en el Código Procesal
depende del solo trans- del Código Proce-
en el supuesto b), Constitucional, no obsta para que,
curso del tiempo o pla- sal Constitucional,
ya que existe re- por vía jurisprudencial, este Tri-
zos procesales.
procesales. “debe ser correcta-
tardo injustifica- bunal pueda establecerlas, a fin de
mente interpretada y
do en la decisión exceptuar a los demandantes que
morigerada en virtud
del recurso interpuesto”. acrediten que la postulación de sus
del principio pro homine, que
demandas fue anterior a la vigen-
Así las cosas, el TC estableció un postula que los preceptos nor-
cia del código rituario constitucio-
criterio jurisprudencial por el cual mativos deben sujetarse a una
nal, del cumplimiento de tal exi-
el control constitucional de resolu- interpretación que optimice el
gencia” (énfasis añadido).
ciones judiciales no-firmes estaría derecho constitucional y reco-
habilitado si mediase fundamental- nozca una posición preferente a Considerando esto último podemos
mente una vulneración al plazo ra- los derechos fundamentales”; y afirmar que lo expuesto en la STC
zonable, que, podría presentarse en Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, sí
b. Que podría exceptuarse el re-
más de un escenario conforme lo resulta ser un nuevo criterio juris-
quisito de procedencia por el
citado. prudencial a partir del cual se ex-
que el objeto de control cons-
tendería la procedencia del control
II. NUEVA REGLA O NUEVO titucional debe ser una reso-
PROBLEMA
constitucional de las resoluciones
lución judicial firme, siempre
judiciales a resoluciones judicia-
Antes de evaluar la corrección de que:
les no-firmes en aquellos supues-
este criterio, conviene analizar i. No se haya permitido al tos donde exista una vulneración
–neutralmente– el efecto que el justiciable el acceso a los al plazo razonable configurándo-
pronunciamiento contenido en la recursos que depara el pro- se los supuestos i al iv antes cita-
STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC ceso judicial de la materia. dos, aun cuando la pretensión de
genera en la labor interpretativa de control constitucional se hubie-
los jueces constitucionales respec- ii. Haya retardo injustifica-
ra interpuesto luego de la entrada
to al artículo 4 del Código Procesal do en la decisión sobre el
en vigencia del Código Procesal
Constitucional. mencionado recurso.
Constitucional.
La primera pregunta es, enton- iii. El agotamiento de los re-
2. Ni precedente ni doctrina
ces, cómo y cuánto vincula el cri- cursos pudiera convertir en jurisprudencial. Una isla
terio expuesto por el TC a aque- irreparable la agresión. tenebrosa
llos jueces que estén frente a una iv. No se resuelvan los recur- Pero para determinar el nivel de
pretensión de control constitu- vinculación positiva o negativa del
sos en los plazos fijados
cional de resoluciones judiciales criterio expuesto por el TC, es ne-
para su resolución.
no-firmes. cesario saber, además, si se puede
No obstante, esta excepción –en las calificar a esta sentencia como doc-
1. El criterio jurisprudencial
contenido en la STC Exp. propias palabras del TC– resultaba trina jurisprudencial o un preceden-
Nº 04107-2004-PHC/TC justificada siempre que se acredita- te vinculante.
se que el control constitucional de
Para resolver esta pregunta, en En un país con altos índices de li-
la resolución judicial no-firme se
primer lugar debemos conside- tigiosidad5, la modificación de
hubiera interpuesto antes de la en-
rar cómo es que la sentencia obje- reglas –sean estas insertadas legis-
trada en vigencia del Código Proce-
to de comentario se ha servido de lativamente o jurisprudencialmen-
sal Constitucional.
un anterior criterio jurispruden- te– genera un escenario de défi-
cial establecido en la STC Exp. El TC expresamente sostuvo que: cit de predictibilidad, para nuestro
Nº 04107-2004-PHC/TC. “frente a la mencionada disposición caso, de las decisiones judiciales.

5 Tal afirmación se sustenta en: REGGIARDO, Mario y LIENDO TAGLE, Fernando. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: Themis.
Nº 62, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 223 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 71

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y esta ausencia de predictibilidad Y como consecuencia de ello de los conformantes del TC. Con
afecta potencialmente el funcio- vincula en términos absolutos a los ello, los magistrados que no suscri-
namiento del sistema judicial en jueces ante casos semejantes. bieron la sentencia podrían resol-
dos aspectos: obstaculiza la reso- ver, ante un caso semejante, de for-
Como el TC sostuvo, “en puridad,
lución de casos y abre espacios de ma distinta.
la fijación de un precedente consti-
corrupción6.
tucional significa que ante la exis- 2.2. ¿Será que es doctrina juris-
El precedente vinculante y la doc- tencia de una sentencia con unos prudencial?
trina jurisprudencial son dos insti- específicos fundamentos o argu-
Por otro lado, los criterios juris-
tutos procesales que, aplicados con mentos y una decisión en un de-
prudenciales del TC, aun cuando
responsabilidad, coadyuvan a la terminado sentido, será obligatorio
no se constituyan como preceden-
predictibilidad de las decisiones del resolver los futuros casos seme-
te vinculante, pueden constituirse
TC. Lamentablemente, el TC no ha jantes según los términos de dicha
como doctrina constitucional. Esto
aplicado ninguno de estos dos. sentencia”8.
deriva del tercer párrafo del ar-
2.1. El criterio expuesto por el TC Es por ello que la generación de un tículo VI del Título Preliminar del
no es precedente vinculante precedente vinculante está sujeta, Código Procesal Constitucional, el
también, a requisitos procedimen- cual establece que: “Los Jueces in-
Como se sabe, el TC tiene la fa-
tales o formales, a saber: que se ins- terpretan y aplican las leyes o toda
cultad de establecer precedentes
taure en el marco de una sentencia norma con rango de ley y los regla-
vinculantes de acuerdo al artículo
que adquiera la calidad de cosa juz- mentos según los preceptos y prin-
VII del Título Preliminar del Códi-
gada y que se señale, expresamente, cipios constitucionales, conforme a
go Procesal Constitucional, que es-
el extremo que constituye la regla la interpretación de los mismos que
tablece que “las sentencias del Tri-
con efectos normativos que el TC resulte de las resoluciones dictadas
bunal Constitucional que adquieren
ha instaurado. por el Tribunal Constitucional”.
la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuan- ¿El TC dijo expresamente que es Así, se entiende que cuando en las
do así lo exprese la sentencia, pre- precedente? No. No existe ningún sentencias constitucionales exista:
cisando el extremo de su efecto fundamento en la sentencia bajo (i) interpretaciones de la Constitu-
normativo (…)”. análisis que se establezca que esta- ción; (ii) interpretaciones constitu-
mos ante un precedente vinculante cionales de la ley; o, (iii) proscrip-
La importancia del precedente ra-
y de ello se deriva que esta senten- ciones interpretativas9, estas tienen
dica en que permite que un crite-
cia carece de efectos vinculantes la capacidad de generar doctrina
rio jurisprudencial adquiera fuer-
absolutos frente a otros jueces. Es constitucional entendiendo por ella
za normativa. El precedente viene
un criterio interpretativo, pero del a “una repetición de criterios nor-
a convertirse en una “(…) norma
cual otros jueces podrían apartarse. mativos contenidos en sus senten-
con efecto vinculante general ca-
paz de incorporarse al ordenamien- Incluso, los propios jueces del TC cias, y que por transmitir el claro
to jurídico como consecuencia de podrían apartarse de este criterio o parecer del Supremo Intérprete de
la realización de un acto jurídico disentir de él. Ello, por sorprenden- la Constitución, sobre un concre-
específico, a saber, el dictado de te que parezca, se debe a que esta to asunto de relevancia constitucio-
una sentencia por parte del TC”7. sentencia fue emitida por tres votos nal, debe ser observado por todos

6 Ídem.
7 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón del Derecho”. En: Estudios
al precedente vinculante. Palestra, Lima, 2007, p. 59.
8 Véase: STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC.
9 Así en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC (Dirección Regional de Pesquería) se sostuvo respecto de estas tipologías: “a) las interpretaciones de la
Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los dere-
chos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este
caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confir-
mada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pro-
nunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de
la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas,
es decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no
debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”.

72
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

los jueces y tribunales de la Repú- replicar, sin excepción alguna, el constitucionalmente y evaluar su
blica (…)”10. criterio establecido en la STC Exp. conveniencia práctica.
Nº 04107-2004-PHC/TC, sin tomar
A partir de esta definición, debe- 1. La interpretación judicial
en cuenta, analizar y mucho menos como rasgo del Estado
mos tener claro que no estamos
explicar el por qué se podría repli- Constitucional
ante criterios que se reiteran. Como
car un criterio pensado para un caso
indicamos al inicio, la STC Exp. Sobre la base de que somos un Es-
distinto: los procesos interpuestos
Nº 03300-2012-PHC/TC tomo mano tado Constitucional, nuestra Cons-
antes de la entrada en vigencia del
de la STC Exp. Nº 04107-2004- titución es una norma jurídica
Código Procesal Constitucional y
PHC/TC pero establece criterios fundamental que posee validez ju-
los procesos interpuestos después
distintos. rídica formal de naturaleza supe-
de la entrada en vigencia de esta
Mientras que la STC Exp. Nº 04107- norma. rior11 al regular el funcionamien-
2004-PHC/TC estableció la proce- to del poder público, pero también
En vista de ello, la única posibili- una validez jurídica material que
dencia del control constitucional
dad de que el nuevo criterio del TC reconoce una gama de valores y
de resoluciones judiciales no-fir-
pueda constituirse como doctrina principios que informan el funcio-
mes siempre que la pretensión se
jurisprudencial dependería de po- namiento tanto del Estado como de
hubiera demandado antes de la en-
der calificarla como una interpreta- los particulares.
trada en vigencia del Código Proce-
ción constitucional. Pero el hecho
sal Constitucional, la sentencia que En esta gama se encuentran los de-
de que haya sido el TC quien plan-
analizamos extiende la procedencia rechos fundamentales que, en tan-
tee la interpretación no la convier-
del control constitucional de reso- to principios constitucionales, son
te, automáticamente, en constitu-
luciones judiciales no-firmes, im- mandatos de optimización, es decir
cional. Mucho menos la invocación
plícitamente, para todos los casos “normas que ordenan que algo sea
a principios como “el principio pro
planteados en vigencia del Código realizado en la mayor medida posi-
homine” o la “tutela jurisdiccional
Procesal Constitucional. ble, dentro de las posibilidades ju-
efectiva”.
rídicas y reales existentes”12 siendo
Además de ello, ¿nos transmi-
Lo cierto es que una interpretación que las posibilidades jurídicas “se
te el claro parecer del denomina-
constitucional depende de un ejer- determinan por los principios y re-
do Supremo Intérprete de la Cons- cicio de ponderación que nos con- glas opuestos”13.
titución? A nuestro parecer no hay duzca a la mejor razón dentro de un
nada claro. Primero, porque como conjunto de razones posibles para En este escenario, la labor interpre-
mencionamos, siendo que esta sen- resolver un conflicto entre una re- tativa de los jueces –y no solo del
tencia se constituyó con el voto de gla (en este caso, de procedencia) TC– está habilitada y además es
tres magistrados, nada asegura que y un principio o valor constitucio- imprescindible. Con acierto se sos-
sea un criterio compartido por el nal. Como a continuación veremos, tiene que “no obstante las diferen-
TC en pleno. el TC, tampoco desarrolló esto. cias que pueda haber por la cultura
jurídica en su desarrollo histórico,
Pero en segundo lugar, la poca cla- III. EL TRIBUNAL CONSTITU- en todas partes el Estado constitu-
ridad expositiva del TC genera du- CIONAL Y SUS MALAS RA- cional se ha despedido de la idea
das incluso respecto de si siquiera ZONES de Montesquieu de que el juez es
hubo la voluntad de implementar Evaluar si la decisión expues- solamente la bouche de la loi”14 y
un nuevo criterio interpretativo ta por el TC es o no una interpre- bajo esta noción, se tiene que la
del artículo 4 del Código Proce- tación constitucional nos permi- idea misma de Constitución, como
sal Constitucional. La forma en la te ver su corrección. Esto supone norma jurídica fundamental, con-
cual el TC fundamenta la STC Exp. preguntarnos, directamente, si lo diciona las decisiones de la mayo-
Nº 03300-2012-PHC/TC pareciera expuesto por el TC es válido o no ría y le atribuye un protagonismo

10 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 59.

11 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, Lima, 2003, p. 3.
12 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.
13 Ibídem, p. 68
14 HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 222.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 73

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamental no al legislador sino a homine, al ser el pi- consultar cuál sería

los jueces15, quienes están llamados lar del Estado Cons- [R]estringir el control la finalidad consti-
a velar por la dignidad de las per- titucional, es un prin- constitucional solo a tucionalmente legí-
sonas reivindicando los derechos cipio de realización resoluciones judiciales tima17 que subya-
fundamentales. mediata. Es decir, su firmes … imp[ide] que ce a la prohibición
efectividad depen- … se enerve la com- del control consti-
2. La ponderación (ausen- de o se sirve de la petencia de los jueces tucional de las reso-
te) como método inter- ordinarios..
ordinarios
pretativo del juez consti- efectividad de otros luciones judiciales
tucional valores y principios no-firmes
Haciéndose necesaria la labor in- constitucionales en juego en los ca-
Como Priori explica, “(…) los lími-
terpretativa de todos los jueces, la sos concretos.
tes al derecho al acceso a la justicia,
pregunta es cómo ejercen esa la- En este caso, entonces, debió plan- solo son admisibles en la medida
bor. Cómo es que los jueces ejercen tearse el análisis de cara a la ga- que se justifiquen en la protección
la potestad interpretativa. Cómo rantía del acceso a la jurisdicción de otro valor o principio fundamen-
se hace para concordar mandatos que era necesaria para garantizar la tal”18 y detrás de la prohibición de
de optimización o dicho de mejor efectividad de dos derechos funda- procedencia del control constitu-
modo, cómo se interpreta una re- mentales: (i) la garantía de la debi- cional frente a resoluciones judi-
gla frente a un principio o princi- da motivación (cuya afectación se ciales no-firmes, cuando menos se
pios entre sí. alegó el hábeas corpus) y (ii) la ga- persigue la realización de las si-
En la sentencia objeto de análisis rantía de un proceso sin dilaciones guientes garantías procesales que
el TC identifica que la regla con- indebidas (cuya afectación identifi- son derechos fundamentales:
tenida en el artículo 4 del Código có el TC).
a. La garantía al juez natural pre-
Procesal Constitucional podría co- Bajo ese norte, siendo que el ar- constituido por ley y la inde-
lisionar con el principio constitu- tículo 4 del Código Procesal Cons- pendencia judicial.
cional pro homine que –en palabras titucional establece requisitos de
del TC– “postula que los preceptos procedencia para las pretensiones b. El derecho a no ser desviado
normativos deben sujetarse a una de tutela de derechos constitucio- del procedimiento establecido
interpretación que optimice el dere- nales, por sí misma representa una por ley.
cho constitucional y reconozca una limitación al derecho de acceso a c. La efectividad de la tutela ju-
posición preferente a los derechos los órganos jurisdiccionales16 que risdiccional; e incluso,
fundamentales”. Además de ello, se es el primer paso para obtener tu-
desprende de la sentencia que la re- tela jurisdiccional. Pero el aspecto d. El derecho a un proceso sin di-
gla del artículo 4 del Código Pro- clave, todavía, radica en determinar laciones indebidas o al plazo
cesal Constitucional, podría coli- si tal limitación es válida o inváli- razonable.
sionar con la garantía de un plazo da constitucionalmente de acuerdo De tal forma, restringir el control
razonable, o lo que es lo mismo, el a los tres subprincipios del princi- constitucional solo a resoluciones
derecho a un proceso sin dilaciones pio de proporcionalidad, cosa que judiciales firmes constituiría un
indebidas. el TC desatendió.
mecanismo a través del cual se bus-
El yerro del TC radica en que omi- • El subprincipio de adecua- ca impedir que a través de deman-
te considerar que el principio pro ción por el cual se debió das de amparo o hábeas corpus se

15 PIETRO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2007, p. 114
16 Al respecto, Priori afirma: “[l]a admisión a los límites a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, el derecho de acceso a la jurisdicción, no es
sino la consecuencia de admitir que ‘como hemos mencionado- en el Estado Constitucional coexisten una serie de valores y principios constitucio-
nales, todos los cuales buscan obtener en conjunto su máxima optimización y ello no se logra, en ese sentido de ductibilidad al que nos hemos refe-
rido anteriormente, postulando derechos absolutos, pues ello supondría necesariamente la colisión de unos con otros, sino más bien armonizándo-
los. Es por ello que los límites al derecho al acceso a la justicia, solo son admisibles en la medida que se justifiquen en la protección de otro valor o
principio fundamental’”. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni y ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Rechazando la justicia? El derecho de acceso a la jus-
ticia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. Nº 57, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 108.
17 BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Estudio introductorio”. En:
ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10.
18 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 108.

74
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

enerve la competencia de los jueces TC, ya se resolvió la corrección de judiciales no-firmes resulta-
ordinarios –o incluso, otros jueces la motivación de las resoluciones y, ba la medida más benigna de
constitucionales19– para resolver de solo haberse impugnado alegán- acuerdo al cúmulo de posibi-
asuntos sometidos a su competen- dose una indebida motivación, ello lidades que resultasen ade-
cia, o se obstruya sus labores y que, ya habría quedado zanjado. cuadas para perseguir el fin
una misma decisión judicial, pueda constitucionalmente legítimo
Imaginemos ahora que esto sucedie-
ser revisada al interior de un deter- subyacente20
se en un proceso civil o un proceso
minado proceso y, además, a través
contencioso-administrativo. Imagi- El hecho de obviar todos los valo-
de un proceso de hábeas corpus o
nemos que una de las partes, por res y principios constitucionales
amparo.
ejemplo, el demandado, al verse detrás de la regla de procedencia
De no existir esta prohibición fren- contra una resolución adversa, no contenida en el artículo 4 del Códi-
te a resoluciones judiciales no-fir- obstante apelar al interior de este go Procesal Constitucional, perdie-
mes, podría generarse que el pro- proceso la resolución judicial, so- ra la posibilidad de justificar racio-
ceso ordinario –o incluso, uno mete la misma a un proceso de am- nal y objetivamente, cómo, para el
constitucional– pierda eficacia y paro y obtiene pronunciamiento caso concreto, aquella regla no re-
se supedite la labor del juez que del TC. sultaba la más benigna y por ende
conoce de la impugnación a lo que debía ceder para que se tutelaran,
Este amparo obligaría al deman-
resuelvan los jueces constitucio- de forma efectiva, los derechos
dante a dos cosas: (i) Afrontar otro
nales que se avoquen al control de fundamentales.
proceso –en este caso el proceso de
constitucionalidad de las resolu-
control constitucional– en el que Pero si se analiza con el debido de-
ciones judiciales.
ni siquiera actúa como parte pues tenimiento, es más bien la regla es-
La situación descrita se ejemplifica el emplazado como demandado es tablecida por el TC la que no sa-
en la sentencia aquí analizada. En el órgano jurisdiccional que emi- tisface el criterio de necesidad si
ella, el TC concluye que las reso- tió la resolución objeto de control; y nos cuestionamos qué posibilida-
luciones judiciales están correcta- (ii) ver cómo la controversia que po- des de acción tiene una parte pro-
mente motivadas. Pero luego de la día ser dilucidada al interior del pro- cesal ante la vulneración de su de-
sentencia del TC, sigue en trámite ceso que inició, hoy es dilucidada recho a un proceso sin dilaciones
y pendiente de resolverse la ape- por jueces constitucionales, en tres indebidas.
lación al interior del proceso pe- instancias. Aquel proceso ordina-
nal donde se emitieron las resolu- rio no habría servido y se vería obs- El primer elemento de análisis,
ciones judiciales objeto de control truido, lo cual compromete la efecti- entonces, debió ser si había, se-
constitucional. vidad de la tutela jurisdiccional. El riamente o no, una dilación inde-
demandante en el proceso civil, ade- bida. Para el TC el solo hecho de
¿Podrá el juez de segunda instancia, que haya transcurrido un año des-
más de tener que afrontar otro pro-
hoy, declarar fundada la apelación? de la concesión de la apelación sin
ceso, lo hará mediando una defensa
Hoy ya tiene una sentencia consti- que se haya resuelto la misma, sería
restringida, y todo para defender lo
tucional, emitida por el TC, que ra- una dilación indebida. Pero ello es
que podría resolverse en la segunda
tifica la validez de las resolucio- incorrecto.
instancia del proceso civil.
nes sobre las que el juez ordinario
de segunda instancia penal recién • El subprincipio de necesidad Si extendiésemos ese criterio, no
se irá a pronunciar. Este, quiera o por el que debió consultar serían pocos los casos pendientes
no el TC, ha visto trastocada su in- si, para el caso concreto, la por resolver incluso en el mismo
dependencia para resolver el asun- prohibición de control cons- TC en los cuales se podría denun-
to puesto que, por la injerencia del titucional de resoluciones ciar la dilación indebida.

19 Debe recordarse, a este respecto, que jurisprudencialmente también el TC estableció la procedencia del control constitucional de resoluciones judi-
ciales emanadas de procesos constitucionales. Así lo establecido a partir de la STC Exp. Nº 00612-98-AA/TC, en la STC Exp. Nº 00200-2002-AA/
TC (Ministerio de Pesquería) y mediante la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC (Dirección Regional de Pesquería). Un interesante debate de la con-
veniencia de esta política jurisprudencial puede consultarse en: GRANDEZ CASTRO, Pedro y PRIORI POSADA, Giovanni. “Tribunal Constitu-
cional vs. Poder Judicial ¿Desamparando el amparo? Debates sobre la política jurisdiccional contra el amparo”. En: Themis. Nº 55, Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 155 y ss.
20 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 75

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y es que la afectación al plazo razo- consideró obstructiva. ¿El pro- resoluciones judiciales tramita-
nable o la garantía a un proceso sin cesado, al menos, pidió por es- das al interior del proceso ori-
dilaciones indebidas, aun cuando crito a la segunda instancia pe- ginal que se deriven de las re-
hace referencia al criterio tempo- nal que resuelva la apelación soluciones sometidas a control
ral, no depende solo del transcurso interpuesta? constitucional.
del tiempo o los plazos procesales.
b. Verificar que las autoridades Piénsese en el caso, nueva-
Depende de, cuando menos: (i) La
judiciales actúen idóneamente mente de un proceso civil don-
complejidad del asunto, (ii) la con-
en la resolución del caso. Ve- de se discute un caso comple-
ducta de las partes, y (iii) la conduc-
rificar la existencia de una dila- jo que requiere audiencias de
ta de las autoridades judiciales21.
ción indebida supone constatar pruebas, pericias, inspeccio-
El TC ha constituido un criterio ju- si los órganos jurisdiccionales nes, y otras actuaciones. En
risprudencial bastante importante actúan negligentemente y pro- este proceso se emite un auto
sin considerar ni referir, en lo más vocan la demora. O si, por el que declara infundada una ex-
mínimo, estos aspectos que pue- contrario, esto es producto de cepción de ausencia de legi-
den servir para determinar cuándo la sobrecarga de trabajo, la fal- timidad para obrar propuesta
es o no válido aplicar o inaplicar ta de personal o circunstancias por el demandado. Esta, ade-
el artículo 4 del Código Procesal externas a él. más de ser apelada, se recu-
Constitucional. rre en amparo y en primera
Y bajo el supuesto de que, efec-
instancia constitucional existe
Y es que efectivamente, bajo la ló- tivamente, hubiera deficiencias
sentencia favorable.
gica del TC podría haber casos en atribuibles a los órganos juris-
los que exigir que se observen las prudenciales por una demora De ser el caso que el juez ci-
impugnaciones previstas para una injustificada, habría que pre- vil esté a punto de sentenciar
resolución, podrían afectar los de- guntarse: ¿la única solución es ¿qué debe hacer? Imaginemos,
rechos fundamentales objetos de el control constitucional de las para complejizar el asunto, que
tutela si: (i) no se permite el acce- resoluciones judiciales? Exis- el vencedor en primera instan-
so al recurso; (ii) si esperar que se ten mecanismos menos lesivos, cia constitucional solicita eje-
resuelva materializaría irreversible- como por ejemplo, las quejas y cución anticipada de la senten-
mente la afectación a los derechos; sanciones funcionales que pue- cia constitucional. ¿Debería el
o (iii) se agravaría la situación pues den subsanar la lesión al dere- juez civil, acatando el manda-
además se presenta una violación al cho a un proceso sin dilaciones to constitucional, anular todo y
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sin que se interfiera volver a pronunciarse sobre la
indebidas. ni en la independencia del ór- excepción?
gano jurisdiccional a través de
Pero, a contra luz, debe analizarse La propuesta del TC abre la puerta
un amparo o hábeas corpus, ni
si siempre que se verifiquen estas a múltiples escenarios que, lejos de
en los derechos de la contrapar-
situaciones se debe acudir al con- establecer reglas claras, compleji-
te en el proceso.
trol constitucional de resoluciones za el camino que debe seguirse para
judiciales y con ello, comprometer c. Verificar, en concreto, la com- garantizar que los procesos de con-
las garantías constitucionales expli- plejidad del asunto de acuer- trol constitucional de resoluciones
cadas en el acápite anterior, o sino do a los hechos discutidos, el judiciales sean instrumentos utili-
más bien, cuando menos: asunto jurídico subyacente y, zados razonablemente y no se les
además, el iter procesal dise- aproveche, más bien, para interferir
a. Verificar que las partes hayan
ñado. Afirmar que una resolu- en otros procesos o prolongar una
actuado escrupulosamente para
ción judicial no firme puede ser controversia.
el impulso del proceso. Solo en
el caso objeto de análisis por objeto de control constitucio- • El subprincipio de propor-
el TC, se tiene que el procesa- nal sin escatimarse supuestos, cionalidad en sentido estric-
do no comparecía ante la justi- puede permitir, incluso, que to, entendiendo por esto que
cia, situación que finalmente se se condicione la efectividad de la limitación del derecho

21 APOLÍN MEZA, Dante. “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Foro jurídico. Revista de Derecho. Nº 07, Año 4, Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 82-88.

76
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

fundamental debe resultar de procedimiento preestablecido pu- CONCLUSIONES

un juicio de ponderación en- dieran ponerse en una escala del El TC ha sido y debe ser un actor
tre los daños que ella origina 1 al 10, por cada punto que se les clave en el camino para consoli-
y los beneficios que con ella afectaba, debería haberse garantiza- darnos como Estado Constitucio-
se desean obtener22. do que ello suponía un punto en be- nal. La mejor herramienta que tiene
neficio de las garantías de la moti- para ello es el ejercicio discursi-
Un último aspecto olvidado por el
vación y un proceso sin dilaciones vo y racional a través del cual re-
TC, y el más alarmante sin duda,
indebidas. fleje que se toma en serio los dere-
es no haber considerado para qué
establecer la procedencia del con- Pero, al respecto, el TC además chos fundamentales y los principios
trol constitucional de una resolu- de omitir expresar considera- constitucionales.
ción judicial no-firme, so pretex- ción alguna, no respetó ni buscó, De un tiempo a esta parte, sin em-
to de verificar una infracción a la concretamente, ningún beneficio bargo, a través de sentencias como
garantía de procesos sin dilaciones para el derecho a un proceso sin la aquí comentada el TC evidencia
indebidas. dilaciones indebidas o un plazo una preocupante dificultad para es-
razonable. tructurar y exponer sus razones y
Como hemos expuesto, en el caso
resuelto por el TC se debió con- Respecto de la alegación a la vul- pretender, si quiera, que estas sean
frontar los principios subyacentes neración del derecho a la motiva- las mejores. Esto, lamentablemen-
en la regla impuesta en el artículo ción, el TC consideró que ella no te, se hace más frecuente cuando se
4 del Código Procesal Constitucio- existía. Pero respecto a la afecta- interpreta instituciones procesales
nal frente al derecho de acceso a ción del derecho a un proceso sin como las reglas de procedencia del
la jurisdicción para tutelar: el de- dilaciones indebidas, que el propio control constitucional de resolucio-
recho a la motivación y el dere- TC verificó y calificó, no estable- nes judiciales, como esperamos ha-
cho a un proceso sin dilaciones ció ningún remedio ni dispuso nin- ber hecho notar.
indebidas. guna acción que restituya el dere- Ante ello, la discrepancia lejos de
cho afectado o reponga la situación placentera se hace preocupante. El
Y de considerarse que la regla antes de la vulneración. En consi-
contenida en el artículo 4 del Có- efecto final de decisiones como las
deración del TC hubo afectación a que acabamos de comentar es abrir la
digo Procesal Constitucional de- un derecho fundamental, pero por puerta al control constitucional de las
bía ceder a fin de tutelar, efec- omisión del TC, esta afectación resoluciones judiciales que, en princi-
tivamente, los derechos a la puede, incluso, seguir producién- pio, deben tener un carácter residual.
motivación y el plazo razonable, dose sin que ello merezca solu- Esto, en última instancia, comprome-
aquella tutela debía ser lo más be- ción. Vemos entonces que, toda la te la efectividad de la tutela jurisdic-
neficiosa posible.
argumentación expuesta por el TC, cional: tanto de los procesos donde
De modo gráfico, si la potencial de nada sirvió en el caso concreto se emiten las resoluciones objeto de
afectación a los valores de juez na- y no establece ningún tipo de regla control, como de aquellos donde se
tural e independencia judicial y para casos semejantes. realiza el control constitucional.

22 PRIORI, Giovanni. Ob. cit., p. 109.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 77

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho fundamental a la identidad étnica

de los pueblos indígenas

Flavio REÁTEGUI APAZA

INTRODUCCIÓN
En diversas sentencias, nuestro Tribunal Constitucional ha
En el portal institucional del Ministerio de
reconocido que los pueblos indígenas son titulares del dere-
Cultura se encuentra publicada la lista de pue-
blos indígenas que se vienen identificando y cho a la identidad étnica. Ahora bien, el autor sostiene que

RESUMEN
que han sido incorporados a la Base de Datos su adecuado respeto exige que el proceso de individualiza-
Oficial de los Pueblos Indígenas u Origina- ción y reconocimiento de estos pueblos no deba estar sujeto
rios1, cuya creación vino ordenada por la Ley al monopolio gubernamental. El Estado no puede reconocer
del derecho a la consulta previa2. Creemos como pueblo indígena a una comunidad que no se identifi-
que resulta legítimo y necesario que el Esta- ca como tal, ni mucho menos pretender tener la exclusivi-
do identifique a los pueblos indígenas dada su dad en la calificación de cuáles serían sus prácticas cultu-
condición de titulares de derechos fundamen- rales distintivas.
tales colectivos; y, si bien se ha afirmado que
tal base de datos solo tendría un carácter “de-
clarativo y referencial”, consideramos que la
Administración, en su labor de identificación
de los pueblos indígenas3, así como la norma-
tiva legal e infralegal que regule tal competen- * Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
cia, se encuentran vinculadas por el derecho 1 Ministerio de Cultura: <[Link]
2 Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reco-
fundamental a la identidad étnica.
nocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
Previamente, recordemos que el Convenio Nº 29785. El artículo 20 de esta ley establece lo siguiente:
169 ‒Convenio sobre pueblos indígenas y “Créase la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios y sus insti-
tuciones y organizaciones representativas, la que está a cargo del órgano técnico
tribales en países independientes‒, en su ar- especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo.
tículo 1, numeral 1.b), establece que un pue- La base de datos contiene la siguiente información:
blo será considerado indígena “por el hecho a) Denominación oficial y autodenominaciones con las que los pueblos indíge-
de descender de poblaciones que habitaban nas u originarios se identifican.
en el país o en una región geográfica a la que b) Referencias geográficas y de acceso.
pertenece el país en la época de la conquis- c) Información cultural y étnica relevante.
ta o la colonización o del establecimiento de d) Mapa etnolingüístico con la determinación del hábitat de las regiones que
las actuales fronteras estatales y que, cual- los pueblos indígenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera.
quiera que sea su situación jurídica, conser- e) Sistema, normas de organización y estatuto aprobado.
f) Instituciones y organizaciones representativas, ámbito de representación,
van todas sus propias instituciones sociales, identificación de sus líderes o representantes, periodo y poderes de repre-
económicas, culturales y políticas, o par- sentación”.
te de ellas”; y en el numeral 2 del mismo ar- 3 Por ejemplo, la Ley del Derecho a la Consulta Previa, en su artículo 8, literal b),
tículo se precisa y pone de relieve que: “La señala como una de las etapas del proceso de consulta, que deben ser cumplidas

78
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

conciencia de su identidad indíge- tradicionalmente usan u pueblo indígena. Pero, como se-
na (…) deberá considerarse un cri- ocupan. ñaláramos inicialmente, creemos
terio fundamental para determinar que los poderes públicos al inter-
c) Instituciones sociales y
los grupos a los que se aplican las pretar y aplicar tales criterios de-
costumbres propias.
disposiciones del (…) Convenio”. ben respetar determinados conte-
Sobre esta última exigencia, se ha d) Patrones culturales y modo nidos del derecho fundamental a la
dicho que “es un criterio subjetivo de vida distintos a los de identidad étnica de los pueblos in-
del Convenio núm. 169, que asig- otros sectores de la pobla- dígenas. Para explicar esta vincu-
na una importancia fundamental a ción nacional. lación, primero delimitaremos el
si un pueblo determinado se consi- interés protegido por el derecho
El criterio subjetivo se encuen-
dera indígena o tribal bajo el Con- fundamental a la identidad étni-
tra relacionado con la concien-
venio y a si una persona se iden- ca a partir de la jurisprudencia del
cia del grupo colectivo de po-
tifica como perteneciente a ese Tribunal Constitucional (en ade-
seer una identidad indígena u
pueblo. El Convenio núm. 169 fue lante, TC); segundo y vinculado
originaria.
el primer instrumento internacio- con tal interés protegido, desarro-
nal en reconocer la importancia de Las comunidades campesinas llaremos los contenidos del dere-
la autoidentificación”4. o andinas y las comunidades cho fundamental a la identidad ét-
nativas o pueblos amazónicos nica relacionados con la facultad
El citado artículo 1 del Convenio pueden ser identificados tam- de la administración para identifi-
169, en buena cuenta, brinda a los bién como pueblos indígenas u car a los pueblos indígenas: a) la
Estados pautas para identificar a los originarios, conforme a los cri- libertad de autoidentificación in-
pueblos indígenas. En nuestro país terios señalados en el presente dígena, b) el derecho a determinar
tales criterios han sido desarrolla- artículo. las prácticas culturales distintivas
dos por la Ley del derecho a la con- y c) el derecho al reconocimien-
sulta previa, cuyo artículo 7 esta- Las denominaciones emplea- to de la personalidad jurídica; ter-
blece lo siguiente: das para designar a los pueblos cero, aludiremos al deber especial
indígenas u originarios no alte- de protección de los derechos fun-
“Para identificar a los pueblos ran su naturaleza ni sus dere- damentales exigible al Estado y su
indígenas u originarios como chos colectivos”. relación con el principio de flexi-
sujetos colectivos, se toman bilidad establecido por el Conve-
en cuenta criterios objetivos y Entonces, será considerado un pue-
blo indígena aquel que cumpla los nio 169; y, como último punto,
subjetivos. precisaremos las conclusiones que
mencionados criterios objetivos y
Los criterios objetivos son los se derivan de lo manifestado en el
“que, al mismo tiempo, se autorre-
siguientes: presente trabajo.
conozca como tal”5.
a) Descendencia directa de Como se advierte de las disposi- I. EL INTERÉS PROTEGIDO
las poblaciones originarias POR EL DERECHO FUN-
ciones precitadas, la verificación DAMENTAL A LA IDENTI-
del territorio nacional. concurrente de los mencionados DAD ÉTNICA DE LOS PUE-
criterios en un grupo poblacional BLOS INDÍGENAS
b) Estilos de vida y víncu-
los espirituales e históri- permitirá constatar a la administra- El artículo 2.19, primer párrafo,
cos con el territorio que ción que se encuentra frente a un de la vigente Constitución de 1993

por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, la “identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser con-
sultados”.
4 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Conve-
nio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169)-Departamento de Normas Internacionales del Trabajo,
Ginebra, 2009, p. 10. Disponible en: <[Link]/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf >.
5 Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa, Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, artículo 3.k): “Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo
que desciende de poblaciones que habitaban en el país en la época de la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven to-
das sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se autorreconozca como tal. Los
criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. La po-
blación que vive organizada en comunidades campesinas y comunidades nativas podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte de ellos,
conforme a dichos criterios. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas no alteran su naturaleza, ni sus derechos colec-
tivos. En adelante se utilizará la expresión ‘pueblo indígena’ para referirse a ‘pueblo indígena u originario’”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 79

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

prescribe que toda persona tiene de- ‘Artículo 27.- En individual como un
recho a “su identidad étnica y cul- los Estados en [L]a identificación de las grupo social, cu-
tural” y que: “El Estado reconoce y que existan mi- comunidades indígenas yos miembros han
protege la pluralidad étnica y cultu- norías étnicas, tiene por finalidad ga- de identificarse asi-
ral de la Nación”; y, en su artículo religiosas y lin- rantizar tanto sus dere- mismo como parte
89, último párrafo, se ha estableci- güísticas, no se chos específicos, como de un colectivo; co-
do que: “El Estado respeta la iden- negará a las per- otros intereses de ca- rrelativamente, los
tidad cultural de las comunidades sonas que perte- rácter general. contenidos que con-
campesinas y nativas”. nezcan a dichas formen el objeto de
minorías el dere- tal derecho, que po-
Sobre la relación existente entre los
cho que le corresponde, en co- drán ser exigibles al Estado o terce-
derechos a la identidad étnica y a la
mún con los demás miembros ros, también presentarán un carác-
identidad cultural, el TC, en su STC
de su grupo, a tener su propia ter individual o colectivo. A modo
Exp. Nº 00006-2008-PI/TC, expre-
vida cultural, a profesar y prac- de ilustrar sobre los aspectos colec-
só lo siguiente:
ticar su propia religión y a em- tivos del derecho a la identidad ét-
“La Constitución reconoce, en- plear su propio idioma’”, (ff. nica, puede destacarse la STC Exp.
tonces, el derecho tanto a la jj. 19 y 20, respectivamente; el Nº 00006-2008-PI/TC, en la cual se
identidad cultural como a la énfasis es nuestro). indicó lo siguiente:
identidad étnica. Si bien se tra-
Y, específicamente, con relación al “La identidad cultural (…)
ta de conceptos jurídicos in-
derecho a la identidad étnica, en la también es concebida como
determinados, este Tribunal
STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC un conjunto de manifestacio-
considera que se trata de dos
se sostuvo que: nes y rasgos culturales de di-
ámbitos de protección de la
versa índole, que cumple las
identidad cultural, entendidos “[C]onsiste en la facultad que
funciones simultáneas de ca-
como identidad de un grupo so- tiene la persona que pertenece
racterizar a una sociedad o un
cial y también como expresión a un grupo étnico determina-
grupo social, es decir, de im-
cultural general. Por un lado, se do de ser respetada en las cos-
primirle cualidades que posibi-
trata de la identidad de los gru- tumbres y tradiciones propias
liten su propio reconocimiento
pos étnicos, es decir, de ‘(...) de la etnia a la cual pertene-
como grupo que vive e interac-
aquellas características, cuales- ce, evitándose con ello que de-
túa en un contexto y tiempo de-
quiera que puedan ser que, al saparezca la singularidad de
terminado, así como de iden-
prevalecer dentro del grupo y tal grupo. Esto es, el derecho
tificar las diferencias frente a
distinguirlo de los demás, nos de la etnia a existir, de con-
los demás grupos sociales, por
inclinan a considerarlo un pue- formidad con la herencia de
la constatación de que no com-
blo aparte (…)’; y, por otro, de los valores de sus ancestros y
parten de modo total o parcial
la identidad cultural general, bajo símbolos e instituciones
dichas manifestaciones o ras-
esto es, de la identidad de todo que diferencian a tal comuni-
gos culturales (…).
grupo social que se genera en dad de las demás. Asimismo,
el proceso histórico de compar- el reconocimiento de tal dere- (…) la identidad cultural de los
tir experiencias y luchas socia- cho ‘supone que el Estado so- grupos sociales y, de las per-
les comunes para autodefinirse cial y democrático de Derecho sonas en general, se construye
como pueblo. Por ello, pue- está en la obligación de res- a partir de un conjunto de per-
de afirmarse que entre identi- petar, reafirmar y promover cepciones de carácter objetivo-
dad cultural e identidad étnica aquellas costumbres y mani- subjetivo, respecto a una serie
existe una relación de género a festaciones culturales que for- [de] elementos culturales y de
especie. man parte de esa diversidad y representación. Estos elemen-
pluralismo cultural (…)’” (f. tos y prácticas sociales carac-
La identidad étnica, como es-
j. 29; ver, también STC Exp. terizan a los grupos humanos,
pecie del género ‘identidad
Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 5;
cultural’, ha merecido también definiéndolos, individualizán-
el resaltado es nuestro).
atención de la comunidad in- dolos y diferenciándolos de
ternacional. Así, (…) [el] Pacto Como se advierte, los sujetos titu- otros grupos, y generando en-
Internacional de Derechos Ci- lares del derecho a la identidad ét- tre ellos lazos de pertenencia.
viles y Políticos, establece que: nica pueden ser tanto una persona Pueden ser de diversa índole:

80
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

lingüísticos, religiosos, políti- tal modo, el desarrollo de los mo- (…) i. El respeto a sus costum-
cos, históricos (identificación dos de vida colectivos culturalmen- bres y tradiciones, y cosmovi-
con un pasado común), cos- te distintos de los pueblos indíge- sión. El derecho al reconoci-
tumbres ancestrales, paisajes nas7. Por ejemplo, en la STC Exp. miento, revaloración y respeto
naturales[,] monumentos his- Nº 03343-2007-PA/TC, se hizo re- de sus conocimientos tradicio-
tóricos[,] restos arqueológi- ferencia a la Resolución Ministerial nales y prácticas ancestrales
cos, monumentos de importan- Nº 159-2000-PROMUDEH, que (…) k. El derecho a que se re-
cia arquitectónica, producción aprobó la “Directiva para Promover conozcan y valoren las activi-
material e inmaterial, entre y Asegurar el Respeto a la Identidad dades económicas que son re-
otras posibilidades por ago- Étnica y Cultural de los Pueblos In- levantes para el mantenimiento
tar. En cuanto expresión de la dígenas, Comunidades Campesinas de su cultura. l. El respeto a las
cultura de un pueblo, los ele- y Comunidades Nativas”, la cual tierras que comparten en comu-
mentos que forman su cultura, permite ejemplificar algunas posi- nidad. m. El respeto a sus for-
así como sus prácticas ances- ciones jurídicas derivadas del dere- mas tradicionales de resolución
trales y, en general, el patri- cho a la identidad étnica: de conflictos (…). n. El dere-
monio cultural de los pueblos, cho a que se respete su condi-
“[E]s interesante tomar en
puede[n] también ser tutelados ción de aislamiento voluntario,
cuenta la Resolución Minis-
como expresión del derecho a en los casos en que así proce-
terial Nº 159-2000-PROMU-
la identidad cultural, en la me- da’ (…)” (f. j. 30, el énfasis es
DEH, que enumera una serie
dida que representan la vida nuestro).
de manifestaciones [del dere-
cotidiana mantenida a través
cho a la identidad étnica] (…): Hasta aquí y partiendo de la juris-
del tiempo que refleja la his-
‘(…) b. El respeto a sus formas prudencia del TC, citada supra, po-
toria y las aspiraciones de un
de organización. c. El derecho demos señalar que el interés funda-
grupo o una comunidad” (ff. j.
a ser (…) consultados en forma mental protegido por el derecho a
25 y 28, respectivamente; el re-
previa a toda acción o medida la identidad étnica será el siguien-
saltado es nuestro).
que se adopte y que pueda afec- te: que las personas indígenas, de
Lo expuesto precedentemente nos tarles. d. El derecho a partici- forma individual o colectivamente,
da cuenta de que el contenido del par en la formulación, diseño, puedan desenvolverse, en su vida
derecho fundamental a la identi- ejecución, monitoreo y evalua- cotidiana o en los aspectos relevan-
dad étnica, en su dimensión co- ción de los planes, programas y tes de esta, de acuerdo a las insti-
lectiva, se encontrará conformado proyectos de desarrollo nacio- tuciones, tradiciones y valores de
por diversas posiciones jurídicas, nal, regional o local que pueda su etnia de origen; es decir, que las
las cuales, además, pueden encon- afectarles (…) f. El derecho a personas indígenas, en el ejercicio
trarse relacionadas con los conteni- expresarse en su propia lengua. de su autonomía, tengan la oportu-
dos de otros derechos también fun- g. El respeto a su pertenencia nidad de desarrollar sus específicos
damentales6, garantizándose, de a un determinado grupo étnico proyectos de vida o aspiraciones

6 Piénsese, por ejemplo, en las prestaciones exigibles al Estado que puedan justificarse a partir de la relación de los derechos fundamentales a la iden-
tidad étnica, al uso de las lenguas aborígenes (artículo 48) y a la educación bilingüe e intercultural (artículo 17, cuarto párrafo).
7 Respecto de la dimensión colectiva del bien “cultura”, TORBISCO CASALS, Neus. “La interculturalidad posible: el reconocimiento de dere-
chos colectivos”. En: Los derechos fundamentales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 247, refiere lo siguiente: “La producción y con-
sumo de estos bienes solo se producen por medio de una acción participativa de carácter colectivo, en que su disfrute es también necesariamente
colectivo y, por tanto, su inteligibilidad se pierde si se reducen a bienes individuales. Así, la lengua, los rituales políticos y sociales, o los sím-
bolos que conforman rasgos identificativos del carácter de una comunidad, no son bienes que puedan comprenderse instrumentalmente en tér-
minos individuales. Por supuesto, los bienes sociales producen satisfacciones individuales, pero estas no son aprehensibles en toda su dimen-
sión sin el conjunto de significados o concepciones compartidas que forman parte de una cultura. (…) [L]o que fundamenta estos derechos es
un agregado de intereses individuales convergentes en ciertos bienes públicos o sociales. Para que estos sean los bienes que concretamente son,
esta premisa no es contingente. No se trata meramente de una condición para el ejercicio del derecho, sino de un requisito para la existencia de
los bienes que constituyen su objeto. Reducir determinados bienes sociales como la lengua o la autonomía política a bienes individuales impe-
diría captar la dimensión colectiva del significado de nuestros pensamientos y formas de expresión. Ambos son ininteligibles sin el trasfondo de
una cultura que les dota de significado. En el caso de los bienes culturales, no es solo que sería inviable proteger el bien ‘cultura’ para el disfru-
te de un único individuo; ya que el conjunto de actividades, roles, instituciones, etc., constituyen el bien cultural propiamente dicho. Si se redu-
ce su valor a un conjunto de satisfacciones individuales concretas, se pierde su significado global y la dimensión necesariamente colectiva por
medio de la cual se obtiene”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 81

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundadas en su particular identidad justificación en el propio derecho a (a través de sus tradiciones, len-
indígena8. En tal sentido, el conte- la identidad indígena. guas, modos de ver el mundo, etc.);
nido constitucional del derecho a la y, de tal modo, que el Estado y la
identidad étnica se encontrará con- II. CONTENIDOS DEL DE- sociedad le considere o identifique
RECHO FUNDAMENTAL
formado por una serie de posicio- A LA IDENTIDAD ÉTNICA como un pueblo indígena u origina-
nes que tendrán como finalidad la RELACIONADOS CON LA rio. Tal situación de hecho también
protección o satisfacción del inte- OBLIGACIÓN ESTATAL DE ha sido aludida por el Preámbulo
IDENTIFICAR A LOS PUE-
rés aludido. BLOS INDÍGENAS del Convenio 169 al “Reconoc[er]
las aspiraciones de esos pueblos a
Y con relación al tema que nos ocu- 1. La libertad de autoidenti- (…) mantener y fortalecer sus iden-
pa, debemos señalar que las di- ficación indígena
tidades (…) dentro del marco de los
versas manifestaciones o prácti- Conforme con lo expuesto prece- Estados en que viven”11.
cas culturales indígenas permitirán dentemente sobre el interés prote-
al Estado asignarle un contenido a gido por el derecho a la identidad Asimismo, recordemos que el Con-
los mencionados criterios objetivo étnica, podemos afirmar que el pri- venio 169 señala que tal libertad
y subjetivo9; pero, en el reconoci- mer contenido de este derecho es “deberá considerarse un criterio
miento de tales criterios, el Estado una libertad jurídica para autoiden- fundamental” para que el Estado
se encuentra vinculado por las si- tificarse como indígena o para ex- reconozca a un grupo social especí-
guientes posiciones fundamentales: presar la apuntada conciencia de la fico como pueblo indígena12. Y tal
a) la libertad de autoidentificación identidad indígena, sin interferen- criterio resulta fundamental para el
indígena; b) el derecho a determi- cia del Estado o de terceros10. Por Convenio 169 porque, no obstan-
nar las prácticas culturales distin- tal libertad, en buena cuenta, un co- te la ascendencia u origen indíge-
tivas; y c) el derecho al reconoci- lectivo social reconocerá su origen na de un colectivo, expresar nuestra
miento de la personalidad jurídica. indígena, como parte de su deseo de pertenencia cultural es un asun-
Tales derechos, como explicare- conservar y vivir de acuerdo al le- to de elección; por ello, el recono-
mos seguidamente, encuentran su gado cultural de su etnia de origen cimiento estatal u “oficial” de la

8 BARTOLOMÉ, Miguel A. “Los laberintos de la identidad. Procesos identitarios en las poblaciones indígenas”. En: AVA. Nº 9, agosto de 2006,
p. 36: “los repertorios culturales interiorizados como habitus (…) no solo sirven para distinguir un nosotros de los otros, sino que también sirven
para organizar la vida del nosotros, ya que ese es el papel central de todo sistema cultural: la cultura sirve para hacer (vivir), aunque también se use
para ser (distinguirse)”. De forma similar, BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta
la formulación de una declaración universal”. En: [Link]. Derechos Culturales. 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, setiembre de
1996, p. 17: “Si no es posible establecer una definición de cultura que sea previa a los derechos que la objetivan, conviene al menos (…) reconocer
a la cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad”.
9 El TC, en el fundamento jurídico 13 de la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, sostuvo que “(…) como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la
OIT, se aplica a los pueblos que detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayorita-
ria (o no)”.
10 Tal elemento subjetivo ya era aludido, por ejemplo, en la definición de pueblos indígenas contenida en la Ley que establece el régimen de protec-
ción de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, Nº 27811, del año 2002, cuyo artículo 2, literal
a), establece lo siguiente:
“Pueblos indígenas.- Son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un
espacio territorial y se autorreconocen como tales. En estos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las co-
munidades campesinas y nativas.
La denominación ‘indígenas’ comprende y puede emplearse como sinónimo de ‘originarios’, ‘tradicionales’, ‘étnicos’, ‘ancestrales’, ‘nativos’
u otros vocablos”.
11 Convenio 169, párrafo quinto de su Preámbulo.
12 Sobre esta libertad jurídica para autoidentificarse como indígena, por ejemplo, la Constitución de México, siguiendo al Convenio 169, expresa lo
siguiente en su artículo 2, párrafos 2-4 (reformados el año 2001): “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus
pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser
criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo in-
dígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con
sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que ase-
gure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federati-
vas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolin-
güísticos y de asentamiento físico”.

82
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

condición indígena no puede efec- accedió a la vida como Estado in- Teniendo en cuenta este contexto
tuarse unilateralmente por los pode- dependiente sin respetar su plura- negativo en el que se desenvolvía la
res públicos. Por ejemplo, la Corte lidad cultural, (…) primaron (…) población indígena, se impulsó un
Interamericana de Derechos Huma- la discriminación de amplias capas proyecto de “desindianización” o
nos en el caso Comunidad Indígena de la sociedad peruana y la exalta- “desindigeneización” que en el pla-
Xákmok Kásek vs. Paraguay sostu- ción excluyente de los componen- no legal significó, por ejemplo, el
vo lo siguiente: tes occidentales de la cultura pe- cambio del nombre comunidad in-
ruana (…) Parte de la diversidad de dígena por el de comunidades cam-
“(…) no corresponde a este Tri-
sus expresiones culturales ha logra- pesinas y nativas. Con relación a la
bunal ni al Estado determinar
do sobrevivir a los embates de polí- población originaria andina, la Ley
la pertenencia étnica o el nom-
ticas y conductas homogenizadoras de Reforma Agraria del año 196919
bre de la Comunidad. Como el
(…)”14. Y es que desde nuestras pri- en su artículo 115 estableció que:
mismo Estado reconoce, ‘no
meras Constituciones se impulsó la “(…) a partir de su promulgación,
puede (…) unilateralmente ad-
asimilación cultural o conversión y las comunidades de indígenas se
judicar o desmentir denomina-
civilización de los indios infieles15, denominarán comunidades campe-
ciones de [las] comunidades in-
no se dudó en considerar legalmen- sinas”. Esta ley, con la introduc-
dígenas, por corresponder este
te a la población indígena como ción del término comunidad cam-
acto a la comunidad en referen-
“salvajes” e “indígenas semicivili- pesina, buscó eliminar el uso de la
cia’. La identificación de la co-
zados”16. El minusvalorar la cultura palabra indio pues: “Durante déca-
munidad, desde su nombre has-
de los distintos pueblos originarios das este término se había ido car-
ta su composición, es un hecho
llevó al Estado a impulsar políticas gando de connotaciones negativas
histórico social que hace parte
de integración; así, en el año 1963, (…), esta palabra se iba asociando
de su autonomía. Este ha sido
el Ministerio de Trabajo y Asun- cada vez más a las ideas de servi-
el criterio del Tribunal en si-
tos Indígenas −existente en tal épo- dumbre, explotación y marginación
milares situaciones. Por tan-
ca17−, en su Plan Nacional de Inte- (…), la palabra ‘indio’ se convirtió
to, la Corte y el Estado deben
gración de la Población Aborigen, en sinónimo de ‘siervo’ o de ‘cam-
limitarse a respetar las deter-
expresaba que: “El Perú es una na- pesino pobre’”20.
minaciones que en este senti-
ción en proceso de aculturación,
do presente la comunidad, es También se ha señalado que la his-
que se inició con la Colonización
decir, la forma como esta se toria de las relaciones entre el es-
y continuó durante el periodo re-
autoidentifique”13. tado peruano y las poblaciones in-
publicano, cuyo término está lejano
Con relación a los pueblos origi- aún. En la actualidad, se encuentran dígenas “ha estado marcada por la
narios del Perú, aunque sintética- numerosos grupos de población no prolongación de los diseños colo-
mente, debemos señalar lo siguien- integrados a la cultura y sociedad niales que, desde el siglo XVI en
te. Como se reconociera en el Plan nacionales. Se trata simplemen- adelante, condenaron a los llama-
de Política Cultural del Perú en el te de grupos marginales que cons- dos “indios” a la paradójica situa-
Exterior del año 2003: “El Perú tituyen el 50% de la población”18. ción de ser habitantes de segundo

13 Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 37.

14 Resolución Suprema Nº 125-2003-RE, punto 1, párrafos 5 y 6, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2003.
15 La Constitución de 1812 prescribía en su artículo 335.10 que: “Las diputaciones de las provincias de ultramar velarán sobre la economía, orden y
progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se
eviten los abusos: todo lo que las diputaciones pondrán en noticia del Gobierno”; por su parte, la Constitución de 1823 estableció en su artículo
90.10 que: “Las atribuciones del Senado son (…) Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la ci-
vilización y conversión de los infieles de su territorio, conforme espíritu del Evangelio”; y la Constitución de 1828, en su artículo 75.10, señalaba
como una atribución de las Juntas “Entender en la reducción y civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y atraerlos a nues-
tra sociedad por medios pacíficos”.
16 Código Penal de 1924, artículos 44 y 45, respectivamente. Cabe indicar que este código estuvo vigente hasta el año 1991.
17 Decreto Ley Nº 11009, del 30 de abril de 1949, artículo 1: “Créase el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas (…)”.
18 MILLONES, Luis. Perú indígena. Poder y religión en los Andes centrales. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2008, p. 189.
19 Decreto Ley Nº 17716, publicado el 25 de junio de 1969.
20 ESPINOSA DE RIVERO, Óscar. “Desafíos a la ciudadanía multicultural en el Perú: el ‘mito del mestizaje’ y la ‘cuestión indígena’”. En: VIGIL,
Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ciudadanías inconclusas. El ejercicio de los derechos en sociedades asimétricas. GTZ–Departamento de
Humanidades de la PUCP, Lima, setiembre de 2003, p. 84.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 83

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

orden en sus propias los indígenas amazó- no reconocerse como indígenas25.

tierras”21; lo que sig- [D]enegar arbitraria- nicos, que sí se reco- En este sentido, se ha expresado
nificó considerar la mente a una comu- nocen como indíge- que “se debe dejar a salvo el dere-
condición indígena nidad indígena su in- nas y que como tales cho del sujeto de dejar de pertene-
como un “(…) es- clusión en la Base de siguen luchando por cer a un pueblo indígena, es decir,
tigma físico y cultu- Datos Oficial de Pue- sus derechos, siguen se debe preservar la posibilidad de
ral. Ser indio termi- blos Indígenas u Ori- enfrentando la dis- que un factor de nacimiento no de-
nó siendo sinónimo ginarios violaría … su criminación y el abu- termine en el futuro las opciones
de ‘siervo’ y ‘anal- derecho a la identidad so de parte de los que pueda tomar la persona”26.
fabeto’ (…) los in- étnica colectiva. ‘mestizos’ peruanos
dios eran siempre los que continúan vién- 2. El derecho a determinar
las prácticas culturales
más pobres, menos educados y más dolos como al ‘otro’ radicalmente distintivas
distantes geográficamente (…) Por distinto”23 (el resaltado es nuestro).
esta razón –hasta la actualidad–, en Un segundo contenido protegido
Lo expuesto nos da cuenta de la re- por el derecho a la identidad étnica,
la mayor parte de las zonas rurales
levancia del papel que juega el alu- relacionado estrechamente con el
peruanas la mayoría de los campe-
dido criterio de conciencia de la contenido anterior, consistirá en la
sinos indígenas buscan ser conside-
identidad en la determinación de si autonomía de la comunidad indíge-
rados simplemente como ‘campesi-
un colectivo puede ser considera- na para identificar o reconocer sus
nos’, eludiendo así la identificación
do por el Estado como indígena24. elementos culturales propios que la
como ‘indios’ por considerarla
Y es que el derecho fundamental a caracterizan como un pueblo ori-
denigratoria”22.
la identidad étnica no solo garanti- ginario. Sobre esta libertad, la De-
En el mismo sentido, se ha expre- za una libertad para autoidentificar- claración de las Naciones Unidas
sado que: “Los pobladores andinos se como indígena ‒o para ser más sobre los derechos de los pueblos
prefieren evitar el término ‘indí- exactos, identificarse, según el pue- indígenas (en adelante, DNUDPI)
gena’ –que, aunque más aceptable blo originario del que se trate, como reconoce que estos tienen “(…) de-
que el de ‘indio’, sigue teniendo aymara, quechua, awajun, asha- recho a determinar su propia iden-
una fuerte carga peyorativa– y han ninka, etc.‒, pues tal libertad tam- tidad o pertenencia conforme a sus
optado por el término de ‘pueblos bién presenta una vertiente negati- costumbres y tradiciones (…)” (ar-
andinos’ o el más genérico de ‘pue- va, conforme a la cual, las personas tículo 33.1)27. Esta posición jurídi-
blos originarios’ para poder luchar que pudiesen ser consideradas indí- ca exigiría al Estado no interferir,
por ciertos derechos que internacio- genas tengan la autonomía, al mar- en principio, en la libertad de las
nalmente les son reconocidos a los gen de los determinantes socia- personas indígenas para determi-
pueblos indígenas. Por otro lado, les que le preexisten, para decidir nar, fijar o señalar, a partir de sus

21 PAJUELO TEVES, Ramón. “Perú: política, etnicidad y organizaciones indígenas”. En: Reinventando comunidades imaginadas. Movimientos indí-
genas, nación y procesos sociopolíticos en los países centroandinos. IFEA-Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Lima, 2007, p. 97.
22 Ibídem, p. 101.
23 ESPINOSA DE RIVERO, Oscar. Ob. cit., p. 85.
24 Por ejemplo, se ha afirmado que el valor del derecho a la autoadscripción es doble “porque posee un mérito jurídico en sí, y porque se puede ape-
lar con mayor frecuencia al estar en contextos de interculturalidad y de cuestionamiento más intensos. Así, la conciencia de identidad es un seguro
de protección jurídica, al tiempo que herramienta para solidificar los sentimientos de cohesión sociocultural”. COMISIÓN DE DERECHOS HU-
MANOS DEL DISTRITO FEDERAL. Informe especial sobre los derechos de las comunidades indígenas residentes en la ciudad de México 2006-
2007. Primera edición, Ciudad de México, 2007, p. 50. Disponible en: <[Link]
pdf>.
25 Puede ocultarse, abandonarse o pretender “borrar” el origen indígena, por ejemplo, no hablando la lengua originaria, v. ROUSSEAU, Stéphanie.
“La Ley de Consulta Previa y las paradojas de la indigeneidad en la sierra del Perú”. En: Argumentos. Edición Nº 5, Instituto de Estudios Peruanos
(IEP), Lima, noviembre de 2012, p. 5. Disponible en: <[Link]
26 CARBONELL, Miguel. “La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximación teórica”. En: Boletín Mexicano
de Derecho Comparado. Núm. 108, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, septiembre-diciembre de 2003, p. 846.
27 Sobre la DNUDPI, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa prescribe que: “El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio de su función de
concertar, articular y coordinar la implementación del derecho de consulta, por parte de las distintas entidades del Estado, toma en consideración la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas” (artículo 1.1.4).
También debemos recordar que el TC, en la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, señaló que si entre las disposiciones de la DNUDPI y las del Conve-
nio 169 no existen antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas:

84
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

tradiciones, los criterios objetivos territorio, y –para el caso de los conformado sus estructuras socia-
del Convenio 169 que los distin- pueblos indígenas– su vinculación les distintivas, su espiritualidad y
guen como un pueblo indígena. ancestral con las sociedades que sus prácticas rituales, su lengua, su
preexistían a un periodo de coloni- arte, su folklore, su memoria y su
El derecho a determinar las prác-
zación o conquista. Ello no impli- identidad, en suma, su cultura. Con
ticas culturales distintivas se fun-
ca, sin embargo, que los pueblos in- base en esa historia individual y di-
da en el hecho de que la identidad
dígenas o tribales sean sociedades námica es que se construye la rela-
cultural no es una realidad consue-
estáticas que permanecen idénti- ción de cada pueblo y comunidad
tudinaria fija o invariable, sino, es
cas a sus antecesores. Por el contra- indígena con su territorio, relación
dinámica, en el sentido de que se
rio, en tanto colectividades huma- de la que surge su subsistencia físi-
construye, modifica y revalora his-
nas, los pueblos indígenas y tribales ca y cultural, y a la cual el Derecho
tóricamente, lo cual tiene como
tienen su propia trayectoria social, Internacional ha otorgado un nivel
consecuencia la reelaboración de
que se adapta al cambio de los tiem- privilegiado de protección”28.
las prácticas culturales que concre-
pos, manteniendo en todo o en parte
tizan la identidad cultural. Teniendo en cuenta el carácter diná-
el legado cultural de sus ancestros.
mico de la identidad étnica, descri-
Al respecto, por ejemplo, se ha ex- Las culturas indígenas evolucio-
to precedentemente, también debe-
presado lo siguiente: “Un elemen- nan con el tiempo. Las comunida-
mos aludir a su aspecto relacional29:
to clave para la determinación de des indígenas del presente son des-
cuándo un determinado grupo se cendientes de los habitantes de la “Las identidades culturales es-
puede considerar como indígena América precolombina; en el trans- tán sujetas a modificaciones no
o tribal es la continuidad histórica curso de los siglos han atravesado solo por la presencia de nuevas
de su presencia en un determinado por historias particulares que han generaciones, que presentan

“10. Los recurrentes cuestionan que el (…) Decreto Legislativo Nº 994 fue promulgado sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los
pueblos indígenas, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
11. Al contestarse la demanda el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros ha cuestionado que el Convenio 169 de la OIT
sea aplicable, aduciendo que el Perú tiene esencialmente una población mestiza, y también que la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas carece de efectos vinculantes que sustenten la declaración de (in)validez de una decisión estatal.
12. Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su apli-
cación por todas las entidades estatales (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC y STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). No solo forma parte de nuestro
ordenamiento interno, sino que además ostenta el máximo rango, pues como hemos precisado, los “tratados internacionales sobre derechos hu-
manos (…) detentan rango constitucional” (STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 26). En ese sentido, en aplicación del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la
OIT en particular, tienen la función de complementar –normativa e interpretativamente– las disposiciones constitucionales sobre pueblos indí-
genas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantías institucionales con las que tengan relación.
13. Por ello, en relación al argumento vertido por el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el
Convenio 169 no es aplicable en tanto la mayoría de la población peruana es mestiza y no indígena, este Tribunal considera que no debe con-
fundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indígena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169
y las obligaciones contraídas como consecuencia de su ratificación e incorporación en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el Con-
venio 169 entró en vigencia en el año 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurídico nacional y su cumplimiento es obliga-
torio (cfr. STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). Su aplicación, como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que
detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayoritaria (o no).
14. De otro lado, en lo que se refiere al valor normativo que pueda tener la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, el Tribunal des-
taca que esta fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con fecha 13 de setiembre de 2007. Este ins-
trumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad
internacional en materia de garantía y respeto de los pueblos indígenas, al anidar en su contenido aquellas metas y objetivos que la comunidad
internacional se impone. En ese sentido, cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Con-
venio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas, teniendo la naturaleza, en
todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como softlaw, esto es, una guía de principios generales que ca-
recen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que
deberían observar a modo de criterios persuasivos”.
28 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y re-
cursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. (OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre de 2009,
original: Español), párrafo 35. Disponible en: <[Link]
29 BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta la formulación de una declaración univer-
sal”. En [Link]. Derechos Culturales, 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, septiembre de 1996, p. 17: “La identidad cultural no se

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 85

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

inquietudes diferentes y mo- • “La identidad cultural (…) se grupos humanos, definiéndo-
tivan las transformaciones, genera en el proceso histórico los, individualizándolos y di-
sino también por la acción de de compartir experiencias y lu- ferenciándolos de otros gru-
las relaciones con otras cultu- chas sociales comunes para au- pos, y generando entre ellos
ras con las que se intercam- todefinirse como pueblo” (f. j. lazos de pertenencia. (…) [Ta-
bian bienes, conocimientos, 19, el resaltado es nuestro). les prácticas] representan la
tecnologías, creencias y va- vida cotidiana mantenida a
• “La identidad cultural (…) es
lores culturales. La presencia través del tiempo que refle-
concebida como un conjun-
de grupos externos, por ejem-
to de manifestaciones y ras- ja la historia y las aspiracio-
plo, promueve apropiaciones y
gos culturales de diversa índo- nes de un grupo o una comu-
adaptaciones para, en unos ca-
le, que cumple las funciones nidad” (f. j. 28, el resaltado es
sos, fortalecer las identidades
simultáneas de caracterizar a nuestro).
pero, en otros, favorecer rup-
una sociedad o un grupo social,
turas y destrucciones de la es- De acuerdo con lo expuesto, el au-
es decir, de imprimirle cuali-
tructura de la cultura (…)”30. torreconocimiento de una comuni-
dades que posibiliten su pro-
Asimismo, se ha señalado que dad con su etnia de origen (awa-
pio reconocimiento como gru-
“[c]on frecuencia, las culturas jun, wampis, kandozi, quechua,
po que vive e interactúa en un
minoritarias son vulnerables a aymara, uro, etc.) y las manifes-
contexto y tiempo determinado,
la presión económica, política así como de identificar las dife- taciones culturales que distingan
y cultural de la sociedad ma- rencias frente a los demás gru- su modo de vida reflejarán la par-
yor. Las decisiones económi- pos sociales” (f. j. 25, el resal- ticular trayectoria y estado del le-
cas y políticas de la mayoría tado es nuestro). gado cultural de sus ancestros,
bien pueden socavar la viabili- cuya conservación, transforma-
dad de las comunidades de cul- • “La identidad cultural (…) se
construye a partir de un con- ción o menoscabo ha sido vivida
turas minoritarias”31. por cada comunidad indígena de
junto de percepciones de ca-
Tal carácter dinámico y relacional rácter objetivo-subjetivo, res- diversa manera32. Entonces, sien-
de la identidad cultural, creemos pecto a una serie [de] elemen- do peculiar o privativa de cada
que también puede desprenderse de tos culturales y de representa- comunidad indígena la expresión
lo considerado por el TC en la STC ción. Estos elementos y prácti- de su identidad étnica colectiva,
Exp. Nº 00006-2008-PI/TC: cas sociales caracterizan a los consideramos justificado que las

genera aisladamente sino de manera relacionada, por lo que no podría, consecuentemente, ser considerada como una realidad consuetudinaria fija,
sino como un proceso permanente de desarrollo”. Y es que las identidades étnicas “tienen que ver con la manera cómo los grupos étnicos se sitúan
frente a otros y frente a la definición que esos otros tienen de ellos, más que con algún retorno a raíces inmemoriales o a repertorios culturales in-
mutables a lo largo del tiempo (…), en realidad las identidades tienen que ver con las cuestiones referidas al uso de los recursos de la historia, la
lengua y la cultura en el proceso de devenir y no de ser; no se trata de preguntarnos quiénes somos o de dónde venimos, sino en qué podríamos con-
vertirnos, cómo nos han representado y cómo atañe ello al modo en que podríamos representarnos”. ALFARO, Santiago. “Ser indígena es algo re-
lativo: construcción de identidades étnicas y acciones afirmativas en Perú y Chile”. En: [Link]. Educar en ciudadanía intercultural. Experiencias
y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 113.
30 MUJICA BERMÚDEZ, Luis. “Hacia la formación de las identidades. Notas para una propuesta intercultural”. En: [Link]. Educar en ciudadanía
intercultural. Experiencias y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2007, p. 16.
31 KYMLICKA, Will. “Derechos indígenas y justicia ambiental”. En: VIGIL, Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ob. cit., p. 123. De manera
análoga, GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El problema ético de las minorías étnicas”. En: OLIVÉ, León (compilador). Ética y diversidad cultural.
Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2004, p. 47: “La superioridad técnico-económica del entorno nacional frente a
las minorías étnicas (…) facilita una conducta de coacción y de engaño por parte del entorno nacional, es decir, un comportamiento que apunta jus-
tamente a la destrucción de la calidad de agentes morales de los más débiles y vulnerables”.
32 “El proceso de asimilación ha sido, naturalmente, destructivo en relación a la autoestima, la identidad y la cultura y ha causado un daño tremendo a
Payorote y en general al pueblo Kukama-Kukamiria. Tanto a sus comuneros y comuneras en cuanto individuos, como a la comunidad en tanto su-
jeto de un destino integral y colectivo.
En el transcurso de las tres últimas generaciones han estado a punto de perder su lengua, la han ocultado a sus hijos, han intentado olvidarla, se han
avergonzado hasta el punto de hacer creer que ni siquiera la conocían.
Y con la lengua han intentado también ser desterradas de sus vidas las costumbres, los conocimientos colectivos, la memoria. En fin, cualquier
reminiscencia o vestigio que pudiera vincularles a la pertenencia del pueblo Kukama-Kukamiria ha llegado a suponer un estigma.

86
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

manifestaciones culturales que establece que: “El criterio subjetivo personas jurídicas”. Sobre esta dis-
nos den cuenta de los criterios ob- se combina y complementa con los posición, el TC, en su STC Exp.
jetivos exigidos por el Convenio criterios objetivos referidos para la Nº 04611-2007-PA/TC, manifestó
169 serán aquellas que identifique identificación de los diferentes pue- lo siguiente:
o exprese la propia comunidad in- blos indígenas”34. “25. (…), la Norma Fundamen-
dígena concernida.
3. El derecho al reconoci- tal, en forma excepcional y pri-
Hasta aquí, nos resulta claro que: miento de la personali- vilegiada, ha otorgado a dichas
“En la elaboración y aplicación de dad jurídica comunidades personería jurí-
políticas relativas a los pueblos in- Una tercera posición que también dica erga omnes en forma di-
dígenas los estados deben respetar se derivará del derecho fundamen- recta, sin la necesidad de rea-
el derecho a la propia definición y a tal a la identidad étnica de las co- lizar la inscripción previa en
la conciencia de la propia identidad munidades indígenas es el derecho algún registro para afirmar su
de los pueblos indígenas”33. Como al reconocimiento de su personali- existencia, (…). El acto admi-
se ha visto, tales contenidos del de- dad jurídica35, en su condición de nistrativo de inscripción es en-
recho a la identidad étnica o indíge- sujetos titulares de derechos funda- tonces, a diferencia de lo que
na se encuentran estrechamente re- mentales. Tal derecho, además, ha ocurre con las personas jurídi-
lacionados entre sí, por ello es que sido reconocido expresamente en cas de Derecho Privado, decla-
para la determinación de los suje- la vigente Constitución de 1993, en rativo y no constitutivo.
tos protegidos por el Convenio 169, su artículo 89, primer párrafo, res- 26. Una inscripción en el regis-
la Directiva que regula el funciona- pecto de las comunidades campesi- tro sería útil para acreditar la
miento de la Base de Datos Oficial nas y nativas, al señalarse que es- existencia de la personería. La
de pueblos indígenas u originarios tas “tienen existencia legal y son falta de inscripción registral no

Es cierto que cada vez se unen más comuneros y comuneras a la corriente de pensamiento que está intentando recuperar lengua, identidad y digni-
dad, sin duda especialmente auspiciada por la educación bilingüe intercultural y por los beneficios que intuyen reciben las comunidades que se de-
finen como nativas. Pero aún así es relevante el hecho de los titubeos entre muchas comunidades Kukama-Kukamiria respecto a la conveniencia de
la titulación de su territorio (y su propio reconocimiento) como ‘comunidades nativas’. La titulación de Payorote no estuvo exenta de polémica, de
posturas enfrentadas y de distanciamientos que aún hoy perduran entre quienes abominan de ser indígenas y aquellos que han iniciado un proceso
de autorreconocimiento.
Esa pérdida de identidad, sin embargo, no ha encontrado su correspondiente contrapartida en una integración positiva a la sociedad nacional. Por el
contrario, les ha llevado a un problemático proceso de involución y empobrecimiento cultural que amenaza ya a la propia supervivencia, como co-
lectivo y como individuo. La percepción generalizada entre ellos mismos es que se han quedado en tierra de nadie. Han dejado de pertenecer al pue-
blo Kukama para integrar una masa indiferenciada de mestizos marginales, sujetos a todo tipo de discriminación y exclusión”. MORGAN, Agus-
ti. Definición participativa de lineamientos para el estudio de la problemática del trabajo infantil en pueblos indígenas amazónicos y su enfoque
desde el sistema educativo. Estudio Preliminar, Documento de Trabajo, Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil-IPEC de
la OIT Iquitos, 2008, pp. 9 y 10. Disponible en: <[Link]
33 STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. Unesco, Ciudad de México, p. 41. En: <[Link]
ciales/2008/Indigenas/libro%20pdf/Libro%20Stavenhagen%[Link]>.
34 Directiva Nº 03-2012-MC, aprobada mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC:
“7.1.3 Los criterios objetivos incluyen lo siguiente: ‘continuidad histórica’, es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos al
establecimiento del Estado; ‘conexión territorial’, entendida como la ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones
referidas; e ‘instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas’ conservadas total o parcialmente por los grupos humanos en cues-
tión.
7.1.4 El criterio subjetivo se refiere a la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pue-
blo indígena u originario del territorio nacional.
7.1.5 La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena, en tan-
to constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indígenas, que establecen la
existencia de conexión territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan cuenta de ‘continuidad histórica’ desde tiempos anteriores al establecimiento
del Estado.
7.1.6 El criterio subjetivo se combina y complementa con los criterios objetivos referidos para la identificación de los diferentes pueblos indígenas”.
35 En un plano formal, la Constitución de 1920 ya le reconocía personalidad jurídica a nuestras poblaciones indígenas; así, su artículo 58 prescribía
lo siguiente: “El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Na-
ción reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan”. La Constitución de 1933
también establecía en su artículo 207 que: “Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica”. Del mismo modo, la Consti-
tución de 1979 en su artículo 161 prescribía que “Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica (…)”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 87

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

puede desvirtuar su persone- son reconocidos capacidad de ser ti-

ría jurídica, pero sí es relevante no a la perso- [L]as comunidades in- tular de derechos
como prueba a efectos de ejer- na jurídica que dígenas no son so- (capacidad y goce)
cer su capacidad procesal. Pero debe inscribir- ciedades estáticas y y de deberes; la vio-
si la comunidad está inscrita, se para cumplir aisladas, que perma- lación de aquel reco-
está obligada a presentar su re- con un formalis- necen iguales a sus nocimiento supone
gistro. En caso de estarlo, bas- mo legal, sino a antepasados. desconocer en térmi-
taría con mostrar medios pro- la comunidad en nos absolutos la po-
batorios que fehacientemente sí misma (…)”36. sibilidad de ser titular de [los]
prueben su existencia fácti- derechos y deberes [civiles y
- “Es deber del Estado procurar
ca. No es posible que se pue- fundamentales]”39.
los medios y condiciones ju-
da colocar a la comunidad en rídicas en general, para que el - “(…) [la violación del derecho
una situación de indefensión derecho al reconocimiento de al reconocimiento de la perso-
tal que, por temas netamente la personalidad jurídica pue- nalidad jurídica] supone (…)
formales (incumplimiento de da ser ejercido por sus titula- también negar su existencia
acto administrativo declarati- res. En especial, el Estado se misma y dejarla en una suerte
vo), terminen desconfigurando encuentra obligado a garanti- de limbo o situación de indeter-
lo señalado en la Constitución, zar a aquellas personas en si- minación jurídica ante la socie-
en concordancia válidamen- tuación de vulnerabilidad, mar- dad y el Estado”40.
te aceptada con el Convenio ginalización y discriminación,
Nº 169, sobre Pueblos Indíge- Entonces, por el derecho al recono-
las condiciones jurídicas y ad-
nas y Tribales”. cimiento de la personalidad jurídi-
ministrativas que les aseguren
ca, el Estado tiene la obligación de
Por su parte, la Corte Interameri- el ejercicio de este derecho, en
declarar legalmente (o administrati-
cana de Derechos Humanos tam- atención al principio de igual-
vamente) la existencia de una con-
bién ha tenido la oportunidad de de- dad ante la ley”37.
creta comunidad indígena, a fin de
terminar el contenido del derecho al - “La Corte considera que el de- asegurar el ejercicio del derecho a la
reconocimiento de la personalidad recho a que el Estado reco- identidad étnica y, de tal modo, per-
jurídica de los pueblos indígenas: nozca su personalidad jurídica mitir su coordinación y goce efecti-
(…) es la consecuencia natu- vo con otros derechos colectivos; lo
- “La Corte considera que el
ral del reconocimiento del de- contrario, colocaría a la comunidad
otorgamiento de personería ju-
recho que tienen los miembros de que se trate en una situación de
rídica sirve para hacer operati-
de los grupos indígenas y triba- inexistencia jurídica ante la socie-
vos los derechos ya existentes
les a gozar de ciertos derechos dad y el Estado. Tal posición, cree-
de las comunidades indígenas,
de forma comunitaria”38. mos que también viene exigida por
que los vienen ejerciendo his-
tóricamente y no a partir de su - “La Corte ha considerado que el artículo 9 de la DNUDPI, cuando
nacimiento como personas ju- el contenido propio del derecho establece que los pueblos indígenas
rídicas. Sus sistemas de orga- al reconocimiento de la perso- “(…) tienen derecho a pertenecer a
nización política, social, eco- nalidad jurídica es que se reco- una comunidad o nación indígena,
nómica, cultural y religiosa, y nozca a la persona en cualquier de conformidad con las tradiciones
los derechos que ello apareja, y costumbres de la comunidad o na-
parte como sujeto de dere-
ción de que se trate (…)”.
como la designación de sus pro- chos y obligaciones, y a gozar
pios líderes y el derecho a re- de los derechos civiles funda- De ahí que, atendiendo a que cual-
clamar sus tierras tradicionales, mentales, [lo cual] implica la quier fuente, base o registro legal

36 Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, (fondo, reparaciones y costas), párr. 82.
37 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas), párr. 189.
38 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 172.
39 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párr. 248.
40 Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de setiembre de 2012 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas),
párr. 119.

88
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

u “oficial” de identificación de las que el Comité para la Eliminación las obligaciones específicas que
comunidades indígenas existentes de la Discriminación Racial en su puedan derivarse de su considera-
en nuestro país solo tiene un carác- Recomendación General Nº VIII del ción de derechos subjetivos. Y es
ter declarativo, el Reglamento de la año 1990, sobre la manera en que se que, como lo ha señalado el TC,
Ley de Consulta Previa precisa que define la condición de miembro de los derechos fundamentales no
la Base de Datos Oficial de Pueblos un determinado grupo racial o ét- solo tienen una dimensión subjeti-
Indígenas u Originarios, que “sir- nico, señaló que “esa definición, si va, sino también presentan una di-
ve para el proceso de identificación nada justifica lo contrario, se basará mensión objetiva, ya que “constitu-
de los pueblos indígenas”, “no tiene en la definición hecha por la persona yen el orden material de valores en
carácter constitutivo de derechos” interesada”42. los cuales se sustenta todo el orde-
(artículo 29.1). namiento constitucional”43; es de-
Finalmente, recordemos que la
cir, los intereses o bienes protegi-
Y no dudamos de que el Estado pue- DNUDPI prescribe en su artículo
dos por los derechos fundamentales
da reglamentar la pertenencia cultu- 8.2.a) el siguiente mandato general:
tienen la condición de decisiones
ral, sobre todo si la identificación de “Los Estados establecerán meca-
axiológicas que supeditan y legiti-
las comunidades indígenas tiene por nismos eficaces para la prevención
man la organización jurídico - po-
finalidad garantizar tanto sus dere- y el resarcimiento de (…) Todo
lítica del Estado y de la comunidad.
chos específicos, como otros intere- acto que tenga por objeto o conse-
ses de carácter general41. No obstan- cuencia privarlos de su (…) iden- De tal dimensión objetiva se deri-
te, creemos que el desarrollo legal tidad étnica”. Siendo así, entende- va, en lo que ahora importa, un de-
(e infralegal) que se efectúe del ar- mos que, en el tema que nos ocupa, ber especial de protección de los
tículo 1 del Convenio 169 no puede denegar arbitrariamente a una co- derechos fundamentales exigible a
devenir en un aumento infundado o munidad indígena su inclusión en los poderes públicos; así, el Estado
irrazonable de los criterios o varia- la Base de Datos Oficial de Pue- no solo tiene la obligación de abs-
bles de identificación indígena, que blos Indígenas u Originarios vio- tenerse de injerencias arbitrarias en
devengan en un obstáculo o impe- laría su derecho al reconocimiento el ámbito de protección de los de-
dimento para el reconocimiento ju- de la personalidad jurídica y tendría rechos fundamentales, sino que tie-
rídico concreto de una comunidad como consecuencia privarlos jurí- ne la obligación positiva de realizar
indígena como tal. Asimismo, aque- dicamente del ejercicio de su dere- todo aquello que sirva a la actua-
llos dispositivos que regulen una fa- cho a la identidad étnica colectiva. ción y promoción de sus conteni-
cultad de verificación (o margen de dos, “incluso cuando no conste una
apreciación) por parte de la admi- III. EL DEBER ESPECIAL DE
PROTECCIÓN DE LOS DE- pretensión subjetiva de los ciudada-
nistración, de los aludidos criterios RECHOS FUNDAMENTA- nos”44. Tal deber especial de protec-
objetivos y subjetivos, deben ser in- LES Y EL PRINCIPIO DE ción “se halla constitucionalizado
terpretados y aplicados de conformi- FLEXIBILIDAD
en nuestro ordenamiento jurídico
dad con los contenidos del derecho La vinculación del Estado a los de- desde su primer artículo, a tenor del
a la identidad étnica que hemos des- rechos fundamentales reconocidos cual ‘la defensa de la persona hu-
crito. En este sentido, cabe recordar a los pueblos indígenas trasciende mana y el respeto de su dignidad

41 Por ejemplo, la inscripción de las comunidades indígenas en el registro de personas jurídicas, o de sus tierras en el registro de predios, dotará de se-
guridad jurídica, a través de la publicidad, a sus actos oponibles frente a terceros. El hecho de que el Estado cuente con información oficial acerca
de los pueblos indígenas, le permitirá cumplir con sus compromisos internacionales derivados del Convenio 169 y otros instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos aplicables a tales poblaciones. Tal necesidad de identificación se hace evidente, por ejemplo, con relación a los cen-
sos de población y vivienda que se utilizan como fuente de identificación de la población indígena para programas de educación intercultural bi-
lingüe: se ha señalado que tales censos presentan una serie de dificultades “que no permiten conocer con precisión cuántas personas pertenecen a
los pueblos indígenas y dónde es predominante su presencia. Esta falta de precisión en las cifras, como se dijo, no permite estimar correctamente la
demanda de la EIB ni por ende el número de profesores y el volumen y características de los materiales educativos que se requieren, datos básicos
para la planificación de la EIB”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Aportes para una política nacional de educación intercultural bilingüe a favor de
los pueblos indígenas del Perú. Serie Informes Defensoriales-Informe Nº 152, primera edición, Lima, julio de 2011, p. 50.
42 Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos huma-
nos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004, p. 236.
43 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 6.
44 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid,
2001, p. 94.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 89

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

son el fin supremo de la sociedad cultura en los diferentes aspectos En tal sentido, el Convenio 169
y del Estado’; y, en forma por de- de su vida colectiva, pese a que, de establece obligaciones relaciona-
más significativa, en el artículo 44 forma ajena a su voluntad, se han das con el aludido deber especial
de la Norma Suprema, según el cual visto disminuidas en el legado cul- de protección de los derechos fun-
‘son deberes primordiales del Esta- tural de su etnia de origen46. El pro- damentales de los pueblos indíge-
do (…) garantizar la plena vigencia pio Convenio 169 reconoce en su nas50, pero también exige expre-
de los derechos humanos’”45. Y en Preámbulo que la cultura indígena samente que el Estado tenga en
materia de derechos culturales, es- “h[a] sufrido (…) una erosión”; de cuenta la problemática concreta
timamos que el referido deber se ahí que establezca que los pueblos que afronte cada comunidad indí-
encuentra expresamente estableci- indígenas son aquellos que conser- gena: “Al aplicar las disposiciones
do en el artículo 2.19 de la Consti- van “todas” sus instituciones socia- del presente Convenio: a) deberán
tución: “(…) El Estado reconoce y les, económicas, culturales y polí- reconocerse y protegerse los valo-
protege la pluralidad étnica y cultu- ticas “o parte de ellas”. Teniendo res y prácticas sociales, cultura-
ral de la Nación”. en cuenta este último supuesto, la les, religiosos y espirituales pro-
Guía Metodológica del derecho a la pios de dichos pueblos y deberá
Creemos que por el deber especial consulta previa señala que “es po- tomarse debidamente en conside-
de protección, el Estado tiene la sible que exista un pueblo indíge- ración la índole de los problemas
obligación de realizar o hacer efec- na sin lengua indígena y tierra co- que se les plantean tanto colecti-
tivo el derecho a la identidad étni- munal. Pero para determinarlo se va como individualmente; (…) c)
ca de los diversos pueblos origina- debe contar con información que dé deberán adoptarse, con la partici-
rios, por lo menos de aquellos cuya cuenta de presencia conjunta de los pación y cooperación de los pue-
comprensión de sí mismos los lle- criterios objetivos y el criterio sub- blos interesados, medidas enca-
va a mantener la vitalidad de su jetivo”47 48 49. minadas a allanar las dificultades

45 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 7.

46 Resulta clara la DNUDPI cuando prescribe que los Estados, con la finalidad de evitar la destrucción de la cultura de los pueblos indígenas, estable-
cerán mecanismos eficaces para la prevención de todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos
o de sus valores culturales (artículo 8.2.a), así como de toda forma de integración forzada (artículo 8.2.d).
47 MINISTERIO DE CULTURA. Consulta a los pueblos indígenas. Guía metodológica, Primera edición, abril de 2013, p. 34. Disponible en: <http://
[Link]/[Link]>.
48 Sobre los casos en que los pueblos indígenas no se encuentren en posesión de un área de tierra, por ejemplo, ver, OI. Monitoreo de los derechos de
los pueblos indígenas y tribales a través de los Convenios de la OIT: una recopilación de los comentarios de los órganos de control de la OIT 2009-
2010 / Organización Internacional del Trabajo - Ginebra: OIT, 2010, Observación, p. 114, CEACR 2009/80a reunión:
“Artículo 1 del Convenio. Pueblos cubiertos por el Convenio. La Comisión toma nota de que, en su memoria, el Gobierno indica (…) que se ela-
boró un Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú, que establece una definición de pueblos indígenas u originarios,
con el fin de eliminar las ambigüedades en la legislación nacional en cuanto a la identificación de los pueblos abarcados por ella. (…) La Comisión
nota, igualmente, que entre los elementos objetivos de la definición prevista por el Proyecto, aparece la referencia a que estos pueblos ‘se encuen-
tran en posesión de un área de tierra’ que no figura en el Convenio. Al respecto, la Comisión desea resaltar que (…) el Convenio abarca igualmente
situaciones en que los pueblos indígenas y tribales hayan perdido recientemente la ocupación de sus tierras o hayan sido recientemente expulsados
de ellas. La Comisión insta, por lo tanto, al Gobierno a que armonice, en consulta con los pueblos indígenas, la definición contenida en el Proyecto
de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú con el Convenio (…)”.
49 Con relación a que el idioma no puede constituir el único factor de identificación de un pueblo indígena, ver, por ejemplo, Los derechos de los pue-
blos indígenas y tribales en la práctica, una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT
(PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 12:
“(…), la memoria del Gobierno [de México] también indicó que el proceso de ‘desindianización’ llevó a muchos indígenas al abandono de sus co-
munidades de origen, propiciando una eminente pérdida de sus lenguas y de sus identidades étnicas.
Desde el inicio de los censos formales en 1895, la lengua ha sido el principal criterio utilizado para identificar a la población indígena. Sin embar-
go, dado que muchos pueblos indígenas han perdido su idioma, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno que informase si las personas en la
categoría ‘no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena’ gozaban de la protección del Convenio.
La Comisión notó que ‘no se restringe la aplicación de su artículo 1 que no contempla el criterio lingüístico para definir a los pueblos protegidos
por el Convenio’ Comisión de Expertos, 76ª sesión, 2005, Solicitud Directa Individual, México, envío 2006”.
50 Convenio 169 de la OIT
Artículo 2.- “1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordi-
nada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad [cultural].
2. Esta acción deberá incluir medidas: (…) (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pue-
blos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.

90
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

que experimenten dichos pueblos Entonces, el aludido principio de forma que se tome en cuenta
al afrontar nuevas condiciones de flexibilidad requerirá del Estado los distintos grados en que va-
vida (…)”51 (artículo 5). reconocer el carácter dinámico y rios miembros autoidentifica-
relacional de la identidad étnica, dos del pueblo Saramaka se ad-
El artículo precitado nos permi-
ya que, como hemos explicado su- hieren a las leyes, costumbres
te afirmar que la identificación por
pra, las comunidades indígenas no y economía tradicional del pue-
parte de la Administración de los
son sociedades estáticas y aisla- blo Saramaka, particularmente
mencionados elementos objetivos
das, que permanecen iguales a sus de aquellos que viven (…) fue-
y subjetivos no puede efectuarse
antepasados. De tal modo, si bien ra del territorio reclamado por
de manera descontextualizada, ni
algunas comunidades indígenas, los Saramaka. En este senti-
ser interpretada o delimitada de for-
por encontrarse viviendo en áreas do, la Corte ha declarado que
ma estrecha o rígida; sino, su veri-
geográficas alejadas de la pobla- el pueblo Saramaka puede de-
ficación debe abordarse con elasti-
ción no indígena, pueden presen- finirse como un grupo tribal
cidad, es decir, teniendo en cuenta
tar un menor influjo cultural de la (…) cuyos miembros gozan y
el particular contexto cultural en el
sociedad mayor; también nos en- ejercen ciertos derechos, como
que una comunidad indígena ha de-
contraremos con comunidades in- el derecho a la propiedad, en
sarrollado su identidad étnica co-
dígenas que han incorporado a su una manera colectiva distin-
lectiva, así como las dificultades
cultura elementos que pueden con- tiva (…). El hecho que algu-
que esta enfrente. Creemos que
siderarse ajenos, mestizos u occi- nos miembros individuales del
ello viene ordenado además por un
dentales, hecho que no excluirá su pueblo Saramaka vivan fuera
principio de flexibilidad estableci-
condición indígena. Por ejemplo, del territorio tradicional Sara-
do por el propio Convenio 169, al
en el caso Pueblo Saramaka vs. maka y en un modo que difiere
señalar que la naturaleza y el al-
Surinam, la Corte Interamericana de otros Saramakas que viven
cance de las medidas que se adop-
de Derechos Humanos sostuvo lo dentro del territorio tradicional
ten para dar efecto a sus mandatos
siguiente: y de conformidad con las cos-
“deberán determinarse con flexibi-
lidad, teniendo en cuenta las con- “El primer argumento del Esta- tumbres Saramaka no afecta la
diciones propias de cada país” (ar- do se refiere a que la inclusión distinción de este grupo tribal
tículo 34). Este principio también voluntaria de algunos miem- ni tampoco el uso y goce co-
ha sido recogido por la Ley del de- bros del pueblo Saramaka en munal de su propiedad. (…)
recho a la consulta previa, al pres- la ‘sociedad moderna’ ha afec- Además, la falta de identifica-
cribir que: “La consulta debe desa- tado su distinción cultural, de ción individual respecto de las
rrollarse (…) tomando en cuenta las modo que sería dificultoso de- tradiciones y leyes Saramaka
circunstancias y características es- finirlos como una personalidad por parte de algunos miembros
peciales de los pueblos indígenas u legal. Es decir, el Estado cues- de la comunidad no puede uti-
originarios involucrados” (artículo tiona si se puede definir legal- lizarse como un pretexto para
4.d)52. mente a los Saramaka de una denegar al pueblo Saramaka el

51 Por ejemplo, piénsese en los de casos de pérdida de lenguas originarias o que se encuentran en peligro de extinción. Al respecto, la Ley que regu-
la el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, Nº 29735, en su artículo 14, prescribe lo
siguiente: “14.1 En el marco de la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad se deben identificar las causas que
generan la erosión progresiva y la extinción del patrimonio oral, así como prever las medidas necesarias para evitar la pérdida definitiva de las len-
guas originarias”; “14.2 Las lenguas originarias en peligro de extinción reciben atención prioritaria en los planes, programas y acciones públicas de
planificación lingüística, orientados a rescatar dichas lenguas”; y, “14.3 El Ministerio de Educación, el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e
Innovación Tecnológica (Concytec) y las universidades promueven y priorizan, la investigación y difusión de lenguas originarias en peligro de ex-
tinción”.
La preservación de lenguas originarias también se encuentra vinculada con la necesidad de protección de otros recursos; por ejemplo, en la Estra-
tegia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú del año 2001, aprobada mediante el Decreto Supremo Nº 102-2001-PCM, en su punto 2.2.11,
se sostuvo lo siguiente: “(…) Asociada a la diversidad natural, existe una alta diversidad cultural que ha logrado incorporar el uso de más de 4200
especies de plantas nativas para 48 fines distintos. Según Mary Wise, en el Perú sobreviven 55 lenguas pertenecientes a quince familias, sin contar
con el Quechua y el Aymara. A esta diversidad lingüística se agregan 22 variedades de Quechua. El Arabela de Loreto está en inminente peligro de
extinción, pues apenas lo hablan 40 familias. En los años 90, dos lenguas peruanas han desaparecido: el Andoa (zona del Pastaza) y el Huaripano.
¿Sabemos cuánta información sobre recursos genéticos y manejo de ecosistemas estamos perdiendo junto con la extinción de las lenguas locales?”.
52 Por su parte, el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa establece que: “El proceso de consulta se realiza a través de
una metodología (…) flexible a las circunstancias (…)”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 91

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

derecho a la personalidad jurí- tratamiento que, en la práctica o de no podría reconocer “oficialmen-

dica” Sentencia del 28 de no- modo legal, considere a las diver- te” a una comunidad indígena si es
viembre de 2007, excepciones sas comunidades campesinas como que esta no se autorreconoce como
preliminares, fondo, reparacio- si compartieran una misma identi- tal; b) por el derecho a determinar
nes y costas, párr. 164 (el resal- dad cultural o expresasen realida- las prácticas culturales distintivas,
tado es nuestro). des culturales homogéneas, o que el cual exige al Estado respetar los
asuma un concepto del derecho a criterios objetivos de identificación
Por ello, discrepamos cuando se
la identidad étnica o indígena, con- étnica asumidos y expresados por
afirma, sin más y de un modo muy
forme al cual, solo “es indio aquel cada comunidad indígena; y c) por
general, que a las comunidades
–o aquella– que vive lo más perifé- el derecho al reconocimiento de la
campesinas no se les puede consi-
ricamente posible de la esfera mo- personalidad jurídica, por el cual,
derar como pueblos indígenas por-
derna, tanto en un sentido cultural el Estado tiene la obligación de re-
que están “sustantivamente” vincu-
como geográfico”55. conocer jurídicamente la existencia
ladas “a la ciudad, al comercio y a
social de la comunidad indígena de
los servicios del Estado, superpo- CONCLUSIONES la que se trate.
niéndose en muchos casos los dis-
Nuestra Constitución protege y ga-
tritos con las comunidades”53 o No obstante, el respeto y promo-
rantiza el desarrollo de las culturas
porque la población que las inte- ción del derecho fundamental a
gran son “mestizas”: “La organiza- indígenas, como formas de vida co- la identidad étnica de los pueblos
ción campesina se basa en los usos lectiva, por lo menos de aquellas indígenas también exigirá del Es-
y costumbres de la España del si- comunidades indígenas que así lo tado que, en el proceso de iden-
glo XVI. Somos mestizos, hasta en deseen. De ahí que el Estado, en el tificación de estos pueblos, actúe
la unidad productiva más peque- proceso de individualización y re- conforme a su deber especial de
ña”54. Al respecto, no negamos que conocimiento concreto de los di- protección de los derechos funda-
el Estado pueda encontrarse frente versos pueblos indígenas del país mentales y con el principio de fle-
a comunidades campesinas que no ‒en su condición de titulares de de- xibilidad –establecido este último
tengan relación con los pueblos ori- rechos fundamentales‒, no puede por el Convenio 169‒, a fin de que
ginarios del país, o que solo con- llevar a cabo tal tarea de un modo en su interpretación de los criterios
serven fragmentos culturales de su unilateral, pues, como lo hemos ex- de identificación indígena tome en
pasado indígena, o que no mani- plicado, se encuentra vinculado por cuenta el carácter dinámico y re-
fiesten una identidad colectiva indí- el contenido constitucional del de- lacional de la identidad étnica, así
gena, pero tal tipo de situaciones no recho fundamental a la identidad como el contexto cultural específi-
puede acarrear que el Estado para étnica, específicamente: a) Por la co en el que se ha desenvuelto cada
identificar a los sujetos titulares de libertad de autoidentificación indí- comunidad indígena, especialmen-
los derechos indígenas efectúe un gena, conforme a la cual, el Estado te si aquel fue negativo.

53 Observaciones del Poder Ejecutivo a la autógrafa de la Ley de Consulta Previa, Oficio Nº 142-2010-DP/SCM, 21 de junio de 2010.
54 SANTILLANA, Miguel. “La costa y la sierra del Perú son mestizas”. En: Consulta previa a los pueblos indígenas. ¿Deben ser consultadas las po-
blaciones andinas o solo los habitantes de la selva? Portafolio, suplemento del diario El Comercio, 12 de mayo de 2013, p. 12.
55 ROUSSEAU, Stéphanie. Ob. cit., p. 5.

92
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

TERRITORIO Y SOBERANÍA

Un tema coyuntural es el del diferendo marítimo entre Perú y Chile a partir del fallo dado por la Corte In-
ternacional de Justicia de la Haya. Es en atención a este tema tan relevante para el país en general, que he-
mos considerado pertinente exponer la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional respec-
to al “Territorio, soberanía y jurisdicción del Estado”, que se encuentra contemplado en el artículo 54 de
la Constitución

I. ASPECTOS GENERALES integridad, inalienabilidad e inviolabilidad del pro-

pio Estado”.

 Concepto de territorio STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 10

Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“La teoría constitucional clásica reconoce la existencia
de un Estado a partir de tres elementos esenciales: pue-  Tribunal Constitucional puede inter-
blo, poder y territorio. El territorio es definido como pretar tratado con la finalidad de no
‘la tierra sobre que se levanta la comunidad Estado, afectar la inalienabilidad del territo-
considerada desde su aspecto jurídico, significa el es- rio nacional
pacio en que el poder del Estado puede desenvolver su
actividad específica, o sea la del poder público’”. “[E]l ALC PERÚ-CHILE desconoce las doscientas
millas de dominio marítimo peruano sobre el Mar
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 de Grau (…) esta antinomia aparente (…) no resul-
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 ta determinante por su enunciado literal, sino a partir
de la llamada antinomia sustantiva (…) [a]sí las co-
 Elementos de territorio peruano se-
sas, al Tribunal Constitucional le corresponde reali-
gún la Norma Fundamental
zar una interpretación (…) compatible con el artículo
“[E]n una interpretación acorde con nuestra Constitu- 54 de la Constitución [para que] la declaración de in-
ción el territorio comprende tanto la tierra como el mar constitucionalidad ced[a] a la declaración interpreta-
y el espacio aéreo, en los límites que el Derecho na- tiva conforme a la Constitución”.
cional establece y el Derecho Internacional reconoce”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 11 y 12
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
III. TRATADOS QUE DELIMITAN EL
II. INALIENABILIDAD DEL TERRITORIO TERRITORIO PERUANO
NACIONAL

 Punto de concordia como límite te-

 Alienar territorio nacional afecta in- rritorial entre Perú y Chile es reitera-
tegridad del Estado do en el Tratado ALC PERÚ-CHILE
“[El] [t]erritorio (…) es constitutivo del Estado, “[L]os límites fronterizos entre el Perú y Chile fue-
sin el cual o con menoscabo del mismo se afecta la ron establecidos en el Tratado de Lima de 1929 (…)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 93

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de acuerdo a su artículo segundo: ‘la frontera entre espacio aéreo bajo su soberanía’ se conciba de con-
los territorios del Perú y Chile, partirá de un punto de formidad con el artículo 54 de la Constitución; es
la costa que se denominará Concordia’. De ahí que decir, que se entienda que la soberanía y jurisdicción
el punto de inicio de la frontera marítima a delimitar que le compete al Estado peruano abarca al dominio
nazca del punto de la Concordia (…) Más aún si en el marítimo que ejerce sobre las doscientas millas ma-
artículo 19.2. del Capítulo 19 Disposiciones Genera- rinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio
les del ALC PERÚ-CHILE se señala que: ‘El Trata- territorial en el que se aplicará el Tratado de Libre
do de Lima de 1929 (…) prevalecer[á] sobre las dis- Comercio con Chile”.
posiciones del presente Acuerdo’”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 14
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratados pesqueros no delimitan do-
 Tratado ALC PERÚ-CHILE debe inter- minio marítimo de los países de Perú
pretar territorio nacional conforme a y Chile
la Constitución
“[L]os tratados de límites fronterizos con Chile son
“[L]a definición sobre ‘territorio’ contenida en el específicos, como el Tratado de Lima de 1929; y no
Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no es la misma que la el que se ha suscrito comercialmente, como tampoco
establecida en el artículo 54 de la Constitución Polí- los tratados pesqueros celebrados por ambos países
tica del Perú (…) esto incidiría claramente en la de- (Declaración de Santiago de 1952, suscrita por Chi-
manda internacional planteada ante la Corte de Jus- le, Ecuador y Perú y el Convenio sobre la Zona Es-
ticia de La Haya de la República del Perú contra la pecial Marítima de 1954), no obstante que en este úl-
República de Chile, sobre la delimitación marítima timo se haya establecido coordenadas marinas entre
internacional. los países, pero con fines de evitar la desorientación
de los pescadores”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 5 y 7
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratados internacionales que de-
marquen zonas comerciales deben  Convenio sobre la Zona Especial Ma-
hacerlo acorde al territorio reconoci- rítima de 1954 no pone fin a contro-
do constitucionalmente versia sobre límites marítimos entre
Perú y Chile
“[E]l Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no hace referen-
cia al dominio marítimo del Perú, ni a su extensión “[E]n esa época el objeto de[l Convenio sobre la
de 200 millas marinas (…) [E]l hecho que se confi- Zona Especial Marítima de 1954] era la regulación
gure un espacio comercial sobre la base de un terri- administrativa en materia pesquera cuando por care-
torio definido en la Constitución resulta necesario cer de conocimiento o de instrumentos los pescado-
para cualquier tratado que sea compatible con el or- res artesanales y las pequeñas embarcaciones de la
denamiento jurídico nacional; ello porque (…) el Es- zona de frontera de ambos países traspasaran acci-
tado peruano ejerce soberanía y jurisdicción sobre la dentalmente la zona marítima fronteriza, que no esta-
tierra, mar y aire que conforma su territorio”. ba delimitada, a pesar que dicho Convenio usara arti-
ficialmente el término límite marítimo”.
STC Exp. N° 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 7 y 10
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratado ALC PERÚ-CHILE reconoce
dominio marítimo sobre las 200 millas  Tratados pesqueros no pueden deli-
adyacentes a las costas peruanas mitar límites marítimos por el uso y
la costumbre
“[El] ALC PERÚ-CHILE, es constitucional en tan-
to que, interpretativamente, el concepto de ‘territo- “[N]o era finalidad de [los] tratados pesqueros es-
rio continental, las islas, los espacios marítimos y el tablecer límites fronterizos marítimos, y tampoco

94
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

pueden ser convalidados por el uso o la costumbre, si  Tratado de Libre Comercio entre
ello supone una disminución o recorte de la integri- Perú y China reconoce al Perú las
dad territorial de uno de los Estados parte”. 200 millas adyacentes a las costas
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 nacionales
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 “[D]e acuerdo (…) con el Derecho Internacional al
cual se encuentra obligado jurídicamente el Estado pe-
 Convemar reconoce principio de so- ruano. Y desde el punto de vista del derecho interno, al
lución equitativa sobre controver- cual se remite el artículo 5 del TLC Perú-China, el es-
sias sobre límites marítimos pacio marítimo en el que el Perú ejerce soberanía, de-
Pretender que Chile mantenga íntegramente su do- rechos de soberanía y jurisdicción no puede ser otro
minio marítimo de 200 millas en todo el espacio de que el ‘dominio marítimo’, que ‘comprende el mar ad-
mar frente a sus costas fronterizas con el Perú, en yacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo,
la actualidad es contrario a la Convención del Mar hasta la distancia de doscientas millas marinas medi-
(Convemar), que ha consagrado jurídicamente el das desde las líneas de base que establece la ley’ como
principio de solución equitativa para resolver contro- declara el artículo 54 de la Constitución”.
versias limítrofes marítimas. Lo cual es ius cogens en STC Exp. Nº 00021-2010-PI/TC, f. j. 64
el Derecho Internacional, y aunque el Perú aún no Publicada en la página web del TC el 13/04/2012
la haya ratificado no por ello ha dejado de recono-
cer su vigencia y, en consecuencia, darle valor jurí-  Chile contraviene Constitución pe-
dico a través de la ratificación de otros instrumentos ruana al pretender ejercer su domi-
internacionales”. nio marítimo menoscabando parte
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 20 del territorio nacional
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“[E]s violatorio de la Constitución peruana y sobre
todo de los usos y costumbres del Derecho Internacio-
IV. TESIS DE LAS 200 MILLAS DE DOMI- nal, que el Estado chileno en la zona fronteriza con el
NIO MARÍTIMO COMO PARTE DEL Perú asegure sus doscientas millas marinas con base en
TERRITORIO PERUANO
el trazado de líneas paralelas a sus costas, en detrimen-
to de las doscientas millas marinas de la zona perua-
 Tesis de las 200 millas marinas na. Por cuanto, se llegaría al absurdo jurídico de que el
Perú hubiera aceptado que su dominio marítimo de 200
“Las doscientas millas de mar adyacente a la zona
millas reconocido por Chile y viceversa, se reduzca en
fronteriza sobre la que se asienta el Estado perua-
la zona fronteriza de la Región Tacna a solo 14 mi-
no y el Estado chileno, consideradas equitativamen-
llas en la Caleta Vila Vila: en la Región Moquegua a 46
te, constituye el dominio marítimo sobre el cual
millas en Punta Coles y en la Región Arequipa a 80
cada Estado puede ejercer su poder público –ius
imperium-”. millas en Mollendo y 120 millas en Camaná”.

STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 19

Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010

 Dominio marítimo de 200 millas es V. ESTADO EJERCE SOBERANÍA SOBRE

reconocido por la Constitución y LAS 200 MILLAS ADYACENTES A LAS
leyes COSTAS DEL PERÚ

“[N]uestra legislación constitucional e infraconstitu-

cional acoge la tesis según la cual la soberanía y ju-  Marina de Guerra requiere de una
risdicción del Estado peruano sobre el territorio ma- Marina Mercante para garantizar
rítimo se extiende hasta las 200 millas”. inalienabilidad del territorio
RTC Exp. Nº 02914-2009-PA/TC, f. j. 3 “[L]a Marina de Guerra del Perú cumple la función
Publicada en la página web del TC el 10/03/2010 de controlar, vigilar y defender el dominio marítimo

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 95

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

y, de ese modo, contribuye con la función de garan- de toda nave extranjera a desplazarse rápida, ininte-
tizar la independencia, soberanía e integridad terri- rrumpida y pacíficamente; es decir, se considera que
torial de la República. La eficacia del cumplimien- el paso es inocente si es que no es contrario a la paz,
to de tales tareas, desde luego, no solo depende de el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El
la formación y adiestramiento de sus hombres, sino derecho de paso inocente concilia la soberanía del
también del hecho de que las Fuerzas Armadas cuen- Estado ribereño y los intereses de navegación de las
ten con los recursos materiales indispensables para naves de terceros Estados”.
tal propósito, uno de los cuales lo constituye la Mari- STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 4
na Mercante Nacional”. Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 52
Publicada en la página web del TC el 18/10/2013  Poder limitado sobre la zona econó-
mica exclusiva
 Marina de Guerra como soporte fun- “[L]a libertad de comunicaciones internaciona-
damental para inalterabilidad del
les también se manifiesta en la libertad de navega-
Mar de Grau
ción, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en
“[E]n la década [de] los 90 desaparecieron las na- el espacio marítimo que el Derecho del Mar contem-
ves de bandera nacional (…) tal desaparición (…) ha poráneo denomina Zona Económica Exclusiva, toda
comportado que la Marina de Guerra del Perú vea vez que la soberanía del Estado ribereño no es equi-
disminuida su reserva naval. Es irrelevante, a los parable en este espacio marítimo a la soberanía que
efectos de la valoración del fin, que el Estado perua- ejerce en el mar territorial. La soberanía en la Zona
no se encuentre en conflicto armado o no. La defen- Económica Exclusiva tiene esencialmente un carác-
ter económico: el Estado ribereño tiene derechos de
sa de la soberanía nacional, de la que las Fuerzas Ar-
soberanía a efectos de la exploración, explotación,
madas son su soporte fundamental, no solo se realiza
conservación y administración de los recursos natu-
cuando se repele acciones de un nemicus, sino tam-
rales. Tiene además jurisdicción respecto a las islas
bién de manera preventiva, a través de la capacidad
artificiales y otras construcciones, así como la inves-
disuasoria que sus Fuerzas Armadas puedan tener”.
tigación científica marina y la protección y preserva-
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 53 ción del medio ambiente”.
Publicada en la página web del TC el 18/10/2013
STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
VI. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN IN-
TERNACIONAL Y EL DOMINIO MARÍ-  Libertades de comunicación como
TIMO DE 200 MILLAS límites al ejercicio de la soberanía
“[L]as libertades de comunicación internacional
 Paso inocente de nave extranjera constituyen, por mandato de la Constitución (artículo
por el mar territorial 54), límites al ejercicio de la soberanía y jurisdicción
del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser
“En el mar territorial, la libertad de comunicaciones
objeto de regulación por parte del Estado peruano”.
internacionales se manifiesta en la institución deno-
minada el paso inocente. Esta es una institución pro- STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 8
pia del mar territorial, el cual consiste en el derecho Publicada en la página web del TC el 20/01/2006

96
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal
 OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Afectación de propiedad por decomiso definitivo de un bien no tiene carácter

continuado

RTC Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, caso Comercial Camones S.R.L.

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró improcedente por extemporánea la demanda de amparo interpuesta con la finalidad
de desafectar el vehículo automotor de propiedad de la empresa demandante debido a que no tendría relación alguna
con el delito materia del proceso penal en el cual fue decomisado. Al respecto, indicó que la alegada afectación pro-
viene de la resolución que dispuso el decomiso definitivo del bien, cuyos efectos son instantáneos y no continuados.

Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ*

El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad

del agraviado particular de ser resarcido en el proceso penal

En el Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, evidencia incautada, ya sea luego de fondos

demanda de amparo interpuesta por realizada la pericia correspondiente o de lo ilí-
Comercial Camones S.R.L. repre- culminado el juicio oral. citamen-
sentada por Eliseo Camones Truji- En el caso bajo análisis no aparece te obtenido como producto del
llo, se aprecia el planteamiento de un con claridad la vinculación del ve- hurto agravado del 6 de marzo de
caso de decomiso definitivo, conse- hículo automotor menor de modelo 2010.
cuencia de la incautación producida BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Mo- iii) Que la conviviente el autor Da-
en un proceso penal por hurto agra- tor Nº AEMBSH162313 con la rea- vis Rojas Alejo adquirió efecti-
vado. Sobre la figura de la incauta- lización del hecho criminoso, por lo vamente el vehículo Bajaj con
ción y ulterior decomiso en el caso que se deben formular tres posibles dinero distinto a lo ilícitamente
concreto se hará un breve análisis. hipótesis: obtenido por su cónyuge como
En principio, conforme al Acuerdo producto del hurto agravado del
i) Que efectivamente el referido ve-
Plenario Nº 05-2010/CJ-116, la me- 6 de marzo de 2010.
hículo fue utilizado en el hecho
dida de incautación del tipo cautelar
precede al decomiso. No sucede lo criminoso y luego se produjo una Se debe tener en cuenta que el deco-
mismo con la incautación instrumen- transferencia simulada para evi- miso, como medida final, solo pue-
tal que tiene un fin probatorio y cuya tar el embargo. de ser posible a favor del Estado, los
consecuencia lógica es la devolución ii) Que la conviviente del autor, Da- particulares no tienen facultades de
de los bienes –de origen lícito– cuan- vis Rojas Alejo, adquirió efec- decomiso, –podrán en su lugar– so-
do se haya agotado la utilidad de la tivamente el vehículo Bajaj con licitar medidas de embargo y otros

* Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 99

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

para efectos de la ejecución de sus es la empresa Comercial Camo-

pretensiones patrimoniales derivadas [E]l decomiso defintivo dicta- nes S.R.L.
de una sentencia penal. do parece no cumplir con la sa- En cualquiera de los tres casos, el
El decomiso se justifica cuando el tisfacción de las finalidades del decomiso definitivo dictado pare-
ilícito genera efectos o ganancias ile- proceso penal. ce no cumplir con la satisfacción de
gales en agravio del Estado, así se las finalidades del proceso penal. En
encuentra establecido en el artículo el primer escenario, si fue utiliza-
no se advierte cual sería el agra-
2.2 del Decreto Legislativo Nº 1104 do como instrumento del delito (ins-
vio patrimonial al Estado que justi-
sobre pérdida de dominio. Adicional- trumenta scaeleris), por su valor pa-
fique un decomiso definitivo, más
mente, se justifica también cuando el trimonial pudo haber sido realizado
aún cuando el Decreto Legislativo
bien es intrínsecamente delictuoso, para cubrir la expectativa patrimo-
Nº 1104 establece una lista de tipos
por ejemplo las especies maderables nial del agraviado Empresa Acopia-
penales que pueden originar el proce-
protegidas ya taladas, la droga en el dora Cacao, ya sea mediante acción
dimiento y entre ellos no está el hur-
delito de tráfico de estupefacientes o de propio agraviado constituido en
to agravado; lo que resulta razonable
las armas de fuego de procedencia actor civil o por medio del Ministerio
porque en esa hipótesis el afectado
ilícita. Público en su representación si no se
patrimonialmente es el ciudadano
Si esto es así, en el primer escena- constituyó. En el segundo escenario,
particular víctima de la sustracción,
rio propuesto, si el ilícito se produ- asumiendo que el bien sea califica-
quien debió haber solicitado la me-
jo utilizando el vehículo Bajaj y este do como efecto del delito (producta
dida de embargo correspondiente so-
luego fue simuladamente transferido, scaeleris) si el vehículo se adqui-
bre el bien, más aún cuando este es-
tendría que haberse actuado confor- rió con el producto de las ganancias
tuvo durante buena parte del proceso
me lo previsto en el inciso 1 del ar- del delito de hurto agravado, sucede
internado en el depósito. Incluso sin
tículo 15 del Código Procesal Penal: exactamente lo mismo, pues con ma-
existir actor civil constituido, al te-
“El Ministerio Público o el actor ci- yor razón lo que ha existido es una
ner el Ministerio Público la legitimi-
vil, según los casos, cuando corres- transformación de bienes, pasando el
dad para la pretensión patrimonial
ponda aplicar lo dispuesto en el ar- dinero a convertirse en el vehículo,
en nombre del agraviado, debió ha-
tículo 97 del Código Penal o cuando pero persistiendo el hecho de que
ber solicitado al juez el embargo y
se trate de bienes sujetos a decomiso era, en buena cuenta, el patrimonio
su posterior ejecución precisamente
de conformidad con el artículo 102 de la parte agraviada y que le debió
para que se haga efectivo el pago de
del citado Código, que hubieran sido ser restituido. En el tercer escenario
la reparación civil.
transferidos o gravados fraudulenta- debió disponerse la devolución del
Resulta evidente que si no hubo simu- bien a Comercial Camones S.R.L.
mente, sin perjuicio de la anotación
preventiva y/o de otra medida que lación estaremos en la hipótesis de un Mención aparte es –en el segun-
corresponda, solicitarán en el mis- tercer escenario, es decir, que los fon- do escenario– la buena fe, presun-
mo proceso penal la nulidad de dicha dos utilizados para la compraventa no ta, del tercero Comercial Camones
transferencia o gravamen recaído so- tenían origen ilícito, se tiene que: S.R.L., quien habiendo vendido el
bre el bien”. a) Al igual que en el segundo esce- bien con pacto de reserva de domi-
Esto tendría que haber sido solicita- nario, resulta materialmente im- nio, se habría visto perjudicado con
do además por el actor civil –o por posible que el vehículo haya sido el decomiso.
el Ministerio Público en representa- utilizado en la comisión del de- En la misma línea de ideas, de los
ción del abogado– a fin de poder lue- lito, siendo por tanto inaplicable
párrafos previos, la mejor alternati-
go (una vez anulada la medida) soli- al caso el artículo 15 del Código
va seguía siendo la ejecución forzada
citar el embargo sobre el bien a fin Procesal Penal y tampoco la in-
–en etapa de ejecución– con las re-
de asegurar el pago de la reparación cautación en la variable de instru-
glas del proceso civil, pues en ese
civil conforme el artículo 97 del Có- mento del delito.
caso el tercero pudo haber hecho va-
digo Penal. b) Al no ser el bien efecto del ler sus derechos de titular o, en todo
En el segundo escenario, que aparece delito no procede tampoco su caso, de mejor acreedor frente al
como el más probable para darle sen- decomiso al no estar vinculado bien. Lamentablemente, una cues-
tido a los hechos contenidos en la re- al ilícito, debiendo devolverse tión de esa naturaleza no habría po-
solución del Tribunal Constitucional, a su legítimo propietario, esto dido ventilarse como incidente de un

100
 OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

decomiso, perjudicando los intereses el caso de aquellos bienes que son continúa en etapa de ejecución en
del tercero de buena fe. intrínsecamente delictivos, el Esta- los incidentes de revocatoria de la
En conclusión, lo cierto es que el de- do no puede reingresar estos bienes suspensión de la pena o los relati-
comiso por regla general solo puede al tráfico comercial ni entregarlos a vos a beneficios penitenciarios; sin
existir cuando el agraviado es el Es- quienes funjan de propietarios, pues embargo, no debe olvidarse que el
tado, no podría atribuirse el apara- debe evitar que nuevos ilícitos se Ministerio Público en tanto no haya
produzcan o se continúen perpetran- actor civil, mantiene a su cargo la
to estatal la facultad de hacerse de
do, ese es otro componente impor- legitimidad para intervenir en el ob-
los bienes que eventualmente pue-
tante de la medida de incautación en jeto patrimonial del proceso, con-
den satisfacer las pretensiones pa-
su faz cautelar. forme lo establecen el artículo 11
trimoniales de los particulares, víc-
timas de un delito, ya sea por ellos Finalmente, pareciera entenderse inciso 1 del Código Procesal Penal,
mismos o por intermedio del Mi- que la labor del Ministerio Públi- el que debe concordarse con lo dis-
nisterio Público en etapa de ejecu- co se agota con la sentencia con- puesto en los artículos 493 y 494 del
ción. La excepción a esta regla es denatoria y que eventualmente solo mismo cuerpo normativo.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 101

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Revocar liberación de reo a raíz de apelación de la parte civil no afecta

la libertad personal

RTC Exp. Nº 04827-2012-PHC/TC, caso Edgard Montaño Zapana

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2013
En tanto que se cuestionaban asuntos de mera legalidad, como la legitimidad para recurrir a la concesión de bene-
ficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda de hábeas corpus interpuesta por un condena-
do por el delito de terrorismo, quien aducía que se había afectado su derecho a libertad personal al revocarse la con-
cesión del beneficio penintenciario de liberación condicional en favor suyo con base en la apelación presentada por
la parte civil.

Karin FERNÁNDEZ MUÑOZ*

La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión

de beneficios penitenciarios

La parte civil o actor civil es el agra- La parte civil también tiene el de- judicial que
viado o sujeto pasivo del delito que recho de participar en la ejecución evalúa el ex-
tiene una pretensión económica en el de lo ordenado en la sentencia pe- pediente que
proceso penal. Sin duda, no se pue- nal en la medida de que exista la or- forma el Consejo Técnico Penitencia-
den restringir sus derechos a interve- den de pagar una determinada repa- rio, y en el que consideramos la par-
nir e interponer los medios de defen- ración civil. Considerar lo contrario te civil sí tiene derecho de participar.
sa necesarios para poder cumplir con sería entender que el Ministerio Pú- Si bien en el artículo 54 del Códi-
su objetivo, el cual es lograr la res- blico, además de intervenir en los go de Ejecución Penal no se estipu-
titución, la reparación e indemniza- delitos público y semipúblicos, tam- la como un requisito acreditar el pago
ción por el daño causado por el he- bién debería encargarse de dicho ex- total de la reparación civil a la parte
cho objeto del proceso penal. tremo de carácter civil. En tal senti- civil, consideramos que en la medida
Se debe tener claro que, a partir de lo do, podemos deducir, en estricto, que que su pretensión no haya sido atendi-
dispuesto en el Nuevo Código Proce- la labor de la parte civil no concluye da, es decir no se haya pagado, la par-
sal Penal1, la pretensión civil ya no cuando el juez ordena el pago de la te civil tendría el derecho de oponer-
debe entenderse como una preten- reparación civil, pues este debe ha- se a la procedencia de dicho beneficio
sión accesoria a la pretensión penal, cerse cargo de su ejecución, en otras penitenciario. Resultaría paradójico
pues resulta viable obtener senten- palabras de su pago. sostener que la parte civil únicamen-
cias que únicamente se pronuncien Por su parte, el beneficio penitencia- te tiene derecho a reclamar su preten-
de forma favorable ante una preten- rio de liberación condicional que un sión en el proceso penal, y no puede
sión civil. En consecuencia, se debe inicio se le otorgó a la persona de Ed- exigir su cumplimiento en la etapa de
tener presente que una vez que esta gard Montaño Zapata, resulta ser un ejecución procesal como sí lo tiene el
sea satisfecha la participación del ac- incidente típico de ejecución propio Ministerio Público con respecto de la
tor civil debería concluir; sin embar- del proceso de ejecución procesal pe- pena privativa de libertad. Entonces,
go, esto no es así. nal, en el que interviene un órgano ¿tiene legitimidad?

* Abogada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Penal por la misma casa de estudios. Pos-
grado en Derecho Procesal Penal en la Universidad Castilla-La Mancha. Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barce-
lona y Pompeu Fabra. Asociada de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados.
1 Artículo 12 literal 3 del Nuevo Código Procesal Penal.

102
 OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

Como ya hemos referido conside- reparaciones civiles, más aún sabien-

ramos que la parte civil sí tiene de- [N]o puede resultar extraño im- do que el Ministerio Público solo
recho a oponerse a la libertad del pugnar excarcelaciones, a par- ejecuta penas privativas de libertad2.
condenado en la medida que su pre- tir de la concesión de beneficios Siendo así, la víctima no puede nue-
tensión económica no haya sido re- penitenciarios, en la medida de vamente ser agraviada, y menos por
sarcida; sin embargo, ¿puede recu- que aún no se haya pagado la re- el propio Estado.
rrir la resolución judicial que ordena paración civil En el caso que se comenta, entende-
la excarcelación? Analizando el ar- mos que la demanda de hábeas cor-
tículo 55-A del Código de Ejecución pus se centraba en que el recurso de
Penal, recientemente modificada por el cual se modifica el artículo 210 la parte civil no debió ser admitido
la Ley Nº 30076 que trata la libera- del Reglamento del Código de Eje- por carecer de legitimidad, transgre-
ción condicional, señala el derecho cución Penal aprobado por Decre- diéndose el procedimiento estableci-
de impugnar la resolución que con- to Supremo Nº 015-2003-JUS, en el do, ante lo cual el TC declaró impro-
cede la liberación condicional, sin sentido de que en su literal 5 seña- cedente la demanda por dos motivos:
precisar quiénes tienen ese derecho. la expresamente que para el caso de i) los argumentos expuestos en la de-
Ante esto debemos tener presente el los condenados por los delitos contra manda eran referidos al debido pro-
derecho de impugnación correspon- la Administración Pública previstos ceso, y ii) el artículo 5 del Código
de solo a quien la ley se lo confie- en el Capítulo II del Título XVIII del Procesal Constitucional: “los hechos
re expresamente, y, en caso de que Código Penal –abuso de autoridad, y el petitorio de la demanda no están
la ley no los distinga, el derecho co- concusión, peculado y corrupción referidos en forma directa al conteni-
rresponde a cualquiera de los sujetos de funcionarios– se requiere cumplir do constitucionalmente protegido del
procesales (artículo 404 literal 2 del con el pago íntegro de la reparación derecho invocado”.
nuevo Código Procesal Penal). En civil y la multa (de ser el caso). Por
tanto, no resulta del todo errado sos- No obstante, el voto singular del
atención de ello, podemos conside-
tener que la parte civil sí tiene el de- magistrado Mesías Ramirez, acier-
rar que la parte civil, sujeto procesal
recho de perseguir el cumplimiento ta cuando rechaza el hábeas corpus,
de un proceso de ejecución penal, en
de su pretensión civil hasta que esta pero con base en estos argumentos:
la medida que su pretensión civil no
sea resarcida, valiéndose para ello de i) la existencia de una prohibición
haya sido cancelada, resarcida, satis-
los recursos que la ley concede. expresa contenida en el artículo 2 de
fecha, sí podría impugnar la resolu-
la Ley Nº 29423, en la cual se pre-
ción que concede la libertad condi- Con ello, no podemos dudar que la cisa que “los condenados por delitos
cional a un sentenciado. parte civil sí tenga el derecho de exi- de terrorismo y/o traición a la pa-
Si bien esta postura no resulta ser gir a las autoridades que se cumpla tria no podrán acogerse a los benefi-
pacífica, puesto que siempre hemos con el pago de la totalidad de su re- cios penitenciarios de redención de
aprendido que la parte civil solo pue- paración civil. No es suficiente de- la pena por el trabajo y la educación,
de solicitar la reparación civil y de terminar el daño ocasionado y la in- la semilibertad y la liberación con-
ninguna manera intervenir en pedi- demnización a recibir, sino que se dicional”, y ii) hace referencia al ar-
dos de prisión preventiva, y se enten- requiere su pago efectivo. Si acepta- tículo 4 del Código Procesal Consti-
día que tampoco en excarcelaciones, mos esto, entonces no puede resultar tucional: “El hábeas corpus procede
se debe prestar particular atención a extraño impugnar excarcelaciones, cuando una resolución judicial fir-
la tendencia que nos trae el Decreto a partir de la concesión de benefi- me vulnera en forma manifiesta la
Supremo Nº 003-2012-JUS, de fe- cios penitenciarios, en la medida libertad individual y la tutela proce-
cha 23 de enero de 2012, mediante de que aún no se hayan pagado las sal efectiva”.

2 Entendemos que también otras penas diferentes a la reparación civil.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 103

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿Desaparición forzada o secuestro?

Caso Ernesto Castillo Páez
Comentarios de la STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC*

Giovanna F. VÉLEZ FERNÁNDEZ**

INTRODUCCIÓN
Probablemente a varios lectores les sorpren- En el presente trabajo se comenta una reciente sentencia del Tri-
da la interrogante que se presenta en el título, bunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC,

RESUMEN
quizás para muchos el caso de Ernesto Casti- caso Castillo Páez, resaltándose que el Colegiado no varió sus
llo Páez es el caso más representativo del de- lineamientos respecto de dar el carácter permanente al delito de
lito de desaparición forzada de personas en desaparición forzada mientras no se dé el paradero del desapare-
nuestro país, entonces si es así ¿por qué ten- cido. Asimismo se crítica el artículo 320 del Código Penal (des-
dría que plantearse la disyuntiva: desaparición aparición forzada) por no prever la “negativa de informar el pa-
forzada o secuestro? y es que posiblemente a radero del desaparecido”.
pesar de la diversa jurisprudencia emitida so-
bre el tema por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, Tribunal Constitucional y forzada cobró significativa importancia en el Perú a partir de 1983
Corte Suprema de Justicia, aún subsisten las cuando “las Fuerzas Armadas reemplazaron a las Fuerzas Policiales
dudas sobre en qué consiste y a partir de cuán- en las tareas de control del orden interno y combate a la subversión
do se puede considerar la comisión de la des- en el departamento de Ayacucho”1.
aparición forzada de personas en el Perú. Es
Es importante considerar que a diferencia de otros países de Améri-
por ello, que en este artículo analizaré breve-
ca Latina como Chile, Argentina, Guatemala en los que la desapari-
mente algunos elementos del tipo penal como
ción surgió bajo gobiernos dictatoriales y como una forma de elimi-
conducta y bien jurídico protegido, así como
nar al oponente, en nuestro país apareció en gobiernos democráticos,
la aplicación de la ley penal en el tiempo y
lo cual le otorga al Estado una mayor responsabilidad frente a los fa-
su presunta afectación al principio de legali-
miliares de las personas desaparecidas. En efecto, en una Sociedad
dad en el periodo que dicho tipo penal no se
Democrática de Derecho, el respeto a los derechos humanos debe
encontraba vigente en nuestra legislación pe-
nal interna.
I. ANTECEDENTES
* “Se dice que lo peor que le puede ocurrir al pasado ya le ha sucedido (...) sin em-
La desaparición forzada se produjo en el país bargo hay veces que no es posible olvidar (...) existen momentos que se marcan
durante el periodo del conflicto armado inter- en algún espacio de nuestro interior (...) momentos que nunca podrán ser un re-
cuerdo, sino un presente perpetuo”. Texto extraído de: <[Link]-
no, en las décadas de 1980 y 1990, constitu- [Link]>. En: Cromwell Castillo (padre de Ernesto) “Dónde está Ernesto?” Ar-
yéndose en una práctica generalizada, puesto gos. Lima, 2003.
que afectó a un número considerable de per- ** Presidenta del Centro de los Derechos Humanos y Talleres Productivos: “Qatary
sonas y se extendió en gran parte del territo- Panituri”. Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del
rio nacional. Perú. Consultora, catedrática universitaria. Autora del libro La desaparición for-
zada de personas y su tipificación en el Código Penal peruano.
De acuerdo a lo señalado por la Comisión de 1 INFORME FINAL DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIA-
la Verdad y Reconciliación: la desaparición CIÓN. Las Desapariciones Forzadas. Tomo VI, sección IV, capítulo I-1.2, p. 1.

104
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

estar más garantizado, pues la So- Unidas sobre el tema y el Estatuto en la Convención de la ONU sobre
ciedad Democrática de Derecho y de Roma, documentos que han sido el tema, la desaparición forzada im-
el Derecho Internacional de los De- ratificados por el Perú y que pres- plica: la privación de libertad y ne-
rechos Humanos están ampliamen- criben la necesidad de tipificarla gativa u ocultamiento de informa-
te vinculados. como delito. Sin embargo, conside- ción sobre el paradero de la víctima.
ro que el tipo penal recogido en el
La gravedad de los delitos de lesa En efecto, la desaparición fue un
artículo 320 no es el más adecua-
humanidad está en que no solo se proceso complejo, iniciado por la
do, pues contiene algunos elemen-
violan los derechos de la persona detención arbitraria de la víctima
tos normativos como la frase “debi-
sino que, además, se “desconoce generalmente a partir de una in-
damente comprobada” que llevaría
otro valor jurídico, que es la garan- cursión violenta en sus domicilios
a interpretaciones ambiguas y ten-
tía constitucional de que, precisa- por miembros de las fuerzas del or-
dientes en algunos casos a preser-
mente, tales derechos constituyen den que solían operar encapucha-
var el manto de impunidad frente a
un límite al poder del Estado”. En dos en horas de la madrugada. Lue-
investigaciones futuras, por ello di-
el caso de la desaparición forzada, go de ello, una vez trasladados a
cha frase debe eliminarse.
el grado de vulneración y la grave- las bases militares, eran cruelmen-
dad es aún mayor porque se cues- Cabe señalar que, dada la dificul- te torturados, como lo narran quie-
tiona hasta la existencia misma de tad probatoria del delito de desa- nes conocemos como “reapareci-
la persona, afectando al hombre en parición forzada y las exigencias dos” y finalmente en la mayoría de
todas sus dimensiones2. normativas del tipo penal, la juris- casos ejecutados. Así, se requie-
prudencia nacional con gran acier- re una norma integral que regule la
II. LA DESAPARICIÓN FOR- to valora de manera especial las desaparición forzada en todos sus
ZADA EN EL CÓDIGO PE-
NAL PERUANO: ALGUNAS pruebas testimoniales y en especial, aspectos.
PROPUESTAS DE MODIFI- los sucedáneos de medios de prue-
CACIÓN URGENTES Otro aspecto de la regulación penal,
ba, como los indicios, la prueba cir-
se refiere a la limitación establecida
El delito materia de análisis se en- cunstancial, presunciones, en tanto,
en el artículo 320 de nuestro Códi-
cuentra actualmente tipificada en el esta forma de represión se caracteri-
go Penal, en donde se limita el su-
artículo 320 del Código Penal. El za por procurar la supresión de todo
jeto activo al funcionario o servidor
artículo en mención recoge la figu- elemento que permita precisamente
público con lo cual nuestra legisla-
ra de desaparición forzada en los si- comprobar la desaparición y suer-
ción se aparta de lo establecido en
guientes términos: te de la víctima, de ello dan cuen-
la Convención Interamericana, la
ta el Recurso de Nulidad Nº 2779-
“El funcionario o servidor pú- Convención de Naciones Unidas y
2006-Lima del 18 de diciembre de
blico que prive a una persona en el Estatuto de Roma, así consi-
2007 (caso Castillo Páez), Ejecu-
de su libertad, ordenando o eje- dero que se debería ampliar el ám-
toria Suprema Nº 1598-2007 (caso
cutando acciones que tenga por bito del sujeto activo y considerar
Chuschi) y la Sentencia emitida por
resultado su desaparición debi- como tales a aquellos particulares o
la Primera Sala Penal Especial Ex-
damente comprobada será re- grupos que actúan con el consenti-
pediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI
primido con pena privativa de miento del Estado como también a
(caso Cantuta).
libertad no menor de 15 años e agentes no estatales, en especial or-
inhabilitación conforme al ar- Por su parte, es importante consi- ganizaciones políticas.
tículo 36 incisos 1 y 2”. derar que la desaparición forzada
–tal como se encuentra regulada III. EVOLUCIÓN NORMATIVA
La criminalización de la desa- en la actualidad– no contempla los A continuación presento un cua-
parición forzada implica el re- principales elementos configurado- dro en el que se puede apreciar la
conocimiento del ordenamiento res del delito, por ejemplo la nega- evolución normativa respecto de
jurídico penal interno, con lo es- tiva a dar información sobre el pa- la tipificación del delito de desa-
tablecido en normas internaciona- radero de la víctima. Así, según parición forzada, como se puede
les como la Convención Interame- la definición contenida tanto en la observar hay dos periodos de au-
ricana, la Convención de Naciones Convención Interamericana como sencia del tipo penal en nuestra

2 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La desaparición forzada en la legislación peruana”. En: Revista Institucional Qatary Panituri. Año 1, Nº 1,
octubre 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 105

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

legislación, antes del Código Penal delito y hacer una di- sentencia C-400/03
de 1991 y desde la promulgación ferencia con el delito La criminalización de del 20 de mayo de
del Decreto Ley N° 25475 hasta de secuestro que se- la desaparición forza- 2003 sobre la grave-
el 1 de julio de 1992. Es precisa- ría el tipo penal que da implica el recono- dad del delito de des-
mente la ausencia de tipificación debería aplicarse a cimiento del ordena- aparición forzada,
del delito de desaparición forzada criterio de los defen- miento jurídico penal fundamento 32 se-
en nuestra legislación penal inter- sores de los procesa- interno, con lo estable- ñala que: “Es impro-
na lo que permite sostener a algu- dos en el caso Casti- cido en la Convención
bable encontrar una
nos letrados (especialmente a los llo Páez3. Interamericana, la Con-
vención de Naciones conducta que afec-
abogados de las víctimas) que con- te con mayor grado
siderar como “desaparición forza-
Así, la principal di- Unidas y el Estatuto de
ferencia entre am- Roma. de lesividad dere-
da” las conductas que se cometie- chos fundamentales
bas figuras es que el
ron durante el periodo de ausencia y valores constitu-
secuestro es un deli-
del tipo penal en nuestra legisla-
to común por tanto el disvalor de la cionales como la desaparición for-
ción constituiría una vulneración
conducta es menor, es por ello que zada de personas pues ella compro-
al principio de legalidad (ver cua-
en el secuestro solamente se prote- mete bienes jurídicos no solo de la
dro Nº 1).
ge el bien jurídico libertad y la au- víctima, sino también de su fami-
IV. LA DESAPARICIÓN FOR- tonomía personal4. La desaparición lia entre ellos la dignidad humana,
ZADA DE ERNESTO CAS- forzada en cambio es un delito de la autonomía individual, la integri-
TILLO PÁEZ Y EL PRIN- lesa humanidad que afecta al hom- dad física y el libre desarrollo de la
CIPIO DE LEGALIDAD:
ANÁLISIS DE LA STC EXP. bre en todas sus dimensiones, ade- personalidad”6.
Nº 02249-2013-PHC/TC más de ser un delito complejo en el
La desaparición forzada de perso-
que se vulnera la garantía institu-
En los acápites anteriores seña- nas como se ha señalado anterior-
cional del Estado Democrático de
lamos los alcances del delito de mente se produce en dos momen-
Derecho.
desaparición forzada, en qué con- tos: 1) la privación de libertad (por
siste la conducta típica, la gravedad Por su parte, la Corte Interame- lo general arbitraria) y 2) el ocul-
de la misma, así como su evolu- ricana de Derechos Humanos en tamiento o negativa a dar infor-
ción normativa y es que era necesa- sus primeras decisiones sobre de- mación sobre el paradero de la
rio conocer dichos aspectos porque nuncias de desaparición forzada de víctima, estos elementos configu-
precisamente la desaparición de Er- personas, señaló que la desapari- radores son los que se consideran
nesto Castillo Páez se produjo el 21 ción forzada constituye una viola- al momento de determinar si una
de octubre de 1990, es decir, duran- ción múltiple y continuada de nu- conducta debe ser calificada como
te el periodo de ausencia de tipifi- merosos derechos reconocidos en desaparición forzada o como se-
cación del delito de desaparición la Convención y que los Estados cuestro. Es por ello que, al ser la
forzada en nuestro país (periodo 1 partes están obligados a respetar desaparición forzada un crimen in-
del cuadro). y garantizar, pues no solo produce ternacional, no se considera solo
una privación arbitraria de la liber- el momento en el que produce la
Efectivamente, para poder determi- tad, sino que pone en peligro la in- detención arbitraria o privación
nar si las conductas realizadas du- tegridad personal, la seguridad y la de libertad7, sino que debe consi-
rante la ausencia de tipificación de propia vida del detenido. Además derarse especialmente el segundo
la desaparición forzada en nuestro lo coloca en un estado de comple- momento en el que se produce el
país pueden o deben ser calificadas ta indefensión, acarreando otros de- ocultamiento sobre el paradero de
como tales, es necesario considerar litos conexos5. Asimismo, la Cor- la víctima, pues ahí es donde resi-
el bien jurídico protegido en este te Constitucional colombiana en la de su principal diferencia con el

3 Este argumento ha sido sostenido por la defensa de Juan Fernando Aragón Gubovich en el Hábeas Corpus Nº 02249-2013-PHC/TC.
4 Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100.
5 Casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, y el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C Nº 36, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
6 Párrafo citado en la Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100.
7 Al respecto el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 establece en su fundamento jurídico Nº 15 que: su punto de inicio no es la privación de libertad
sino el momento en que el agente empieza a incumplir el deber de información.

106
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

CUADRO Nº 1
Periodo 1 Periodo 2 Periodo 3 Periodo 4 Periodo 5
Ausencia de Tipificación Ley Nº 26926, regula
Decreto Ley Nº 25592,
de D.F (Desde la la desaparición forzada
Código Penal de 1924 - Código Penal vigencia a partir
promulgación del D. Ley en el capítulo de
Ausencia de tipificación de 1991 (abril) del 2 de julio de 1992,
Nº 25475- 6 de mayo de Delitos contra la
de desaparición forzada artículo 323 penaliza nuevamente
1992 que Derogó el Humanidad (21/02/1998)
la D.F. (artículo 1)
capítulo de Terrorismo) artículo 320
El Código Penal de 1991 Artículo 1.- El funcionario El funcionario o servidor
en su Capítulo II previs- o servidor público que pri- público que prive a una
to para los delitos de Te- ve a una persona de su li- persona de su libertad or-
rrorismo y dentro del títu- bertad, ordenando o ejecu- denando o ejecutando
lo dedicado a los delitos tando acciones que tengan acciones que tenga por
contra la Tranquilidad Pú- por resultado su desapa- resultado su desaparición
blica tipificó el delito en el rición “debidamente com- “debidamente compro-
artículo 323, el que esta- probada”, será reprimido bada” será reprimido con
bleció pena privativa de con pena privativa de liber- pena privativa de libertad
libertad de quince años tad no menor de 15 años no menor de 15 años e
para el funcionario o ser- e inhabilitación, conforme inhabilitación conforme al
vidor público que privara a al Artículo 36 incisos 1 y 2 artículo 36 incisos 1 y 2 del
una persona de su libertad del Código Penal. Código Penal.
y que ordenara y ejecuta-
ra acciones que tuvieran
por resultado su desapari-
ción. Sin embargo, se omi-
tió hacer referencia a uno
de los elementos confi-
gurativos de la desapari-
ción forzada cual es la ne-
gativa de información por
parte de las autoridades
responsables.

secuestro y es dicho elemento el permanente del delito de desapa- considerar si la desaparición forza-
que permite su calificación como rición forzada, como la sentencia da como tal estaba vigente o no en
delito permanente además de otras emitida en el caso Genaro Ville- nuestra legislación interna y a par-
características propias como el su- gas Namuche Exp. Nº 2488-2002- tir de allí determinar si se vulnera
jeto activo, el bien jurídico entre PHC/TC-Piura del 18 de marzo de o no el principio de legalidad, por
las más importantes. 2004. ejemplo en el caso de Ernesto Cas-
tillo Paez, la detención se produ-
Por su parte, el principio de lega- Asimismo, el artículo 9 del Código
Penal señala que: jo el 21 de octubre de 1990, es de-
lidad consagrado en el artículo II
cir durante el período de ausencia
del Código Penal señala que: “Na- “El momento de la comisión de tipificación del delito de desapa-
die será sancionado por un acto no de un delito es aquél en el cual rición forzada en nuestro país (pe-
previsto como delito o falta por la el autor o partícipe ha actuado ríodo 1 del cuadro del acápite III),
ley vigente al momento de su co- u omitido la obligación de ac- siendo así, si consideramos solo el
misión, ni sometido a pena o me- tuar, independientemente del primer momento de la desaparición
dida de seguridad que no se en- momento en que el resultado se forzada (la detención) entonces de-
cuentren establecidas en ella”. produzca”. beríamos considerar que la conduc-
Siendo así es importante conside- De lo expuesto, si consideramos ta realizada contra Ernesto Casti-
rar el momento de la comisión del el inicio de la comisión del delito llo Paez no fue una desaparición
delito y por ello ha habido diver- de desaparición forzada, es decir la forzada sino un secuestro. Sin em-
sos pronunciamientos en la juris- detención arbitraria y/o privación bargo, esta interpretación sería res-
prudencia que señalan el carácter de libertad entonces deberíamos trictiva e incompleta pues solo nos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 107

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

limitaríamos a con- situación antijurídi- establezca el paradero de la vícti-

siderar el primer La desaparición forzada ca8. Siguiendo este ma, considerando además la gra-
momento de la desa- se configura en un solo concepto, la autora en vedad del delito. En esta sentencia
parición forzada (la instante, no es de reali- una publicación an- el Tribunal considera también que
privación de liber- zación permanente, lo terior sostenía que la al no haber aparecido hasta la fe-
tad) como la comi- que sí se produce es una desaparición forzada cha los restos del agraviado Cas-
sión del delito. situación de desapari- no era un delito per- tillo Páez la consumación se pro-
ción que se mantiene en
manente sino un deli- longa en el tiempo hasta después
Así, siguiendo lo el tiempo.
to de estado, es decir de la entrada en vigor de los trata-
establecido en el ar-
instantáneo con efec- dos internacionales sobre impres-
tículo 9 del Código
tos permanentes9. criptibilidad. Considero que este
Penal, el momento de la comisión
de un delito es aquel en el cual el aspecto es el más importante para
En esa línea de pensamiento, la des-
autor ha actuado u omitido la obli- aparición forzada conforme al tipo considerar a la desaparición forza-
gación de actuar, siendo así en el legal mencionado se materializa da como delito permanente, evitar
caso de Castillo Páez, si bien la pri- en un solo momento mediante ac- la prescripción.
vación de libertad se produjo el 21 tos de ordenar o ejecutar acciones Es importante señalar que, la Cor-
de octubre de 1990; sin embargo, la que conlleven a la desaparición del te Suprema en el Acuerdo Plenario
ejecución del delito continúa en el individuo, es decir, la desaparición Nº 9-2009/CJ-116 reafirma el ca-
tiempo porque sigue la negativa a forzada se configura en un solo ins- rácter permanente de la desapari-
dar información y ocultamiento del tante10 no es de realización perma- ción forzada de personas y la apli-
paradero de la víctima, pues aún se nente, lo que sí se produce es una cación de la nueva ley siempre y
desconoce. Por tanto, si bien había situación de desaparición que se cuando se mantenga la conducta,
una ausencia de tipificación cuan- mantiene en el tiempo, se crea un sin embargo plantea algunas sin-
do se produjo la privación de liber- estado distinto al anterior a la des- gularidades con relación a la apli-
tad, cuando se produce la negativa aparición. Esta postura que no ha cación de la ley penal en el tiem-
u ocultamiento del paradero de la sido compartida por la jurispruden- po, así en el considerando 15 señala
víctima que continúa en la actuali- cia tenía como resultado el conside- expresamente: “Su punto de inicio
dad, el delito de desaparición forza- rar el periodo en el que se producía no es la privación de libertad, sino
da ya se encontraba vigente por tan- la privación de libertad y la primera el momento en que empieza a in-
to la aplicación de la norma no es negativa u ocultamiento para califi- cumplirse el mandato de informa-
retroactiva sino inmediata. car la conducta. ción”. Este punto coincide con lo
afirmado por la autora cuando se-
Llegado a este punto, se puede de- Sin embargo, el Tribunal Consti-
ñala que “la desaparición forzada se
cir que el delito permanente supone tucional siguiendo los lineamien-
consuma desde la primera negativa
el mantenimiento de una situación tos establecidos en el caso Ville-
o desde la primera vez que se ocul-
antijurídica de cierta duración por gas Namuche ha reafirmado en
ta información sobre el paradero de
la voluntad del autor, dicho man- la sentencia emitida en el Expe-
tenimiento sigue realizando el tipo, la víctima”11.
diente Nº 02249-2013-PHC/TC
por lo que el delito se sigue con- el carácter permanente de la desa- Por ello, en el Acuerdo Plenario
sumando hasta que se abandona la parición forzada mientras no se Nº 9-2009/CJ-116 considerando 15

8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General: fundamentos y teoría del delito. Tercera edición, PPU, Barcelona, 1990, p. 216.
9 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004. Según la autora, la desaparición forzada al consumarse con la negativa de las autoridades a
reconocer la detención y a brindar cualquier información sobre la víctima, no sería un delito permanente, pues el acto de negar u ocultar informa-
ción es uno solo, la desaparición forzada a mi entender, se configura desde la primera negativa o desde la primera vez que se oculta información so-
bre el paradero de la víctima.
10 La acción de ordenar se da en un solo instante. La ejecución de acciones que conlleven a la desaparición también es instantánea como la detención
y la negativa o falta de información sobre dicha privación de libertad y el paradero de la víctima.
11 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Ob. cit., p. 133. Asimis-
mo, la autora señaló que: La DFP no se consuma con la privación de libertad pues, en ese caso, estamos solamente ante una Detención Arbitraria.
Ob. cit., p. 132.

108
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

literal “a” se establece que: “Si la en el periodo 3 del cuadro del acá- Código Penal (periodo 2); sin em-
permanencia cesó con anterioridad pite III, la conducta no debería ser bargo, el cuerpo es hallado duran-
a la entrada en vigor de la ley que considerada como desaparición for- te la ausencia de normativa sobre
introdujo la figura penal analizada, zada, sino como secuestro. desaparición forzada, por tanto la
desde luego no será posible imputar permanencia cesa cuando la desa-
Pienso que este criterio adoptado
a los funcionarios o servidores pú- parición no estaba regulada en el
blicos la comisión del delito de desa- por la Corte Suprema conlleva al- ordenamiento penal. En este caso
parición forzada. En este supuesto gunos problemas en su interpreta- según lo establecido en Acuerdo
solo será del caso, si se cumplen sus ción, por ejemplo, ¿qué pasaría si Plenario Nº 9-2009/CJ-116 consi-
elementos típicos, la comisión del una persona desapareció en el pe- derando 15 literal a, no sería desa-
delito de secuestro”. En este pun- riodo 2 y sus restos son hallados parición sino secuestro. Es posible
to, a criterio de la Corte Suprema en el periodo 3 del cuadro Nº 1? que el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/
si se aplica la norma vigente sobre ¿Sería considerado desaparición o CJ-116, no se refiera a estos casos,
desaparición forzada es decir el ar- secuestro?, pues la privación de li- sino solo a los que empezaron y ter-
tículo 320 si se vulneraría el princi- bertad y la negativa a dar informa- minaron en el periodo 1 del cuadro
pio de legalidad, por ejemplo en el ción o el ocultamiento del paradero Nº 1, pero ese es un aspecto que
caso Castillo Páez si se hubiera en- de la víctima se produjeron duran- tendría que aclararse por el propio
contrado el cuerpo en el periodo 1 o te la vigencia del artículo 323 del órgano jurisdiccional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 109

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Traslado por seguridad penitenciaria:

Un caso de resolución administrativa inaudita
pars y derecho de defensa ex post
Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC

Héctor Iván ROJAS POMAR*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo, el autor analiza la reciente STC Exp.
Los internos, procesados o sentenciados,
Nº 00725-2013-PHC/TC, coincidiendo con los argumentos esgri-

RESUMEN
tienen limitaciones a su libertad individual,
midos por el Colegiado Constitucional al relativizar el derecho
entre las que se puede incluir la libertad de de comunicación respecto al traslado del preso de un centro pe-
circulación (iusmovendi et ambulandi)1. La nitenciario de Trujillo a otro ubicado en Lima. Asimismo, desa-
privación de libertad no supone solamente rrolla las clases de traslado que están previstas en el Código de
la reclusión en un establecimiento peniten- Ejecución Penal, concluyendo que el traslado de penal no es una
ciario, sino que admite la posibilidad de ser sanción al interno.
trasladado de acuerdo a ciertas causales fija-
das en el Reglamento del Código de Ejecu-
ción Penal (en adelante RCEP)2, por lo que b) Traslado por regresión o progresión en el tratamiento pe-
se trata de un procedimiento reglado núme- nitenciario. los internos son clasificados dentro de un régi-
rus clausus. Sin embargo, cada circunstan- men penitenciario antes de ser enviados a un establecimiento
cia de traslado posee matices que la hace di-
ferente; por ejemplo, el traslado por razones
de salud podría ser permanente (si el inter- * Abogado por la Pontificia Católica del Perú.
no sufriera una enfermedad que requiriera 1 “El artículo 2, inciso 11 de la Constitución regula el derecho fundamental a la li-
de un tratamiento continuo) o transitorio (si bertad de tránsito. Esta facultad comporta el ejercicio del atributo de ius movendi
et ambulandi. Es decir supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativa-
el mismo interno necesitara ser intervenido
mente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo
quirúrgicamente). y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee.
Se trata en suma de un imprescindible derecho individual y de un elemento con-
Debido a la diversidad de motivos por los cua- formante de la libertad individual” Exp. Nº 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2.
les un interno puede ser trasladado, resulta ne- 2 Artículo 159. El traslado de internos de un establecimiento penitenciario a otro se
cesario efectuar una descripción a partir de lo ejecutará por los siguientes motivos:
señalado por el RCEP. 159.1. Por orden de la autoridad judicial competente para su juzgamiento. En
caso que el interno requerido tenga un proceso pendiente en la jurisdicción don-
de se encuentra recluido, la administración penitenciaria, antes del traslado, pon-
I. CLASES DE TRASLADO
drá en conocimiento de la autoridad judicial de dicha jurisdicción, para los fines
a) Traslado por orden judicial para juzga- pertinentes.
miento. Se entiende que está destinado 159.2. Por regresión o progresión en el tratamiento penitenciario.
159.3. En el caso de intento de fuga debidamente comprobado.
para internos procesados cuyas causas se
159.4. Por la puesta en funcionamiento de un nuevo establecimiento penitencia-
realicen en salas o juzgados ubicados en rio público, dándose prioridad a los internos cuyo lugar de origen o residencia de
establecimientos penitenciarios. su familia se encuentre cercano al nuevo destino.

110
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

penitenciario3. Durante su convivencia y disminuir los h) Traslado por razones de segu-

tiempo de reclusión, su con- brotes de violencia. Se prioriza ridad personal. Algunas veces
ducta es evaluada periódica- el traslado de internos cuyo lu- sucede que el interno teme por
mente, lo que origina un avan- gar de origen o núcleo familiar su vida o integridad física, so-
ce (progresión) o un retroceso esté situado cerca del nuevo es- bre todo si ha tenido una ca-
(regresión); en otras palabras, pacio de reclusión. rrera delincuencial que le ha
refleja su permeabilidad al dejado enemigos; o también
tratamiento y también sopesa e) Traslado por hacinamiento.
La sobrepoblación dificulta acontece que el interno sea ob-
otros factores, como la con-
el manejo del establecimien- jeto de amenazas por sus decla-
vivencia. Así, un interno que
inicialmente fue clasificado to penitenciario, por lo que el raciones durante el juicio oral.
en régimen cerrado ordinario traslado se convierte en una En ambas situaciones el trasla-
puede regresionar hasta el ré- vía para no seguir deterioran- do procede.
gimen cerrado especial y vi- do las funciones de seguridad i) Traslado por razones de segu-
ceversa. Por ejemplo, si un y tratamiento. Admite la po- ridad penitenciaria. En esta cir-
interno recluido en el Esta- sibilidad de que el interno sea
cunstancia, el interno represen-
blecimiento Penitenciario de voluntariamente trasladado
ta un factor de riesgo para las
Lima regresiona del régimen por motivos de lugar de origen
cerrado ordinario al especial, funciones de seguridad, que
y núcleo familiar.
tendría que ser trasladado al se traducen desde el cobro de
Establecimiento Penitenciario f) Traslado a lugar de origen o re- cupos a otros internos hasta el
Ancón I. sidencia familiar. Esta causal planeamiento de tomas de pa-
opera a favor de internos con- bellón (inclusive el mismo pe-
c) Traslado por intento de fuga. denados. Tiene correlato con la nal). Esto exige una labor de
En este caso el interno es tras- importancia del vínculo fami- inteligencia continua que per-
ladado por motivos de seguri-
liar a través de las visitas, que mita mínimamente identificar
dad penitenciaria y por razones
es un derecho de los internos. a los internos y los hechos en
de previsión, especialmente re-
feridas a la posible participa- g) Traslado por atención médi- ejecución.
ción de servidores penitencia- ca especializada. Debido a que II. ESTUDIO DEL CASO
rios en la evasión. no todos los establecimien-
tos penitenciarios cuentan con 1. Afectación a la visita en
d) Traslado por funcionamiento caso de traslado
de nuevo establecimiento pe- un centro médico equipado
nitenciario. Dado que el haci- para tratar afecciones de cier- La visita es un derecho especial
namiento constituye un grave ta complejidad, procede el tras- aplicable únicamente a las personas
problema para el sistema pe- lado hacia otro que sí tenga el privadas de libertad, pues garanti-
nitenciario, la habilitación de personal y tecnología médica za la comunicación con el exterior
más plazas permite mejorar la adecuada. y el mantenimiento de los vínculos

Por la puesta en funcionamiento de un establecimiento penitenciario entregado en concesión al Sector Privado, con sujeción a las normas conteni-
das en el presente Reglamento.
159.5. Por hacinamiento, dándose prioridad a los internos que voluntariamente deseen trasladarse o aquéllos cuyo lugar de origen o residencia de
su familia se encuentre cercano al nuevo destino.
159.6. Para el cumplimiento de la sentencia en el lugar de procedencia del interno o residencia de su familia.
159.7. Por atención médica especializada. Superada la causa, podrá ser retornado al establecimiento penitenciario de origen, a solicitud del interno.
159.8. Por razones de seguridad personal a solicitud del interno.
159.9. Por razones de seguridad penitenciaria con resolución expedida por el Director General de la correspondiente Dirección Regional del Insti-
tuto Nacional Penitenciario, que fundamente la urgencia y la necesidad de la medida.
En los casos de los incisos 159.4 segundo párrafo, 159.6 y 159.7, el traslado se podrá solicitar a solicitud del interno.
Se encuentra prohibido el traslado de internos procesados, con excepción de los casos previstos en los incisos 159.1, 159.4 segundo párrafo, 159.7,
y 159.8 y 159.9; en cuyos supuestos el traslado deberá ser puesto en conocimiento de la autoridad judicial que tiene a su cargo el proceso penal.
3 Código de Ejecución Penal, artículo 11-B (Clasificación de internos en un régimen penitenciario).
Los internos que tengan la condición de procesados estarán sujetos a las reglas del Régimen Cerrado Ordinario. Excepcionalmente y previo infor-
me debidamente fundamentado del Órgano Técnico de Tratamiento, podrán ser ubicados en alguna de las etapas del Régimen Cerrado Especial.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 111

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

familiares/amicales del traslado (pese a 2. Competencia del INPE

existentes. En ese [E]l traslado afectó se- que en el caso el in- para establecer el lugar
de cumplimiento de la
sentido, el principio riamente el derecho a terno fue moviliza- condena: ¿el traslado por
constitucional de re- la visita del interno; no do desde Trujillo a seguridad penitenciaria
socialización no se obstante ello, el peli- Lima). Por supues- es una sanción?
plasma exclusiva- gro que representaba to, la visita dejará El Sistema Penitenciario, al ser par-
mente en el trata- su conducta para la se- de tener la regula- te de la Administración Pública,
miento penitenciario guridad penitenciaria ... ridad que anterior- está sometido a una serie de reglas
y en los estímulos le- ameritaba una decisión mente poseía, pero
de tal magnitud. que determinan la validez jurídica
gales (beneficios pe- también hay que to- de sus actuaciones, en lo que se co-
nitenciarios), sino mar en cuenta que noce como principio de legalidad
que abarca también los internos pueden administrativa7. El traslado, como
las relaciones personales. Por ende, comunicarse epistolar y telefóni- figura penitenciaria, tiene entre sus
el aislamiento total del interno res- camente con el exterior, de acuer- características:
pecto de la sociedad vulnera el ca- do al RCEP6.
rácter humanitario que posee la eje- a) Fuente legal. El RCEP es el
cución de la pena4. Queda claro, pues, que el traslado instrumento normativo bajo el
afectó seriamente el derecho a la cual se desarrolla el traslado.
Sin embargo, la visita puede ce- visita del interno; no obstante ello, En ese sentido, su regulación
der ante la tutela de otros derechos el peligro que representaba su con- podría ser absorbida por una
o bienes jurídicos relevantes, ta- ducta para la seguridad penitencia- norma de mayor rango (Có-
les como la seguridad penitencia- digo de Ejecución Penal); sin
ria del Establecimiento Peniten-
ria. Y aunque el Tribunal Consti- embargo, sería inconstitucional
ciario de Trujillo ameritaba una
tucional se ha pronunciado acerca
decisión de tal magnitud. Esta re- que mediante una directiva u
del traslado a establecimientos pe-
solución administrativa agrava otra disposición administrativa
nitenciarios alejados que dificul-
las condiciones de reclusión, pero se introduzca un nuevo supues-
tan la interacción de la familia con
el fundamento se ubica dentro de to de traslado, por ejemplo.
el interno , no debe interpretarse
5

que la distancia es el único factor los márgenes de la razonabilidad y b) Taxatividad. El marco le-
a evaluar en la constitucionalidad proporcionalidad. gal del traslado es el señalado

4 “La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena
cuenta, del modo de ejecución misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado
importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que esta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que pro-
voquen la humillación y envilecimiento en la persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano
un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensura-
ble en la psiquis del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin más que la humillación y el rom-
pimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional”. STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 221.
5 “[L]a lejanía del establecimiento penal así como su ubicación en un lugar inhóspito y alejado de la ciudad, afecta el derecho a la visita familiar de
los reclusos sin el cual puede verse afectada la finalidad resocializadora y reeducadora de la pena, en clara contravención del principio constitucio-
nal del régimen penitenciario, enunciado en el artículo 139, inciso 14, de la Norma Fundamental”. STC Exp. Nº 01429-2002-HC/TC, f. j. 11.
6 Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 37.- La Administración Penitenciaria promoverá el acceso a la información de los internos, fa-
cilitando el ingreso de periódicos, revistas y libros, con la autorización del Consejo Técnico Penitenciario, previa solicitud del interno. Asimismo
facilitará el ingreso de aparatos de radio y televisores, que se instalarán en las áreas comunes de los pabellones para el acceso de todos los internos;
el horario de su utilización será fijado por el Consejo Técnico Penitenciario.
Además, incentivará la instalación de teléfonos públicos en cabinas que se instalaran en los establecimientos penitenciarios, excepto en los de Ré-
gimen Cerrado Especial de máxima seguridad. El Consejo Técnico Penitenciario establecerá el horario de uso, cuyo control estará a cargo del per-
sonal de seguridad.
Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 38.- Para el ingreso o salida de la correspondencia, el portador o el remitente deberá exhibir al
personal de seguridad el contenido de la misma, debiendo asegurarse que el contenido no sea perjudicial para la seguridad.
En caso de Régimen Cerrado Especial toda la correspondencia será revisada en presencia del interno o el portador, por el personal de seguridad.
7 “[E]l principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pú-
blica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad”. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 15.

112
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

por el RCEP. La administra- que pudieran transgredir el debido de estas garantías procesales, pues
ción penitenciaria puede regu- procedimiento administrativo. no fue notificado con la resolución
lar aspectos no esenciales, que de traslado y, por lo tanto, desco-
Ahora bien, resulta necesario pun-
tengan que ver con asuntos de nocía el nuevo establecimiento pe-
tualizar que el traslado no es una
operatividad (horarios, medi- nitenciario donde sería recluido, así
sanción disciplinaria. El Código de
das de seguridad, protocolos de como las razones que justificaban
Ejecución Penal detalla las clases
actuación, etc.). el desplazamiento. Sobre este pun-
de sanciones con las que se puede
to, el Tribunal Constitucional fun-
c) Competencia exclusiva. La castigar a un interno10, previo pro-
damenta sucinta y adecuadamente
autoridad predeterminada por cedimiento disciplinario. Estas san-
la validez del traslado.
el RCEP es el director de tra- ciones, al igual que los traslados, no
tamiento penitenciario (si el pueden ser extendidas a supuestos Ante todo, tenemos que sopesar el
traslado se realiza entre esta- diferentes ni ampliarse por disposi- trasfondo de un traslado por segu-
blecimientos penitenciarios de ciones administrativas penitencia- ridad penitenciaria: el riesgo sobre
diferentes oficinas regionales) rias. Sin embargo, un traslado po- los otros internos, personal, visitas
o director de la oficina regional dría ser consecuencia indirecta de e infraestructura. La cárcel cons-
(si se trata de establecimientos una sanción anterior, por ejemplo, tituye un espacio donde la violen-
penitenciarios dentro de una cuando un interno ha sido regresio- cia surge de manera cotidiana, por
misma oficina regional). Puede nado tomando en cuenta su reitera- varios factores (hacinamiento, es-
da conducta agresiva (renuencia al casez de efectivos, peligrosidad de
interponerse recurso de recon-
tratamiento). los internos, corrupción, luchas por
sideración o de apelación8.
controlar el penal, entre otros.) que
El Tribunal Constitucional, a par- 3. Relativización de las ga-
rantías procesales en el obligan a las autoridades peniten-
tir de una sentencia9, ha declarado traslado por seguridad ciarias a replantearse continuamen-
que el control de la constituciona- penitenciaria te las medidas de seguridad e inten-
lidad del traslado recae en la reso- En el debido procedimiento admi- sificar las labores de inteligencia.
lución administrativa que le da ori- nistrativo11, el administrado posee Cabe preguntarse, entonces, si re-
gen, por lo cual el reexamen de los ciertos derechos procesales básicos sulta viable aplicar la notificación,
hechos resulta no pertinente. Por para hacer valer sus pretensiones el principio contradictorio, el dere-
tanto, el análisis se dirige a los as- de fondo. En el caso bajo comenta- cho al recurso, etc. antes de emitir
pectos formales del procedimiento rio, se alega que el interno careció y ejecutar la resolución de traslado

8 Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 164. Efectuado un traslado sobre la base de los incisos 159.2, 159.3, 159.4, 159.5 y 159.9 del
artículo 159 del Reglamento, el interno, podrá interponer recurso de reconsideración o apelación ante la autoridad que dictó dicha resolución, resol-
viendo en este último caso la autoridad administrativa jerárquicamente superior. El plazo para interponer ambos recursos será de quince días útiles
y la autoridad competente deberá resolver en un máximo de treinta días útiles. En caso de declararse fundada la impugnación se deberá ordenar el
retorno del interno al establecimiento penitenciario de origen.
9 “[E]n el presente caso se advierte que la demanda sustancialmente se sustenta en alegatos de la presunta irresponsabilidad del actor respecto de los
hechos que habrían ocasionado su traslado de establecimiento penitenciario, implicando ello la determinación de la responsabilidad del demandan-
te en los hechos por lo que se aprobó su internamiento en el Establecimiento Penitenciario de Ancón y en tal sentido la validez o invalidez legal de
los pronunciamientos administrativos al respecto, lo cual resulta inviable en sede constitucional. En efecto, la discusión traída a esta sede consti-
tucional pasa por la apreciación de los hechos del traslado que se sustentan en los informes y demás instrumentales de la Administración Peniten-
ciaria y no la presunta inconstitucionalidad que comportaría la resolución administrativa que aprobó su traslado por alguna causal establecida en la
normativa de la materia, como lo es, entre otros, el cuestionamiento a su fundamentos”. STC Exp. Nº 00133-2011-PHC/TC f. j. 4.
10 Código de Ejecución Penal, artículo 27. Solo pueden imponerse las siguiente sanciones disciplinarias:
1.- Amonestación.
2.- Privación de paseos o actos recreativos comunes, cuando corresponda hasta un máximo de treinta días.
3.- Limitación de las comunicaciones con el exterior hasta un máximo de treinta días.
4.- Privación de permisos de salida hasta un máximo de sesenta días.
5.- Aislamiento hasta un máximo de treinta días, salvo lo dispuesto en el artículo 33.
11 “Como ha tenido oportunidad de establecer este tribunal en más de una oportunidad, el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3 de
la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cum-
plimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimien-
tos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus dere-
chos ante cualquier acto que pueda afectarlos”. STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 113

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

por seguridad penitenciaria. Es por Esta es la situación de notificación15. Lo

esto que el Tribunal Constitucional que acontece con el La cárcel constituye un que pasa es que el
admite la posibilidad de relativizar traslado por segu- espacio donde la vio- debido procedimien-
el deber de informar a los internos ridad penitenciaria, lencia surge de mane- to administrativo no
sobre los motivos del traslado y el con la salvedad de ra cotidiana, por va- ha sido vulnerado,
establecimiento penitenciario de subrayar la no pro- rios factores … que sino que el principio
destino. visionalidad de la re- obligan a las autori- contradictorio y el
solución. Además, dades penitenciarias a derecho al recurso se
Tal como anotamos en el punto pre- se trata de una reso- replantearse continua- desarrollan con pos-
cedente, el traslado no se encuentra lución que respon- mente las medidas de terioridad a la ejecu-
dentro de los supuestos de sanción de a una circunstan- seguridad. ción del traslado, tal
disciplinaria, por lo que difícilmen- cia de urgencia13 en como lo señala el ar-
te podrían serle de aplicación las términos procesa- tículo 167 del RCEP.
garantías del procedimiento admi- les, por lo que se asimila a la medi-
nistrativo sancionador12. da autosatisfactiva, aunque por tra- Hay que considerar, de un lado, que
tarse de la Administración Pública, la administración penitenciaria tie-
4. Peculiaridad de la reso-
lución de traslado por se- puede hacer cumplir sus decisiones ne la potestad de elegir la ubicación
guridad penitenciaria por sí misma (autotutela adminis- del interno en un establecimiento
trativa14) sin necesidad de recurrir penitenciario16; no existe el derecho
La utilidad del concepto cautelar
al órgano jurisdiccional. fundamental del interno a ocupar
inaudita pars radica en la efica-
un centro penitenciario definitivo
cia de la futura resolución, en de- No obstante lo anterior, queda pen-
mientras dure su condena o medida
trimento parcial del principio con- diente una controversia sobre la
de coerción procesal.
tradictorio. Esto quiere decir que notificación del traslado. Puede
la parte afectada por la resolución colegirse que el Tribunal Constitu- 5. Traslado por seguridad
inaudita pars no la conoce sino al cional reputa al traslado por segu- penitenciaria: ¿acto de
momento de la ejecución, por lo ridad penitenciaria como un acto administración?
que puede contradecirla a través administrativo excepcional, que De acuerdo al pronunciamiento de
de un recurso pero posteriormen- requiere la flexibilización de cier- la Sala revisora del hábeas corpus,
te. Por tanto, los efectos de la reso- tos derechos procesales fundamen- el traslado representa un ejem-
lución son susceptibles de revoca- tales a fin de no mellar la eficacia plo de acto de administración17.
ción o anulación. de la medida, incluyendo la falta Consideramos que existe un error

12 “Debe recordarse, correlativamente, que las garantías constitucionales consagradas en el artículo 139 de la Constitución y en el artículo 4 del Có-
digo Procesal Constitucional, son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos
sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier estado o situación de indefen-
sión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento administrativo sancionador; el derecho a no declarar con-
tra sí mismo; el derecho a la asistencia de letrado o a la autodefensa; el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa; el dere-
cho a la última palabra, entre otros”. STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC f. j. 6.
13 “Sucede que algunas ‘situaciones de urgencia’ no pueden encontrar una debida solución en el marco del proceso cautelar ortodoxo. ¿Cuándo ocurre
ello? Pues cuando, en verdad, el único interés que le asiste al justiciable es el de remover la urgencia, y punto”. PEYRANO, Jorge W. “Reformula-
ción de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”. En: Ius et Veritas. Nº 15, p. 11.
14 “[L]a Administración Pública tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento de
sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios
de presunción de legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados
que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela ju-
dicial efectiva”. STC Exp. Nº 00015-2005-PI/TC, f. j. 46.
15 “Que, respecto del acto de notificación, este Tribunal debe precisar que no se trata de un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía genere per
se violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto que para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o
acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afecta-
do de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso concreto”. STC Exp. Nº 04303-
2004-AA/TC, f. j. 3.
16 Código de Ejecución Penal, artículo 2.- El interno ingresa al Establecimiento Penitenciario solo por mandato judicial, en la forma prevista por la
ley. Es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria.
17 Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 1 (Concepto de acto administrativo).
(…)

114
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

conceptual, pues los efectos del un ejemplo de acto administrativo, dispone las acciones para efectuar
acto de administración se circuns- tanto es así que cabe interponer el traslado por seguridad peniten-
criben al funcionamiento interno los recursos de reconsideración ciaria (informes de inteligencia,
de la institución y no trascienden y apelación según está consigna- de asesoría jurídica, de tratamien-
directamente en la esfera de de- do en el artículo 164 del RCEP, to, etc.) es un acto de administra-
rechos y obligaciones de los ad- lo que únicamente es válido al in- ción, en tanto que la resolución es
ministrados (o internos en nues- terior de un procedimiento admi- el acto administrativo que pone fin
tro caso). El traslado sí constituye nistrativo. Así, el memorando que al procedimiento.

1.2 No son actos administrativos:

1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos
son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo es-
tablezcan.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 115

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

LA COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL

Si bien es cierto que las decisiones del Ministerio Público en relación con la formalización de denuncia pe-
nal no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, el Tribunal Constitucional ha explicado que, en tanto la
titularidad de la acción penal (para delitos de persecución pública) le corresponde a este órgano constitu-
cional autónomo, si sus representantes toman la decisión de no formalizar denuncia penal contra una per-
sona, esto constituye cosa decidida.

I. POSIBILIDAD DE CUESTIONAR ACTOS DEL FISͳ Ministerio Público (...), por lo tanto, las garantías pre-
CAL MEDIANTE LOS PROCESOS CONSTITUͳ vistas en el artículo 4 del Código Procesal Constitu-
CIONALES cional serán aplicables a la investigación fiscal previa
al proceso penal, siempre que sean compatibles con su
 En principio, los actos del Ministerio naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpre-
Público no inciden en la libertad indi- tados de conformidad con el artículo 1 de la Constitu-
vidual de las personas ción, según el cual ‘la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so-
“[L]as acciones desplegadas por los representantes
ciedad y del Estado’”.
del Ministerio Público no inciden en la esfera de la
libertad individual de las personas por ser sus accio- STC Exp. Nº 01762-2007-PHC/TC, f. j. 8
nes solo de tipo postulatorio; consecuentemente las Publicada en la página web del TC el 31/07/2007
demandas de hábeas corpus planteadas contra es-
tos funcionarios eran declaradas improcedentes por  Actos postulatorios del representan-
no constituir ni siquiera amenaza para la libertad te del Ministerio Público pueden re-
individual”. dundar en afectaciones a la libertad
individual, por lo que se constituyen
RTC Exp. Nº 00957-2011-PHC/TC, f. j. 4 como amenazas contra este derecho
Publicada en la página web del TC el 19/12/2012
“[L]a investigación que el Ministerio Público realice
 Funciones del Ministerio Público, puede concluir en la formalización de una denuncia
aun cuando solo son postulatorias, ante el Poder Judicial, la que podría servir de impor-
deben desarrollarse dentro del mar- tante indicativo para el juez al momento de decidir
co establecido por la Constitución y sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría
la ley ser inducido a error sobre la base de una denuncia
“En esta labor postulatoria, el fiscal actúa como defen- que esté orientada a conseguir que el presunto autor
sor de la legalidad y representante de la causa pública del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado,
en el proceso penal, atribución que ejecuta en función lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta
de la justicia y teniendo como parámetros a la Consti- e inminente del derecho a la libertad individual o al-
tución y a la ley. En este sentido, este colegiado ha re- gún derecho conexo (...)”.
conocido que el debido proceso se proyecta también
al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 11
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Publicada en la página web del TC el 02/10/2008

116
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 Posibilidad de que el juez constitu- Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Cons-
cional analice los actos del fiscal titucional a través de diversos fallos en los que ha
está supeditada a que se acredite la señalado que ‘las resoluciones que declaran no ha
vulneración o amenaza de derechos lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejerci-
fundamentales con cierto grado de cio de sus funciones pudieran emitir los representan-
probabilidad tes del Ministerio Público, no constituyen en estricto
“[No] toda actividad desplegada por los represen- cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de
tantes del Ministerio Público dentro del rol constitu- los procesos jurisdiccionales. No obstante ello, este
cionalmente asignado a estos supon[e] per se la afec- Colegiado les ha reconocido el status de inamovi-
tación de la esfera subjetiva de la libertad personal ble o cosa decidida, siempre y cuando se estime en
y se las catalogue de ilegítimas, sino que tal afecta- la resolución, que los hechos investigados no confi-
ción a la libertad personal habrá de ser confirmada guran ilícito penal (...)’ (STC Exp. Nº 02725-2008-
y corroborada con elementos objetivos que permitan PHC/TC)”.
al operador jurisdiccional suponer, con cierto grado
de probabilidad, que la supuesta afectación del cita- STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, ff. jj. 20 y 21
do derecho es tal. Una vez verificado ello, [el juez Publicada en la página web del TC el 14/07/2011
constitucional] recién quedará habilitado a efectuar
un análisis del fondo de la controversia planteada”.  El principio de seguridad jurídica y el
principio ne bis in idem como susten-
STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, f. j. 4
tos para la institución de la cosa de-
Publicada en la página web del TC el 10/10/2010
cidida en sede fiscal

II. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE NO “[E]l principio de seguridad jurídica [en tanto] ‘(...)
FORMALIZAR DENUNCIA PENAL norma de actuación de los poderes públicos, que les
obliga a hacer predecible sus decisiones y a actuar
dentro de los márgenes de razonabilidad y propor-
 Posición de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, adop- cionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciuda-
tada por el Tribunal Constitucional, dano que supone la expectativa razonable de que sus
acerca de la no formalización de de- márgenes de actuación, respaldados por el derecho,
nuncia penal no serán arbitrariamente modificados (...)’ (STC Exp.
Nº 05942-2006-PA/TC) (...), es la garantía constitu-
“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
cional del investigado que no puede ser sometido a
ha precisado que ‘[l]a decisión del fiscal no promo-
un doble riesgo real de ser denunciado y sometido a
viendo la acción penal mediante la denuncia o reque-
rimiento de instrucción correspondientes, al estimar investigaciones por hechos o situaciones que en su
que los hechos que se le pusieron en su conocimien- oportunidad han sido resueltos y absueltos por la au-
to no constituyen delito es un acto de esencia típica- toridad pública. Por ello, al ser el Ministerio Público
mente jurisdiccional –como toda actividad del Minis- un órgano constitucional constituido y por ende so-
terio Público en el proceso– que adquiere el carácter metido a la Constitución, su actividad no puede ser
de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de
de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al los principios y valores constitucionales, ni tampoco
igual que una decisión judicial recaída, es definitiva al margen del respeto de los derechos fundamentales,
y en consecuencia trasciende en sus efectos con ca- como el principio y el derecho del ne bis in idem o la
racteres prohibitivos para procesos futuros basados no persecución múltiple”.
en los mismos hechos materia de decisión (...)’ (In-
forme Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febre- STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, ff. jj. 18 y 19
ro de 1995). Publicada en la página web del TC el 10/10/2010

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 117

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

III. COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL  Supuestos en los que no existe cosa
decidida y, por lo tanto, la investiga-
ción preliminar puede ser reabierta
 Solo existe cosa decidida cuando el
fiscal se pronuncia sobre la falta de “[U]na resolución emitida por el Ministerio Público
ilicitud de los hechos investigados en la que se establece que no hay mérito a formali-
zar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que
“[L]a decisión fiscal de ‘No ha lugar a formalizar
(...) no impide que [un individuo] pueda ser poste-
denuncia penal’ (...), genera un estatus de inamovi-
riormente investigado y, de ser el caso, denunciado
ble. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados
penalmente por los mismos hechos”.
constitucionales: a) La posición constitucional del
Ministerio Público, lo encumbra como el único ór- STC Exp. Nº 06081-2005-PHC/TC, f. j. 7
gano persecutor autorizado a promover el ejercicio Publicada en la página web del TC el 25/10/2005
público de la acción penal, es decir, ostenta el mo-
nopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la “[N]o constituirá cosa decidida las resoluciones fis-
Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal cales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los
quien decide qué persona debe ser llevada ante los hechos denunciados, teniendo abierta la posibilidad
tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si de poder reaperturar la investigación si es que se pre-
bien las resoluciones de archivo del Ministerio Públi- sentan los siguientes supuestos: a) Cuando existan
co no están revestidas de la calidad de la cosa juzga- nuevos elementos probatorios no conocidos con an-
da, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidi- terioridad por el Ministerio Público; o, b) Cuando la
da que las hace plausibles de seguridad jurídica (...)”. investigación ha sido deficientemente realizada”.
STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 16 STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 02/10/2008 Publicada en la página web del TC el 14/07/2011

118
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional
 OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Desafiliación del SPP por la causal de falta de información debe seguir el

procedimiento establecido por la SBS

STC Exp. Nº 04267-2012-PA/TC, caso Candelaria Ivonne Santana De Quispe

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de noviembre de 2013
El Alto Tribunal estimó la demanda de amparo interpuesta por una pensionista y ordenó que se dé inicio al trámite de
su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) por la causal de indebida, insuficiente e inoportuna informa-
ción, en tanto que las resoluciones que denegaron su solicitud de desafiliación fueron emitidas en un procedimiento
irregular al aplicarse la Ley de libre desafiliación informada en lugar de lo establecido por la Superintendencia de Ban-
ca y Seguros (SBS).

César ABANTO REVILLA*

Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso

En el fallo materia de comenta- pensionario –denominado SPP–, en Si bien el

rio (STC Exp. Nº 04208-2012- el cual los aportes de los trabajado- Decreto Ley
PA/TC), el Tribunal se pronuncia res, públicos o privados, dependien- Nº 25897 pre-
respecto al nexo existente entre el tes o independientes, iban a ser ad- veía en su
respeto al debido proceso y los recla- ministrados por empresas privadas artículo 5 que quienes se afiliaran al
mos vinculados a la desafiliación del (AFP), que serían supervisadas por
SPP podrían retornar al SNP sin ma-
Sistema Privado de Pensiones (SPP), el Estado a través de la Superinten-
yores requisitos (reversibilidad), di-
revisando no solo aspectos formales dencia de Banca y Seguros (SBS),
cho proceso estuvo vigente solo
del proceso de amparo respectivo, que reemplazó desde el 2000 a la Su-
sino la compatibilidad entre la Ley perintendencia de AFP. hasta el 1 de junio de 1996. Los ase-
Nº 28991, su Reglamento (Decreto gurados del nuevo régimen recién se
Desde un inicio fue cuestionado el
Supremo Nº 063-2007-EF) y el Re- dieron cuenta que las reglas del SPP
proceso de afiliación masiva de tra-
glamento Operativo de desafiliación, no les convenía –por tener ingresos
bajadores que se pasaron del régi-
que fuera aprobado por la Resolu- men público (Sistema Nacional de bajos o estar cerca de la jubilación–
ción SBS Nº 11718-2008. Revise- Pensiones-SNP), administrado por la cuando se empezaron a pensionar los
mos los antecedentes. ONP, hacia el nuevo sistema, no solo primeros afiliados, hacia finales de
Como se recordará, a finales de por contar con un manifiesto apoyo los noventa, lo que originó los recla-
1992 se implementó en el Perú –to- del Estado, sino por la falta de infor- mos sociales que pretendían la im-
mando de referencia el modelo chi- mación respecto de las ventajas y plementación de un mecanismo de
leno de 1980– un nuevo esquema desventajas del SPP. libre desafiliación.

* Profesor de Derecho Previsional y Seguridad Social en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la Universidad San Martín de Porres y la Pontifica
Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 121

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El 5 de marzo de 1998 fue publicada de información deficiente, bajo las

la Resolución Nº 080-98-EF/SAFP, [A]l existir un proceso operati- reglas establecidas por las senten-
que establecía un proceso de nuli- vo referido a la causal de infor- cias mencionadas.
dad de la afiliación del SPP sujeto a mación deficiente … sería in- Este es el hecho que cuestiona el Tri-
causales, pero estas eran tan restricti- congruente … que se apliquen bunal en el caso comentado, pues al
vas que, en la práctica, poco o nada [otras] normas existir un proceso operativo referido
aportaron a la solución del reclamo.
Algunos afiliados recurrieron al Po- a la causal de información deficien-
der Judicial, sin embargo, el Tribu- Para mediatizar los efectos de di- te que se implementó a finales del
nal rechazó de manera uniforme di- cho fallo, en especial respecto a 2008, sería incongruente –y afecta-
chas demandas (por todos, STC Exp. la causal de falta de información, ría el derecho al debido proceso del
Nº 02046-2004-AA/TC). Las Leyes el 27 de marzo de 2007 fue publi- afiliado– que se apliquen las reglas
Nºs 27252 y 27617 quisieron calmar cada la Ley Nº 28991, Ley de Li- de la Ley Nº 28991 y su Reglamento,
los reclamos al incorporar en el SPP bre Desafiliación Informada, nom- pues en estas normas no se aludía a
beneficios análogos a los del SNP, bre que resulta engañoso, pues no dicha causal, que fuera invocada por
pero tampoco surtieron el efecto de- puede ser “libre” un proceso en el el accionante al momento de formu-
seado. Ellos exigían una norma que cual el acceso al derecho está suje- lar su solicitud de desafiliación, por
habilite la libre desafiliación. to a causales específicas. La norma tanto, no puede recurrirse a la Segun-
El 2006, en cumplimiento de un ofre- implementó tres supuestos, dos de da Disposición Transitoria de la ley
cimiento formulado durante la cam- los cuales coincidían con la senten- para denegar su derecho, alegando
paña presidencial, fue que el Poder cia del Tribunal, pero reemplazó la que cumple los requisitos para acce-
Ejecutivo presenta al Congreso un de “información deficiente” (asimé-
der a una pensión mínima en el SPP
proyecto de ley en el cual se propo- trica) por una que exigía el cumpli-
(Ley Nº 27617), restricción que solo
nía la creación de una comisión mul- miento de los años de aportación a
se aplicaría para las causales previs-
tisectorial que evalúe las solicitudes cierta fecha.
tas en la ley.
de desafiliación, que al demorar en el El 15 de mayo de 2007 fue publi-
Poder Legislativo propició que el Tri- Finalmente, dejamos constancia de
cada la STC Exp. Nº 07281-2006-
bunal emita la STC Exp. Nº 01776- nuestra preocupación en cuanto a la
PA/TC, que ratificó que la informa-
2004-AA/TC, publicada el 20 de fe- ausencia de una capacitación adecua-
brero de 2007, mediante la cual se ción deficiente es una causal válida da de los magistrados en materia pre-
autorizó el acceso a la desafiliación de desafiliación, pero el Poder Eje- visional, a pesar que dicha materia
en los siguientes supuestos: cutivo la volvió a soslayar, al emitir representa casi el 50 % de la carga
el reglamento de la citada ley, ante lo total del Poder Judicial, pues se apre-
1. Cuando al afiliarse al SPP el ase-
gurado ya contaba con los requi- cual el Tribunal emitió cientos de fa- cia de los fallos de primera y segunda
sitos (edad y aportación) para ju- llos a favor de los afiliados del SPP, instancia de la Corte Superior de La
bilarse en el SNP. basados en dicha causal. Libertad, que la demanda es rechaza-
2. Trabajar en actividades riesgosas Fue recién el 2 de diciembre de da de forma liminar, alegando que el
(minería y construcción civil). 2008, casi dos años después de ini- reclamo no forma parte del conteni-
3. Cuando la decisión de afiliarse ciado este conflicto entre el Poder do constitucionalmente protegido del
tuvo su origen en la falta de infor- Ejecutivo y el Tribunal Constitu- derecho a pensión, pese a que el Tri-
mación de la AFP, respecto a las cional, que se dicta la Resolución bunal incluyó a la desafiliación den-
ventajas del nuevo régimen o el SBS Nº 11718-2008, por la cual se tro de dicho catálogo en febrero de
derecho de acceder a un bono de aprueba el reglamento operativo de 2007, cuatro años antes de la emisión
reconocimiento. desafiliación de acuerdo a la causal de dichos pronunciamientos.

122
 OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

Proceso sancionador iniciado por una denuncia anónima no transgrede el

debido proceso

STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC, caso Óscar Ángel Rojas Alania

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12 de diciembre de 2013
Desestiman la demanda de amparo tendiente a la reposición de un trabajador, quien al ser asignado en comisión de
servicios al Cusco utilizó sus viáticos para visitar Machu Picchu en un día laborable. Al respecto, el Colegiado mani-
festó que si bien el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador se inició a raíz de una denuncia anónima,
este posteriormente aceptó la comisión de las faltas por lo que se no vulneraron ni su derecho al debido proceso, ni al
trabajo.

Cynthia BRICEÑO JIMÉNEZ*

Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de

despido

Desde una lectura integral de la sen- en la que el empleador imputa, for- pruebas, es-
tencia del Tribunal Constitucional malmente cargos al trabajador y este tas deben ser
(TC) bajo comento, se advierte que cuenta con un plazo no menor de seis puestas a su
el derecho constitucional cuya afec- (6) días naturales para defenderse de conocimiento en la carta de imputa-
tación invoca la parte accionan- los mismos, luego de lo cual, aquel ción de cargos y no, recién en la con-
te es al debido proceso, en el proce- puede tomar una decisión definitiva. testación de la demanda interpuesta
dimiento de despido seguido por su Conforme lo resalta el doctor Car- por aquel, pues ello supone afectar
exempleadora por estar sustentado los Blancas Bustamante, la omisión su derecho de defensa en el procedi-
en una denuncia anónima, carente de de los referidos lineamientos de la miento previo al despido (STC Exp.
eficacia conforme a lo dispuesto en OIT en la etapa previa al despido Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 10). Fi-
la Directiva Nº 008-2003-CG/DPC. es considerada por la jurispruden- nalmente, que conforme al artículo
La jurisprudencia constitucional con- cia del TC como vulneración a los 31 de la Ley de Productividad y Com-
sidera procedente la vía del proceso derechos constitucionales al debido petitividad Laboral (LPCL) la exone-
de amparo no solo en los supuestos proceso y a la defensa (SSTC Exps. ración de que el trabajador imputado
de despido incausado, fraudulento Nºs 00469-99-AA/TC y 01043-98- asista al centro de trabajo durante el
y nulo sino también en aquellos su- AA/TC) incluso si se arguye la su- plazo que se le otorga para formular
puestos en los que el despido entraña puesta flagrancia de la falta, luego sus descargos solo procede cuando
la lesión de derechos fundamentales, no demostrada (STC Exp. Nº 00019- no afecte su derecho de defensa, por
entre ellos al debido proceso. 98-AA/TC). Es lesivo el derecho a la lo que si, por las características de la
En el Derecho Laboral peruano, la defensa no identificar en la carta de falta imputada aquel requiere concu-
protección al debido proceso en el imputación de cargos los hechos que rrir a su centro de labores para acce-
procedimiento de despido se concre- configuran la supuesta falta grave der a la documentación o medios in-
ta siguiendo los lineamientos del ar- (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, formáticos que le permitan realizar
tículo 7 del Convenio 158 de la Or- f. j. 9), asimismo, cuando el emplea- su defensa, impedirle el ingreso vul-
ganización Internacional del Trabajo, dor imputa la comisión de falta grave nera el debido proceso (STC Exp.
específicamente en la etapa previa al trabajador basado en determinadas Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 12).

* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 123

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La Directiva Nº 008-2003-CG/ ser considerado como atentatorio

DPC, aprobada mediante Resolu- [L]a utilización de esta fuente al derecho al debido proceso del
ción de Contraloría General Nº 443- anónima de información se ago- trabajador.
2003-CG, publicada el 14 de enero ta en la etapa de investigación …, En el caso en concreto, se advier-
de 2004 tiene como finalidad orien- no debiendo ser utilizada como te que recibida la denuncia anóni-
tar la debida y oportuna formulación, prueba … en el procedimiento de ma por el Órgano de Control Interno,
trámite y evaluación de las denun- despido este procedió con la investigación
cias que presente la ciudadanía ante de los hechos obteniendo determi-
la Contraloría General de la Repú- nadas pruebas que advertían irregu-
blica o los Órganos de Control Ins- Ahora bien, nuestra opinión res-
laridades derivadas de la prestación
titucional de las entidades que se en- pecto a que debe admitirse la lega-
de servicios del accionante, con las
cuentran bajo el ámbito del Sistema lidad de la utilización de esta fuen-
cuales, Provías Nacional dio inicio al
Nacional de Control, teniendo como te anónima de información se agota
procedimiento de despido, aceptan-
requisitos para su adecuada atención, en la etapa de investigación de los
do aquel en su carta de ampliación
entre otras que la denuncia no tenga hechos, no debiendo ser utilizada
de descargos que sí se produjeron los
origen anónimo. como prueba ni indicio –menos úni- hechos imputados por esta como fal-
A nuestra consideración, en el ámbito co− en el procedimiento de despido, tas graves.
laboral la lógica prevención frente a la ello teniéndose en cuenta que este
tipo de denuncias puede ocultar áni- En tal sentido, más aún existiendo
denuncia anónima no proscribe el de- una aceptación por parte del extraba-
ber y derecho de investigación del em- mos de venganza, beneficio perso-
nal, etc, debiendo tenerse en cuenta, jador de los hechos imputados por la
pleador de la posible comisión de una demandada como faltas graves, so-
falta grave por parte del trabajador. además la frase de que “quien ocul-
mos de la opinión de que en el caso
ta su rostro para acusar, también es
La información proveniente de una derivado de la sentencia bajo análisis
capaz de ocultar la verdad en lo que
persona anónima debe ser objeto no se ha configurado violación al de-
acusa”.
de juicio por parte de su destinata- recho al debido proceso en el proce-
rio, debiendo este valorar su vero- Por ello, un procedimiento de des- dimiento de despido del accionante
similitud, credibilidad y suficiencia pido sustentado única y exclusi- en los términos alegados por este en
para el inicio de las investigaciones vamente en la información deriva- su demanda, por lo que coincidimos
respectivas. da de una denuncia anónima puede con lo resuelto por el TC.

124
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Actos de gobiernos con incidencia laboral:

Ascensos, nombramientos y ratificaciones
de servidores públicos

Brucy PAREDES ESPINOZA*

INTRODUCCIÓN
La actividad en el sector público exige voca- En el presente artículo, el autor analiza la relación existente

RESUMEN
ción de servicio, compromiso y cualidades entre algunas decisiones del Estado y el empleo público, las
técnicas que se traducen en el cumplimiento que pueden tener injerencia en la asunción del cargo, ascen-
de los requisitos establecidos para el ingreso a sos y nombramientos para la función pública. Para tal efecto,
la función pública; no obstante, a veces, des- en los acápites pertinentes acude a pronunciamiento del Tri-
pués de transitar por un camino largo de traba- bunal Constitucional para analizar la constitucionalidad de
jo, de esfuerzo y de cumplir con los requisitos las medidas adoptadas en el sentido referido.
objetivos para acceder a un puesto en el Esta-
do, es indispensable contar con el beneplácito
de las autoridades a la que se somete la apro-
bación o evaluación de los postulantes y que - Los actos legislativos, son toda manifestación unilateral de vo-
no necesariamente, por cuestiones objetivas, luntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones jurídicas
van quedando de lado. generales. Ejemplo: la ley general de expropiación.
Hoy en día, es imposible afirmar la existencia - Actos de gobierno o políticos2 son las decisiones orientadas a
de actuaciones estatales exentas de tutela judi- impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio po-
cial, pero, “no se puede dejar de desconocer la der ejecutivo, sea de coordinación entre poderes o internacio-
naturaleza particular y el contenido específico nalmente, por ejemplo convocatoria a elecciones, declaración
que se desarrolla por intermedio de actos que de suspensión de garantías, indultos, etc.
produzca el Gobierno en ejercicio de su fun- - Actos jurisdiccionales son aquellos que, administrando justi-
ción de dirección política, los cuales siempre cia, resuelven declarando, removiendo, modificando o extin-
llevan implícitos, como decisión excepcional guiendo situaciones jurídicas individuales o generales, o hechos
y manifestación intrínseca de él, una motiva-
ción de orientación al Estado y sobre todo, de
interés nacional”1. * Asesor laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos.
Solo para efectos pedagógicos señalamos
1 En: <[Link]/[Link]?pid=S0718-09502001000200006&script=
que existen actos jurídicos de iure imperii, sci_arttext#r24>.
que son los actos de autoridad o imperium 2 Eduardo García de Enterría señalaba que: “los actos políticos no constituyen una
del Estado, tales como los legislativos, de especie del genero de los actos administrativos discrecionales, caracterizado por
administración, de gobierno, jurisdicciona- un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser
una función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los
les y actos de excepción propiamente dichos, supremos órganos estatales”.
en los cuales no se aplican necesariamen- Al respecto, el mismo autor señala que la administración como tal es universal-
te las mismas normas o principios del acto mente justiciable y hoy es inútil; en su acepción histórica genuina está hoy supe-
administrativo. rada y aun contradicha por la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 125

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

con fuerza de verdad legal. Las brinda el Estado, y se detallan en el encuentra en el entorno de quien lo
sentencias son los actos juris- Manual de Organización y Funcio- designa o remueve libremente y en
diccionales típicos, deciden la nes (MOF) y el Reglamento de Or- ningún caso será mayor al 5% de
cuestión contradictoria princi- ganización y Funciones (ROF) de los servidores públicos existentes
pal y accesoria. la entidad. Sin embargo, en la cla- en cada entidad.
sificación de empleados públicos
- Actos de administración cons- 3. Servidores públicos
contenida en el artículo 4 de la Ley
tituyen la actividad amplia des-
Nº 28175 se observa un marco ge- Se clasifican en:
tinada a la satisfacción de ne-
neral que deberá ser tomado en
cesidades secundarias de la a) Directivo superior. Es el que
cuenta por todas las entidades del
administración interna, en cuya desarrolla funciones adminis-
Estado, y que está conformado por
esfera se consume. Por ejem- trativas relativas con la direc-
los siguientes agentes:
plo, la restructuración de los ción de un órgano, programa o
ministerios, o de parte de ellos, 1. Funcionario público proyecto, la supervisión de em-
permuta de jefatura, rotación pleados públicos, la elabora-
El que desarrolla funciones de pree-
o destaque de trabajadores sin ción de políticas de actuación
minencia política, reconocida por
afectar sus derechos subjeti- administratoria y la colabora-
norma expresa, que representa al
vos. Han de mantenerse es- ción en políticas de gobierno.
Estado o a un sector de la pobla-
trictamente como tales sin in-
ción, desarrolla políticas del estado A este grupo se ingresa por
cidir en el plano de los actos
y/o dirige organismos o entidades concurso de méritos y capaci-
administrativos.
públicas. El funcionario público dades de los servidores ejecu-
- Actos de excepción propia- puede ser: tivos y especialistas, y su por-
mente dichos son aquellos ac- centaje no excederá de 10 %
a) De elección popular directa y
tos explícitamente reconocidos del total de empleados de la en-
universal o confianza política
como irrevisables por la Cons- tidad. La ineficiencia en este
originaria, por ejemplo. El Pre-
titución, asunto también rela- cargo da lugar al regreso al gru-
sidente de la República, con-
tivizado por la interpretación po ocupacional.
gresista de la República, presi-
extensiva de nuestro Tribunal
dente y consejeros regionales, Una quinta parte del porcentaje
Constitucional (TC), tal como
alcalde y regidores. referido en el párrafo anterior
veremos más adelante en deter-
puede ser designado o removi-
minadas circunstancias. b) De nombramientos y remo-
do libremente por el titular de la
ción regulados, por ejemplo, a
Dentro del listado que se propone, entidad. No podrán ser contra-
los magistrados, del Tribunal
es necesario destacar los actos de tados como servidores ejecuti-
Constitucional, Defensor del
gobierno o política y los actos de vos o especialistas, salvo que
Pueblo, entre otros.
excepción propiamente dicho, son cumplan las normas de acceso
los que poseen incidencia directa c) De libre nombramiento y re- reguladas en la Ley Nº 28175 y
sobre los funcionarios y/o trabaja- moción, por ejemplo, ministros normas complementarias.
dores públicos. Antes de atender ta- del estado, viceministros, se-
les actos, consideramos importante cretarios generales, presidentes b) Ejecutivo. Es el que desarro-
formular algunos apuntes sobre los del directorio y gerentes gene- lla funciones administrativas,
empleados públicos en general. rales de empresas del Estado, entendiéndose por ellas el ejer-
entre otros. cicio de autoridad, de atribu-
I. EMPLEADOS PÚBLICOS ciones resolutivas, las de fe pú-
Las funciones y clases de trabaja- 2. Empleados de confianza blica, asesoría legal preceptiva,
dores que pueden formar parte de El que desempaña un cargo de supervisión fiscalización, au-
una entidad por lo general se estruc- confianza técnico o político, dis- ditoria y, en general, aquellas
turan en función del servicio que tinto del funcionario público. Se que requieran la garantía de

Esto es válido en nuestra realidad, pues inclusive las prerrogativas presidenciales, destinadas a dar validez a ascensos (policiales y militares) con-
templada constitucionalmente, tienen la posibilidad de ser revisadas, cuando se ha vulnerado algún derecho fundamental, sobre este tema profun-
dizaremos más adelante.
Es pues un concepto de doctrina clásica desplazada por la influencia y desarrollo de los derechos fundamentales.

126
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

actuación administrativa obje- de diferen- no han desarrollado

tiva, imparcial e independiente tes motivacio- [L]os actos de gobierno una carrera en dicha
a las personas. Conforman un nes. Voluntaria- o política y los actos de institución necesa-
grupo ocupacional. mente renuncia, excepción propiamen- riamente). Debe to-
abandono del te dichos, son los que marse en cuenta que,
c) Especialista. Es el que desem- poseen incidencia di-
cargo; legalmen- no todos los sujetos
peña labores de ejecución de recta sobre los funcio-
te: separación, o pueden ser influen-
servicios públicos. No ejerce narios y/o trabajadores
cesación (caren- ciados por este tipo
función administrativa. Con- públicos.
cia de requisitos particular de actua-
forman un grupo ocupacional.
legales, falta no ciones, es pues me-
d) De apoyo. Es el que desarrolla grave, límite de nester determinar la
labores auxiliares de apoyo y/o edad, límites de años de servi- naturaleza de las funciones sobre
complemente. Conforman un cio, incompetencia para la fun- las cuales se ejerce esta injerencia
grupo ocupacional. No están ción), destitución (comisión de a las que el Tribunal Constitucional
dentro de este grupo los obre- falta grave o delito, pérdida de ha denominado “acto administrati-
ros; aquí se encuentran los au- nacionalidad, suspensión del vo dictado al amparo de una potes-
xiliares, los conserjes, choferes ejercicio de la ciudadanía) o tad discrecional”3.
o vigilante. por hecho natural: fallecimien-
Respecto de los órganos autóno-
to o invalidez.
4. Relación empleo público- mos, originariamente el Estado mo-
actos de excepción Los actos de excepción se relacio- derno contaba con los organismos
Existe un momento de conjunción nan con estos tres momentos ya que tradicionales de elección directa;
entre el empleo y los actos de ex- tiene la posibilidad de interrumpir sin embargo, el desarrollo estatal
cepción, que en teoría imposibilita con el proceso ya sea en el inicio, y las variadas funciones que ha ido
o inhabilita el ingreso o ascenso a desarrollo y arribar al fin de la pres- asumiendo, han significado la ne-
la carrera o función pública. tación de servicios. cesidad de ampliar y diversificar el
número de sus órganos. Es así que
En cualquier actividad existe un Un clásico ejemplo se puede ob-
en la Constitución del 1993, figu-
mecanismo o proceso que permi- servar en los pronunciamientos del
ran hasta diez organismos de rango
te el desarrollo y desenvolvimiento Consejo Nacional de la Magistra-
constitucional con funciones espe-
de las actividades. En el caso del tura donde el procedimiento de ra-
cíficas en las que tienen autonomía
empleo, la posición inicial es la de tificación es independiente de las
formal de los órganos de gobierno
conseguir uno y a partir de este de- medidas disciplinarias. Esto no im-
central. Esta autonomía equivale a
sarrollar toda una gama de opciones plica una sanción con motivo de la
decir que sus directivos o jefes, se-
y posibilidades. Tales momentos comisión de falta disciplinaria, por
gún los caso, toman decisiones en
podemos concretarlos simplemen- lo que no está sujeto a la exigencia
sus ámbitos de competencia sin so-
te a tres: de motivar la resolución final o de
meterse órdenes superiores de nin-
otorgar audiencia previa al magis-
- Ingreso: entendida como la gún tipo.
trado, esto significa que “puede”
igualdad de posibilidad demo- pasar por alto el debido proceso. Es Estos organismos son: el Tribunal
crática. La selección ha de ser entonces el Consejo Nacional de la Constitucional; el Ministerio Pú-
mediante concurso de méritos. Magistratura un ente productor de blico, la Defensoría del Pueblo, el
actuaciones de excepción. Jurado Nacional de Elecciones, la
- Ascenso: entendido como ele-
Oficina Nacional de Procesos Elec-
vación a nivel superior, es- II. SUPUESTOS ESPECÍFICOS torales, el Registro Nacional de
trictamente inmediato (como Un especial caso de vinculación del Identificación y Estado Civil, el
ocurre en docentes, magistra- empleo público y los actos de excep- Consejo Nacional de la Magistratu-
dos, militares, diplomáticos,
ción corresponde a los magistrados ra, el Banco Central de Reserva, la
policías).
constitucionales, que no provienen Contraloría General de la Repúbli-
- Término de la carrera: instituto –propiamente– de las canteras del ca y la Superintendencia de Banca
complejo que puede provenir Tribunal Constitucional (es decir, y Seguros.

3 Véase el fundamento jurídico 17 de la sentencia de fecha 16 de junio de 2000, Expediente Nº 01043-99-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 127

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

- Los miembros del Tribunal Asimismo, el artículo N° 172 de la voto de los dos tercios del nú-
Constitucional son elegidos Constitución Política del Perú se- mero legal de sus miembros”.
por el Congreso de la Repúbli- ñala que: “El Presidente de la Re-
Para tal efecto, el Pleno del Con-
ca con el voto favorable de los pública otorga los ascensos de los
greso designa una Comisión Es-
dos tercios del número legal de generales y almirantes de las Fuer-
pecial integrada por siete o nueve
sus miembros. zas Armadas y de los generales de
congresistas, respetando en lo po-
la Policía Nacional, según propues-
- El Defensor del Pueblo es ele- sible la proporcionalidad y plurali-
ta del instituto correspondiente”.
gido por el Congreso con el dad de cada grupo parlamentario en
voto de dos tercios del número En particular exploraremos los su- el Congreso, para encargarse de co-
legal de congresista. puestos donde el congreso es el que nocer del procedimiento de desig-
se encarga de la aprobación para el nación en cualquiera de las dos mo-
- El Jurado Nacional de Eleccio- ingreso a la función y el caso de los dalidades siguientes:
nes está conformado por cinco ascensos a generales.
miembros, los cuales son ele- 1. Ordinaria
Esta enumeración no es cerrada,
gidos por cinco representantes La Comisión Especial selecciona a
debido a que existen diversos orga-
cada uno. los candidatos que, a su juicio, me-
nismos, suscritos a la función eje-
recen ser declarados aptos para ser
- El jefe de la Oficina Nacio- cutiva –Poder Ejecutivo–, cuyos
elegidos. Publica en el diario oficial
nal de Procesos Electorales es funcionarios se incorporan a la fun-
El Peruano la convocatoria para la
nombrado por el Consejo Na- ción pública no necesariamente por
presentación de propuestas. Asi-
cional de la Magistratura por medio de la carrera pública (como
mismo, publica la relación de las
un periodo renovable de cuatro por ejemplo el Superintendente Na-
personas propuestas a fin de que se
años y puede ser removido por cional de los Registros Públicos,
puedan formular tachas, las que de-
el consejo por falta grave. designado por el Presidente de la
ben estar acompañadas de prueba
República, a propuesta del Ministro
- El jefe del Registro Nacional documental.
de Justicia, por un periodo de cua-
de Identificación y Estado Ci- tro años y solo podrá ser removido Presentada la propuesta de uno o
vil es nombrado por el Consejo del cargo por incurrir en negligen- más candidatos se convoca en tér-
nacional de la magistratura por cia, incompetencia o inmoralidad). mino no inferior a siete días al Ple-
un periodo renovable de cuatro no del Congreso para que se proce-
La designación como momento ini-
años. da a la elección.
cial no deja de ser muchas veces un
- El consejo nacional de la ma- acto discrecional, basado segura- 2. Especial
gistratura se establece por mente, en cualidades profesionales,
La Comisión Especial selecciona a
elección. pero discrecional al fin y al cabo.
los candidatos que, a su juicio, me-
- El Directorio del Banco Cen- Esto se repite en la participación recen ser declarados aptos para ser
tral de Reserva es nombrado del Poder Ejecutivo en el nombra- elegidos, efectuando la convocato-
por el Poder Ejecutivo, los cua- miento y designación de funcio- ria por invitación.
les son ratificados por el Con- narios públicos, vinculados direc- La adopción de cualquiera de las
greso y este elige al resto en tamente a nuestro tema, pero que dos modalidades se realiza por
número de tres. por motivos de extensión no serán acuerdo de la Junta de Portavoces.
abordados. Cualquiera que sea la modalidad
- El Contralor General de la Re-
pública es elegido por el Con- III. CONFORMACIÓN DEL TRI- de selección adoptada, la Comisión
greso a propuesta del Ejecuti- BUNAL CONSTITUCIONAL Especial presenta la propuesta de
vo, por siete años y puede ser uno o más candidatos. Presentada
Según el artículo 8 de la su Ley
removido por el Congreso por la propuesta, el Pleno del Congre-
Orgánica:
so es convocado en término no in-
falta grave.
“El Tribunal está integrado por ferior a siete días para que se pro-
- El Superintendente de Banca, siete miembros, con el título ceda a la elección del magistrado o
Seguros y AFP, es nombrado de Magistrados del Tribunal los magistrados, según el caso, que
por el Poder Ejecutivo y es ra- Constitucional. Son designa- obtengan la mayoría prevista por el
tificado por el Congreso de la dos por el Congreso median- último párrafo del artículo 201 de
República. te resolución legislativa, con el la Constitución Política del Perú.

128
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Si no se obtiene la mayoría reque- se respete y acate la validez, vigen- TC consideró la agresión denuncia-
rida, se procede a una segunda vo- cia y eficacia plena de su designa- da devino en irreparable careciendo
tación. Si concluidos los cómputos, ción como miembro del Tribunal de sentido emitir pronunciamien-
no se logra cubrir las plazas vacan- Constitucional, realizada por el Ple- to sobre el fondo de la controversia
tes, la Comisión procede, en un pla- no del Congreso de la República el por haber operado la sustracción de
zo máximo de diez días naturales, a 13 de junio de 2007, y que en con- la materia controvertida. El funda-
formular sucesivas propuestas, has- secuencia se publique en el diario mento del colegiado constitucional
ta que se realice la elección. oficial El Peruano y se le notifique para resolver el proceso en comen-
la resolución correspondiente a su tario fue el siguiente:
Se aplican, además, las disposicio-
nombramiento en dicho cargo, co-
nes pertinentes del Reglamento del “[E]l amparo, con el todos los
municando al Tribunal Constitucio-
Congreso. procesos constitucionales de
nal para que le tome juramento de
la libertad, solo tienen por fi-
Se puede argumentar que si bien la estilo, con la discreción jurisdiccio-
nalidad restablecer el ejerci-
elección de los magistrados del Tri- nal que la implementación de su so-
cio de un derecho constitucio-
bunal Constitucional está sometido litud implique.
nal, esto es, tiene una finalidad
a un proceso democrático en el par-
Sostiene que se ha vulnerado sus eminentemente restitutoria.
lamento, también se puede afirmar
derechos al debido proceso, de de- Lo que significa que, teniendo
que esta elección es una elección
fensa, a participar en la vida públi- el recurrente la calidad de ti-
política, un acto de gobierno con
ca de la Nación, de petición y al tular del derecho constitucio-
velo parlamentario, donde el equi-
goce de la inmunidad y prerrogati- nal, el amparo se dirige bási-
librio de poderes se traduce, quié-
vas parlamentarias como miembro camente a analizar si el acto
rase o no, en una repartición del
del Tribunal Constitucional, todo reclamado es o no lesivo de
Tribunal Constitucional, en postu-
vez que no se ha acreditado ningu- aquel atributo subjetivo reco-
ras, valores y orientaciones políti-
na causa jurídica suficiente por la nocido por la carta magna. En
cas, que en las evaluaciones de la
cual se encuentre impedido de ejer- efecto, a través de estos proce-
Comisión, como sucede en las de la
cer su cargo, ni se ha implementa- sos no se pude solicitar la de-
Consejo Nacional de la Magistratu-
do investigación alguna en su con- claración de un derecho o, qui-
ra, no solo se toman en cuenta los
tra, dejando sin efecto su elección zá, que se constituya uno. El
aspectos académicos, sino aspectos
de forma inmotivado y sin un pro- artículo 1 del Código Proce-
valorativos.
cedimiento legal previo. sal Constitucional prescribe
Cabe preguntarnos si la deci- que la finalidad de los procesos
El recurrente participó en un pro-
sión del Congreso es recurrible, la constitucionales es la de repo-
ceso de selección de candidatos a
Constitución no señala nada al res- ner las cosas al estado anterior
magistrados del TC, la que culmi-
pecto, pero es un derecho consti- a la violación o amenaza de la
nó con la elección de tres magis-
tucional acudir al sistema de justi- violación de un derecho consti-
trados, decisión que se materializó
cia para pretender la solución de la tucional, lo que significa que l
mediante la Resolución Legisla-
controversia. recurrente sea o haya sido, has-
tiva del Congreso de la República
ta antes de la lesión, titular del
Al respecto, el Tribunal Constitu- Nº 007-2007-CR.
derecho, pues de otro modo no
cional en el Expediente N° 00265-
El actor solicitó que se retrotrai- se podría restablecer las cosas
2012 PA/TC ha tenido la opor-
ga el concurso público materia de al estado anterior. En el ampa-
tunidad de pronunciarse sobre el
autos hasta la etapa de su designa- ro no se discute cuestiones con-
recurso de agravio constitucio-
ción, la cual fue dejada sin efecto cernientes a la titularidad de un
nal interpuesto por don Javier Ríos
al aceptar su renuncia en Sesión del derecho –así sea este constitu-
Castillo contra la resolución de la
Congreso de la República, del 14 de cional– sino el modo de res-
Sétima Sala de la Corte Superior de
julio de 2007, esto es, incluso an- tablecer su ejercicio, si acoso
Justicia de Lima.
tes de la presentación de la presen- este resulta lesionado”4.
El recurrente interpone demanda te demanda y el referido proceso ya
de amparo contra el Congreso de culmino con la elección de tres ma- Por tal motivo, la pretensión del ac-
la República, con el objeto de que gistrados. En el caso concreto, el tor –de que se acate su designación

4 STC Exp. Nº 00265-2012-PA/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 129

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

como miembro del incluso en relación a popular. Es independiente y se

Tribunal Constitu- [L]a elección de los ma- la discrecionalidad rige por su Ley Orgánica, Órga-
cional, y se emita la gistrados del TC está empleada, ilegítima- no con facultades específicas, de
correspondiente re- sometida a un proce- mente, en la fase de cuya elección depende el nom-
solución legislativa so democrático en el ejecución (utilizan- bramiento, ratificación y aplica-
de nombramiento– parlamento … se pue- do los respectivos ción de sanciones de destitución a
de afirmar que esta medios procesales) los vocales de la Corte Suprema y
no puede ser aten-
elección es … política y tendiente a evi-
dida por el Tribunal Fiscales Supremos y, a pedido de
… donde el equilibrio tar los efectos noci-
por carecer de efecto la Corte Suprema o de la Junta de
de poderes se traduce, vos de un pronuncia-
restitutorio, toda vez quiérase o no, en una Fiscales, respectivamente, a los
miento que vulnere jueces y fiscales de todas las ins-
que si bien en un pri- repartición. los derechos cons-
mer momento el re- tancias. La resolución final, moti-
titucionales, esto vada y con previa audiencia del in-
currente fue elegido
no implica que se subrogue en teresado, es inimpugnable.
miembro del referido colegiado, el
materia exclusiva dela actividad
propio actor puso a consideración
parlamentaria. En el Perú no existe una carrea-
del Pleno del Congreso su decli-
ra judicial, así que el CNM reali-
nación, la cual fue aceptada y por Esto demuestra que la designa-
za un acercamiento a los pronósti-
lo mismo, no se emitió la corres- ción de cargos que poseen un
pondiente resolución legislativa de cos requeridos para los momentos
connotado matiz de representa-
nombramiento. ción indirecta, al ser elegidos por importantes de la carrera o función
los representantes directos de los pública.
Por estos fundamentos, el Tribu-
votantes (entiéndase de orden El Tribunal Constitucional ha te-
nal Constitucional declaró impro-
político), pueden ser revisadas. nido la oportunidad de pronunciar-
cedente la acción de amparo.
Asimismo, la vía contencioso-ad- se respecto de decisiones inimpug-
Se aprecia en el caso descrito el nables, en las que a veces confirma
ministrativa también es la idónea
control constitucional sobre deci- y otras ordena el reexamen. Inclu-
para establecer cuestionamientos
siones parlamentarias, la cuestión so ha dictado precedente vinculante
de orden constitucional que negase
no es nueva la Comisión Interame-
el acceso al cargo, que por cuestio- al establecer que: “Todas las reso-
ricana de Derecho Humanos ha se-
nes de grado o antigüedad, pudie- luciones evacuadas por el Conse-
ñalado que las decisiones parla-
ran corresponder a los interesados, jo Nacional de la Magistratura, en
mentarias son también recurribles .
5
esto va de acuerdo con el carácter materia de destitución y ratifica-
En general, lo interesante del pro- subsidiario de la acción de amparo. ción de jueces y fiscales deben ser
nunciamiento del TC está en deter- motivados, sin importar el tiempo
minar si es que existiese la posibi- No está de más recordar que este
pronunciamiento sienta las bases en que se hayan emitido; este cri-
lidad de nombramiento –entiéndase
para poder solicitar al Congreso, terio deberá ser tenido en cuenta
la ausencia de un magistrado– se
podría conceder la pretensión del mediante sus comisiones, nombre como criterio de interpretación para
recurrente. Aunque se hubiera dado al personal que por ley requiere de la solución de casos análogos”6. Lo
la situación extraordinaria de au- su aprobación, pero que, por cues- contrario daría pie a un reclamo vá-
sencia de un magistrado, el órgano tiones políticas, no se concretaron. lido y legítimo.
colegiado está obligado a ponderar IV. CONSEJO NACIONAL DE Esto se refuerza por lo señalado por
las consecuencias de sus decisiones LA MAGISTRATURA la Corte Interamericana de Dere-
jurisdiccionales. chos Humanos al señalar que: “Es
El Consejo Nacional de la Ma-
Si bien es cierto que, el TC puede gistratura (CNM) se encarga de un derecho humano el obtener las
sustituir a la administración cuan- la selección y el nombramiento de garantías que permitan alcanzar de-
do sea el único medio para satisfa- los jueces y fiscales, salvo cuan- cisiones justas, no estando la ad-
cer las pretensiones del solicitante, do estos provengan de elección ministración excluidas de cumplir

5 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El caso del Tribunal Constitucional, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. En: Pensamiento Constitucional. Año Nº 9, Escuela de Graduados de la PUCP, 2003, pp. 291-337.
6 STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC.

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

con este deber. Las garantías mí- Un ejemplo particular de esta se de la Constitución recaída en el
nimas deben respetarse en el pro- aprecia en la Ley Nº 28857 –Ley Exp. Nº 00090-2004-PA/TC, pues
cedimiento administrativo y en de Régimen de Personal de la Po- la razón del cese del oficial, acto le-
cualquier otro procedimiento cuya licía Nacional del Perú– establece sivo, no había sido justificado por
decisión puede afectar los derechos que dentro de la jerarquía policial razones de interés público, ya que
de las personas”7. existen categorías y grados, siendo dentro de la estructura castrense el
el penúltimo de estos el de General grado de general, y sus similares, es
V. ASCENSOS CASTRENSES de la PNP, al que se accede a través un puesto que forma parte de la es-
Un aspecto importante dentro de de un proceso de ascenso regulado tructura de ascensos.
los actos excepcionales es el ascen- que finaliza con el otorgamiento del
Admitir el acto demandando crea
so castrense a grados jerárquicos Despacho de Oficial General con-
una diferencia arbitraria que aten-
que requieren la “aprobación” del cedido por el Presidente de la Re-
taba contra el derecho a la igual-
Presidente de la República. pública mediante resolución supre-
dad dentro las etapas de la carrera o
ma, de conformidad con lo previsto
El segundo párrafo del artículo 172 función pública, reconocida por la
en el artículo 172 de la Constitu-
de la Constitución Política del Perú Constitución.
ción Política.
señala que: “Los ascensos se con- De todas formas el panorama es
fieren de conformidad con la ley. Existe un caso paradigmático, pro-
claro, no existe en el Estado actual
El Presidente de la República otor- veniente del Noveno Juzgado Es-
ninguna materia que no pueda ser
ga los ascensos de los generales y pecializado en lo Contencioso Ad-
revisable, tanto en el ámbito consti-
almirantes de las Fuerzas Armadas ministrativo, que mediante medida
tucional y judicial, esto en parte al
y de los generales de la Policía Na- cautelar dispuso la reincorporación
principio de separación de funcio-
cional, según propuesta del institu- y el ascenso al grado de general de
nes del Estado moderno en el cual
to correspondiente”. un oficial retirado involuntariamen-
hasta los actos discrecionales pue-
te a finales de 2007.
Esto sugiere un sesgo de acto po- den ser observados cuando no cum-
lítico (como acto de excepción), A simple vista podría calificarse plen los requisitos mínimos para su
pues se pude definir este acto pre- de exótico el pronunciamiento ju- ejecución.
sidencial como un derecho de la au- risdiccional, pues es el Presidente
toridad, como líder máximo de las de la República el que otorga el as- CONCLUSIÓN
Fuerzas Armadas y la Policía Na- censo y, por tanto, de inmediato se Las actuaciones de excepción man-
cional, pero no entendiéndolo como asoma la idea de conflicto de com- tienen vigencia puntuales, siempre
derecho subjetivo, sino más bien petencia, lo que en un primer mo- y cuando no se subordinen a la dis-
como derecho potestativo, pues le mento se cuestionó; sin embargo, crecionalidad arbitraria de las au-
confiere la facultad de afectar la es- dicho acto fue posteriormente con- toridades, y en materia laboral, no
fera jurídica de un tercero, basa- firmado por el Consejo Ejecutivo existe excepción.
do en una norma superior. Ahora de la Corte Suprema, señalando que
este tercero se encuentra en un es- no se ha violado la Constitución al Los órganos autónomos no están
tado de sujeción a la decisión de su arrogarse –vía medida cautelar– exceptos de cumplir con las forma-
superior. una prerrogativa del Presidente de lidades constitucionales y los pre-
la República, sino que la autoridad cedentes vinculantes.
Este análisis hubiese tenido senti-
actuó dentro de las facultades juris- No existe subrogación de faculta-
do antes de 1979, sobre la doctri-
diccionales que le brinda la Cons- des por parte del Tribunal Consti-
na histórica de no someter las de-
titución Política y el Texto Único tucional, sobre materias que vulne-
cisiones de Estado a la protección
Ordenado de la Ley Orgánica del ran el debido proceso y la debida
de los derechos ahora ya difumina-
Poder Judicial, pues se habían vul- motivación. Lo máximo permitido,
da por la protección que brinda el
nerado los derechos constituciona- según lo analizado, sería un reexa-
Tribunal Constitucional, pero no
les del oficial. men de la materia, siempre y cuan-
solo él puede ejercer la tutela de la
Constitución y los derechos cone- Esto se respalda por el pronun- do sea reparable, de lo contrario no
xos a esta. ciamiento del Máximo Intérprete operaria.

7 Sentencia de fecha 2 de febrero de 2001, expedida en el caso Baena Ricardo y otros (párrafo 127).

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 131

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Reposición laboral: Dictamen admite

acceso a la vía constitucional pese a tramitarse
la misma causa en la vía ordinaria

Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA*

I. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO AL TRABAJO EN EL En el presente trabajo se detalla los aspectos más relevantes
PERÚ de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, en la cual el Tribunal

RESUMEN
El derecho al trabajo puede establecerse en Constitucional inaplicó el artículo 5.3 del Código Procesal
virtud a distintos enfoques, tal como lo defi- Constitucional en la demanda que buscaba la suspensión del
ne el profesor De Buen1, “El derecho al traba- proceso de nulidad de despido tramitado desde el año 1998.
jo presenta, sin duda alguna, varias formas de Previamente al desarrollo del caso, el autor formula impor-
manifestación. Podríamos hablar, en primer tantes anotaciones sobre el régimen nacional que regula el
término, del derecho a adquirir un empleo, en derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
segundo lugar, el derecho a conservar un em-
pleo”. Ambas manifestaciones podrían consti-
tuir criterios objetivos que bordean el derecho
al trabajo ya que, por un lado, toda persona del tiempo ha venido siendo más resguardada por la normativa la-
con las aptitudes tanto físicas como mentales boral, la cual bajo su rol tuitivo, se pronuncia en pro de la estabili-
que el puesto al que postula requiera, puede dad laboral del trabajador, intentando desterrar todo avistamiento
ser capaz de acceder para adquirir dicho pues- de arbitrariedad por parte del empleador a la hora de desvincular a
to laboral. sus trabajadores del puesto previamente otorgado.
El acceso a un puesto laboral al que nos re- Ahora bien, nuestro actual ordenamiento jurídico constitucional
ferimos, obviamente, se constituye como el (Carta Magna de 1993), reconoce el derecho al trabajo digno para
primer paso para la consolidación del dere- todos los ciudadanos de nuestro país, estableciendo que el trabajo es
cho al trabajo, ya que toda persona deberá un deber y un derecho. Así, el máximo ente rector de las interpreta-
postular a él y una vez pasada dicha etapa ciones constitucionales, el Tribunal Constitucional, ha establecido
postulatoria, es que se dará paso a la adquisi- en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03966-2012-AA/TC-Lamba-
ción efectiva del puesto. Es en este momento yeque –caso María Farro Acosta– lo siguiente:
en que fluirá de la misma persona –trabaja- El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que:
dor– el derecho implícito a conservar el pues- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
to previamente adquirido, aunque en ciertas
ocasiones la conservación de este no sea algo
que bordea al propio trabajador, porque pese
a su desempeño, igual dependerá de su em- * Abogado. Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad
pleador para poder conservar su puesto labo- de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
ral. Esta incertidumbre sobre la estabilidad 1 DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, cuarta edición, Porrua,
del empleo de una persona es la que a través México, p. 80.

132
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

y medio de realización de una per- laboral” instaurado lógico y jurídico que

sona”; mientras que su artículo 27 por esta norma, ex- [L]as medidas repara- deba prever reme-
prescribe que: “La ley otorga al tra- tendiendo la norma- doras consisten en el dios eficaces para
bajador adecuada protección contra tiva de dicha ley a to- pago de una indem- el caso en que di-
el despido arbitrario”. dos los trabajadores nización compensato- cha prohibición sea
con contrato de tra- ria del despido incausa- ignorada por el em-
En tal sentido, cabe resaltar que el do, ya sea porque no se
bajo vigente, al mar- pleador en perjuicio
contenido esencial del derecho al reconoce al trabajador
gen de su fecha de del trabajador. De
trabajo implica dos aspectos: El de una acción para su … re-
ingreso, y modificar ser así, la estabilidad
acceder a un puesto de trabajo, por posición o porque exis-
radicalmente deter- no sería propiamente
una parte y, por otra, el derecho a
minadas materias de tiendo esta, la opción fi- un derecho, quedan-
no ser despedido sino por causa jus-
la misma, como por nal se deja a criterio del do en la categoría de
ta. En el primer caso, el derecho al empleador.
ejemplo, suprimir un principio o enun-
trabajo supone la adopción por par-
la reposición como ciado general, des-
te del Estado de una política orien-
medida reparadora del despido in- provisto de medios adecuados para
tada a que la población acceda a un
causado”. Finalmente manifies- asegurar su eficacia”.
puesto de trabajo; si bien hay que
ta el citado autor: “Tras sucesivas
precisar que la satisfacción de este Ahora bien, la estabilidad en el tra-
modificaciones de alcance par-
aspecto implica un desarrollo pro- bajo es una noción que se encuentra
cial, el TUO-LFE fue dividido en
gresivo y según las posibilidades estrechamente ligada al principio
dos textos diferentes, reubicándo-
económicas del Estado. El segundo laboral denominado “de continui-
se las materias relativas al contra-
aspecto trata del derecho al traba- dad”, en virtud a que la normativa
to de trabajo, capacitación laboral
jo entendido como proscripción de laboral actualmente se funda y es-
y productividad y, empresas inter-
ser despedido salvo por causa justa. tablece bajo criterios tendientes a
mediadoras de mano de obra, en la
generar una participación del tra-
En este punto, cabe resaltar lo esta- ahora denominada Ley de Produc-
bajador más sostenida en el tiem-
blecido por el profesor Blancas Bus- tividad y Competitividad Laboral
po, manteniéndose así vigentes los
tamante2 quien señala que: “La en- (LPCL)”.
derechos y obligaciones que se de-
trada en vigencia de la Constitución
II. LA ESTABILIDAD LABO- rivan del establecimiento de la re-
de 1993 alentó las tendencias desre-
RAL EN SU CLASIFICA- lación laboral. Ello debido a que,
guladoras del Derecho del Trabajo CIÓN, ABSOLUTA Y RELA- cuan mayor sea el tiempo de dura-
(Vide ERMIDA URIARTE, Óscar, TIVA
ción de la relación de trabajo, ma-
“La Flexibilidad del Derecho Labo- La estabilidad laboral puede enten- yor será el bienestar económico y
ral en algunas experiencias compa- derse como la esfera de protección social del trabajador en virtud a po-
radas”. En: Ius et Veritas. Año III, de la que goza el trabajador para der cubrir de forma más adecuada
Nº 4, Lima, mayo de 1994, pp. 12- no sufrir, psicológica ni económi- sus necesidades, así como las de su
19), en particular las que incidían camente, ante un despido eminen-
sobre la necesidad de reemplazar el familia.
temente arbitrario o sin expresión
régimen de estabilidad laboral por de causa por parte de su empleador; En tal sentido, el profesor Plá Ro-
otro modelo de protección contra el justamente allí radica una de sus dríguez4 destaca que: “Quizá la
despido, a partir de la desaparición principales características. En efec- principal expresión del principio de
de este derecho en el texto consti- to, tal como lo detalla el profesor continuidad sea (…) la resistencia
tucional. Tal orientación se plasmó, Blancas Bustamante3: “La estabili- a que el empleador pueda interrum-
finalmente, en la Ley Nº 26513, que dad en el trabajo tiene como carac- pir el contrato por su sola voluntad.
reformó sustancialmente el marco terística fundamental la de permitir (…) cada vez es más firme y exten-
regulador establecido por la LFE el despido solo cuando existe una dida la convicción de que la rela-
–Ley de Fomento del Empleo–, causa justa, lo que equivale a de- ción de trabajo solo se debe poder
fundamentalmente en cuanto supri- cir que lo prohíbe cuando esta no disolver válidamente cuando existe
mió el régimen dual de “estabilidad existe [o] no se demuestra; resulta algún motivo justificado”.

2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores, Lima, marzo, 2013, p. 155.
3 Ibídem, p. 116.
4 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Segunda edición, De palma, Buenos Aires, 1978 p. 154.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 133

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

A propósito de cuál sea la deno- una causa justa. El carácter rela- III. EL DESPIDO LABORAL POR
minación adecuada para este prin- tivo o absoluto de este, no deriva MANIFESTACIÓN EXPRESA
DE LA VOLUNTAD DEL EM-
cipio, que algunos han calificado de la necesidad de la causa justa PLEADOR
como “permanencia” y otros como para el despido –pues si la legis-
“estabilidad”. Plá formula una inte- lación prescinde de tal exigencia, El fenómeno de la extinción del
resante distinción entre ambos con- simplemente no hay estabilidad–, vínculo laboral puede darse por di-
ceptos. Para el maestro uruguayo, sino de la eficacia protectora de versas causas, unas relacionadas a
la estabilidad se basa o fundamenta las medidas de reparación pre- una manifestación expresa de vo-
en el principio de continuidad, pero vistas para remediar el despido luntad de las partes que confor-
no se confunde ni se identifica con injustificado”. man la relación de trabajo o por al-
este, del cual viene a ser una ex- gún hecho expeditivo externo no
En el caso que las medidas repara- imputable a ellas (como por ejem-
presión concreta vinculada a aque-
doras consistan en el pago de una plo: la jubilación, desaparición de
lla “resistencia” a la disolución de
indemnización compensatoria del alguna de las partes, etc.). En este
la relación laboral por un acto uni-
despido incausado, ya sea porque punto, nos avocaremos a definir
lateral del empleador, en qué con-
no se reconoce al trabajador una ac- dentro de las causas de extinción
siste uno de los aspectos de aquel
principio. ción para su reinstalación o repo- del contrato de trabajo relaciona-
sición o porque existiendo esta, la das a la manifestación de voluntad,
De este modo, diversos autores de- opción final se deja a criterio del específicamente a la de una de las
tallan los alcances de la estabilidad empleador –lo que en la práctica se partes de la relación, el empleador,
laboral del trabajo clasificándola en traducirá, en la mayoría de los ca- y singularmente respecto de la figu-
dos grandes grupos: sos, en el abono de la reparación ra del despido.
1. Estabilidad laboral rela- económica– debemos hablar de una
Al estar avocados en ahondar sobre
tiva “estabilidad relativa”.
la forma de extinción del vínculo
Vendría a ser aquella estabilidad 2. Estabilidad laboral abso- laboral por la causal de despido
derivada del contrato de trabajo luta por parte del empleador, podemos
en el cual una de las partes de di- Por esta estabilidad, los efectos afirmar que el mismo es cataloga-
cho contrato, el empleador, deci- do por la doctrina como el acto ex-
del contrato de trabajo que el em-
de darle terminación anticipada, a tintivo de la relación laboral rea-
pleador quiere poner fin se mantie-
la duración fija y sujeta al tiem- lizada de forma unilateral por el
nen, ya que esta estabilidad no da
po, por una decisión propia y sin empleador, que puede producir-
paso a una cantidad económica in- se de manera justificada, es decir,
fundamento, por lo cual, la nor- demnizable a favor del trabajador,
mativa ha planteado como reme- cuando existe una causa tipificada
sino que se pronuncia a favor de la en la ley relacionada con la con-
dio ante dicho acto arbitrario e continuidad de la relación laboral ducta o capacidad del trabajador,
injustificado el hecho de que aun- manteniendo y restituyéndola a fa- pudiendo también producirse de
que sea válido y aceptado, conlle- vor del trabajador. En base a ello, forma arbitraria, es decir, sin ex-
vará a que dicho empleador tenga los efectos del contrato de trabajo presión de una causa justa por par-
que reconocer una ventaja eco- celebrado se mantendrán firmes y te del empleador. De esta manera,
nómica a favor de su trabajador eficaces para ambas partes pese a es el ordenamiento jurídico laboral
(indemnización). la decisión del empleador de cor- el que ha establecido mecanismos
Hay que recalcar lo que sobre este tarlos sin expresión justificante, es mínimos de protección para que el
punto manifiesta el profesor Blan- decir, prima el reconocimiento de trabajador pueda impugnar el des-
cas5: “El empleador carece de un la relación de trabajo, por lo que el pido cuando se produce de mane-
poder o potestad de despido y despido operado por el empleador ra injustificada, ya que lo que el
solo puede ejercer un derecho de no tendrá sino el efecto de que se trabajador generalmente pretende
despido que, para armonizar con restituya al trabajador en el pues- cuando ocurre dicho hecho es lo-
el derecho del trabajador a pre- to de trabajo ya ocupado con an- grar su reposición en el puesto de
servar su puesto de trabajo, está terioridad a la decisión infundada trabajo que ocupaba en pos de su
condicionado a la existencia de del empleador. bienestar económico.

5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 122.

134
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ahora bien, hay que contra la resolución judicatura ordinaria constitucional

recalcar el hecho de [L]a excepción al … ar- expedida por la Sex- disponga la suspensión del proceso
que frente a un des- tículo 5 inciso 3, del Có- ta Sala Civil de la ordinario laboral de nulidad de des-
pido laboral arbitra- digo Procesal Constitu- Corte Superior de pido y proceda a reconocer su de-
rio o incausado a to- cional, en virtud a que Justicia de Lima, que recho en dicha vía, pero en virtud
das luces, ello puede la vía previa … ha deve- declaró improceden- a lo previsto por el artículo 5, in-
dar surgimiento al nido absolutamente en
te la demanda de ciso 3, del Código Procesal Cons-
pedido de reposición inidónea, constituyendo
… no en una vía de tute- amparo interpuesta titucional, el mismo que estable-
laboral por parte del por dicho recurrente ce que cuando el agraviado recurre
trabajador, el cual la de derechos constitu-
cionales, sino en una vía contra la Compañía previamente a la judicatura regular
podrá efectivizarlo Minera Buenaventu-
que atenta contra los … –en este caso juzgado laboral– para
a través de dos vías: derechos que se debe- ra S.A.A. El ampa- solicitar tutela respecto de un de-
(i) la ordinaria labo- rían defender. rista solicita: i) La recho constitucionalmente protegi-
ral, accionando la ju- suspensión del pro- do, se debe establecer la improce-
dicatura común; o, ceso laboral ordina- dencia del pedido formulado, razón
(ii) a través de la vía constitucional, rio donde planteo “originalmente” que causó el rechazo liminar del pe-
accionando el proceso de amparo su demanda de nulidad de despi- dido formulado por el actor.
constitucional, siendo esta última la do; ii) Que, su pretensión de repo-
más idónea, pues tiene como fina- sición sea examinada y acogida en Es en este estado que el Tribu-
lidad la restitución de las cosas al el proceso de amparo, planteado y nal Constitucional procede a rea-
estado anterior a la vulneración o con ello se ordene su reposición en lizar una interpretación sobre los
amenaza de los preceptos constitu- el trabajo; iii) Se ordene el pago de alcances de la protección consti-
cionales lesionados. De allí que el costas y costos del proceso. tucional del proceso de amparo,
plazo con que cuenta el trabajador recayendo en las siguientes deter-
El recurrente refiere que había la- minaciones, sobre el caso en con-
para presentar su demanda de am-
borado para la citada compañía des- creto y cualquier caso de igual
paro, alegando despido arbitrario y
de el año 1973, hasta el 8 de sep- configuración:
solicitando su reposición es de se-
tiembre del año 1998, fecha en que
senta (60) días hábiles (bajo lo esta- 1. Conocimiento del recur-
fue despedido por tercera vez con-
blecido en el artículo 44 del Código so impugnatorio y la cau-
secutiva, siendo el motivo de los sa del proceso (fondo del
Procesal Constitucional).
anteriores despidos el hecho de ha- proceso)
Cabe recalcar que, si bien en el pro- ber sido dirigente del Sindicato y
El Tribunal establece que lo que se
ceso de amparo no existe etapa pro- de la Federación Nacional de Mine-
está poniendo en conocimiento es
batoria, ello no quiere decir que no ros de Huancavelica, manifestando
el recurso interpuesto y “no la de-
se actúen medios probatorios míni- a su vez que el último despido ope-
manda per se”, por lo que la inter-
mos con los que se pueda acredi- rado por la referida compañía mine-
vención del Colegiado Constitucio-
tar la vulneración del derecho. De ra se produjo en el año 1998, cuan-
nal debe ceñir a analizar el auto que
este modo, el trabajador, frente a un do el proceso laboral de reposición
rechaza liminarmente la demanda
despido intempestivo o arbitrario en virtud al segundo despido aún se
interpuesta. Ello, en virtud al prin-
deberá contar con algún medio pro- encontraba en ejecución de senten-
cipio de limitación por el cual el
batorio contundente que le permi- cia, razón por la cual tuvo a bien in-
Tribunal solo se pronuncia sobre el
ta acreditar la configuración de la terponer un nuevo proceso judicial,
tema de alzada, el mismo que en el
afectación de su derecho al trabajo. el cual, luego de haber transcurrido
presente caso es el auto antes refe-
trece (13) años de litigio, ha deveni-
IV. PRINCIPALES FUNDAMEN- rido. Esto tiene su sustento en lo es-
do en una vía procedimental invia-
TOS Y ANÁLISIS DE LA tablecido por el artículo 47 del Có-
STC EXP. Nº 03360-2011- ble e insatisfactoria. Ello, debido
PA/TC principalmente a que hasta la fe- digo Procesal Constitucional que
declara: “[S]i la resolución que de-
Con fecha 29 de octubre de 2013, cha y pese al abismal transcurso del
clara la improcedencia (auto de re-
la Sala Segunda del Tribunal Cons- tiempo, no se resuelve su pedido de
chazo liminar evacuado por el juez
titucional emitió una sentencia que reposición en forma definitiva.
al calificar la demanda) fuese ape-
declara fundada la demanda de Sobre la base de esto es que el re- lado, el juez pondrá en conoci-
agravio constitucional interpues- currente interpone su demanda de miento del demandado el recurso
ta por el Sr. Víctor Taype Zúñiga, amparo, con la finalidad de que la interpuesto”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 135

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

En atención a lo establecido líneas a) El recurrente interpuso su de- de tutela efectiva. En virtud a

arriba, el Tribunal encuentra facul- manda de nulidad de despi- ello, el Tribunal asegura que
tad para pronunciarse solo respecto do en la vía ordinaria en el la vía previa recurrida por el
del auto apelado, confirmándolo o año 1998, lo que implica que agraviado en el presente caso
rechazándolo. Sin embargo, excep- a la fecha hayan transcurri- ha devenido en ineficaz.
cionalmente el Tribunal estable- do más de trece (13) años de
proceso judicial, situación que d) El actor busca su reposición
ce que cuando en un caso concre- como trabajador en la empre-
to se amerite un pronunciamiento quebranta toda concepción
respecto de la duración razo- sa emplazada, encontrándo-
de emergencia respecto del fondo se en una situación singular y
nable de un proceso, indepen-
de la controversia, en virtud a la tu- de tutela urgente que amerita-
dientemente de la materia que
tela urgente de un derecho consti- ría un pronunciamiento sobre
ventile.
tucional que puede ser trasgredido, el fondo de la controversia sus-
el Colegiado puede quedar facul- b) El recurrente ha buscado en la citada por parte del Tribunal
tado para ingresar al fondo de la vía judicial ordinaria la forma
Constitucional.
materia controvertida; este hecho de solucionar el conflicto labo-
encuentra su sustento en lo estable- ral suscitado con su respecti- El repaso realizado por el Tribu-
cido en el artículo III del Título Pre- vo empleador, no encontrando nal respecto de este caso concre-
liminar del Código Procesal Cons- respuesta a la pretensión plan- to, ha concluido en su decisión de
teada en dicha cede. generar la excepción a la regla im-
titucional, que en su último párrafo
establece que: “Asimismo, el juez c) El caso materia de análisis cons- puesta por el artículo 5 inciso 3,
y el Tribunal Constitucional deben tituye una excepción a la re- del Código Procesal Constitucio-
adecuar la exigencia de las forma- gla establecida en el artículo 5, nal, en virtud a que la vía previa
lidades previstas en este Código al inc.). 3, Del Código Procesal utilizada por el actor ha devenido
Constitucional que expresa que absolutamente en inidónea, consti-
logro de los fines de los procesos
el proceso constitucional es im- tuyendo, a decir de los argumentos
constitucionales”.
procedente cuando el agravia- de los miembros del propio Tribu-
Dicho fin, obviamente, es el de do recurre, previamente, a otro nal, no en una vía de tutela de de-
cautelar la vulneración flagrante proceso judicial para solicitar rechos constitucionales, sino en
–vía rogación de amparo del suje- tutela respecto de su derecho una vía que atenta contra los mis-
to afectado– de los derechos cons- constitucional vulnerado. El mos derechos constitucionales que
titucionales reconocidos a favor de legislador quiere establecer, se deberían defender, por lo que
los ciudadanos de nuestro país en implícitamente, es el hecho de se configura una circunstancia ex-
la Constitucional Nacional vigen- que el agraviado, a través de traordinaria en donde el Tribunal
te, pero ello estaría condicionado, cualquiera de las vías que tie- debería inaplicar la regla conte-
del mismo modo, a que ambas par- ne, pueda encontrar tutela ju- nida en el artículo antes mencio-
tes del proceso tengan participación risdiccional efectiva en pro nado, en atención a las especiales
plena en la controversia suscitada, del reconocimiento del agra- características del proceso de am-
ya que si el Tribunal decide pro- vio a su derecho constitucio- paro entablado.
nunciarse sobre el fondo de la con- nal de una manera diligente,
eficaz e idónea, lo cual, en el 2. Análisis sobre el fondo
troversia, no podría exigir el cum-
plimiento de lo resuelto a alguna presente caso, se ha corrobo- Por último, el Tribunal entra a ana-
de las partes que no ha tenido par- rado la carencia de todos estos lizar si es que en el caso de autos
ticipación efectiva en dicha contro- elementos ya que el agravia- correspondería declarar la nulidad
versia, lo que conllevaría a que la do no ha encontrado satisfac- del despido realizado contra el re-
decisión arribada por el Tribunal ción a la protección de su de- currente. Así, establece que dicho
recho constitucional al trabajo despido se dio en virtud a la dis-
devenga en ineficaz.
y menos aún le ha sido alcan- criminación que el recurrente su-
Atendiendo lo descrito en el pun- zado plenamente su derecho a frió en virtud a haber sido dirigente
to anterior, el Tribunal sustenta un la tutela jurisdiccional efecti- sindical y haber demandado repo-
pronunciamiento sobre el fondo en va al encontrarse enmarcado sición en su centro de trabajo, ello,
el caso concreto en atención a las en un proceso cuya duración corroborado con los medios pro-
siguientes consideraciones: deslegitima cualquier visto batorios adjuntados a la demanda,

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

medios a través de los cuales el Tri- Atendiendo lo expuesto, el Tri- el puesto de trabajo ocupado pre-
bunal estableció que el demandante bunal decretó fundada la deman- viamente a la interposición de las
fuera cesado en virtud a que “ya no da de amparo al haberse acredita- acciones realizadas por el trabaja-
era necesario” en su puesto de tra- do la vulneración de los derechos dor demandante.
bajo, argumento que refleja expre- fundamentales demandados (al pla-
samente la arbitrariedad con la cual zo razonable, al trabajo y a la li- A nuestro entender, el pronuncia-
fue despedido por parte de la em- bertad sindical del demandante), miento del Máximo Intérprete de
presa demandada. A ello se aúna, disponiendo la suspensión del pro- la Constitución es eficaz y acorde
el hecho de que el recurrente tuvo ceso de nulidad de despido segui- a la finalidad que debe perseguir
una actuación activa en la represen- do en sede judicial laboral ordinaria el proceso constitucional, como lo
tación de los trabajadores de la em- y declarando la nulidad del despido es el resguardo absoluto de los de-
presa demandada, por ser dirigen- operado en contra del actor, por lo rechos constitucionales que son
te sindical. que, corresponde la reposición en vulnerados.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 137

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL CAMPO

DE LAS RELACIONES LABORALES

A continuación se exponen los principales dictámenes del máximo intérprete constitucional, mediante los
cuales ha desarrollado el contenido esencial de la seguridad social como responsabilidad del Estado, des-
tacando tan importante tarea en el ámbito de las relaciones laborales orientada a cubrir las prestaciones de
salud y pensionarias para asegurar una vida digna de la población trabajadora.

I. CONTENIDO ESENCIAL DE LA SEGU- Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente pro-
RIDAD SOCIAL tegido de un derecho fundamental se reconduce en
mayor o menor grado a su contenido esencial, pues
 La seguridad social como derecho todo límite al derecho fundamental solo resulta váli-
fundamental do en la medida de que el contenido esencial se man-
tenga incólume.
“Toda política pública nace de obligaciones objetivas
concretas que tienen como finalidad primordial el res- Este Tribunal Constitucional considera que la deter-
guardo de derechos tomando como base el respeto a la minación del contenido esencial de los derechos fun-
dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución damentales no puede efectuarse a priori, es decir, al
presupuestal para fines sociales, esta no debe conside- margen de los principios, los valores y los demás de-
rarse como un gasto sino como una inversión social. rechos fundamentales que la Constitución reconoce.
En efecto, en tanto el contenido esencial de un de-
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se
recho fundamental es la concreción de las esenciales
reducen a un vínculo de responsabilidad política en-
manifestaciones de los principios y valores que lo in-
tre el constituyente y el legislador, no solo es una in-
forman, su determinación requiere un análisis siste-
genuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo,
mático de este conjunto de bienes constitucionales,
sino también una distorsión evidente en cuanto al
en el que adquiere participación medular el principio-
sentido y coherencia que debe mantener la Constitu-
derecho de dignidad humana, al que se reconducen,
ción (MORÓN DÍAZ, Fabio. La dignidad y la soli-
en última instancia, todos los derechos fundamenta-
daridad como principios rectores del diseño y aplica-
ción de la legislación en materia de seguridad social. les de la persona.
Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Bue- En tal sentido, el contenido esencial de un derecho
nos Aires, 2000, p. 668). (...). fundamental y los límites que sobre la base de este
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE,
social dependerá de factores tales como la gravedad Peter. La libertad fundamental en el Estado Consti-
y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación tucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997,
de otros derechos y la disponibilidad presupuestal p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte ne-
del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse cesaria a efectos de determinar la validez de tales lí-
acciones concretas de su parte para la ejecución de mites, cumplen una función vital los principios de
políticas sociales” (STC Exp. Nº 02945-2003-AA, interpretación constitucional de “unidad de la Consti-
fundamentos 18 y 33). tución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal

138
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológi- a la seguridad social como una garantía institucional.
ca de la Constitución en su conjunto”. El Tribunal Constitucional español, en criterio mu-
STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, ff. jj. 18 y 21 tatis mutandis aplicable al contexto constitucional
Publicada en la página web del TC el 12/07/2005 peruano, ha señalado que la seguridad social es una
garantía institucional ‘cuya preservación se juzga in-
 Ámbito de la seguridad social dispensable para asegurar los principios constitucio-
nales estableciendo un núcleo o reducto indisponible
“El artículo 10 de la Constitución reconoce ‘el dere- por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser pre-
cho universal y progresivo de toda persona a la segu- servado en términos reconocibles para la imagen que
ridad social, para su protección frente a las contin- de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo
gencias que precise la ley y para la elevación de su y lugar’ (STC 37/1994, fundamento 3)”.
calidad de vida’.
STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC ff. jj. 28, 29 y 30
Por su parte, el artículo 11, estipula la obligación del Publicada en la página web del TC el 12/07/2005
Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre
acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través
de entidades públicas, privadas o mixtas. II. DERECHO A LA SALUD

Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional

en el fundamento 54 de las SSTC Exps. Nºs 00050-  Definición y alcance
2004-AI / 00051-2004-AI / 00004-2005-AI / 00007-
“Dentro de los componentes del Estado social que-
2005-AI / 00009-2005-AI (acumulados):
da claro que el reconocimiento y la promoción del
‘La seguridad social es la garantía institucional que derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en
expresa por excelencia la función social del Estado. tanto dicho atributo representa parte del conglomera-
Se concreta en un complejo normativo estructurado do de derechos sociales que bajo la forma de obliga-
–por imperio del artículo 10 de la Constitución– al ciones se imponen al Estado a efectos de ser promo-
amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la ca- vido en condiciones materiales y fuentes de acceso.
lidad de vida; por ello, requiere de la presencia de Conforme lo ha dejado establecido este Colegiado
un supuesto fáctico al que acompaña una presunción en las SSTC Exps. Nºs 02945-2003-AA/TC, 02016-
de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, 2003-AA/TC y 01956-2004-AA/TC, el derecho a la
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el salud comprende la facultad que tiene todo ser hu-
otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asis- mano de mantener el estado de normalidad orgánica
tencial, regida por los principios de progresividad, funcional, tanto física como mental, y de restablecer-
universalidad y solidaridad, y fundada en la exigen- se cuando se presente una perturbación en la estabi-
cia no sólo del mantenimiento, sino en ‘la elevación lidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica,
de la calidad de vida’. por tanto, una acción de conservación y otra de resta-
blecimiento; acciones cuyo cumplimiento correspon-
La seguridad social:
de al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y
‘es un sistema institucionalizado de prestaciones in- cada vez más consolidada calidad de vida, invirtien-
dividualizadas, basado en la prevención del riesgo y do en la modernización y fortalecimiento de todas las
en la redistribución de recursos, con el único propósi- instituciones encargadas de la prestación del servicio
to de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas,
la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido planes y programas en ese sentido. Los servicios de
axiológico de la seguridad social, cuyo principio de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en
solidaridad genera que los aportes de los trabajado- una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento
res activos sirvan de sustento a los retirados median- depende no solo el logro de mejores niveles de vida
te los cobros mensuales de las pensiones’ (STC Exp. para las personas que la integran, sino que incluso en
Nº 00011-2002-AI, fundamento 14). la eficiencia de su prestación se encuentran en juego
Su condición de sistema institucionalizado impres- la vida y la integridad de los pacientes.
cindible para la defensa y desarrollo de diversos prin- Este Tribunal, además de lo precedentemente seña-
cipios y derechos fundamentales, permite reconocer lado, puntualiza que si la salud es un derecho cuyas

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 139

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

condiciones el Estado se encuentra obligado a pro- derecho a la salud: a) Su definición; debe ser en-
mover mediante políticas, planes y programas, o a tendido como un indiscutible derecho fundamental.
garantizar su correcto funcionamiento, en caso de b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para
que estos ya existan, el hecho de que el mismo Esta- toda persona humana, tutelando de manera especial
do, o quienes a su nombre lo representan, opten por la salud de aquellas personas con pronóstico no fa-
decisiones que desconozcan de forma unilateral o vorable de curación o aquellas otras que se encuen-
irrazonable la concretización o aplicación de los mis- tren en situaciones especiales (adultos mayores,
mos, sobre todo para quienes ya gozan de prestacio- minorías étnicas, mujeres embarazadas en abando-
nes individualizadas, supone un evidente proceder no. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igual-
inconstitucional que en modo alguno puede quedar dad de oportunidades en el acceso al servicio de la
justificado. O la salud es un derecho constitucional salud y d) La calidad de servicio; debe garantizar
indiscutible y, como tal, generador de acciones po- un obrar adecuado y un estándar mínimo en la ac-
sitivas por parte de los poderes públicos, o simple- tuación de las entidades prestadores (privadas o pú-
mente se trata de una opción de actuación discrecio- blicas) del servicio de salud”.
nal y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima
STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f.j. 2
disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas,
Publicada en la página web del TC el 16/04/2008
y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social
solo puede ser compatible con la primera de las des-
 Salud y desempleo
critas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha
reconocido la condición fundamental del derecho a “Aun cuando el Reglamento de la Ley de Moderni-
la salud, deben promoverse, desde el Estado, condi- zación de la Seguridad Social, al establecer la for-
ciones que lo garanticen de modo progresivo, y que ma en que las prestaciones de salud son otorgadas
se le dispense protección adecuada a quienes ya go- a los afiliados regulares, ha dividido el tiempo del
cen del mismo. periodo de latencia [derecho de acceso a la salud
en periodos de desempleo] en 2 etapas iguales pero
Por tanto, cuando el artículo 7 de la Constitución
de cobertura diferenciada, este Colegiado conside-
hace referencia al derecho a la protección de la sa-
ra que las normas que regulan el Derecho Especial
lud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y
de Cobertura por Desempleo no vulneran el dere-
preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por
cho fundamental a la salud ni trasgreden el marco
ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas
legal en que se facultó su reglamentación, dado que,
sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vesti-
en tanto se constata que las prestaciones de salud
do, vivienda y asistencia médica, correspondientes al
se han incrementado ampliando su cobertura a nue-
nivel que permitan los recursos públicos y la solida-
vas contingencias (desempleo y suspensión perfec-
ridad de la comunidad, pues en una sociedad demo-
ta de labores), resulta evidente que el Estado vie-
crática y justa la responsabilidad por la atención de
ne adoptando las medidas positivas adecuadas para
los más necesitados no recae solamente en el Estado,
procurar, en forma gradual y progresiva, una ma-
sino en cada uno de los individuos en calidad de con-
yor cobertura de las prestaciones de salud que debe
tribuyentes sociales”.
brindar a los ciudadanos.
STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8
No obstante, ello no quiere decir, en modo algu-
Publicada en la página web del TC el 19/12/2005
no, que este Tribunal considere que las prestacio-
“El derecho a la salud invocado por el demandan- nes de salud actualmente otorgadas a los afiliados de
te es considerado por este Tribunal como un dere- EsSalud sean suficientes, y por ello de conformidad
cho fundamental por su relación inseparable con el con lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución,
derecho a la vida, esto en uso del criterio de co- en virtud del cual ‘todos tienen derecho a la protec-
nexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exi- ción de su salud (...)’ exhorta a EsSalud y al Poder
gido vía proceso de amparo cuando se encuentre Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo más pron-
vinculado de forma directa e inmediata con otros to posible, según la capacidad económica del país,
derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la adopte las medidas necesarias tendientes a procurar
integridad física, etc.). Siendo ello así creemos ne- que se incremente el periodo de cobertura integral
cesario mencionar que son elementos esenciales del (capa simple y compleja) otorgado a los asegurados

140
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

regulares y sus derechohabientes durante el periodo del derecho a la remuneración, se trata de la protec-
de latencia”. ción del derecho al trabajo que incluye la necesaria
contraprestación”.
STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16
Publicada en la página web del TC el 19/12/2005 STC Exp. Nº 00023-2007-AI/TC, f. j. 56
Publicada en la página web del TC el 04/11/2008
 Dimensiones
“Si bien la expresión normativo-constitucional de un
“El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigi-
de la Constitución no puede ser entendido como ble y vinculante al poder político y a los particulares,
una norma que requiere de desarrollo legal para su no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de
efectividad, siendo así podemos afirmar que posee determinados derechos constitucionales se encuentra
una doble dimensión: a) El derecho de todos los sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legis-
miembros de una determinada comunidad de no re- lador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin
cibir por parte del Estado un tratamiento que atente que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamen-
contra su salud y b) El derecho de exigir del Esta- te sus competencias.
do las actuaciones necesarias para el goce de par-
te de los ciudadanos de servicios de calidad en lo En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos
relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y del derecho fundamental a la pensión resulta de su
farmacéutica”. desarrollo legislativo, este es un derecho fundamen-
tal de configuración legal, y por ello, dentro de los
STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f.j. 2 límites del conjunto de valores que la Constitución
Publicada en la página web del TC el 16/04/2008 recoge, queda librada al legislador ordinario la regu-
lación de los requisitos de acceso y goce de las pres-
III. DERECHO PREVISIONAL taciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas
 Definición y alcance las disposiciones de la legislación ordinaria que tie-
nen por objeto precisar los beneficios o prestaciones
“Las pensiones no son propiamente remuneracio- relacionadas con materia previsional, dotan de con-
nes, puesto que se trata de un derecho que respon- tenido esencial al derecho fundamental a la pensión.
de a una justificación y naturaleza distintas a la re- Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones
muneración. En efecto, el derecho fundamental a la legales que lo desarrollan de manera directa (tal como
pensión ‘(…) tiene la naturaleza de derecho social ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obte-
–de contenido económico–. Surgido históricamente ner una pensión dentro de un determinado régimen).
en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al
Derecho, impone a los poderes públicos la obliga- goce efectivo de determinadas prestaciones, como por
ción de proporcionar las prestaciones adecuadas a ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión
las personas en función a criterios y requisitos de- (en la medida que no se comprometa el mínimo vital),
terminados legislativamente, para subvenir sus ne- topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían
cesidades vitales y satisfacer los estándares de la considerarse como componentes esenciales del dere-
‘procura existencial’”(STC Exp. Nº 00050-2004-AI/ cho fundamental referido, sino como contenidos no
TC-Acumulados; f. j. 74). Distinto es el caso de la re-
esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida,
muneración, cuyo amparo constitucional se encuen-
tampoco como disposiciones legales que lo configu-
tra previsto en el artículo 23 de la Constitución que
ran. (SSTC Exps. Nºs 00050-2004-AI / 00051-2004-
establece, que ‘nadie está obligado a prestar traba-
AI / 00004-2005-AI / 00007-2005-AI / 00009-2005-
jo sin retribución o sin su libre consentimiento’. En
AI, acumulados, fundamento 120)”.
el caso de la pensión su justificación se encuentra en
el principio de solidaridad y en la fuerza normativa STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 34
que despliega la propia dignidad humana; en el caso Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 141

 LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

TRATADO INTEGRAL
DE LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

PA DURA
TA
N
CI ÓN E
EDI

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 496

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis administrativo
y tributario
 OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Informes técnicos no constituyen respuestas válidas a peticiones de admi-

nistrados

STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC, caso Florencio Jesús Navarro Sánchez

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por un extrabajador del Instituto Na-
cional Penitenciario, a fin de que esta entidad resuelva sus recursos de apelación y nulidad contra la resolución admi-
nistrativa referida a su reincorporación, en tanto que el informe presentado como respuesta no constituye una decisión
o manifestación de la voluntad del órgano administrativo al contener apenas una “opinión” de su Oficina de Asesoría
Jurídica.

Antony MARTÍNEZ TRELLES*

Los serios problemas de las entidades del Estado en las reso-

luciones administrativas

El Tribunal Constitucional se ha pro- derechos y garantías inherentes al En ese sen-

nunciado en la STC Exp. Nº 01004- debido procedimiento administrati- tido, el de-
2011-PA/TC respecto del derecho vo, que comprende el derecho a ex- recho de pe-
de petición en sede administrativa, poner sus argumentos, a ofrecer y tición administrativa comprende
indicando que este no se materiali- producir pruebas y a obtener una de- las facultades de: i) presentar so-
za con el solo hecho que la entidad cisión motivada y fundada en dere- licitudes en interés particular del
emita “opiniones” a los administra- cho (…)”1. administrado, ii) realizar solici-
dos, sino que debe exponer una de- En igual sentido la LPAG2, desa- tudes en interés general de la co-
bida motivación (argumentación rrolla el derecho de petición ad- lectividad, iii) contradecir actos
suficiente). ministrativa como la facultad que administrativos, iv) pedir infor-
Al respecto, la Ley del Procedimien- tiene cualquier administrado, in- maciones, v) formular consultas;
to Administrativo General (LPAG), dividual o colectivamente, de pro- y, vi) presentar solicitudes de gra-
establece como uno sus principios mover por escrito el inicio de un cia. Asimismo, este derecho impli-
marco, el principio del debido pro- procedimiento administrativo ante ca la obligación de dar al interesa-
cedimiento señalando que: “Los todas y cualesquiera de las entida- do una respuesta por escrito dentro
administrados gozan de todos los des públicas. del plazo legal.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con especialidad en Gestión Pública. Responsable del área Administración Pública & Con-
trol de Gaceta Jurídica.
1 Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
2 Artículo 106 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 145

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

En razón de lo expuesto hasta este Administración se dieron por el in-

punto, compartimos la opinión del Las entidades de la Administra- cumplimiento del plazo legal para
Tribunal Constitucional en el sen- ción Pública deben mejorar su la entrega de la información, co-
tido que declara fundada la de- gestión administrativa. En este bros ilegales o arbitrarios, negati-
manda de amparo ante la viola- punto el balance no es positivo; va a divulgar información sustenta-
ción del derecho de petición en vía es más, podríamos decir que los da en la aplicación de excepción no
administrativa. números están en rojo previstas en la ley o su inadecuada
Cabe mencionar que no es la prime- interpretación.
ra vez que el Colegiado se pronun- Los argumentos más utilizados
administrados y la exhorta a brindar
cia respecto del derecho de petición por las entidades públicas deman-
un mejor servicio.
en vía administrativa. Así, en el Exp. dadas para negar información en
Nº 01042-2002-AA/TC, f. j. 2, deli- Las entidades de la Administración el ámbito judicial son: i) el silen-
mita conceptualmente el derecho de Pública deben mejorar su gestión ad-
cio, ii) la no posesión o inexisten-
petición y señala cinco ámbitos de ministrativa. En este punto el balan-
cia de la información, iii) la apli-
operatividad, su naturaleza jurídica y ce no es positivo; es más, podríamos
decir que los números están en rojo. cación de excepciones no previstas
su contenido constitucional.
Precisamente, sobre el particular la en la ley; y, iv) el incumplimiento
También ha exhortado a entida- de los requisitos de la solicitud de
Defensoría del Pueblo presentó un
des del Estado a realizar una me- información.
jor actuación administrativa, como informe denominado “Balance a diez
es el caso del Exp. Nº 05561-2007- años de vigencia de la Ley de Trans- Desde esta tribuna hacemos votos
PA/TC, en el cual critica la actua- parencia y Acceso a la Información para que la reforma de la Adminis-
ción de la Oficina de Normalización Pública 2003-2013”. tración Pública se materialice en re-
Previsional (ONP) en la actuación Este informe defensorial ha conclui- sultados concretos y el siguiente ba-
de procesos judiciales contra sus do que la mayor parte de quejas en la lance pueda escribirse en azul.

146
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Intangibilidad del justiprecio derivado

de una expropiación

Jancarlos Jair VEGA LUGO*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo el autor realiza un análisis con rela-
La sentencia materia de análisis reviste espe-
cial interés ya que el Tribunal Constitucional ción a la STC Exp. N° 00319-2013-PA/TC. Sobre el particular

RESUMEN
ha dispuesto la inaplicación del artículo 5 del precisa que el ejercicio del derecho a la propiedad no es ab-
Texto Único Ordenado de la Ley del Impues- soluto y en determinados casos este puede ser limitado por el
to a la Renta (LIR)1, a través del cual el Estado Estado mediante el procedimiento de la expropiación. Señala
peruano había gravado el monto recibido por también que si este procedimiento recae sobre un bien de ca-
la persona jurídica por concepto de indemni- pital social, el Estado se encuentra en la obligación de efec-
zación justipreciada a causa de la expropia- tuar el pago de la indemnización justipreciada.
ción sufrida de su propiedad.
No obstante, al no ser esta sentencia una cuyo
efecto provenga de un proceso de inconstitu- Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad Agrí-
cionalidad de una norma tributaria2 o, incluso, cola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de rea-
no habiendo sido declarada como precedente lizar la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional
constitucional3, su importancia radica en que Jorge Chávez.
esta se constituye como un valioso anteceden- El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley Nº 27329, autori-
te para el gran número de procesos expropia- zó la expropiación del fundo. La ejecución del procedimiento inició
torios que el Estado requiere efectuar.
Corresponde indicar que el Tribunal Consti- * Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
tucional, a través de esta sentencia, ha ratifi- 1 El artículo 5 de la Ley del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
cado lo unánimemente aceptado en el ámbito Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la
indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación.
del Derecho Internacional, al reconocer la ne-
2 Al respecto, el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucio-
cesidad de otorgar un monto justo (justipre- nal establece lo siguiente:
cio) por concepto indemnizatorio a la persona Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
que se vea despojada de su propiedad a causa “Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación
de una expropiación, además de proteger que del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expre-
aquella suma recibida no sea objeto de dismi- sa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo
nución por algún concepto tributario que el pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vi-
gencia”.
propio Estado imponga.
3 Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional.
I. ANTECEDENTES Título Preliminar
Artículo VII.- Precedente
Mediante R. S. Nº 675-72-VI-DU del 8 de se- “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
tiembre de 1972, el Estado peruano (el Es- juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
tado) declaró la reserva de los terrenos del precisando el extremo de su efecto normativo”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 147

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

treinta y seis (36) años después con el derecho de propiedad de la So- beneficio, por lo que no puede ca-
la publicación de la R. S. Nº 093- ciedad por cuanto vio disminuida el lificarse al monto de la indemniza-
2008-MTC del 24 de julio de 2008. valor de su patrimonio, afectándo- ción recibida como ganancia, sino
se la garantía de indemnidad patri- como reparación. De este modo no
Conforme a lo dispuesto por un Tri-
monial y el contenido esencial del corresponde que sobre dicho mon-
bunal Arbitral4, correspondía al Es-
derecho a la propiedad. En instan- to se aplique el Impuesto a la Renta.
tado efectuar el pago por justipre-
cia superior, la sala revisora revocó
cio, el cual comprendía, además de Señala que al ser la LIR una nor-
la apelada y declaró improcedente
la correspondiente valorización co- ma autoaplicativa realizó el pago
la demanda por estimar que a través
mercial del predio, el valor de las bajo protesta del impuesto a la ren-
de la LIR no se grava todo el jus-
construcciones efectuadas, y otros ta, sin embargo considera que dicho
tiprecio sino solo la renta, plusva-
dos pagos en razón a lo dispues- desembolso lesiona su patrimonio
lía o ganancia, de existir esta, razón
to en los literales c) y d) del nu- y la situación de indemnidad en la
por la cual no se afecta la garantía
meral 7.1 del artículo 7 de la Ley que debería encontrarse como con-
de indemnidad que se desprende
Nº 271175. secuencia de la expropiación sufri-
del proceso expropiatorio, no ha-
Recibidas las sumas correspon- biéndose acreditado la presencia de da, pues la enajenación obligatoria
dientes a los conceptos indica- confiscatoriedad. que ha supuesto la expropiación de
dos, la Sociedad procedió a pagar su bien de capital sumado al grava-
a la Superintendencia Nacional de II. FUNDAMENTOS ESGRIMI- men del referido impuesto resulta
DOS EN EL PROCESO contraria al principio de capacidad
Aduanas y Administración Tributa-
ria (Sunat) sendas sumas bajo pro- 1. Argumentos de la Socie- contributiva.
testa, por concepto de impuesto a dad
Asimismo, menciona que la Ley
la renta. Por ello, la Sociedad in- La Sociedad interpuso recurso de Nº 27117, Ley General de Expro-
terpuso demanda de amparo contra agravio constitucional sostenien- piaciones, asegura una plena e in-
la Sunat solicitando la inaplicación do que la indemnización recibida a tegral indemnización a favor del
del artículo 5 de la Ley de Impuesto causa de la expropiación tiene por expropiado, al establecer una distin-
a la Renta (LIR). objeto garantizarle indemnidad pa- ción entre el valor actualizado del
El Primer Juzgado Especializado trimonial al repararle la pérdida de inmueble y los daños adicionales
en lo Constitucional de Lima decla- aquello que formaba parte de su generados por una expropiación6.
ró fundada la demanda por estimar patrimonio, de modo tal que vea
que el artículo 5 de la LIR, al gra- eliminada la pérdida inicialmen- 2. Argumentos de la Sunat
var la indemnización recibida por te sufrida, no obstante a través de La Sunat indica que el impues-
la expropiación del fundo, lesionó aquella indemnización no obtiene to a la renta grava solo la posible

4 La Sociedad cuestionó el monto de la indemnización propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este pago, de conformidad con los artícu-
los 17 y 25 de la Ley Nº 27117, sometió dicho extremo a un proceso arbitral, estableciéndose en el laudo de conciencia recaído en la Resolución
Nº 147 (del 30/04/2011) el importe que debía pagar el Estado correspondiente a la valorización comercial del predio expropiado y la indemnización
adicional o compensación por la producción de daños y perjuicios por la demora en la ejecución del proceso de expropiación por el valor del terre-
no expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.
5 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura
7.1. Excepcionalmente y solo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expro-
piar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: (…).
c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional
al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) preceden-
te, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en
el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equi-
valente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble”.
6 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Artículo 15.- De la indemnización justipreciada
15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensa-
ción que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados
inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”.

148
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

renta que pueda resultar de com- 1. La expropia- fijadas por leyes en

parar la indemnización justipre- ción [E]l TC … ha ratifica- materia de orden
ciada recibida (que incluye el va- La expropiación do lo aceptado en el y seguridad públi-
lor comercial del actual inmueble) guarda un vínculo ámbito … internacio- ca. El mencionado
con el valor de adquisición inicial directo y estrecho nal, al reconocer la artículo 70 dispo-
de la propiedad actualizado con con el derecho a la necesidad de otorgar ne que nadie pue-
normas de inflación de incidencia propiedad. Así, es- … justiprecio por con- da ser privado de
tributaria. tos dos términos si cepto indemnizato- su propiedad, sal-
quisiéramos entrar rio … a causa de una vo por causa de se-
Señala que para el caso de las em- expropiación. guridad nacional
en aquella clasifica-
presas la indemnización justipre- o necesidad públi-
ción de la economía
ciada es un ingreso más de estas, la sobre los bienes, di- ca. Esta restricción
cual será incidida con el impuesto ríamos que no solo son “bienes” al derecho de propiedad, que no
a la renta en la medida de que les complementarios, sino –contrario sería otra cosa que una expropia-
represente utilidad, luego de reali- a la clasificación de bienes inde- ción, debe ser declarada previa-
zarse el procedimiento de determi- pendientes– estos son absoluta- mente por ley y, además, debe
nación de este impuesto, donde se mente dependientes, por lo me- mediar una valorización del bien
consideran todos los ingresos, cos- nos la expropiación respecto del y el pago en efectivo por concep-
tos y gastos de un ejercicio. En ese derecho a la propiedad. No sería to de indemnización por los per-
sentido, expresa que en el caso, la posible hablar de expropiación si juicios que se vayan a causar al
Sociedad estaría recibiendo un ma- no existiera propiedad. Este últi- expropiado.
yor valor por el bien expropiado de mo es el fundamento fáctico del Sobre este asunto, Pablo Perrino
lo que a ella le costó al momento primero. sostiene que “la expropiación for-
de su adquisición, lo cual conlleva El derecho a la propiedad es reco- zosa produce la privación de dere-
el gravamen de la posible ganancia nocido como derecho fundamen- chos patrimoniales de modo directo
de capital (renta) como consecuen- tal en el numeral 16, artículo 2 de y deliberado para la satisfacción de
cia de la realización económica de la Constitución. Por su parte, el ar- necesidades públicas, para la cual
la propiedad. tículo 70 de la Constitución7 consa- es inexcusable el dictado de una ley
Finalmente precisa que la LIR gra- gra el derecho a la propiedad como valorativa de la utilidad pública del
va hechos económicos sin que sea garantía institucional a través de la objeto de desapropio. En la expro-
relevante su causa jurídica (la posi- cual el Estado reconoce, protege y piación el Estado hace uso de una
ble ganancia puede provenir de una garantiza el libre ejercicio de este potestad para provocar deliberada-
venta, una permuta, cesión defini- derecho. Esto supone, que toda per- mente un daño en beneficio de la
tiva, expropiación, aporte de socie- sona que adquiere una propiedad comunidad. El daño es el medio ne-
dades, etc.), siendo relevante la de- no puede ser afectada por disposi- cesario para la satisfacción del inte-
terminación de la utilidad, lo cual ciones que afecten su derecho a la rés público. En la expropiación hay
devela manifestación de riqueza propiedad. una sustitución de un bien por el de-
cuya imposición se sustenta en el No obstante, la propia Constitu- recho a un crédito o precio que debe
deber de contribuir. ción establece determinadas li- asegurar el reemplazo. De ahí que
mitaciones y regulaciones para el la indemnización en materia expro-
III. NUESTRA ÓPTICA
ejercicio del derecho a la propie- piatoria debe entenderse como el
A efectos de comentar la senten- dad. Dichas limitaciones suponen resarcimiento de todo lo necesario
cia consideramos necesario preci- que el derecho a la propiedad debe para que el patrimonio del expro-
sas los alcances de conceptos los si- ejercitarse respetando el bien co- piado quede en la situación que te-
guientes conceptos: mún, así como las disposiciones nía antes de la expropiación, lo que

7 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 70.
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 149

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

traduce un cambio de valores: el de su causa para resolver aquella por la expropiación y la in-
expropiado deja de ser propietario cuando esta cesa”. demnización. La indemni-
de la cosa o bien objeto de la expro- zación deber ser tan justa
1.1. Presupuestos de la expro-
piación y se convierte en titular de que no signifique ni un enri-
piación
una suma de dinero” 8. quecimiento ni un empobre-
1.1.1. Necesidad pública y seguri- cimiento para la persona le-
Por su parte, Eduardo García de
dad nacional. La necesidad sionada por la expropiación,
Enterría y Tomás-Ramón Fernán-
pública alude a lo indispen- es decir, la indemnización va
dez consideran que esta institución
sable, aquello que es nece- a consistir en la transforma-
presenta dos características funda-
sario para la subsistencia de ción del derecho de propie-
mentales9: un poder de la adminis-
la sociedad en su conjunto. dad en una cantidad equiva-
tración y una garantía a los admi-
Mientras que la seguridad lente al dinero11.
nistrados que sufren la injerencia
nacional se dirige a la pro-
pública sobre su patrimonio. Al res- En relación con estos presupues-
tección de la soberanía del
pecto señalan: “Podemos así distin- tos, nuestra constitución, y la Ley
Estado, lo cual implica que
guir en el seno de la misma insti- Nº 27117, Ley General de Ex-
aquella necesidad justifica-
tución una potestad expropiatoria propiaciones (tal vez considerada
da en esta sea de irresistible
y una garantía patrimonial. La pri- como una “Ley de desarrollo cons-
conclusión10.
mera es una potestad administrativa titucional” por la sensibilidad de la
característica de la clase de las po- 1.1.2. Debido procedimiento. Da- materia que regula) a la par de casi
testades innovativas, dotada de una do que la decisión de expro- todos los demás ordenamiento jurí-
especial energía y gravedad, la de piar por parte de un Estado dicos del mundo, recoge estas ga-
sacrificar situaciones patrimonia- soberano no toma en cuen- rantías al establecer que:
les privadas. La garantía del par- ta la voluntad del propieta-
ticular, que, como es lo común en rio, imponiéndosele como i) El único beneficiario de la ex-
todas las instituciones de Derecho un acto del poder público, a propiación es el Estado (ar-
causa de un interés que supe- tículo 3);
Administrativo, balancea y contra-
pesa esa potestad de la Administra- ra lo individual e involucra a ii) debe de señalarse la causal que
ción, hace valer, primero, los lími- la colectividad, es imperati- la justifique –necesidad públi-
tes y condiciones de tal potestad, vo establecer y cumplir un ca o seguridad nacional– (ar-
que diseñan el negativo de un sis- procedimiento para la eje- tículo 4);
tema activo de protección correlati- cución del acto expropia-
vo; y, en segundo término, y de ma- torio, respetando las garan- iii) debe de expedirse una ley auto-
nera especial, reduce esa potestad tías mínimas que en aquel se ritativa y una norma legal que
a su efecto mínimo de desapodera- establece. la ejecute, según correspon-
miento específico del objeto expro- da al nivel de Gobierno –Na-
1.1.3. Justiprecio. Conforme sos-
piado, pero sin implicar el empeo- cional, Regional o Local– (ar-
tiene Víctor Hernández-
ramiento patrimonial de su valor, tículo 6);
Mendible, la compensación
que ha de restablecerse con la in- recibida producto de una ex- iv) debe de identificarse de for-
demnización expropiatoria; y aun propiación debe de ser justa, ma precisa el bien a expropiar,
todavía, y finalmente, hace pender es decir, debe haber un equi- y señalar el valor de la tasa-
permanentemente sobre la expro- librio entre el daño causa- ción comercial actualizada (ar-
piación consumada la efectividad do al derecho de propiedad, tículo 8);

8 PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios - Responsabilidad del Estado - Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible
en: <[Link]
lucro%[Link]>.
9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 205
y 206.
10 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Introducción al Derecho Público Económico. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009, p. 235.
11 HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La garantía constitucional de la expropiación”. En: Aportes para un Estado eficiente. Palestra Edito-
res, Lima, p. 360.

150
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

v) en caso corresponda, debe dar- 23); la asunción de las costas medida expropiatoria, podrá pron-
se la oportunidad de efectuar procesales y demás gastos por tamente revertir el perjuicio sufrido
un trato directo entre las partes; parte del Estado (Primera Dis- con el monto recibido por concepto
posición Complementaria); y, de justiprecio.
vi) debe darse la posibilidad de que
finalmente, la inafectación de
el afectado solicite la expropia- De otro lado, en relación con el se-
tributos que graven transfe-
ción total cuando la fracción gundo, citando a Raúl Granillo di-
rencias respecto del justipre-
del bien que no es afectado su- ríamos que por el “principio de
cio recibido (Tercera Disposi-
fra una real desvalorización o igualdad de los ciudadanos ante las
ción Final).
resultare inútil para los fines a cargas públicas” (reconocido en el
que estaba destinado; 2. La intangibilidad del jus- artículo 16 de la Constitución Ar-
tiprecio gentina12), el costo económico de
vii) se le compense al expropia- cualquier emprendimiento en que
do de acreditarse fehacien- El monto en calidad de justipre-
cio que recibe la persona a quien esté comprometido un fin o interés
temente daños y perjuicios general, debe ser equitativamente
originados por la naturaleza se le expropia un bien de su pro-
piedad debe de representar el real distribuido entre todos los miem-
forzosa de la expropiación (ar- bros de la comunidad, generalmen-
valor de aquel, de tal modo que
tículo 15); se le da oportunidad te a través del régimen tributario,
pueda permitírsele el mismo o si-
a que el expropiado, a su elec- que actúa como el instrumento por
milar aprovechamiento, eliminan-
ción, recurra al Poder Judicial excelencia para la colectivización
do toda alteración o desequilibrio
o a un Tribunal Arbitral soli- de los costos estatales”13.
que, en principio, alguien en una
citando la revisión del valor
situación como aquella podría Esto último conlleva a hablar so-
del bien expropiado, así como esperar.
la determinación de la repara- bre el “principio de no confiscato-
ción de daños y perjuicios, y la Así, consideramos que mínima- riedad”, principio tributario reco-
solicitud de expropiación total mente el justiprecio recibido debe- nocido a nivel constitucional14. La
del bien (artículos 17 y 25); el ría de cumplir con estas dos carac- confiscación consiste en apropiar-
monto del justiprecio deberá terísticas: i) que valga lo suficiente; se el Estado de la propiedad de otro
efectuarse necesariamente en y ii) que represente la igualdad ante sin pagarle el justiprecio debido. La
dinero y en moneda nacional las cargas públicas. confiscación está prohibida en ge-
(artículo19); el pago del jus- neral y específicamente, en nuestra
Sobre el primero, diríamos que
tiprecio deberá efectuarse pre- constitución, cuando se trata de co-
el dinero recibido sea tal cantidad
vio a la ejecución de la ex- brar impuestos.
que permita, sin ninguna dificultad,
propiación –transferencia del al sujeto despojado de su bien po- Finalmente, cabe destacar que la
bien– (artículo 21); la posibili- der sustituirlo por otro de igual ca- propia Ley Nº 27117, Ley General
dad de demandar la nulidad de racterística en términos económi- de Expropiaciones, en su Terce-
la expropiación cuando no se cos (ya que no es posible hacerlo ra Disposición Final15 establece la
cumpla lo dispuesto en los ar- en otros valores como el afectivo). inafectación de la indemnización
tículos 3 y 4 de la Ley (artículo Así, quien se vea afectado por una justipreciada de cualquier tributo

12 Constitución de la Nación Argentina de 1994.

Artículo 16
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
13 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Astrea, p. 143.
14 Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 74
“El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamen-
tales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”.
15 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones.
“Disposiciones Finales.
Tercera.- De la inafectación de tributos
Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven trans-
ferencias”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 151

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

que grave transferencias16. Simi- Por su parte, el Convenio Europeo una persona de sus bienes por
lar regulación consta en el ordena- de Derechos Humanos17, no en su razones de “utilidad pública o
miento jurídico argentino. Así, el texto inicial, sino en el adicionado de interés social y en los casos
último párrafo del artículo 20 de la en el primero de sus Protocolos o y según las formas establecidas
vigente ley argentina sobre expro- Protocolo 1, redactado en París el por la ley”; y d) que dicha pri-
piaciones, Ley Nº 21.499, estable- 20 de marzo de 1952, indica: vación se hará mediante el pago
ce que: “Los rubros que compon- de una justa indemnización”.
“Artículo 1.- protección de la
gan la indemnización no estarán
propiedad Para obtener la indemnización se
sujetos al pago del impuesto o gra-
requiere una expropiación o una
vamen alguno”. Toda persona física o jurídi-
violación a una obligación de un
ca tiene derecho al respeto de
3. Tratamiento de la expro- Estado bajo el Derecho Interna-
sus bienes. Nadie podrá ser pri-
piación en el Derecho In- cional Público. La expropiación
ternacional vado de su propiedad sino por
es permitida siempre y cuando se
causa de utilidad pública y en
El tema de la expropiación, por realice a cambio de una adecua-
las condiciones previstas por la
lo general, es desarrollado acom- da compensación19. El pago de una
ley y los principios generales
pañando al tratamiento del dere- justa indemnización constituye un
del Derecho Internacional”.
cho a la propiedad. En las fuentes principio general en Derecho Inter-
del Derecho Internacional se re- Los Tribunales Internacionales nacional, teniéndose en cuenta el
conoce su procedencia. Ejemplo también han abordado el asunto, justo equilibrio entre el interés ge-
de ello es la Convención Ameri- así con oportunidad de la emisión neral y el interés particular.
de la sentencia recaída en el caso
cana sobre Derechos Humanos, en La cuestión del monto de la indem-
“Baruch Ivcher Bronstein contra la nización pagadera a causa de la vio-
cuyo numeral 2 de su artículo 21
República del Perú”18, la Corte In- lación de una obligación por par-
establece:
teramericana de Derechos Huma- te de un Estado, es una de las más
“Artículo 21.- Derecho a la nos señaló que: controversiales en el Derecho Inter-
propiedad privada nacional Público. Como regla ge-
“[E]sta norma reconoce el de-
2. Ninguna persona puede ser recho a la propiedad priva- neral, es la obligación de un Esta-
privada de sus bienes, excep- da. A este respecto establece: do resarcir un daño a través de su
a) que toda persona tiene dere- reparación, y si eso no es posible, el
to mediante el pago de indem-
cho al uso y goce de sus bie- pago de una indemnización mone-
nización justa, por razones de
nes; b) que tales uso y goce se taria por las pérdidas sufridas20.
utilidad pública o de interés
social y en los casos y según pueden subordinar, por man- Los artículos sobre responsabili-
las formas establecidas por la dato de una ley, al “interés so- dad del Estado por “hechos interna-
ley”. cial”; c) que se puede privar a cionalmente ilícitos” elaborado por

16 Corresponde manifestar que el único magistrado que desarrolló en su fundamento de voto respecto de la aparente incompatibilidad entre la LIR y
la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluyó que no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues
la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la in-
demnización justipreciada no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciación correcta, la sentencia no la trató como argumento principal.
17 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los princi-
pios generales del Derecho comunitario mismo.
18 Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baruch Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120.
Disponible en: <[Link]/relatoria/[Link]?DocumentID=44>.
19 La expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de
expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional,
deben cumplirse ciertos requisitos. El Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de interés público;
2) que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar una compensa-
ción que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZALES DE COSSÍO, Francisco. “Medidas equivalentes a expropiación en Arbitrajes de Inversión”.
En: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Estudios Jurídicos, 155, p. 22.
20 Así fue establecido en el famoso caso denominado “Fábrica de Chorzow” (Factory at Chorzow), disputa entre Alemania y Polonia. El llamado “es-
tándar de Chorzow” establece que en el caso de daño, las reparaciones necesarias deberían “hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuen-
cias del acto ilegal y restablecer la situación que, según toda probabilidad habría existido si el acto no se hubiera cometido”. Sentencia dictada por
la Corte Permanente de Justicia Internacional del 13 de setiembre de 1928.

152
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la Comisión de De- que este último con- justifica y no una mera motivación
recho Internacional [A]l haberse declarado tinúe reteniendo la personal o individual24.
de la Naciones Uni- la inaplicación del ar- propiedad nominal
En caso de expropiación, todos es-
das21 prevé la plena tículo 5 de la LIR, se ha del derecho corres-
impedido que el Esta- tos acuerdos internacionales re-
reparación del daño pondiente, estas me-
do luego de expropiar- quieren el pago de una indemniza-
causado por un acto didas son frecuen-
le un bien a su propie- ción. Con respecto al estándar de
violatorio del De- temente conocidas
tario pagándole lo que dicha indemnización, la gran ma-
recho Internacional como “expropiacio-
vale, le quite un por- yoría de los acuerdos usan como re-
Público a través de: nes indirectas”, y
centaje del valor que ferencia la “fórmula Hull”25, según
a) restitutio in inte- que también se co-
grum, o b) el pago de recibe..
recibe nocen en los trata-
la cual la indemnización debe ser
“pronta, adecuada y efectiva”. En
una indemnización dos de inversión con
algunos otros casos se usan otras
si la restitución no es el término de “medi-
posible. das con efecto equivalente a la ex- expresiones más generales como
propiación”. De hecho, el inver- “justa compensación” o “debida-
3.1. En el Derecho Internacional mente compensado”. La figura de
sionista es privado mediante estas
de las Inversiones la compensación por parte del Esta-
medidas de parte del valor de su
En principio, los inversionistas ex- inversión. Además, puede suceder do cuando expropia, es una mane-
tranjeros, al igual que los naciona- que una medida aislada no ameri- ra de no perjudicar las expectativas
les de un determinado Estado, go- te el calificativo de expropiatoria, del inversionista extranjero.
zan del derecho a la propiedad. Sin mientras que su combinación con En relación con el valor de las in-
embargo, ello no impide que el Es- otras sí. El cuerpo de casos que han versiones expropiadas, la mayor
tado quede privado del uso de sus llegado a esta conclusión ha bauti- parte de estos acuerdos usan la ex-
potestades y atribuciones regulato- zado al fenómeno como “creeping
presión “justo valor de mercado”,
rias, entre estas la potestad de ex- expropiation”22.
inmediatamente antes de que se
propiar. Dicha atribución debe
Todos los Tratados Bilaterales de realice la expropiación o antes que
ser ejercitada únicamente por ra-
Inversión (BIT),Tratados de Libre esta se haga pública, protegiendo
zones de utilidad o interés públi-
Comercio (TLC) en su capítulo de de esta manera al inversor de la re-
co, siguiendo un debido procedi-
inversiones, y en general los Acuer- ducción en el valor que pudiera re-
miento, mediando compensación
dos de Promoción y Protección Re- sultar como consecuencia de la ex-
por los posibles daños que se cau-
cíproca de Inversiones (APRI) que propiación. Los acuerdos también
sen y observando los demás requi-
suscriben los Estados, incluyen una estipulan que la compensación de-
sitos que impongan a través de la
disposición conforme a la cual solo berá incluir intereses y, en la ma-
Constitución o legislación del Esta-
se puede efectuar una expropiación yoría de los casos, especifican que
do expropiante.
por razones de “utilidad pública”23. estos deben ser calculados a la tasa
Además de la forma de expropia- Pese al hecho de que el concepto de normal de mercado desde la fecha
ción arriba señalada (expropia- “utilidad pública” es difícil de defi- de expropiación. En general, los
ción directa), un Estado puede to- nir en términos precisos, se entien- acuerdos incluyen el requisito de
mar medidas cuyo efecto es privar de que un Estado solo puede adop- que el pago sea plenamente realiza-
al inversionista del uso y benefi- tar medidas expropiatorias cuando ble, libremente transferible y efec-
cio de su inversión, no obstante existe un interés colectivo que las tuado sin demora.

21 Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º periodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución
56/83, de 12 de diciembre de 2001.
22 Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZALES DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.
23 Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacio-
nal”.
24 En: “Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”. Web del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Vide:
<[Link]
25 De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiación
debe ser a cambio de una “pronta, adecuada y efectiva indemnización”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 153

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Los lineamientos del Banco Mun- no importa el enriquecimiento de En el ámbito del Derecho Interna-
dial sobre el tratamiento de inver- este último, ya que el monto de la cional se reconocen las atribucio-
siones extranjeras directas26, re- indemnización se limita al valor nes soberanas de los Estados de
quieren de una “indemnización comercial actualizado del inmue- poder interferir en la propiedad pri-
apropiada”, la cual debe ser ade- ble expropiado y a la compensa- vada de las personas, siempre que
cuada, efectiva y pronta. De acuer- ción por daños, montos que tienen se justifiquen en causas que invo-
do con dichos lineamientos, se como función restablecer el equi- lucran el interés de la colectividad
entiende por indemnización “ade- librio patrimonial del expropiado (interés público o seguridad nacio-
cuada”, la que se basa en el valor dada la pérdida compulsiva de su nal, en nuestro caso), y que se res-
justo del mercado inmediatamente propiedad. pete el procedimiento que para tal
antes de la expropiación o inmedia- efecto se encuentre establecido en
tamente antes de que se haga públi- En este sentido, al haberse declara- la Constitución y/o legislación,
ca la decisión de expropiación. Se do la inaplicación del artículo 5 de dando cumplimiento a un mínimo
entiende por “efectiva” la indem- la LIR, se ha impedido que el Es- de garantías que se convierten en
nización que se paga en moneda li- tado luego de expropiarle un bien el freno de abusos y arbitrariedades
bremente convertible, y “pronta” la a su propietario pagándole lo que por parte del poder público.
pagada sin demora o, en circuns- vale, le quite un porcentaje del va-
tancias excepcionales, la pagada Sin perder de vista las demás garan-
lor que recibe. Lo contrario hubie- tías de las que se reviste el proceso
en parcialidades en un plazo lo más se significado que el expropiado
corto posible. expropiatorio, el Tribunal Consti-
perdiera un bien que quería mante- tucional ha valorado la real dimen-
IV. COMENTARIOS A LA SEN- nerlo; reciba como justiprecio una sión que involucra el justiprecio,
TENCIA cantidad en dinero, el cual resul- reconociendo su capacidad de re-
El hecho de que el procedimien- te disminuido al ser gravado con conducir al equilibrio económico
to de expropiación recaiga so- el impuesto a la renta; resultando de la parte afectada con la expropia-
bre un bien de capital social y finalmente imposibilitado de sus- ción, condición que asegura la par-
que por ello el Estado se encuen- tituir el bien perdido por uno de ticipación conjunta y equitativa de
tre en la obligación de efectuar el igual valor, quedándole confor- los individuos ante las cargas públi-
pago de la indemnización justi- marse con sustituirlo por uno de cas que permiten la subsistencia de
preciada a favor del expropiado, menor valor. un Estado.

26 WORLD BANK. Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. ILM, Volumen 31, 1992,
p. 1366.

154
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El debido procedimiento y la motivación

de las resoluciones administrativas

Luis Alonso GABRIEL CHIPANA*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo, el autor precisa las principales carac-
Mediante la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/TC
terísticas del derecho al debido proceso en sede administra-
el Tribunal Constitucional (en adelante, TC)

RESUMEN
tiva, indicando su relación con el derecho a una debida mo-
dispuso declarar fundado el recurso de agra-
tivación. Asimismo, sobre la base del análisis de la STC Exp.
vio constitucional presentado por el señor Al-
Nº 04493-2011-PA/TC, refiere que la protección de este dere-
fredo Alejandro La Rosa Pérez (en adelante,
cho implica que la Administración debe realizar una correcta
Sr. La Rosa) contra el Ministerio del Interior
y declaró fundada la demanda de amparo pre- subsunción de las normas al caso concreto y las razones que
sentada por este declarando nula la Resolu- justifiquen la medida adoptada.
ción Ministerial Nº 1300-2008-IN/PNP del
30 de diciembre de 2008 y ordenando al cita-
do Ministerio que disponga la reincorporación que dispuso pasarlo a retiro por la causal de renovación, y que, por
del Sr. La Rosa a la situación de actividad en consiguiente, se disponga: i) su reincorporación a la situación de ac-
el grado de Coronel, en el plazo máximo de tividad en el grado de Coronel PNP, ii) el reconocimiento de todos
dos días, bajo apercibimiento de que el juez los beneficios inherentes a su cargo y el tiempo de servicios por el
de ejecución aplique las medidas coercitivas periodo que se encontró separado arbitrariamente de la institución,
prescritas en los artículos 22 y 59 del Código y iii) la remisión de copias certificadas al Ministerio Público para la
Procesal Constitucional. formalización de la denuncia penal por el delito de abuso de autori-
dad. Asimismo, el Sr. La Rosa alegó que la mencionada resolución
En dicha sentencia, el TC consideró que se ha- ministerial afectó sus derechos constitucionales a la igualdad ante la
bía acreditado la vulneración de los derechos ley, al honor, a la dignidad, al trabajo, a la protección contra el des-
constitucionales a la debida motivación de las pido arbitrario, al debido proceso y de defensa.
resoluciones, al trabajo, a la igualdad ante la
Posteriormente, el Procurador Público del Ministerio del Interior
ley, al honor y a la buena reputación, así como propuso excepción de incompetencia por razón de territorio y mate-
de los principios de razonabilidad y de pro- ria, y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Además, con-
porcionalidad, incumpliéndose los criterios y testó la demanda argumentando que la presente controversia debe
condiciones previstas en la sentencia recaída ser ventilada en la vía contencioso-administrativa ya que la preten-
en la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC. sión es de naturaleza laboral del régimen público. De la misma for-
I. ANTECEDENTES ma, agregó que la causal de retiro por renovación está amparada por
la Constitución, y que la Resolución Ministerial N° 1300-2008-IN/
El 28 de enero de 2009 el Sr. La Rosa inter-
puso demanda de amparo contra el Ministerio
del Interior solicitando que se declare inapli- * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente legal del
cable la Resolución Ministerial Nº 1300- Estudio Aníbal Quiroga León Abogados. Adjunto de docencia del Curso de De-
2008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008, recho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 155

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

PNP está suficiente- jurisdiccional: (…) naturaleza procesal para ingresar al

mente motivada y es [No] basta con citar los 3) La observan- campo de los derechos fundamenta-
razonable, por cuan- dispositivos legales … cia del debido pro- les de las personas (es decir, dere-
to se sustenta en que para que se pueda ha- ceso y la tutela chos humanos), y prueba de ello es
el Sr. La Rosa tenía blar de una debida mo- jurisdiccional”. que, justamente, la Constitución y
más de 26 años de tivación … sino que se los diferentes dispositivos legales de
debe realizar una co- El origen del concep-
servicios, tal como nuestro ordenamiento jurídico, así
rrecta subsunción de to del debido proce-
está previsto en la como los internacionales, se han en-
las normas al caso con- so se remonta a la
Ley N° 28857. cargado de establecerlo.
creto y explicar las ra- Carta Magna signada
El 13 de agosto del zones de interés pú- por el rey Juan “Sin En ese orden de ideas, el derecho
2009 el Primer Juz- blico que justifiquen la Tierra” en 12151, y al debido proceso se encuentra con-
gado Mixto de Ma- medida adoptada. a decir de Abad Yu- sagrado en nuestra Constitución,
riscal Nieto resolvió panqui2: “tal Carta tuvo sus orígenes con la emisión
rechazar la contes- no empleó el término de la Carta Magna signada por el
tación de la demanda y las excep- “debido proceso legal” o due pro- rey Juan “Sin Tierra” y se refiere
ciones propuestas. Luego, median- cess of law, posteriormente textos a aquellos presupuestos procesales
te resolución del 15 de noviembre estatutarios utilizaron indiferente- mínimos que debe reunir todo pro-
de 2010, se declaró improcedente la mente las expresiones due process ceso para asegurar certeza, justicia
demanda de amparo puesto que se of law of the land - ley de la tierra o y legitimidad, con un tratamiento
consideró que el presente caso debe ley del país”. paritario para ambas partes que in-
ventilarse en el proceso contencio- tervienen. Ahora bien, este derecho
Quiroga León3 define al debido pro-
so-administrativo pues se trata de constitucional, a su vez, comprende
ceso legal como la: “institución del
una controversia que atañe al régi- un haz de garantías mínimas que lo
derecho procesal que identifica los
men laboral público. La Sala revi- conforman y que lo desarrollan, los
principios y presupuestos procesa-
sora confirmó la apelada por el mis- cuales ampliaremos más adelante.
les mínimos que debe reunir todo
mo argumento.
proceso judicial jurisdiccional para 2. Protección constitucio-
II. ANÁLISIS CONCEPTUAL asegurar al justiciable la certeza, nal del derecho al debido
justicia y legitimidad de su resulta- proceso
1. Características del dere-
cho al debido proceso do”. Por su parte Ariano Deho4 ha El derecho al debido proceso en
señalado que un debido proceso es sede jurisdiccional se encuentra ex-
Podemos definir al proceso como aquel que incorpora garantías míni- presamente consagrado en el nu-
aquel conjunto dinámico de de- mas, asegurando a las partes un tra- meral 3 del artículo 139 de nuestra
terminados actos que se dan en tamiento paritario, una paridad de Constitución como institución bási-
el tiempo, donde algunos órga- armas al interior del proceso, pero ca de nuestro ordenamiento jurídi-
nos del Estado tienen como finali- además, es debido proceso cuando co. Cabe mencionar que el TC ha
dad la solución de una controver- es conocido por un juez auténtica- establecido que este derecho com-
sia, la prevención de un conflicto prende dos dimensiones, las cua-
mente independiente e imparcial.
de intereses o el esclarecimiento- les son una formal o procedimen-
de una incertidumbre jurídica. A Así, podemos apreciar que el dere- tal, y otra de carácter sustantivo o
nivel constitucional, nuestra Carta cho que tienen todas las personas a material: “Mientras que en la pri-
Magna reconoce el derecho al debi- un proceso justo, equitativo, impar- mera de las señaladas está conce-
do proceso en el inciso tercero del cial, dentro de los plazos razonables, bido como un derecho continente
artículo 139 precisando que: “son con una debida motivación de las re- que abarca diversas garantías y re-
principios y derechos de la función soluciones deja de ser solamente de glas que garantizan un estándar de

1 “Ningún hombre libre será detenido, ni preso, ni desposeído de sus bienes, ni declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier
otra forma, ni procederemos o haremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal de sus pares, según la ley del país”.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. 2ª edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima, noviembre, 2014, p. 364.
3 QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia”. En: La Constitución diez años después. Instituto
Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 323 y 324.
4 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 589.

156
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

participación justa o debida durante resultados de un proceso o procedi- privada– de todos los principios y
la secuela o desarrollo de todo tipo miento que no conoció o que no es- derechos normalmente invocables
de procedimiento (sea este judicial, tuvo en aptitud de conocer”. en el ámbito de la jurisdicción co-
administrativo, corporativo particu- mún o especializada, a los cuales se
El debido proceso legal es una de
lar o de cualquier otra índole), en la refiere el artículo 139 de la Cons-
las garantías de la administración
segunda de sus dimensiones exige titución (juez natural, juez impar-
de justicia que tiene protección a ni-
que los pronunciamientos o resolu- cial e independiente, derecho de
vel internacional. Así, se encuentra
ciones con los que se pone térmi- defensa, etc.)” (STC Exp. Nº 04289-
recogida en la Declaración Univer-
no a todo tipo de proceso respondan 2004-AA/TC, ff. jj. 2 y 3).
sal de Derechos Humanos6, el Pacto
a un referente mínimo de justicia o
Internacional de Derechos Civiles y Así, podemos apreciar que el Su-
razonabilidad, determinado con su-
Políticos7, la Declaración America- premo Intérprete de la Constitución
jeción a su respeto por los dere-
na de los Derechos y Deberes del ha determinado que tanto el debi-
chos y valores constitucionales”
Hombre8 y la Convención Ameri- do proceso como el debido proce-
(STC Exp. Nº 04509-2011-PA/TC,
cana sobre Derechos Humanos9. dimiento son derechos fundamen-
f. j. 3).
tales que tienen las personas, en
Cabe agregar que el TC ha estable- 3. ¿El debido proceso o de- tanto que el segundo importa tam-
bido procedimiento?
cido que este principio se pueda ha- bién la exigencia de aquellos requi-
cer exigible como un derecho fun- Con relación al debido proceso en sitos mínimos válidos para que se
damental en tanto se deriva de la sede administrativa, este TC ha se- pueda conformar un procedimien-
dignidad del ser humano, que como ñalado que: “el debido proceso, to justo y equitativo, pero en sede
un valor supremo importa que una como principio constitucional, está administrativa, tales como Monroy
persona pueda acceder a un proce- concebido como el cumplimiento Gálvez10 establece que este implica:
so o procedimiento útil, célere y ra- de todas las garantías y normas de “ser emplazado válidamente, de po-
zonable para solucionar o prevenir orden público que deben aplicarse der contradecir en un plazo razona-
una controversia. Esto comprende a todos los casos y procedimientos, ble, de ser procesado en base a un
el inicio, desarrollo y conclusión incluidos los administrativos, a fin procedimiento previamente esta-
del mismo. Con respecto de ello, de que las personas estén en condi- blecido legalmente, de poder pro-
Bustamante Alarcón5 refiere que: ciones de defender adecuadamen- bar sus afirmaciones o de impugnar
“el ser humano (…) no puede ser te sus derechos ante cualquier acto las decisiones que no lo conformen,
reducido a un simple objeto de re- del Estado que pueda afectarlos”; y entre otras”.
solución o decisión, sino que como que: “El derecho al debido proceso
resultado de su elevada dignidad y los derechos que contiene son in- En ese sentido, la Administración
debe contar con un conjunto de de- vocables y, por lo tanto, están ga- Pública al resolver una controver-
rechos que impidan que sea afecta- rantizados, no solo en el seno de sia entre uno o más administrados
do o sancionado si antes no se inició un proceso judicial, sino también mediante un procedimiento admi-
y tramitó el proceso o procedimien- en el ámbito del procedimiento ad- nistrativo, que es el conjunto de trá-
to correspondiente, que le garanti- ministrativo. Así, el debido proce- mites y diligencias destinados a la
cen plenamente su intervención o so administrativo supone, en toda emisión de un acto administrati-
participación, y le aseguren que no circunstancia, el respeto –por par- vo que produzca efectos en los ad-
será sorprendido o afectado con los te de la administración pública o ministrados, resuelve un conflicto

5 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derecho Fundamentales y Proceso Justo. ARA Editores, Lima, mayo de 2001, p. 231.
6 Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
7 Artículo 14.1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de ca-
rácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
8 Artículo XXVI. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
9 Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
10 MONROY GÁLVEZ, Juan. La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 497.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 157

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

relevante donde subyace una fina- 4. Motivación de las reso- Asimismo, la motivación de las
lidad pública; entonces, podemos luciones administrativas decisiones administrativas se en-
como parte del derecho
apreciar que son los mismos pre- al debido procedimiento cuentra descrita expresamente en
supuestos básicos exigibles en sede el título preliminar de la Ley de
jurisdiccional los que se van a ha- La exteriorización de las razones Procedimiento Administrativo Ge-
cer válidos y necesarios también objetivas por parte de la Adminis- neral, Ley Nº 27444 (en adelan-
para la conformación de un debi- tración pública como presupuesto te LPAG), en el numeral 1.2 del
do procedimiento. Es por ello que para la expedición de un acto ad- artículo IV del Título Preliminar
para que podamos hablar de la exis- ministrativo es condición necesaria de la referida Ley como parte in-
tencia de un debido proceso en sede para su validez y eficacia en tanto tegrante del principio del debido
distinta a la jurisdiccional resulta que hace que se produzca válida- procedimiento.
de aplicación lo establecido en el mente sus efectos. La motivación
de las resoluciones administrativas Por otro lado, si bien es cierto el
artículo 3 de la Constitución, que
describe los derechos implícitos o cualquiera sea la instancia en que derecho a la motivación de las re-
innominados puesto que la exigen- se produzca, presupone una actua- soluciones administrativas no tie-
cia del debido procedimiento no se ción profesional y especializada ya ne una referencia directa en nuestra
encuentra expresamente descrita en que establece efectos jurídicos en Constitución, este mismo derecho
nuestra Carta Magna. los administrados. Así, Morón Ur- se puede desprender de una lectu-
bina11 establece que: “La exigencia ra sistemática de los artículos 313
Entonces, el principal fundamen- de argumentar la orientación de los y 4314 de la Constitución, tal como
to por cual se puede hablar de un actos administrativos, es reconoci- lo ha establecido el TC en la STC
debido procedimiento administra- da como el mecanismo necesario Exp. Nº 03891-2011-PA/TC: “En
tivo es porque tanto la jurisdicción para permitir apreciar su grado de el Estado Constitucional Democrá-
como las actuaciones de la Admi- legitimidad y limitar la arbitrarie- tico, el poder público está someti-
nistración Pública se encuentran dad de la actuación pública, dado do al Derecho, lo que supone, en-
vinculados por la Constitución, en que obliga al funcionario a razo-
ese sentido, si se tiene que la auto- tre otras cosas, que la actuación de
nar, reflexionar, a patentizar tanto
ridad administrativa resuelve pro- la Administración deberá dar cuen-
la justificación de su acto como el
cedimientos que recaen sobre los ta de esta sujeción a fin de despe-
objetivo perseguido en su emisión”.
administrados, no es menos cierto jar cualquier sospecha de arbitra-
afirmar que estas mismas garantías En ese sentido, la exigencia de este riedad. Para lograr este objetivo, las
mínimas requeridas en sede judicial derecho por ante la autoridad ad- decisiones de la Administración de-
puedan ser normalmente invocadas ministrativa se constituye como la ben contener una adecuada motiva-
en sede administrativa. aplicación concreta y material de la ción, tanto de los hechos como de
legislación vigente al caso en con- la interpretación de las normas o el
Así, y tal como ha sido establecido creto, durante la tramitación del razonamiento realizado por el fun-
por el TC, el derecho al debido pro- procedimiento administrativo cual- cionario o colegiado, de ser el caso”
ceso comprende a su vez, un haz de quiera sea su naturaleza. Así, la Ad- (f. j. 17).
derechos, tales como libre acceso al ministración debe fundamentar los
órgano jurisdiccional, libertad pro- hechos que le llevaron a la emisión Cabe mencionar que este derecho
batoria, juez imparcial, igualdad de de un acto; a decir de Guzmán Na- reviste una importancia para la Ad-
armas, y el derecho de la motiva- purí12: “resultaría muy complicado ministración Pública en tanto que
ción de las resoluciones, el cual se que el administrado pueda defen- le da la oportunidad de manifestar
explicara con mayor detenimiento derse de lo resuelto por la adminis- sus razones o justificaciones obje-
en el siguiente título. tración si ello le perjudicase”. tivas que le llevaron la expedición

11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la ley de procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
p. 157.
12 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. RAE, Lima, 2011, p. 39.
13 Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturale-
za análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la for-
ma Republicana de Gobierno.
14 Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

158
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

de un determinado acto administra- razonabilidad y no Es menester resaltar

tivo. Justamente, lo que en reitera- arbitrariedad. Así, la [E]l ejercicio de la com- que el ejercicio de la
da jurisprudencia el TC ha tratado falta o insuficiencia petencia asignada al competencia asigna-
de establecer es que una resolución de motivación cons- Presidente de la Repú- da al Presidente de
que se dicte de manera discrecio- tituye una arbitrarie- blica y al Ministro de De- la República y al Mi-
nal por parte de la Administración dad e ilegalidad ya fensa no puede quedar nistro de Defensa no
se convierte en arbitraria ya que se que se encuentra ex- exenta del control de puede quedar exenta
adoptaría una decisión sin tomar en presamente estable- constitucionalidad. del control de consti-
consideración todas aquellas razo- cido en la LPAG. tucionalidad, en ese
nes y justificaciones que le permi- sentido la legitimi-
ten dar un sustento adecuado a su III. ANÁLISIS DEL CASO dad de la atribución que posee el
actuación. En el presente caso, el Sr. La Rosa Presidente de la República será jus-
interpuso demanda de amparo ta si es que se respetan los derechos
De la misma forma, uno de los re-
con la finalidad de que se declare fundamentales establecidos en la
quisitos de validez de los actos ad-
inaplicable la Resolución Ministe- Constitución, entre ellos se encuen-
ministrativos es la motivación del
rial Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 tran el debido procedimiento, igual-
mismo, el cual debe estar en pro-
de diciembre de 2008 emitida por dad ante la ley, motivación de las
porción al contenido y conforme al
el Ministerio del Interior, que dis- resoluciones administrativas, etc.
ordenamiento jurídico vigente. Asi-
puso pasarlo a retiro por la causal
mismo, el inciso 3 del artículo 6 de Tal como se encuentra descrito en
de renovación, en consecuencia se
la LPAG establece que: “La moti- la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/
disponga su reincorporación a la si-
vación deberá ser expresa, median- TC, la antedicha resolución solo
tuación de actividad en el grado de
te una relación concreta y directa hace una referencia genérica a la
Coronel de la Policía Nacional del
de los hechos probados relevantes Ley Nº 28857 y al Decreto Supre-
Perú.
del caso específico, y la exposición mo Nº 012-2006-IN ya que solo
de las razones jurídicas y normati- De un lado, el artículo 167 de la se menciona los dispositivos lega-
vas que con referencia directa a los Constitución establece que: “El les correspondientes. En ese sen-
anteriores justifican el acto adop- Presidente de la República es el tido, la entidad no argumentó de
tado. (…). 6.3 No son admisibles Jefe Supremo de las Fuerzas Arma- manera adecuada e incurrió en
como motivación, la exposición de das y de la Policía Nacional”; del arbitrariedad.
fórmulas generales o vacías de fun- otro, el artículo 58 de Ley de Si- Cabe resaltar que para que se con-
damentación para el caso concreto tuación Militar de los Oficiales del figure una debida motivación de las
o aquellas fórmulas que por su os- Ejército, Marina de Guerra y Fuer- resoluciones administrativas, es-
curidad, vaguedad, contradicción o za Aérea, aprobada por el Decreto tas deben contener aquellas princi-
insuficiencia no resulten específi- Legislativo Nº 752 establece que pales razones o justificaciones que
camente esclarecedoras para la mo-
podrán pasar a la situación de retiro le brindan sustento jurídico para
tivación del acto”.
por la causal de renovación, los ofi- adoptar una determinada decisión.
En ese mismo orden de ideas, el in- ciales de Armas, Comando y Servi- Máxime si es que se considera que
cumplimiento de la motivación de cios de los Grados de Mayor y Ca- la exteriorización de las razones ob-
los actos administrativos ocasiona pitán de Corbeta hasta General de jetivas de las resoluciones adminis-
que pueda ser declarada su nulidad División, Vicealmirante y Teniente trativas es condición necesaria para
de oficio, tal como lo establece el General, de acuerdo a las necesida- su validez y eficacia. En este senti-
artículo 10 de la LPAG, o la emi- des que determine cada Instituto, y do, la motivación expresa de las re-
sión de un nuevo acto por parte de que los Comandantes Generales de soluciones concede a los adminis-
la misma autoridad si ha sido emi- cada Instituto deberán necesaria- trados la oportunidad de conocer
tida de manera imprecisa, incon- mente elevar la respectiva propues- aquellos fundamentos por los cua-
gruente, insuficiente o parcial se-
ta, cuya aprobación es potestad del les se realiza una determinada ac-
gún los incisos 2.1 y 2.2 del artículo
Jefe Supremo de las Fuerzas Arma- tuación por parte de la Administra-
14 de la LPAG.
das, es decir, del Presidente de la ción, pudiendo plantear los recursos
Cabe precisar que la exigencia de República, en el caso de los Oficia- pertinentes para poder cautelar su
motivación suficiente de los actos les Generales y Almirantes, y del derecho ante una posible concul-
de la administración pública tiene Ministro de Defensa, en el caso de cación. Efectivamente, este dere-
una implicancia relacionada con la los Oficiales Superiores. cho impone que las personas que

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 159

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

participan en un procedimiento es- En ese orden de ideas, coincido Pública se encuentran vinculados
tén en condiciones idóneas de de- cuando el TC establece que el acto por la Constitución, en ese senti-
fender apropiadamente sus dere- mediante el cual se dispone el pase do, si se tiene que la autoridad ad-
chos ante cualquier actuación u a retiro por renovación de cuadros ministrativa resuelve procedimien-
omisión de la Administración que de los Oficiales de las Fuerzas Ar- tos, no es menos cierto afirmar que
pueda afectarlos, es decir se debe madas (y por tanto, también de Ofi- las garantías mínimas requeridas en
respetar el debido procedimiento. ciales de la Policía Nacional del sede judicial puedan ser invocadas
Perú), debe observar las garantías en sede administrativa.
Entonces, no solo basta con citar
mínimas que comprenden el dere-
los dispositivos legales aplicables a La motivación de las decisiones ad-
cho al debido procedimiento, así
un procedimiento para que se pue- ministrativas constituye la exterio-
como la motivación de las resolu-
da hablar de una debida motivación rización de las razones objetivas
ciones administrativas.
de las resoluciones administrativas por parte de la Administración Pú-
como parte integrante de un debi- CONCLUSIONES blica que le sirve como presupuesto
do procedimiento, sino que se debe para la expedición de un acto admi-
El debido proceso es la institución
realizar una correcta subsunción de nistrativo, y es condición necesaria
que identifica los principios y pre-
las normas al caso concreto y expli- para su validez y eficacia. Si bien
supuestos procesales mínimos que
car las razones de interés público es cierto el derecho a la motivación
debe reunir todo proceso para ase-
que justifiquen la medida adoptada. de las resoluciones administrativas
gurar la certeza, justicia y legitimi-
no tiene una referencia directa en
Mediante la Resolución Ministerial dad de su resultado, asegurando a
nuestra Constitución, este mismo
Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de di- las partes un tratamiento paritario.
derecho se puede desprender de una
ciembre de 2008 no solo se vulneró
Así, el derecho al debido proceso se lectura sistemática de los artículos
el derecho a la debida motivación
encuentra consagrado expresamen- 3 y 43 de la Constitución, tal como
de las resoluciones administrativas
te en nuestra Constitución en el nu- lo ha establecido el TC.
en tanto que no se estableció una re-
meral 3 del artículo 139, donde la
lación lógico-jurídica entre los he- En el presente caso, la entidad me-
doctrina del TC ha establecido que
chos descritos así como las normas diante la Resolución Ministerial
este derecho se encuentra garantiza-
aplicables y las razones de interés Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de di-
do no solo en el seno de un proceso
público que justifiquen la medida, ciembre de 2008 no respetó la de-
judicial, sino también en el ámbito
pues también se afectó el derecho a bida motivación de las resoluciones
del procedimiento administrativo.
la igualdad ante la ley en tanto que administrativas en tanto que no se
no se señalaron adecuadamente las El principal fundamento por cual estableció una relación lógico-jurí-
condiciones objetivas que llevaron se puede hablar de un debido pro- dica entre los hechos descritos así
al Concejo de Calificación a dife- cedimiento administrativo es por- como las normas aplicables y las
renciar al Sr. La Rosa de los demás que tanto la jurisdicción como las razones de interés público que jus-
coroneles sujetos a evaluación. actuaciones de la Administración tifiquen la medida.

160
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, las actuaciones de la Administración Pública

deben desarrollarse sobre la base del principio de transparencia y dejar de lado la cultura del secreto. En
este sentido, las entidades públicas tienen la obligación de otorgar la información que soliciten los admi-
nistrados. En el presente trabajo, presentaremos los principales alcances jurisprudenciales que el Máximo
Intérprete de la Constitución ha establecido sobre el tema.

I. ALCANCES GENERALES veracidad o no. A criterio del Tribunal, no solo se

afecta el derecho de acceso a la información cuando
se niega su suministro, sin existir razones constitu-
 Información que posee el Estado es cionalmente legítimas para ello, sino también cuan-
considerada pública do la información que se proporciona es fragmenta-
“Este derecho ha sido desarrollado por el legislador ria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no
mediante la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acce- oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el
so a la Información Pública, cuyo artículo 3 prescribe derecho de acceso a la información impone a los ór-
que toda información que posea el Estado es consi- ganos de la Administración Pública el deber de in-
derada como pública, a excepción de los casos ex- formar, en su faz negativa, exige que la información
presamente previstos en los artículos 13, 15, 15-A y que se proporcione no sea falsa, incompleta, frag-
15-B de la Ley”. mentaria, indiciaria o confusa.

STC Exp. Nº 01133-2012-PHD/TC, f. j.5 Y es que si mediante el derecho en referencia se ga-

Publicada en la página web del TC el 11/09/2012 rantiza el acceso, conocimiento y control de la infor-
mación pública, a fin de favorecer la mayor y mejor
 Si la información entregada por la participación de los ciudadanos en los asuntos públi-
entidad es fragmentaria, desactua- cos, así como la transparencia de la actuación y ges-
lizada, incompleta, imprecisa, falsa, tión de las entidades gubernamentales, entonces, un
no oportuna o errada se vulnera el mínimo de exigencia que imponen que esos fines se
derecho a la información puedan cumplir, es que la información sea veraz, ac-
tual y clara”.
“Como ya se ha dejado entrever, a juicio del Tribu-
nal Constitucional, el contenido constitucionalmen- STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j. 16
te garantizado por el derecho de acceso a la informa- Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
ción pública no solo comprende la mera posibilidad
de acceder a la información solicitada y, correlativa-  Información entregada por entida-
des debe ser completa, actualizada,
mente, la obligación de dispensarla de parte de los
precisa y verdadera
organismos públicos. Si tal fuese solo su contenido
protegido constitucionalmente, se correría el riesgo “Conforme ha sido establecido por este Tribunal en
de que este derecho y los fines que con su recono- reiterada jurisprudencia, el contenido constitucional-
cimiento se persiguen, resultarán burlados cuando, mente garantizado por el derecho de acceso a la
p. ej. los organismos públicos entregasen cualquier información pública no solo comprende la obligación
tipo de información, independientemente de su de parte de los organismos públicos de entregar la

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 161

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

información solicitada, sino que esta debe ser com-  Dimensión colectiva del derecho a la
pleta, actualizada, precisa y verdadera. De ahí que si información
en su faz positiva el derecho de acceso a la informa-
ción impone a los órganos de la Administración Pú- “En segundo lugar, el derecho de acceso a la infor-
blica el deber de informar, en su faz negativa exige mación tiene una dimensión colectiva, ya que ga-
que la información que se proporcione no sea falsa, rantiza el derecho de todas las personas de recibir
incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”. la información necesaria y oportuna, a fin de que
pueda formarse una opinión pública, libre e infor-
STC Exp. Nº 05173-2011-PHD/TC, f. j. 3 mada, presupuesto de una sociedad auténticamen-
Publicada en la página web del TC el 18/06/2013 te democrática.
Desde este punto de vista, la información sobre la
II. DERECHO A LA INFORMACIÓN
manera como se maneja la res pública termina con-
virtiéndose en un auténtico bien público o colecti-
 Dimensión individual del derecho a vo, que ha de estar al alcance de cualquier indivi-
la información duo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia
de los principios de publicidad y transparencia de la
“El derecho de acceso a la información pública evi- Administración Pública, en los que se funda el ré-
dentemente se encuentra estrechamente vinculado a gimen republicano, sino también como un medio de
uno de los contenidos protegidos por la libertad de control institucional sobre los representantes de la so-
información. Y al igual de lo que sucede con esta úl- ciedad; y también, desde luego, para instar el con-
tima, debe indicarse que el derecho de acceso a la trol sobre aquellos particulares que se encuentran en
información pública tiene una doble dimensión. Por la capacidad de poder inducir o determinar las con-
un lado, se trata de un derecho individual, en el sen- ductas de otros particulares o, lo que es más grave en
tido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente una sociedad como la que nos toca vivir, su misma
impedido de acceder a la información que guarden, subordinación”.
mantengan o elaboren las diversas instancias y or-
ganismos que pertenezcan al Estado, sin más limita- STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11
ciones que aquellas que se han previsto como cons- Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
titucionalmente legítimas. A través de este derecho
se posibilita que los individuos, aisladamente consi-  Presupuestos del derecho de acceso
derados, puedan trazar, de manera libre, su proyec- a la información pública
to de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute “(…) el derecho de acceso a la información pública
de otros derechos fundamentales. Desde esta pers- es un atributo que, independientemente de la impor-
pectiva, en su dimensión individual, el derecho de tancia que reviste para el ciudadano, se encuentra
acceso a la información se presenta como un pre- sujeto a determinados presupuestos de orden mate-
supuesto o medio para el ejercicio de otras liberta- rial. El primero de dichos presupuestos supone que
des fundamentales, como puede ser la libertad de quien lo ejerce no requiere, por línea de principio,
investigación, de opinión o de expresión, por men- argumentar o justificar las razones de la solicitud de
cionar alguna. información que realiza. La petición, en otras pala-
Tal condición instrumental del derecho de acceso a la bras, se encuentra exenta de respaldarse en motiva-
información pública se puede apreciar en el caso de ción alguna, habida cuenta de la prioridad que se le
autos. En efecto, conforme se expresa en la carta no- asigna al derecho que ostenta el ciudadano. El se-
tarial dirigida al entonces segundo vicepresidente de gundo de los presupuestos supone, en cambio, que
la República, no encontrándose obligado a dar las ra- quien lo invoca se encuentra obligado a sufragar el
zones de la información requerida, el recurrente ale- costo que suponga la información que pretende ob-
ga que la información requerida es importante para tener. Regla esta última que apunta a la necesidad
poder ejercer su libertad de investigación sobre la di- de que la Administración tampoco se vea perjudi-
plomacia presidencial en el Perú”. cada por peticiones que por más trascendentes que
resulten no dejan de ser un asunto de interés prio-
STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.10 ritariamente particular. En tales circunstancias y a
Publicada en la página web del TC el 30/09/2013 manera de compatibilizar el interés privado con la

162
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

trascendencia general que supone el citado dere- III. DERECHO DE PETICIÓN

cho, lo que se verifica es, como lo dice nuestra ju-
risprudencia, que el costo económico a establecer-
se se adecue a los estándares de proporcionalidad  Ámbitos de operatividad del derecho
de acuerdo con el tipo o cantidad de la información a petición
requerida. “Tal derecho ha sido regulado por la Ley Nº 27444
Algo que también debe quedar esclarecido es que (Ley del Procedimiento Administrativo General), la
aunque los presupuestos del acceso a la información que establece que es posible ‘encontrar hasta cinco
pública que aquí se indican son normas de alcance ámbitos de operatividad del derecho de petición; a
general, estos podrían atenuarse en casos de natu- saber: a) La petición gracial; b) La petición subjeti-
raleza especial. Es lo que sucedería, por ejemplo y va; c) La petición cívica; d) La petición consultiva, y
para referirnos al primer supuesto, si la entrega de e) La petición informativa’.
información afectase otros bienes constitucionales La petición informativa es ‘aquella que se encuen-
(incluso las típicas excepciones referidas a la inti- tra referida a la obtención de documentación ofi-
midad, a la defensa nacional u otros casos excep- cial contenida en los bancos informativos o registros
tuados por ley) y donde la única forma de ponderar manuales de la institución requerida. En ese senti-
el conflicto sería conociendo la razón de la petición do, la petición prevista en el artículo 110 de la Ley
formulada. Es también y para referirnos al segundo Nº 27444 está destinada a obtener el suministro de
supuesto, lo que acontecería si quien requiere in- datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que
formación, en principio necesaria de costear, care- pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Di-
ciera de capacidad económica suficiente para cum- cha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto
plir con dicho requisito. En este último supuesto, no en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución
cabe duda de que el juez constitucional se encontra- y las Leyes Nºs 27806 y 27927, respectivamente’.
rá en la necesidad de distinguir, y por supuesto de-
cidir, caso por caso”. En suma, el derecho de petición puede ser de dos cla-
ses: a) el derecho de petición simple, el cual se mani-
STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, ff. jj. 7 y 8 fiesta como un instrumento de participación ciudada-
Publicada en la página web del TC el 16/04/2013 na, y que incluye a la petición cívica, informativa y
consultiva, y b) el derecho de petición calificado, que
 El secreto de las actuaciones admi- se manifiesta como adopción de un acto o decisión
nistrativas constituye la excepción concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida.
“(…) debe destacarse que la publicidad en la ac- Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva”.
tuación de los poderes públicos constituye la regla STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j. 6
general, y el secreto, cuando cuente con cobertura Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
constitucional, la excepción. Y es que si el Estado
democrático de Derecho presupone la división de  El derecho de petición es un derecho
poderes, el respeto de los derechos fundamentales de naturaleza mixta
y la elección periódica de los gobernantes, cierta- “Por su estructura y función, el Tribunal ha señala-
mente este no podría asegurarse si es que no se per- do que el derecho de petición es ‘un derecho de na-
mitiera a las personas poder ejercer un control so- turaleza mixta, toda vez que la petición puede ser
bre las actividades de los representantes del pueblo. de naturaleza pública o privada, según sea utilizada
Uno de los modos posibles de cumplir dicho prin- en caso de la defensa de los derechos o intereses del
cipio y, con ello, las demandas de una auténtica so- peticionario, o para la presentación de puntos de vis-
ciedad democrática, es precisamente reconociendo ta de interés general. Por ende, en atención al pri-
el derecho de los individuos de informarse sobre la mer caso, la referida atribución puede ser conside-
rada dentro del conjunto de los derechos civiles que
actuación de los órganos estatales y sus represen-
pertenecen al ser humano; y, respecto al segundo,
tantes” (f. j. 5).
pertenece al plexo de los derechos políticos que le
STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j . 5 corresponden a una persona en su condición de ciu-
Publicada en la página web del TC el 30/09/2013 dadano; de ahí que aparezca como manifestación de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 163

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

la comunicación, participación y control en relación u otros derechos que cuentan igualmente con idénti-
al poder político’”. ca condición. Y, en ese sentido, que una colisión de
este con otros derechos fundamentales se resuelva en
STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.6
abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condi-
Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
ción de libertad preferida. Evidentemente ello no es
así. Todos los derechos constitucionales tienen, for-
IV. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA malmente, la misma jerarquía, por ser derechos cons-
Y DEMOCRACIA titucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos,
la solución del problema no consiste en hacer preva-
 Derecho de acceso a la información lecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante
constituye un componente esencial la técnica de la ponderación y el principio de concor-
de las exigencias propias de una so- dancia práctica”.
ciedad democrática STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11
Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
“En ese sentido, el Tribunal Constitucional no pue-
de sino destacar que el derecho de acceso a la infor-
 Todo cuerpo político deberá estable-
mación pública es consustancial a un régimen demo-
cer la posibilidad de la participación
crático. En efecto, el derecho en referencia no solo
y decisión de los ciudadanos en la
constituye una concretización del principio de digni-
cosa pública
dad de la persona humana (art. 1 de la Constitución),
sino también un componente esencial de las exigen- “El derecho de petición se constituye así en un ins-
cias propias de una sociedad democrática, ya que su trumento o mecanismo que permite a los ciudada-
ejercicio posibilita la formación libre y racional de la nos relacionarse con los poderes públicos y, como
opinión pública. La democracia, se ha dicho y con ra- tal, deviene en un instituto característico y esencial
zón, es por definición el ‘gobierno del público en pú- del Estado democrático de Derecho. Así, todo cuer-
blico’ (Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones po político que se precie de ser democrático, debe-
como la del artículo 109 o 139, inciso 4 de la Consti- rá establecer la posibilidad de la participación y de-
tución (por citar solo algunas), no son sino concreti- cisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como
zaciones, a su vez, de un principio constitucional más la defensa de sus intereses o la sustentación de sus
general, como es, en efecto, el principio de publici- expectativas, ya sean estos particulares o colecti-
dad de la actuación estatal”. vos en su relación con la Administración Pública. De
este modo, en determinados ámbitos, como los refe-
STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11
ridos a las peticiones individuales o colectivas que
Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
buscan el reconocimiento por parte de la Administra-
 El ejercicio del derecho de acceso a ción Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales
la información pública contribuye a se solicite información o se formulen consultas, o en
la formación de una opinión pública las cuales se solicite un acto graciable de la autori-
dad competente, el derecho en mención se constitui-
“Por consiguiente, al igual que lo afirmado respecto rá en un medio ordinario para su efectiva realización,
de las libertades de información y expresión, a juicio pero, en aquel ámbito en el cual existan mecanismos
del Tribunal, cuando el ejercicio del derecho de acce- o recursos establecidos por una normativa específica
so a la información pública contribuye a la formación para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo,
de una opinión pública, libre e informada, este tie-
tales como la acción penal privada o la acción civil
ne la condición de libertad preferida. Esta condición
ante órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá
del derecho de acceso a la información no quiere de-
en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no
cir que al interior de la Constitución exista un orden
tomados en consideración”.
jerárquico entre los derechos fundamentales que ella
reconoce, en la cúspide del cual se encuentre o pue- STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.6
da encontrarse el derecho de acceso a la información Publicada en la página web del TC el 30/09/2013

164
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial

y procesal civil
 OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Retención de menor en contra de lo dispuesto en acta de conciliación sobre

tenencia constituye maltrato psicológico

STC Exp. Nº 00325-2012-PHC/TC, caso Luis Hernán Flores García a favor de L.A.F.R.
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10 de enero de 2014
El Tribunal Constitucional estimó la demanda interpuesta por un padre a favor de su hijo, indicando que aun sin
acreditar el maltrato físico imputado a la madre, mediante la retención se configuró maltrato psicológico que afecta el
libre desarrollo del menor, vulnerándose la integridad física y libertad personal del menor. Por consiguiente ordenó la
entrega del menor a su progenitor, quien tiene la custodia con base en lo dispuesto en un acta de conciliación, para sub-
sanar la interferencia en la relación armónica entre estos.

Rosario DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN*

La libertad ante el Tribunal Constitucional y los principios funda-

mentales del interés superior y de la protección especial del niño

La sentencia que comentamos revis- Hayen que se suma a la procedencia del menor,
te mucho interés por tratarse de un del proceso. por el mal-
caso cuyo centro de gravedad es un El asunto tiene su origen en la de- trato ocasio-
menor, que por la arbitraria interfe- nado de manera constante.
manda interpuesta, el 11 de noviem-
rencia de la madre –que lo retiene Si bien la madre acudió a la Conci-
bre de 2011, por el padre de familia,
consigo– cuando la tenencia le co- liación, indica que entregó el me-
quien ostentaba la tenencia del hijo,
rresponde al padre, ha afectado la nor al padre con las amenazas de
integridad psíquica y el libre desa- tal como se pactó en el Acta de Conci-
liación Nº 001-2011, contra la madre este, ya que ella había abandonado al
rrollo y bienestar del niño. Si bien, hijo “por preferir ir al Penal para ser
la demanda de hábeas corpus fue de- y sus familiares, por haber incumpli-
do lo pactado, para que le devuelva la amante de un preso”, y reconoce
clarada fundada, el fallo del Tribunal
al hijo y con fundamento en que los que lo ha llevado a “lugares de du-
no ha sido tan categórico, al pronun-
derechos del menor a la integridad dosa reputación” –el referido centro
ciarse con el voto en mayoría de los
personal –moral, psíquica y física– y penitenciario–.
magistrados Mesía Ramírez y Eto
Cruz, un voto en discordia del ma- a no ser objeto de tratos inhumanos o Considero que acierta el Alto Tribu-
gistrado Beaumont, al que se suma humillantes, se han visto vulnerados. nal en estimar el proceso de hábeas
el del magistrado Álvarez Miranda Así, la madre lo retiene ilegalmente corpus, porque el centro de grave-
llamado a dirimir, y por último, el en su domicilio, en unas condicio- dad, ya lo dijimos, de la sentencia ra-
voto dirimente del magistrado Calle nes no apropiadas para el desarrollo dica en la afectación del menor, en su

* Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Área de Derecho Romano y Derecho Civil.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 167

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

derecho a la libertad y seguridad per- sufrida por el menor, lo que contri-

sonales, (artículo 2, inciso 24 de la [La] violencia familiar sufrida por buye al quebrantamiento del desarro-
Constitución Política) y a no ser víc- el menor … contribuye al que- llo armónico de la personalidad, así
tima de la violencia moral, psíqui- brantamiento del desarrollo ar- como a la vulneración de su derecho
ca o física, ni a ser sometido a tortu- mónico de la personalidad, así a la integridad y libertad personal. Al
ra o tratos inhumanos o humillantes, como a la vulneración de sus de- ser el Derecho de Familia la parte del
(artículo 2, inciso 24, literal h de la rechos a la integridad y a la liber- Derecho Civil más humana, vemos
Constitución Política), como ha que- tad personal que el espíritu de los principios cons-
dado demostrado, por lo que el inte- titucionales ha ido penetrando pro-
rés superior y la protección especial gresivamente en nuestro Derecho,
del niño, es el objetivo central de la y el de protección especial del niño; tanto en sus normas como, de mane-
protección. Con la Convención de c) la exigencia de celeridad en los ra especial, en su aplicación a la rea-
los Derechos del Niño (CDN), el me- procesos judiciales que involucren lidad familiar por parte de los opera-
nor deja de ser objeto de tutela de sus a los niños; d) el derecho del niño a dores jurídicos.
necesidades, para pasar a ser sujeto tener una familia y a no ser separa-
Otro tema conexo e importante, pero
de derecho para que “en consonancia do de ella. Como señala Martínez de
que quedaría para otra oportunidad,
con la evolución de sus facultades, Aguirre, la familia es el medio am-
biente adecuado para el desarrollo es el de considerar si ese daño cau-
dirección y orientación apropiadas
del niño, un entorno natural altísima- sado al hijo, y debemos decirlo, tam-
el niño ejerza los derechos reconoci-
mente especializado, diseñado para bién al padre, ¿quedaría sin repara-
dos en la presente Convención” (ar- ción? En línea con Vivas Tesón, la
tículo 5 de la CDN). Por lo que los proporcionar al niño, desde su na-
cimiento, la protección que precisa, familia, es hoy en día, el lugar de au-
niños son reconocidos como titulares torrealización y desarrollo de la per-
así como para satisfacer sus necesi-
de derechos fundamentales con capa- sonalidad del individuo, razón por la
dades físicas, intelectuales, volitivas
cidad de ejercerlos progresivamente. cual la cuestión de la responsabilidad
y afectivas. En este caso, no ha habi-
Por la importancia e interés merece do matrimonio sino que el niño pro- civil en las relaciones internas fami-
la pena poner de relieve algunos as- viene de un hogar concubinario. Si liares conecta directamente con la re-
pectos concretos del fallo, que con bien es cierto, nuestra Constitución sarcibilidad de la lesión de los dere-
apoyo en interesantes sentencias del lo protege en su artículo 5, también chos fundamentales e irrenunciables
mismo Tribunal1, y sobre la base de promueve el matrimonio (artículo 4), de la persona, como la integridad y
lo sostenido por el Tribunal Euro- al reconocerlo –al igual que a la fa- la libertad, reconocidos y garantiza-
peo de los Derechos Humanos y por milia– como institutos naturales y dos tanto a título individual como en
la Corte Interamericana de Derechos fundamentales de la sociedad; e) el cuanto miembro de una familia, por
Humanos, el Tribunal Constitucional derecho del niño a crecer en un am- la Constitución peruana. Se trata de
subraya y enfatiza en destacar que: biente de afecto y de seguridad moral un “derecho al yo”, que no puede
a) el proceso de hábeas corpus es la y material y a la integridad psíquica, verse lesionado, restringido o anula-
vía de protección de la esfera subje- que en el presente caso al no dejarle do en modo alguno por formar parte
tiva de la libertad e integridad perso- relacionarse con el padre se han vis- de una familia, que es, precisamente,
to vulnerados. el vehículo más importante de reali-
nal; b) son aplicables los principios
del interés superior del niño (ar- En mi opinión, estamos frente a zación plena de la persona. Pero lo
tículo 4 de la Constitución Política) un supuesto de violencia familiar dejamos para otra ocasión.

1 SSTC Exps. Nºs 01317-2008-PHC/TC, 01817-2009-PHC/TC, 03247-2008-PHC/TC, 03330-2004-AA/TC, 02079-2009-PHC/TC, 02892-2010-

PHC/TC, 02333-2004-HC/TC.

168
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El análisis de la mala fe, malicia y temeridad

en los conflictos de familia

Manuel BERMÚDEZ TAPIA*

INTRODUCCIÓN
Una reciente decisión del Tribunal Constitucional precisa que
En el ámbito del desarrollo de los conflictos
si se declara heredera a la esposa culpable de la separación
familiares judicializados, se observan una se-

RESUMEN
conyugal se lesiona el derecho constitucional a la herencia de
rie de problemas tanto sustantivos como pro-
los demás sucesores. Para el autor, su importancia radica en
cesales. El elevado nivel de contraposición de
intereses entre las partes en conflicto genera la posibilidad de que los jueces ordinarios establezcan lími-
que los niveles de interpretación se agudicen tes objetivos a las actuaciones maliciosas y temerarias de las
a la par de que el expediente vaya generando partes conflictivas, por tratarse de acciones contrarias a la
un problema material que se traduce en una buena fe procesal.
sobrecarga del conflicto en el tiempo y la am-
pliación de elementos de evaluación.
Las nuevas circunstancias que deben ser eva- contra el magistrado por las partes y ello incrementa el tiempo de
luadas y analizadas por lo general son conse- evaluación del expediente, generando una situación negativa eleva-
cuencias de “primeros” derechos o intereses da a una potencia, lo cual restringe a una situación mínima toda ac-
denunciados o planteados y que ante la lenti- ción de solución al problema al interior de la familia.
tud en el desarrollo del expediente, las partes I. STC EXP. Nº 01757-2012-PA/TC
plantean mecanismos alternativos de solución
a sus conflictos. Uno de estos casos se observa en el análisis de la STC Exp.
Nº 01757-2012-PA/TC, en particular porque el expediente contiene
Medidas cautelares fuera de proceso, recu- elementos procesales y sustantivos, ambos de notoria importancia.
rrencia a medidas extraordinarias como ampa-
ros o hábeas corpus, acciones arbitrarias uni- En el ámbito procesal, el expediente hace análisis de la improce-
laterales, como por ejemplo sustracción de un dencia del planteamiento de los accionantes, en particular porque
familiar del domicilio en el cual residía habi- los órganos jurisdiccionales ordinarios, incluida la Corte Suprema
tualmente, entre otros casos son una constan- de Justicia, ejecutó una tradicional evaluación exegética de las con-
te que se observa con mayor notoriedad en los diciones de capacidad para el ejercicio de la capacidad sucesoria.
procesos judiciales de la especialidad de fami- Situación que responde sobre todo al elevado “valor” que la “fami-
lia. ¿La razón? El elevado nivel de litigiosidad lia” tiene como categoría jurídica, a lo cual se presume que toda ac-
se incrementa cuando “alguna parte afectada” ción que la afecte o limite deba ser entendida en forma restringida,
tiene una concepción o percepción de que sus sin tomar en cuenta el desarrollo social en la comunidad.
derechos se ven “afectados” por la contrapar-
te, lo cual limita una intermediación concilia- A nuestro criterio y por ello el presente análisis, la STC que evalua-
dora del juez. mos nos permite analizar un elemento recurrente, complejo y casi

Dicha situación provoca en un término para-

lelo, la interposición de quejas y denuncias * Abogado. Magíster en Derecho. Docente universitario de Posgrado.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 169

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

inobservado por el desarrollo judi- el propio proceso en la especiali- Definiéndola mejor, podríamos
cial de un expediente en la especia- dad, porque genera una victimiza- mencionar que: “La buena fe es el
lidad judicial de familia. ción de segundo nivel en las partes cauce por medio del cual el Dere-
inicialmente afectadas por el con- cho recoge el valor ético social de
Hacemos mención al análisis de
flicto familiar. la confianza, constituye un princi-
conceptos interdependientes y
complementarios, como la “mala La evaluación del “tiempo” en la pio general del derecho, que como
fe”, la “malicia” y la “temeridad tramitación de un proceso judi- tal, forma parte del ordenamien-
procesal”, los cuales provocan un cial generado por un conflicto fa- to jurídico, tiene valor normativo
porcentaje significativo en el trá- miliar judicializado, debería ser y existencia propia como fuente
mite de procesos en la especialidad. un elemento de análisis que se del derecho, al margen de que haya
vincule finalmente en la imposi- sido o no reconocido por el legisla-
Ante esta situación, el propio Po-
ción de sanciones por parte del dor o la jurisprudencia”2.
der Judicial poco ha podido hacer
juez en la sentencia, pero ello tam-
para limitar este tipo de situacio- Complementando la definición,
bién es un elemento casi imposi-
nes, principalmente porque la ley es Delia Ferreira señala que el princi-
ble de observar, porque se triviali-
un elemento referencial que limita pio de la buena fe es aquella “guía o
za el contexto económico y oneroso
la relación entre los “hechos” y la ideas-fuerza con contenido norma-
de la tramitación de las causas en la
“realidad”, situación que explica el tivo propio, que recogen en forma
especialidad.
manejo negligente de los procesos esquemática las orientaciones fun-
en la especialidad. Resulta inaudito que una persona damentales de la realidad especi-
generadora de un conflicto familiar fica de lo jurídico”3. Por su condi-
Y consideramos negligente la tra-
no sea sancionada procesalmente ción de principio, Del Vecchio les
mitación de estos procesos, princi-
y económicamente por su acción y asigna una condición común a to-
palmente porque el tiempo de desa-
que eventualmente resulte favoreci- dos los miembros de una comuni-
rrollo de un expediente sobrepasa
da por los jueces, cuando la ley no dad (jurídica)4.
el tiempo prudencial para atender
es interpretada de manera idónea,
las necesidades urgentes y priori- El nivel de importancia de este prin-
cuando se deba aplicar a un caso
tarias de las partes en situación de cipio fue extendiéndose del ámbito
material.
indefensión y ello es un problema
del Derecho privado (patrimonial)
institucional, que lamentablemente II. ELEMENTOS CONCEPTUA-
LES REFERENCIALES PARA
al Derecho público, debido a que no
no es tomado en cuenta.
ANALIZAR EL ELEVADO NI- solo se exige una conducta válida
Consignamos como ejemplo re- VEL DE CONFLICTIVIDAD entre sujetos cuando interactúen ju-
presentativo el análisis de la pro- DE UN PROCESO EN LA ES- rídicamente entre sí (negocios jurí-
PECIALIDAD DE FAMILIA
pia STC que evaluamos, por cuan- dicos) sino cuando interactúen con
to los demandantes han tenido que Frente a lo descrito, haremos refe- el Estado y la administración públi-
padecer la intransigencia de los jue- rencia a los siguientes elementos de ca, porque entre todos existe el im-
ces en tres niveles jurisdiccionales, evaluación: perativo categórico de actuar bajo
hasta la materialización de su posi- 1. La buena fe un modelo de conducta moral5.
ción en el Tribunal Constitucional.
La buena fe es aquel principio1, que En el ámbito del desarrollo de los
El costo del tiempo y del esfuerzo impone como deber moral, no en- procesos en la especialidad de fa-
personal en la defensa de una posi- gañar a los demás, basándose en el milia, se debe tener en cuenta que
ción de derechos, es a nuestro cri- valor de “confianza” que gravita en las partes deberían actuar bajo este
terio un elemento que desnaturaliza la conciencia social. parámetro moral, pero la evidencia

1 Entendemos como principio, aquella “norma fundamental, taxativa, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sir-
ven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico”. Véase: VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoarquía, principialística o de los
principios generales del derecho. Temis, Bogotá, 1993. p. 212 y ss.
2 ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública: los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena
fe”. En: Dikaion. Revista de Actualidad Jurídica Nº 8. Universidad de la Sabana, Bogotá, 1999, p. 463.
3 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, p. 53.
4 DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Bosch, Barcelona, 1979, p. 49.
5 KANT, Emanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de Manuel García Morente, Espasa-Calpe, Madrid, 1921.

170
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

en la inmensa mayoría de procesos determina la nueva puede ser una carga,

demuestra lo contrario. esencia de un pro- [L]a ley es un elemen- sino una obligación
ceso civil social, y to referencial que limi- que se le exige a todo
2. Del contenido procesal todo proceso que ta la relación entre los litigante cuando se
de la buena fe procesal
no la cumpla puede ‘hechos’ y la ‘realidad’, ve involucrado en un
Para Montero Aroca, la buena fe provocar un cues- situación que explica proceso judicial9.
procesal tuvo su origen en la idea tionamiento de su el manejo negligen-
política de que el proceso civil no te de los procesos de Las consecuencias
constitucionalidad7 a
es una contienda o lucha entre par- familia. de una actuación pro-
favor del ciudadano.
ciales, que “pelean” por un derecho cesal sí pueden gene-
que aducen poseer, ante un tercero Cuando hacemos rar efectos no solo en
imparcial, sino que ese proceso se mención a la “obligación” de las el ámbito de una actuación procesal
convierte en un medio para la bús- partes de actuar responsablemen- de una instancia preclusiva (admi-
queda de una única solución legal, te en un proceso judicial lo hici- sorio, actuación de medios probato-
basada en una verdad objetiva, ob- mos con la intención de explicar su rios, etc.), sino pueden provocarse
tenida de la información que proce- evolución respecto de su naturale- situaciones en las cuales se impon-
sa el juez de los datos que propor- za jurídica. ga una determinada dirección y fi-
cionen las partes en conflicto6. nalmente una consecuencia objeti-
Goldschmidt, en una aguda obser-
va a quien no actúe bajo el principio
En esta relación tripartita, tanto las vación respecto de las condiciones
de la buena fe procesal.
partes como el mismo juez asumen personales del litigante en un pro-
obligaciones en la defensa de sus ceso judicial observó una varia- Montero Aroca inclusive funda-
derechos; el juez las asumirá fren- ción en cuanto a las condiciones menta la existencia de un “deber de
te a la sociedad (así podría exigir la que asume ese litigante en el pro- no actuar de mala fe”, con lo cual
actuación de las pruebas de oficio o ceso, toda vez que definió a la car- nuestra posición encuentra susten-
la intervención de peritos, por ejem- ga como aquella necesidad de rea- to, dado que un procesalista de in-
plo) y las partes deberán igualmen- lización para prevenir un perjuicio mensa calidad define expresamen-
te asumir su responsabilidad ante la procesal (que en caso de incum- te la denominación “deber” en su
sociedad (respecto de las imputa- plimiento solo hace perder efec- argumento y lo diferencia de la
ciones que se les pudiere acusar) y tos a una situación específica)8, así “carga procesal”, respecto de una
frente al mismo juez, respecto de su como definió las consecuencias de exigencia de cómo actuar en un
participación en el proceso. una obligación (que puede provo- proceso judicial10.
car una sanción jurídica).
Por ello esta obligación de las par- La fundamentación proviene del
tes frente al magistrado, represen- Tomando una posición y basándo- análisis de la Ley de Enjuiciamien-
tante del Estado y por ende de la nos en principio en la tesis de José to Civil de España (2000), en la
sociedad, debe estar enmarcada en María Asencio Mellado, respecto cual no existe una regulación ex-
el cumplimiento de sus deberes de de la exigencia de que todo proceso presa respecto de un “deber” posi-
integridad personal, que exige una debe ser constitucionalizado, por- tivo de actuar o de hacer de buena
actuación veraz. que se garantiza la tutela judicial fe, pero donde sí se regulan supues-
efectiva, la imparcialidad del juz- tos concretos en los que de modo
En conjunto y en coincidencia con gador, la actuación equivalente en- expreso se imponen deberes (obli-
Juan Montero Aroca, esta obliga- tre las partes en conflicto, la dua- gaciones) que suponen prohibicio-
ción de actuar diligentemente en lidad de instancias, así como las nes de hacer o no hacer una acción,
un proceso judicial complemen- reglas del debido proceso, conside- caso contario el juez puede imponer
tada con la imparcialidad judicial, ramos que la buena fe procesal no una sanción11.

6 MONTERO AROCA, Juan. Ideología y proceso civil. Su reflejo en la “buena fe procesal”. Tomado del Curso del Consejo General del Poder Ju-
dicial “El abuso del proceso: mala fe y fraude de la ley procesal”. Madrid, 2005, pp. 40-41.
7 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
8 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Labor, Barcelona, 1936, pp. 201-213.
9 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 632-2001-AA/TC, f. j. 9.
10 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 54
11 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 171

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Así por ejemplo, al rebelde proce- con otros principios y reglas proce- el acceder a mecanismos que ter-
sal en la Ley Nº 28457 (Ley de fi- sales, por cuanto tampoco se está minen degenerando la relación pro-
liación de paternidad extramatri- sustentando que todo acusado o cesal porque se puede provocar el
monial) después del vencimiento demandado deba autoinculparse o quiebre del proceso social civil o
del plazo de la notificación de la proporcione la información necesa- penal.
demanda si no se apersona al pro- ria para que se le determine alguna
ceso es declarado, sin mayor dila- responsabilidad. No le exigimos al 3. El abuso de derecho
ción, padre del menor en cuestión. litigante una condición material ni El análisis del abuso de derecho se
una acción procesal, le planteamos inicia desde la existencia de un de-
Nuestra posición, a diferencia del
que actúe verazmente. recho subjetivo indiscutido y mani-
sentido procesal, tiene un sentido
fiesto hasta su defensa procesal en
constitucional, por cuanto no solo Frente a la obligación de actuar ve-
el sentido de su ejercicio, alcanzán-
existe una obligación del mismo raz y diligentemente en un proce-
dose con tal acción un beneficio o
Estado respecto del individuo en el so judicial, existen las excepciones,
ventaja provocando un daño o per-
proceso (arts. 4 y 139 de la Consti- que no son sino la confirmación de
juicio a otra persona.
tución, para el caso de la ley anali- la protección de los derechos fun-
zada), sino que también existe una damentales de toda persona. De Pero su determinación, resulta más
responsabilidad del individuo de- este modo, se protegerían determi- compleja y no debemos considerar
mandado frente a terceros. nados derechos, como el derecho a que con nuestro primer párrafo ya
guardar silencio o a no participar en agotamos los contenidos del abuso
Complementariamente y para efec-
algún proceso por existir elementos de derecho.
tos de los resultados, no basta la
subjetivos objetivizados (por ejem-
imposición de una sanción par- Muy por el contrario, analizar de-
ticular, porque el mismo resultado plo no se puede acusar o denunciar tenidamente esta institución pro-
de la sanción particular, se extien- a un familiar) cesal resulta muy complejo para
de de tal manera que prácticamen- Extendemos nuestra posición, am- los magistrados, porque no exis-
te la asemeja a una sanción general, parándonos en el artículo 103 de la te un patrón único para saber de-
como si hubiera incumplido una Constitución que proscribe el abu- terminar cuando se ejerce un dere-
obligación, procesalmente hablan- so de derecho, el mismo que debe cho y cuando se hace abuso de un
do (ser declarado padre). entenderse que las partes solo pue- derecho.
Será una carga procesal las demás den actuar la defensa de sus intere- Así podemos plantear algunos cri-
actuaciones en las cuales se le so- ses solo hasta el ámbito que la lega- terios útiles para resolver estas si-
licite la actuación de algún medio lidad les permite. tuaciones complejas, y toda vez que
probatorio o se le solicite ejecutar Por tanto las partes deben actuar so- resulta de por sí complejo el ejer-
alguna acción a un litigante. Pero bre la misma base de los principios cicio de comprensión se plantearán
será una obligación, actuar veraz y que se le exige al que imparte justi- algunos ejemplos:
diligentemente en un proceso judi- cia (una actuación imparcial), y que a) Cuando existe una intención
cial, esto es participar bajo los prin- para ellas será la actuación proce- (acción dolosa o culposa) de
cipios de la buena fe, en todo el sal en un sentido de igualdad12 y de perjudicar a un tercero, siem-
proceso, porque no puede admitir- equidad13 respecto de sus actuacio- pre que se pudiere evitar tal
se la excepción temporal o parcial nes (igualdad de armas) respecto de acción14.
de esa exigencia, ni por acción ni una pretensión, sean cuales fuesen
Por ejemplo, cuando se plan-
por omisión. sus objetivos.
tea el desalojo y la división de
Nuestra posición no incluye la vul- Debido a que la misma norma cons- un bien inmueble, dado en ca-
neración de algún derecho procesal titucional impone no amparar el lidad de usufructo a una ter-
o fundamental, muy por el contrario ejercicio abusivo de un derecho, cera persona aún viva, de par-
se debe interpretar en concordancia los litigantes no pueden sustentar te de los eventuales herederos

12 BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio. “Principios procesales relativos a las partes”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 34. Nº 3, 2007, p. 592.
13 GUZMÁN BRITO, Alejandro. “La Buena Fe en el Código Civil de Chile”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002, pp. 16-19.
14 Ver: JOSSERAND, Luis. Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Cajica, Puebla, 1946.

172
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

del propietario. El fundamen- c) Cuando no se demuestre la uti- Cuando se solicite un anticipo

to del ejemplo está determina- lidad en el ejercicio del dere- de herencia, habiendo el solici-
do en que no existen derechos cho exigido y las consecuen- tante ejecutado algunas accio-
absolutos y que el ejercicio de cias de esta acción perjudican nes contrarias a sus deberes de
las facultades que surgen de la a un tercero. asistencia y solidaridad respec-
ley debe efectuarse en función to de sus progenitores. Even-
Cuando se solicita la suspen-
del espíritu que anima a la pro- tualmente una acción de des-
sión de la patria potestad de un
pia ley. heredación podría acreditar la
progenitor sobre su hijo, en ca-
b) Cuando habiendo una plura- sos donde no hay evidencia de actuación del abuso del dere-
lidad de opciones para ejercer violencia física entre ambos, cho de parte del peticionante.
el derecho, se plantea la ejecu- solo por el ánimo de perjudicar
En el contexto jurisdiccional nacio-
ción de la más perjudicial para el vínculo paterno filial.
nal, el ejercicio abusivo del derecho
el tercero. puede ser opuesto de oficio de parte
d) Cuando el ejercicio del dere-
Cuando se procede a realizar cho resulte contrario al fin eco- del magistrado que ve la causa, por
un embargo en forma de reten- nómico y social del derecho. cuanto este debe más que observar
ción de haberes por exigencia y garantizar la satisfacción de una
Cuando se realiza un embargo
de cumplimiento de alimentos, pretensión el resguardo de la equi-
en forma de retención de bie-
cuando no existen niveles de dad y la justicia, principios recto-
nes a quien las utiliza como
conflicto entre los progenitores res de nuestros sistemas procesales,
medio de supervivencia econó-
ni un desmedro en los derechos tanto en lo civil como en lo penal.
mica familiar o personal.
del menor. Sin embargo, uno de los problemas
Si se embarga el bien que pro-
Producto del seguimiento de de la buena fe, es su determinación
duce el sustento económi-
algunos procesos judiciales en respecto de los actos propios o con-
co material de un individuo,
la Corte Superior de Lima, res- ductas propias negligentes. La Ley
¿cuál es la garantía que ten-
pecto de las obligaciones eco- reconoce y protege los derechos de
drá el perjudicado, para ase- los terceros para así no trasladar una
nómicas de progenitores con
gurar sus demás derechos conducta negligente y perjudicial.
cierta estabilidad económica
vinculados al ámbito empresa- fundamentales?
El Derecho no protege la negligen-
rial, podemos encontrar como Otro ejemplo en el ámbito co- cia personal, porque parte de que el
punto característico de vincula- mercial y económico resulta la individuo es racional, pero la de-
ción que los pedidos de las ma- acción colectiva de determina- terminación de esta negligencia en
dres responden al hecho de una dos agentes prestadores de de- un contexto complejo de diferen-
venganza personal, y así perju- terminados servicios que bajo tes expectativas personales igual-
dicar a la expareja en el con- un mismo objetivo se unen mente resulta difícil de determinar,
texto de los créditos y ante las para perjudicar a sus competi- por lo cual el legislador opta por un
entidades financieras. Lamen- dores y así excluirlos del mer- criterio racional medio de actitud
tablemente y aún a pesar de cado. Ejemplo que en la vía respecto de una circunstancia que
que se ha demostrado el cum- administrativa penal genera requiera una acción de parte del
plimiento de las obligaciones responsabilidad cuando exis- individuo15.
económicas alimentarias, los
te una concertación de precios,
jueces de familia no suelen am- Este criterio en el contexto social
por ejemplo.
parar el levantamiento del em- se denomina “buenas costumbres”
bargo, por considerarlo una e) Cuando el ejercicio del derecho y es el equilibrio entre un estado
medida de protección a favor resulte contrario a la moral o a de cosas y una cierta dinámica de
del menor. las buenas costumbres. eventos, como conjunto, ante los

15 Téngase presente que cada caso debe analizarse individualmente y que en múltiples oportunidades no es factible exigir conductas racionales ni di-
ligentes a un sujeto procesal, con lo cual su propia situación puede provocar un contexto de indefensión y eventualmente la imposición de una san-
ción judicial, por su actitud pasiva y negligente. Así por ejemplo, en sociedades machistas como la peruana, es difícil exigir una conducta procesal
activa al cónyuge varón que ha sufrido adulterio o violencia familiar de manos de su esposa por temor a la vergüenza social. Situación que en múl-
tiples casos provoca que la parte agresora se convierta en víctima procesal y denuncie actos y acciones contrarias a sus derechos, los cuales por lo

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 173

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

cuales los individuos se enfrentan solapada o malig- En cuanto a las dife-

en su devenir cotidiano16. na o que se dice o El costo del tiempo y rencias, podemos se-
se hace algo, y “te- del esfuerzo personal ñalar que la malicia
Pero, ¿cómo relacionar la buena
meridad” es toda en la defensa de una está más vinculada a
fe con las buenas costumbres? En posición de derechos
acción imprudente, la demora intencio-
general se vinculan en un proce- … genera una victimi-
ejecutada sin funda- nada, de manera que
so judicial, porque en este ámbito zación de segundo ni-
mento o razón. su relación principal
es donde es indispensable la man- vel en las partes afec-
tención de la relación entre ambos En términos proce- tadas por el conflicto se halla referida al
principios, para que exista un debi- sales, un acto pue- familiar. comportamiento ob-
do proceso17. de ser “malicioso” servado en la ejecu-
cuando se perfila la ción material de los
Mabel Londoño señala que la de-
actuación (acción u omisión) de un actos procesales.
fensa y la protección de los dere-
sujeto procesal durante el desarro-
chos fundamentales (propios y aje- En este punto, podríamos ci-
llo de una etapa procesal, retardan-
nos) puede legitimar la imposición tar como referencia la sentencia
do, planteando solicitudes improce-
de deberes y obligaciones a car- del TC, recaída en el Expediente
dentes, con el solo hecho de dilatar
go del particular, pues el Estado Nº 00099-95-AA/TC, donde ex-
la tramitación del proceso. Por
Social de Derecho busca la efica- traemos la referencia: “Que, el doc-
ejemplo, plantear el aplazamiento
cia de los derechos fundamentales tor Carlos Loret de Mola León por
de una audiencia en múltiples opor-
no solo a través de la acción esta- tunidades por “enfermedad” de un los motivos anotados y a sabiendas
tal sino a partir de la solidaridad sujeto procesal. que legalmente no procede recurso
social18. tendiente a modificar el fondo del
En cambio, un acto puede ser consi- fallo pronunciado el trece de agos-
No se exige la imposición de accio- derado “temerario” cuando exista la to de mil novecientos noventa y sie-
nes procesales eficaces inmediatas, certeza o una razonable presunción te presenta escrito denominándolo
porque finalmente el individuo pue- de que los actos procesales plan- ‘recurso de aclaración’”. Si bien el
de optar por una serie de respuestas teados (demandas, recursos y ape- Tribunal Constitucional se equivo-
frente a la acción procesal, sin em- laciones) se plantean sin una razón ca en la denominación de la figura
bargo se exige un mínimo de res- objetiva. Por ejemplo, las deman- procesal, el sentido de la redacción
ponsabilidad (carga procesal) para das planteadas en carrusel en dife-
así no violar el derecho fundamen- no admite cuestionamiento alguno.
rentes juzgados, esperando encon-
tal de defensa19. trar el juez que admita el petitorio. La conducta bajo estos parámetros
es dolosa, generando una relación
4. De la determinación de En ambos casos se actúa tanto de
“malicia” y “temeridad” entre la actitud dilatoria y la con-
mala fe como en un ejercicio abu-
ducta maliciosa (ab initio).
Para la Real Academia Españo- sivo del derecho, porque tergiver-
la de la Lengua, el sentido etimo- san el derecho a la tutela judicial La temeridad en cambio, exige dos
lógico de “malicia” es la intención efectiva. presupuestos: la ausencia de una

general son amparados por que el juzgador no conoce las circunstancias personales, al no estar “en” el expediente. Por ello resulta útil observar el
desarrollo de los “hechos difíciles” en donde el problema jurídico procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato
fáctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de la valoración
judicial. Su catálogo provisional reuniría especies diversas con grado de dificultad también diferente, así podemos encontrar los hechos rebeldes,
los hechos fugaces, los hechos notorios, los hechos negativos, los hechos reconstruidos, los hechos futuros (como posteriores, pendientes, demo-
rados), hechos virtuales y hechos disipados. Véase: CALVO GONZÁLEZ, José. “Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de
los hechos disipados)”. En: Anuario de Filosofía del Derecho. T. XVIII, Nº 18, Madrid, 2001. Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política.
pp. 13-34.
16 GANDULFO, Eduardo. “La aplicación del principio ‘venire contra Facttum propium non valet’. Un caso de vulgarismo jurídico”. En: Revista Chi-
lena de Derecho. Vol. 32, Nº 2, 2005, p. 366.
17 GANDULFO, Eduardo. Ob. cit., p. 368.
18 LONDOÑO KARAMILLO, Mabel. “Deberes y derechos procesales en el Estado Social de Derecho”. En: Opinión Jurídica. Vol. 6, Nº 11, enero-
junio 2007, Universidad de Medellin, Medellín, 2007, p. 74.
19 SÁNCHEZ RUBIO, Aquilina. Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucio-
nal. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXI, Madrid, 2003, p. 604.

174
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

razón para obrar en el proceso como el objeto de alcanzar una sen- frente a hacedores con ma-
elemento objetivo, y como elemen- tencia o resolución favorable. yor preferencia.
to subjetivo el conocimiento de que
Estos tipos de fraudes procesa- III. LA VOCACIÓN SUCESO-
se está actuando sin fundamento. RIA SE DESTRUYE SI SE
les generan responsabilidad ci-
En este sentido, la temeridad se vil y penal en la persona que in- ACTÚA CONTRA EL CAU-
SANTE
configura por la conducta de quien terviene en el proceso.
sabe o debe saber que no tiene mo- La importancia de la STC que eva-
Como ejemplo podemos citar
tivo para litigar, y no obstante, lo luamos radica sobre todo en la natu-
la adulteración de las piezas
hace, abusando y malempleando raleza de la condición de la persona
procesales, la inclusión de tes-
sus derechos (acceso a la justicia); que provoca un daño o afectación
timonios falsos, etc.
mientras que la malicia se confi- a los derechos del causante de una
gura como el empleo arbitrario del b. Los fraudes bilaterales, en los sucesión.
proceso de los actos procesales, uti- cuales intervienen coludida-
lizando las facultades que la ley mente dos o más sujetos proce- En este sentido, la sanción ante una
otorga a un sujeto procesal, obstru- sales, con el ánimo de perjudi- acción de “mala fe” respecto de la
yendo o incidiendo en el curso del car a un tercero. continuidad de la relación conyu-
proceso. gal, como debe ser interpretado el
La actuación coludida se ve re- abandono injustificado, de quien
5. El fraude procesal flejada en: plantea una “vocación sucesoria”
Determinar el contenido del fraude - Procesos aparentes, don- no solo debe ser considerada como
procesal resulta complejo, debido de no existe un litigio real, improcedente, sino también debe
a los múltiples matices que se pue- ejemplo: El reconocimien- ser motivo de una imposición de
den presentar; pero que en térmi- to bilateral de obligaciones sanción en el ámbito judicial, por
nos sencillos podría ser considera- naturales que serán trasla- cuanto su malicioso proceder no
da como la “negación manifiesta dados en vía de oposición puede limitar o afectar los derechos
del derecho, modificando el curso a terceros. de los sucesores, ni en el tiempo ni
normal que teleológicamente ins- en el ámbito económico.
- Procesos simulados, donde
pira la litis buscando una finalidad
la concertación de posicio- Complementariamente a lo des-
que por la vía normal del correc-
nes procura distraer o eva- crito, consideramos que a par-
to desenvolvimiento no se podría
dir la tutela de los derechos tir de esta sentencia, en el ámbito
lograr”20.
de un tercero. Por ejemplo: del desarrollo de los procesos de
El fraude procura evadir la ley, sus- el cobro de alimentos de
familia, los jueces ordinarios de-
traerse de las consecuencias de un padres a hijos, para ami-
ben tener una percepción distinta
hecho que le es imputable, obte- norar el pago de las obliga-
a la posibilidad de establecer lími-
niendo una ventaja ilegítima en el ciones del hijo respecto de
los nietos. tes objetivos a las actuaciones ma-
curso del proceso. Comportamien- liciosas y temerarias de las partes
to que para Véscosvi se hace bajo - Procesos fraudulentos, en conflictivas.
una adecuación a los preceptos de los que se utiliza la estruc-
una norma21. tura adjetiva del proce- Consideramos que si bien el juez ya
so con el fin de provocar tiene garantizada esta facultad (de
La amplitud de situaciones so-
daños a terceros. Ejem- imponer sanciones), los jueces de
bre este punto, nos permiten plan-
plo: el proceso de ejecu- la especialidad ya no se verán tan
tear los siguientes tipos de fraudes
ción que un deudor plan- limitados en el ámbito material y
procesales:
tea que ejecute un tercero, personal, por las acciones contra-
a. Los fraudes unilaterales, provo- a efectos de sustraerse de rias a la buena fe procesal que re-
cados por un sujeto procesal con un proceso judicial similar sultan prácticamente impunes.

20 ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 310.
21 Véase: VÉSCOVI, Enrique. Fraude “Procesal: sus características, configuración legal y represión”. En: Revista de Estudios Procesales. Nº 2,
Rosario, Santa Fé.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 175

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿En interés superior de quién?

La alienación parental como riesgo en los
procesos de tenencia

Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ*

Alfredo CUIPA PINEDO**

INTRODUCCIÓN
Lo ideal es que las familias nucleares se con- La reciente STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC es analizada
soliden en el tiempo, y se mantengan unidas, por los autores. Ellos desarrollan el tema de mayor relevancia

RESUMEN
pero por diversas razones ocurre que los ma- en el proceso de hábeas corpus, el interés superior del niño
trimonios o las uniones de hecho llegan a su y critican al Tribunal Constitucional por ser muy garantis-
fin, a veces por mutuo acuerdo y otras luego ta, ya que consideran que el conflicto se debió dilucidar en el
de conflictos que pueden durar algunos años Poder Judicial. Asimismo, citan una casación que tiene como
en el Poder Judicial. De hecho, se dice que la tema el síndrome de alienación parental, en el que la víctima
tasa de divorcios en el Perú se ha incrementa- es el menor y esto –posiblemente– traiga consecuencias en su
do de manera considerable1, por lo que no es desarrollo.
inusual que tengamos familias monoparenta-
les o ensambladas. Nos tomamos una licen-
cia con lo de monoparentales, y es que sal- del niño, de la niña o del adolescente, que su cuidado sea entregado
vo la llamada tenencia compartida, lo normal a quien lo maltrata de manera habitual. Pero seamos todavía más fi-
es que acudamos a un triste espectáculo, en nos, y pensemos en los casos de alienación parental.
el que los hijos se vuelven el caballito de ba-
talla de los padres, y no es inusual entonces, A primera vista, la sentencia del Tribunal Constitucional no debería
que se persiga el todo o nada, es decir, que el generar objeciones, pensamos que pocos discutirán que un niño no
padre que no está con el niño en el día a día, puede ser cuidado adecuadamente por un progenitor que lo maltra-
tenga el menor contacto posible. Y, sin em- ta, pero si vemos con mayor atención, a lo mejor volvemos a un es-
bargo, nadie puede dudar de que el niño nece- cenario ya conocido. El excesivo garantismo que olvida con relativa
site de la figura paterna y materna, y que am- facilidad las vías igualmente satisfactorias.
bas le garanticen un clima de paz en el cual I. LOS HECHOS DEL CASO
desarrollarse.
Es materia de comentario la sentencia emitida por el Tribunal Cons-
Podemos jugar a ser abogados del diablo, en titucional en el trámite de la causa Nº 04430-2012-PHC/TC. En
los hechos que se han narrado, resulta que la
madre ha sido condenada por actos de vio-
lencia familiar contra su hija, pero ¿qué pasa
* Abogada. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Árbitro y
cuando los actos de violencia son sutiles? Pen-
Conciliadora Extrajudicial acreditada.
semos, por ejemplo, en la violencia psicológi- ** Abogado. Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa.
ca, que normalmente solo queda expuesta con 1 Habría que reconocer que los matrimonios han aumentado también de mane-
el apoyo de los especialistas; queda claro que ra considerable, lo que parece consistente con la facilidad actual para obtener el
no es conveniente para el desarrollo integral divorcio.

176
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

primer lugar, es pertinente hacer un Mientras que en la demanda se ale- el Décimo Tercer Fiscalía de
breve resumen de los hechos cita- ga que la resolución judicial cues- Familia de Lima, y condena a
dos en la sentencia. tionada amenaza la libertad indivi- la emplazada doña Rosa Elvi-
dual del demandante, toda vez que ra Callao Perales por violencia
1. Proceso de hábeas corpus ordena la restitución y entrega de familiar, en sus modalidades
a) Don Jorge Edmundo Fernán- la menor, bajo apercibimiento de de maltrato físico y psicológi-
dez Lazo, por derecho propio detención; el Tribunal tiene como co ejercido contra su hija, la
y a favor de su menor hija de argumento central del recurso de menor ya referida, quien es be-
iniciales M.F.B.F.C., interpone agravio, que el objeto de la presen- neficiaria del presente proceso
demanda de hábeas corpus con- te demanda de hábeas corpus es, en constitucional.
tra la Jueza del Segundo Juzga- esencia, solicitar protección para la
Estos son los hechos que considera-
do de Familia de Tacna, la Fis- integridad de la menor M.F.B.F.C.,
mos relevantes para realizar nues-
cal de la Segunda Fiscalía de respecto del mandato que ordena su
tro análisis. Y para estos efectos,
Familia de Tacna, el Procura- entrega bajo apercibimiento de de-
proponemos comenzar con algu-
dor Público del Poder Judicial tención dictado en un proceso fami-
nas consideraciones procesales; así,
y doña Rosa Callao Perales. La liar de tenencia, es decir, la entrega
demanda tiene como propósito siendo un hábeas corpus, comenza-
de la niña a quien fue sentenciada y
que se deje sin efecto el man- remos por determinar ante qué tipo
condenada por el delito de violen-
dato de restitución y entrega de de hábeas corpus nos encontramos.
cia familiar en agravio de la misma
la menor con apercibimiento de menor. II. TIPOS DE HÁBEAS COR-
detención contenido en la reso- PUS
lución judicial Nº 59 de fecha 2. Respecto del proceso de
tenencia (Exp. Nº 02502- El Tribunal Constitucional, en
11 de agosto de 2011. 2007) el fundamento 6 de la STC Exp.
b) El Quincuagésimo Sexto Juz- a) Se advierte de autos que la em- Nº 02663-2003-PHC/TC, ha re-
gado Penal de Lima, con fecha plazada Rosa Elvira Callao Pe- cogido de la doctrina, una clasifi-
27 de octubre de 2011, decla- rales promovió proceso fami- cación de tipos de hábeas corpus:
ró infundada la demanda por liar sobre tenencia de la menor i) el hábeas corpus reparador, mo-
estimar que el proceso consti- contra el accionante del proce- dalidad clásica, que se utiliza cuan-
tucional de hábeas corpus pro- so de hábeas corpus, don Jorge do se produce la privación arbi-
tege la libertad y no puede ser Edmundo Fernandez Lazo. traria o ilegal de la libertad física
utilizado como un recurso más Proceso de tenencia tramitado como consecuencia de una orden
para modificar decisiones judi- en el Exp Nº 02502-2007, don- policial, de un mandato judicial en
ciales adversas. Habiendo sido de se expide la resolución judi- sentido lato, de una decisión de un
materia de apelación, esta sen- cial Nº 50 –sentencia de vista–, particular sobre el internamiento de
tencia fue confirmada por la de fecha 31 de mayo de 2010, un tercero en un centro psiquiátri-
Sala Penal de Vacaciones para que declaró fundada en parte co sin el previo proceso formal de
procesos con reos libres de la la demanda, reconoce a favor interdicción civil, etc. Tiene como
Corte Superior de Justicia de propósito promover la reposición
de la citada emplazada la te-
Lima. Luego, don Jorge Ed- de la libertad de una persona inde-
nencia de la menor M.F.B.F.C.
mundo Fernández Lazo inter- bidamente detenida; ii) el hábeas
pone recurso de agravio cons- Luego, mediante resolución
judicial Nº 59, de fecha 11 de corpus restringido, cuando la liber-
titucional, contra la resolución tad física o de locomoción es ob-
expedida por la Sala Penal de agosto de 2011, se requiere al
demandante que proceda a la jeto de molestias, obstáculos, per-
Vacaciones para procesos con turbaciones o incomodidades que,
reos libres de la Corte Superior entrega de la menor beneficia-
en los hechos, configuran una se-
de Justicia de Lima, su fecha ria, bajo apercibimiento de dis-
ria restricción para su cabal ejer-
21 días del mes de agosto de poner su detención, en caso de
cicio. Es decir, que, en tales casos,
2013, que confirmando la ape- incumplimiento.
pese a no privarse de la libertad al
lada, declaró infundada la de- b) La sentencia expedida por el sujeto, “se le limita en menor gra-
manda de autos.
Décimo Tercer Juzgado de Fa- do”; iii) el hábeas corpus correcti-
Los fundamentos de la sentencia milia de Lima, de fecha 8 de vo, modalidad usada cuando se pro-
que serán relevantes para el análisis junio de 2011, declaró funda- ducen actos de agravamiento ilegal
del presente caso son los siguientes: da la denuncia interpuesta por o arbitrario respecto de las formas

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 177

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

o condiciones en que corpus innovativo, procede durante un estado de ex-

se cumplen las penas [E]l TC considera que que procede cuan- cepción. En este supuesto, se va a
privativas de la li- lo prevalente es la inte- do, pese a haber ce- evaluar la razonabilidad y propor-
bertad; iv) el hábeas gridad de la niña, y sus sado la amenaza o cionalidad de las medidas adop-
corpus preventivo, posibilidades de crecer la violación de la li- tadas durante el régimen de ex-
que podrá ser utili- en un ambiente ade- bertad personal, se cepción, mas no examinará su
zado en los casos en cuado para su desarro- solicita la interven- declaración misma; que se hace
que, no habiéndo- llo, por lo que no tiene ción jurisdiccional vía decreto supremo, de conformi-
se concretado la pri- reparos en suplir las no- con el objeto de que dad con el artículo 137 de la Cons-
vación de la liber- torias deficiencias de la tales situaciones no titución Política de 19932.
tad, existe empero la demanda. se repitan en el fu-
En el caso materia de comentario,
amenaza cierta e in- turo, en el particular
el Tribunal Constitucional emi-
minente de que ello caso del accionante;
te pronunciamiento de fondo, pero
ocurra, con vulneración de la Cons- ix) el hábeas corpus conexo, que
no termina de precisar ante qué tipo
titución o la ley de la materia. cabe utilizar cuando se presentan
de hábeas corpus estamos. Con fe-
situaciones no previstas en los ti-
Para ello es requisito sine qua non cha 2 de setiembre de 2011, el re-
pos anteriores.
que los actos destinados a la priva- currente por derecho propio y a fa-
ción de la libertad se encuentren en Tales como la restricción del dere- vor de su menor hija de iniciales
proceso de ejecución; v) el hábeas cho a ser asistido por un abogado M.F.B.F.C interpone demanda de
corpus traslativo, que es empleado defensor libremente elegido des- hábeas corpus contra la Jueza del
para denunciar mora en el proce- de que una persona es citada o de- Segundo Juzgado de Familia de
so judicial u otras graves violacio- tenida; o de ser obligado a prestar Tacna, la Fiscal de la Segunda Fis-
nes al debido proceso o a la tutela juramento; o compelido a decla- calía de Familia de Tacna, el Pro-
judicial efectiva; es decir, cuando rar o reconocer culpabilidad contra curador Público del Poder Judicial
se mantenga indebidamente la pri- uno mismo, o contra el o la cónyu- y doña Rosa Callao Perales, solici-
vación de la libertad de una per- ge, etc. tando que se deje sin efecto el man-
sona o se demore la determina- dato de restitución y entrega de la
ción jurisdiccional que resuelva la En otras palabras, si bien no hace menor con apercibimiento de de-
situación personal de un deteni- referencia a la privación o restric- tención contenido en la resolución
do; vi) el hábeas corpus instructi- ción en sí de la libertad física o judicial Nº 59 de fecha 11 de agos-
vo, que podrá ser utilizado cuando de la locomoción, guarda, empe- to de 2011, expedida por la jueza
no sea posible ubicar el paradero ro, un grado razonable de vínculo emplazada en el proceso de familia
de una persona detenida-desapa- y enlace con este. Adicionalmen- sobre tenencia de menor Nº 2592-
recida. Por consiguiente, la finali- te, permite que los derechos inno- 2009. Alega que la resolución judi-
dad de su interposición es no solo minados –previstos en el artículo cial cuestionada amenaza su liber-
garantizar la libertad y la integri- 3 de la Constitución– entroncados tad individual y vulnera el debido
dad personal, sino, adicionalmente, con la libertad física o de locomo- proceso, particularmente, su dere-
asegurar el derecho a la vida y des- ción, puedan ser resguardados. Si cho a la motivación de las resolu-
terrar las prácticas de ocultamien- bien no se incluye en esta senten- ciones; a la par que lesiona el dere-
to o indeterminación de los luga- cia, también es posible hablar de cho a la integridad que le asiste a la
res de desaparición; vii) el hábeas un hábeas corpus excepcional, que citada menor.

2 Hábeas corpus excepcional (artículo 23). Nuestra Constitución, regula los estados de excepción en el artículo 137, y el artículo 200, parte final es-
tablece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se
refiere el artículo 137. Es innegable así, la procedencia del habeas corpus en los estados de excepción, que denominamos de excepción por las con-
diciones reinantes en que se dicta, por lo que bien vale el nombre seleccionado.
Debe anotarse que el Instituto de Ciencia Procesal Penal ha señalado que la tramitación correcta de este hábeas corpus debe hacerse a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los estados de ex-
cepción. La aplicación de la razonabilidad, si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen
relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción, o si la demanda se refiere a derechos constitu-
cionales que no han sido suspendidos. La aplicación del principio de proporcionalidad, si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del
derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del hecho sumariamente evalua-
da por el juez. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. El proceso de hábeas corpus. Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 3-4. Vide <[Link]/mo-
dulos/documentos/archivos/habeascorpus%5B1%[Link]>.

178
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El padre interpone demanda, pues, la responsabilidad civil, penal o III. EL INTERÉS SUPERIOR
considera que el apercibimiento de administrativa que la ley seña- DEL NIÑO
detención en caso de no cumplir la. Ninguna autoridad, cualquie- Suele asumirse que el interés supe-
con entregar a su hija, para el cum- ra sea su rango o denominación, rior del niño es una directriz vaga,
plimiento de la sentencia de tenen- fuera de la organización jerár- indeterminada y sujeta a múltiples
cia, constituye una amenaza cier- quica del Poder Judicial, pue- interpretaciones, tanto de carác-
ta a su libertad individual, y es que de avocarse al conocimiento de ter jurídico como psicosocial, que
él considera también que no puede causas pendientes ante el órga- constituiría una especie de excu-
cumplir con el mandato judicial, al no jurisdiccional. No se puede sa para tomar decisiones al mar-
existir también sentencia definitiva dejar sin efecto resoluciones ju- gen de los derechos reconocidos
en el proceso de violencia familiar. diciales con autoridad de cosa en razón de un etéreo interés supe-
Es sintomático que solo en segun- juzgada, ni modificar su conte- rior de tipo extrajurídico. Por esta
do lugar, se mencione la integri- nido, ni retardar su ejecución, ni razón, diversos autores han pues-
dad de la hija. Se trata de una clara cortar procedimientos en trámi- to de relieve que el carácter inde-
muestra de que en estos procesos, te, bajo la responsabilidad polí- terminado de esta noción impide
no siempre es el niño el centro del tica, administrativa, civil y pe- una interpretación uniforme y, en
debate (se supone que es interés de nal que la ley determine en cada consecuencia, permite que las re-
este que se discute la tenencia), ya caso. Esta disposición no afecta soluciones que se adopten basadas
que el padre parece más preocupa- el derecho de gracia”. en ella no satisfagan debidamente
do de su propia situación jurídica, las exigencias de seguridad jurídi-
La finalidad institucional del Poder
que del bienestar de su hija. Pues ca. Existen quienes lamentan que
Judicial es procurar la paz social en
bien, el Tribunal Constitucional, justicia, por lo que tiene bajo su res- la Convención la recogiera, porque
con buen criterio, devuelve centra- ponsabilidad, la última palabra so- amparados en “el interés superior”
lidad al niño; constata para ello que, bre los conflictos de intereses, y en se permitiría un amplio margen a
en los términos en que se interpu- un Estado Constitucional de De- la discrecionalidad de la autoridad
so la demanda, nos encontraríamos recho, y para ello, se le ha premu- y se debilitaría la tutela efectiva de
ante una amenaza, de manera que nido de los atributos de la coertio los derechos que la propia Con-
se trataría de un hábeas corpus pre- y la executio. En rigor, es la úni- vención de los Derechos del Niño
ventivo; luego, sobre la base del li- ca cara del Estado que puede utili- consagra3.
teral f, del inciso 24), del artículo zar la fuerza de manera legítima, en
2 de la Constitución, precisa que la condiciones normales; y es que se Ahora bien, si la única interpreta-
facultad de dictar el mandato de de- requiere el uso de la fuerza, cuan- ción posible del principio del inte-
tención no es potestad exclusiva del do los particulares no hacen caso rés superior del niño es identificar
juez penal, en tanto se cumpla con de los mandatos judiciales; dentro este interés con sus derechos reco-
la exigencia de motivación previa. de dicho contexto, el apercibimien- nocidos en la Convención, sería po-
to dictado en el proceso de tenencia sible afirmar que en aplicación de
El artículo 4 del Texto Único Orde- no es, en modo alguno, arbitrario. este principio, la protección de los
nado de la Ley Orgánica del Poder derechos del niño prima por sobre
Judicial, establece que: En todo caso, el Tribunal Constitu-
cional considera que lo prevalente cualquier consideración cultural
“Toda persona y autoridad está es la integridad de la niña y sus po- que pueda afectarlos, así como so-
obligada a acatar y dar cum- sibilidades de crecer en un ambien- bre cualquier otro cálculo de bene-
plimiento a las decisiones ju- te adecuado para su desarrollo, por ficio colectivo. Esto, sin embargo,
diciales o de índole adminis- lo que no tiene reparos en suplir las no nos debe llevar a determinar que
trativa, emanadas de autoridad notorias deficiencias de la deman- el principio del “interés superior”
judicial competente, en sus pro- da; luego, no se dice, pero es cla- es una vía para introducir el debate
pios términos, sin poder califi- ro que nos encontramos ante un sobre el relativismo cultural que ha
car su contenido o sus funda- hábeas corpus conexo. Y todo ello pretendido afectar la expansión de
mentos, restringir sus efectos por el interés superior del niño, al la protección universal de los dere-
o interpretar sus alcances, bajo que nos referimos a continuación. chos humanos4.

3 CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (En línea) Re-
cuperado el 13 de febrero de 2012. p. 2. <[Link]/el_interes_superior.pdf>.
4 Ibídem, p. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 179

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Para Cillero es posible señalar que beneficio para el menor y sus prin- al que se confía la guarda, el entor-
la disposición del artículo terce- cipales centros de interés actuales o no socioeconómico y cultural que
ro de la Convención constituye un futuros, desde un punto de vista ob- rodea al hijo e influye en su afec-
“principio” que obliga a diversas jetivo (por referencia a la realidad tividad y relaciones habituales, o la
autoridades, e incluso a institucio- jurídica y social de aquel)8. mejor aptitud de la madre al cuida-
nes privadas a estimar el “interés do del hijo”10.
El dar una amplia participación al
superior del niño” como una consi-
menor en la determinación de cuál Para Rivero, el juez al momen-
deración primordial para el ejerci-
sea su propio interés no quiere de- to de aplicar el interés superior del
cio de sus atribuciones, no porque
cir que se decline o delegue en él menor deberá tener en cuenta que:
el interés del niño sea uno conside-
la toma de decisiones. Cabe pensar a) no debe regirse tanto por sus con-
rado socialmente como valioso, o
en no pocas objeciones a ello, no vicciones personales (ideológicas,
por cualquier otra concepción del
solo porque muchas veces no reú- sociales, jurídicas, etc.) cuanto por
bienestar social o de la bondad, sino
ne los mínimos intelectuales y vo- criterios de valoración generales y
en la medida en que los niños tie-
litivos para optar en una disyuntiva bien asentados en la sociedad, en el
nen derechos que deben ser respeta-
y decidir consciente y libremente, lugar y momento en que se deman-
dos, o dicho de otro modo, que los
o por falta de experiencia de vida da su decisión; b) la decisión a to-
niños tienen derecho a que antes de
(particularmente importante en es- mar tiene una fuerte carga humana
tomar una medida respecto de ellos
tas situaciones vivenciales, donde y metajurídica, que desborda hol-
se adopten aquellas que promuevan
no todo es inteligencia y voluntad), gadamente ciertas perspectivas le-
y protejan sus derechos y no las que
sino, sobre todo, en los casos en los galistas, formalistas, de los dere-
los conculquen5. De este modo es
que los menores se ven implicados chos fundamentales; c) el criterio y
posible afirmar que el interés supe-
en conflictos con personas muy valoración judicial de los datos de
rior del niño es, nada más pero nada
próximas: son muy vulnerables a que disponga y del interés del me-
menos, que la satisfacción integral
presiones de los adultos para deci- nor son discrecionales, mas ello no
de sus derechos6.
dir en favor de alguno de estos; co- quiere decir que el juez pueda ma-
El interés del menor tiene un va- rren el riesgo de sentirse luego cul- nejar de cualquier forma la autono-
lor jurídico eminentemente instru- pables del resultado de su opción, y mía o arbitrio que la ley le concede.
mental en la decisión acerca de un de sufrir la enemistad de aquel con- Es decir, se trata de una aprecia-
derecho aislado o en conflicto con tra quien han decidido9. ción discrecional y razonable, no
otros derechos: lo importante y en arbitraria11.
Refiriéndose a la jurisprudencia es-
verdad discutido es siempre el de- pañola, Rivero refiere que los Tri- Como se puede advertir de lo ante-
recho o derechos en juego, en cuya bunales suelen ser “poco explíci- rior, el interés superior del niño no
solución el criterio determinante es tos en su argumentación acerca de constituye una fórmula básica de
precisamente el del interés del me- cómo actúa el interés de los hijos motivación, no excusa al juzgador
nor.7 Puede afirmarse que el interés menores, interés, por cierto que es de realizar una detenida revisión
del menor (valoración positiva de hoy el único criterio legal rector de del caso concreto, y de fundamen-
lo que le conviene) no coincide con la asignación de la guarda de los hi- tar sus decisiones, en virtud del de-
toda situación o acto que deba con- jos tras la crisis matrimonial. A la ber contenido en el numeral 6) del
siderarse (inicialmente) más venta- hora de concretarlo y decidir al res- artículo 50 del Código Procesal Ci-
joso para el respecto de otros po- pecto, los Tribunales se han fijado vil. A nuestro juicio, este deber de
sibles, sino aquellos que, más allá especialmente en variadas circuns- motivación garantiza la protección
de una valoración comparativa tancias: así, unas veces han tomado especial que la Constitución Polí-
con otras opciones más o menos en consideración la convivencia an- tica del Estado ha previsto para el
buenas, comporten un razonable terior de los hijos con el progenitor niño y adolescente. Por otra parte,

5 Ibídem, p. 8.
6 Ibídem, p. 14.
7 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Dykinson, Madrid, 2000, p. 91.
8 Ibídem, p. 97.
9 Ibídem, pp. 124-125.
10 Ibídem, p. 179.
11 Ibídem, pp. 239 a 241.

180
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

el interés superior del niño actua- niño sabe que si con- tono de reproche que
rá cuando estemos ante un conflic- testa desagrada a uno Siempre se dice que capta en sus pala-
to no regulado, para legitimar deci- de sus padres y no los procesos constitu- bras; ix) el niño bajo
siones específicas, no debería tener contesta puede ser cionales son excepcio- el síndrome de alie-
más que una función de apoyo causa de un enfrenta- nales, pero en la prác- nación parental, pro-
cuando la fórmula de solución del miento entre ellos, y tica no ocurre eso. Casi ceso que consiste en
conflicto ya está regulada y prote- como no quiere desa- cualquier abogado tiene programar a un hijo
ge adecuadamente los intereses del gradar a ninguno de como as bajo la manga, para que odie a uno
niño y adolescente. Es lo que ocurre los dos, se crea la si- el proceso de amparo de sus padres sin que
con el instituto de la tenencia. tuación de conflicto; o hábeas corpus con- tenga justificación,
iv) el niño dividido, tra resolución judicial, el hijo da entonces
IV. ALIENACIÓN PARENTAL es decir, cuando se su propia contribu-
en caso le vaya mal en el
Dentro de dicho contexto, si bien el intenta negar la exis- ción en la campa-
proceso ordinario.
juez deberá intentar que la decisión tencia del otro proge- ña de denigración
que se adopte sea la más adecua- nitor, el niño apren- del padre alienador;
da al desarrollo integral del niño, de que ciertos temas son tabú, ni x) el síndrome de la madre malicio-
la niña o el adolescente, lo cierto siquiera se atreven a llevar un ju- sa, se refiere a la figura materna;
es que no crecerá en una situación guete a casa que les haya regalado la madre intenta injustificadamen-
ideal. Es cierto que nada garantiza el otro progenitor, lo que lleva a al- te castigar a su exmarido (indispo-
que la convivencia con ambos pa- gunos menores a llevar una doble niendo al niño contra el progenitor,
dres lleve a un desarrollo afectivo vida; v) el niño mensajero, cuando implicando a otras personas en sus
adecuado, pero al menos brinda a se utiliza al menor para transmitirse actos maliciosos o manteniendo li-
la persona en desarrollo, ambas fi- mensajes de uno a otro; vi) el niño tigios judiciales durante años), in-
guras paternas. Se asume pues, que colchón, cuando el niño amortigua terfiere en el régimen de visitas y
la separación de los padres afecta- el conflicto entre sus padres, pues en el acceso del padre a los hijos;
rá en mayor o menor medida a los estos descargan sobre el hijo la ra- xi) el efecto bumerán, se produce
hijos. De esta manera, los especia- bia ante las actuaciones malinten- cuando el desprestigio y la desva-
listas han identificado situaciones cionadas del ex, soportando desca- lorización vertida sobre uno de los
de riesgo para el desarrollo emo- lificaciones y desvalorarizaciones progenitores y que en su momento
cional del niño y que propician la de uno contra el otro, sin delatar- propició una alianza con el propul-
aparición de alteraciones psicológi- les en ningún momento; vii) el niño sor de esta campaña, se vuelve en
cas en la infancia. Siguiendo a Fer- confidente, que es utilizado como contra de este12.
nández y Godoy (2005), algunas de confidente del conflicto de pareja
Como se puede apreciar, el com-
estas situaciones son las siguientes: por uno de sus padres, lo que gene-
portamiento de los padres, en una
i) El niño hipermaduro, es decir, rar que el niño se sienta culpable y
situación de crisis, y de posterior
que aparenta una madurez superior traidor ante el otro progenitor por-
ruptura, no necesariamente se ca-
a la de su misma edad, pero que es- que tiene una información que les
racteriza por la lealtad con el otro.
conde un sufrimiento en silencio afecta y que oculta, al mismo tiem-
Para el derecho, son al menos dos
por no atreverse a expresar sus sen- po que sufren en silencio una an-
los escenarios relevantes en los que
timientos, ya que ve mal a sus pa- gustia por una posible ruptura, lo
podremos encontrar las situaciones
dres y quiere hacer creer que no les cual puede dañar la estabilidad psi-
de riesgo que hemos glosado:
afecta la separación para que estos cológica del niño; viii) el niño víc-
no se preocupen; ii) el niño espía, tima del sacrificio de su madre/pa- i) En primer lugar, tenemos los
cuando se bombardea a los hijos dre, cuando la madre o el padre dice procesos en los que se discu-
con preguntas sobre el otro progeni- frases como “lo he sacrificado todo te la tenencia, y en que, ya sea
tor, sobre qué han hecho con ellos, por ti” el niño crece sintiendo que porque corresponde a la reali-
con quién han estado, que pueden es un Síndrome de Alienación Pa- dad o por estrategia, la posición
determinar que los hijos entren en rental (SAP) en procesos de sepa- de cada padre no solo se susten-
un conflicto de lealtad; iii) conflicto ración, carga y piensa que su madre ta en la propia idoneidad para
de lealtad, que se produce cuando el o padre lamenta su existencia por el hacerse cargo de la crianza del

12 ROS, Elia; DOMINGO, Arantza; BELTRÁN, Olga. Síndrome de Alienación Parental (SAP) en procesos de separación. Universitat Jaume – I, Jorna-
des de Foment de la Investigació. Versión digital, recuperado el 17 de enero de 2014, pp.3-6. de <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 181

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

hijo, sino en la nocividad de la que los menores llegaron a faltarle país, y que se muestran en el pre-
conducta de la contraparte. La- el respeto a la madre, y, por ello, se sente caso. Como decía Theilard de
mentablemente, no se trata solo varió la tenencia, pasando del padre Chardin, el juez debe estar en con-
de una impresión. Vemos esto a favor de la madre. diciones de ver solo el fenómeno,
con mucha frecuencia en los lo que en palabras de abogados se
El Tribunal Constitucional (STC
juzgados de familia. puede traducir como principio de
Exp. Nº 01817-2009-PHC/TC)
congruencia, pero también debe es-
ii) En segundo lugar, tenemos los también se ha pronunciado sobre
tar en posibilidad de ver todo el fe-
casos de violencia familiar. La este tema, a propósito de un agra-
nómeno. Y aquí es donde comien-
violencia puede ser física o psi- vio constitucional, que fue ampara-
za buena parte de los problemas del
cológica, pero en el caso de la do al comprobarse que en un caso
Poder Judicial.
segunda, se requerirá el con- determinado, hubo alienación por
curso de especialistas para de- parte del padre. Este impedía a sus Ver todo el fenómeno supone que
terminar que se trata de casos hijos todo contacto con la madre, el juez pueda ver todo el conflic-
en los que efectivamente hay a quien los hijos llegaron a odiar. to, que pueda estar al tanto de to-
violencia, y no casos en los En esa circunstancia, vieron que lo das sus aristas. Pero pensemos en
que hay percepción de violen- más recomendable y beneficioso a la costumbre perversa de la mayo-
cia, como consecuencia de la los intereses de los hijos es que es- ría de nuestros abogados, de lle-
victimización del padre o de la tos vivan con la madre y no con el var un mismo conflicto, con dis-
madre. padre13. tinto ropaje jurídico, a diversos
órganos jurisdiccionales. Si nos de-
En el presente caso, nos encontra- La Convención sobre los Derechos
mandan por cumplimiento de con-
mos precisamente ante los dos es- del Niño en su artículo 7.1. contem-
trato, yo demando nulidad de acto
cenarios. Como ya se ha señalado, pla que el niño, en la medida de lo
jurídico; si me demandan reivindi-
estando en trámite la discusión de posible, tendrá derecho desde que
cación, yo demando prescripción
la tenencia, el padre presenta de- nace a conocer a sus padres y a ser
adquisitiva de dominio; si me de-
manda de violencia familiar con- cuidado por ellos. De la misma ma-
mandan alimentos, yo demando la
tra la madre, afirmando que esta ha nera, según el artículo 9. 3. los Es-
variación de la tenencia, y casi con
maltratado a su hija. De esta mane- tados partes respetarán el derecho
seguridad me demandarán por vio-
ra, la conducta de la madre, respec- del niño que esté separado de uno
lencia familiar. No se trata de casos
to de la niña y, por tanto, su ido- o de ambos padres a mantener re-
hipotéticos, buena parte de la carga
neidad para la tenencia, se lleva al laciones personales y contacto di-
procesal de nuestros tribunales se
conocimiento de otro juez. Y luego recto con sus progenitores de modo
explica por esta conducta, que lle-
toda esta discusión se lleva al juez regular, salvo si ello es contrario al
ga a extremos como falsear los do-
constitucional, con lo que un tercer interés superior del niño14.
micilios de los demandados (o se-
juez deberá ver la litis. A esto nos
V. SOBRE LA EJECUCIÓN DE ñalar que se desconocen, para que
referiremos en las siguientes líneas. SENTENCIAS se notifique por edictos, sabiéndose
Viéndolo con ojos jurídicos, el sín- Como representación del poder po- que los diarios no siempre se leen, o
drome de alienación parental está lítico que es, el Poder Judicial es el casi nunca) o demandar en ciudades
siendo considerado como un ele- encargado no solo de decir dere- apartadas. Tampoco es inusual que
mento a tomar en cuenta, en proce- cho, sino también de hacerlo cum- una misma persona plantee la mis-
sos de tenencia, variación de tenen- plir, incluso valiéndose de la fuer- ma pretensión a través de diferentes
cia y régimen de visitas, tal como za. Los jueces ordinarios son los vías: es una práctica común en ma-
lo vemos en la Casación Nº 2067- que deberían tener en sus manos, teria pensionaria, que se promueve
2010, cuando se probó que el padre la búsqueda de la paz social, pero al mismo tiempo como demanda de
venía ejerciendo influencia nega- dicho cometido requiere de cier- amparo y como demanda conten-
tiva en los hijos, indisponiéndolos tas condiciones que, dicho sea de cioso-administrativa. Es claro que
con la figura materna, al punto tal paso, no se cumplen en nuestro esta conducta afecta sobremanera

13 AGUILAR LLANOS, Benjamín. “El síndrome de alienación parental aisla al hijo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre, 2013, p. 46.
14 “Informe Especial. El síndrome de alienación parental es determinante para fijar la tenencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre, 2013, p. 47.

182
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la labor judicial. El juez no tiene, contestar la demanda de tenencia, legitimar decisiones específicas, no
muchas veces, forma de saber si lo no informó de los hechos de violen- debería tener más que una función
que sentencia se llegará a ejecutar o cia, ¿por qué eligió ir a otro juez? de apoyo cuando la fórmula de so-
no, y por lo general se enterará de Una segunda pregunta es si era ne- lución del conflicto ya está regula-
los otros procesos en que se discute cesario recurrir a un tercer proceso da y protege adecuadamente los in-
el mismo conflicto, durante el trá- (el hábeas corpus) para proteger el tereses del niño y adolescente. Es
mite del proceso. desarrollo de la niña. Si pensamos lo que ocurre con el instituto de la
que es preferible que todo el con- tenencia.
Además, tenemos la interferencia
flicto se concentre en un solo pro-
en los procesos judiciales. Siem- El síndrome de alienación paren-
ceso, con mayor razón lo exigire-
pre se dice que los procesos cons- tal está siendo considerado como
mos en el caso de un niño, niña o
titucionales, siendo de urgencia, un elemento a tomar en cuenta,
adolescente, lo peor que se puede
son también excepcionales, pero en procesos de tenencia, variación
hacer por ellos, es someterlos a una
en la práctica no ocurre eso. Casi de tenencia y régimen de visitas,
multiplicidad de procesos, lo peor
cualquier abogado tiene como as tal como lo vemos en la Casación
que le puede pasar es que sus pa-
bajo la manga, el proceso de am- Nº 2067-2010, cuando se probó que
dres no dejen de pelear. Y cuando
paro o hábeas corpus contra resolu- el padre venía ejerciendo influencia
hay alienación parental la situación
ción judicial, en caso le vaya mal negativa en los hijos, indisponién-
se agrava, cuando no se sabe si el
en el proceso ordinario. A este res- dolos con la figura materna, al pun-
agresor es real o imaginario, ¿en in-
pecto, el artículo 4 del Código Pro- to tal que los menores llegaron a
terés superior de quién se resuelve?
cesal Constitucional establece que faltarle el respeto a la madre, y, por
se requiere afectación a la tutela CONCLUSIONES ello, se varió la tenencia, pasando
procesal efectiva, pero los jueces del padre a favor de la madre. Es
El Tribunal Constitucional emite
constitucionales y, en particular, decir, cuando hay alienación paren-
pronunciamiento de fondo, pero no
el Tribunal Constitucional, son tan tal, la situación se agrava.
flexibles, tan garantistas, que in- termina de precisar ante qué tipo de
hábeas corpus estamos, sin embar- El Poder Judicial es el encargado
centivan esta conducta. De esta ma-
go, de la sentencia materia de aná- no solo de decir derecho, sino tam-
nera, lo regular en nuestro país es
lisis se puede advertir que lo pre- bién de hacerlo cumplir, incluso va-
que la casación no es el punto final
valente es la integridad de la niña, liéndose de la fuerza. Los jueces or-
del conflicto, esta función la cum-
y sus posibilidades de crecer en un dinarios son los que deberían tener
plen hoy, el proceso de amparo o el
ambiente adecuado para su desarro- en sus manos, la búsqueda de la paz
proceso de nulidad de cosa juzgada
llo, por lo que no tiene reparos en social, pero dicho cometido requie-
fraudulenta.
suplir las notorias deficiencias de la re de ciertas condiciones que, di-
Decimos interferencia, porque el cho sea de paso, no se cumplen en
demanda; luego, no se dice, pero es
Tribunal Constitucional asume la nuestro país, y que se muestran en
claro que nos encontramos ante un
jurisdicción ordinaria con relativa el presente caso. Además, debemos
hábeas corpus conexo. Y todo ello
frecuencia. Y no es la primera vez agregar que lo regular en nuestro
por el interés superior del niño, al
que pedimos que el propio Tribunal país es que la casación no es el pun-
que nos referimos a continuación.
se inhiba en estos casos. En el caso to final del conflicto, esta función la
materia de comentario, podemos Respecto del interés superior del cumplen hoy el proceso de amparo
preguntarnos en forma legítima, niño actuará cuando estemos ante o el proceso de nulidad de cosa juz-
por qué el padre, al momento de un conflicto no regulado, para gada fraudulenta.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 183

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Procedimiento registral a la luz del debido

procedimiento administrativo
A propósito de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC

Elena Rosa VÁSQUEZ TORRES*

REFLEXIONES PRELIMINARES
Hemos tomado conocimiento de la reciente En el presente artículo la autora comenta la reciente STC
sentencia del Tribunal Constitucional emiti- Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, donde concuerda con el Cole-

RESUMEN
da en el Exp. Nº 00831-2012-PA/TC y no po- giado en relación con el debido procedimiento aplicado a
demos dejar de considerar que ha llegado el la rectificación de partida registral, indicando que el titu-
momento impostergable de reformular el pro- lar de la partida debe ser notificado de alguna variación
cedimiento administrativo registral, para ha- de esta. Asimismo desarrolla el derecho al debido proce-
cerlo acorde con las garantías que exige un dimiento administrativo en la jurisprudencia del Tribunal
Estado Constitucional de Derecho. Exigen- Constitucional.
cia ineludible que desde hace un tiempo viene
siendo planteado en distintos foros.
del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 00016-2002-AI/TC), es
Si bien es cierto se han planteado algunas so-
un principio que forma parte consustancial del Estado Constitu-
luciones parciales, estas no resultan suficien-
cional de Derecho, se refiere a la predictibilidad de las conductas
tes porque no se visualiza un cambio integral
(en especial de los poderes públicos) frente a los supuestos previa-
desde la perspectiva de la protección del de-
mente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
recho al debido procedimiento del adminis-
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la
trado, una de las más importantes garantías
arbitrariedad. Supone “la expectativa razonablemente fundada del
que debe ser protegida en el procedimien-
ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación
to registral. Por ello, ha surgido el concep-
del Derecho”. El Registro es una respuesta a la necesidad de se-
to de “debido procedimiento administrativo
guridad jurídica, sin ello el derecho de propiedad no está debida-
registral” que cautele aspectos que cuando
mente protegido, y este derecho se protege en el Registro a través
surgió el procedimiento registral no se tuvie- de la aplicación de los principios registrales. Sin embargo, por otro
ron en cuenta, porque más estuvo enfocado lado, se encuentra la necesidad de garantizar un fluido tráfico jurí-
en la protección del tráfico jurídico, plantean- dico, ponderar los valores de seguridad jurídica y tráfico jurídico
do un procedimiento ágil y rápido, con pla- se impone hoy en día.
zos cortos y perentorios, en el que no está pre-
vista la notificación a personas distintas a la El Reglamento General de los Registros Públicos define al proce-
que solicitó la inscripción; es necesario, por dimiento registral como uno especial, de naturaleza no contencio-
ello, reformular el procedimiento desde aque- sa, que tiene por finalidad la inscripción de un título; en la que no
lla perspectiva.
Una primera aproximación, trae a colación
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría
un asunto de fondo y de real importancia so- en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Posgrado en Derecho
bre la que se asienta nuestro sistema registral: Registral en la Universidad de Córdoba - España (CADRI 2007). Vocal del Tri-
la seguridad jurídica; la cual, según palabras bunal Registral.

184
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

se admiten apersonamientos de ter- fraudulentas que han venido ocu- I. EL DEBIDO PROCEDIMIEN-
ceros al procedimiento ya iniciado, rriendo en nuestro país, se presenta TO ADMINISTRATIVO
ni oposición a la inscripción. Las la necesidad de atender los pedidos 1. Constitución y ley
solicitudes presentadas con tal ob- de oposición a la inscripción. Bus-
jeto no formarán parte del proce- car una fórmula que no signifique El inciso 3 del artículo 139 de la
dimiento registral y el Registrador paralizar el tráfico jurídico ni aten- Constitución Política establece
las rechazará de plano, en decisión der a pedidos sin fundamento algu- como principios y derechos de la
irrecurrible. no, sino por el contrario contribuir función jurisdiccional, la observan-
a la seguridad jurídica atendiendo a cia del debido proceso y la tutela
El procedimiento registral solo jurisdiccional.
verdaderos pedidos de oposición,
vincula al solicitante de la inscrip-
se impone como reto. Para caute- El artículo 8 de la Convención In-
ción y al Registro en un procedi-
lar esto, hoy en día existe la invo- teramericana de Derechos Hu-
miento no contencioso, por lo que
cación general de crear un sistema manos consagra las garantías ju-
los terceros no se encuentran legiti-
de comunicaciones a los eventuales diciales y el debido proceso. La
mados para intervenir, sin perjuicio
perjudicados con una inscripción. jurisprudencia de la Corte In-
de que el afectado pueda recurrir a
Ya se han creado una serie de me- teramericana de Derechos Huma-
la vía correspondiente para impug-
canismos, como la alerta registral, nos ha establecido claramente que
nar el acto o la inscripción. El dise-
las anotaciones de falsificación o las garantías del debido proceso no
ño de dicho procedimiento respon-
suplantación, entre otros; que como solo son exigibles en el ámbito de
de a las exigencias de garantizar un
ya dijimos son remedios parciales las diferentes instancias que inte-
fluido tráfico jurídico.
que no abordan frontal ni integral- gran el Poder Judicial, sino que de-
La necesidad de hacer participar mente la problemática. ben ser respetadas por cualquier au-
en el procedimiento registral a to- toridad pública, sea administrativa,
Hace ya un tiempo se está viendo
dos los interesados en él, colisio- legislativa o judicial que a través de
con mirada crítica la aplicación for-
na con la concepción del proce- sus decisiones determine derechos
mal de los principios registrales en
dimiento registral reseñado, pues y obligaciones de las personas; por
el procedimiento registral. ¿El Re-
para cumplir con esta necesidad lo tanto, estas autoridades tienen la
gistrador debe hacer solo control
este procedimiento tendría que ha- obligación de adoptar decisiones
formal de legalidad de los títulos
ber sido diseñado de otra mane- apegadas a las garantías del debi-
a través de la calificación?, ¿aca-
ra; así, iniciado el procedimiento,
so ha llegado el momento de que do proceso legal en los términos del
si el Registrador apreciara del es-
cumpla con una función proactiva artículo 8 de la Convención Ame-
tudio de la partida o de la infor-
respecto a los evidentes actos frau- ricana. Norma aplicable en nuestro
mación extrarregistral que recibe,
dulentos u obstaculizadores de al- ordenamiento en virtud de la Cuarta
un derecho contradictorio con el
gunos usuarios? Los principios re- Disposición Final y Transitoria de
del solicitante tendría que notifi-
gistrales surgieron en un momento la Constitución.
car al interesado, para que este pu-
en que las transacciones económi-
diera defender sus intereses. Sin Cabe tener en cuenta los derechos
embargo, abrir las puertas a las cas y comerciales eran –por lo ge-
que conforman el debido proceso,
objeciones de esta manera tan am- neral– celebradas de buena fe y de
establecidos por el Tribunal Consti-
plia, paralizaría el tráfico jurídico manera pacífica, hoy en día, esto no
tucional en diversas sentencias:
y desnaturalizaría la finalidad del es necesariamente así. El Registro
procedimiento, pues las alegacio- debe dar una respuesta, diseñando - El derecho de defensa.
nes podrían devenir en intermina- un nuevo procedimiento registral,
- Pluralidad de instancia.
bles con la consecuente necesidad en el que el Registrador tenga un
de una etapa probatoria de la que rol más proactivo y cautele el debi- - Motivación resolutiva.
carece el procedimiento registral, do procedimiento. - Otros: presunción de inocen-
se convertiría en un procedimien- cia, principios de culpabilidad,
Considero que la sentencia en co-
to contencioso. Las admisiones de legalidad y tipicidad, derecho
mento presenta una oportunidad
las oposiciones paralizarían la ins- al juez natural o a la justicia
para repensar las normas del pro-
cripción de los títulos. predeterminada, garantías de
cedimiento registral y revisar si
Sin embargo, es momento de ha- ellas cautelan el derecho al debi- no incriminación, control difu-
cer una reflexión, hace ya un tiem- do procedimiento administrativo so, cumplimiento de las reglas
po como consecuencia de las ventas registral. de notificación, entre otros.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 185

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El derecho al debido proceso, como administrados tienen el dere- a sus intereses. Contiene se-
ha recordado el Tribunal Constitu- cho a la existencia de un proce- gún posición constitucional el
cional en diversos casos, es una ga- dimiento administrativo previo derecho a exponer oralmen-
rantía, que si bien tiene su ámbito a la producción de las deci- te ante las autoridades sus ale-
natural en sede judicial, también es siones administrativas que les gatos y algunas garantías fun-
aplicable en el ámbito de los proce- conciernan. Así, señala, la Ad- damentales vinculadas: acceso
dimientos administrativos. ministración tiene el deber de al expediente, un plazo razo-
decidir mediante el cumpli- nable de preparación y debida
Es sustento del debido procedi-
miento de las reglas que con- notificación.
miento administrativo el dere-
forman el procedimiento, de
cho fundamental al debido proce- • El derecho a ofrecer y producir
modo que decidir sin escuchar
so en el Estado Constitucional de pruebas. El derecho a ofrecer y
a los administrados es violato-
Derecho. a producir pruebas. Consiste en
rio de este principio.
el derecho a presentar material
Ello se reconoce en la Ley del Pro-
• Como derecho a la no desvia- probatorio, a exigir que la ad-
cedimiento Administrativo General.
ción del procedimiento admi- ministración produzca o actúe
El artículo IV numeral 1.2 de la Ley
nistrativo. Como los procedi- los ofrecidos por los adminis-
Nº 27444 establece que el procedi-
mientos se establecen para una trados en tiempo hábil, y a con-
miento administrativo se sustenta
determinada finalidad, la con- tradecir aquellos que otro ad-
fundamentalmente, entre otros, en el
secuencia es que la utilización ministrado o la administración
principio al debido procedimiento:
de un procedimiento para fi- considere relevantes.
Los administrados gozan de todos
nes distintos a los establecidos
los derechos y garantías inherentes • El derecho a obtener una deci-
en las normas origina un vicio
al debido procedimiento administra- sión motivada y fundada en de-
propio de desviación del pro-
tivo, que comprende: recho. Consiste en el derecho
cedimiento que afecta al acto
que tienen los administrados a
- El derecho a exponer sus resultante.
que las decisiones de las auto-
argumentos.
• Como derecho a las garantías ridades respecto a sus intereses
- El derecho a ofrecer y producir del procedimiento administra- y derechos hagan expresa con-
pruebas. tivo. La dimensión más cono- sideración de los argumentos
cida comprende una serie de jurídicos y de hecho, así como
- El derecho a obtener una de-
derechos que forman parte de de las cuestiones propuestas
cisión motivada y fundada en
un estándar mínimo de garan- por ellos en tanto hubieren sido
derecho.
tía para los administrados que pertinentes a la solución del
La institución del debido procedi- a grandes rasgos implican la caso. No significa que la ad-
miento se rige por los principios del aplicación a la sede administra- ministración quede obligada
Derecho Administrativo. La regu- tiva de los derechos concebidos a considerar en sus decisiones
lación propia del Derecho Proce- originariamente en la sede de todos los argumentos expues-
sal Civil es aplicable solo en cuanto los procesos constitucionales. tos o desarrollados por los ad-
sea compatible con el régimen ad- Dentro de este nivel destacan: ministrados, sino solo aquellos
ministrativo. Así, no todas las ma- cuya importancia y congruen-
• El derecho a exponer sus ar-
nifestaciones del debido proceso se cia con la causa, tengan rela-
extienden al debido procedimiento gumentos (derecho a ser oído).
Consiste en presentar las razo- ción de causalidad con el asun-
administrativo. to y la decisión a emitirse.
nes para sus pretensiones y de-
De dicha norma se desprende, se- fensa antes de la emisión de los 2. Pronunciamientos del Tri-
gún el profesor Morón Urbina1, tres actos que se refieran a sus in- bunal Constitucional
niveles concurrentes de aplicación: tereses y derechos, a interpo- El Tribunal Constitucional pre-
• Como derecho al procedimien- ner recursos y reclamaciones y cisa que existe el debido proce-
to administrativo. Este derecho hacerse patrocinar en la forma so formal y el debido proceso ma-
implica afirmar que todos los que considere más conveniente terial. Desde el punto de vista de

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 63-68.

186
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

los supuestos impugnatorios posi- administrativo forma procedimiento, de

bles, puede darse hasta dos situa- parte del debido pro- No procede rectifi- modo que es flagran-
ciones: a) Que lo que se cuestio- ceso, para no gene- car un asiento sin la in- temente violatoria de
ne sea el procedimiento utilizado rar indefensión, que tervención del titular este derecho la pro-
para adoptar la decisión y b) que la autoridad conteste registral. ducción de actos ad-
se cuestione directamente el fondo a las peticiones he- ministrativos de pla-
de la decisión adoptada (STC Exp. chas en el ejercicio no o sin dar la noticia
Nº 33315-2004-AA/TC). del derecho correspondiente (STC de ellos a los administrados.
Exp. Nº 01264-2002-AA/TC).
El Tribunal Constitucional recono- Según la sentencia que analizamos,
ce que es un derecho de contenido El Tribunal Constitucional ha esta- se enmarca en el derecho de defen-
complejo (pues se encuentran con- blecido que no cualquier regla pro- sa, que proscribe cualquier indefen-
formados por un conglomerado de cedimental es constitutiva del debi- sión, el derecho de notificar el ini-
mecanismos que no son fácilmente do procedimiento. Aquí se impone cio de un procedimiento registral de
identificables) que no se limita a los ponderar, respecto de la importancia rectificación de partida registral al
derechos fundamentales reconoci- de las normas cuya inobservancia se titular de la misma, porque se con-
dos en el artículo 139, el segundo reclama. De otro modo, cualquier sidera que la rectificación puede
párrafo del artículo 103 u otras dis- formalidad podría convertirse en un producir efectos jurídicos sobre sus
posiciones de la Constitución, sino reclamo constitucional, no precisa- intereses, obligaciones o derechos.
también a aquellos derechos que mente legítimo. El debido proceso
Atendiendo a los márgenes de ac-
son esenciales para que el proce- no debe convertirse en un elemen-
ción diferente que tienen los jue-
so pueda cumplir con su finalidad to desnaturalizado de los objetivos
ces y la Administración Pública
y que se deriven del principio dere- de seguridad y certeza que con su
también son diferentes los alcan-
cho de dignidad de la persona hu- respeto se pretende promover (STC
Exp. Nº 00577-200-AA/TC). ces del debido proceso y los al-
mana (artículo 3 de la Constitución) cances del debido procedimiento
(STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC). En el ámbito del debido proceso ri- administrativo.
El debido proceso es una institu- gen tanto el principio de igualdad
como el principio de no discrimina- Qué duda cabe, entonces, que el
ción compleja, que no alude solo debido procedimiento adminis-
a un proceso intrínsecamente co- ción, teniendo especial relevancia
el principio de dignidad humana. trativo se debe respetar en el pro-
rrecto y leal, justo sobre el plano de
cedimiento registral y por lo tan-
las modalidades de su tránsito, sino Concretamente respecto al de- to, también en el procedimiento
también como un proceso capaz de recho de defensa en la sentencia que se realiza en la segunda ins-
consentir la consecución de resul- que nos ocupa se señala que en las tancia registral, vale decir, ante el
tados esperados, en el sentido de SSTC Exps. Nºs 00649-2002-AA/ Tribunal Registral. La STC Exp.
oportunidad y eficacia (STC Exp. TC y 04225-2006-PA/TC, el Tribu- Nº 07569-2006-AA/TC se re-
Nº 00258-2003-HC/TC). nal Constitucional ha precisado lo fiere específicamente a este de-
En el Estado Constitucional “lo siguiente: recho que debe observarse en
debido” no solo está referido al a. El derecho de defensa consis- los procesos ante los tribunales
cómo se ha de actuar, sino tam- te en la facultad de toda perso- administrativos.
bién a qué contenidos son admi- na de contar con el tiempo y los Sin embargo, así como a los ope-
tidos como válidos (STC Exp. medios necesarios para ejercer- radores registrales se les exi-
Nº 01209-2006-AA/TC). lo en todo tipo de procesos, in- ge cautelar y conservar el debi-
En el caso del procedimiento ad- cluidos los administrativos, lo do procedimiento, se le deben
cual implica, entre otras cosas,
ministrativo, cuando no se pueda dar los instrumentos para hacer-
que sea informada con antici-
acudir a una instancia administrati- lo, esto es contar con un procedi-
pación de las actuaciones ini-
va superior por haber sido expedi- miento registral adecuado a esos
ciadas en su contra.
do el acto por última instancia en propósitos.
esa sede, no supone, en modo al- b. La Administración Públi-
ca tiene el deber de produ- II. EL CASO CONCRETO
guno, que se haya lesionado el de-
recho a la pluralidad de instancias. cir sus decisiones mediante En la sentencia materia de comen-
(STC Exp. Nº 02209-2002-AA/ el cumplimiento de las re- tario se trata un tema vinculado a la
TC). Asimismo, en el procedimiento glas que conforman el debido problemática reseñada. El Tribunal

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 187

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Constitucional declara nula la Re- al expresar en un asiento alguno informa la zonificación del predio
solución del Tribunal Registral de los contenidos del título se al- presentado por el funcionario del
Nº 085-2010-SUNARP-TR-L del tere o se varíe su verdadero senti- ente emisor competente.
15/01/2010 que ordenó la rectifica- do, incluso cuando la situación apa-
Sucede según el caso, que se ha-
ción de un asiento porque dispuso rezca claramente de los títulos que
bía inscrito vía rectificación, con-
la misma sin la intervención del ti- conserva el Registro. Si bien esto
forme a la declaración del verifi-
tular registral vulnerando con ello, no está contemplado expresamen-
cador responsable que declaró una
a decir del Tribunal Constitucional, te, normalmente en estos casos son
edificación, que el uso del predio
su derecho de defensa. los interesados los que solicitan es-
era comercial-restaurant. En estas
tas rectificaciones. De acuerdo a la
Conforme a esa interpretación del circunstancias, la funcionaria de
sentencia del Tribunal Constitucio-
Supremo Intérprete de la Cons- la municipalidad tomando conoci-
nal todas estas solicitudes –sin duda
titución; no procede rectificar un miento de este hecho que no se con-
alguna– deben contar con el con-
asiento sin la intervención del titu- dice con la zonificación declarada
sentimiento del titular registral.
lar registral, así la solicitud se base para el predio, presenta el Certifi-
en documento fehaciente y la for- Una situación particular se presen- cado de Parámetros Urbanísticos y
mule un funcionario administrativo ta con el caso de la rectificación de solicita la rectificación para indicar
del ente competente para establecer asientos en mérito de documentos que el uso correcto es otro menos
los parámetros urbanísticos y edifi- fehacientes, regulado en el artículo restaurant. La segunda instancia
catorios de un predio, como fue el 85 del Reglamento General de los registral cuando resolvió consideró
caso. Registros Públicos. En virtud de que dicho certificado excluye la po-
esta norma, procede la rectificación sibilidad que el verificador respon-
El procedimiento de rectificación
en mérito de la sola actuación de sable asuma facultades reservadas a
de asientos forma parte del proce-
dichos documentos porque mere- la autoridad municipal competente
dimiento registral. La rectificación
cen fe de su contenido, por tratarse y que si bien el uso no se inscribe
se produce por errores materiales
de instrumentos públicos, los cua- en el Registro, porque es una cues-
o errores de concepto que ocurren
les existen con independencia de la tión urbanística que rige fuera del
al momento de extender un asien-
voluntad de los interesados, como registro, habiéndose ya inscrito me-
to. En las normas registrales no se
pueden ser las partidas del registro recía una rectificación. No fue ana-
exige ni la notificación de los titu-
civil, los documentos de identidad, lizada ni por el registrador ni por la
lares de los derechos inscritos ni la
etc. segunda instancia la no participa-
publicación en los diarios u otros
ción del titular registral, porque se
medios de la solicitud. Se ha con- En virtud de dicha norma, pue-
trataba de un documento fehaciente
siderado que el derecho de defen- de rectificarse un asiento en méri-
que se actúa aun contra la voluntad
sa de los interesados en la rectifi- to de un documento fehaciente aun
de los interesados.
cación de los errores materiales no sin contar con el asentimiento del
se ve vulnerado porque solo se tra- titular registral, lo cual se funda- Por aplicación de la sentencia, la
ta de corregir errores por haber es- menta en que el interesado no pue- municipalidad encargada de deter-
crito palabras o cifras distintas a las de oponerse a su actuación, porque minar la zonificación de los predios
que constan en los títulos o haber importaría cuestionar un documen- (restricción legal de la propiedad)
omitido datos o circunstancias que to producido conforme a las normas que rige a todos los ciudadanos ya
deben constar en el asiento, rectifi- imperativas que la regulan y que re- no es más la legitimada para solici-
cación que se realiza en mérito de quieren de declaración de nulidad tar su inscripción.
estos mismos títulos; sin embargo, en sede judicial para que no sean En definitiva, como consecuen-
el Reglamento también trata como tomadas en cuenta. Sin embargo, cia de la sentencia en análisis, en
error material el haber extendido un de acuerdo a la sentencia del Tribu- el procedimiento registral debe
asiento en partida o en rubro dife- nal Constitucional, incluso en este contemplarse que los registrado-
rente al que le corresponde, recti- caso, se debe contar con el consen- res no podrán rectificar, sin la con-
ficación a la que evidentemente el timiento del titular registral. Preci- formidad del titular registral o sin
titular registral debe dar su consen- samente, el caso planteado en la re- un mandato judicial en su defecto,
timiento. Con mayor razón, el titu- solución trata de la rectificación de los errores materiales o de concep-
lar registral debe intervenir cuando asiento en mérito de un documen- to que se cometan al extender los
se trata de la rectificación de erro- to fehaciente: un certificado de pa- asientos de inscripción. Esto sig-
res de concepto, que ocurre cuando rámetros urbanísticos en la que se nifica que si no se cuenta con este

188
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

consentimiento, simplemente la Sin embargo, este mecanismo, IV. CUESTIONES DERIVADAS

rectificación no se realiza y si even- no forma parte del procedimiento QUE DEBEN SER ATENDI-
DAS
tualmente se formula una oposición registral, no quedando claro cuáles
a la rectificación, debiera remitir- son las acciones que pudieran haber Según lo expuesto, debemos mi-
se el caso al Poder Judicial por esta sido formuladas y que sean consi- rar el procedimiento registral a la
circunstancia, como ocurre cuan- deradas como suficientes. Conside- luz del debido procedimiento admi-
do se presenta la oposición en el ra además, que el tema que si en el nistrativo. Encontraremos que hay
trámite registral de duplicidad de procedimiento registral debe incor- temas que deben corregirse y que
partidas. porarse a terceros o ser contencioso otros necesitan de una aplicación
o no (procedimiento trilateral como con argumentación jurídica, pues
III. CUESTIONES CONSTITU- lo llama) no es un asunto que deba siempre es necesario fundamentar
CIONALES
ser visto en un proceso de amparo; las decisiones, para afianzarlas y
En la sentencia del Tribunal Cons- posición que no comparto, porque evitar, en lo posible, la revocabili-
titucional analizada se fundamenta tal como está planteado el tema, dad de estas.
que la demandante no fue informa- vulneración del derecho de defen-
da de la solicitud de rectificación ni Así, una denegatoria de inscripción
sa, este evidentemente sí tiene rele- fundamentada únicamente en el ar-
de la impugnación que la funcio- vancia constitucional.
naria de la municipalidad interpu- tículo 2011 del Código Civil y 32
so contra la observación, para seña- Considero que más allá de la invo- del Reglamento General de los Re-
lar que se ha vulnerado el derecho cación de la demandante a la vul- gistros Públicos (función registral)
de defensa de la titular registral del neración de su derecho de defensa, o sin el análisis de la documenta-
predio. como punto de partida debió hacer- ción presentada luego de un reingre-
se un ejercicio de ponderación res- so, vulnera el debido procedimien-
En la parte resolutiva de la senten- pecto de los derechos involucra- to, porque los administrados tienen
cia se dispone que se inicie nue- dos, no solo el de la demandante, el derecho a una resolución motiva-
vamente el procedimiento de rec- sino también el derecho de la mu- da, en la que además se den las ra-
tificación, a fin de que la titular nicipalidad a inscribir una zonifica- zones por las cuales los argumentos
registral del inmueble inscrito sea ción que representa el interés gene- planteados no han sido acogidos.
notificada y pueda ejercer su de- ral y el derecho de impartir orden
recho de defensa. No estando pre- La motivación implica que cual-
en la ciudad a través del urbanis- quier decisión cuente con un ra-
visto en el procedimiento esta no- mo y zonificación, porque más pa-
tificación causará una ruptura en el zonamiento que no sea aparente o
rece una terca negativa de la titular defectuoso, sino que exponga de
mismo, pero correspondiendo dar de dominio de no querer acatar la
cumplimiento a lo resuelto por el manera clara, lógica y jurídica, los
zonificación impuesta a los ciuda- fundamentos de hecho y de dere-
Tribunal Constitucional, deberá ha- danos por la municipalidad, ampa- cho que la justifican, de manera tal
cerse. Nos preguntamos qué pasará rándose para eludir esta imposición que los destinatarios, a partir de co-
si la interesada se opone, como apa- en un proceso en el que únicamen- nocer las razones por las cuales se
rentemente sucederá, en este caso, te se analizó su derecho de defensa, decidió en un sentido o en otro, es-
consideramos que el Registrador que si bien puede considerarse vul- tén en la aptitud de realizar los ac-
no le corresponde evaluar la oposi- nerado, no necesariamente hubiera tos necesarios para la defensa de su
ción, sino que en base a la misma primado si se hubiese hecho el aná- derecho. El derecho a la motiva-
deniegue la inscripción. lisis del derecho de la municipali- ción es un presupuesto fundamen-
El voto singular del magistra- dad, creemos que todo debido a una tal para el adecuado y constitucio-
do Beaumont Callirgos da cuenta mala defensa por parte de esta. nal ejercicio del derecho a la tutela
que, según su criterio, no hay vul- No estamos de acuerdo con el voto jurisdiccional efectiva (STC Exp.
neración del derecho de defensa dirimente del magistrado Calle Nº 06712-2005-HC/TC).
por cuanto existía pruebas de que cuando en el fundamento 2 de su Así como la decisión no puede ba-
el interesado había tomado conoci- voto, sostiene que la solicitante no sarse en normas incompatibles con
miento del caso a través del meca- expresó el especial interés en soli- la Constitución, no puede prescin-
nismo de alerta registral, señalan- citar la inscripción, se presume que dir de la aplicación de leyes y re-
do que en virtud de ello pudo haber al ser procuradora de la municipali- glamentos que mantienen plena
ejercido las acciones a que hubie- dad, aquella goza de la representa- vigencia y son de obligatorio cum-
re lugar en su debida oportunidad. ción del interés general. plimiento conforme lo establecen

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 189

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

los artículos 38 y 109 de la Cons- dominio de un predio, para com- En esta materia, no solo debemos
titución (STC Exp. Nº 00654- prender también a la cónyuge, sin revisar como Administración nues-
2007-AA/TC). la intervención del otro cónyuge tros procedimientos para verificar
quien aparecía como único titular si sus normas nos permiten cautelar
La Constitución no garantiza una
registral. Casos como estos deben el respeto al debido procedimiento,
determinada extensión de la mo-
contar con la participación del también invocamos que en sede ju-
tivación, por lo que su conteni-
cónyuge que va a resultar afectado dicial se tome en cuenta que el de-
do esencial se respeta siempre que
con la rectificación, quien podría bido procedimiento administrativo
exista fundamentación jurídica,
sostener y acreditar que el bien fue requiere reconocer la naturaleza es-
congruencia entre lo pedido y lo re-
adquirido como bien propio. Lo pecial y distinta del procedimiento
suelto y, por sí misma, exprese una
mismo ocurre con las resoluciones registral y sus fines. Consideramos
suficiente justificación de la deci-
de pleno derecho de contratos de que los jueces deben comprender
sión adoptada, aun si esta es breve
compraventa y otros similares, en que los plazos previstos en el pro-
y concisa, o se presente el supuesto
estos debería contarse con la parti- cedimiento registral se encuen-
de motivación por remisión. Tam-
cipación del titular registral. tran enlazados con el principio de
poco garantiza que, de manera por-
prioridad y con la naturaleza del
menorizada, todas las alegaciones Asimismo, el respeto al debido pro-
procedimiento.
que las partes puedan formular den- cedimiento administrativo también
tro del proceso sean objeto de un exigiría que en caso de conflictos Con relación al Tribunal Registral,
pronunciamiento expreso y detalla- internos en la persona jurídica, di- es una garantía del debido procedi-
do (STC Exp. Nº 01230-2002-HC/ rectamente verificable por la pre- miento que sea un tribunal impar-
TC). Será materia de respuesta las sentación de títulos contradicto- cial (derecho implícito que forma
alegaciones relevantes. rios, en las que cada grupo nombra parte del derecho al debido proce-
su consejo directivo, se suspenda o so, el TC lo ha reconocido como
Recordemos que fue necesario que
termine el procedimiento registral, derivado de la cuarta disposición fi-
el anterior artículo 171 del Regla-
mientras no se pongan de acuerdo o nal y transitoria de la Constitución
mento General de los Registros Pú-
definan su situación judicialmente. STC Exp. Nº 06149-2006-PA/TC),
blicos que establecía el cierre de la
autónomo y especializado; de ahí
partida menos antigua en caso de Además, formará parte del debi- también se deriva la importancia de
duplicidad sin la participación del do procedimiento registral que en un Tribunal Administrativo con ta-
afectado con el cierre, sea cuestio- el estatuto de una persona jurídica les características. Por ende, que es-
nado en sede constitucional, para y en los actos inscribibles que pre- tos Tribunales Administrativos, ex-
que el actual reglamento establez- senten, que se califique, respecto de presen motivación suficiente de sus
ca la necesidad de notificación a los actos con trascendencia frente a decisiones. Incluso si los interesa-
los titulares registrales cuyos dere- terceros, aspectos del debido proce- dos presentan el mismo título que
chos inscritos puedan verse afecta- dimiento, como pueden ser las nor- ya sido denegado varias veces, en
dos por el eventual cierre, en el do- mas y el cumplimiento de estas en cada una de esas veces debemos
micilio señalado en el título inscrito analizar los nuevos argumentos re-
la remoción y vacancia de un direc-
con fecha más reciente, y de haber levantes que presentan para dar una
tivo. Habrá que ponderar en caso
oposición, el procedimiento termi- respuesta, no simplemente reprodu-
de conflicto. El derecho de defen-
ne para permitir que el Poder Judi- cir los fundamentos anteriores.
sa rige en la actividad del derecho
cial se pronuncie.
disciplinario sancionador de cual- Finalmente, a aquellos que tenemos
Se ha tomado conocimiento que quier persona jurídica (STC Exp. la digna misión de determinar de-
según una decisión judicial que Nº 01612-2003-AA/TC). El con- rechos en el ámbito administrativo
declaró fundado un amparo, se trol de legalidad y constituciona- les invoco a ser parte de esta mar-
consideraría que se vulnera el de- lidad de las normas estatutarias es cada tendencia de proteger las ga-
bido procedimiento en los casos una gran responsabilidad que el Re- rantías del debido procedimiento
de rectificación de la titularidad de gistro tiene que cumplir hoy en día. administrativo.

190
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LITISCONSORCIO

El litisconsorcio es una institución que permite integrar como una sola parte a aquellos sujetos que tendrán
común suerte frente a las resultas del proceso, en ese sentido la inclusión de un litisconsorte será necesaria
para garantizar su derecho de defensa. Por lo general el litisconsorcio es forzoso, pero en ocasiones será
voluntario y sujeto a la evaluación del juez, siempre que explique su legítimo interés en la causa. El Tribu-
nal Constitucional en ocasiones se ha preocupado en definir esta figura para garantizar el debido proceso y
la estructura de la relación procesal en las causas que se ventilan en los tribunales ordinarios.

I. NOCIÓN DE LITISCONSORCIO POR decisiones judiciales, a menos que se aprecie un pro-

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ceder irrazonable”.
RTC Exp. Nº 00242-2009-PA/TC, f. j. 2
 Importancia del interés sobre el re- Publicada en la página web del TC el 05/08/2009
sultado del proceso
 Diferencias entre el litisconsorte y el
“La institución del litisconsorcio como la del terce- tercero en un proceso
ro (art. 92 y ss. Código Procesal Civil) han de ser ex-
cluidas debido a que el presupuesto de su interven- “[L]os litisconsortes son partes, en sentido estricto,
ción es que el sujeto a ser incorporado detente un de la relación jurídica procesal, a diferencia del ter-
derecho subjetivo o interés que pudiera verse afecta- cero, que ‘(...) es el sujeto procesal eventual no nece-
do con la sentencia”. sario para la prestación de la prestación de la activi-
dad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la ‘chance’
RTC Exp. Nº 00025- 2005-PI/TC, f. j.2 de participar en una relación procesal pendiente en
Publicada en la página web del TC el 23/06/ 2008 la medida del interés jurídico que ostenta y a través
del instituto técnicamente denominado intervención
 La aplicación de la regulación sobre de terceros’”.
litisconsorcio en un proceso civil es
determinada por el juez ordinario RTC Exp. Nº 0961-2004-AA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 15/07/2004
“La interpretación, aplicación e inaplicación de las
normas del Código Procesal Civil, referidas al litis-
II. PRESENCIA DEL LITISCONSORTE PARA
consorcio pasivo necesario son atribuciones que co- ASEGURAR EL DEBIDO PROCESO
rresponden a la jurisdicción ordinaria, las cuales de-
ben orientarse por las reglas específicas establecidas
para tal propósito así como por los valores y princi-  El litisconsorte pasivo cuando se de-
pios que informan la función jurisdiccional, ya que manda a instituciones del Estado
dicha facultad constituye la materialización de la in- “Se aprecia de esta manera que el Código Proce-
dependencia en el ejercicio de la función jurisdic- sal Constitucional, en el caso de demandas dirigidas
cional que la Norma Fundamental reconoce a este contra el Estado (en sus funciones ejecutivas, legis-
Poder del Estado, no siendo competencia ratione lativas o judiciales), ha establecido un litisconsor-
materiae de los procesos constitucionales evaluar las cio pasivo necesario a través del cual se vincula de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 191

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

manera indisoluble en la relación jurídica procesal de indefensión se conculca cuando los titulares de los
tanto al procurador público sectorial como a la pro- derechos e intereses legítimos se ven impedidos de
pia entidad estatal o al funcionario o servidor deman- ejercer los medios legales suficientes para su defen-
dado, toda vez que la decisión a recaer en el proceso sa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos
afecta a todos ellos y solo será expedida válidamente medios produce un estado de indefensión que aten-
si todos comparecen o son emplazados en él”. ta contra el contenido constitucionalmente protegido
del derecho, sino que es constitucionalmente relevan-
RTC Exp. Nº 01152-2010-AA /TC, f. j. 3 te cuando se genera una indebida y arbitraria actua-
Publicada en la página web del TC el 19/12/2012 ción del órgano que investiga o juzga al individuo.
Tal hecho se produce cuando el justiciable es impedi-
 Al no incluir a un litisconsorte se ge- do, de modo injustificado, de argumentar a favor de
nera un estado de indefensión sus derechos e intereses legítimos”.
“Asimismo, este Tribunal en constante jurispruden- STC Exp. Nº 01800-2009-PHC/TC, f. j. 3
cia ha precisado que el derecho a no quedar en estado Publicada en la página web del TC el 18/11/2012

192
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Fundamentos constitucionales
de la potestad sancionadora

Juan Diego MONTENEGRO MUGUERZA*

INTRODUCCIÓN
La Administración Pública ejerce la potestad La potestad sancionatoria de la Administración Pública cons-

RESUMEN
sancionadora con la finalidad de proteger los tituye una facultad constitucional implícita, por lo que es ne-
intereses generales o para tutelar su propia or- cesario recurrir a sus fundamentos para poder esbozar sus
ganización. A esto es lo que la doctrina ale- límites. Precisamente a ello se aboca el autor del presente ar-
mana denomina la relación de sujeción gene- tículo, al manifestar que tanto el principio de legalidad y el
ral y la relación de sujeción especial. respeto por el orden constituyen limitaciones a la acción pu-
nitiva administrativa.
El ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración Pública que se da en las si-
tuaciones de sujeción especial como en la de
funcionario, de contratista en un contrato ad- de constitucionalidad1, afirmación que tiene su sustento en la fuerza
ministrativo, de servidor público, de usuario normativa de la Constitución, en tanto que todo accionar de la Ad-
de un servicio público, merecen un tratamien- ministración Pública debe estar encausado dentro del marco norma-
to diferenciado de la potestad sancionado- tivo del principio de legalidad, al estar sometido al orden constitu-
ra general, ya que constituyen sanciones con cional y legal preestablecidos.
efectos respecto de quienes están relaciona- Es por ello, que con el presente trabajo pretendemos esbozar algu-
dos directamente con su organización y fun- nas ideas respecto a los fundamentos constitucionales de la potes-
cionamiento, mas no contra ciudadanos en tad sancionadora, haciendo presente que por las limitaciones propias
abstracto. del enfoque no agotaremos todo su estudio, sin embargo estamos se-
En este sentido, el Tribunal Constitucional es- guros que ellas contribuirán al debate jurídico sobre dicho tema, en
pañol en la sentencia 2/1987 de fecha 25 de tanto que ha sido poco abordado por la doctrina nacional.
enero de 1987 se ha pronunciado señalando,
que las “(…) relaciones de sujeción especial
en las que la propia reserva de ley pierde parte * Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de San Martín y Jefe de la
Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de San Martín. Profesor
de su fundamentación material, en cuanto ex- Ordinario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Na-
presivas de una capacidad administrativa de cional de San Martín.
autoordenación que las distingue del ius pu- 1 El Bloque de Constitucionalidad es la norma supralegal del orden jurídico, que
niendi genérico del Estado”, es por ello que está conformada por las disposiciones contenida en la Constitución y otras dis-
posiciones que no siendo parte de la Constitución se les atribuye jerarquía cons-
encontramos en la potestad sancionadora en
titucional por estipulación de la propia Constitución a través de su cláusula de
sede administrativa algunos matices distintos apertura del sistema constitucional, constituyéndose así en eje y factor de unidad
respecto a la potestad punitiva en sede judi- y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar dichos dispositivos el máxi-
cial (penal), pero sin duda ambas se nutren y mo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acon-
dicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellos adopta-
se encausan dentro de los lineamientos cons- dos, puesto que estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo.
titucionales que prevé nuestro orden constitu- Ver: LONDOÑO AYALA, César Augusto. Bloque de constitucionalidad. Nueva
cional conformado por el denominado bloque jurídica, Bogotá, 2011, pp. 11 y 12.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 195

D OCTRINA

I. LA POTESTAD SANCIONA- conductas similares)2. Surge pues la últimos doscientos años, la que ha
DORA potestad punitiva del Estado, como desbordado la capacidad de actua-
Sin duda, el carácter obligatorio de una forma de reencausar y sancio- ción de los órganos jurisdicciona-
las disposiciones del ordenamien- nar las conductas dentro del ámbi- les, quedando estos a la represión
to jurídico respecto de la sociedad to del orden jurídico, dándose en un de un limitado número de conduc-
en su conjunto, exige la previsión inicio en el ámbito judicial y luego tas, considerados delitos.
de mecanismos de reacción frente a expandirse al ámbito administrati-
Es así que surge la potestad sancio-
conductas que se traduzcan en in- vo con algunos matices distintos,
nadora de la Administración Públi-
cumplimiento o contravención de pero también con temas en común
ca como una expresión del ius pu-
estas, toda vez que la eficacia de e incluso interrelacionándose entre
niendi del Estado necesario en los
un sistema jurídico depende de la ellos.
sistemas democráticos, y se basa
existencia de suficientes facultades Queda claro, entonces, que uno de justamente en que en la Adminis-
coercitivas del Estado, para garan- los principios básicos del sistema tración Pública es necesario que
tizar su cumplimiento, es justamen- constitucional desde sus orígenes lo exista un régimen represivo o co-
te este fundamento que da origen al constituye el hecho de que la potes- rrectivo que permita sancionar las
ius puniendi del Estado. tad punitiva siempre ha estado re- desobediencias a la estructura inter-
A decir de Santamaría Pastor, en- servada a los órganos jurisdicciona- na del Estado o a su sistema norma-
tre los mecanismos de reacción se les, en atención a su independencia tivo externo. La existencia de una
tiene fundamentalmente: a) En caso frente al Poder Ejecutivo. Sin em- disciplina es un objetivo elemental
de una mera lesión a los derechos e bargo, los antecedentes históricos a lo que puede aspirar una adminis-
intereses de personas concretas, el así como los ordenamientos jurídi- tración organizada.
ordenamiento se limita a declarar la cos nacional y comparado, eviden-
Desde una perspectiva dogmática,
invalidez de los actos ilegales y, en cian que la Administración Públi-
en un sistema constitucional orga-
algún caso, a crear una obligación ca cuenta con potestades represivas
o de sanción expresas, dirigidas a nizado sobre la base del principio
de resarcir los daños causados a
contrarrestar las conductas ilícitas, de separación de poderes, la po-
la persona lesionada; b) en caso de
cuyo castigo se encuentra excluido testad sancionadora deberá consti-
que la conducta infractora suponga
una lesión en intereses colectivos de la competencia de los órganos tuir un monopolio del Poder Judi-
o revistan una especial gravedad, jurisdiccionales penales. Esta situa- cial sin posibilidad de ser ejercida
la reacción posee carácter represi- ción, según enseña Santamaría Pas- por la Administración Pública, pero
vo, consistiendo en la imposición tor, tiene su origen en las siguientes un sistema semejante no ha funcio-
de una consecuencia gravosa o ne- causas3: a) La preexistencia de un nado históricamente, ya que por ra-
gativa, que puede consistir tanto en régimen mixto en las entidades de zones de conveniencia de no recar-
la privación de una situación jurídi- Administración Pública, no abolido gar las labores de la Administración
ca activa (como es el caso de la pri- por el sistema constitucional; b) el de Justicia, con ilícitos de entidad
vación de libertad) o en la creación fortalecimiento de Administración menor resulta conveniente dotar de
de una situación jurídica de carácter Pública producido a partir del siglo facultades represivas a la Adminis-
pasiva (la imposición de una mul- XIX, toda vez que diversos Esta- tración Pública en relación a dichos
ta o la privación de un bien), con dos le fueron otorgando facultades ilícitos4. Es ahí donde nace la potes-
los cuales se persigue tanto un fin expresas para el ejercicio de pode- tad sancionadora en el ámbito pú-
represivo (castigo) como un fin de res represivos; c) la ampliación de blico, siendo necesario su aborda-
prevención (desaliento de futuras las funciones administrativas en los miento, ya que es abordado por el

2 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. T. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000,
pp. 370-371.
3 Ibídem, p. 371
4 En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 77/1983 señala, que “no cabe duda que en un sistema que ri-
giera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora deberá constituir un monopolio judicial y no po-
dría estar nunca en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado históricamente y es lícito dudar que fuera incluso via-
ble, por razones (...) entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar con exceso las actividades de la Administración de Justicia, como
consecuencia de ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relación de dichos ilícitos y la
conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados”. Citada por: PARADA, Ramón. Dere-
cho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 525.

196
 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA

derecho administrativo e incluso al- “De otro lado, sin ánimo de normas emergentes de la constitu-
gunos dogmáticos hablan de dere- proponer una definición, con- ción, pasaremos a determinar si di-
cho disciplinario, por la autonomía viene precisar que el objeto cha potestad sancionatoria adminis-
que ha adquirido respecto del dere- del procedimiento adminis- trativa tiene fuerza constitucional.
cho penal, que también tiene carác- trativo sancionador es investi-
ter punitivo. gar y, de ser el caso, sancionar En efecto, tenemos que el artículo
supuestas infracciones come- 38 de la Constitución señala que,
En palabras de Ossa Arbelaez, “[t]odos los peruanos tienen el de-
tidas como consecuencia de
“[l]a potestad sancionadora es la ber de (...) respetar, cumplir y de-
una conducta ilegal por parte
que posibilita la acción punitiva fender la Constitución y el ordena-
de los administrados. Si bien
de la Administración. Es una atri- miento jurídico de la Nación”. Esta
la potestad de dictar sanciones
bución propia de la administración
administrativas al igual que norma constitucional, al reconocer
que se traduce en la viabilidad jurí-
la potestad de imponer san- como deber de todos de respetar,
dica de la imposición de sanciones
ciones penales derivan del ius cumplir y defender la Constitución
a los particulares y aun a los fun-
puniendi del Estado, no pue- y el ordenamiento jurídico, está re-
cionarios que infringen sus dispo-
den equipararse ambas, dado conociendo implícitamente la res-
siciones”5. Esta potestad deriva de
que no solo las sanciones pe- ponsabilidad de quienes infringen
la situación de supremacía en que
nales son distintas a las admi- dicho orden, incluidos los servi-
se halla el Estado frente a los indi-
nistrativas, sino que los fines dores y funcionarios públicos. Di-
viduos, y concretamente, frente a
en cada caso son distintos (re- cho deber en la práctica se traduce
los servidores públicos, a los cua-
educación y reinserción social en un límite al ámbito de acción de
les corresponden deberes públicos
en el caso de las sanciones pe- estos, y en una condición necesaria
de sumisión y por consiguiente de
nales y represiva en el caso de para garantizar el normal funciona-
sujeción.
las administrativas)”.
miento del Estado, y para demarcar
Es claro indicar, que la homoge-
Hecha la atingencia de las coinci- el ámbito de competencia de cada
neidad existente entre la potestad
dencias y las diferencias entre la uno de ellos. El que se aparte de él
sancionatoria de la administración
pública y la jurisdiccional (en re- potestad sancionadora administra- deberá ser investigado y sanciona-
ferencia al ámbito penal), es de ca- tiva y penal, pasamos analizar si la do disciplinariamente en la medi-
rácter ontológico en cuanto ambas primera de las mencionadas tiene o da que transgrede el orden jurídico
son expresión del ius puniendi del no reconocimiento constitucional, a preexistente.
Estado y porque sus fundamentos y partir del análisis del ordenamiento
Por su parte, el Supremo Interprete
su accionar se encuentran enmarca- constitucional vigente.
de la Constitución ha señalado que,
dos dentro del ámbito constitucio- “(...), a efectos de precisar los alcan-
II. RECONOCIMIENTO CONS-
nal, pero en esencia son distintas, TITUCIONAL ces y contenidos del mandato cons-
es por ello que los institutos del de-
A pesar de que existe una acepta- titucional que nos define como una
recho penal no pueden trasladarse
ción pacífica sobre la facultad de República Democrática, este Tribu-
en puridad al derecho administrati-
las entidades administrativas para nal considera que la eliminación de
vo sancionador, ya que se aplican
de una manera distinta, o con algu- determinar infracciones y aplicar toda práctica violenta y autoritaria
nos matices distintos, al gozar de sanciones en todos los sectores de no solo debe limitarse a la vida po-
una naturaleza distinta y al interior la vida social, aún no se ha recono- lítica, sino también abarcar la con-
del sistema jurídico comportan una cido al menos en forma expresa a vivencia social y todos los ámbitos
diferente fundamentación; ergo así nivel constitucional. Sin embargo, de la vida de los ciudadanos; por
lo ha entendido el Tribunal Cons- ello no implica un desconocimien- ello, es de suma importancia enfa-
titucional al señalar en fundamento to de esta en nuestro máximo orden tizar que en nuestro régimen cons-
decimo de la STC Exp. Nº 04173- legal: bloque de constitucionali- titucional solo debe imperar el diá-
2010-PA/TC (caso Inversiones Oro dad, ergo en este contexto y a par- logo y los medios pacíficos para
Negro SAC), que: tir de un análisis sistemático de las resolver los conflictos”6.

5 OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática. Legis Editores S.A., Bogotá, 2000, pp. 96-97.
6 STC Exp. Nº 01027-2004-AA/TC, f. j. 13.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 197

D OCTRINA

De otro lado, el ar- amplia y la natura- Constitución dispone que: “La ley
tículo 40 de la mis- [L]os actos sancionatorios leza de las acciones establece la responsabilidad de los
ma Ley Fundamen- [deben darse] de confor- muy variada. funcionarios y servidores públicos,
tal prescribe que, midad al orden consti- así como el plazo de su inhabilita-
tucional, siendo este su En sentido similar,
“[l]a ley regula el ción para la función pública”. Si
límite, en tanto y en cuan- en el tercer párrafo
ingreso a la carre- bien la primera parte del menciona-
to, guía el ejercicio de del artículo 41 de la
ra administrativa, y do artículo 2 del Decreto Legislati-
esta función. Carta fundamental se
los derechos, debe- vo Nº 276 dispone que los funcio-
señala que “[l]a ley
res y responsabilida- narios no están comprendidos en la
establece la respon-
des de los servidores carrera administrativa, en la segun-
sabilidad de los funcionarios y ser-
públicos (...)”. Como se advierte, la da parte precisa “(...) pero sí en las
vidores públicos (...)”. Esta norma
norma constitucional in comento disposiciones de la presente ley, en
hace referencia a la responsabilidad
señala que la ley regula las respon- lo que les sea aplicable”. Este de-
financiera, que es entendida como
sabilidades de los servidores públi- creto legislativo es reglamentado
aquella obligación que asume una
cos. Estas responsabilidades pue- mediante Decreto Supremo Nº 005-
persona que maneja fondos o bie-
den ser de tres tipos: En armonía 90-PCM, que en su artículo 4 seña-
nes públicos de responder por el de-
con el artículo 243, incisos 1 y 2, de la que es funcionario aquel que es
sempeño de sus funciones; expresa-
la Ley Nº 27444, Ley del Procedi- elegido o designado por autoridad
do de otro modo, es en realidad un
miento Administrativo General, las competente, de conformidad con el
mecanismo de control administra-
consecuencias civiles, administrati- ordenamiento legal, para desempe-
tivo. El control de la Administra-
vas o penales de la responsabilidad ñar cargos en el más alto nivel en
ción Pública necesario para verifi-
de las autoridades son independien- los Poderes Públicos y en los or-
car su funcionamiento eficiente y
tes y se exigen de acuerdo a lo pre- ganismos con autonomía. Por otra
acorde con el ordenamiento jurídi-
visto en su respectiva legislación. parte, el artículo 126 estatuye que:
co admite diversas modalidades. Es
Los procedimientos para la exigen- “Todo funcionario o servidor de la
así que este control puede ser inter-
cia de la responsabilidad penal o ci- Administración Pública, cualquiera
no o externo, previo, concurrente o
vil no afectan la potestad de las en- [que] fuera su condición, está suje-
posterior. La responsabilidad puede
tidades para instruir y decidir sobre to a las obligaciones determinadas
constituir, según sea al caso, con-
la responsabilidad administrativa, por la Ley y el presente Reglamen-
trol interno o externo, pero siempre
salvo disposición judicial expresa to”. Este reglamento determina, en
implica control posterior.
en contrario. sus artículos 150 y siguientes, la ti-
Por su parte, el Tribunal Constitu- pificación de las faltas, las sancio-
Es así, que la responsabilidad ad-
cional señala que “[e]l artículo 40 nes y el proceso administrativo dis-
ministrativa está relacionada con de nuestra Carta Política prescribe ciplinario que se aplicarán tanto a
las faltas de los servidores. La res- que no están comprendidos en la los servidores como a los funciona-
ponsabilidad civil es aquella en que carrera administrativa los funciona- rios de la Administración Pública;
incurren los funcionarios públicos, rios que desempeñen cargos políti- dispositivos que, según fluye de las
por causar daños y perjuicios al pa- cos o de confianza, lo que concuer- resoluciones cuya inaplicación se
trimonio del Estado o de particula- da con la primera parte del artículo solicita, han sido observados”7.
res, como consecuencia de los actos 2 de la Ley de Bases de la Carre-
ilegales o ilícitos que realizan en el ra Administrativa, aprobada por el En este sentido, Isaza Serrano pre-
ejercicio de sus funciones y que es- Decreto Legislativo Nº 276. Sin cisa que: “(...) el artículo 6 de la
tán obligados a resarcirlos, es de ca- embargo, ello no quiere decir que el Constitución Política (colombiana),
rácter patrimonial tanto por el daño fuero administrativo no tenga com- fundamenta, lato sensu, la noción
causado como por la obligación pe- petencia para instaurar procesos ad- de responsabilidad personal de los
cuniaria de resarcimiento. En cam- ministrativos disciplinarios y san- destinatarios de la ley disciplina-
bio la responsabilidad penal por la cionar a funcionarios, pues el tercer ria, frente a sus acciones libres vio-
cantidad de tipos penales es muy párrafo del artículo 41 de nuestra latorias del ordenamiento jurídico,

7 STC Exp. Nº 00315-2005-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.

198
 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA

como un principio propio de nues- y Ramírez Rojas vs. Perú de fecha constitucionales; examen que la
tro Estado de derecho, el cual per- 25 de noviembre de 2005, señaló Administración Pública debe rea-
mite su legitimación, el afianza- que “en un Estado de Derecho, el lizar aplicando criterios de razona-
miento de la seguridad jurídica y principio de legalidad preside la bilidad, racionalidad y proporcio-
el respeto de los derechos humanos actuación de todos los órganos del nalidad. Esta forma de concebir el
(…). Esta norma superior reconoce Estado, en sus respectivas compe- principio de legalidad se concreti-
como principio la responsabilidad tencias, particularmente cuando za, por ejemplo, en el artículo III
de los particulares por infringir la viene al caso el ejercicio de su po- del Título Preliminar de la Ley del
Constitución y las leyes y la de los der punitivo”. Procedimiento Administrativo Ge-
agentes del Estado por las mismas neral, cuando señala que la actua-
En la misma línea tenemos el ar-
causas y por omisión o extralimita- ción de la administración pública
tículo 9 de la Convención Ameri-
ción en el ejercicio de sus funcio- tiene como finalidad la protección
cana, respecto del citado princi-
nes. Lo cual se traduce, en la prác- del interés general, pero ello solo es
pio-derecho, norma que dispone
tica, en un límite interno y externo posible de ser realizado “(...) garan-
que, “[n]adie puede ser condenado
a su campo de acción, como con- tizando los derechos e intereses de
por acciones u omisiones que en el
dición necesaria para garantizar el los administrados y con sujeción al
momento de cometerse no fueran
regular y adecuado funcionamiento ordenamiento constitucional y jurí-
delictivas según el derecho apli-
del Estado, pues se trata de una cota dico en general”. “De lo contrario,
cable. Tampoco se puede impo-
que sirve para demarcar positiva y la aplicación de una ley inconstitu-
ner pena más grave que la aplica-
negativamente el ámbito de compe- cional por parte de la administra-
ble en el momento de la comisión
tencia de cada uno de ellos, siempre ción pública implica vaciar de con-
del delito. Si con posterioridad a
bajo el inminente riesgo de llegar a tenido el principio de supremacía
la comisión del delito la ley dispo-
apartarse de él, de ser investigado de la Constitución, así como el de
ne la imposición de una pena más
y sancionado disciplinariamente”8. su fuerza normativa, pues se estaría
leve, el delincuente se beneficiará
otorgando primacía al principio de
Así también, el artículo 2, inci- de ello”.
legalidad en detrimento de la supre-
so 24, literal d) de la Constitu-
El Tribunal Constitucional en la macía jurídica de la Constitución,
ción reconoce el principio-derecho
STC Exp. Nº 02050-2002-AA/TC establecido en los artículos 38, 51 y
de legalidad sancionatoria con el
precisó que “los principios de cul- 201 de la Constitución; lo cual sub-
siguiente tenor: “Nadie será pro-
pabilidad, legalidad, tipicidad, en- vierte los fundamentos del Estado
cesado ni condenado por acto u
tre otros, constituyen principios Constitucional y Democrático”9.
omisión que al tiempo de cometer-
básicos del derecho sancionador,
se no esté previamente calificado En este contexto, y a pesar de la fal-
que no solo se aplican en el ámbi-
en la ley, de manera expresa e ine- ta de reconocimiento constitucional
to del Derecho Penal, sino también
quívoca, como infracción punible; expreso de la potestad sancionato-
en el del Derecho Administrativo
ni sancionado con pena no previs- ria por parte de la Administración
sancionador”(el resaltado es nues-
ta en la ley”. Este principio, como Pública, consideramos que dicha
tro). En sentido similar, el Inter-
primera garantía del debido proce- potestad se encuentra reconocida
prete Máximo de la Constitución
so, constituye una auténtica garan- –vía interpretativa– en forma indi-
tía constitucional de los derechos sostiene, que “[e]n ese sentido, el recta o implícita a partir de los pre-
fundamentales y un criterio rec- principio de legalidad en el Esta- ceptos normativos contenidos en
tor del ejercicio del ius puniendi do constitucional no significa sim- los artículos 2, inciso 24, literal d),
del Estado: nullum crimen, nulla ple y llanamente la ejecución y el 38, 40 y 41 de la Constitución, la
poena sine previa lege. En sentido cumplimiento de lo que establece que es entendida como un poder na-
similar la Corte Interamericana de una ley, sino también, y principal- tural o corolario de las competen-
Derechos Humanos, en la senten- mente, su compatibilidad con el or- cias otorgadas a la Administración
cia dictada en el caso García Asto den objetivo de principios y valores Pública en diversas materias como

8 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Temis, Bogotá, 2009, p. 67.
9 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 15 y 16.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 199

D OCTRINA

las de ordenación y regulación de En ese sentido, la potestad sancio- insólito en el Derecho Constitucio-
las actividades de la sociedad. En nadora de la Administración Pú- nal comparado, ha originado que
este sentido, Sebastián Martin-Re- blica se desenvuelve dentro del las sanciones administrativas (...)
tortillo y Alejando Nieto sostienen ámbito de las actividades de los hayan salido del régimen de tole-
que a efectos de garantizar la efica- particulares y de la propia Admi- rancia constitucional (...) se trata-
cia de todo sistema normativo, re- nistración Pública, está dirigida a ba antes de un poder administrati-
sulta necesario que la Administra- reprimir aquellas conductas trans- vo en precario, aceptado como una
ción ostente suficientes facultades gresoras de las normas que ella necesidad transitoria, pero que per-
coercitivas, para que de ese modo dicta, y está sujeta a las limita- mitía mantener la esperanza de re-
no resulten inoperativas aquellas ciones constitucionales y legales conducirlo al Poder Judicial co-
ante el eventual incumplimiento
establecidas. mún. Ahora, la Constitución lo ha
por parte de los administrados. De
sacralizado y aquella ilusión se ha
lo hasta aquí avanzado, queda esta- Enseña Ossa Arbelaez, que “[l]a
desvanecido”. Comentario que Del
blecido que la potestad sancionato- acción del Estado se encuentra in-
Rey (1990, 45) acota con la obser-
ria tiene sustento en el orden consti- volucrada en todos los niveles y a
vación de que “probablemente no
tucional, por tanto debe encausarse medida que se amplía la cobertu-
y aplicarse teniendo en cuenta su sea posible en una sociedad avanza-
ra intervencionista y se extiende
condición de norma supralegal. da, con un intervencionismo estatal
el ilícito administrativo, se expan-
creciente y necesitado de unas ma-
Por otro lado, la sanción es enten- de aún más el imperio sancionato-
yores posibilidades de inmediatez y
dida en sentido amplio como aquel rio con el peligro que implica que
eficacia, defender un sistema judi-
mal infligido por el poder del Es- los procedimientos punitivos dejen
cialista puro por lo que se refiere a
tado a un ciudadano como conse- de lado los principios que la Consti-
la potestad para sancionar. Si ello
cuencia de haber incurrido en una tución brinda a los asociados, prin-
se admite, parece más conveniente
conducta ilegal. En nuestro orde- cipios que se imponen para lograr
la posición que estima que la cons-
namiento, tal como lo reconoce la que las actuaciones se adelanten y
titucionalización de dicha potestad
Constitución, este mal puede ser culminen dentro de los postulados
en los términos realizados por el ar-
impuesto tanto por el Poder Judicial de la más estricta observancia a la
como por el Ejecutivo, a diferencia tículo 25, puede ser una vía inme-
legalidad”10.
del sistema judicialista, fundamen- jorable para configurar claramente
talmente anglosajón que, basado en En el Derecho Comparado, tene- sus límites”11.
el principio de división de poderes, mos que en algunos países de Euro-
pa como España, el reconocimiento Finalmente, la potestad sanciona-
reserva exclusivamente a los jueces
constitucional expreso de la potes- toria de la Administración Públi-
la imposición de toda clase de pe-
tad sancionadora de la Administra- ca, al constituir una norma cons-
nas y castigos.
ción no ha sido del todo bien reci- titucional implícita, obliga que
La coexistencia del poder puniti- bido, ergo la Constitución española todas las ramas jurídicas –inclui-
vo judicial con la potestad sancio- de 1978, al legitimar su existencia da la administrativa– se adapten
nadora de la Administración Pú- al Sistema Jurídico y que los actos
en forma expresa provocó inmedia-
blica como manifestaciones del ius
tamente la crítica de juristas como sancionatorios se den de conformi-
puniendi del Estado, no significa
Parada, quien señalara que “nin- dad al orden constitucional, siendo
que exista equivalencia entre ellas
como ya se ha indicado líneas arri- guna Constitución española, desde este su límite, en tanto y en cuanto,
ba. Es así, que la Constitución veta 1812 hasta aquí, se había atrevido a guía el ejercicio de esta función.
a la Administración pública, y re- reconocer y santificar el poder pu- En ello radica la importancia de
serva por tanto al Poder Judicial, la nitivo de la Administración como concebir a la potestad sancionato-
posibilidad de imponer penas pri- lo ha hecho el artículo 25 de la de ria como norma rectora del orden
vativas de libertad. 1978 (...). Este reconocimiento, constitucional.

10 OSSA ARBELAEZ, Jaime. Ob. cit., p. 125.

11 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, pp. 86-87.

200
 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA

CONCLUSIONES entidades administrativas de Administración Pública en di-

• En nuestro ordenamiento ju- determinar infracciones y apli- versas materias como las de or-
car sanciones a pesar de que no denación y regulación de las
rídico, la facultad de las en-
existen objeciones de ninguna actividades de la sociedad.
tidades administrativas para índole.
determinar infracciones y • La eficacia de todo sistema nor-
aplicar sanciones en todos • A nuestro entender la potes- mativo se garantiza otorgando
los sectores de la vida social tad sancionadora se encuentra a la Administración Pública su-
es regulada por el Derecho reconocida en forma indirec- ficientes facultades coercitivas,
Administrativo. ta o implícita en los artículos para que de ese modo no resul-
2, inciso 24, literal d), 38, 40 ten inoperativas las normas que
• A nivel constitucional aún y 41 de la Constitución, como aquel implica, ante el eventual
no se ha reconocido en for- un poder natural o corolario de incumplimiento por parte de
ma expresa la facultad de las las competencias otorgadas a la los administrados.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 201

 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Derecho a la identidad de los menores

y los aportes del DNI en su configuración

Augusto MEDINA OTAZÚ*

INTRODUCCIÓN
El autor del presente artículo considera urgente cumplir con
El presente informe pretende realizar una mi-
la exigencia de brindar el DNI a los niños y adolescentes,
rada panorámica sobre la característica y na-

RESUMEN
derivada de su derecho fundamental a la identidad, por lo
turaleza jurídica del Documento Nacional de
que sería desacertado esperar la dación de una ley al res-
Identidad (DNI) y vincularlo con el compo-
nente sustancial del derecho fundamental a la pecto. En todo caso, Reniec, entidad rectora en la materia,
identidad. En este escenario nuestro concepto debe implementar una política pública tendiente a la univer-
de identidad estará enmarcado como un con- salización de la entrega gratuita del documento de identidad
junto de atributos y características que per- a los menores.
miten la individualización de la persona en
sociedad1.
Igualmente nos avocaremos a resaltar el im- niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
pacto que tiene el DNI para el ejercicio de los deberá tener un nombre”. En la misma medida la Convención
derechos civiles, políticos, económicos, so- Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3 establece que:
ciales y culturales y las vulneraciones discri- “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personali-
minatorias que se puede generar. dad jurídica”.

Finalmente, mencionar las políticas públicas El artículo 7 inciso 1 de la Convención sobre Derechos del Niño des-
que promueven la restitución de la identidad pliega una obligación que compromete a que el derecho a la iden-
de manera más efectiva haciendo que la gra- tidad tenga una connotación con el derecho a formar parte de la
tuidad sea uno de los elementos para el logro familia:
del derecho a la identidad. “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento
I. ORDENAMIENTO JURÍDICO y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una na-
cionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
Debemos recurrir al ordenamiento jurídico y a ser cuidado por ellos”.
que vincula y regula el derecho fundamental
a la identidad y para ello será necesario men- El reconocimiento a la personalidad jurídica de una persona tiene
cionar las normas internacionales que son una clara connotación en el diseño de la identidad, más aun cuando
aquellos instrumentos que el Perú ha ratifi-
cado, así como recoger la voluntad y decisio-
nes de los organismos jurisdiccionales y cuasi
jurisdiccionales. * Abogado. Magíster por la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Ma-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y yor de San Marcos y Maestría en Derecho Constitucional concluida en la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú. Docente universitario.
Políticos en su artículo 6 expresa que: “Todo
1 Este concepto de identidad se encuentra recogido en la resolución de la Corte In-
ser humano tiene derecho, en todas partes, al teramericana de Derechos Humanos (medidas Provisionales) en el caso L. M.
reconocimiento de su personalidad jurídica”. vs. Paraguay (un menor de edad a quien se le protege su nombre) del 1 de julio
El artículo 24 inciso 3 expresa que: “Todo de 2011.

202
 DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ...

el Estado de Derecho está reglado y “El Comité considera útil que, aun tratándose de personas sumidas
la identificación podría ser un limi- en sus informes, los Estados en la pobreza:
tante para recurrir en tutela respecto Partes proporcionen informa-
“Un rostro sobrecogedor de la
de las atribuciones y facultades de ción sobre las medidas especia-
vulnerabilidad de niños, niñas
los organismos del Estado. les de protección que han adop-
y adolescentes en América La-
tado para proteger a los niños
Las Convenciones, cuando hacen tina y el Caribe es no estar re-
abandonados o privados de su
referencia al niño2, están exigien- gistrados como nacidos y naci-
medio familiar, con el fin de
do que el Estado adopte una serie das y, con ello, carecer de toda
permitir que se desarrollen en
de políticas públicas especiales de identidad legal.
las condiciones que más se ase-
protección para favorecer el reco-
mejen a las que caracterizan al Esto implica no poder ejercer
nocimiento de la personalidad jurí-
medio familiar”4. derechos ciudadanos básicos
dica del niño. En consecuencia, la
y enfrentar trabas en el acceso
inscripción en los Registros, inme- La Corte Interamericana de De-
a prestaciones sociales, al sis-
diatamente después del nacimiento, rechos Humanos ha tenido, igual-
tema de justicia, al reconoci-
tiene el objetivo de “reducir el peli- mente, la oportunidad de judicia-
miento como personas en ple-
gro de que sean objeto de comercio, lizar a nivel internacional la tutela
nitud, al derecho al bienestar,
rapto u otros tratos incompatibles del derecho a la identidad y su con-
al desarrollo de capacidades, al
con el disfrute de los derechos pre- tenido y ha expresado los diferen-
acceso a empleos productivos y
vistos en el Pacto. En los informes tes impactos que se puede generar:
a la participación política”.
de los Estados Partes deberían indi-
“[E]l derecho a la identidad
carse en detalle las medidas adop- La Unicef considera que para lo-
comprende, entre otros, el dere-
tadas para garantizar la inscripción grar un acceso a los derechos ple-
cho a las relaciones de familia.
inmediata de los niños nacidos en nos debería propenderse a un regis-
(…) el derecho a la protección
su territorio3”. tro gratuito:
de la familia, los procedimien-
Puede apreciarse las vulnerabili- tos administrativos y judicia- “Registro universal, gratui-
dades a que están expuestos sobre les que conciernen la protec- to y oportuno (…) El registro
todo los niños, niñas y adolescentes ción de los derechos humanos universal da cobertura a todos
que no han logrado su inscripción de personas menores de edad, los niños y niñas en el territo-
en los Registros. El Estado al ser particularmente aquellos pro- rio de un país, independiente
garante del cumplimiento de la vo- cesos judiciales relacionados de su origen étnico, sexo, con-
luntad jurídica internacional debe con la adopción, la guarda y la dición económica, origen geo-
diseñar mecanismos institucionales custodia de niños y niñas que gráfico, o el estatus migratorio
para hacer efectivo el derecho a la se encuentran en su prime- o nacionalidad de sus padres.
identidad en la orientación expresa- ra infancia, deben ser maneja- Para alcanzar esta universali-
da en el Pacto y la Convención. dos con una diligencia y cele- dad es indispensable eliminar
ridad excepcional por parte de la discriminación existente de
Para el cumplimiento de los trata-
las autoridades”5. grupos de población como los
dos internacionales, el Perú debe
informar sobre los mecanismos que La Unicef6 ha resaltado su preocu- hijos e hijas de migrantes, apá-
se han adoptado para hacer efectivo pación por la falta de identidad de tridas o hijos de madres sol-
el reconocimiento de la personali- los niños, niñas y adolescentes y los teras. Asimismo, son nece-
dad jurídica: peligros a que ello los expone más sarias acciones innovadoras

2 Niño: Cuando el Pacto se refiere a niño, debe interpretarse que se refiere a niño, niña y adolescente.
3 Observación General Nº 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño,
35º Periodo de Sesiones (1989). El documento pueden ser visto en: <[Link]
4 Observación General Nº 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño,
35º Período de Sesiones (1989). El documento pueden ser visto en: <[Link]
5 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales) de 1 de julio de 2011 en el asunto L. M. respecto
de Paraguay.
6 Esta información puede verse en la Revista Desafíos Nº UNICEF Costa Rica del 13 de noviembre del 2011 [Link]
13-CEPAL-UNICEF(1).pdf

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 203

D OCTRINA

centradas en los grupos más Asimismo el Código acto o norma puede

excluidos que promuevan, por Procesal Constitu- La universalización de ser declarado como
ejemplo, servicios específicos cional en su artículo la entrega gratuita del inconstitucional ya
culturalmente favorables para V del Título Prelimi- DNI para los niños, ni- sea por acción u
poblaciones indígenas. nar señala: ñas y adolescentes cons- omisión; la inacción
tituye una política pública también es impugna-
La gratuidad del registro de na- “El contenido y urgente. ble y puede ser cali-
cimiento contribuye a la uni- alcances de los
ficada de inconstitu-
versalidad y a la oportunidad. derechos cons-
cional. Un no hacer
Consiste en que el Estado no titucionales pro-
de algún Sector, pese a las defini-
cobre tarifas oficiales, ni ex- tegidos por los procesos regu-
ciones de sus funciones, es consi-
traoficiales por servicios de lados en el presente Código
derado contrario al orden jurídico.
inscripción de nacimiento –sea deben interpretarse de confor-
esta oportuna o tardía–, para midad con la Declaración Uni- III. ORDENAMIENTO JURÍDI-
que no implique una barrera versal de Derechos Humanos, CO NACIONAL
para las personas de escasos los tratados sobre derechos hu- Podemos advertir que el reconoci-
recursos”. manos, así como de las deci- miento de la “personalidad jurídi-
siones adoptadas por los tri- ca”, tal como se encuentran en los
II. LAS NORMAS INTERNA- bunales internacionales sobre
CIONALES FORMAN PAR- instrumentos internacionales, no se
TE DEL SISTEMA JURÍDI- derechos humanos constitui- encuentra plasmado en el ordena-
CO NACIONAL dos según tratados de los que el miento constitucional, pero sí exis-
En el Perú desde el punto de vista Perú es parte”. ten normas que regulan la identidad
normativo positivo existen dos nor- Podemos advertir que esta última y su protección.
mas que nos permiten la interpre- norma nos enriquece nuestras fuen- El artículo 2 inciso 1 de la Car-
tación jurídica de los derechos hu- tes de Derecho porque pasan a for- ta Política expresa que: “Toda per-
manos. Por un lado advertimos la mar parte de ellas, las decisiones sona tiene derecho: 1. A la vida, a
Cuarta Disposición Final y Transi- que sean adoptadas por los tribu- su identidad, a su integridad moral,
toria de la Constitución y por otro el nales internacionales, en este caso psíquica y física y a su libre desa-
artículo V del Título Preliminar del podemos mencionar a la: Corte In- rrollo y bienestar”.
Código Procesal Constitucional7. teramericana de Derechos Huma-
nos, Corte Penal Internacional e in- Cuando hace referencia al niño,
La Cuarta Disposición Final y Tran-
cluso podemos entender el termino niña y adolescente expresa que el
sitoria de la Constitución expresa:
de “Tribunales” aquellas instancias Estado debe generar políticas es-
“Las normas relativas a los de- cuasi jurisdiccionales como la Co- peciales que tutelen adecuadamen-
rechos y a las libertades que la misión Interamericana de Derechos te sus derechos. El artículo 4 de la
Constitución reconoce se inter- Humanos y el Comité Internacional Constitución señala: “La comuni-
pretan de conformidad con la de Derechos Humanos de la ONU. dad y el Estado protegen especial-
Declaración Universal de De- mente al niño, al adolescente (…)
Siendo así podemos concluir que
rechos Humanos y con los tra- los convenios internacionales de en situación de abandono”.
tados y acuerdos internaciona- Derechos Humanos tienen el nivel Puede apreciarse que esta protec-
les sobre las mismas materias constitucional y en consecuencia se ción especial está diseñada para
ratificados por el Perú”. debe observar como tal en las inter- proteger a los niños en situación
A partir de la referida norma cuan- pretaciones normativas que reali- de abandono y podría llevarnos a
do un operador peruano, juez, fis- cen los operadores del derecho. un error de interpretación que los
cal o policía requiera determinar Una interpretación que deje de ad- niños que no estén en abandono
los alcances de un derecho huma- vertir estas prescripciones interna- no deben merecer tal protección.
no de carácter constitucional tendrá cionales podría ser impugnado en la Por ello quedará diluida ese equi-
que ser leído a la luz de las normas constitucionalidad del acto o la nor- voco si realizamos una interpreta-
internacionales. ma según sea el caso. Además un ción sistemática con la voluntad del

7 Asesoría Laboral. Compendio de Derecho Laboral peruano. 4ª edición. p. 9.

204
 DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ...

ordenamiento internacional donde de una concepción ontológica El Tribunal Constitucional ha con-

los niños en general deben de me- del ser humano, constituye el siderado que el DNI tiene una do-
recer una protección adecuada para fundamento para que el indivi- ble función referida a la persona
el logro de su identidad y manifes- duo pueda desenvolverse ple- para el ejercicio de sus derechos
tación de sus derechos. namente dentro del proceso de fundamentales:
interacción social, implicando,
Realizando una integración nor- “(...) 25. En efecto, en nues-
a su vez, la obligación –tanto
mativa, el Tribunal Constitucio- tro ordenamiento, el Documen-
del Estado como de los particu-
nal ha dado aplicabilidad directa to Nacional de Identidad tie-
lares– de respetar esta subjeti-
a los instrumentos internacionales ne una doble función: de un
vidad jurídica”.
expresando: lado, permite que el derecho
El artículo 26 de la Ley Nº 26497, a la identidad se haga efecti-
“8. Asimismo, este Tribunal
Ley Orgánica del Registro Nacio- vo, en tanto posibilita la iden-
advierte que la denegatoria in-
nal de Identificación y Estado Ci- tificación precisa de su titular;
justificada en la expedición del
vil9, al referirse al DNI expresa que y, de otro, constituye un requi-
Documento Nacional de Iden-
se constituye en el documento para sito para el ejercicio de los de-
tidad incide de manera negati-
ejercer los actos civiles, comer- rechos civiles y políticos con-
va en el derecho fundamental
ciales, administrativos, judiciales, sagrados por la Constitución
al reconocimiento de la per-
etc. Ya hemos podido advertir que vigente. Además, dicho docu-
sonalidad jurídica, reconoci-
igualmente su impacto en el ejerci- mento es requerido para el de-
do en el artículo 16 del Pac-
cio de derechos civiles y políticos sarrollo de actividades comer-
to Internacional de Derechos
es muy notorio. ciales, trámites judiciales y
Civiles y Políticos, así como
otros trámites de carácter per-
en el artículo 3 de la Conven- Para resaltar la importancia que tie- sonal, de modo que su caren-
ción Americana de Derechos ne el DNI en el ordenamiento na- cia comporta una limitación de
Humanos”8. cional, podemos tomar nota de la otros derechos ciudadanos, uno
Puede apreciarse que el Tribunal manera en que se ha regulado la tu- de los cuales está referido a la
advierte y visibiliza que una inde- tela de la protección de documentos libertad individual.
fensión de los derechos civiles y en el Código Procesal Constitucio-
26. (…) De ahí que cuando se
políticos se puede producir por el nal, artículo 25, inciso 10:
pone en entredicho la obten-
inadecuado ejercicio del derecho a
“Procede el hábeas corpus ante ción, modificación o supresión
la identidad. Sobre la importancia
la acción u omisión que ame- de tal documento, no solo pue-
del Documento de Identidad Na-
nace o vulnere los siguien- de verse perjudicada la identi-
cional para las personas en relación dad de la persona, sino también
tes derechos que, enunciativa-
con la comunidad y el Estado, ha un amplio espectro de dere-
mente, conforman la libertad
expresado: chos, siendo evidente que la
individual:
“10. De ello se infiere que el eventual vulneración o amena-
(...) za de vulneración podría aca-
derecho en mención impor-
ta atribuir jurídicamente a una 10. El derecho a no ser priva- rrear un daño de mayor enver-
persona la aptitud suficien- do del documento nacional de gadura (…)”10.
te para ser titular de derechos identidad, así como de obtener El Reniec11 en ese sentido ha apro-
y obligaciones. Este reconoci- el pasaporte o su renovación bado dos normas que revelan este
miento, realizado sobre la base dentro o fuera de la República”. propósito:

8 STC Exp. Nº 01999-2009-PHC/TC, caso Aliaga Gonzales, del 6 de abril de 2010, f. j. 8.

9 El artículo 26 de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señala: El Documento Nacional de Identi-
dad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comer-
ciales, administrativos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado, Constituye también el úni-
co título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.
10 STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, del 20 de abril de 2006.
11 Según el artículo 183 de la Constitución expresa como funciones de la RENIEC: “(…) El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene
a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constan-
cias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 205

D OCTRINA

• La Resolución Jefatural Nº 021- promoción y protección de con la finalidad de brindar ac-

2013/JNAC/RENIEC del 4 de sus derechos, razón por la ceso al derecho a la identidad,
febrero de 2013 que aprueba cual recomienda se dicten así como fortalecer el acceso y
la Campaña de Tramitación y medidas conducentes a ga- el seguimiento de las interven-
Expedición Gratuita del Docu- rantizar el acceso al docu- ciones efectuadas por el Estado
mento de Identidad: mento nacional de identi- a favor de la población de me-
dad de dicho sector de la nores recursos, en materia de
En la parte considerativa seña-
población en situación de servicios de salud, educación y
la que el Reniec desde el año
vulnerabilidad, exclusión de carácter social”.
2003 viene emitiendo resolu-
social o que se encuentren
ciones que establecen la gra- Como se aprecia en ambas normas
atravesando por situacio-
tuidad para la obtención del del Reniec, así como el Decreto de
nes de excepcional urgen-
DNI, beneficiando entre otros Urgencia Nº 044-2010, el interés es
cia que requieren de dicho
sectores poblaciones a niños atender la entrega gratuita del DNI
documento (porque se en-
y adolescentes. Expresa igual- exclusivamente para sectores vul-
cuentran hospitalizadas,
mente que estas campañas se- nerables12 y dentro de ese criterio
requieren de intervención
rán en beneficio de los distrito podría interpretarse que se está dan-
quirúrgica o necesiten afi-
de Lima Metropolitana de: Co- do cumplimiento al artículo 4 de la
liarse al seguro para recibir
mas, Los Olivos, San Martin de Constitución: “La comunidad y el
el tratamiento), así como
Porres, La Victoria, Cercado de Estado protegen especialmente al
aquellas personas que
Lima, Rimac, Santa Anita cuyo niño, al adolescente en situación de
como consecuencia de de-
grupo poblacional se encuentre abandono”.
sastres naturales o sinies-
como pobres, muy pobre y po-
tros requieran contar con Sin embargo, como ya hemos ex-
bre extremo.
su documento nacional de presado, el Reniec debe ser fiel no
• La Resolución Jefatural 072- identidad”. solo con el ordenamiento nacional
2013/JNAC/RENIEC del 1 sino también con el sistema interna-
En la misma orientación se ha dicta-
de marzo de 2013 establece la cional al que el Perú está adscrito.
do el Decreto de Urgencia Nº 044-
gratuidad en procedimientos de
2010, para el otorgamiento de do- Es justamente en este esfuerzo de
inscripción, duplicado, renova-
cumento nacional de identidad a la hacer realidad la universalización
ción y cambio de lugar de en-
población de menores recursos, en de la entrega gratuita del primer
trega del DNI que realicen ciu-
el marco del programa presupuestal DNI que se han diseñado políticas
dadanos menos favorecidos.
estratégico “Acceso de la población públicas hacía ese objetivo.
Colmo parte de la fundamenta-
ción señalan: a la identidad” y otras medidas. En El Plan Nacional de Acción por
ella se ha establecido: la Infancia 2012-2021, reconoce
“(…) la Gerencia de Res-
“Dictar medidas económicas y la importancia del acceso al DNI
titución de la Identidad y
financieras para la identifica- como un mecanismo de protección
Apoyo Social, manifies-
ción de la población menor de y ser beneficiario de los servicios y
ta que en el marco de sus
edad del país a través del otor- programas sociales:
funciones mantiene con-
tacto directo con las per- gamiento del Documento Na- “La inscripción del nacimien-
sonas en situación de vul- cional de Identidad (DNI) de to, mediante la cual el Estado
nerabilidad y con las forma gratuita durante los años reconoce a las personas como
instituciones del Estado fiscales 2010 y 2011, por el Re- ciudadanos, es esencial para
y de la sociedad civil in- gistro Nacional de Identifica- que todos gocen de los mis-
volucradas en la defensa, ción y Estado Civil (Reniec), mos derechos y deberes. Al

Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y
emite los documentos que acreditan su identidad”.
12 El proceso de identificación en el Perú ha crecido en los años 2006 a 2011, de un 61.85% a un 97.10 % respectivamente. El crecimiento de la iden-
tificación de menores es más significativa si tomamos que el año 2006 existía una población documentada de 5.46% y el año 2011 asciende a un
85.58%. Los datos pueden encontrarse en: <[Link]
[Link]>.

206
 DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ...

fijar el derecho a un Docu- por primera vez de manera nacional con el sistema internacio-
mento Nacional de Identidad gratuita para todos los perua- nal al que el Perú se ha adscrito y
(DNI) como resultado espera- nos y peruanas, y en caso de las en ese sentido los operadores deben
do, el Estado se compromete a poblaciones en riesgo social, de realizar una interpretación siste-
que todas las niñas y niños sean incluso contemplar la gratui- mática del ordenamiento jurídico y,
inscritos y obtengan el acta de dad del trámite de renovación como ya se mencionó, el espíritu es
nacimiento necesaria para tra- por caducidad del DNI”13 (én- resguardar derechos fundamentales
mitar el DNI, accediendo a di- fasis agregado). de los niños, niñas y adolescentes.
versos servicios y al ejercicio
El Poder Legislativo ha manifesta- El DNI permite ejercer derechos ci-
de otros derechos, quedando
do que se encuentra comprometi- viles, políticos, económicos, socia-
registrados junto a sus padres
do con desarrollar la identidad (en- les y culturales; por lo que una au-
en la base de datos de Reniec”.
trega universal del DNI a los niños sencia de este documento podría
Reconociendo la importancia del y niñas y adolescentes), pero toda- ser merecedora de mecanismos de
DNI, el Plan considera que debe vía se encuentra a medio camino: discriminación.
establecerse la gratuidad universal En esa orientación se encuentra la
Las políticas públicas de gratuidad
para la obtención del DNI por pri- Ley Nº 29462, Ley que Establece
del primer DNI se han ido centran-
mera vez: “Promover la gratuidad la Gratuidad del Nacimiento, de la
do en atender básicamente a secto-
como política permanente, para la Primera Copia Certificada del Acta
obtención del primer DNI”. res vulnerables. Si bien este mensaje
de Nacimiento y de la Expedición
es adecuado, debe avanzarse hacía
del Certificado de Nacido Vivo,
El Registro Nacional de Identifica- la universalización, por cuanto esta-
mediante el cual los padres de una
ción y Estado Civil (Reniec) ha ex- mos frente al ejercicio de un derecho
persona recién nacida pueden obte-
presado su voluntad manifiesta en fundamental como es la identidad.
ner gratuitamente:
el Plan Nacional contra la Indocu-
• La inscripción del nacimiento La universalización de la entrega
mentación 2011-2015, apoyando
cualquiera sea la modalidad. gratuita del DNI para los niños, ni-
que el DNI debiera otorgarse gra-
ñas y adolescentes constituye una
tuitamente cuando se obtiene por • Expedición de la Copia Certifi- política pública urgente. Para estos
primera vez: cada del Acta de nacimiento. efectos, consideramos que no es ne-
“Si bien el Reniec en los últi- • Copia Certificada del Acta de cesaria la emisión de una Ley para
mos años, luego de estudios nacimiento para la obtención aplicar la política de la universali-
técnicos y económicos, ha dis- del DNI. zación de la entrega del DNI gra-
puesto la gratuidad del trámi- tuito a favor de los niños, niñas y
• Expedición del Certificado de
te para la obtención de DNI en adolescentes. El Reniec, al ser un
nacido vivo.
beneficio de los grupos vulne- organismo de autonomía constitu-
rables, es importante estudiar IV. TAREAS PENDIENTES DE cional, puede lograr implementar
mecanismos y/o estrategias LA RENIEC estas políticas en forma directa ha-
que aseguren la continuidad Resumiendo, tocará al Reniec com- ciendo una interpretación integral
del servicio de identificación patibilizar la voluntad del sistema del ordenamiento jurídico.

13 Plan Nacional contra la Indocumentación. 2011 – 2015. Segunda Edición Corregida Noviembre 2012. p. 59. Disponible en: <[Link]
[Link]/portal/pdf/grias/[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 207

 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Objeciones democráticas
al control judicial de las leyes

Jim L. RAMÍREZ FIGUEROA*

INTRODUCCIÓN
El caso Madison vs. Marbury es el caso más emblemático en
Como sabemos, la judicial review consagra el
el estudio de los procesos constitucionales, al ser la primera
valor normativo de la Constitución, esto es, su
vez que un juez ordinario inaplicó una norma de la legislación
condición de norma suprema, cualidad que la

RESUMEN
ordinaria a favor de uno de los dispositivos de la Constitu-
hace inmune a la legislación ordinaria y frente
al legislador, de este modo si las leyes en un ción americana. Esta “superioridad” de las normas constitu-
caso en concreto son contrarias a la Constitu- cionales ha conllevado a la doctrina a plantearse la existen-
ción, el juez las inaplicarán. Esta institución cia de un enfrentamiento entre el juez encargado de aplicar el
ha emergido en el famoso caso Marbury vs. control de constitucionalidad y la legislación parlamentaria.
Madison, razón por la cual creemos necesario ¿Genera esto a una práctica antidemocrática? El autor expo-
efectuar un ligero repaso acerca del mismo. ne en el presente artículo sus principales argumentos que dan
respuesta a la interrogante planteada.
Hoy, la Constitución es una norma –la más
importante de todas– que proyecta sus efectos
sobre todo el ordenamiento jurídico, condicio-
na la aplicación de la ley a su compatibilidad teníamos que garantizar la supremacía de la Constitución. Sin em-
con los valores y principios constitucionales; bargo, como escribía Carlos Santiago Nino, en el ámbito donde sur-
asimismo, es una Constitución materializada, gió la institución es sometida a duros embates por muchos consti-
pues es susceptible de concretización a través tucionalistas y iusfilósofos. Por ello, resulta sumamente interesante
de la interpretación. Es la ley de leyes, cuya el que echemos un vistazo a las objeciones democráticas que suelen
efectividad está jurisdiccionalmente garanti- efectuarse contra el control de constitucionalidad, precisamente en
zada. Es decir, es una Constitución entrometi- eso consiste el objeto del presente trabajo.
da, que abarca todo el quehacer jurídico. I. APUNTES HISTÓRICOS
La manera como hoy entendemos a la Constitu- 1. Los orígenes de la judicial review: Marbury vs. Madison
ción es algo que debemos agradecer al constitu-
cionalismo norteamericano, en ese sentido, es- Para autorizada doctrina Marbury vs. Madison, un caso decidido en
tudiar el caso Marbury vs. Madison es un dato el año 1803, marca el inicio de lo que hoy conocemos como el con-
esencial para comprender cómo surge la judi- trol de constitucionalidad1. Justamente, para García de Enterría2,
cial review y en qué radica su enseñanza para el
control de constitucionalidad en nuestros días. Si
se habrá hechos justicia con William Marbury, * Candidato a Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
creemos que ello ha pasado por desapercibido.
1 CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra Edi-
En el Perú, y en muchos países latinoamerica- tores, Lima, 2004, p. 121: “El punto de partida de la judicial review debe ser ubicado
nos, hemos concebido al control de constitu- en la labor judicial de Sir Edwar Coke, específicamente en el caso Bonham (1610)”.
2 “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, en materiales de
cionalidad como una consecuencia lógica del lectura del Curso de Sistemas Judiciales Comparados de la Maestría en Derecho
constitucionalismo, es decir, asumimos que con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del
si aspirábamos a ser un Estado constitucional Perú.

208
 OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

“desde entonces, (…), la judicial de ellos fue precisamente William sido designado para el cargo des-
review, entendida como control ju- Marbury6. de que su nombramiento fue firma-
dicial sobre la constitucionalidad do por el presidente y sellado por
Conviene, entonces, hacer hincapié
de la leyes, va a desarrollarse y va el secretario de Estado, y como la
en el hecho de que el nombramien-
a concluir siendo una pieza central ley que crea el cargo confiere el de-
to de Marbury junto al de otros ha-
del sistema, incluso de la sociedad recho a desempeñarse durante cin-
bía sido efectuado en último mo-
americana entera”. co años, con independencia del Po-
mento por el gobierno de Adams
Ahora bien, la controversia en el aún en funciones. der Ejecutivo, el nombramiento no
caso Marbury vs. Madison giraba puede ser revocado, (...) por tanto,
La demanda fue interpuesta en di- la retención de este es un acto que
en torno de si William Marbury3,
ciembre de 1801, esto es, a finales
tenía derecho a su nombramiento la Corte estima no autorizado por la
del periodo de sesiones del Tribu-
como juez de paz del distrito de Co- ley, sino además lesivo de un dere-
nal Supremo, quedando paralizado
lumbia, nombramiento que había cho adquirido”.
hasta febrero de 1803, ya que du-
sido efectuado en último momen-
rante el año 1802 el aludido tribu- Zanjada la primera cuestión se
to por el gobierno federalista que
nal no se había reunido. dice respecto a la segunda que el
era relevada por los republicanos.
Así, como anota Marian Ahuma- Bajo este marco queda claro que gobierno de los Estados Unidos ha
da4, “el aspecto central del litigio Marbury vs. Madison debe ser es- sido calificado enfáticamente de
era ‘la cuestión de derecho’ acerca tudiado a la luz de la contienda po- gobierno de las leyes y no de hom-
de si el nombramiento para un car- lítica por la presidencia durante las bres, por lo que dejaría de mere-
go público está perfeccionado des- elecciones del año 1800, proce- cer este elevado calificativo si las
de el momento en que el decreto de so electoral en el cual se produjo leyes no proporcionaran remedio
nombramiento está firmado y sella- una estrepitosa derrota de los fede- para la violación de un derecho
do o solo una vez que se ha expedi- ralistas, partido político al cual se adquirido7.
do y enviado al beneficiario”. encontraba afiliado John Marshall
Finalmente, al abordar la tercera
Marbury peticionaba al tribunal la quien se había desempeñado como
pregunta la sentencia señala: “la ley
declaración de su derecho y, que secretario de Estado durante el go-
que establece los tribunales de los
producto de ello se emitiera un bierno de Adams.
Estados Unidos habilita a la Corte
mandamus, esto es, una orden ju- El 24 de febrero de 1803, John Suprema para dirigir mandamien-
dicial que obligara a Madison en Marshall dio a conocer a nombre de tos, en los casos en que proceda de
su condición de secretario de Es- la Suprema Corte el sentido de la acuerdo con los principios y cos-
tado a remitirle el decreto de nom- decisión, la sentencia era un texto tumbres del derecho, a cualquier
bramiento conformándose con su relativamente extenso, la que gira- tribunal nombrado, o a personas
validez5. ba alrededor de tres interrogantes, que ocupen un cargo, (...), el secre-
Eran los inicios del siglo XIX, el fe- a saber: a) ¿Tiene el demandante tario de Estado, siendo una perso-
deralista John Adams dejaba la pre- derecho al nombramiento que so- na que ostenta un cargo (...) se en-
sidencia en manos del republicano licita? b) Si tiene ese derecho y el cuentra nítidamente incluido en la
Thomas Jefferson. Ante tal situa- mismo ha sido violado, ¿le otor- letra de la descripción legal, y si
ción Adams decide fortalecer la po- gan la leyes del país un remedio? este Tribunal no está legitimado
sición de su partido antes de que se c) Si así es, ¿el remedio consistiría para dirigirle un mandamiento ha
produzca la transferencia del man- en un mandamus que haya de expe- de ser porque la ley es inconstitu-
do, por lo que, decide crear nuevos dir este Tribunal? cional”. Asimismo, se sostiene que
cargos judiciales en los que coloca- Respecto a la primera pregunta se “la Constitución deposita la totali-
ría a distinguidos federalistas. Uno argumenta que: “Marbury había dad del poder judicial en una Corte

3 Un próspero hombre de negocios y discreto político local del bando federalista. Véase: AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison dos-
cientos años (y más) después”. En: Fundamentos. Nº 4, Asturias, 2006, p. 112.
4 “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., pp. 112-113.
5 AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 113.
6 CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Ob. cit., pp. 127-128.
7 Véase: AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 140.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 209

D OCTRINA

Suprema y en tantos tribunales in- juez, en cualquier instancia y tra- la supremacía de la Constitución
feriores como el congreso orde- tándose de cualquier materia”8. es una tarea encargada a los jue-
ne establecer a lo largo del tiempo ces, quienes frente a un caso en
La importancia de Marbury vs. Ma-
(...). Las funciones del Poder Legis- concreto en el cual se encuen-
dison es que “va a servir para pro-
lativo están definidas y limitadas, tren en conflicto la norma cons-
veer la necesaria legitimidad ‘his-
y para que esos límites no se con- titucional y otra de origen legal,
tórica’ del poder de judicial review
fundan u olviden la Constitución es deben de decantarse por la de ori-
–un poder que, recordemos, no está
escrita. ¿Qué sentido tendría limitar gen constitucional. La importan-
previsto ni aludido en la Constitu-
a los poderes, y que se haya hecho cia de este modelo radica en que
ción federal”9.
por escrito, si luego las limitaciones la labor de guardián de la consti-
pueden ser ignoradas en cualquier Marshall apela a los “principios tucionalidad ha sido encargada a
momento por aquellos a quienes se bien establecidos” para justifi- todos los jueces y respecto a ca-
pretende constreñir? O la Constitu- car la competencia judicial en el sos concretos.
ción es una norma superior y supre- control de las leyes, razones que
ma, inalterable por medios ordina- posteriormente van a ser reinter- 3. Marbury vs. Madison a la
luz del sistema europeo
rios, o se encuentra al mismo nivel pretadas por el Tribunal Supremo en el siglo XIX
que las leyes ordinarias, y, como de la época para poner las prime-
ras bases de la denominada doc- La judicial review fue prontamen-
cualquiera de ellas, puede modifi-
trina de la supremacía judicial, te conocida por los estudiosos eu-
carse cuando al legislador le plazca
esto es, aquella doctrina que pos- ropeos, figurando entre ellos Alexis
(...). No cabe duda de que es com-
tula al Poder Judicial [Tribunal Tocqueville, quienes la divulgaron
petencia y deber del Poder Judicial
Supremo] como el Supremo In- rápidamente, sin embargo, no fue
decir qué es derecho (...) Si dos le- seguido. Para el profesor Domin-
yes entran en conflicto, son los tri- térprete de la Constitución y que
dicha interpretación vincula a los go García Belaunde11 ello se debió
bunales los que deben pronunciar- a que:
se sobre la eficacia de cada una de demás poderes10. Así los jueces
ellas”. deben obedecer la Constitución - Cuando Estados Unidos surgió
antes que al legislador, es más como nación, lo hace como una
2. Las implicancias del deben determinar si este ha reba- república democrática, lo que
caso Marbury vs. Madi- sado los límites impuestos por la
son en el sistema jurídi- traía consigo que los principa-
co anglosajón Constitución. les titulares de las distintas ra-
De ahí que, desde la emisión de la mas del gobierno, eran elegidas
El profesor Domingo García Be-
decisión Marbury vs. Madison, co- por votación popular. Mientras
launde señala, “lo importante del
rresponde a los jueces el determi- que en Europa abundaban las
modelo sajón, de base judicial y
nar la conformidad de una ley con monarquías, la mayoría de las
creado a través de décadas, es que
la Constitución, de tal manera si es cuales eran absolutistas e inclu-
no ha provocado un enfoque teó-
que dicha norma es válida o no. sive autoritarias.
rico independiente, como ha su-
cedido en otras partes y en es- Como sabemos el control de la - El sistema jurídico del com-
pecial en relación con el modelo constitucionalidad de las leyes mon law, conforme a sus oríge-
europeo. Así, la judicial review tiene su razón de ser en la supre- nes había nacido y se desarro-
es un tema que se analiza dentro macía de la Constitución frente a llaba por obra de los jueces. En
de aquellos destinados al proceso cualquier otra norma. Es decir, la Europa los jueces eran mal vis-
o a lo constitucional, y por cierto, Constitución ha de vincular a to- tos, se les consideraba serviles
está presente en todas las demás dos los Poderes del Estado por del poder y muchos habían lle-
áreas del Derecho, ya que la ju- cuanto es la norma suprema del gado a serlo al haber compra-
dicial review se hace a través de ordenamiento jurídico. En el com- do sus cargos, en este contexto,
cualquier proceso, ante cualquier mon law norteamericano velar por se concibe al juez como la boca

8 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional. 4ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 29.
9 AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 115.
10 Loc. Cit.
11 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 30-31.

210
 OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

que pronuncia Recién a partir de en desacuerdo, acerca de cuál es

las palabras de la Desde la decisión Mar- la segunda mitad la mejor solución a un problema
ley. bury vs. Medina co- del siglo XX (1919- común.
rrsponde a los jueces 1920), se empieza a
- Con el transcu- determinar la confor- Ahora bien, acerca de la noción de
difundir en el viejo
rrir de los años midad de una ley con la democracia Luigi Ferrajoli16 apunta
continente el recurso
los países euro- Constitución. la existencia de dos concepciones:
a las constituciones
peos adoptarían la democracia plebiscitaria y la de-
rígidas y al control
la forma parla- de constitucionali- mocracia constitucional.
mentaria de gobierno, mientras dad de las leyes. Para luego dar na- Por la primera, la democracia es un
que la democracia norteameri- cimiento al sistema de control con- método de formación de decisio-
cana se basaba en un régimen centrado de la constitucionalidad nes públicas, es decir, el conjun-
presidencial. de las leyes. to de reglas de juego que atribu-
Por otro lado, como nos lo recuer- ye al pueblo, esto es, a la mayoría
II. CONTROL DE CONSTI-
da Alessandro Pizzorusso12, “en TUCIONALIDAD Y DEMO- de sus miembros el poder directo
los Estados Unidos se afirmó des- CRACIA o a través de sus representantes de
de el inicio la noción jurídica de asumir dichas decisiones. De esta
1. Objeciones “democráti- manera, la fuente de legitimación
Constitución como higher law, cas” al control de consti-
cuyo respeto estaba confiado no tucionalidad democrática de los poderes radica
únicamente en la libertad para go-
solamente a los protagonistas de la Como ha dicho Robert Alexy14, “el
bernarse por sí mismo y que la re-
cultura y de la política, sino tam- control de constitucionalidad es la
gulación de la propia conducta no
bién a los jueces”. En Europa no expresión de superioridad o priori-
dependa de otros, sino de uno. En
ocurría lo mismo, la Constitución dad de los derechos fundamentales
otras palabras, las decisiones de-
era concebida como “un documen- frente a –o en contra de– la legisla-
ben ser tomadas, directa o indirec-
to político, dotado de gran auto- ción parlamentaria”. En otras pala-
tamente por sus destinatarios, por
ridad, pero susceptible de ser co- bras, la superioridad de las normas
la mayoría de ellos. Así a través de
locada fácilmente en discusión, a constitucionales frente a una norma
formas y procedimientos se garan-
menudo, por cierto, de modo tácti- que las contradice.
tiza que las decisiones sean expre-
co e informal”13. Advertida la contradicción ¿a quién sión de la voluntad popular.
o a quiénes debe encargarse la mi-
Para Ferdinand Lasalle, por ejem- Entendida así la democracia, las
sión de efectuar el control? ¿Son
plo, la Constitución era una mera objeciones al control judicial de
los jueces la mejor opción? ¿Será
hoja de papel, esto es, un docu- las leyes parecerían tener justifica-
el control judicial de las leyes una
mento cuya única función políti- ción; pues, como dice Jeremy Wal-
práctica antidemocrática?
ca sería ocultar las relaciones rea- dron, “no estamos hablando de re-
les poder. Para Roberto Gargarella y José emplazar un proceso mayoritario
Martí15, la democracia es valiosa por un proceso no-mayoritario: es-
Así, queda claro que el razona- en la medida que reconoce la igual- tamos hablando de reemplazar un
miento judicial efectuado en Mar- dad básica de todos los ciudadanos proceso conducido por un cuar-
bury vs. Madison no podía haber y su capacidad para tomar decisio- to de billón de personas que tienen
sido aplicado en la Europa del si- nes autónomas o deliberar con los derechos y sus representantes, por
glo XIX. demás, con los que se encuentran un proceso mayoritario conducido

12 PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitución y pluralismo. Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 23-24.
13 Loc. cit.
14 IBÁÑEZ, Andrés. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”. En: Perfecto - ALEXY, Robert. Jueces y ponderación argumen-
tativa. Universidad Autónoma de México, México, 2006, p.11.
15 WALDRON, Jeremy. “La filosofía del Derecho de Jeremy Waldron: convivir entre desacuerdos”. En: Derecho y desacuerdos. Marcial Pons, Ma-
drid, 2005, p. XXI.
16 FERRAJOLI, Luigi. “Democracia constitucional y derechos fundamentales …”. En: La teoría del Derecho en el paradigma constitucional. Edición
a cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 71-89.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 211

D OCTRINA

por nueve hombres y mujeres en la depende, en definitiva, del signi- no solo existen límites formales
Corte Suprema”. ficado que le den sus intérpretes- sino también límites sustanciales:
operadores, es decir, la letra podrá los derechos humanos.
En este sentido, escribe Jeremy
decir claramente una cosa, la inten-
Waldron, la legislación es legítima De ahí que, como dice Francisco
ción del constituyente podrá haber
porque es el resultado de un pro- Ansuategui, la democracia impli-
sido bien definida, pero, en última
ceso legítimo de toma de decisio- ca una determinada respuesta a las
instancia, la cláusula constitucional
nes desarrollado en un órgano tam- cuestiones de quién manda y como
regirá del modo con que sea inter-
bién legítimo: el Parlamento. Y su se manda, pero también a la cues-
pretada y aplicada.
autoridad, dice nuestro autor, deri- tión que se manda.
va de que es capaz de proporcionar Por su parte, Alexander Bickel18
Ahora, la noción de democracia
una respuesta a la necesidad de una señala, “la revisión judicial repre-
constitucional se encuentra estre-
acción común frente a un determi- senta el poder de aplicar y dar for-
chamente ligada a la idea del Esta-
nado problema sobre el que existen ma a la Constitución, en cuestiones
do Constitucional; puesto que, un
amplios desacuerdos. Es decir, “la de la mayor importancia, contra
determinado ordenamiento puede
legislación es legítima porque es el los deseos de las mayorías legis-
ser catalogado como Estado consti-
resultado de un proceso democráti- lativas que son, a su vez, incapa-
tucional si los poderes están sujetos
co, y por ello legítimo, de creación ces de torcer la decisión judicial”.
a la ley no solo en lo relativo a las
de derecho emprendido por un Par- A la par escribe Lawrence Tribe19
formas, sino también en cuanto al
lamento representativo, en un con- “en una sociedad política que aspi-
contenido. Así, se entiende que los
texto de desacuerdo”17. ra a una democracia representativa
poderes están vinculados al respeto
o al menos a tener un sistema de
Expuestas así las cosas, cómo po- de principios sustanciales conteni-
representación popular, los ejerci-
dría hablarse de democracia si un dos en la Constitución.
cios del poder que no pueden en-
grupo de personas (“los jueces”) a
contrar justificación última en el Bajo esta perspectiva, los derechos
quienes no hemos elegido, nos pue-
consenso de los gobernados resul- humanos se convierten en elemento
den decir a la mayoría qué es lo que
ta muy difíciles, sino imposibles, imprescindible de la noción de Es-
debemos hacer y qué es lo que no
de justificar”. tado Constitucional, ya que no pue-
debemos. En palabras de Jeremy
de hablarse de dicho paradigma si
Waldron no se nos puede privar del 2. Repensando la noción de los derechos humanos no vinculan
derecho de reflexionar libremente democracia constitucio-
nal20 como marco ideal los poderes de la mayoría. De ahí
sobre los asuntos que más nos im-
para la legitimidad del que, podemos entender al Estado
portan, incluyendo los relacionados control judicial de las constitucional como la expresión
con el contenido y los alcances de leyes
los derechos. jurídica de la democracia, en pala-
Como quedó dicho, también existe bras de Elías Díaz, la instituciona-
Al respecto, Roberto Gargarella se una concepción distinta de la demo- lización jurídica de la democracia.
pregunta: ¿por qué, si es que vivi- cracia: la democracia constitucio-
mos en una sociedad democráti- nal. Si la democracia plebiscitaria Para Carlos Santiago Nino21 el
ca, debemos aceptar la primacía estaba relacionada con el quién y el control de constitucionalidad es
de la interpretación y decisión fi- cómo de las decisiones, en la demo- defendible porque: existe la supre-
nal de los jueces acerca de cuestio- cracia constitucional ello ya no bas- macía de la constitución, el reco-
nes constitucionales básicas?, inte- ta sino que además importa el qué nocimiento de derechos, la estruc-
rrogante que surge precisamente de se decide. Ello debido a que el con- tura del razonamiento práctico.
un dato comúnmente aceptado en tenido de las decisiones han de en- Por la primera, dice nuestro autor,
nuestros días, a saber: el valor de marcarse en los parámetros estable- “es lógicamente incompatible el
cada precepto de la Constitución cidos por la Constitución, es decir, reconocimiento de la Constitución

17 GARGARELLA, Roberto y MARTÍ, José. “La filosofía del Derecho de Jeremy Waldron: convivir entre desacuerdos”. Ob. cit., p. XXXV.
18 Citado por: GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”. En: Isonomía. Nº 6, 1999, pp. 60-61.
19 Ídem.
20 FERRAJOLI, Luigi. “Democracia constitucional y derechos fundamentales …”. En: La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Edición
a cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 71-89.
21 Fundamentos de derecho constitucional. ASTREA, Buenos Aires, 2005, pp. 674-675.

212
 OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

como ley suprema con la negación puede controlar a los jueces negán- dispuestas y sean capaces de acep-
del poder de los jueces de no apli- doles la reelección. tar argumentos correctos y razona-
car una norma que contradice las bles, por la mera razón de que son
Frente a tal panorama, Robert
exigencias de esa constitución (...). correctos o razonables.
Alexy propone la figura de la re-
Cuando se niega ese poder a los
presentación argumentativa. Así, Seguro que podrán efectuarse mu-
jueces (...), se está rechazando la
escribe nuestro autor, un mode- chas observaciones a los plan-
supremacía de la Constitución, se
lo democrático adecuado no pue- teamientos de Robert Alexy, sin
la está concibiendo como un mero
de agotar su configuración en un embargo, considero que es una pro-
documento declarativo de inten-
modelo de democracia basada en puesta muy interesante, al ser cohe-
ciones, sin fuerza jurídica vincu-
la decisión, sino que además debe rente con el paradigma del Estado
lante, o a lo sumo como una ley
de comprender a la argumentación. Constitucional y las consecuencias
ordinaria que puede ser derogada
Al incorporar la idea de argumenta- que dicho modelo trae consigo.
por el legislador”. Respecto al re-
ción a la de democracia esta se tor-
conocimiento de derechos, para el CONCLUSIÓN
na en deliberativa.
extinto profesor argentino una de
Creo que el conflicto entre demo-
las funciones más importantes de La democracia deliberativa, dice
cracia y control de constituciona-
la Constitución es establecer de- el profesor alemán, determina que
lidad, podría ser superada si asu-
rechos, y los derechos por defini- la relación entre el pueblo y el par-
mimos una noción de democracia
ción son límites para las decisio- lamento no se basa únicamente en
que no se base únicamente en la su-
nes de la mayoría. En este sentido, la toma de decisiones expresadas
premacía de la voluntad mayori-
escribe nuestro autor, si no hubiera a través del voto sino también me-
taria, sino que sea el resultado de
control judicial de constitucionali- diante argumentos. De esta mane-
una nueva concepción del derecho,
dad no se reconocerían derechos, ra, la representación parlamenta-
esto es, de una concepción que pos-
pues no habría límite alguno a las ria del pueblo es –a la vez– volitiva
tule un respeto de las minorías cu-
decisiones de mayoría expresadas o decisionista y argumentativa o
yos derechos no pueden estar supe-
a través del parlamento22. discursiva. En el caso de los jue-
ditados a la voluntad mayoritaria.
ces (de la justicia común y de los
III. EL CONTROL DE CONS- De que entendamos que la volun-
jueces constitucionales) la repre-
TITUCIONALIDAD COMO tad del pueblo [de la mayoría] se
EJERCICIO DE AUTORI- sentación del pueblo es puramente encuentra reflejada en la Constitu-
DAD ESTATAL: LAS EN- argumentativa. ción. De este modo, será el pueblo
SEÑANZAS DE ROBERT
ALEXY Por ello, finaliza Robert Alexy la que a través de su soberanía popu-
representación ha de ser definida lar se autoimpone límites y encar-
Para Robert Alexy el control de
23
ga a los jueces la labor de velar por
como la conexión de dimensiones
constitucionalidad representa un el cumplimiento de dicha voluntad.
normativas, fácticas e ideales.
ejercicio de autoridad estatal, el Y es que, como dice Stephen Hol-
cual es realizado en un contexto en Ahora, existen dos condiciones mes “cuando una asamblea consti-
el cual la autoridad del Estado pro- fundamentales para una verdade- tuyente establece un procedimiento
viene del pueblo. Así queda claro ra representación argumentativa: de decisiones en lugar de restringir
que los jueces no cuentan con le- a) la existencia de argumentos co- la voluntad preexistente, en reali-
gitimación democrática directa, rrectos o razonables y b) la existen- dad crea un marco en que una na-
pues, por lo general el pueblo no cia de personas racionales que estén ción puede tener una voluntad”.

22 Ibídem, p. 679.
23 “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, Ob. cit., pp. 12-13.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 213

 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional en los procesos de control
de validez de las normas legales

Helmut Andrés OLIVERA TORRES*

Es conocido que las labores del Tribunal

Constitucional y del Poder Judicial se encuen- ¿Qué sucede con una norma infralegal cuestionada en un pro-
tran en constante interacción. Al respecto, na- ceso de acción popular si una ley que le sirve de sustento es
die puede negar que un proceso civil, laboral,

RESUMEN
declarada inconstitucional? Tras exponer los posibles con-
penal o cualquiera de los llamados procesos
flictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al
ordinarios, pueda originar el inicio de un pro-
momento de ejercer su función de control normativo, el autor
ceso constitucional, el cual, por medio del
recurso de agravio constitucional, tiene la sostiene que la expulsión de la norma infralegal del ordena-
posibilidad de llegar a conocimiento del Co- miento solo cabe si la norma legal es la única que le sirve de
legiado Constitucional. Por ello, podemos de- sustento; más aún, la determinación de esto será competencia
cir que las decisiones del Colegiado pueden del juez del proceso de acción popular.
repercutir en lo resuelto por el Poder Judicial
en el marco de los procesos en los que se ana-
lizan controversias relacionadas a intereses particularidades de la interacción entre la labor del Tribunal Consti-
subjetivos y se analizan casos concretos. tucional y del Poder Judicial al momento de desarrollar sus compe-
No obstante ello, cabría preguntarse si existe tencias para resolver las controversias desarrolladas en el marco de
la misma interacción entre la labor del Poder los procesos de control normativo de normas legales.
Judicial y del Tribunal Constitucional al mo- I. MARCO JURÍDICO DE LOS MECANISMOS DE CONTROL
mento de desarrollar sus respectivas funcio- DE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS LEGALES
nes de control de la validez normativa; es de-
1. Proceso de acción popular
cir, en aquellos procesos donde no se realiza
el análisis de casos concretos y donde no exis- El inciso 5 del artículo 200 de la Constitución ha establecido que “[l]
ten intereses subjetivos. Al respecto, si bien a acción popular (...) procede, por infracción de la Constitución y de
se han publicado diversos textos de investiga- la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resolucio-
ción jurídica que intentan analizar con relati- nes y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la
va profundidad la interacción entre lo resuel- que emanen (...)”. De conformidad con ello, podemos afirmar que
to por el Tribunal Constitucional y lo resuelto en el mencionado proceso se analiza la validez de las normas infra-
por el Poder Judicial, estos se circunscriben a legales de carácter general, tomando como parámetros de control a
los procesos relacionados a controversias so- las normas de rango constitucional y legal. Por ello, por medio del
bre afectaciones de derechos y no sobre los proceso de acción popular se busca la preservación del principio de
jerarquía normativa establecida constitucionalmente, siendo un pro-
procesos de control de validez normativa.
ceso de control de validez normativa.
Ante ello, en las siguientes líneas se tra-
tará de responder a la interrogante señala-
da en el párrafo precedente y, de ser afirma-
tiva la respuesta, se procederá a detallar las * Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

214
 INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...

En ese sentido, en el proceso de ac- Finalmente, cabe remarcar que el Conforme a lo señalado, puesto que
ción popular, a diferencia de los artículo 85 del Código Procesal la finalidad del mencionado proce-
procesos constitucionales de tutela Constitucional ha señalado que la so es analizar la validez de la nor-
de derechos, no resulta relevante el competencia para ver los procesos ma de rango legal cuestionada y, de
análisis de la afectación de un dere- de acción popular es exclusivamen- ser inválida, expulsarla del ordena-
cho fundamental en un caso concre- miento3 es considerado un proce-
te del Poder Judicial.
to. En razón de ello, la legitimidad so de control de la validez norma-
para interponer la demanda de ac- Conforme a lo señalado, el proceso tiva, siendo de tipo concentrado al
ción popular no puede recaer sobre de acción popular es uno de control ser visto de forma exclusiva por el
un supuesto afectado puesto que el de la validez de las normas de rango Tribunal Constitucional4.
mismo no es relevante para la reso- infralegal el cual es visto de forma 3. Interacción de las resolu-
lución del presente proceso. exclusiva por los órganos jurisdic- ciones del Tribunal Cons-
cionales del Poder Judicial. titucional y de los órga-
Por ello, ante la irrelevancia del nos jurisdiccionales del
análisis de la afectación de un de- 2. El proceso de inconstitu- Poder Judicial en los pro-
recho fundamental en un caso con- cionalidad cesos de control de la va-
creto en el mencionado proceso y lidez normativa
El proceso de inconstitucionalidad 3.1. Interacción en los funda-
puesto que este busca salvaguardar
el principio de jerarquía normati- procede contra todas las normas mentos y la decisión de sus
va, el artículo 84 del Código Pro- de rango legal –inclusive tratados– sentencias
cesal Constitucional ha optado por por contravenir la Constitución ya
sea en la forma o en el fondo1; en Precisadas las particularidades del
dar legitimidad a cualquier perso- proceso de inconstitucionalidad y
na para interponer una demanda ese sentido, bien ha señalado Cé-
del proceso de acción popular, re-
de acción popular. He de ahí que sar Landa que “[e]l control cons-
sulta pertinente preguntarse: ¿cómo
la cantidad de procesos de acción titucional de las normas con rango se pueden relacionar ambos proce-
popular en trámite es mayor la de de ley (...) es un control represivo sos si uno es visto de forma exclu-
los procesos de inconstituciona- y no preventivo. En otras palabras, siva por el Tribunal Constitucio-
lidad (en el que, según el artículo las normas legales únicamente pue- nal y el otro por el Poder Judicial?
203 de la Constitución, solo pue- den ser incoadas por inconstitucio- La clave para responder la referida
de ser interpuesto por ciertas auto- nales, una vez que hayan entrado en pregunta radica en la consideración
ridades o determinado número de vigencia, o sea al día siguiente de que en un proceso de inconstitucio-
ciudadanos). su publicación”2. nalidad se cuestiona la validez de

1 Constitución Política del Perú

Artículo 200.- “Son garantías constitucionales:
(...)
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tra-
tados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.
(...)”.
2 LANDA Arroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 175.
3 Código Procesal Constitucional Peruano
Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada
“Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcan-
ces generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente
de su publicación.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de ma-
nera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas produci-
das mientras estuvo en vigencia.
(...)”.
4 Constitución Política del Perú
Artículo 202.- “Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
(...)”.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 215

D OCTRINA

una norma de rango legal y en un cuestionada en un proceso de conformidad con el artículo

proceso de acción popular, lo pro- acción popular. 78 del Código Procesal Cons-
pio, respecto a una norma de rango titucional (...)”5.
ii) Vinculatoriedad media: La
infralegal. En ese sentido, ambos
sentencia de un proceso de in- En función de ello, en caso de que
procesos pueden estar íntimamente
constitucionalidad declara la el Tribunal Constitucional decla-
relacionados si es que en el proce-
invalidez de una Ley A, la cual re la inconstitucionalidad por cone-
so de inconstitucionalidad se cues-
sirve de sustento para la expe- xión una norma infralegal que a la
tiona una norma de rango legal que
dición de la Norma Infralegal vez está siendo cuestionado en un
sirve de sustento a la norma infrale-
B, la cual está siendo cuestio- proceso de acción popular, el órga-
gal que es materia de controversia
nada en un proceso de acción no jurisdiccional –en principio– de-
en el proceso de acción popular; es
popular. berá declarar la sustracción de la
decir, si existe una conexidad entre
materia, al haber sido expulsada del
procesos de control de validez nor- iii) Vinculatoriedad leve: La sen-
ordenamiento la norma materia del
mativa por medio de una norma de tencia de un proceso de incons-
proceso de acción popular. Como se
rango legal. titucionalidad que desestima
puede observar, en este supuesto lo
una demanda interpuesta con-
Ante ello, puesto que en los pro- resuelto en el proceso de inconstitu-
tra una Ley A, la que sirve de
cesos conexos de inconstituciona- cionalidad tiene un grado de vincu-
sustento para la expedición de
lidad y de acción popular se pue- latoriedad fuerte respecto al proceso
la Norma Infralegal B, la cual
den interpretar normas de rango de acción popular puesto que se pro-
está siendo cuestionada en un
legal (en una como objeto de con- nuncia sobre la constitucionalidad
proceso de acción popular por
trol y en otra como parámetro de de la norma cuestionada en este úl-
ser inconstitucional.
validez) relacionadas a la mate- timo proceso, situación que imposi-
ria regulada en la norma infralegal Sobre el supuesto (i) es importan- bilita a los órganos jurisdiccionales
cuestionada en el segundo proce- te considerar que es posible de con- del Poder Judicial a pronunciarse so-
so, resulta relevante el pronuncia- cretarse por medio de la aplicación bre la validez de la norma cuestiona-
miento sobre la constitucionalidad del artículo 78 del Código Proce- da en un proceso de acción popular.
de la norma de rango legal en un sal Constitucional, el cual estable-
Respecto de la concreción del su-
proceso de inconstitucionalidad ce que la sentencia que declare la
puesto (ii), podría implicar que
puesto que en su seno se podrán ilegalidad o inconstitucionalidad
luego de declarada la inconstitucio-
interpretar las disposiciones que de la norma impugnada, declarará
nalidad de la Ley A, el órgano ju-
serán tomadas como parámetro de igualmente la de aquella otra a la
risdiccional del Poder Judicial de-
validez en el proceso de acción po- que debe extenderse por conexión o
clare la inconstitucionalidad de la
pular conexo. consecuencia. Referida disposición
Norma Infralegal B por haber esta-
procesal ha sido interpretada por el
Al respecto, en el marco de los do sustentado en la norma de ran-
Tribunal Constitucional, señalando
procesos de control normativo co- go legal declarada inconstitucional,
que la misma también se refiere a
nexos, podrían darse diversos su- por lo tanto la Norma Infralegal B
las normas infralegales, señalando:
puestos de conexidad; sin embar- será expulsada del ordenamiento.
go, sería adecuado centrarse en los “[E]l Tribunal Constitucional Pero el referido supuesto solo se
siguientes escenarios que clasifica- sí puede efectuar el control daría si la Norma Infralegal B tie-
remos según el grado de vinculato- abstracto de constitucionali- ne como único sustento a Ley A y
riedad que tiene el proceso de in- dad de una norma de jerarquía no de otras normas de rango cons-
constitucionalidad sobre el proceso infralegal y, así, pronunciarse titucional y/o legal; de no ser ese el
de acción popular: sobre su validez constitucio- caso, el Poder Judicial podría anali-
nal, cuando ella es también in- zar la validez de la Norma Infrale-
i) Vinculatoriedad intensa: La
constitucional ‘por conexión gal B en función de otras normas de
sentencia de un proceso de in-
o consecuencia’ con la norma rango superior distintas a la Ley A.
constitucionalidad declara la
invalidez de una Ley A y, por de jerarquía legal que el Tri- Por lo señalado, la mencionada si-
conexidad, de la Norma In- bunal Constitucional ha de- tuación de conexidad muestra una
fralegal B que estaba siendo clarado inconstitucional. De vinculatoriedad media puesto que

5 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f. j. 74.

216
 INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...

la expulsión de la donde se valide la constitucionales relacionadas con

Ley A que sirve de [L]a interpretación … constitucionalidad de el derecho al trabajo.
sustento a una Nor- de las normas de ran- la norma cuestiona-
De forma paralela al menciona-
ma Infralegal B, go legal e infralegal en da, no es vinculante
el marco de procesos do proceso, el Decreto Legislativo
cuestionado en un puesto que el Poder
de inconstitucionalidad Nº 1057, norma que era el susten-
proceso de acción Judicial puede hallar
donde se valide [su] to para la expedición de la norma
popular, no acarrea más sentidos inter-
constitucionalidad … no cuestionada en el proceso de acción
necesariamente la pretativos a las dis-
es vinculante [para] el popular, era cuestionado en un pro-
invalidez de esta úl- posiciones de rango
Poder Judicial. ceso de inconstitucionalidad.
tima puesto que los legal con la finali-
órganos jurisdiccio- dad de –bajo el prin- Luego de la expedición de la sen-
nales tienen un margen de análisis cipio pro legislatore e impidiendo tencia de inconstitucionalidad que
para determinar si la referida nor- la existencia de vacíos normativos– declaraba infundada la demanda, y
ma tiene sustento en otras normas encontrar aquel por el cual se pue- por ello revalidaba la constitucio-
de mayor jerarquía. En ese sentido, da afirmar que la norma infralegal nalidad del Decreto Legislativo
si bien un proceso de inconstitucio- cuestionada en el proceso de acción Nº 1057, la Sala de Derecho Cons-
nalidad puede establecer qué nor- popular es válida. Por lo señalado, titucional y Social de la Corte Su-
ma de rango legal no se puede usar el grado de vinculatoriedad entre prema de Justicia de la República,
como parámetro de validez en un los procesos conexos del presente al declarar infundada la demanda
proceso de acción popular, el Po- supuesto es leve. de acción popular por medio de su
der Judicial puede determinar si la sentencia recaída en el Expediente
Un caso en el que, a pesar de que la
Norma Infralegal B tiene sustento Nº 3653-2011, señaló que:
interpretación del Tribunal Consti-
en otras normas.
tucional sobre normas de rango le- “SÉTIMO: En lo concerniente
Sobre el supuesto (iii) es importan- gal e infralegal no es vinculante, el a la supuesta contravención de
te considerar que el Tribunal Cons- Poder Judicial tomó la interpreta- las normas constitucionales re-
titucional es el Supremo Intérprete ción realizada en un proceso de in- guladas en los incisos 2 y 3 del
de la Constitución6. Sin embargo, constitucionalidad, fue el proceso artículo 26, así como el artículo
dicha calidad no le puede ser atri- de acción popular iniciado contra 27 de la Constitución Política
buida respecto a las normas de ran- el literal f) del artículo 13.1 del De- del Estado, que regulan la irre-
go legal, las cuales pueden ser in- creto Supremo Nº 75-2008-PCM nunciabilidad de los derechos
terpretadas tanto por el Colegiado que aprobó el Reglamento del De- laborales reconocidos por la
Constitucional como por los órga- creto Legislativo que regula el ré- Constitución y la ley, y la inter-
nos jurisdiccionales del Poder Judi- gimen especial de contratación ad- pretación favorable al trabaja-
cial sin que haya una situación de ministrativa de servicios (CAS) dor en caso de duda insalvable
jerarquía en cuanto a la interpreta- –Decreto Legislativo Nº 1057– el contra el sentido de una nor-
ción que realizan. cual establecía como causal de ex- ma; cabe destacar que confor-
En ese sentido, la interpretación tinción del contrato a la decisión me a los términos de la senten-
que el Tribunal Constitucional haga unilateral de la entidad contratante cia del Tribunal Constitucional
respecto de normas de rango consti- sustentada en el cumplimiento in- recaída en el Exp. Nº 00002-
tucional en el marco del proceso de justificado de las obligaciones de- 2010-PI/TC, en el que la cons-
inconstitucionalidad es vinculante rivadas del contrato o en la defi- titucionalidad del Decreto Le-
para el Poder Judicial y la interpre- ciencia en el cumplimiento de las gislativo Nº 1057, ha quedado
tación que se haga de las normas de tareas encomendadas. Para la parte ratificada, se ha precisado que
rango legal e infralegal7 en el marco demandante, la mencionada dispo- el Reglamento del mencionado
de procesos de inconstitucionalidad sición contravenía diversas normas Régimen Especial, materia de

6 Según el artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”.
Acorde con ello, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 28301 (que forma parte del bloque de constitucionalidad), ha
señalado que: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente
de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.
7 El Tribunal Constitucional puede hacer referencia al sentido interpretativo de una norma de rango infralegal, por ejemplo, cuando se realice el aná-
lisis de su constitucionalidad por conexidad.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 217

D OCTRINA

impugnación a través de la pre- decir que el referido mecanismo Desde entonces, el órgano jurisdic-
sente acción, reitera los con- tendría como finalidad uniformi- cional no realizó actuación alguna
tenidos que lo distinguen de zar la interpretación de las dispo- y recién por medio de la Resolu-
los demás regímenes labora- siciones comunes que son invoca- ción Nº 8, de fecha 7 de diciembre
les, haciendo precisiones sobre das en el desarrollo de los procesos de 2010, programó la nueva fecha
el particular, por lo que el ar- conexos de inconstitucionalidad y para la vista de la causa.
gumento expuesto en el recur- de acción popular; así como pro-
Otro supuesto en el que la aplica-
so de apelación de contravenir curar la economía procesal al evi-
ción del mandato de suspensión
el Reglamento en mención al tar que dos órganos jurisdicciona-
acarrea la consideración de otras
Decreto Legislativo Nº 1057, les realicen el análisis del sentido
variantes, se da respecto a la reanu-
por cuanto en este no se regu- interpretativo de las mismas nor-
dación del proceso de acción popu-
lan los supuestos de extinción mas, o en una se analice la validez
lar. Si bien la referida reanudación
del contrato administrativo de de una norma infralegal en función
debe darse con la expedición de la
servicios (...)”. de normas que posteriormente se-
sentencia del Tribunal Constitucio-
rán declaradas inconstitucionales
Como se puede ver del fundamen- nal, también debería considerarse
en otro proceso.
to referido, el órgano jurisdiccio- la expedición de pronunciamientos
nal del Poder Judicial acoge lo Al respecto, si bien para conseguir posteriores del Máximo Intérprete
señalado por el Tribunal Consti- la referida finalidad el artículo se- de la Constitución ante pedidos de
tucional en el fundamento 18 de ñalado contiene un solo manda- aclaración de sentencia.
la sentencia recaída en el Exp. to (suspender el trámite), su apli-
Por otro lado, cabría preguntarse si
Nº 00002-2010-PI/TC que seña- cación acarrea la consideración de
es que en el proceso de acción po-
ló que “(...) el Reglamento del De- otras variantes. Así por ejemplo, si
pular debe reanudarse con la pre-
creto Legislativo Nº 1057, Decre- la idea de la suspensión del proceso
sentación de la solicitud de desis-
to Supremo Nº 075-2008-PCM, de acción popular es que su desarro-
timiento por parte del demandante
reitera estos ‘contenidos’, hacien- llo no genere interpretaciones con-
en el proceso de inconstitucionali-
do precisiones sobre el particular”; tradictorias a lo desarrollado por el
dad. Dicho escenario se dio en el
ello, a pesar de que dicha interpre- Tribunal Constitucional, podría
proceso de acción popular seguido
tación no le era vinculante. plantearse la posibilidad de decla-
ante la Cuarta Sala Civil de la Corte
rar la nulidad de los actos procesa-
3.2. Interacción en la tramitación Superior de Justicia de Lima con el
les en los que no se haya considera-
de los procesos de acción po- Expediente Nº 216-2013 contra los
do lo que el Tribunal Constitucional
pular e inconstitucionalidad Decretos Supremos Nº 20-2012-
ha interpretado en el proceso de in-
JUS y Nº 21-2012-JUS, que apro-
El artículo 80 del Código Proce- constitucionalidad conexo.
sal Constitucional ha señalado baron el Reglamento de Concurso
Dicha lógica se puede ver en el Público de Méritos de Ingreso a la
que “[l]os jueces deben suspender
el trámite de los procesos de ac- proceso de acción popular inicia- Función Notarial y el Reglamento
ción popular sustentados en nor- do contra el Reglamento de la Ley de Traslados de Notarios, respec-
mas respecto de las cuales se ha CAS al que nos referimos líneas tivamente, normas que tenía como
planteado demanda de inconstitu- arriba; en el cual, la Sétima Sala Ci- sustento a la Segunda y Quinta Dis-
cionalidad ante el Tribunal, hasta vil de la Corte Superior de Justicia posición Complementaria Transito-
que este expida resolución defini- de Lima, por medio de la Resolu- ria de la Ley Nº 29933. Al respecto,
tiva”. Al respecto, nada dicen los ción Nº 6 expedida en el marco del mientras se tramitaba el menciona-
fundamentos del Proyecto de Ley proceso de acción popular seguido do proceso de acción popular con-
Nº 9371 (proyecto que recogía el con el Expediente Nº 1583-2009, tra los referidos decretos supremos,
texto del referido artículo) sobre suspendió el trámite del proceso la parte demandante también tenía
la necesidad de mantener referi- hasta que el Tribunal Constitucio- dicha condición en el proceso de in-
do mecanismo procedimental8. No nal expidiera sentencia, declarando constitucionalidad contra las dispo-
obstante ello, conforme a lo visto nula la vista de la causa que se ha- siciones de rango legal que le daban
en el acápite anterior, podríamos bía realizado el 9 de junio de 2010. sustento. Ante ello, la Cuarta Sala

8 Hay que recordar que antes de la vigencia del artículo 80 del Código Procesal Constitucional, su texto se encontraba recogido en el artículo 39 de
la hoy derogada Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

218
 INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...

Civil por medio de la Resolución inexorablemente constituida de acción popular a través del re-
Nº 8, y bajo sustento del artículo la relación jurídico-procesal curso de agravio constitucional y
80 del Código Procesal Constitu- respectiva”10. la interposición de una demanda de
cional, dispuso la suspensión del amparo contra sentencia de acción
En ese sentido, la presentación del
proceso de acción popular hasta popular.
pedido de desistimiento en el marco
que el Tribunal expida sentencia
de un proceso de inconstitucionali- Al respecto, ya en un artículo ante-
definitiva.
dad, no llevará necesariamente a su rior11 se ha desarrollado lo que se
Ante ello, la parte demandante so- conclusión puesto que el Tribunal debe entender por una resolución
licitó la reanudación del proceso de Constitucional puede disponer que firme en un proceso de acción po-
acción popular puesto que se había el mismo prosiga; en dicho supues- pular, los mecanismos para cuestio-
desistido de la demanda de incons- to, el proceso de acción popular co- narlo, las incongruencias del Tribu-
titucionalidad que también había nexo a él seguirá estando suspendi- nal Constitucional al pronunciarse
iniciado9. Al respecto, cabe remar- do a pesar de la existencia de una sobre la admisibilidad de la revi-
car que el artículo 80 del Código petición de desistimiento en el pro- sión de las referidas resoluciones
Procesal Constitucional es preciso ceso de inconstitucionalidad. así como limitaciones que tendría el
al señalar que la suspensión se da Tribunal Constitucional al revisar
hasta que se emita resolución defi- II. FRICCIONES ENTRE EL los amparos contra acción popular.
PODER JUDICIAL Y EL
nitiva en el proceso de inconstitu- TRIBUNAL CONSTITUCIO- En el referido artículo se precisó
cionalidad, en ese sentido, la sola NAL ANTE LO RESUELTO
EN LOS PROCESOS DE que la parte vencida en un proceso
presentación de la solicitud de de-
ACCIÓN POPULAR de acción popular busca cuestionar-
sistimiento no vincula al órgano
lo por medio del recurso de agra-
jurisdiccional del Poder Judicial Conforme a lo visto, existe una re-
vio constitucional o por medio del
mientras no se emita una resolu- lación de coordinación entre lo re-
amparo contra acción popular. So-
ción definitiva por parte del Tribu- suelto por el Tribunal Constitu-
bre ello, el Tribunal Constitucional
nal Constitucional. cional y el Poder Judicial en los
ha sido constante en señalar que no
procesos de control de validez nor-
No obstante ello, conviene preci- cabe admitir el recurso de agravio
mativa; en la cual, la interpreta-
sar que el Tribunal Constitucio- constitucional contra las resolucio-
ción de normas que hace el Tribu-
nal se ha pronunciado respecto de nal Constitucional resulta relevante nes firmes recaídas en los procesos
la posibilidad de solicitar el desis- (ya sea por medio de los supuestos de acción popular, bajo la aplica-
timiento en el marco de un proceso de vinculatoriedad intensa, media o ción del artículo 18 del Código Pro-
de inconstitucionalidad: leve) para el sentido del fallo que cesal Constitucional, puesto que el
emitirá el órgano competente del mismo se aplica a los procesos de
“[E]n la acción de inconstitu-
Poder Judicial en el marco de un la libertad y no al proceso de acción
cionalidad, los legitimados ac-
proceso de acción popular. popular.
tivamente intervienen no para
promover la defensa de inte- A pesar de ello, existe un margen Contrario a la uniformidad juris-
reses particulares, sino a fin de de fricción entre lo resuelto por el prudencial del Tribunal Constitu-
promover la tutela de un interés Poder Judicial y la búsqueda de su cional sobre la procedencia del re-
general, lo que se traduce, en el cuestionamiento por medio de la re- curso de agravio constitucional
caso concreto, en la defensa de visión de dicha decisión por parte contra acción popular, no hay cla-
la constitucionalidad del orde- del Tribunal Constitucional. Al res- ridad si debe proceder el amparo
namiento jurídico; de ahí que, pecto, no pocas veces, se ha tratado contra las resoluciones finales en
una vez admitida la demanda y de cuestionar las decisiones de los el marco de los procesos de acción
habilitada la competencia del órganos jurisdiccionales del Poder popular puesto que hasta inicios del
Tribunal Constitucional, queda Judicial recaídas en los procesos año 2013 existía jurisprudencia que

9 Ello se desprende de la Resolución Nº 11 en la que se ha precisado que “(...) el actor (...) pone en conocimiento de este Superior Colegiado que se
ha desistido del proceso de Inconstitucionalidad interpuesta [sic] contra la Ley Nº 29933, ello con la finalidad de evitar la suspensión del presente
proceso de Acción Popular (...)”.
10 RTC Exp. Nº 00006-2003-AI/TC, f. j. 2, emitida el 27 de noviembre de 2003.
11 OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “Apuntes sobre la revisión de las resoluciones firmes recaídas en los procesos de acción popular a la luz de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 22-29.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 219

D OCTRINA

precisaba que el mecanismo para CONCLUSIONES uno de acción popular, la apli-

cuestionar una resolución final de • La labor del Tribunal Cons- cación del referido dispositivo
acción popular era el amparo, pero titucional en los procesos de trae como consecuencia la con-
también se habían expedido resolu- inconstitucionalidad y de los sideración de otras variables.
ciones que señalaban de forma ta- órganos jurisdiccionales del • A pesar de que lo señalado en
jante que no debía admitirse el am- Poder Judicial en los procesos los puntos anteriores refleja
paro contra acción popular. de acción popular no se desa- la existencia de armonía entre
Asimismo, con posterioridad –el rrollan de forma aislada. Por las competencias del Tribunal
14 de agosto de 2013– se publicó el contrario, tanto por la nor- Constitucional y los órganos
en el portal electrónico del Tribu- mativa procesal constitucional jurisdiccionales del Poder Ju-
nal Constitucional la resolución, como por la práctica constitu- dicial en los procesos de con-
de fecha 16 de abril de 2013, re- cional, la realidad demuestra trol de validez normativa, exis-
caída en el proceso de amparo se- que sus labores en los mencio- te punto de fricción cuando se
guido en el Exp. Nº 02304-2012- nados procesos encuentran di- busca cuestionar la decisión
PA/TC, por medio de la cual el versos puntos de interacción. firme recaída en un proceso de
Tribunal Constitucional –con • Entre los mencionados puntos, acción popular.
cuatro votos a favor y tres votos podemos encontrar a la inte- • Al respecto el Tribunal Cons-
singulares– ordenó que el Juzga- racción entre los fundamentos titucional ha señalado de for-
do Constitucional admita a trámi- y lo decidido en los menciona- ma tajante que no cabe cuestio-
te la demanda de amparo contra dos procesos; así como la inte- nar una sentencia firme recaída
acción popular y se pronuncie so- racción en la tramitación de los en un proceso de acción popu-
bre el fondo. No obstante, la refe- procesos de control de validez lar por medio de un recurso de
rida sentencia no constituye una normativa, las cuales se han agravio constitucional.
tendencia en el seno de la actual realizado de forma coordinada
conformación del Tribunal Cons- y sin conflicto alguno. • La misma claridad no se ha
titucional el cual sigue sin tener dado al momento de pronun-
claro si procede, admitiéndolo • Sobre la interacción entre los ciarse sobre la p osibilidad de
fundamentos de los procesos admitir el amparo contra ac-
en algunos casos el amparo con-
conexos de inconstituciona- ción popular puesto que exis-
tra acción popular y en otros de-
lidad y de acción popular, se ten resoluciones (inclusive con
clarando improcedente la referida
puede ver que según el alcance votos singulares) que niegan la
posibilidad.
del pronunciamiento del Tribu-
referida posibilidad mientras
Ante la situación descrita, corres- nal Constitucional la vinculato-
que hay otras que la admiten.
ponde que la futura jurisprudencia riedad sobre un proceso de ac-
del Tribunal Constitucional y de los ción popular puede ser intensa, • En ese sentido, este punto de
órganos jurisdiccionales del Poder media o leve. fricción solo podrá ser resuel-
Judicial precise si el amparo con- • Respecto de la interacción en to por el Tribunal Constitucio-
tra acción popular debe ser proce- el trámite de los procesos cone- nal por medio de sus futuras
dente o no y, de serlo, en qué casos; xos, podemos determinar que resoluciones que indispensa-
de forma tal pueda ejercer sus com- si bien el artículo 80 del Có- blemente deberán respetar las
petencias respetando las competen- digo Procesal Constitucional competencias de los órganos
cias propias del Poder Judicial res- contiene un solo mandato ante jurisdiccionales en los proce-
pecto a lo resuelto en un proceso de la existencia de un proceso de sos de inconstitucionalidad y
acción popular. inconstitucionalidad conexo a de acción popular.

220
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

La propiedad de los pueblos indígenas

Gunther Hernán GONZALES BARRÓN*

I. PACTOS Y CONVENIOS INTER-

NACIONALES DE DERECHOS HU- El autor señala que es común que las tierras ocupadas por
MANOS
indígenas sean consideradas parte del dominio estatal, pese
El Pacto Internacional de Derechos Civiles a que las legislaciones nacionales otorgan derechos de pro-

RESUMEN
y Políticos (PIDCP) e Internacional de De- piedad del suelo con base en la ocupación que realiza cual-
rechos Económicos, Sociales y Culturales quier particular, empresa o trasnacional; sin embargo, esa
(PIDESC), no regularon el tema de la propie- misma situación no se les reconoce a los pueblos indíge-
dad, ni individual, comunal o indígena, pues nas. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional permite la
los entonces bloques políticos capitalista y expropiación, lo cual resulta dudoso, pues el Convenio Nº
socialista (década de los sesenta), no se pu- 169 señala que las tierras de los pueblos solo pueden per-
sieron de acuerdo sobre los alcances de este derse por consentimiento.
derecho. No obstante, se ha protegido la si-
tuación territorial de algunos pueblos indíge-
nas sobre la base del “derecho a la cultura”1, del dominio estatal, pese a que las legislaciones nacionales otor-
previsto en el artículo 27 del PIDCP. Pero, la gan derechos de propiedad del suelo sobre la base de la ocupación
“cultura” no es el único fundamento, pues re- que realiza cualquier particular, empresa o trasnacional, sin em-
cientemente se habla del derecho a la igual- bargo, esa misma situación no se le reconoce a los pueblos indíge-
dad, en cuanto es común que las tierras ocu- nas. Por tanto, no basta un marco legal formalmente no-discrimi-
padas por indígenas sean considerados parte natorio, sino que además debe serlo en sustancia2.

* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad
Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Juez Superior Titu-
lar de Corte de Justicia de Lima.
1 El artículo 1 de ambos Pactos estableció que los Pueblos tienen derecho a la libre determinación para lograr su desarrollo económico, social y cul-
tural, y a no ser privados de sus propios medios de subsistencia. El tema ha sido tratado por las máximas instancias del sistema universal de protec-
ción de los derechos humanos. Por ejemplo, en la Comunicación Nº 167/1984, el Comité de Derechos Humanos de la ONU trató el caso de la Agru-
pación del Lago Lubicon vs. Canadá, referido a una expropiación del territorio de la agrupación en beneficio de los intereses de empresas privadas
de prospección de gas y petróleo. El Comité admitió el caso, no por el citado artículo 1, sino por el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, pues señaló que no le correspondía determinar si la agrupación era un pueblo o no. Aquí es claro que el artículo 1 del Pacto es
entendido en sentido externo (procesos de independencia y descolonización de los Pueblos, quienes luego de su independencia pueden gozar del
derecho inalienable sobre sus recursos naturales), pero no interno (derecho de la población –ya independiente– a su desarrollo económico, y a no
ser privado de sus medios de subsistencia por el propio Estado). Sin embargo, la doctrina ha criticado esta visión reduccionista del derecho de los
Pueblos a sus recursos naturales, y postula que este también sea exigible frente al Estado para los casos de privatizaciones inconsultas, abusivas o
arbitrarias del entorno de las comunidades: MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Derecho a la tierra y derechos humanos”. En: El Otro Derecho. Núme-
ros 31-32, Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho alternativos (ILSA), Bogotá, agosto de 2004, p. 45.
2 AHREN, Mattias. “Introducción a las disposiciones sobre tierras, territorios y recursos naturales de la Declaración de la ONU sobre los derechos
de los pueblos indígenas”. En: CHARTERS, Claire y STAVENHAGEN, Rodolfo (editores). El Desafío de la Declaración. Historia y futuro de la
Declaración de la ONU sobre pueblos indígenas. Corporate Editor, Copenhague, 2010, pp. 214-215.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 221

D OCTRINA

Por su parte, la Organización Inter- de 1994, y el instrumento se depo- casos apropiados, deberán to-
nacional del Trabajo (OIT) ha mos- sitó en Ginebra el 2 de febrero de marse medidas para salvaguar-
trado siempre una especial preo- 1994; por tanto, entró en vigen- dar el derecho de los pueblos
cupación por los derechos sociales cia para nuestro país el 2 de febre- interesados a utilizar tierras
de los pueblos indígenas y triba- ro de 1995. Sin embargo, en nues- que no estén exclusivamente
les, como se constata con el primer tro país, solo en los últimos tiempos ocupadas por ellos, pero a las
instrumento internacional (Conve- se ha reclamado su cumplimiento. que hayan tenido tradicional-
nio Nº 1073), sobre pueblos indíge- Así tenemos la importante senten- mente acceso para sus activi-
nas, del año 1957. Por su parte, la cia del Tribunal Constitucional re- dades tradicionales y de subsis-
Conferencia Internacional del Tra- caída en el Expediente Nº 00022- tencia. A este respecto, deberá
bajo de la OIT, en junio de 1989, 2009-PI/TC, que reitera el rango prestarse particular atención
adoptó el Convenio Nº 169 –que constitucional del Convenio, lo que a la situación de los pueblos
dejó sin efecto la anterior– sobre ya había sido admitido por la pri- nómades y de los agricultores
pueblos indígenas y tribales en paí- mera sentencia emitida sobre este itinerantes.
ses independientes. Con él se pre- tema, recaída en el Exp. Nº 03343-
2. Los gobiernos deberán to-
tende garantizar el respeto de los 2007-PA/TC (fundamento jurídico
mar las medidas que sean ne-
derechos fundamentales que tien- 31), denominado “caso Cordillera
cesarias para determinar las
dan a la igualdad de oportunidades Escalera”5. Por tal motivo, la nor-
tierras que los pueblos intere-
y de trato para grupos tradicional- ma de rango inferior que contraven-
sados ocupan tradicionalmente
mente ubicados en situación de des- ga el Convenio, será declarada in-
ventaja y que exigen las garantías constitucional. Además, el tratado y garantizar la protección efec-
mínimas de sus derechos para lo- tiene fuerza normativa inmediata tiva de sus derechos de propie-
grar un tratamiento equitativo den- y directa; no se trata de líneas pro- dad y posesión.
tro de sus sociedades. El Convenio gramáticas; por tanto, su vigencia (…)”.
propone conceptos básicos de res- no se encuentra supeditada a nor-
peto, reconocimiento y participa- mas de desarrollo legal o de carác- La Convención no se limita a reco-
ción de dichos pueblos en ámbitos ter reglamentario6. nocer la propiedad de los pueblos
de su cultura, idioma, organización indígenas, para lo cual probable-
Para subsanar tales deficiencias, el mente hubiese bastado la legisla-
social y económica, identidad pro-
actual Convenio Nº 169 reconoce ción interna de cada uno de los Es-
pia y tierras. El Convenio tiene dos
específicamente la propiedad de los tados, sino, además, vincularla con
postulados centrales: el respeto de
pueblos indígenas: el respeto a la diversidad cultu-
las culturas, formas de vida e ins-
tituciones tradicionales de los pue- “Artículo 14.- ral, por tanto, se trata de una pro-
blos indígenas; y la consulta y par- piedad colectiva de características
1. Deberá reconocerse a los
ticipación efectiva de estos pueblos propias7.
pueblos interesados el derecho
en las decisiones que les afectan4.
de propiedad y de posesión so- Posteriormente, con fecha 13 de
El Convenio Nº 169 de la OIT fue bre las tierras que tradicional- septiembre de 2007, la Asam-
ratificado por el Perú el 17 de enero mente ocupan. Además, en los blea General de la ONU adoptó

3 “Cuando el Convenio (107) menciona el derecho de propiedad colectiva, tiene en mira la adjudicación a la comunidad respectiva, con el carácter de
persona jurídica. En cambio, la alusión al derecho de propiedad individual apunta a la entrega en esa calidad a alguna o algunas personas humanas
miembros de las poblaciones en cuestión”: ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María y VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra. Propiedad Indíge-
na. Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2005, p. 75.
4 Estas ideas han sido tomadas de la siguiente publicación oficial: OIT. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Convenio Nº 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes. 2ª edición, OIT, Lima, 2007, pp. 5-8.
5 “[H]abiéndose aprobado el Convenio 169 (…) su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Cons-
titución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del título preliminar
del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar –normativa e interpretativamente– las cláusulas constituciona-
les sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus in-
tegrantes”.
6 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pue-
blos indígenas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, pp. 68-69.
7 El experto de la OIT Arturo Bronstein explica las diferencias de la siguiente forma: “Sin duda la mayor oposición que puede existir entre la cultu-
ra jurídica europea y la indígena es la manera como una u otra abordan el tema de la tenencia de la tierra. Si en la primera la tierra pertenece a la

222
 LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

una Declaración sobre los dere- II. P R O P I E D A D los pueblos indíge-

chos de los pueblos indígenas, lue- DE LOS PUE- [S]e ha protegido la si- nas tienen derechos
BLOS INDÍGE-
go de más de 20 años de negocia- NAS S OBRE tuación territorial de al- de propiedad sobre
ciones8. La Declaración no es un LAS TIERRAS gunos pueblos indígenas las tierras, territorios
sobre la base del ‘dere- y recursos que han
tratado y, por tanto, no está suje- La Corte Interame- cho a la cultura’, [este] no ocupado tradicional y
to a ratificaciones o adhesiones, ricana de Derechos es el único fundamen- permanentemente10.
pero constituye un importante ins- Humanos ha fija- to, pues recientemente
trumento internacional sobre dere- do una serie de pau- se habla del derecho a la En tal sentido, la
chos que la Comunidad Universal, tas sobre el dere- igualdad. Corte IDH señala
y la conciencia humana recono- cho a la tierra de los que la propiedad de
ce hoy y para siempre, por lo que pueblos indígenas, los pueblos indíge-
para lo cual utiliza el artículo 21 nas se encuentra vinculada con la
difícilmente un Estado podría de-
de la Convención Americana, que tradición que existe entre el hombre
jar de cumplirlo. Es más, nuestro
si bien se refiere en forma genéri- y la tierra, lo que se acentúa como
Tribunal Constitucional ha admi-
ca a la propiedad privada, empero, parte de la cultura ancestral de las
tido que la citada Declaración de
la Corte interpreta que esa norma comunidades11, por tanto, el sue-
los pueblos indígenas constituye comprende tanto la propiedad indi- lo deja de ser una simple mercan-
una guía o meta que los Estados vidual como la comunal (caso Co- cía para beneficio de constructoras,
se imponen; por lo que si bien no munidad Mayagna (Sumo) Awas- inmobiliarias, mineras o trasnacio-
es obligatoria, sin embargo, sí pro- Tingni vs. Nicaragua9), por lo cual nales; pero, además, señala que este
duce un efecto jurídico análogo al en vía indirecta termina aplican- tipo de propiedad permite un uso
de un código de conducta” (Exp. do el Convenio Nº 169, cuyo ar- particular de los recursos natura-
Nº 00022-2009-PI/TC; f. j. 8). tículo 14, ya citado, proclama que les que se encuentren dentro de su

persona, en la segunda es la persona o con mayor propiedad el grupo étnico que en cierto sentido pertenecen a la tierra. De ahí que, si para la prime-
ra un conflicto en torno de la tierra se limita a la disputa de un terreno, grande o pequeño y más o menos explotable, para la segunda puede signi-
ficar toda la razón de su identidad e inclusive su supervivencia. Sin embargo, el orden dimanente de las constituciones decimonónicas jamás tomó
en consideración esta diferencia de concepciones, limitándose a afirmar el derecho irrestricto de propiedad individual con respecto a aquellas tie-
rras que tenían un dueño registrado como tal, y confiriendo al Estado la propiedad de las tierras baldías. De ahí que la exigencia de que las tierras
y el territorio ancestrales sean objeto de un trato jurídico conforme a los valores de los pueblos indígenas, y por ende diferente del que prescribe el
Código Civil”: ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María y VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra. Propiedad Indígena. Ob. cit., pp. 104-105.
8 La negociación fue difícil por la naturaleza de los derechos que consagra, especialmente la situación de los pueblos indígenas respecto de las tie-
rras, territorios, recursos, que incluye las aguas y recursos naturales. A diferencia de los “derechos de las minorías” que se centran en el respe-
to de los individuos que pertenecen a ellas; en el caso de los pueblos indígenas se entiende que estos no pueden ser integrados contra su voluntad,
y que en su condición de “colectivos diferentes”, tienen el derecho de mantener y desarrollar sus propias sociedades (AHREN, Mattias. Ob. cit.,
pp. 211-212).
El artículo 26.1 de la Declaración de la ONU proclama que los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicional-
mente han poseído, utilizado o adquirido. Por su parte, el artículo 26.2 avanza en señalar que los pueblos indígenas tienen el derecho de poseer las
tierras, territorios y recursos. La clave de ese derecho es la “posesión” que el pueblo ejerce en forma continua y permanente, pero que no requiere
de la misma intensidad y exclusividad que es propia de la posesión civil, tal como ocurre con los pueblos nómadas o semi-nómadas que se mue-
ven dentro de un ámbito geográfico determinado, pero que no ocupan todo el territorio por todo el tiempo. La “posesión de hecho” hace presumir
la “posesión de derecho”, y esta presunción es particularmente fuerte si en esa parte del territorio no existe otro título. En consecuencia, el artículo
26.2 consagra el derecho de propiedad de la tierra, territorio y recursos. Ahora bien, la Declaración reconoce el “derecho de restitución” de los pue-
blos, incluso de las tierras que han perdido contra su voluntad, es decir, el derecho de recuperar las tierras contra cualquier tercero que las detente;
y cuando ello no fuera posible, se otorga el derecho a una indemnización justa, imparcial y equitativa (artículo 28.1) (Ibídem, pp. 220-223).
9 “148. (…) Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las
normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención –que prohíbe una interpretación restrictiva de los de-
rechos–, esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los
derechos de los miembros de la comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución
Política de Nicaragua”.
10 AHREN, Mattias. Ob. cit., p. 224.
11 Textualmente la Corte dice lo siguiente en el caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “Los tratados de derechos humanos son instru-
mentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comu-
nidad poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio, no se centra
en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el
presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 223

D OCTRINA

territorio12. En suma, las tres carac- reconoce la relación entre los pue- mantener al grupo humano, su cul-
terísticas de la propiedad comunal blos indígenas con sus territorios tura, sus formas de vida y el ejerci-
son el carácter colectivo, la ocupa- tradicionales, lo cual es un requisi- cio de otros derechos colectivos. El
ción tradicional de territorios y el to previo para la preservación y de- fin es diferente”16.
uso de recursos naturales de modo sarrollo de sus propias culturas.
particular13. III. ¿CUÁL ES EL TÍTULO DE
Por su parte, el derecho de propie- DOMINIO DE LOS PUE-
La Corte toma en consideración dad comunal permite la utilización, BLOS INDÍGENAS?
los dictámenes del Comité de De- administración y conservación de El mejor título es la ocupación tra-
rechos Humanos de la ONU (Co- los recursos naturales que exis- dicional e inmemorial de las tie-
municación Nº 167/1984, Nº 511/ tan en dichos territorios (caso Co- rras17, máxime cuando los pueblos
1992), que a su vez se basaron en munidad Mayagna (Sumo) Awas- eran los propietarios originarios de
el artículo 27 del Pacto Interna- Tingni vs. Nicaragua)15, pero en la tierra, incluso antes de la conquis-
cional de Derechos Civiles y Po- forma diferente a la propiedad in- ta española y de los Estados moder-
líticos, que protege a las minorías, dividual, normalmente reconocida nos, por lo cual, tales derechos son
y en virtud del cual se ha señala- en los Códigos: “la propiedad in- inobjetables y no requieren de un tí-
do la relación fundamental entre el dividual presupone un tipo de uso tulo formal para su reconocimiento
uso tradicional de la tierra, los re- y goce de cualquier bien en bene- y defensa18. Evidentemente, la po-
cursos naturales y el derecho de los ficio del titular y sus intereses pri- sesión siempre es el mejor título,
miembros de la comunidad a tener vados; mientras que la propiedad conforme lo reconoce la sentencia
su propia vida cultural en armonía comunal supone que el uso y goce de la Corte IDH en el caso Comu-
con sus costumbres y tradiciones14. del bien –en este caso el territorio– nidad indígena Sawhoyamaxa vs.
El artículo 13 del Convenio Nº 169 representa la posibilidad de por Paraguay:

En el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte IDH señala: “83. (…) La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos;
también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los re-
cursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha,
y recoge agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que
el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”.
12 ZAMBRANO, Gustavo. “El derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre
la propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 68.
La sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam dice: “89. (La) Corte ha tratado previamente esta cuestión y ha sostenido en repetidas oportu-
nidades que ‘la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se
encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Ameri-
cana’ (…)”.
Con mayor detalle la sentencia del caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay: “118. La cultura de los miembros de las comunidades in-
dígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tra-
dicionales y recursos naturales, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de
su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”.
13 ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 69.
14 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. Ob. cit., p. 44.
15 Sin embargo, el propio Convenio Nº 169 de la OIT deja a salvo que los recursos naturales, según la legislación interna, puedan pertenecer al Esta-
do, en cuyo caso “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar
si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explo-
tación de los recursos existentes en sus tierras (…)” (artículo 15.2).
16 ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 72.
17 ¿Cómo se ejerce la posesión de las comunidades? En el caso Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte IDH da cuenta de la opinión del perito José Alberto
Braunstein: “con respecto a la posesión de la tierra indígena debe señalarse que la forma que adopta la misma es sensiblemente distinta a la regula-
da en los códigos jurídicos y por lo tanto, también lo son los signos que identifican dicho acto. La ocupación se manifiesta de manera diferente y no
siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye la práctica de transformación masiva de la naturaleza, y por el notable ajus-
te con el medio que estos pueblos adquirieron a lo largo de las generaciones. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los
sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de cazas, las zonas de recolección, de pesca, los casi imperceptibles cemen-
terios, etc., están marcados de forma indeleble en la memoria histórica de estos pueblos. Esa memoria histórica, indisociable de la geografía, es la
principal señal de posesión tradicional” (párr. 38.d).
18 Hubo casos históricos en los que el Estado declaró la nulidad de transferencias de tierras realizadas por comunidades, lo cual presupone que se re-
conoce la titularidad ancestral y que no pudo ser removida. Es el caso del artículo [Link] de la Constitución Mexicana de 1917, que dio carácter de

224
 LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

“128. (…) 1) La posesión tra- llegó a esa conclusión conside- como pertenecientes al Estado, y
dicional de los indígenas sobre rando los lazos únicos y dura- en tal condición se otorgaron con-
sus tierras tiene efectos equi- deros que unen a las comunida- cesiones para la explotación de re-
valentes al título de pleno do- des indígenas con su territorio cursos naturales. La Corte ordenó
minio que otorga el Estado; ancestral no es meramente una que Nicaragua adopte las medidas
2) la posesión tradicional otor- cuestión de posesión y produc- necesarias para delimitar, demar-
ga a los indígenas el derecho a ción, sino un elemento material car y titular las propiedades de las
exigir el reconocimiento oficial y espiritual del que deben go- comunidades, acorde con su dere-
de propiedad y su registro; 3) zar plenamente, inclusive para cho consuetudinario, valores, usos
los miembros de los pueblos preservar su legado cultural y y costumbres19.
indígenas que por causas aje- transmitirlo a las generaciones
nas a su voluntad han salido o IV. PROPIEDAD DE LOS PUE-
futuras”. BLOS INDÍGENAS Y TER-
perdido la posesión de sus tie-
CEROS
rras tradicionales mantienen el Sin embargo, no basta el recono-
derecho de propiedad sobre las cimiento formal de la propiedad, El derecho de propiedad de las tie-
mismas, aún a falta de título le- sino también se necesitan los me- rras de los pueblos indígenas es
gal, salvo cuando las tierras ha- canismos adecuados para garanti- materia de una protección reforza-
yan sido legítimamente tras- zar el restablecimiento del ejercicio da frente a las interferencias ajenas,
ladadas a terceros de buena fe del derecho y el rechazo de la in- pues la Corte IDH considera que la
(…)”. trusión de terceros. En el caso Co- propiedad comunal integra la forma
munidad Mayagna (Sumo) Awas- de vida de la comunidad, y que no
En la sentencia del caso Comuni- es un simple activo patrimonial ne-
Tingni vs. Nicaragua, la Corte
dad Moiwana vs. Surinam, la Corte gociable en el mercado; razón por
IDH condenó al Estado por ha-
también reconoce la relevancia de la cual ha ordenado que los Esta-
ber violado el derecho de propie-
la posesión, aunado al lazo espiri- dos repongan la tierra a sus titulares
dad del demandante, en tanto no
tual que implica el aprovechamien- originarios (indígenas), pero, ¿eso
se reconoció ni protegió adecua-
to de la tierra: alcanza a los terceros de buena fe
damente la tenencia consuetudi-
“131. (…) en el caso de las co- naria de la tierra, y más bien se que hubiesen adquirido la tierra?
munidades indígenas que han otorgó a un particular la conce- La Corte ha enfrentado el proble-
ocupado sus tierras ancestra- sión de explotación maderera de ma, y si bien no se ha adoptado un
les de acuerdo con sus prácti- las tierras ancestrales. La Cor- criterio absolutamente claro, sin
cas consuetudinarias –pero que te agregó que no es suficiente el embargo, es posible obtener las si-
carecen de un título formal de mero aseguramiento abstracto de guientes conclusiones:
propiedad– la posesión de la la Constitución y la ley nicara-
tierra debería bastar para que güense al derecho de las comuni- - El tránsito de las tierras a par-
obtengan el reconocimiento dades, sino que debe asegurarse ticulares no impide la reivindica-
oficial de dicha propiedad y el el disfrute efectivo. En la práctica, ción (caso Comunidad indígena
consiguiente registro. La Corte las tierras indígenas eran tratadas Sawhoyamaxa vs. Paraguay)20.

ley constitucional al Decreto del 6 de enero de 1915, y que luego fue objeto de múltiples reformas normativas (CHÁVEZ PADRÓN, Martha. El
Derecho Agrario en México. Ob. cit., pp. 317-321). Según Isaías Rivera Rodríguez, las comunidades “son los núcleos agrarios con personalidad ju-
rídica y patrimonio propio constituido por las tierras, bosques yaguas que les hubieren sido reconocidas, restituidas o convertidas, las cuales desde
su constitución son inalienables, imprescriptibles e inembargables, respecto de aquellas que conserven el estado comunal de explotación y aprove-
chamiento. Por otra parte, su organización y administración interna es regulada por la ley y la costumbre. Las comunidades pueden ser agrarias o
indígenas según su integración étnica, teniendo estas últimas una protección jurídica especial” (Ob. cit., OROZCO GARIBAY, Pascual Alberto. El
régimen constitucional de la propiedad en México. Porrúa-Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2010, p. 58).
19 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. Ob. cit., pp. 43-44.
En el mismo sentido se pronuncia la Corte en el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “86. (…) con base en el artículo 1.1 de la Convención (…) los
miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial res-
pecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural”, en concordancia con los artículos 14.2 y 14.3
de la Convención N° 169.
20 En esta situación, poco importa la protección de la apariencia, ni la buena fe, ni las adquisiciones de terceros, pues la primacía lo tienen los dere-
chos del hombre, y no los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo siguiente: “Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la
Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 225

D OCTRINA

- Por tanto, los pueblos pueden - Sin embargo, PI/TC ha estable-

reivindicar las tierras aun cuan- aun en el caso [E]n las hipótesis de ex- cido, en el mismo
do la titularidad de estas hubie- de la imposibi- propiación … no bas- sentido, que la pro-
se pasado a manos de terceros, lidad, el Estado ta con la indemnización piedad de las tierras
siempre que la comunidad con- debe valorar “la del valor de las tierras, se basa en la defen-
serve la posesión (caso Comu- necesidad, pro- pues en ese caso se pro- sa de la cultura y de
nidad indígena Sawhoyamaxa porcionalidad y duce un atentado con- los modos tradicio-
vs. Paraguay21), o por lo menos logro de un ob- tra la forma de vida de la nales de subsisten-
mantenga una relación material jetivo legítimo comunidad. cia24; lo que requie-
o espiritual con la cosa22. en una socie- re la delimitación del
dad democráti- suelo, pues de esa
- No obstante, la obligación es-
ca (utilidad pública e interés manera, se evita que las activida-
tatal de restituir la tierra cesa
social) para restringir el dere- des de exploración o explotación
“cuando el Estado se vea impo-
sibilitado por motivos objeti- cho de la propiedad privada, de recursos naturales, pueda afec-
vos y fundamentados, de adop- por un lado, o el derecho de tar los derechos de los pueblos in-
tar medios para devolver las las tierras tradicionales, por el dígenas (fundamento jurídico 44).
tierras tradicionales y los recur- otro” (Sawhoyamaxa vs. Pa- Nótese que la propiedad de la tie-
sos comunales a las poblacio- raguay, párr. 138). Esta situa- rra y el uso de los recursos natu-
nes indígenas” (Sawhoyamaxa ción autoriza que el Estado, rales es un derecho de los pueblos,
vs. Paraguay, párr. 135). No es por ejemplo, apruebe una ley por lo que no basta una simple con-
imposibilidad que la tierra se expropiatoria para otorgar esa sulta para disponer de sus tierras,
encuentre debidamente explo- tierra a la comunidad. sino un consentimiento libre, pre-
tada por un particular o por la vio e informado.
- Si es imposible que el Esta-
existencia de acuerdos bilate-
do restituya la tierra, entonces Pero, la interferencia de las tierras
rales entre Estados (Sawhoya-
maxa vs. Paraguay, párr. 139 y “debe entregarles tierras alter- indígenas no solo proviene de ter-
140)23. nativas de igual extensión y ca- ceros particulares, sino del propio
lidad, que sean escogidas de Estado a través de medidas inter-
- Uno de los casos en los cua- manera consensuada con los
les la comunidad pierde el de- vencionistas. Sobre el particular,
miembros de los pueblos indí- nuestro Tribunal Constitucional ha
recho de reivindicar se produce genas, conforme a sus propias
cuando la comunidad ha perdi- dicho que en las hipótesis de expro-
formas de consulta y decisión” piación, excepcionales dicho sea de
do la posesión, incluso la inac- (Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
tiva, y la titularidad se ha tras- paso, no basta con la indemnización
párr. 135).
ladado a un tercero de buena fe del valor de las tierras, pues en ese
(Sawhoyamaxa vs. Paraguay, El Tribunal Constitucional del Perú caso se produce un atentado contra
párr. 128.3). en el Expediente Nº 00022-2009- la forma de vida de la comunidad.

privadas y no tengan plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho de recuperación, se considera que el derecho que
asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”.
21 En el fundamento 128.3 se agrega: “Los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión
de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legí-
timamente trasladadas a terceros de buena fe”.
22 Se mantiene la relación material y espiritual (lo que en otra sede hemos llamado “posesión inactiva o de baja intensidad”) cuando “se manifiesta de
diversas formas y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espo-
rádicos, caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento característico
de su cultura” (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 131).
23 CURUTCHET, Eduardo. “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos indígenas”. En: Revista del Colegio de
Abogados de La Plata. Nº 70, diciembre 2008, pp. 106-107.
24 Caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de Cinco mil ciudadanos: “De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indígena, no pueden apli-
carse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado las costumbres de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en una posible
vulneración del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación existente entre los pue-
blos indígenas y el territorio ancestral en el que habitan. Es por ello que el artículo 14 del Convenio Nº 169, ordena tomar medidas para salvaguar-
dar el derecho de los pueblos indígenas interesados en utilizar tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (fundamento jurídico 46).

226
 LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Así puede mencionarse la sentencia las sentencias de la Corte IDH so- embargo, obviamente ello no signi-
del Exp. Nº 00022-2009-PI/TC: bre los casos Comunidad Mayagna fica que la opinión del pueblo indí-
(Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua gena sea vinculante y obligatoria29.
“Es por ello, que la obligación
y Pueblo Saramaka vs. Surinam, se
del Estado no debe remitirse La Corte IDH, en el Caso Pueblo
dice que el Estado debe abstenerse
al pago de un justiprecio, sino Saramaka vs. Surinam (Sentencia
de actos que afecten la existencia,
que debe ir más allá, hacia un de excepciones preliminares, fon-
el valor, el uso o goce de los bie-
beneficio compartido. No bas- do, reparaciones y costas, del 28 de
nes, a menos que el Estado obtenga
ta, pues, con que se les otor- noviembre de 2007), desarrolla el
el consentimiento previo mediante
gue nuevas tierras de igual ex- derecho de consulta30:
el proceso de consulta previa26. En
tensión y calidad, sino que los
buena cuenta, “dada la gran afecta- “Este deber requiere que el Es-
pueblos indígenas deben bene-
ción que se puede generar, el con- tado acepte y brinde informa-
ficiarse de la explotación que
sentimiento se torna obligatorio”27. ción, e implica una comunica-
se lleva a cabo en sus territo-
ción constante entre las partes.
rios ancestrales originales de Es bueno mencionar, además, que
Las consultas deben realizarse
los que fueron separados, ga- la defensa de las tierras de la co-
de buena fe, a través de proce-
rantizando con ello no solo munidad no solo protege la propie-
dimientos culturalmente ade-
la continuidad de su existen- dad, sino otros valores fundamen-
cuados y deben tener como fin
cia sino el mejoramiento de la tales como el derecho a la vida con
llegar a un acuerdo. Asimismo,
calidad de vida. Solo así pue- calidad, honra y dignidad, liber-
se debe consultar con el pueblo
de comprenderse justificada la tad de conciencia y religión, liber-
Saramaka, de conformidad con
expropiación de tierras indíge- tad de asociación, protección a la
nas, de lo contrario, los miem- familia y derecho a la circulación sus propias tradiciones, en las
bros de tales pueblos podrán y residencia (caso AwasTingni vs. primeras etapas del plan de de-
recurrir a las vías legales per- Nicaragua)28. sarrollo o inversión y no úni-
tinentes a fin de tutelar sus de- camente cuando surja la nece-
V. DERECHO DE CONSULTA sidad de obtener la aprobación
rechos” (fundamento jurídico
52 de la STC Exp. Nº 00022- Distinto de la necesidad de “con- de la comunidad, si este fuera
2009-PI/TC; caso Gonzalo sentimiento libre, previo e informa- el caso. El aviso temprano pro-
Tuanama Tuanama). do” para transferir las tierras, el ar- porciona un tiempo para la dis-
tículo 6 del Convenio Nº 169 de la cusión interna dentro de las co-
No obstante, el criterio del Tribunal OIT regula el famoso “derecho de munidades y para brindar una
Constitucional es dudoso, pues el consulta” cuando la medida esta- adecuada respuesta al Esta-
Convenio Nº 169 señala que las tie- tal interfiere en el uso de los recur- do. El Estado, asimismo, debe
rras de los pueblos solo pueden per- sos naturales que pertenecen al Es- asegurar que los miembros del
derse por “consentimiento”, lo que tado, por tanto, si bien la consulta pueblo Saramaka tengan co-
precisamente no ocurre con la ley debe orientarse a lograr un acuer- nocimiento de los posibles
expropiatoria25. En tal sentido, en do entre el Pueblo y el Estado, sin riesgos, incluidos los riesgos

25 Artículo 16.2 Convenio Nº 169.- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efec-
tuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas,
cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
26 En tal sentido: ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 81.
27 Ibídem, p. 86.
28 Ibídem, p. 77.
29 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pue-
blos indígenas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, p. 71.
En la misma sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, se dice sobre la consulta que: “no les otorga la capacidad de impe-
dir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo
‘con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’, ello no implica una condición, que de no ser
realizada significaría la improcedencia de la medida” (fundamento jurídico 24).
30 ROEL ALVA, Luis Andrés. “Derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 2010, p. 149.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 227

D OCTRINA

ambientales y de salubridad, a mayor incidencia de los pueblos en Lamentablemente, la jurispruden-

fin de que acepten el plan de la adopción de políticas públicas32. cia todavía no ha desarrollado aún
desarrollo o inversión propues- Esas medidas que afectan a las co- estos conceptos, y hoy no se sabe
to con conocimiento y de for- munidades pueden referirse a la con precisión qué es un megapro-
ma voluntaria. Por último, la propiedad de las tierras o interven- yecto de inversión34.
consulta debería tener en cuen- ciones sobre el uso y goce33.
ta los métodos tradicionales del Sin embargo, el Tribunal Consti-
En el mismo caso del Pueblo Sa- tucional del Perú dice que la con-
pueblo Saramaka para la toma
ramaka, la Corte agregó que la
de decisiones”. sulta es necesaria “si una medida
consulta se transforma en necesi-
afecta directamente los derechos e
La consulta es un deber del Es- dad de obtener el consentimiento
tado, por lo que este debe imple- libre, previo e informado, cuan- intereses colectivos de los pueblos
mentar las medidas legales y ad- do se trata de proyectos de desa- indígenas” (Exp. Nº 00025-2009-
ministrativas para que los pueblos rrollo o de inversiones en gran AI/TC, sobre inconstitucionalidad
puedan participar en este diálogo escala, pues sin duda ellos reper- contra la Ley Nº 29338, de Recur-
intercultural, con el fin de lograr cutirán de forma significativa en sos Hídricos, interpuesta por Gon-
acuerdos y consensos, aunque ello la forma de vida, tradiciones y la zalo Tuanama Tuanama y 8,099
no significa de veto31, pero sí una cultura de los pueblos afectados. ciudadanos)35.

31 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “127. (…) si bien es cierto que toda actividad de exploración o extracción del territorio Saramaka podría afec-
tar, a mayor o menor grado, el uso y goce de algún recurso natural utilizado tradicionalmente para la subsistencia de los Saramakas, también es cier-
to que no se debe interpretar el artículo 21 de la Convención de manera que impida al Estado emitir cualquier tipo de concesión para la explotación
o extracción de recursos naturales dentro del territorio Saramaka”.
32 ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 80.
33 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “129. (…) conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho de uso y goce de los
Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en estas, únicamente cuando di-
cha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo
tribal. 130. (…) de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto
del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal,
el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Sa-
ramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante,
“plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pue-
blo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emiti-
rá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del
Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación
especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”.
34 ROEL ALVA, Luis Andrés. “Derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 156.
35 En una visita que llevó a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a una vivienda adecuada, en el año 2003 a nuestro país, constató la exis-
tencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aque-
llas, en cuyo caso, por lo menos, corresponde actuarse el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y que está previsto en
el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT. El Relator emitió un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben
someterse a la lógica primacía de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Convenio: “45. Tenien-
do presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sería pertinente que el Gobierno del Perú
tuviese presente la primacía de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al Área de Libre Comercio de las Américas y su
aplicación, o en la ampliación de otros acuerdos comerciales, de inversión y financiación con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo Ge-
neral sobre el comercio de servicios (AGCS). El Perú debería contribuir a velar por que estos acuerdos no comprometan las obligaciones existen-
tes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Perú resulten perjudicados por las actividades de las empresas
multinacionales y otras consecuencias de la mundialización. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Perú con respec-
to a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Perú podría tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en
virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de comercio e inver-
sión, o de la ampliación de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligacio-
nes actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, la alimentación, la salud y el agua” (COMISIÓN DE
DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, MiloonKothari, sobre su misión al Perú del 3 a 15 de marzo de 2003. E/CN.4/2004/48/Add.1 del 11 de febre-
ro de 2004).

228
 DOSSIER

Debido proceso en sede

parlamentaria
 DOSSIER
DEBIDO PROCESO EN SEDE PARLAMENTARIA

Entrevista a Enrique Bernales:

“Congreso de la República no puede
actuar al margen del orden jurídico”

• ¿Cuál es el sustento para hablar

de debido proceso en sede parla-
mentaria? El destacado constitucionalista Enrique Bernales nos da sus
principales apreciaciones sobre el debido proceso en sede
En primer lugar, el marco del Derecho Inter- parlamentaria. En tal sentido, evoca los procesos llevados a
nacional; sobre todo teniendo en cuenta que, cabo por el Congreso contra los expresidentes Alan García

RESUMEN
de acuerdo a la Cuarta Disposición Final y y Alejandro Toledo. Considera que la denominada “Me-
Transitoria de la Constitución vigente, en ma- gacomisión” realiza un accionar contradictorio, al decla-
teria de derechos humanos, los derechos de rar, por un lado, cumplir con el debido proceso, mientras
todos los peruanos se interpretan de acuerdo a que por otro, sustenta en recursos judiciales su plena au-
los pactos e instrumentos internacionales so- tonomía que lo exentaría del control constitucional. Propo-
bre la materia de los que el Perú es parte. ne además la creación del mecanismo “dación de cuentas”
Así, debemos revisar la Declaración Univer- con el fin de despolitizar la investigación a ex Presidentes
sal de 1948, el Pacto Internacional de Dere- de la República.
chos Civiles y Políticos de 1966 –que el Perú
ratificó años mas tarde en la década del 70–,
así como, la Convención Interamericana de El segundo elemento lo constituyen los fallos de la Corte Interamericana
Derechos Humanos de 1968 –de la que el de San José en los mismos términos a los que me acabo de referir.
Perú también es parte y que fue expresamen-
te ratificada por la Asamblea Constituyente Ahora bien, todo esto lleva a que en esos mismos fallos se establez-
en 1979–. En estos instrumentos se establecen ca que los derechos fundamentales y, en concreto, el que es mate-
como uno de los derechos fundamentales de ria de pregunta –el debido proceso– es obligatorio en sede judicial,
la persona humana el debido proceso, el de- en sede administrativa, en sede laboral, en sede parlamentaria, como
recho de defensa, la presunción de inocencia, puede serlo también como en sede electoral. Es decir, en toda aque-
etc. Todos estos derechos son esenciales por- lla institución que tenga capacidades de investigación y de sanción a
que al mismo tiempo son garantías, es decir, las personas, la entidad que investiga y sanciona no tiene libre albe-
están constituidos en favor de la persona y no drío o capacidad plena y absoluta de decisión sino que está obligada
en favor del Estado. a respetar los derechos de esas personas.
A todo lo dicho añado dos elementos sustanti- El Congreso de la República tiene funciones jurisdiccionales en va-
vos. En primer lugar, toda la jurisprudencia del rios niveles. Las tiene a través del artículo 97 de la Constitución so-
Tribunal Constitucional que se refiere a estos bre comisiones investigadoras y a través de los artículos 99 y 100
extremos, como el derecho de defensa, el debi- de la Carta Magna donde se establecen los mecanismos del antejui-
do proceso, la tutela jurisdiccional –a la que se cio y del juicio político. Asimismo, las tiene en los casos en que hay
refiere también el artículo 139 de la Consti- capacidad de destitución de cargos. Recordemos que el Parlamento
tución–, tienen carácter obligatorio; esos fa- puede destituir al Presidente de la República, inclusive puede decla-
llos son vinculantes en todos sus extremos. rar su incapacidad sin necesidad de recurrir a los artículos 99 y 100.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 231

D OSSIER

La pregunta es, en altos funcionarios. Como vemos, no se puede rehuir

estos casos donde El debido proceso es de En esa línea, las in- de ello, yo no dispongo de libertad
hay investigación, obligatorio cumplimien- vestigaciones que para decir: “usted a mí no me in-
configuración de si- to en toda institución que realizan estas comi- vestiga”; es decir, la Constitución
tuaciones y pruebas, tenga capacidades de in- siones están enca- le está dando a estas comisiones in-
cargos en un senti- vestigación y de sanción minadas a configu- vestigadoras características muy si-
do y el otro, asun- a las personas. rar lo que es cabeza milares a los procesos de investiga-
ción y determina- de proceso, es de- ción en sede judicial.
ción de responsabilidades y por cir, es en las comisiones investiga-
Además, la segunda parte del ar-
último sanciones –como la desti- doras donde se supone que se han
tículo 97 dice: “para el cumpli-
tución e inhabilitación– que afec- acumulado los estudios, los infor-
miento de sus fines dichas comi-
tan derechos políticos: ¿puede el mes, las pruebas que acreditan que
siones pueden acceder a cualquier
Parlamento actuar al margen de ha habido ilícitos.
información”, de manera que se
todo el orden jurídico? Definitiva-
Luego, el informe pasa a Pleno; tamiza ciertas informaciones que
mente no.
cuando este es aprobado automá- podrían estar protegidas por el ar-
Si se revisa el Reglamento del ticamente se inicia el proceso de la tículo 2 de la Constitución en fun-
Congreso, el artículo 88 es explí- acción del control del Parlamen- ción de esta capacidad que las co-
cito en señalar que las comisio- to y toda la investigación se hace misiones investigadoras tienen de
nes investigadoras están sujetas con base en los hechos, y a lo que penetrar, de informarse, de cono-
al cumplimiento del debido pro- se supone viene ya probado por la cer. Esto puede, incluso, implicar
ceso en sede parlamentaria, razón comisión investigadora. De mane- el levantamiento del secreto ban-
por la cual inclusive expresamente ra que no se puede decir que es to- cario y de la reserva tributaria; ex-
se señala que quienes solicitan la talmente ajeno a la totalidad del cepto la información que afecta la
creación de una comisión investi- proceso lo que se actúa en las co- intimidad personal.
gadora –sea un parlamentario o un misiones investigadoras. Todo el
La Constitución señala que las con-
grupo político–, no pueden formar proceso está direccionado en fun-
parte de la comisión investigado- ción al proceso por una comisión clusiones de las comisiones inves-
ra. ¿Por qué? Porque no están en investigadora. tigadoras no obligan a los órganos
condiciones de asegurar el debido jurisdiccionales. Claro, no pueden
Ahora, si la comisión investigado- obligarlas porque el informe de es-
proceso.
ra hace mal su trabajo, se produ- tas comisiones tiene que ser apro-
• ¿Qué respuesta le daría cen las siguientes consecuencias: bado por el Pleno. Lo que el Ple-
a la posición que seña- o no le aprueban su informe, o se
la que las comisiones in- no apruebe sí debe ser conocido por
le retorna para que continúe la in- los órganos jurisdiccionales, en vis-
vestigadoras no poseen
propiamente una natura- vestigación, ampliándole el plazo,
ta que hay artículos de la Constitu-
leza jurisdiccional, y por o simplemente la comisión acusa-
ende, están exentas del ción –una especie como interferen-
toria que se nombra tiene que co-
control constitucional? cia de las decisiones del Congreso
rregir sus actuaciones o, final-
mente, puede inclusive desechar en estas materias– que obligan al
En el fallo del caso Tineo Cabre- llegar una acusación por falta de Ministerio Público a acusar en los
ra, el Tribunal Constitucional se- probanza. términos que viene la acusación, e
ñala con toda autoridad que todas inclusive al juez que conoce la cau-
No se exime de responsabilidad a sa también a pronunciarse sobre los
las comisiones investigadoras es-
una comisión que inclusive según mismos términos.
tán obligadas a respetar el debido el artículo 97 actúa con todos los
proceso, a partir de lo que dice su aprestos de carácter judicial. En ese De manera que pensar que una co-
propio reglamento. Por otro lado, sentido, el Congreso puede hacer misión investigadora es inocua y
no olvidemos que el artículo 97 de compadecer a alguien por requeri- que no está sujeta al debido proce-
la Constitución establece que los miento ante las comisiones encar- so es un gravísimo error que en rea-
temas que las comisiones investi- gadas bajo los mismos apremios lidad solo puede perjudicar la ima-
gan son asuntos de interés públi- que se observa en el procedimien- gen del Parlamento. El Congreso
co; fundamentalmente quienes tie- to judicial. Creo que a partir de ahí tiene que ser garante de la Constitu-
nen mayor responsabilidad en el debemos establecer cuál es el crite- ción en todos sus términos y en to-
manejo del interés público son los rio lógico jurídico que debe primar. dos sus extremos.

232
 ENTREVISTA A ENRIQUE BERNALES: “CONGRESO DE LA REPÚBLICA NO PUEDE ACTUAR ...

• ¿Cómo se articula la la- ameritan una inter- Creo que sería bue-
bor que realizan las inves- vención de los me- Debemos regresar al me- no establecer una
tigaciones del Congreso y
el Ministerio Público? Por canismos de investi- canismo del juicio de re- reforma constitucio-
ejemplo, en el caso del ex- gación de los que el sidencia que establece nal que establezca la
presidente Alejandro To- Perú está dotado, le una garantía de no per- obligación de la “da-
ledo, la fiscalía resolvió corresponderá esta secución política para el ción de cuenta”. Ya
archivar la investigación que haya ejercido el car-
por presunto enriqueci- labor directamente no llamémoslo juicio
miento ilícito, pese al al Ministerio Públi- go de Presidente. de residencia porque
dictamen acusatorio del co de oficio, esto es, la palabra hace remi-
Congreso
sin necesidad que intervenga una niscencia a un mecanismo de infor-
comisión investigadora. mación a una estructura de poder
No llegan a 5% las comisiones in- que está por encima, y que no co-
vestigadoras que han concluido Ahora, ello no obsta para que el
rresponde a un país soberano como
bien su trabajo y cuyos informes Congreso pueda hacerlo, pero ya
el nuestro.
han sido debatidos y aprobados por si la comisión investigadora en-
el Pleno; son menos aun las que cuentra responsabilidad esa inves- Con la “dación de cuenta”, desde
han seguido un canal hacia la san- tigación ya no pasa por la vía de el momento en que una persona ac-
ción en ámbito judicial. Es un tema los artículos 99 y 100 de la Carta cede a la presidencia sabe que tie-
que tiene que trabajarse muchísimo Magna. Es decir, por ejemplo en el ne que ir acumulando la informa-
mejor. De acuerdo a las estadísti- caso de Toledo, en el supuesto de ción fidedigna de sus actos. De tal
cas, entre 1980 y 2012 el Congreso que encontrasen responsabilidades, modo que, al término de su manda-
nombró casi doscientas comisiones el Parlamento no lo puede inhabili- to, tiene que entregar a la Nación
investigadoras, pero la mayor parte tar porque ya se venció el plazo. La una cuenta pormenorizada de toda
de sus informes actualmente están inhabilitación solo podría ser con- su gestión en materia de respeto a
en el archivo. secuencia de una condena en sede la Constitución, respeto a los dere-
judicial. chos humanos, manejos financie-
Hay que sopesar y dar un perfil ros, decisiones tributarias, contra-
mucho mejor a este trabajo polí- Personalmente, creo que debemos
tos del Estado, etc.
tico, que considero importante. regresar al mecanismo del juicio de
Debemos dotar a estas comisio- residencia. Considero que esto es- De esta manera, la “dación de cuen-
nes de equipos de trabajo que ten- tablece una garantía de no persecu- ta” debe tener un sistema en el cual
gan capacidad de acumulación de ción política para el que haya ejer- se dé un plazo –tal vez de noven-
información, conocimiento en la cido el cargo del Presidente de la ta días– para que se entregue el in-
valoración de pruebas, informa- República o de alto funcionario una forme y otro –un año– para que el
ción jurídica; en suma, evitar des- vez que ha cesado en el cargo, pero organismo encargado investigue de
de todo punto de visto el riesgo de también certifica que quien está en forma pormenorizada la documen-
convertir a las comisiones investi- la conducción del país no es un rey tación entregada y determine la res-
gadoras en instrumentos de perse- absoluto que puede hacer lo que le ponsabilidad del Presidente de la
da la gana. República, el cual ya cesó sus fun-
cución política.
ciones, y no podría salir del país
La disposición del sistema del jui-
A partir de eso, el artículo 99 de la (durante el proceso de “dación de
cio de residencia que existió en la
Constitución, respecto de los car- cuenta”) porque está a disposición
Colonia terminó en la cárcel con
gos que se mencionan, señala in de la Nación.
varios funcionarios comenzando
fine que el Presidente de la Repú- con el propio virrey Toledo. Pedro • Se ha presentado un pro-
blica, el personal del Estado, minis- Antonio Fernández de Castro An- yecto de ley que resta-
tros, etc., pueden ser pasivos de es- drade y Portugal, conocido como el blece el juicio de residen-
cia. Lo criticable es que
tas investigaciones por todo delito X Conde de Lemos, y otros funcio- la dirección de esta fun-
que cometan en el ejercicio de sus narios también tuvieron sanciones ción vuelve a recaer en el
funciones y hasta cinco años des- por los tribunales de la corona en- Congreso
pués que hayan cesados en estas. cargados de recibir y hacer las ave-
Ahora bien, si pasados esos cin- riguaciones sobre el patrón de com- No sería partidario, para evitar jus-
co años no ha habido una acción portamiento de los virreyes. Esa tamente cargar políticamente esto,
por parte del Congreso y sin em- costumbre a lo largo de la Repúbli- que sea el Congreso el encarga-
bargo se encontrase evidencias que ca se perdió. do de la investigación. Considero

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 233

D OSSIER

que debería actuar momentos no exis- y, como consecuencia de ello, va-

la Contraloría como La sentencia del caso ten, entre las comi- mos a volver a citar y los abogados
órgano técnico y el García anula todo lo ac- siones investigado- van a tener acceso a la información
informe debería ir fi- tuado por la Megaco- ras y la Contraloría. pertinente”, cuando en simultáneo
nalmente, de ser el misión desde el 8 de La Contraloría Ge- el Congreso está apelando el fallo
caso, a la Corte Su- marzo en adelante y neral de la Repúbli- del Quinto Juzgado Constitucional
prema. Si el Congre- sucesivamente. ca debería operar en y sosteniendo que no han violado el
so fuese bicameral y el Perú como órgano debido proceso.
existiese Senado podría respaldar técnico de las comisiones investi-
De esta forma, si el Congreso ma-
esa propuesta; pero una asamblea gadoras. También en coordinación
nifiesta que no ha violado el debido
unicameral es, en cualquier parte con el Ministerio Público, de mane-
proceso en el caso García, signifi-
del mundo, una asamblea altamente ra tal que una calificación de actos
ca que sigue actuando en el mismo
politizada. Ello no es bueno para el y hechos pueda determinar qué ca-
continuum de lo que sustenta en la
desarrollo, para la institucionalidad sos ameritan que haya primero una
apelación, y que, incluso, sigue ma-
democrática del país. La investiga- acción de la comisión investigado-
nifestando en tal sentido mediante
ción por parte del Congreso unica- ra dentro del Congreso y otras, una
los últimos escritos presentados por
meral termina convirtiendo a cada intervención de oficio por parte del
su Procurador.
Presidente que termine sus funcio- Ministerio Público. Si se regulan
nes en un sospechoso de la comi- todos los aspectos negativos de las Eso da como consecuencia la de-
sión de un delito y, al mismo tiem- atribuciones de las comisiones in- cisión de la sentencia, que es de-
po, en un perseguido político. vestigadoras se puede evitar justa- clarar la nulidad –en lo que Alan
mente ese conflicto entre la razón y García se refiere– desde el 8 de
Por eso que, en términos objetivos,
la emoción. marzo en adelante y sucesivamen-
propongo este mecanismo de da-
te. ¿Por qué sucesivamente? Por-
ción de cuenta institucionalizado • ¿Qué opinión le merecen que es equivalente a la figura de
por un organismo técnico. Tampo- las sentencias emitidas
a raíz del amparo inter- falta continuada. Desde que lo ci-
co puede encomendarse esta labor
puesto por el expresiden- taron se declara nulo, pero en ade-
a la Corte Suprema porque si hay te Alan García? lante también lo será pues en rea-
responsabilidades que pueden de-
lidad la acción del Congreso ha
rivarse de la investigación, esta no
He revisado las dos, y bueno, es sido, desde su inicio hasta el úl-
podría ser juez y parte. Considero,
evidente que la comisión investiga- timo día, la misma: “El congreso
como ya mencioné, que esta labor
dora no ha actuado como era debi- es autónomo, no da cuentas a na-
debería recaer en la Contraloría.
do. Obviamente esto tenía que ma- die de sus actos, no ha violado el
• Uno de los principios del nifestarse de alguna manera en una debido proceso”. Ahí hay una con-
debido proceso es la im- protesta. Creo que la falla de la tradicción y el culpable de eso no
parcialidad del juzgador. “Megacomisión” no recae tanto en es la Megacomisión, sino la idea
¿Se les puede exigir im-
parcialidad a los con- sus miembros, sino en el mal ase- que existe por parte del Congreso
gresistas al momento de soramiento que se les ha brindado. de confundir la autonomía que po-
evaluar la inhabilitación Por ejemplo, a Sergio Tejada, presi- see como si fuera un reflejo de so-
de alguien de su propio beranía de voluntad.
partido político o de la dente de la comisión, por quien ten-
oposición? go respeto y simpatía, le hacen de-
cir cosas inconcebibles: “Yo no me • ¿El dictamen emitido por
la Megacomisión no ten-
siento obligado acatar los fallos del dría validez jurídica?
Va a depender de la naturaleza de
Tribunal Constitucional”. El presi-
los temas. Por eso es que insisto en
dente de una comisión investigado- Ese canal evidentemente ha sido
la necesidad de precisar la natura-
ra jamás puede decir eso; ni soste- declarado nulo, pero con el acata-
leza y los alcances del artículo 97 ner que en sede parlamentaria no
de la Constitución. Sigo mantenien- miento del fallo por parte del Con-
existe en el debido proceso. greso esto puede ser subsanado. El
do la tesis de la necesidad de una
acción en defensa de la transparen- Hay otro hecho que demuestra la propio fallo dice que queda expedi-
cia de las comisiones investigado- mala asesoría. Yo no pienso ni en ta la Comisión para seguir investi-
ras. Hay que coordinarlas mucho mala fe ni en mala voluntad, sino gando. Lo que sucede es que la Co-
mejor, creo que deben establecer- en error de asesoría. No puede decir misión ya venció su plazo, entonces
se unas relaciones, que en estos por un lado: “vamos a acatar el fallo ha presentado el informe tal como

234
 ENTREVISTA A ENRIQUE BERNALES: “CONGRESO DE LA REPÚBLICA NO PUEDE ACTUAR ...

lo tenía. Ahora es labor del Pleno. el Congreso, los Ministros del Esta- • ¿Esta de acuerdo con
Pero bien este puede decir: “En vis- do, lo tenemos todos. que el transfuguismo
sea considerado una in-
ta del fallo, se devuelven los actua- fracción constitucional,
La Constitución existe para ser aca-
dos a la Comisión y se amplía el tal como lo solicita un
tada y convertirse en el eje en fun- actual proyecto de ley?
plazo para que actúe en los térmi-
ción del cual se opera en un país.
nos que el fallo establece”.
Por consiguiente, se trata de una
institución importante. Además, Ahí hay que tener mucho cuidado
• ¿Deben tipificarse las
causales de infracción el principio rige para todos: nulla porque en el tránsfuga lo que hay es
constitucional? ¿Cuáles poena sine lege. La sanción de la un engaño al elector; llegar al car-
serían? go muchas veces dando dinero para
inhabilitación es una sanción muy
grave; una inhabilitación de diez tener un buen puesto, repartiendo
No lo están. Esto es muy peligro- años en los cuales no puedo ejercer dádivas para conseguir votos y una
so y más aún en Estado de Dere- ningún cargo ni función política, es vez que ha sido elegido por una or-
cho que existan conceptos jurídicos la sanción más grave que puede te- ganización política que obtuvo vo-
de los cuales derivan no solamente ner un político. No podemos hacer tos con esa denominación, con ese
obligaciones sino posibles sancio- burla ni escarnio de eso. programa y con esos electores di-
nes, que no estén detalladas. Una Me gustaría hacer un estudio so- cen: “me voy”. Evidentemente, no
infracción constitucional la puede bre cuáles deberían ser las conduc- es solo una falta de respeto sino una
cometer cualquier individuo has- tas que se tipifiquen como infraccio- traición, es un fraude, hay que ca-
ta el Presidente de la República. Lo nes constitucionales. Creo que hay lificarlo como un fraude electoral.
que sucede es que si yo infrinjo la que tener una concepción precisa, Por consiguiente, el transfuguismo
Constitución no pasa nada, en cam- discreta y prudente. La Constitución de algún modo cuando proviene por
bio si un ministro la infringe sí lo no puede hacer una camisa de fuerza esta causal debería ser considerado
sancionan. No puede haber un trato tampoco. Tienen que ser faltas real- como un delito de tipo electoral.
diferencial, la obligación de velar mente graves que no constituyen de- Creo que habría que juzgarlo por
por el respeto de la Constitución lo litos pero que sí paralizan el efecto esa vía y no en la vía de infracción
tiene el Presidente de la República, protectivo que tiene la Constitución. constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 235

 DOSSIER

Naturaleza de la actividad de las comisiones

investigadoras y las particularidades del debido
proceso en dicho ámbito

Omar SAR SUÁREZ*

I. LA DIVISIÓN DE PODERES
La idea de separar las diferentes funciones En el presente artículo, el autor propone diferenciar las exi-
inherentes al poder del Estado en distintos gencias del debido proceso en sede parlamentaria a partir del

RESUMEN
órganos cuya actividad suponga una forma trabajo al que se encomiende la Comisión investigadora, es
de limitación y contrapeso fue desarrollada decir, sea que pretenda determinar hechos concretos o res-
por los pensadores de la ilustración a partir ponsabilidades individuales en relación con esos hechos. Asi-
de fines del siglo XVII, y sobre todo en el si- mismo, aborda temas importantes de la materia en cuestión
glo XVIII. como la falta de tipificación de las infracciones constitucio-
La revolución de 1688, de la que John Loc- nales y la superposición de funciones entre las comisiones in-
ke fue un caluroso apologista, ayudó a trans- vestigadoras y el Ministerio Público.
formar el absolutismo de los Estuardo en una
monarquía constitucional y parlamentaria,
que estableció la supremacía de la Cámara de o deroga las existentes. Por el segundo hace la paz o la guerra,
los comunes y plasmó su ideología en el Bill envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y pre-
of Rights que antecedería a las Declaraciones cave las invasiones. Por el tercero castiga los delitos y juzga las
norteamericana y francesa. diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judi-
Don Carlos de Secondat, Barón de la Brede y cial y al otro poder ejecutivo del estado”1.
de Montesquieu, desarrollaría y perfecciona- La concentración del poder en una persona u órgano conduce inexo-
ría las tesis que el anterior sostuviera en el Ca- rablemente a la tiranía y como es evidente el Estado democrático
pítulo VI del Libro XI de “Del Espíritu de las moderno es tributario directo de aquellas ideas.
Leyes”, que fue publicado hacia 1743.
Sin embargo debe tenerse en cuenta que la separación no es tan ab-
Uno de los temas medulares de la obra es el soluta y radical como podría sugerir una observación prima facie ya
de la división de poderes manteniendo la es- que el Congreso puede censurar a los Ministros, negarse a brindar
tructura tripartita que comprende a los pode- la investidura al gabinete o autorizar la salida del país del Presiden-
res Legislativo, Ejecutivo y Federativo. te de la República, sin mencionar que debe “(...) velar por el respe-
to de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para
Montesquieu señala que:
“En cada estado hay tres clases de pode-
res: el poder legislativo, el poder ejecu- * Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Uni-
tivo de las cosas relativas al derecho de versidad Católica del Perú. Catedrático de pre y posgrado en la Universidad de
gentes y el poder ejecutivo de las cosas San Martín de Porres. Asesor Principal de la Comisión de Constitución del Con-
greso de la República. Miembro del Comité Consultivo de la Revista Gaceta
que dependen del derecho civil. En vir- Constitucional.
tud del primero el príncipe o jefe del Es- 1 MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes. 6ª edición, Ed. Heliasta, Buenos Ai-
tado, hace leyes transitorias o definitivas, res, 1984, p. 184.

236
 NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ...

hacer efectiva la responsabilidad GRÁFICO Nº 1

de los infractores” y además pue-
de declarar la vacancia en los casos Acusación constitucional
previstos por el artículo 113 de la (por delito de función, art. 99)
Constitución.
Antejuicio
Analizaremos a continuación las Levantamiento de inmunidad
diferentes funciones que desarro- (por delito común, art. 93)
lla el Congreso de la República Función de
que van mucho más allá de la mera Control Político
aprobación de leyes como podrá Ad hoc sobre hechos
de interés público (art. 97)
apreciarse.
Comisión
II. LAS FUNCIONES DEL PO- investigadora
DER LEGISLATIVO Ordinarias con
facultades investigadoras
Si estamos a lo dispuesto por la
Constitución podrá apreciarse que
corresponde al Congreso la función
legislativa (artículo 102.1) pero
sucediera en el caso de José Anaya ciudadanos, sino de garantizar el
también la de representación (ar-
(conocido como “come pollo” que funcionamiento de las instituciones
tículo 93) y la de fiscalización (ar-
fuera condenado a 5 años por el Po- públicas y el ejercicio libre de pre-
tículos 96 y 97) entre otras.
der Judicial), Martha Chavez (ab- sión de las más altas magistraturas,
1. La función de control suelta por la Corte Suprema y más por ello creemos que es parte de la
político tarde reincorporada al Congreso) o función de control político.
La función de fiscalización incluye, Antonio Palomo a quien se apresa-
El procedimiento del antejuicio
entre otras cosas, el antejuicio y las ra in fraganti facilitando la salida
se encuentra específicamente re-
comisiones investigadoras que pue- de una persona vinculada a Vladi-
gulado por el artículo 89 del Re-
den ser ordinarias con facultades o miro Montesinos por la frontera de
glamento del Congreso e incluye
designadas ad hoc. Tumbes y que fue puesto a dispo-
la notificación del informe acu-
sición de la Comisión permanen- satorio aprobado por la subcomi-
Cuando se imputa a un alto funcio- te que autorizó su procesamiento y
nario del Estado como el Presiden- sión, la audiencia para que pueda
más tarde sería encarcelado por or- formular sus descargos, el aseso-
te, los congresistas o los ministros, den judicial.
entre otros mencionados en el ar- ramiento jurídico del funciona-
tículo 99 de la Constitución, la co- Como se habrá podido apreciar, si rio y una serie de garantías que
misión de un delito se requiere se- se imputa la Comisión de un delito, se vinculan con la formulación de
guir un procedimiento de acusación el Congreso de la República no va a cargos penales.
para poder someterlo al proceso pe- decidir sobre la inocencia o culpa- En el caso de las comisiones inves-
nal ante la Corte Suprema de Justi- bilidad del imputado sino que debe tigadoras conformadas por el Con-
cia de la República. descartar la persecución política greso estas no imponen sanciones
Se trata de un antejuicio porque el determinando que existen indicios de ninguna naturaleza limitándo-
enjuiciamiento propiamente dicho vinculados con hechos que exijan se a emitir un informe final con las
y la pena o absolución que pudie- una investigación sobre la respon- conclusiones a las que arriba el gru-
re corresponder serán dispuestas sabilidad penal de los presuntos po de trabajo.
por el Poder Judicial (ver gráfico autores.
En consecuencia las personas cita-
Nº 1). Cabe poner de relieve que no se das, que tienen el deber de acudir y
El Congreso de la República ha le- trata de una inmunidad personal o pueden ser conducidas por la fuer-
vantado la inmunidad de congresis- de que los funcionarios tengan un za pública2 en caso de renuencia,
tas en múltiples ocasiones, como estatus superior al de los simples no asisten en carácter de imputados

2 El único caso en el que recuerdo que una persona fue conducida a declarar por la fuerza policial es el del todavía Presidente de la Federación
Peruana de Fútbol, Manuel Burga.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 237

D OSSIER

GRÁFICO Nº 2 Este principio resulta aplicable a

todo proceso sancionador ya sea
Juicio político (art. 99 Infracción constitucional
administrativo, judicial, parlamen-
de la Constitución) (art. 100 de la Constitución) tario o de cualquier otra naturaleza
de acuerdo a lo que ha dejado de-
finitivamente establecido la Corte
Función
Sanción disciplinaria (art. 24 Interamericana de Derechos Huma-
jurisdiccional en
sede parlamentaria
del Reglamento del Congreso) nos en el caso Baruch Ivcher.
El Tribunal Constitucional, en una
Sanción ética (Código sentencia temprana sostuvo que:
de Ética Parlamentaria)
“(...) toda norma debe respe-
tar el Principio de Legalidad
bajo pena de perder su carác-
o al menos entiendo que no debe- 2. Funciones materialmente ter obligatorio. Este Principio
ría ser así pues lo que se investiga jurisdiccionales del Con- incluye entre sus elementos la
greso
no es su responsabilidad individual obvia necesidad de que la nor-
sino la ocurrencia del hecho de in- Además de las anteriores, vincula- ma exista y de que tenga certe-
terés público que dio lugar a la for- das al control político, el Congre- za, pues mal se puede obligar a
mación del grupo. so desarrolla algunas funciones de los ciudadanos a cumplir leyes
carácter materialmente jurisdiccio- inexistentes o indescifrables”
Para determinar la responsabilidad nal ya que decide sobre la respon- (STC Exp. Nº 00002-2001-AI/
penal o administrativa que pudiera sabilidad de los congresistas o fun- TC, f. j. 6).
surgir de los hechos investigados se cionarios sometidos a su autoridad
puede poner el informe final en co- En el mismo caso cita lo resuelto
en los casos determinados por la
por la Corte Suprema de Estados
nocimiento de las autoridades com- Constitución.
Unidos en el caso Conally vs. Ge-
petentes como el Ministerio Públi-
Los altos funcionarios del Esta- neral Cons en cuanto a que:
co y/o la Comisión de Acusaciones
do pueden ser acusados por delito “Una norma que prohíbe que se
constitucionales.
(en cuyo caso se recurre al procedi- haga algo en términos tan con-
Sin embargo, no podemos dejar de miento de antejuicio que vimos en fusos que hombres de inteli-
tomar en cuenta que en la práctica el apartado anterior) pero también gencia normal tengan que ave-
parlamentaria no faltan casos en los por infracción de la Constitución riguar su significado y difieran
que se formulan cargos a determi- y puede imponer como sanción la respecto a su contenido, viola
nados sujetos y en consecuencia, suspensión, la inhabilitación para lo más esencial del Principio
las exigencias relacionadas con el el ejercicio de cargos públicos has- de Legalidad” (Ídem, f. j. 6).
debido proceso son sustancialmen- ta por 10 años o la destitución (ver
Hacia el 2006, contra lo sostenido
te mayores. gráfico Nº 2). casi unánimemente por la doctrina3,
A mi criterio las exigencias rela- El problema que se presenta en este el Tribunal Constitucional decidió
cionadas con el debido proceso ámbito, es el de la falta de tipifi- que resultaba constitucionalmente
serán diferentes si lo que la Co- cación de las infracciones consti- posible imponer sanciones por in-
misión investigadora pretende de- tucionales. El principio de legali- fracción de la Constitución en los
terminar son hechos concretos dad expresamente consagrado en siguientes términos:
(sobrevaloración de obras, favore- nuestra norma constitucional esta- “En el juicio político, lleva-
cimiento de personas, ocurrencia blece como regla que nadie puede do a cabo por el Congreso de
de sucesos, etc.) o responsabilida- ser obligado a hacer lo que la ley la República, la propia Consti-
des individuales en relación con no manda ni privado de lo que ella tución es el parámetro normati-
esos hechos. no prohíbe. vo para evaluar si alguno de los

3 Coincidían en su oposición a las infracciones constitucionales Valentín Paniagua, Domingo García Belaunde y Enrique Bernales entre muchos
otros.

238
 NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ...

altos funciona- Dicho criterio será imparcialidad4), en el segundo no

rios, a que se re- Deben diferenciarse las modificado al expe- se ha hecho justicia y en el terce-
fiere el artículo investigaciones de he- dir la sentencia del ro la sanción se impuso ignorando
99 de la Consti- chos de aquellas que per- caso Tineo Cabre- el cambio de criterio que evidente-
tución, ha come- siguen establecer respon- ra donde el Tribunal mente se refleja en la jurispruden-
tido o no una in- sabilidades personales. Constitucional pasó cia del Tribunal Constitucional.
fracción contra En el primer caso basta a sostener que:
con que la citación precise Por último cabe señalar que el Con-
ella. En efecto, “La taxatividad greso también puede imponer, por
la tarea del Con- con detalle los temas so-
bre los que se debe depo- no solo se exige a sí mismo, sanciones disciplinarias
greso de la Re- los delitos. Tam- como en el caso de las excongresis-
pública consiste ner, mientras que en el se-
gundo debe notificarse la bién le alcanza a tas Elsa Malpartida y Nancy Obre-
en determinar, las infracciones
tipificación realizad
realizadaa . gón (por ingresar a golpes de puño
con criterios de constitucionales en el hemiciclo) o de carácter ético
razonabilidad y previstas por el como en los casos de los congresis-
proporcionali- artículo 99 de la tas Celia Anicama o Amado Rome-
dad, si los hechos denuncia- Constitución, tal como sucedía ro, entre otros.
dos en un juicio político cons- en la Ley de Acusación Cons-
tituyen o no una infracción de titucional de junio de 1834. Es III. PARTICULARIDADES DEL
la Constitución. Tal atribu- DEBIDO PROCESO PAR-
decir, que exista una clara tipi- LAMENTARIO APLICA-
ción no solo le ha sido confe- ficación de la conducta (acción BLES AL ÁMBITO DE LAS
rida al Congreso de la Repúbli- u omisión) que genere respon- COMISIONES INVESTIGA-
ca, por los artículos 99 y 100 sabilidad política por infracción DORAS Y LOS CASOS DE
de la Constitución, sino tam- FACUNDO CHINGUEL Y
constitucional (juicio político), ALAN GARCÍA
bién por el artículo 102 inciso porque si bien es verdad que la
2 de la misma norma suprema infracción constitucional se san- Como ha quedado señalado, el
que le impone el deber de velar ciona por motivos estrictamente Congreso de la República, en ejer-
por el respeto de la Constitu- políticos, también lo es, en apli- cicio de su facultad de control polí-
ción y disponer lo conveniente cación del principio de inter- tico puede investigar hechos de in-
para hacer efectiva la responsa- dicción de la arbitrariedad, que terés público pero ello no supondrá
bilidad de los infractores. Para dichas infracciones tienen que la posibilidad de que pueda aplicar
el caso particular del juicio po- estar previamente tipificadas” sanción alguna.
lítico tal responsabilidad no es (STC Exp. Nº 00156-2012-HC/ En el ámbito legislativo se confor-
otra que la política. Por tanto, TC, f.j. 13). maron comisiones investigadoras
así como en el caso de un deli- en diversos casos como por ejem-
to el juez penal debe hacer una Hasta la fecha el Congreso de la
República ha impuesto sanciones plo (ver cuadro Nº 1).
tarea de subsunción de los he-
por infracción constitucional en 3 En los casos en que dichas comisio-
chos en el tipo penal estableci-
casos: el de los magistrados del Tri-
do en la ley, en el caso del jui- nes investiguen hechos (como lo re-
bunal Constitucional, el de las con-
cio político el Congreso de la lacionado con la reconstrucción del
gresistas Luz Salgado y Carmen
República tiene la tarea de en- Lozada, y recientemente en el de sur o la venta de acciones de azu-
cuadrar los hechos y establecer Michael Urtecho. careras) las exigencias relaciona-
su relación directa con la nor- das con el debido proceso son me-
ma constitucional pertinente, a En el primer caso, la Corte In- nores que en aquellos casos donde
fin de configurar la infracción teramericana sostuvo que el Estado se investigan irregularidades en la
constitucional, según el caso” peruano vulneró derechos funda- gestión de personas concretas que
(STC Exp. Nº 03593-2006- mentales de los Magistrados recu- resultan, como es evidente, implí-
AA/TC, f. j. 9). rrentes (esencialmente por falta de citamente imputadas aun cuando la

4 Este supuesto solo se presenta cuando existe un concierto claro de voluntades para excluir al funcionario sometido a juicio político y no basta la
mera filiación política a partidos distintos pues en este caso la investigación solo podría ser llevada a cabo por miembros del partido del acusado.
Desde mi punto de vista esto sucedió claramente en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional y el de las congresistas Fujimoristas Luz
Salgado y Carmen Lozada.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 239

D OSSIER

CUADRO Nº 1 En todo caso, debemos insistir en

que la exigencia de garantizar el
Año Materia
debido proceso en el ámbito par-
2013 Comisión Investigadora encargada de verificar la existencia de los vínculos que aún
lamentario está claramente esta-
mantiene Oscar López Meneses en el Estado y la existencia de otras organizaciones de
mafias y crimen organizado que afectan las funciones del Estado y perturbando el nor- blecida por el Tribunal Constitu-
mal funcionamiento de las instituciones del país. cional (particularmente a partir
2013 Investigación sobre las presuntas irregularidades en la adquisición de inmuebles por
del caso Tineo Cabrera ya men-
parte del ex presidente de la República Alejandro Toledo Manrique y otras personas cionado) y también por la Corte
vinculadas a dicho ciudadano5. Interamericana de Derechos Hu-
2012 Comisión Investigadora encargada de investigar las presuntas irregularidades que ha-
manos cuyas decisiones constitu-
brían sucedido en la gestión (período anterior y actual del 1 de enero de 2007 al 31 de yen pauta interpretativa de acuer-
diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011, hasta la fecha en que fue sentenciado) del do con lo ordenado por la Cuarta
señor Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, en su condición de Alcalde (hoy suspendi- Disposición Final y Transitoria
do en sus funciones) de la Municipalidad Provincial de Ica, de los representantes lega- de la Constitución. Dentro de este
les de la empresa municipal de agua potable y alcantarillado de Ica - Emapica, Servicio ámbito se encuentran las citacio-
de Administración Tributaria - Sat-Ica y de la Caja Municipal de Ica y a todos los que re-
nes para declarar ante la Comisión
sulten responsables por los supuestos hechos ilícitos expuestos en la parte considerati-
va de la moción de orden del día Nº 2751, además de establecer las responsabilidades respectiva.
civiles y penales que pudieran determinarse en el curso de la investigación. El órgano de Control de la Consti-
2011 Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión del gobierno tución ha dejado resuelto que:
de Alan Gabriel García Pérez, como Presidente de la República, y de formular las re-
comendaciones quienes cometieron durante su mandato infracciones a la Constitución “En sede parlamentaria, este
Política, así como pertinentes para hacer efectiva la responsabilidad de presuntos ac- derecho [al debido proceso]
tos de corrupción y/o delitos económicos y financieros durante el periodo gubernamen- debe ser respetado no solo en
tal 2006-2011. los procedimientos de antejui-
2011 Encargada de investigar las supuestas irregularidades en la venta de acciones en la cio y de juicio político, sino
empresas azucareras Cartavio, Casa Grande, Laredo, Chucarapi-Pampa Blanca S.A. también en las actuaciones de
y Andahuasi. las Comisiones Investigadoras
2011 Comisión Investigadora referida a la reconstrucción de las zonas afectadas por el terre- o de las Comisiones Ordinarias
moto del 15 de agosto de 2007. que reciben el encargo expre-
so del Pleno del Congreso de la
República; y merece una tutela
Comisión, por sí misma, no vaya a las comisiones que comenzaron in- reforzada, en tanto que el Con-
imponerle una sanción. En este úl- vestigando hechos comienzan a greso de la República decide
timo caso las comisiones investi- abocarse a determinar la respon- por mayoría y actúa por crite-
gadoras del Congreso constituyen sabilidad de las personas involu- rios basados en la oportunidad
la primera fase del proceso de acu- cradas en los mismos y en tal caso
y conveniencia, es decir, que
sación de los altos funcionarios del debe modificarse el estándar utili-
su actuación y canon de control
Estado. zado7 ya que la garantía del debi-
do proceso no puede ser considera- es de carácter subjetivo porque
Cuando se investigan meros he- no ejerce función jurisdiccio-
chos se cita a personas para que de- da como una mera formalidad.
nal propiamente dicha” (Exp.
claren sobre ellos (y esto debe es- El procedimiento para la investiga- Nº 00156-2012-HC, f. j. 4).
tar claro en la citación6) y por ende ción en sede parlamentaria se en-
no hay modo en que se pueda tipifi- cuentra regulado por el artículo Tanto en las investigaciones sobre
car delito alguno. La investigación 88 del Reglamento del Congreso hechos como en aquellas sobre res-
está en un momento preliminar, el de la República, pero si la comi- ponsabilidades personales se debe
de determinar si los hechos ocurrie- sión aprobara un reglamento propio comunicar a la persona citada cuá-
ron o no. para el caso este debería publicar- les son exactamente los temas so-
Sin embargo suele suceder que du- se, como mínimo en el portal web bre los que debe declarar, a fin de
rante el desarrollo de sus funciones, institucional. que reúna la información necesaria,

5 En este caso se trata de la Comisión de Fiscalización a la que se han acordado facultades de Comisión Investigadora.
6 La precisión exigida incluye las circunstancias y periodos a los que habrán de referirse las preguntas.
7 Las citaciones deberían incluir la tipificación y además debería permitirse que la defensa tenga acceso a los actuados entre otros aspectos.

240
 NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ...

pero si se investigan cargos concre- constitucional al debido proce- La relativa a la notificación no es

tos debe notificarse la tipificación so del actor Alan Gabriel Lud- la única diferencia que separa am-
realizada (aun cuando sea prima fa- wig García Pérez, respecto del bos tipos de investigación. En el
cie) a los investigados a fin de que derecho de comunicación pre- primer caso el expediente puede
puedan ejercer adecuadamente la via y detallada de los hechos ser reservado; en cambio, en el se-
defensa. que se imputan y del derecho gundo, el imputado debe poder ac-
de defensa”. ceder a lo actuado. En el primer
En el Exp. Nº 03327-2013-HC/TC caso el abogado que asista al com-
se cuestiona la notificación que di- La diferencia entre uno y otro caso
pareciente no puede dirigir pre-
rigió la “Megacomisión” (que in- es evidente, Chinguel cuestiona el
guntas; en cambio, en el segun-
vestiga la gestión del gobierno de ejercicio de una facultad constitu-
do debe poder repreguntar a los
Alan García como Presidente de la cional claramente establecida (la de
testigos; entre otras que pudieran
República) al demandante Facundo que las comisiones parlamentarias
establecerse.
Chinguel, quien afirma que el aper- acudan a los mismos apercibimien-
cibimiento de ser conducido por la tos que los jueces) y García que el Por lo anterior, cuando el Congre-
fuerza pública amenaza su derecho contenido de la citación, en una in- so conforme una comisión debería
a la libertad individual. vestigación que se refiere a su res- meditar detenidamente el ámbito
ponsabilidad personal, no presenta exacto de esta, a fin de garantizar
El Tribunal Constitucional acier- una tipificación clara que le permi- los distintos estándares del debido
ta cuando sostiene que la deman- ta ejercer adecuadamente el dere- proceso que cada caso exige.
da es improcedente por no referir- cho de defensa.
se al contenido constitucionalmente Por último, a fin de no superponer
protegido del derecho a la libertad CONCLUSIONES su investigación con la que puedan
individual ya que el artículo 97 de llevar a cabo en paralelo el Minis-
La garantía del debido proceso,
la Constitución establece a la letra terio Público o el Poder Judicial (si
con todos sus contenidos desarro-
que: es que no se trata de personas con
llados por el Tribunal Constitucio-
“Es obligatorio comparecer, nal, alcanza a los procedimientos derecho de antejuicio), convendría
por requerimiento, ante las co- parlamentarios ya sea que tengan que el Parlamento se limite a rea-
misiones encargadas de tales carácter materialmente político o lizar investigaciones sobre hechos,
investigaciones, bajo los mis- jurisdiccional. dejando que las autoridades compe-
mos apremios que se observan tentes establezcan las responsabili-
en el procedimiento judicial”. Deben diferenciarse las investiga- dades personales sobre los mismos.
ciones de hechos de aquellas que Sin embargo, si los jueces o fisca-
Distinto es el caso de senten- persiguen establecer responsabili- les se mostraran renuentes a cum-
cia recaída en el Exp. Nº 14923- dades personales. En el primer caso plir con su función, omitiendo in-
2013-0-1801-JR-CI-05 resuelto por basta con que la citación precise vestigar sobre la responsabilidad de
la Primera Sala Civil del Poder Ju- con detalle los temas sobre los que determinados sujetos, el Congre-
dicial donde se dispuso declarar:
se debe deponer, mientras que en el so, extraordinariamente, podría im-
“Fundada en parte la deman- segundo debe notificarse la tipifica- pulsar las pesquisas, pero sujetán-
da en cuanto se ha acredita- ción realizada para garantizar la efi- dose, en todo caso, a los estándares
do la vulneración del derecho cacia de la defensa. señalados.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 241

 Una sentencia que expresa el grave desconocimiento
de las instituciones parlamentarias
A propósito de la sentencia emitida por la Primera Sala
Civil en el caso Alan García y la “Megacomisión”

Gustavo GUTIÉRREZ-TICSE*

La sentencia emitida por la Prime- parte de sus decisiones están suje- No desarrolla proceso o procedimien-
ra Sala Civil constituye una expre- tos a dicho control (por ejemplo, una tos que concluyan con una variación
sión más del grave desconocimiento Ley o una Acusación Constitucional del estatus de una persona. No decide
de los jueces sobre las instituciones por delitos de función), pero el Le- derechos ni resuelve conflictos.
parlamentarias. gislativo también produce actos po-
Investigar en materia parlamentaria
La Sala persiste en asumir como su líticos que no tienen sino relevancia
no significa acusar, por lo que es un
rol en el estado democrático consti- política (por ejemplo una censura a
error jurídico de la Sala alegar que se
tucional el de “señor del Derecho”. un ministro, el voto de confianza, la
han violado derechos fundamentales
En ese sentido, se percibe un aro- investidura ministerial, el juicio po-
como el derecho a la comunicación
ma a infabilidad judicial, como si la lítico, y aquí también las comisiones
previa y detallada de la acusación he-
teoría de la supremacía constitucio- investigadoras).
cha contra el expresidente García.
nal les hubiera dado tal título. Olvi-
De esta manera la línea de los jueces
dan o no han leído las conclusiones
–que como discurso suena atractivo
del derecho dúctil escrito por Zagre-
vincular cualquier acto estatal al de-
belsky y donde afirma que quebrado
El debido proceso se aplica en bido proceso– es absolutamente cues-
el estado legislativo, reconstituido las
competencias de los jueces, tampoco aquellos procedimientos don- tionable y ajena a cualquier sistema
se trata de asumir ahora al juez como de se resuelva el estatus de una democrático, por cuanto en ese razo-
persona y pueda ser sometida a namiento estarían avasallando atribu-
el señor del Derecho. Con lo cual la
ciones políticas puras del gobierno,
función de control constitucional tie- un juicio de naturaleza jurisdic- municipios y del propio Congreso.
ne sus límites. cional. En el caso de la comisión
En ese sentido, hay un sistema cons- investigadora no ocurre lo ex- El debido proceso es un derecho y
una garantía procesal. Extendible es
titucional de reparto de competencias puesto … verdad a cualquier procedimiento in-
que la define el poder constituyente.
El modelo democrático constitucio- cluyendo el parlamentario, pero en
nal así se yergue no solamente sobre aquellos donde se resuelva el estatus
el principio de supremacía constitu- Se trata de los actos interna corporis, de una persona y pueda ser someti-
cional previsto en el artículo 51 de la que como recuerda Suzie Navor, en da a una sanción o a un juicio de na-
Constitución, sino además en la teo- todos los países democráticos existen, turaleza jurisdiccional. En el caso de
ría de la democracia, conforme a los es decir, están fuera del alcance judi- la comisión investigadora no ocurre
artículos 43 y 45 de la referida Car- cial. Uno de ellos es como ya dijimos lo expuesto, en razón de que esta no
ta suprema. las comisiones investigadoras o como sanciona ni acusa, ni tampoco es la
se le conoce en el Derecho compara- primera fase del juicio político como
De esta manera, si bien el control do, las comisiones de encuesta.
asume posición en cualquier ámbito refiere la sentencia de la Sala. Basta
del Estado que genere una afectación Estas comisiones no ejercen funcio- leer el artículo 99 de la Constitución
de los derechos constitucionales, ello nes materialmente jurisdiccionales. para concluir que un juicio político
no implica que no existan actos po-
líticos exentos de tal control. En ese
orden de ideas, siendo el Congreso * Abogado y consultor. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de
un estamento político y jurídico, gran Porres y de la Academia de la Magistratura.

242
 empieza con una denuncia ante conoce como comisiones de encues- fomentar la correcta actuación de los
la Sub Comisión de Acusaciones ta, y quizá esa deba ser una reforma gobernantes.
Constitucionales. Es decir, no se reglamentaria para evitar estas con- De lo contrario, si habilitamos com-
necesita una comisión investiga- fusiones que han llegado a límites petencia a los jueces para que se pro-
dora ni ningún otro procedimien- insospechados que se inician con el nuncien sobre recomendaciones, será
to previo. Es otra institución con pronunciamiento del Tribunal Cons- lo mismo que asumir titularidad para
distinta finalidad y sujeta a otro titucional en el caso Tineo Cabrera, cuestionar no solamente las leyes
tipo de procedimiento que no a todas luces excesivo. sino los proyectos. En ese sentido, un
se entronca ni se vincula con el En suma, cuando el Congreso hace excesivo celo al grado de hacerlo ab-
primero. control político por la vía de este tipo soluto del principio de supremacía en
Las comisiones investigadoras de comisiones, sus actuaciones con- desmedro de la teoría de la democra-
ergo, constituyen un instrumen- cluyen con un informe en el que se cia, terminará por quebrar el modelo
to colegiado de información de recoge sus conclusiones. Dicho infor- constitucional que entiende que polí-
las asambleas legislativas, por me se debate en el Pleno del Congre- tica y Derecho están ligados pero hay
medio de las cuales se pone en so, y se apruebe o no. En ningún caso de por medio una frágil esfera donde
el debate político hechos con tienen carácter vinculante porque ter- lo político es político, y lo jurídico es
relevancia pública, que permi- minan siendo recomendaciones para jurídico. Y un solo salto al vacío pue-
ten a la ciudadanía formarse que los órganos competentes anali- de terminar por hacer de lo político
opinión sobre la actuación de cen y evalúen las medidas que deben jurídico y de lo jurídico político. Mu-
sus gobernantes. Por eso se les implementar en aras de preservar y cho cuidado con eso.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 243

 DOSSIER

Antejuicio político, acusación constitucional,

denuncia fiscal y proceso penal

Guillermo Martín SEVILLA GÁLVEZ*

INTRODUCCIÓN
Una de las garantías del debido proceso es que se respete los
El antejuicio político es un procedimien-
términos de la acusación. En el proceso parlamentario de an-
to político jurisdiccional que se instaura y
tejuicio político, la resolución acusatoria de contenido penal
se tramita únicamente en el Congreso de la
es dirigida al Ministerio Público para que realice la denuncia
República contra altos funcionarios del país

RESUMEN
como son el Presidente de la República; los correspondiente. El autor del presente artículo, partiendo del
representantes a Congreso; los Ministros de análisis de la STC Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC, caso José
Estado; los miembros del Tribunal Constitu- Anaya Oropesa, destaca que la Fiscalía, al formalizar una de-
cional; los miembros del Consejo Nacional nuncia en los términos dispuestos en la acusación constitucio-
de la Magistratura; los vocales de la Corte nal, puede volver a calificar jurídicamente los hechos materia
Suprema; los fiscales supremos; el Defen- de investigación parlamentaria. En cambio, la acción viola-
sor del Pueblo y el Contralor General cuan- toria de los derechos del acusado sería que se modifiquen los
do se presuma que han cometido delitos du- hechos o involucre a nuevos autores sin devolver lo actuado
rante el ejercicio de sus funciones, pudiendo al Congreso de la República.
ser sometidos a dicho procedimiento hasta
un plazo máximo de cinco años después de
que hayan cesado en sus funciones, y una vez
nulidad de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de
concluido dicho procedimiento congresal se
la República por la cual se condenó al exparlamentario por los deli-
les podrá acusar constitucionalmente ante el
tos de peculado y falsificación de documentos cometidos durante el
Congreso de la República.
ejercicio de su función congresal; y, se le impuso una pena privati-
Dicho procedimiento se aplica solo a los men- va de la libertad.
cionados altos funcionarios del país porque También se solicitó en dicha demanda la nulidad de la resolución su-
mientras dure el citado procedimiento podrán prema que confirma la sentencia condenatoria.
seguir desempeñando sus cargos y con ello no
se podrá afectar la labor que cumplen en las Se debe precisar también que la referida sentencia se emitió lue-
instituciones, garantizando con ello, el buen go haberse tramitado de un proceso judicial instaurado en virtud de
funcionamiento de estas. la formalización de la denuncia a cargo de la Fiscalía de la Nación,
efectuada luego de investigarse en sede fiscal los hechos delictuo-
Para una finalidad doctrinaria en el presente sos puestos en su conocimiento por parte del Congreso de la Re-
artículo se analizará la sentencia Nº 04184- pública con la correspondiente acusación constitucional formulada
2012-HC/TC emitida por el Tribunal Consti- contra el citado excongresista luego de someterlo al procedimiento
tucional del Perú por la cual resolvió una de-
manda de hábeas corpus interpuesta a favor
del ex congresista de la República, don José * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Asesor Jurisdic-
Oriol Anaya Oropeza en la que se solicitó la cional del Tribunal Constitucional del Perú.

244
 ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ...

de acusación constitucional en sede del excongresista don José Oriol denuncia penal por los delitos de
congresal. Asimismo, se solicitó Anaya Oropeza porque conside- falsificación de documentos y pe-
también en la demanda de hábeas ró que se le investigó y sentenció culado. Posteriormente, fue proce-
corpus que se realice un nuevo jui- por los mismos hechos y delitos sado y sentenciado por la Sala Pe-
cio oral considerándose los térmi- que fueron materia de la acusación nal de Corte Suprema de Justicia
nos de la acusación constitucional. constitucional. de la República también por su alta
investidura, decisión contra la cual
Debe indicarse también que me- ACUSACIÓN CONSTITUCIO-
NAL COMO UN PROCEDIMIEN-
interpuso el medio impugnatorio de
diante dicha demanda se cuestionó
TO PREVIO A LA DENUNCIA nulidad que motivó que dicha ins-
la valoración de los medios proba-
FISCAL Y PROCESO PENAL tancia suprema confirme la senten-
torios que sustentaron la mencio-
Previamente diremos que respecto cia condenatoria, mediante la reso-
nada sentencia; y también se ale-
a la cuestión de fondo que fue re- lución suprema correspondiente.
gó temas de mera legalidad referido
a elementos de tipicidad del delito suelta en la STC Nº 04184-2012- Así, al haber adquirido firmeza la
de peculado, extremo que fue de- PHC/TC, el objeto de la demanda sentencia condenatoria, es decir,
clarado improcedente; es decir, que que fue objeto de control constitu- por haber, el mencionado excon-
no mereció un pronunciamiento cional mediante el hábeas corpus gresista, impugnado dicha senten-
de fondo por carecer de relevancia fue las sentencias emitidas por el cia ante el Poder Judicial (lo cual
constitucional, ya que este extre- órgano jurisdiccional que restrin- motivó que la Corte Suprema con-
mo de la pretensión no constituye gen su libertad, toda vez que conde- firme la sentencia condenatoria), la
objeto de protección por parte del natorias, alegando la parte deman- parte actora acudió al juzgado penal
proceso constitucional de hábeas dante que el órgano jurisdiccional que hizo la vez de juzgado consti-
corpus. Es decir, que dicho cuestio- se habría excedido los términos de tucional interponiendo demanda de
namiento es materia ajena al conte- la acusación constitucional respec- hábeas corpus, cuestionando entre
nido constitucional protegido por el to a los delitos imputados conforme otros temas, el cambió a nivel de
hábeas corpus, ya que la valoración lo detallaremos más adelante. la fiscalía y del Poder Judicial de la
de las pruebas y asuntos de mera le- Debe señalarse también que los al- calificación jurídica del delito im-
galidad son asuntos propios de la tos funcionarios antes referidos no putado en la acusación constitucio-
justicia ordinaria y no de la justi- pueden ser denunciados ni proce- nal. Alegaba, entre otros hechos, el
cia constitucional; es por ello que, sados penalmente por la jurisdic- que no obstante a habérsele acusa-
este extremo no constituye materia ción ordinaria sin antes no han sido do constitucionalmente por delito
a analizarse en el presente artículo. sometidos a un procedimiento po- de peculado en relación a la presen-
lítico jurisdiccional, debidamen- tación que hiciera cuando era con-
Sin embargo, hubo aspectos rele-
te regulado ante el Congreso de la gresista de unas boletas de venta
vantes expuestos en la demanda
de hábeas corpus y que merecie- República, en el cual en el cuer- por consumo en el restaurante Yor-
ron un pronunciamiento de fon- po legislativo debe haber determi- las y por la falsificación de docu-
do en la mencionada sentencia, ta- nado las verosímiles de los hechos mentos respecto a la boleta de ven-
les como que al excongresista Oriol materia de acusación, así como su ta de un pasaje aéreo adquirido a la
Anaya se investigó a nivel fiscal, se subsunción en los tipos penales de empresa IDA SERVICE SAC, fue
le procesó y sentenció judicialmen- orden funcional, previa e inequívo- condenado por delito de peculado
te por un delito que no fue materia camente establecidos en la ley (Cfr. referente a la boleta de ventas de la
de la acusación constitucional, por STC Exp Nº 00006-2003-AI/TC, f. empresa IDA SERVICE SAC y por
lo que se solicitó la declaración de j. 11). la falsificación de documentos de
nulidad de la sentencia condenato- las boletas de venta del restaurante
Así conforme se advierte de la STC
ria y de la resolución confirmatoria, Yorlas, actuación que al ser incons-
Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC, don
debiéndose realizar un nuevo jui- titucional, según su criterio, debería
José Oriol Anaya Oropeza por ha-
cio oral bajo los términos y delitos ser corregida mediante la demanda
ber cometido delitos cuando era
que fueron materia de la acusación de hábeas corpus.
congresista de la República, fue
constitucional.
acusado constitucionalmente, luego En el proceso constitucional de
Pero conforme se verá segui- sometido a una investigación ante hábeas corpus, se emitieron las sen-
damente, el Tribunal Constitu- Fiscalía de la Nación la cual lo in- tencias que declararon infunda-
cional desestimó la demanda de vestigó en virtud de su alta investi- da la demanda, lo cual evidente-
hábeas corpus interpuesta a favor dura como parlamentario, formalizó mente fue desfavorable al referido

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 245

D OSSIER

excongresista; por lo que la par- a que a este se le somete en no absuelve ni condena a na-
te demandante acudió al Tribunal caso de delito han constituido die, y solo habilita el proce-
Constitucional mediante recurso de siempre una misma unidad y so que otro, el Poder Judicial,
agravio constitucional, siendo fi- una misma institución (…) ha- debe llevar a cabo (…) el Con-
nalmente que el Máximo Intérpre- cer un deslinde conceptual en- greso no condena a nadie, tam-
te de la Constitución resolvió la tre una acusación por infrac- poco hace aclaraciones de ino-
demanda de hábeas corpus, decla- ción a la Constitución, que es cencia. Es decir, el Congreso
rándola infundada e improcedente el impeachment o juicio políti- es el filtro habilitante y no de-
la demanda. co propiamente dicho, de con- cide nada sobre nada, más aún
secuencias puramente políticas si se tiene en cuenta que la ino-
Se debe precisar que previamente
definidas en el ámbito del Con- cencia se presume (…) la acu-
a la expedición de las sentencias,
greso; y el antejuicio que no es sación constitucional no es un
el mencionado excongresista pre-
otra cosa que la antesala de un proceso jurisdiccional, sino
viamente a la emisión de la acusa-
proceso jurisdiccional que in- político (…). Por tanto el Con-
ción constitucional, fue sometido a
volucra la imputación y prueba greso, solo ha habilitado el juz-
un antejuicio político en el Congre-
de responsabilidades penales gamiento posterior, en el cual,
so de la República por los delitos de
que, si bien son inicialmen- sin lugar a dudas, puede pa-
falsa declaración en procedimiento
te valoradas por el Congreso, sar cualquier cosa. Más aún,
administrativo, peculado y falsifi-
tiene como propósito habili- la Corte Suprema puede decla-
cación de documentos; señalándo-
tar la posterior intervención del rar eventualmente prescrita la
se que dicho procedimiento conclu-
más alto nivel del Poder Judi- acción, o sin lugar el proceso,
yó en una acusación constitucional
cial para que la Corte Suprema o la inexistencia de pruebas o
que lo encontró presuntamente res-
se avoque a la causa y aplique elementos que acreditan el de-
ponsable de la comisión de los deli-
sanciones puramente penales lito. Dicho en otras palabras,
tos de falsa declaración en procedi-
(…)”1. puede el máximo tribunal de-
miento administrativo, peculado y
jar libre de polvo y paja al acu-
falsificación de documentos duran- Como vemos no se debe confun-
sado por el Congreso (…) el
te su ejercicio como parlamentario. dir dos instituciones jurídicas dis-
acierto que ha tenido la actual
tintas y autónomas como son el jui-
Debe señalarse que el señor Anaya Constitución de indicar que, en
cio político y el antejuicio político;
que no fue objeto de un juicio polí- el caso de la acusación consti-
empero, en el presente artículo solo
tico, que es un procedimiento que tucional, el Ministerio Público
se analizará la acusación constitu-
se tramita también en el Congreso debe acusar y la Corte Supre-
cional con su correspondiente ante-
de la República cuando se cometa ma abrir la instrucción corres-
juicio político al que fue sometido
infracción a la Constitución, es de- pondiente. El resto, o sea la de-
el excongresista Anaya como que-
cir, cuando se configuren responsa- cisión jurisdiccional, es libre
da dicho.
bilidades eminentemente políticas. arbitrio del supremo tribunal
De lo dicho se aprecia que el ante- También resulta pertinente citar lo (…) destaquemos una nove-
juicio político y el juicio político, siguiente: dad de la actual Constitución.
son instituciones distintas. “(…) la acusación constitucio- Y es que señala ésta que el be-
nal es precisamente eso. Una neficio del antejuicio termina
Al respecto resulta pertinente citar
acusación y nada más. O dicho a los cinco años de cesado el
seguidamente lo que el desapare-
de otra manera es un juicio po- alto funcionario de la respecti-
cido maestro Jorge Santistevan de
lítico en donde la palabra jui- va función pública. Esta es una
Noriega nos legó:
cio tiene una connotación colo- variante importante, por cuan-
“(…) Para la doctrina nacio- quial y no técnica. En realidad, to la Carta de 1979 establecía
nal, el juicio político seguido al el Congreso, por lo menos en que este beneficio era de por
alto funcionario por violación a nuestra tradición, no tiene nin- vida; ahora ha puesto un límite
la Constitución y el antejuicio guna facultad jurisdiccional: máximo (...)”2.

1 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Constitución comentada. Tomo II, 1ª Edición Gaceta Jurídica, diciembre Lima, 2005, p. 128.
2 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Constitución y su dinámica. 2ª edición revisada y ampliada, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393, 394
y 395.

246
 ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ...

En la STC Nº 04184-2012-HC/TC hechos que son funcionarios, con el

se señala lo siguiente: “(…) En el materia de acu- Ministerio Público no está propósito de que no
proceso de inconstitucionalidad sación, así como impedido de volver a ca- puedan ser procesa-
Exp. Nº 00006-2003-AI el Tribunal su subsunción lificar jurídicamente los dos ante la judicatura
Constitucional sobre el Antejuicio en un(os) tipo(s) hechos. Ello en virtud de penal por los delitos
Político y la Acusación Constitu- penal(es) de or- la autonomía e indepen- cometidos en el ejer-
cional ha considerado lo siguiente: den funcional, dencia de la que goza. cicio de sus funcio-
previa e inequí- nes, sin que medie
“(…) artículo 89 del Regla-
vocamente establecido(s) en la un procedimiento con las debi-
mento del Congreso, el cual tie-
ley. das garantías procesales ante el
ne una vinculación directa con
Congreso de la República y la
la institución de la acusación En ese sentido, en el antejui-
consecuente acusación del pro-
constitucional regulada en los cio solo caben formularse acu-
pio Legislativo (…).
artículos 99 y 100 de la Consti- saciones por las supuestas
tución, resulta pertinente ingre- responsabilidades jurídico-pe- (…) El procedimiento de acu-
sar en el análisis de estas dispo- nales (y no políticas) de los fun- sación constitucional contra los
siciones constitucionales”. cionarios estatales citados en el funcionarios enumerados en el
artículo 99 de la Constitución, artículo 99 de la Constitución,
Así, es posible advertir que,
ante los supuestos delitos co- por los supuestos delitos co-
en los artículos 99 y 100 de la
metidos en el ejercicio de sus metidos en el ejercicio de sus
Norma Fundamental, el consti-
funciones. Una vez que el Par- funciones (antejuicio), se en-
tuyente ha recogido dos proce-
lamento ha sometido a investi- cuentra regulado en el artículo
dimientos de acusación consti-
gación la denuncia (que puede 89 del Reglamento del Con-
tucional de distinta naturaleza
provenir de su propio seno) y greso. Queda ello meridiana-
y, por ende, de distintos alcan-
ha determinado la existencia de mente claro, cuando dicho ar-
ces: el antejuicio político y el
suficientes elementos de juicio tículo, ab initio, establece que
juicio político.
que, desde su perspectiva, con- “(...) mediante el procedimien-
El antejuicio político: figuran la comisión de un delito to de acusación constitucional
en el ejercicio de las funciones, se realiza el antejuicio político,
“(…) Del privilegio del ante-
actúa como entidad acusadora, al que tienen derecho los altos
juicio político son beneficiarios
dejando sin efecto la prerroga- funcionarios del Estado com-
el Presidente de la República,
tiva funcional del dignatario, prendidos en el artículo 99 de
los Congresistas, los Ministros
suspendiéndolo en el ejercicio la Constitución Política (...)”
de Estado, los miembros del
de sus funciones, y poniéndolo (cursivas nuestras) (…)”.
Tribunal Constitucional, los
a disposición de la jurisdicción
miembros del Consejo Nacio- También dicho Colegiado ha inter-
penal.
nal de la Magistratura, los Vo- pretado el artículo 99 de la Consti-
cales de la Corte Suprema, los De esta forma, en los casos de tución Política en el sentido de que
Fiscales Supremos, el Defensor antejuicio, las funciones del el antejuicio político es una prerro-
del Pueblo y el Contralor Ge- Congreso pueden ser, en cier- gativa funcional de la cual gozan
neral de la República (artículo ta medida, asimiladas a las del determinados funcionarios al ob-
99 de la Constitución). Ministerio Público (porque jeto de que no sean investigados,
acusa), e incluso a las del juez procesados y eventualmente san-
En virtud de dicho privilegio,
instructor (porque previamen- cionados por el Ministerio Público
los referidos funcionarios pú-
te investiga), pero nunca a las y el Poder Judicial por los delitos
blicos tienen el derecho de no
del juez decisor (porque nun- que cometan durante el ejercicio de
ser procesados penalmente por
ca sanciona). Y es que la facul- sus funciones sin ser previamente
la jurisdicción ordinaria, si no
tad de aplicar sanciones sobre sometidos a un procedimiento po-
han sido sometidos previamen-
la base de argumentos jurídico- lítico jurisdiccional al interior del
te a un procedimiento político
penales, es exclusiva del Poder Congreso de la República.
jurisdiccional, debidamente re-
Judicial.
gulado, ante el Congreso de la Asimismo, este Colegiado en el ci-
República, en el cual el cuer- En síntesis, el antejuicio es tado Expediente Nº 00006-2003-
po legislativo debe haber deter- una prerrogativa funcional de AI/TC interpretó que la prerrogati-
minado la verosimilitud de los la que gozan determinados va del antejuicio político no puede

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 247

D OSSIER

afectar la independencia y autono- instituciones que diagraman la conferidas constitucionalmente, tal

mía tanto del Poder Judicial como organización del Estado. En tal como se encuentra previsto en el ar-
del Ministerio Público, precisando sentido, en modo alguno puede tículo 159 de la Constitución Polí-
lo siguiente: restringirse la autonomía que tica y en virtud de la autonomía e
corresponde al Ministerio Pú- independencia constitucional de la
“El antejuicio político no
blico en el desenvolvimiento que goza.
puede dar lugar a la afecta-
de las funciones que la Cons-
ción de la independencia del Por su parte, diremos que el Poder
titución le ha conferido en su
Poder Judicial y del Ministe- Judicial (en este caso la Sala Pe-
artículo 159; menos aún pue-
rio Público nal de la Corte Suprema respecti-
de aceptarse la limitación de
va), goza de plena autonomía no
[E]ste Tribunal considera que los principios de unidad, ex-
sólo para evaluar la suficiencia de
no existen criterios razonables clusividad e independencia de
los elementos de juicio y requisitos
que permitan concluir que la la función jurisdiccional (inci-
puestos en su conocimiento por la
prerrogativa del antejuicio sos 1 y 2 del artículo 139), la
Fiscalía de la Nación para sustentar
deba dar lugar a algún grado que, desde luego, alcanza tam-
el auto de apertura de instrucción
de interferencia con la inde- bién al juez instructor encarga-
o el auto aprobatorio que llevará a
pendencia y autonomía de los do de evaluar la suficiencia de
un proceso, sino que podrá calificar
poderes públicos encargados, elementos de juicio que justifi-
o recalificar jurídicamente los he-
por antonomasia, de la perse- quen la apertura de instrucción
chos materia de acusación consti-
cución e investigación del de- y de conducir la etapa investi-
tucional; es decir, podrá corregir la
lito. Por ello, este Colegiado gativa del proceso (…)”.
tipificación jurídica sobre los mis-
observa con preocupación lo
En la referida sentencia este Co- mos hechos materia de la acusación
expuesto en el tercer y quin-
legiado ha interpretado el artículo constitucional. Además podrá mo-
to párrafo del artículo 100 de
100 de la Constitución estimando dificar la calificación jurídica de los
la Constitución. El primer pá-
que no resulta razonable que la pre- hechos materia de acusación cons-
rrafo establece: ‘En caso de
rrogativa del antejuicio político dé titucional y luego sobre esta base
resolución acusatoria de con-
lugar a interferencias del Congre- podrá emitir sentencia. Asimismo,
tenido penal, el Fiscal de la
so de la República respecto a la au- también podrá condenar por un de-
Nación formula denuncia ante
tonomía e independencia de la que lito distinto del que fue materia de
la Corte Suprema en el plazo
gozan tanto el Ministerio Públi- acusación constitucional o sobre-
de cinco días. El Vocal Supre-
co como el Poder Judicial, porque seer también por un delito distinto
mo Penal abre la instrucción
a estas instituciones les correspon- que tampoco fue materia de dicha
correspondiente’. Por su par-
de la investigación y el juzgamiento acusación constitucional; todo ello
te, el tercero prevé: ‘Los tér-
del delito conforme al principio de en virtud de la autonomía e inde-
minos de la denuncia fiscal y
separación de poderes que sustenta pendencia constitucional de la que
del auto apertorio de instruc-
el Estado democrático de Derecho. goza.
ción no pueden exceder ni re-
ducir los términos de la acusa- Dicha interpretación conlleva tam- En la STC Exp. Nº 04184-2012-
ción del Congreso’. bién considerar que, en su caso, el PHC/TC se advierte que el excon-
Ministerio Público (Fiscalía de la gresista don José Oriol Anaya Oro-
El Tribunal Constitucional con-
Nación) al formalizar una denun- peza fue investigado y acusado
sidera que las referidas disposi-
ciones son contrarias al aludi- cia conforme a los términos de la constitucionalmente por el Congre-
do principio fundamental sobre acusación constitucional presenta- so de la República ante la presun-
los que se sustenta el Estado da ante su despacho por el Congre- ción de que cometió delito contra la
democrático de derecho: la se- so contra congresistas y otros altos fe pública en su modalidad de fal-
paración de poderes. Si bien funcionarios del Estado, no está im- sificación de documentos por ha-
dicho principio no puede negar pedido de volver a calificar o reca- ber presentado ante el Congreso de
la mutua colaboración y fisca- lificar jurídicamente los hechos. En la República a través de un memo-
lización entre los poderes pú- otras palabras, podrá corregir, apli- rándum una boleta de venta falsa
blicos, impone la ausencia de car o cambiar la tipificación jurídi- aparentemente emitida por la Em-
toda injerencia en las funcio- ca sobre los mismos hechos mate- presa IDA SERVICE SAC por la
nes esenciales y especializadas ria de la acusación constitucional; compra de un pasaje aéreo a Italia
que competen a cada una de las ello corresponde a sus atribuciones para su reembolso; pero también

248
 ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ...

se le acusó constitucionalmente Así, de acuerdo al procedimien- Como se recuerda los recurrentes

por el delito contra el patrimonio to constitucional el expediente con- cuestionaban que los hechos pre-
en la modalidad de peculado al ha- teniendo la acusación constitucio- suntamente delictuosos que fueron
ber presentado ante el Congreso nal fue remitido a la Fiscalía de la delimitados en la acusación cons-
unos comprobantes de pago falsos Nación, la cual formalizó denuncia titucional se circunscriben única-
aparentemente emitidos por el res- penal contra don José Oriol Anaya mente al delito de peculado por
taurante Yorlas por consumos de Oropeza solo por los delitos de pecu- las boletas de venta del restauran-
alimentos para su reembolso. Tam- lado y falsificación de documentos; te Yorlas y la falsificación de docu-
bién resulta pertinente indicar que pero no formalizó denuncia por el mento referido a la boleta de venta
el señor Anaya fue acusado cons- delito de falsa declaración en proce- de la empresa IDA SERVICE SAC;
titucionalmente por el delito de dimiento administrativo. Luego, los por lo que a su criterio resultaba in-
falsa declaración en procedimien- actuados fueron remitidos a la Vo- constitucional el haber sido conde-
to administrativo en relación a la calía Suprema de Instrucción de la nado por el delito de peculado en
presentación de los citados títulos Corte Suprema de Justicia de la Re- relación al reembolso de la boleta
valores al Congreso para su reem- pública, la cual mediante resolución de venta de la razón social Ida Ser-
bolso; es decir, en relación a los suprema abrió instrucción contra el vice S.A.C. y por falsificación de
mismos hechos que fueron cali- ex congresista por el delito de pecu- documentos en lo que respecta a
ficados jurídicamente como deli- lado y de falsificación de documen- las boletas de venta del restauran-
tos de peculado y falsificación de tos conforme a los hechos detallados te Yorlas, lo cual al ser inconstitu-
documentos. en la acusación constitucional. cional debió ser corregido median-
te la presente demanda de hábeas
Debe detallarse que terminada la Como se aprecia el Ministerio Pú-
corpus.
investigación congresal, se emi- blico y el Poder Judicial mantu-
tió el Informe Final de la Denuncia vieron los delitos de peculado y de El Séptimo Juzgado Especializa-
Constitucional que concluyó seña- falsificación de documentos que do en lo Penal de Lima Norte de-
lando que se debe acusar constitu- fueron propuestos en la Acusación claró infundada la demanda al con-
cionalmente al citado excongresis- Constitucional, pero descartaron el siderar entre otros extremos que el
ta por el delito de peculado y por delito de falsa declaración en pro- favorecido pretende una nueva va-
los otros dos delitos antes men- cedimiento administrativo que fue- loración de los medios probatorios
cionados, informe que posterior- ra también propuesto en la Acu- que sustentaron las sentencias con-
mente fue remitido a la Comisión sación Constitucional. Asimismo, denatorias, las cuales se encuentran
Permanente del Congreso, la cual cabe destacar que mantuvieron los debidamente fundamentadas. A su
lo aprobó. A su vez, la acusación mismos hechos que fueron materia turno, la Segunda Sala Penal con
constitucional fue aprobada por la de la acusación constitucional. Reos en Cárcel de la Corte Supe-
Comisión Permanente dando lu- rior de Justicia de Lima Norte, con-
Luego de tramitado el proceso ju-
gar a que el Pleno del Congreso firmó la apelada al considerar que
dicial correspondiente, la Sala Pe-
se pronuncie a favor de la forma- en la demanda no hace referencia
nal Especial de la Corte Suprema
ción de causa como consecuencia a que el favorecido fue condena-
Penal de Justicia de la República
de la citada acusación y la Presi- do excediéndose los términos de la
emitió sentencia, condenando al ex
dencia del Congreso de la Repúbli- acusación constitucional.
congresista Anaya a cinco años de
ca emitió la Resolución Legislati-
pena privativa de la libertad efecti- Ante las mencionadas decisiones
va del Congreso que declaró haber
va por la comisión del delito de fal- judiciales que les fueron desfavo-
mérito para la formación de cau-
sificación de documentos y pecula- rables, los recurrentes acudieron en
sa contra dicho excongresista por
do, precisándose que respecto a la favor del señor Anaya ante el Tri-
los delitos de falsa declaración en
comisión de ambos delitos se consi- bunal Constitucional mediante re-
procedimiento administrativo y
deró que presentó al Congreso de la curso de agravio constitucional, lo
falsificación de documentos y pe-
República para su reembolso la fal- cual dio merito a la expedición de
culado, con lo que se puso fin al
sa boleta de venta correspondiente la sentencia constitucional materia
procedimiento constitucional. Pos-
al pasaje aéreo de la empresa IDA de análisis.
teriormente, el expediente conte-
niendo la citada acusación fue re- SERVICE SAC y los falsos com- El Tribunal Constitucional no solo
mitido a la Fiscalía de la Nación probantes de pago de consumos de declaró improcedente la deman-
para que se pronuncie de acuerdo alimentos del restaurante Yorlas da de hábeas corpus respecto a ale-
a sus atribuciones. también para su reembolso. gaciones referidas a temas de mera

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 249

D OSSIER

legalidad tales como a que no se también total o parcialmente; pero adecuado funcionamiento del siste-
cumplían los elementos esenciales esta actuación fiscal sí resulta ma institucional.
del delito de peculado y a revalora- vinculante al Poder Judicial, el cual
En otras palabras diremos, que si
ción de los medios probatorios que procesará y sentenciará al proceso
durante la investigación fiscal o
sustentaron las sentencias condena- respecto al delito o delitos materia
procesal aparecieran nuevos he-
torias, que resultan temas irrelevan- de la denuncia fiscal.
chos delictuosos u otros presuntos
tes constitucionalmente; sino, que
De lo anterior se infiere que el Po- responsables, la fiscalía o el órga-
también declaró infundada la de-
der Judicial no necesariamente se no jurisdiccional deberá devolver
manda al considerar que en la sen-
encuentra obligado a mantener los los actuados al Congreso para que
tencia condenatoria emitida por la
delitos materia de la acusación fis- inicie una nueva acusación consti-
Corte Suprema de Justicia de la Re-
cal; pero sí se encuentra vinculado tucional y si lo considera pertinen-
pública se recalificaron jurídica-
al Ministerio Público respecto a la te realizará todo el procedimiento
mente los mismos hechos que fue-
calificación jurídica propuesta por de acusación constitucional; vale
ron materia de la imputación inicial
esta última entidad, decisión que decir, podrá emitir un nuevo infor-
contenida en la acusación constitu-
a nuestro modesto entender resul- me de la subcomisión investiga-
cional, la formalización de denun-
ta acertada; toda vez que se puede dora de lo cual podrá también ser
cia y el auto de apertura de instruc-
corregir o no la calificación jurídica remitido juntamente con una nue-
ción. De esta forma, el Colegiado
de los hechos; empero, no se pue- va acusación al Ministerio Público
declaró que en el caso materia de
de variar los hechos acontecidos en para que se pronuncie de acuerdo
análisis no se ha había vulnerado
la realidad porque son inmutables; a sus atribuciones, ya sea formali-
el derecho a la prerrogativa del an-
vale decir, no se pueden variar los zando denuncia (conforme al Có-
tejuicio político, porque se denun-
hechos históricos. digo de Procedimientos Penales) o
ció, procesó y sentenció a don José
archivándola o cuando emita dispo-
Oriol Anaya Oropeza por el delito Se colige que sí vulneraría el dere-
sición de formalización y continua
de peculado y falsificación de do- cho al antejuicio político cuando el
investigación preparatoria (según el
cumento, considerando los mismos Ministerio Público o el Poder Judi-
Nuevo Código Procesal Penal, pu-
hechos que fueron materia de la cial al calificar jurídicamente una
blicado en virtud del Decreto Le-
acusación constitucional, la denun- denuncia o al emitirse el auto de
gislativo Nº 957). Cuando la fisca-
cia fiscal y el auto de apertura de apertura de instrucción o disposi-
lía denuncia los actuados deberán
instrucción. ción de formalización y continua-
ser remitidos al Poder Judicial para
ción preparatoria se cambien los
En otras palabras, a criterio del que juzgue y resuelva.
hechos materia de investigación;
Máximo Intérprete de la Constitu-
o, también sería violación al men- Volviendo a la sentencia materia
ción, no resulta una vulneración del
cionado derecho cuando durante la de comentario, observamos que al
derecho al antejuicio político la ca-
investigación aparecieran nuevos tratarse de los mismos hechos que
lificación o recalificación jurídica
hechos o nuevos autores o cómpli- fueron materia de acusación cons-
del delito o delitos que habría per-
ces se formalizara la investigación titucional, el Ministerio Público
petrado el excongresista; es decir,
o se emitiera los referidos auto o en virtud de la independencia que
no resultó violatorio al citado dere-
disposición sin devolverse los ac- goza formalizó denuncia penal con-
cho el hecho de que el Ministerio
tuados al Congreso de la Repúbli- tra el excongresista Anaya solo por
Público que lo investigó y el Poder
ca para que de inicio nuevamen- la comisión de los delitos de pecu-
Judicial que lo sentenció haya reca-
te al procedimiento de acusación lado y falsificación de documentos
lificado los mismos hechos delic-
constitucional, que podría devenir que era la calificación jurídica a la
tuosos que fueron materia de acu-
o no en la investigación, denuncia luz de los hechos que les fueron en
sación constitucional, ya que solo
y proceso penal descritos anterior- su conocimiento mediante la refe-
formalizó la denuncia por los de-
mente. Dicha omisión impediría rida acusación constitucional y de
litos de peculado y falsificación de
que los altos funcionarios no go- los indicios o elementos probato-
documentos; descartándose así el
cen de la prerrogativa del antejui- rios que tuvo a su alcance.
delito de falsa declaración en pro-
cedimiento administrativo, porque cio político y así se podría afectar Al respecto resulta necesario seña-
el Ministerio Público puede mante- el buen funcionamiento de la insti- lar cuáles son las prerrogativas de
ner total o parcialmente la califica- tución donde ejercen sus funciones; que goza el Ministerio Público en
ción jurídica propuesta en la Acusa- vale decir, que se desnaturalizaría virtud del artículo 159 de la Cons-
ción Constitucional, o recalificarla dicha institución necesaria para el titución Política del Estado que

250
 ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ...

textualmente señala: Orgánica del Minis- Constitución Política se impone la

“(…) Corresponde al Poder Judicial no se en- terio Público (…)”3. necesidad de realizar calificacio-
Ministerio Público: cuentra obligado a man- nes jurídicas provisionales de los
También se debe
tener los delitos materia hechos, pues sin ellas sería imposi-
1. Promover de ofi- de la acusación fiscal, pero anotar: “(…) Si bien
ble, entre otras cosas, determinar la
cio, o a petición sí se encuentra vinculado la ‘acción procesal’,
legalidad de la actividad investiga-
de parte, la ac- a la Fiscalía respecto a la al igual que la juris-
tiva, la competencia, el trámite por
ción judicial en calificación.
calificación dicción, es propia de
seguir, la caducidad de la querella,
defensa de la le- la Teoría General del
la prescripción de la acción, la cla-
galidad y de los Proceso (…) en ma-
se de medida de aseguramiento im-
intereses públi- teria penal, la titula-
posible, si es del caso, entre otros
cos tutelados por el Derecho. ridad de ella corresponde al Minis-
aspectos (…) la denominación que
terio Público, sujeto procesal sobre
2. Velar por la independencia de se asigne a los hechos no puede ser
el que recae el deber de iniciar la
los órganos jurisdiccionales y caprichosa o discrecional (…) debe
acción penal cuando el hecho ma-
por la recta administración de existir una fundamentación razona-
teria de investigación sea de interés
justicia. ble de la calificación jurídica pro-
nacional (…)”4.
visional (…) que es indispensable
3. Representar en los procesos ju-
Se debe tener presente además que a lo largo de todo el tramite; es un
diciales a la sociedad.
la fiscalía dentro del nuevo proce- elemento de referencia para dar ini-
4. Conducir desde su inicio la in- sal penal instaurado en la mayoría cio a la actividad investigativa; para
vestigación del delito. Con tal de distritos judiciales del país, el delimitar la competencia y las ca-
propósito, la Policía Nacio- cual tiene una naturaleza acusato- racterísticas del procedimiento a
nal está obligada a cumplir los ria adversarial, tiene un rol más im- seguir (…) a favor de la tesis de
mandatos del Ministerio Públi- portante para la investigación del que es el fiscal quien, para los efec-
co en el ámbito de su función. delito, toda vez que dirige la inves- tos ya mencionados debe señalar
tigación y también tiene un rol pre- la calificación jurídica provisional
5. Ejercitar la acción penal de ofi-
ponderante y decisivo respecto a la de los hechos, puede argumentarse
cio o a petición de parte.
posibilidad de arribar a acuerdos o que es él quien cuenta con las evi-
6. Emitir dictamen previo a las re- negociar con su contra parte: el in- dencias y los elementos materiales
soluciones judiciales en los ca- vestigado o procesado, por lo que de convicción que le permiten for-
sos que la ley contempla. dicho rol debe ejerce dentro de la marse una idea del delito realmente
autonomía e independencia de que cometido. Además, como titular de
7. Ejercer iniciativa en la forma-
goza. la función de acusación, es quien,
ción de las leyes; y dar cuen-
en últimas, concreta los hechos que
ta al Congreso, o al Presidente Respecto al rol trascendental del
han ser objeto de juzgamiento (…)
de la República, de los vacíos o Ministerio Público se debe precisar
Durante las primeras fases, valga
defectos de la legislación”. también: “(…) La reforma proce-
decir, durante la indagación e in-
sal penal ‘global’ ha de ceñirse fun-
Se debe señalar que: “(…) El Mi- vestigación, sí es necesario que a
damentalmente a la fase instructo-
nisterio Público es una institución los hechos se les asigne, de manera
ra …es decir, se ha de conferir al
autónoma y jerárquica, represen- provisional, una denominación ju-
Ministerio Público la dirección de
tante de la sociedad y defensor de rídica, que no puede ser caprichosa
la investigación y mantener al juez
la legalidad, que promueve y ejer- o sesgada, por su carácter provisio-
de la instrucción, como juez de ga-
ce, de oficio o a petición de los nal. En ese sentido…impone a los
rantías, para el conocimiento de los
interesados, la acción penal (y, funcionarios el deber de ceñirse a
actos auténticamente jurisdicciona-
eventualmente la acción civil), con- criterios de ponderación, necesidad
les (…)”5.
forme lo establece el artículo 159.5 y, especialmente, corrección para
de la Constitución, 1os artículos 1.1 Respecto a su labor propiamen- evitar desvíos, excesos o abusos de
y 60.1 del Código Procesal Penal te investigadora, se puede ano- la función pública (…) la etapa de-
del 2004, y el articulo 11 de la Ley tar lo siguiente: “(…) Desde la nominada ‘investigación’ y la fase

3 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 1ª edición, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 299.
4 Ibídem, p. 216.
5 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 1ª edición, Editorial Arazandi, Pamplona, 2012, p. 70.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 251

D OSSIER

previa de la ‘indagación’ no cons- de acusación constitucional, pues ello a efectos de poder realizar una
tituyen más estadíos, en los que se esto sí sería arbitrario, por una ra- adecuada investigación del delito
regula la actividad de las autorida- zón: los funcionarios como el ex- y obtener así un resultado de dicha
des, como mecanismo de garantía congresista Anaya, que gozan du- investigación; o, en caso contrario
para los derechos de las personas. rante el ejercicio de su función, no podrá arribar a un acuerdo o nego-
Durante estas fases del proceso pe- pueden ser como otros ciudadanos ciar con su contra parte, siendo que
nal intervienen de manera distin- objeto de una investigación congre- puede archivar una investigación o
ta tanto la Fiscalía como los Jueces sal; sin el previo trámite del antejui- formalizar denuncia o emitir dispo-
de Control de Garantías, pero no cio político con su correspondiente sición de formalización y continua-
de una manera lineal y excluyente acusación constitucional. Este consti- ción de la investigación preparato-
(…) sino de manera simultánea y tuye una prerrogativa o tutela judi- ria. No obstante, dicha calificación
complementaria. Esto significa que cial privilegiada que gozan dichos no puede ser caprichosa, arbitraria
en cada evento en que debe actuar funcionarios por la alta función que ni sesgada; porque no puede efec-
una de estas autoridades es posible desempeñan en aras de no afectar- tuarse fuera del contenido de los
que sea necesario hacer un ejerci- se el normal funcionamiento de las hechos ni de los elementos indicia-
cio explícito de adecuación típica, entidades donde desempeñan sus rios en relación al delito materia de
que no es necesariamente vincu- funciones; y en tal virtud no pue- investigación, en vista que debe te-
lante, para eventos futuros (…) en den ser investigados ni juzgarlos ner una fundamentación a la luz de
términos generales, todo indica que como a cualquier ciudadano común los hechos y de las pruebas.
tanto el Fiscal como el Juez de Ga- y corriente.
En otras palabras, el fiscal podrá
rantías, frente a cada situación ha-
En consecuencia, al ser cumplido calificar o recalificar jurídicamen-
brán de acoger la adecuación típi-
dicho trámite congresal, los órga- te los hechos según la forma y cir-
ca que estimen más acertada. Pero
nos de persecución y de adminis- cunstancias de la comisión del ilíci-
será la naturaleza misma del caso la
tración de justicia están habilitados to y según los elementos materiales
que determine si esa calificación, si
y facultados para iniciar una in- del mismo; siendo que dicha labor
proviene de un Juez de Control de
vestigación preparatoria, proce- no puede ser direccionada, subor-
Garantías, es o no vinculante para
sar y emitir la sentencia correspon- dinada, interferida o condicionada
el fiscal (…)”6
diente. Empero, si no se cumple por ninguna autoridad o institución
De lo anterior se tiene que la fisca- dicho trámite previo, no puede ini- externa al Ministerio Público. Solo
lía para cumplir tan importante y ciarse investigación fiscal ni juz- el superior jerárquico al fiscal den-
encomiable tarea debe gozar de ab- gamiento ya que esto vaciaría de tro de su institución, como ejemplo
soluta autonomía e independencia; contenido el derecho al antejuicio el fiscal superior penal al fiscal pro-
toda vez, que no se debe olvidar que político; debiéndose recalcar que vincial (conforme al procedimiento
es titular de la acción penal; además esta institución no sirve para pro- establecido por el Código de Proce-
entidad investigadora y persecutora teger al funcionario sino para pro- dimientos Penales) le podría orde-
del delito, y como tal no puede en- teger la capacidad funcional del ór- nar que realice alguna actuación en
contrarse limitada, dirigida, subor- gano constitucional concernido y la relación a la calificación o recalifi-
dinada ni sometida a ninguna otra investidura que tiene. cación jurídica de los hechos, en-
entidad o institución del Estado, tre otras labores. Se debe precisar
Se debe agregar que la calificación
como podría ser el Congreso de la que la mencionada labor del Minis-
jurídica de los hechos que va a in-
República. En ese sentido, no están terio Público la realiza también en
vestigar puede resultar provisional,
permitidas ni autorizadas a ningún virtud de la separación de poderes
la cual puede ser descartada, modi-
poder del Estado, ajeno al Ministe- de la que gozan también las entida-
ficada, ampliada o conservada pre-
rio Público, que interfiera o dirija des del Estado peruano como son el
cisamente a la luz los hechos que
las labores de la fiscalía. Poder Judicial y el Congreso de la
son materia de la investigación y de
República.
Sin embargo, la fiscalía no se pue- los indicios o elementos probatorios
de cambiar los hechos ni introducir con los cuales se puede pronunciar Al respecto resulta pertinente seña-
otros hechos a los que son materia respecto al delito perpetrado; todo lar que “(…) en caso de resolución

6 Principales transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un análisis estructural. 2ª edición, Escuela Rodrigo Lara Bonilla, República de Colom-
bia, Imprenta Nacional de Colombia, setiembre de 2008, pp. 57, 58, 59 y 60

252
 ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ...

acusatoria de contenido penal, el participa como tercero para dar fin En otras palabras, señalaremos que
Fiscal de la Nación formula denun- a un conflicto de intereses, surge la respecto a la relación entre el Poder
cia ante la Corte Suprema en el pla- jurisdicción como un mecanismo Judicial con el Congreso de la Re-
zo de cinco días. El Vocal Supremo heterocompositivo oficial y públi- pública en un proceso judicial ori-
Penal abre la instrucción corres- co, es decir, sustentado en el inte- ginada en virtud de una acusación
pondiente”. En ese sentido, dado rés que la sociedad ha depositado constitucional; el delito o los deli-
que la separación de poderes es un en el Estado para que este preser- tos que se formulan en dicha acu-
principio consustancial a la Consti- ve el ordenamiento jurídico a través sación no resultan necesariamente
tución, esta podrá incluso cuestio- del desenvolvimiento de su potes- vinculantes para la labor juzgadora
nar el contenido de la propia Carta tad jurisdiccional. En ese sentido, y decisora del órgano jurisdiccional
de 1993. Por ese motivo, el Tribu- cualquiera de las partes, de mane- porque goza de autonomía e inde-
nal Constitucional consideró que se ra unilateral y a través del ejercicio pendencia al igual que el Ministe-
invaden las atribuciones del Minis- del derecho de acción, puede incoar rio Publico. En ese sentido, el Po-
terio Público cuando se le ordena la función jurisdiccional en aras de der Judicial para cumplir su tarea
tramitar sin observaciones la acu- que se resuelva el conflicto de inte- de juzgar, absolver o sentenciar po-
sación del Congreso. Una dispo- reses (…)”8 drá mantener o no parcial o total-
sición contraria a la separación de mente la calificación jurídica de los
En relación a la labor del órgano ju-
poderes. Al respecto el Máximo In- mismos hechos que deriven de una
risdiccional, diremos que cuando
térprete de la Constitución sostie- acusación constitucional.
el Ministerio Público le remita una
ne que “(…) en modo alguno puede
denuncia formalizada o la disposi- Cosa distinta resulta ser la vincu-
restringirse la autonomía que co-
ción que contenga la formalización lación existente entre el Ministerio
rresponde al Ministerio Público en
y continuación de la investigación Público con el Poder Judicial res-
el desenvolvimiento de las funcio-
preparatoria, debe procesar y sen- pecto a la investigación y juzga-
nes que la Constitución le ha confe-
tenciar respecto a los delitos mate- miento de ilícitos derivados de una
rido en su artículo 159; menos aún
ria de la denuncia fiscal, en razón acusación constitucional, pues si
puede aceptarse la limitación de los
de que el Ministerio Público es el bien ambas instituciones para cum-
principios de unidad, exclusividad
órgano persecutor y el Poder Judi- plir dicha labores deben conser-
e independencia de la función juris-
cial el decisor; todo ello sustenta- var los mismos hechos que fueron
diccional (incisos 1 y 2 del artículo
do en el principio de congruencia materia de acusación constitucio-
139), la que, desde luego, además
que rige las funciones entre ambas nal; pese a que como queda dicho,
también al juez instructor encarga-
instituciones. el Poder Judicial no está obligado
do de evaluar la suficiencia de ele-
a mantener la calificación jurídi-
mentos de juicio que justifiquen la El Poder Judicial para resolver o
ca que fuera dada por el Congreso,
apertura de instrucción y condu- decidir la causa penal en definitiva
pero sí está obligado a mantener la
cir la etapa investigativa del proce- debe valorar las pruebas referidas a
los mismos hechos que se derivan calificación jurídica formulada por
so. Finalmente, en esta sentencia el
de la acusación constitucional aun- el Ministerio Público
Tribunal Constitucional exhortó al
Congreso de la República a realizar que puede mantener o no la mis- Se debe añadir, que el Poder Judi-
la reforma constitucional que co- ma calificación jurídica propuesta cial sí debe cumplir su labor de juz-
rresponda (...)”7. en dicha acusación constitucional; gar y resolver de acuerdo a la ca-
pero como queda dicho deberá re- lificación o recalificación realizada
Otro tema relevante resulta el pro- solver con la misma calificación por el Ministerio Público no solo en
cesamiento por parte del Poder Ju- jurídica señalada por el Ministe- un proceso derivado de una acusa-
dicial para luego resolver el caso rio Público; es decir, que el órgano ción constitucional sino en todos
mediante un auto de sobreseimien- jurisdiccional se encuentra vincu- los casos.
to o una sentencia condenatoria. Al lado a la fiscalía respecto a la cali-
respecto pertinente consignar que ficación jurídica de los hechos que En la sentencia materia de co-
“(…) cuando el Estado, por inter- van a hacer materia de un proceso mentario, se verificó que la Cor-
medio del órgano jurisdiccional, penal. te Suprema juzgó y sentenció al

7 HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 278 y 279.
8 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 1ª edición, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 216.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 253

D OSSIER

excongresista Anaya sobre los es decir, que se puede mantener la acatar, ni dependen de otros pode-
delitos que fueron materia de la misma calificación jurídica o va- res del Estado, entre estos el Con-
denuncia fiscal formalizada y riarla sobre la base de los mismos greso de la República, para cumplir
también sobre los mismos hechos hechos delictuosos propuestos en la las referidas labores.
que fueron materia de la acusa- acusación constitucional. Dicha la-
Del análisis de la STC Exp.
ción constitucional y de la citada bor por parte del Ministerio Público
denuncia fiscal. y del Poder Judicial son necesarias Nº 04184-2012-PHC/TC se ha veri-
en aras de realizar una adecuada y ficado que no se vulneró su dere-
CONCLUSIÓN regular investigación (que puede cho a la prerrogativa del antejui-
Debemos concluir que lo que se concluir en un archivamiento o de- cio jurídico, porque a nivel fiscal
debe mantener dentro de una inves- nuncia formalizada), juzgamiento y judicial se mantuvieron los
tigación penal y juzgamiento como y resolución final o sentencia (que mismos hechos que fueran pues-
en el caso materia de análisis son a su vez puede concluir en un so- tos por el Congreso de la Repúbli-
los mismos hechos derivados de breseimiento o sanción respectiva- ca mediante la referida acusación
una acusación constitucional. No mente) en mérito de la independen- constitucional, pero con una recali-
obstante, está permitido durante cia y autonomía de las que gozan ficación jurídica a fin de investigar,
los actos de investigación y juzga- las mencionadas instituciones con- procesar y condenar al excongre-
miento mantener la misma califica- forme a mandato constitucional. En sista Anaya por la comisión de los
ción jurídica formulada en la acu- tal sentido, debe recalcarse que di- delitos de peculado y falsificación
sación constitucional o recalificar chas instituciones no se encuentran de documentos durante su ejercicio
jurídicamente los mismos hechos; subordinadas, ni deben obedecer, como parlamentario.

254
 ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
 ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Arbitrios municipales:
¿Es necesaria una reforma?*
Gonzalo Carlos MUÑOZ HERNÁNDEZ**

INTRODUCCIÓN
Con mucha sorpresa, algunos vecinos han ad- El presente año se inició con el malestar ciudadano por el au-
vertido que los montos que pagarán el 2014 mento, sin razón aparente, del pago de los arbitrios munici-
pales. Ante esta situación, el autor considera indispensable
serán ostensiblemente superiores a los del año

RESUMEN
recordar los fundamentos que justifican el cobro de dichos tri-
anterior. Ello, como resulta natural en una de-
butos, para lo cual recoge su desarrollo en la jurisprudencia
mocracia, incluso ha sido recogido por algu-
de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente, estima nece-
nos medios de prensa.
sario que las autoridades municipales a efectos de no incurrir
Básicamente, por un lado, se cuestiona lo ele- en un actuar arbitrario, deben sustentar el alza de los arbi-
vado de tales incrementos; y de otro, que los trios por una mejora en la calidad del servicio o en el incre-
mismos no guardan relación alguna con el au- mento de su costo.
mento del costo de vida en la ciudad.
Como lo analizaremos a renglón seguido, el
asunto que nos ocupa es sumamente comple- I. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ARBITRIOS
jo y amerita que sea discutido con seriedad. De acuerdo con el artículo 74 y el numeral 3 del artículo 192 de
A pesar de que los arbitrios municipales gra- nuestra Constitución Política, corresponde a los Gobiernos Locales
van, de alguna u otra medida, a la casi totali- la atribución constitucional de crear, modificar y suprimir contribu-
dad de los hogares nacionales; los coloquios ciones y tasas, o exonerar de estas, en la circunscripción territorial
de abogados especialistas en Derecho Tribu- donde ejercen sus atribuciones y competencias. De ahí que, única-
tario –que suelen ser muy frecuentes para dis- mente, se encuentran habilitados para crear tributos vinculados, ya
cutir otro tipo de cuestiones1– no suelen girar sea directa (tasas) o indirectamente (contribuciones), a su accionar
como Gobierno Local.
en torno a la discusión de estos temas por el
poco dinero que, eventualmente, podría haber Complementando dicha idea, cabe precisar que el Tribunal Consti-
en litigio. Esa es la realidad. tucional ha señalado enfáticamente que las Municipalidades no pue-
den ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho
Aunque el Tribunal Constitucional ha teni-
do un rol protagónico en la clarificación de
la regulación de los arbitrios municipales2,
lo cierto es que el problema aún no ha sido * El autor manifiesta que sus opiniones las realiza a título personal y no a nombre
de la institución en la cual trabaja.
superado.
** Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional
Por tal razón, consideramos que debe evaluar- del Tribunal Constitucional del Perú.
se seriamente la posibilidad de reformar la fi- 1 Como las relacionadas a tributación internacional, por ejemplo.
2 No obstante ello, sería mezquino obviar que también la Defensoría del Pueblo
nanciación de los servicios públicos por los
y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte-
que actualmente se cobran arbitrios como será lectual (Indecopi), contribuyeron a frenar el descontrol con el que se reguló es-
desarrollado infra. tos tributos.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 257

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

reconocimiento encuentra legitimada En nuestra opinión, resulta impo-

constitucional esta- La forma como se utili- para cobrar arbitrios. sible establecer criterios unifor-
rá legitimado siem- zará lo recaudado me- mes para la totalidad de Gobier-
• En caso de que
pre que se encuentre diante arbitrios merece nos Locales del país dado que cada
ser sometido al escruti- no se haya cum-
dentro del marco le- uno tiene peculiaridades distintas
nio de la población que, plido con ratificar
gal que la Constitu- así como variadas necesidades que
precisamente, financia (requisito de vali-
ción consagra. Será, satisfacer.
tales servicios. dez) y publicar
entonces, mediante (requisito de vi- • Cuantificación:
la ley de la materia gencia) una orde-
- La determinación del costo
como se regule el instrumento idó- nanza dentro del plazo previs-
global (que se evidencia a
neo para ejercer la potestad tributa- to, corresponde la aplicación
través del Informe Técnico
ria, así como el procedimiento para del artículo 69-B de la Ley de
anexo a la Ordenanza).
su validez y vigencia (Cfr. STC Exp. Tributación Municipal; en con-
Nº 00041-2004-PI/TC). secuencia, el arbitrio se cobrará - La distribución de este
con base en la ordenanza válida costo global entre todos los
Hasta antes de la expedición de vecinos-contribuyentes,
y vigente del año fiscal anterior
las reglas de observancia obligato- (con base en criterios razo-
reajustada con el índice de pre-
ria para la imposición de arbitrios nables de distribución).
cios al consumidor.
para todos los Gobiernos Locales
del territorio nacional expedidas • Si la norma del año anterior no • Uso de la capacidad contri-
por el Tribunal Constitucional en cuenta con los requisitos de va- butiva:
las SSTC Exps. Nºs 00041-2004- lidez y vigencia, deberá retro- - Puede excepcionalmente
PI/TC y 00053-2004-PI/TC (ver el traerse hasta encontrar una nor- ser utilizada como criterio
esquema), existía un total descon- ma que reúna tales requisitos y de distribución de costos,
trol en la materia que nos ocupa, tan sirva de base de cálculo. dependiendo de las cir-
es así que las ordenanzas cuestiona- cunstancias económicas y
STC Exp. Nº 000053-2004-PI/TC.
das en dichos procesos de incons- sociales de cada municipio
Caso: arbitrios Miraflores
titucionalidad, regulaban la imposi- (siempre que de esa mane-
ción de arbitrios municipales en dos • Parámetros para la cuantifica- ra se logre una mayor equi-
de los más importantes municipios ción de los arbitrios. dad en la distribución del
capitalinos, como Santiago de Sur- costo global, cuestión que
- No se fijaron criterios pé-
co y Miraflores. debe encontrarse debida-
treos. Se dejó, en nuestra
STC Exp. Nº 00041-2004-PI/TC. opinión, un amplio margen mente sustentada).
Caso: arbitrios Santiago de Surco a las comunas para fijar su - No debe ser el criterio de-
• La ratificación es un requisito cuantificación siempre que terminante o de mayor pre-
guarden coherencia con los valencia en la distribución
esencial para la validez de la
arbitrios materia de cobro. de costos, sino el secun-
ordenanza que crea arbitrios.
dario o subsidiario; por lo
• La publicación del Acuerdo de - Conforme ha sido desarro- que debe ser utilizado en
Concejo Provincial que la ra- llado por el Tribunal Cons- conjunto con otros crite-
tifica, es un requisito para su titucional en el numeral 2 rios, en cuyo caso, la pre-
vigencia. del literal A del Punto VIII valencia de unos sobre
“Fundamentos Constitu- otros, dependerá razona-
• El plazo del artículo 69-A de cionalidad Material” de la blemente de la especial na-
la Ley de Tributación Munici- STC Exp. Nº 00053-2004- turaleza de cada servicio.
pal, es razonable para la ratifi- PI/TC, “será responsabili-
cación y publicación del citado - Se prohíbe el uso de va-
dad de cada municipio en- lor de predio (autovalúo)
Acuerdo de Concejo. contrar (…) fórmulas que como criterio cuantifica-
• Solo a partir del día siguien- logren, a través de la regla dor cuando se utilice como
te de la publicación de di- de ponderación, una mejor único criterio base o el de
cho acuerdo dentro del plazo, distribución del costo por mayor prevalencia para la
la municipalidad distrital se servicios brindados”. determinación de arbitrios,

258
 ARBITRIOS MUNICIPALES: ¿ES NECESARIA UNA REFORMA?

pues es ahí donde el arbi- entre los contribuyentes de la muni- Así pues, conforme a lo señalado
trio se convierte en un im- cipalidad, no es una labor sencilla. por el Tribunal Fiscal en la RTF
puesto encubierto. Entenderlos, tampoco lo es. Nº 3264-2-2007, los costos deben
identificar los conceptos que cada
- El uso conjunto del auto- Al respecto, conviene traer a cola-
uno comprende, no debiendo usar-
valúo y la UIT como crite- ción lo advertido por Carlos Mo-
se términos que no se expliquen por
rios únicos no se admite en reano Valdivia, en el sentido que
sí mismos o que se presten a ambi-
ningún caso, pues privile- el análisis de cuantificación de los
güedad. Por tanto, alusiones como
gian la distribución única- costos de los servicios públicos
por ejemplo “otros costos y gastos
mente con base en la capa- no solo se refiere a mensurar cos-
variables” y “servicios de terceros”,
cidad contributiva y no por tos globales y verificar criterios de
deberían encontrarse proscritas, en
la prestación efectiva del distribución, sino también conside-
tanto no cumplen con detallar mí-
servicio. rar otro tipo de aspectos (estructura
nimamente a qué hacen referencia.
de costos, subvenciones cruzadas,
- Existe una cuota contribu-
poder adquisitivo de la población, Aunque sería ideal que las munici-
tiva ideal por la real o po-
etc.) los que son eminentemente palidades cumplan con detallar ta-
tencial contraprestación del
técnicos y trascienden el análisis de les cuestiones por tener el carácter
servicio prestado que debe
lo estrictamente jurídico3. de información pública, en virtud
ser respetada, de modo
de lo establecido en el artículo 10
que la apelación a la ca- Más allá de que los arbitrios se hu- del Texto Único Ordenado de la
pacidad contributiva aten- bieran incrementado, consideramos Ley Nº 27806, Ley de Transparen-
diendo al principio de so- que ello únicamente sería constitu- cia y Acceso a la Información Pú-
lidaridad, pueda admitirse cionalmente admisible si esto se en- blica, aprobado mediante Decreto
como razonable cuando contrase debidamente sustentado. Supremo Nº 043-2003-PCM, según
sirva para reducir la cuota
Mientras se cumpla con detallar el cual, dicho concepto hace refe-
contributiva en situaciones
las razones de tal incremento y es- rencia a cualquier tipo de documen-
excepcionales.
tas se condigan con una mejora en tación financiada por el presupuesto
- De evidenciarse una po- la prestación del servicio o se sus- público que sirva de base a una de-
tencial desproporción de la cisión de naturaleza administrativa.
tenten en un incremento real del
recaudación, como conse-
costo de la provisión del mismo, La forma como se utilizará lo re-
cuencia de la reducción del
no existe razón para censurar tales caudado mediante arbitrios merece
arbitrio en situaciones ex-
aumentos. ser sometido al escrutinio de la po-
cepcionales, el desbalance
por tal diferencia deberá Por el contrario, si el informe técni- blación que, precisamente, financia
ser compensado en mayor co no cumple con justificar cabal- tales servicios, la que tiene el incen-
medida por los recursos mente el porqué del aumento (más tivo de fiscalizar que dichos recur-
del municipio, siempre aún si estos son exponenciales o su- sos sean utilizados de manera efi-
que no afecte su equili- ciente y que no terminen siendo
mamente elevados en relación al
brio presupuestal y así evi- empleados en asuntos ajenos al fin
año anterior), es evidente que ta-
tar su traslado total a otros les arbitrios pueden ser calificados para el que fueron recaudados pues
contribuyentes. como inconstitucionales. los arbitrios municipales son tasas,
esto es, tributos vinculados de ca-
II. PROBLEMAS RECURREN- Los arbitrios municipales no son rácter sinalagmático.
TES impuestos sino tasas, por lo que lo
La elaboración de un informe téc- recaudado por tal concepto sola- El escrutinio público de las deci-
nico de carácter financiero para mente puede ser destinado a finan- siones estatales resulta, en nuestra
justificar, en primer lugar, a cuán- ciar ese tipo de servicios y no otros, opinión, indispensable para la con-
to ascenderá el costo global de los como solía ocurrir antes de que el solidación del Estado Social y De-
servicios públicos a financiar, y Tribunal Constitucional establezca mocrático de Derecho, más aún en
la ulterior distribución del mismo reglas vinculantes. un contexto en el que la ciudadanía

3 MOREANO VALDIVIA, Carlos. “Reflexiones sobre los Arbitrios Municipales”. En: Análisis Tributario. Vol. XVIII, Nº 214, Asesoramiento y
Análisis Laborales (AELE), Lima, noviembre de 2005, p. 33.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 259

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

percibe que los recursos públicos migrando prontamente hacia el sec- razonable que solo se cobre dicha
no son utilizados eficientemen- tor privado si es que se les ofrece un suma y no otra (sea inferior o ma-
te o que lo recaudado viene siendo mejor salario. yor). Sin embargo, cabría pregun-
despilfarrado. tarnos: ¿se puede saber con exacti-
III. ¿NECESIDAD DE REFOR- tud cuánto es lo que cada ciudadano
Obviamente, no puede descono- MA?
consume por concepto de serenaz-
cerse que la participación ciudada- Más allá de imprecisiones en la de- go? ¿En el resto del mundo la se-
na es un principio fundamental que finición legal de arbitrios, adver- guridad ciudadana se financia me-
ilumina todo el actuar social y co- tidas en la STC Exp. Nº 00053- diante tasas?
lectivo en el Estado y persigue un 2004-PI/TC y que motivaron que
incremento histórico cuantitativo y se exhorte al legislador a redefinir COLOFÓN
cualitativo de las oportunidades de tal problema, debido a que no siem- No es nuestra intención, en esta
los ciudadanos de tomar parte en pre se podrá verificar la existencia oportunidad, expresar con mayor
los asuntos que comprometen los de una contraprestación efectiva de precisión las bondades o defectos
intereses generales (Cfr. Sentencia servicio público individualizado, lo que presentan estas opciones. El
C-1338/00 de la Corte Constitucio-
que genera que en casos en que no presente artículo únicamente tie-
nal Colombiana).
se constate la existencia de un be- ne por objeto invocar a la reflexión
Para tal efecto, dicha información neficio directamente individualiza- acerca de un problema recurrente,
debe ser brindada con el máximo do en su caso, ¿no sería mejor sus- el cual consideramos que, hasta el
detalle posible, pero sin que ello tituir esta forma de financiación?, momento, no ha recibido la aten-
implique el uso de un lenguaje de dados los serios problemas que ción que merece.
difícil entendimiento para el ciuda- presenta. En todo caso, corresponderá al le-
dano promedio, a fin de que cual-
Si nuestra policía se financia a tra- gislador reformar la Ley de Tribu-
quiera pueda fiscalizar el correcto
vés de impuestos, ¿por qué el se- tación Municipal pues lograr que
uso de lo recaudado, en la medida
renazgo tiene que necesariamen- exista una real equivalencia entre el
que estamos hablando de fondos
te financiarse a través de arbitrios? costo global y lo que efectivamen-
públicos.
No cabe duda de que –en su con- te se planifica gastar resulta com-
Lograr ese preciso balance es com- cepción original– la tasa, en tanto plicadísimo, además de que genera
plicado, más aún si se tiene en tributo, se encuentra directamen- problemas en escenarios de masi-
cuenta que ello tendrá que ser ela- te vinculada a una contraprestación va morosidad, en cuyo caso igual
borado por personal municipal que efectivamente realizada, por lo que el servicio deberá ser suministrado,
percibe haberes poco atractivos, de- o de grandes desigualdades econó-
recurrir a ella para cuantificar cuán-
bido a las normas de austeridad que micas, en que necesariamente de-
to es lo que el ciudadano debe pagar
actualmente se encuentran vigentes berán hacerse subvenciones cruza-
por ello tiene sentido.
y tiene innegables efectos contra- das que, aunque justas, terminan
producentes pues los trabajadores Dado que la expedición del DNI por desnaturalizar la naturaleza si-
talentosos terminan, por lo general, cuesta determinada cantidad, es nalagmática de las tasas.

260
 ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Improcedencia del archivamiento

del proceso penal pendiente ante la inexistente
vulneración del non bis in ídem
El caso “J” vs. Perú

Erika FUERTES AMPUERO*

INTRODUCCIÓN
El presente caso representa una reivindicación Para que se vulnere la garantía del non bis in ídem, el proce-
de la postura del Estado peruano respecto a sado debe contar con una resolución absolutoria con carácter

RESUMEN
los juicios por delitos de terrorismo, cuestio- firme. Precisamente, en el reciente fallo de la Corte Interame-
nados en diversas sentencias ante el Tribu- ricana referido a nuestro país, fue este requisito el que deter-
nal Constitucional, así como ante el sistema minó que no se declarara la responsabilidad internacional del
internacional. Estado peruano. La autora del presente artículo se aboca a
analizar este caso y sus implicancias en el actual proceso pe-
En la sentencia de la Corte Interamericana de
nal seguido contra la señora J.
Derechos Humanos de fecha 27 de noviem-
bre de 2013 (en adelante, la sentencia de la
Corte) se dispone por unanimidad que “el
Estado debe asegurar que en el proceso se-
las libertades fundamentales, amenaza la seguridad de los Estados,
guido contra la señora J se observen todas
desestabilizando y socavando las bases de toda sociedad, afectando
las exigencias del debido proceso, con ple-
–además– seriamente el desarrollo económico y social de los Esta-
nas garantías de audiencia y defensa para la
dos de la Región3.
inculpada (…)”1.
En el Perú, el álgido paso a la democracia y al Estado de Derecho
Ciertamente, las exigencias del debido proce-
fue ajeno a la reconciliación nacional porque para la sociedad, quie-
so no pueden estar ausentes, pero la Corte re-
nes fueron indudablemente victimarios desde los años ochenta, es-
cogiendo los argumentos del Estado peruano
tando ahora en libertad, resultarían siendo víctimas.
reconoce que “renunciar a la obligación y de-
recho de administrar justicia implicaría con-
validar la impunidad de los graves hechos
delictivos generados por los movimientos te- * Magíster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Car-
rroristas en el Estado peruano”2. los III de Madrid. Candidata a Doctora por esa misma casa de estudios. Docente
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y Asesora
El terrorismo sigue siendo, a pesar del trans- del Despacho Viceministerial de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción
curso del tiempo, un tema delicado en la so- del Empleo.
ciedad peruana por las graves heridas que han 1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso J. vs. Perú.
dejado en el subconsciente colectivo. Ade- Sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas), párrafo 18 de la parte resolutiva.
más, constituye un grave fenómeno delictivo 2 Ibídem, párr. 411.
que preocupa profundamente a todos los Es- 3 AG/RES. 1840 (XXXII-O/02). Resolución de la Asamblea General. Convención
tados americanos, atenta contra la democra- Interamericana contra el Terrorismo. Aprobada en la primera sesión plenaria ce-
cia, impide el goce de los derechos humanos y lebrada el 3 de junio de 2002.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 261

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

La Comisión de la Verdad y la Re- degradantes, incluida la alega- Al respecto, se diferencian dos di-
conciliación entiende por “recon- da violación sexual de la pre- mensiones, en la vertiente sustanti-
ciliación” la puesta en marcha de sunta víctima. va o material, se garantiza el dere-
un proceso de refundación de los cho a no ser sancionado dos o más
• Privación de la libertad en la
vínculos fundamentales entre los veces por la infracción de un mis-
Dincote sin control judicial por
peruanos, voluntariamente destrui- mo bien jurídico. En tanto que, en
17 días.
dos o deteriorados por el estallido su dimensión procesal o formal, el
de un conflicto violento iniciado • Violaciones al debido proce- mismo principio garantiza que una
por el PCP Sendero Luminoso en so y al principio de legalidad e persona no sea sometida a juzga-
las últimas décadas, y en el que la irretroactividad en el marco del miento dos o más veces por un mis-
sociedad entera se vio involucrada4. proceso penal seguido contra la mo hecho6.
presunta víctima por supues-
En consecuencia, si la verdad es Con el non bis in ídem se persigue
to delito de terrorismo bajo
una condición previa de la recon- impedir el ejercicio arbitrario del
la vigencia del Decreto Ley
ciliación, la justicia es al mismo ius puniendi estatal. Para el Tribu-
Nº 25475.
tiempo su condición y su resulta- nal Constitucional no habría arbi-
do, la justicia de naturaleza judi- • La señora J fue absuelta en el trariedad en aquellos casos en los
cial implica que se debe investigar mes de junio de 1993 por la que la instauración y realización de
y aplicar la ley con todo rigor para Corte Superior sin rostro, sa- un proceso penal se efectúa como
que los crímenes no queden impu- liendo del Perú. consecuencia de haberse declarado
nes. En segundo lugar, la justicia es la nulidad del primer proceso, pues
• El 27 de diciembre, la Cor-
también reparadora, en el sentido es preciso también que este sea ju-
te Suprema de Justicia sin ros-
en que se esfuerza por compensar rídicamente válido7.
tro declaró nula la absolución
a las víctimas por los daños infli-
disponiendo nuevo juicio, y Por ejemplo, el Decreto Legislativo
gidos, y finalmente, es justicia po-
–actualmente– persiste un pro- Nº 926 declaró nulos aquellos pro-
lítica y social que debe contribuir a
ceso abierto contra la seño- cesos que se realizaron con jueces
la redistribución del acceso al poder
ra J con una orden de captura con identidad secreta, por consi-
y a los bienes de la sociedad sobre
internacional. guiente, no eran válidos y en conse-
la base de los derechos reconocidos
cuencia, no se configura vulnera-
mediante la reconciliación misma5. La Comisión Interamericana ela-
ción al derecho a no ser enjuiciado
boró el Informe de Admisibilidad
I. BREVE RESUMEN DEL el 14 de marzo de 2008 y el In-
dos o más veces por un mismo he-
CASO cho, pues no basta la existencia
forme de Fondo el 20 de julio de
Este caso se inició a nivel nacional fáctica de un primer juicio, sino
2011.
con la presentación de la petición que este sea jurídicamente válido.
del 17 de junio de 1997 de la señora J El 4 de enero de 2012, la Comisión
Como bien señala el ex juez de
ante la Comisión Interamericana sometió el caso a la Corte Interame-
la Corte Interamericana, Sergio
de Derechos Humanos donde ale- ricana de Derechos Humanos.
García Ramírez, en el caso La Can-
ga una serie de hechos y derechos tuta, en el Derecho Internacional de
II. NO SE CONFIGURA UNA
vulnerados: VULNERACIÓN AL PRIN- los Derechos Humanos, así como
CIPIO NON BIS IN ÍDEM en el Derecho penal internacional,
• Detención ilegal y arbitraria y
los registros domiciliarios rea- El non bis in ídem es consagrado no se disputa la eficacia de la res
lizados el 13 de abril de 1992 como un derecho fundamental de judicata, ni de la prohibición de un
por parte de agentes estata- orden procesal en nuestra Consti- segundo juicio, cuando se asienten
les, quienes presuntamente in- tución en el artículo 139, inciso 3, en garantías de un interés legítimo
currieron en actos de tortura cual contenido implícito del dere- y para el amparo de un derecho bien
y tratos crueles, inhumanos y cho al debido proceso. establecido. En otras palabras:

4 COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe Final. Tomo IX, capítulo 1: Fundamentos de la Reconciliación, p. 13.
5 Ídem.
6 STC Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, caso Santiago Martin Rivas, f. j. 47.
7 Ibídem, ff. jj. 71, 73 y 74.

262
 IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO PENAL PENDIENTE ANTE LA ...

“No se combate, pues, la ‘san- absolvió a J, porque omisiones de los ór-

tidad’ de la cosa juzgada ni la no se basó en ningu- [D]estacamos que el Sis- ganos judiciales in-
firmeza del primer juicio –a tí- no de los supuestos tema Interamericano sea ternos a la luz de las
tulo entonces, de único juicio taxativamente des- respetuoso de la potes- garantías protegidas
posible–, sino la ausencia de critos en la ley pe- tad punitiva del Estado en el artículo 8 de
resolución legítima –esto es, ruana para que ope- [al] no … pronuncia[rse] ese tratado11.
legitimada a través de un de- rara una nulidad y sobre … el actual proce-
so penal seguido contra En tal sentido, preci-
bido proceso– a la que se atri- porque “fue extem-
la señora J. sa la Corte sobre este
buya eficacia de cosa juzgada e poránea”; ii) fue adi-
principio consagra-
idoneidad para sustentar el ne cionalmente ultra
do en el artículo 8.4
bis in idem”8. vires porque ema-
de la Convención que, que su obje-
nó de un órgano que bajo dere-
La sentencia del Tribunal Consti- tivo es proteger los derechos de los
cho internacional es ilegal; y,
tucional recaída en la acción de in- individuos que han sido procesados
iii) la expresión “sentencia firme”
constitucionalidad sobre los De- por determinados hechos para que
en el marco del artículo 8 inciso 4
cretos Legislativos Nºs 921 al 927, no vuelvan a ser enjuiciados por los
de la Convención Americana no
precisa que tampoco se deriva de la mismos hechos. Y, que entre los
debe interpretarse restrictivamente,
declaración de inconstitucionalidad elementos se encuentra la realiza-
es decir, limitada al significado que
del delito de traición a la patria, que ción de un primer juicio que cul-
las personas sentenciadas por su co- se le atribuya en el derecho interno
mine en una sentencia firme de ca-
misión no puedan nuevamente ser de los Estados10.
rácter absolutorio, el proceso penal
juzgados por el delito de terroris- Al respecto, la Corte Interameri- es uno solo a través de sus diversas
mo, como se expone en los funda- cana considera oportuno recordar etapas, incluyendo los recursos or-
mentos 36, 37 y 38 de la sentencia que “los órganos del sistema inte- dinarios que se interpongan contra
Marcelino Tineo9. ramericano de derechos humanos la sentencia12.
En el presente caso, la representan- no funcionan como una instancia
En el caso, la Corte constata que:
te de la señora J alegó que la deci- de apelación o revisión de las sen-
sión de nulidad de la Corte Supre- tencias dictadas en procesos inter- “[L]a señora J fue absuelta por
ma “sin rostro” no afecta el carácter nos, ni actúa como un tribunal pe- la Corte Superior de Lima ‘sin
de cosa juzgada (res judicata) de la nal en el que pueda analizarse la rostro’ por delitos de ‘terroris-
resolución que absolvió a J, debido responsabilidad penal de los indi- mo’ y ‘afiliación a organiza-
a que: i) anuló ilegalmente la sen- viduos. Su función es determinar la ciones terroristas’ el 18 de ju-
tencia del 18 de junio de 1993 que compatibilidad de las actuaciones y nio de 1993. Dicha absolución

8 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en el caso La Cantuta vs. Perú, del 29 de noviembre de 2006, párr. 13.
9 Fundamento jurídico 36. “El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes en relación con el tipo penal para el delito
de traición a la patria. En efecto, este delito no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en el artículo 2 del Decreto Ley
Nº 25475. Ello fluye del texto mismo del artículo 1 del Decreto Ley Nº 25659, cuando indica que ‘Constituye delito de traición a la patria la comi-
sión de los actos previstos en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475’ (...). Similar criterio se deriva de un examen comparativo de las modalida-
des previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 25659 con las especiales características que se exigen en los artículos 3 y 4 del Decreto Ley
Nº 25475. En esencia, pues, un mismo hecho está regulado bajo dos tipos penales distintos”.
Fundamento jurídico 37. “En la misma situación se encuentran los siguientes casos: el inciso a) del artículo 1 y el inciso a) del artículo 2 del De-
creto Ley Nº 25659, los que se asimilan a los artículos 2 y 3, inciso a), primer párrafo, del Decreto Ley Nº 25475, respectivamente. El inciso b)
del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al artículo 3, inciso a), segundo párrafo, del Decreto Ley Nº 25475. El inciso c) del artículo 2
del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al inciso a) del artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artículo 1 del Decreto Ley
Nº 25659 se asimila al inciso e) del artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475”.
Fundamento jurídico 38. “En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal de traición a la patria se asimilan a
las modalidades de terrorismo preexistentes; hay, pues, duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador solo ha reiterado el contenido
del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido
en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la elección del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente,
por los tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria”.
10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso J vs. Perú. Ob. cit., párr. 254.
11 Ibídem, párr. 257.
12 Ibídem, párr. 260.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 263

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

fue anulada en diciembre de aplicada, conforme a los supuestos “derecho y deber de los Estados de
1993 por la Corte Suprema de establecidos en el Código de Proce- garantizar su propia seguridad, y
Justicia sin rostro, la cual or- dimientos Penales peruano. que debe ejercerlos dentro de los
denó que se realizará un nue- límites y conforme a los procedi-
Así como en el caso Apitz Barbera
vo juicio. Debido a la ausencia mientos que permiten preservar
y otros vs. Venezuela, la Corte ha
de la señora J, dicho proceso tanto la seguridad pública como los
establecido que la motivación de-
permaneció en la misma eta- derechos fundamentales de la per-
muestra a las partes que estas han
pa hasta mayo de 2003, cuan- sona humana (…). Nada de esto
sido oídas y, en aquellos casos en
do en aplicación del Decreto conduce a justificar la violencia te-
que las decisiones son recurribles,
Legislativo Nº 926, la Sala na- rrorista –cualesquiera que sean sus
les proporciona la posibilidad de
cional de Terrorismo declaró protagonistas– que lesiona a los in-
criticar la resolución y lograr un
‘nulo todo lo actuado’ respec- dividuos y al conjunto de la socie-
nuevo examen de la cuestión ante
to a la señora J. Como conse- dad y merece el más enérgico re-
las instancias superiores14.
cuencia de esta nulidad, en se- chazo. La Corte subraya que su
tiembre de 2005 el Ministerio Señala la Corte respecto a la ale- función primordial es salvaguar-
Público formuló nueva acusa- gada extemporaneidad en la reso- dar los derechos humanos en todas
ción en su contra por los deli- lución del recurso de nulidad, que las circunstancias” (caso Berenson
tos de ‘terrorismo’ y de ‘apo- no existe evidencia en el expedien- Mejía vs. Perú, sentencia de fondo,
logía’, aun cuando los calificó te de que el recurso de nulidad haya reparaciones y costas de 25 de no-
jurídicamente como conduc- sido interpuesto extemporáneamen- viembre de 2004, Serie C, Nº 19,
tas previstas y sancionadas en te ni que tampoco la sentencia ab- párrafo 91).
el artículo 316 y 322 del Códi- solutoria dictada a favor de la seño-
Como bien ha reconocido el propio
go Penal de 1991. Finalmente, ra J en junio de 1993 tenga carácter
Sistema Interamericano, es potestad
en enero de 2006 la Sala Pe- firme. Concluyendo, en ese senti-
de los Estados proteger la seguridad
nal Nacional declaró que había do, en que no existe vulneración al
de la sociedad bajo su jurisdicción,
mérito para enjuiciar a la seño- principio de non bis in ídem.
una muestra de ello es la elabora-
ra J por los delitos de ‘apolo-
REFLEXIONES FINALES ción de sus políticas criminales, lo
gía’ y de ‘terrorismo’, luego de
cual no implica un desconocimien-
lo cual se ha reservado el pro- En un Estado Social y Democrático
to de los derechos fundamentales.
ceso en múltiples oportunida- de Derecho, la persecución y san-
des, debido a su ausencia”13. ción de las conductas delictivas in- El Estado peruano, respetuoso del
volucra el diseño de políticas cri- Sistema Internacional, y en particu-
La identidad reservada de los ma-
minales, con lo cual el ius puniendi lar del Sistema Interamericano de
gistrados constituyó un defecto co-
del Estado funciona dentro de un Protección de Derechos Humanos
mún de ambas instancias. La Corte
marco penal de la Constitución, desde su retorno a la democracia y
concluyó que la decisión de la Cor-
bajo estándares internacionales so- al Estado de Derecho, ha demostra-
te Suprema “sin rostro” careció de
bre protección de derechos huma- do su voluntad tanto jurídica como
motivación vulnerando el artículo
nos y en observancia de los fines de política para cambiar las situacio-
8.1 de la Convención. Y, en la me-
la pena: nes de vulneración de las garantías
dida que dicha sentencia no estuvo
del debido proceso presentadas en
debidamente motivada, no es posi- “(…) el fin constitucional (se- los primeros juzgamientos por te-
ble determinar si la señora J tuvo guridad de la población) se op- rrorismo y en los casos de traición
oportunidad de ser oída en dicho
timiza debido a la naturaleza a la patria.
proceso de nulidad, a través de su
gravosa de los ilícitos referidos
abogado defensor, o de ejercer una En el caso de análisis, la Corte In-
(…)”15.
adecuada defensa porque la ausen- teramericana señala que el Esta-
cia de motivación no permite deter- La Corte Interamericana de Dere- do no es responsable de vulnera-
minar cuál fue la causal de nulidad chos Humanos reconoce el legítimo ción del derecho a la protección de

13 Ibídem, párr. 261

14 Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008 (excepción prelimi-
nar, fondo, reparaciones y costas), serie C, Nº 182, párr. 78.
15 STC Exp. Nº 00033-2007-PI/TC.

264
 IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO PENAL PENDIENTE ANTE LA ...

domicilio, del derecho de defensa, Como bien menciona la Comisión con competencia nacional, lo cual
del principio de legalidad y retroac- de la Verdad se requiere “refundar” le permite conocer hechos de natu-
tividad, así como tampoco del non los vínculos entre peruanos y pe- raleza terrorista sin importar el lu-
bis in ídem. Es más, destacamos ruanas deteriorados por esa violen- gar de la comisión; pero a la vez
que el Sistema Interamericano sea cia iniciada por el grupo terrorista también permite que sea esta Sala
respetuoso de la potestad punitiva Sendero Luminoso. La reconcilia- la encargada de coordinar los juz-
del Estado de forma tal que no emi- ción no debe basarse en el borrón gamientos por terrorismo a nivel
te pronunciamiento sobre la presen- y cuenta nueva, sino en la justicia nacional en la Corte de Justicia que
tación y valoración de las pruebas pues no debe haber cabida para la tiene este tipo de casos”16.
en el actual proceso penal segui- impunidad.
Actualmente, el sistema de juzga-
do contra la señora J, sobre el alla-
Tercero, la pretensión punitiva del miento antiterrorista cuenta con
namiento del inmueble en la calle
Estado peruano es válida y tiene un jueces imparciales, con un proceso
Las Esmeraldas, ni sobre la supues-
sustento de Derecho, pues se basa totalmente garantista y sentencias
ta imposibilidad fáctica de interpo-
en una medida autocorrectiva que debidamente fundamentadas. A
ner recursos de hábeas corpus antes
el propio Estado buscó dar a los diferencia de lo ocurrido en la dé-
de agosto de 1992.
juicios llevados en aquella década cada de 1990, en la actualidad los
Pero, ¿por qué es importante esta como medida de lucha contra el te- jueces peruanos no son encubrido-
sentencia a nivel nacional? rrorismo –la anulación de los pro- res de actos criminales y no esta-
cesos llevados a cabo por jueces sin mos ante un Poder Judicial domi-
Primero, consideramos que el Perú nado por el gobierno de turno, sino
rostro–.
viene demostrando su compromiso compuesto por magistrados probos
con los derechos humanos cual ver- Cuarto, la Corte no se pronuncia que no reciben órdenes del poder
dadero Estado democrático, sin de- sobre la valoración de las prue- político.
jar de lado la protección de sus na- bas en el actual proceso penal se-
cionales y la seguridad nacional. guido contra la señora J, es decir, Desde hace más de once años en el
el proceso post anulación con lo Perú se cumplen con todas las ga-
Segundo, la problemática del te- rantías del debido proceso y los
cual le deja al Estado su margen
rrorismo va de la mano con la idea jueces nacionales brindan total in-
de actuación con los procesos pe-
de Reconciliación Nacional debido dependencia o imparcialidad. En
nales realizados por la Sala Penal
a los costos, no solo políticos sino síntesis, la labor realizada por la
Nacional.
también sociales y culturales que Sala Penal Nacional se trata de una
se produjeron durante el conflicto La Sala Penal Nacional es un “ór- sumamente exitosa experiencia de
interno. gano jurisdiccional [que] cuenta juzgamiento antiterrorista.

16 JUSTICIA VIVA. Sala Penal Nacional. El Trabajo en los casos de terrorismo. Lima, 2005, p. 14.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 265

 ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias

para enfrentar la problemática de demarcación
territorial en las zonas urbanas?

María del Carmen PAZ BARREDA*

INTRODUCCIÓN
Tras una rápida revisión a los procesos competenciales co-
Los denominados nuevos mecanismos para la
demarcación territorial, tales como el acuer- nocidos por el Tribunal Constitucional, es fácil concluir que

RESUMEN
do de límites y el arbitraje territorial surgen la mayor parte de estos están referidos a problemas de deli-
como una propuesta para disminuir los altos mitación territorial. Ahora bien, en opinión de la autora, esto
índices de desorganización territorial que en se debe a que en nuestro país no existe un claro esquema de
nuestro país alcanza al 89 % de las provincias competencias en esta materia; peor aún, el proceso de demar-
y al 76.8 % de los distritos, según lo expues- cación usualmente constituye un trámite extenso y engorroso
to por la Dirección Nacional Técnica de De- debido a su insuficiente regulación.
marcación Territorial (DNTDT), organismo
que también ha señalado que esta problemáti-
ca tiene origen en la acelerada y desordenada Así pues, los gobiernos deben ejercer su competencia a través de
creación de las diferentes regiones, provincias una pluralidad de tareas, las cuales les son asignadas, legalmente,
y distritos, a partir de la época de la Indepen- atendiendo su competencia por territorio, para que cuando hagan
dencia. De lo que se desprende que las déca- uso de sus atribuciones normativas, administrativas o económi-
das transcurridas desde dicha fecha, no han cas, estas solo abarquen los espacios geográficos para los cuales
sido suficientes para organizar los límites de han sido elegidos (STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC). Esquema
todo el territorio nacional; actualmente, con- que funciona cuando el ámbito de estas jurisdicciones ha sido pre-
formado por 2177 centros poblados, 1840 via y adecuadamente delimitado. Pues de lo contrario se produ-
distritos, 195 provincias, 24 departamentos y cirían vacíos o conflictos competenciales durante el ejercicio de
una provincia constitucional1. sus respectivas atribuciones, por parte de los órganos de gobierno,
así como, una prestación ineficiente y/o insuficiente de servicios
La demarcación y la organización territorial
públicos, en detrimento de la población que reside o tiene algún
son procesos técnicos geográficos que tienen
tipo de relación económica en las zonas de imprecisión o ausen-
como objetivo lograr la adecuación de las cir-
cia de límites.
cunscripciones a la dinámica de los procesos
políticos, económicos, sociales y físico-am- Por su parte, el Tribunal Constitucional, intérprete supremo del or-
bientales, garantizando el ejercicio del gobier- den jurídico y defensor de los derechos humanos, ha conocido –en nu-
no a nivel nacional. Tarea que implica la orga- merosas oportunidades– conflictos competenciales, planteados por
nización del territorio nacional, a partir de la gobiernos locales que reclaman jurisdicción de una determinada área
definición y delimitación de las circunscrip-
ciones político administrativas, considerando
además el ámbito de gobierno de nivel regio- * Abogada en el Jurado Nacional de Elecciones.
nal y local –regiones, departamentos, provin- 1 En: <[Link]
cias, distritos y centros poblados–. /Lib1097/[Link]>.

266
 ¿EL PERÚ CUENTA CON LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA ENFRENTAR LA ...

que no cuenta con límites defini- en comparación del proceso que el eficacia del acuerdo de límites y
dos, sin haber podido adoptar una Reglamento de la Ley de Demar- del arbitraje territorial.
medida que ponga fin a esta pro- cación y Organización Territorial,
blemática, pues carecen de com- ya había previsto un proceso espe- I. EL PROCESO DE DEMAR-
CACIÓN TERRITORIAL
petencia. Frente a lo cual, este cial, denominado consulta vecinal
Tribunal ha exhortado al Congre- para atender este tipo de controver- Bajo ese esquema, corresponde se-
so de la República, al Poder Eje- sias en zonas urbanas, instrumento ñalar que el proceso de demarca-
cutivo y a los órganos técnicos de que propone que sea la misma po- ción territorial descrito en la Ley
demarcación territorial competen- blación involucrada quien decida a Nº 27795, Ley de Demarcación y
tes a que dentro de las priorida- qué jurisdicción debe pertenecer el Organización Territorial, publica-
des y las altas responsabilidades da el 25 de julio de 2002, y su re-
área de imprecisión o ausencia de
que les confiere la Constitución glamento contempla dos etapas,
límites.
y en el plazo razonable más bre- la primera, inicia cuando el órga-
ve, aprueben la demarcación terri- En ese sentido, este artículo aspira no técnico de demarcación territo-
torial de las zonas pendientes de a presentar los denominados nue- rial4 verifica, evalúa y elabora una
delimitación2. vos instrumentos de demarcación propuesta técnica de delimitación y
territorial, así como a analizar su redelimitación sobre el área de im-
Frente a este escenario, cabe pre-
precisión, indeterminación o caren-
guntarse si los instrumentos apro- funcionabilidad para enfrentar los
cia de límites, previamente iden-
bados mediante la Ley Nº 29533, alarmantes porcentajes de ausen-
tificada, en función a lo señalado
Ley que Implementa Mecanismos cia e imprecisión de límites an-
en los documentos técnicos y nor-
para la Delimitación Territorial, tes mencionados. Con tal propósi- mativos existentes. Es decir, este
publicada el 21 de mayo de 2010, to, en la primera parte se tratará el órgano debe elaborar un informe
tales como el acuerdo de límites y proceso de demarcación territorial técnico que describa y sustente el
el arbitraje territorial, pueden abor- en áreas urbanas, por dos razones, conflicto de límites. En la siguien-
dar con eficacia la desorganización la primera debido a que en esta te etapa, el órgano de demarcación
del territorio peruano, teniendo en zona se concentra la mayor parte
cuenta que la celebración del acuer- debe convocar a los gobiernos lo-
de la población en nuestro país3 y cales o regionales involucrados en
do de límites integra etapa prelimi- la segunda es porque la normativa
nar del proceso demarcatorio –des- la cuestión de límites con la fina-
ha previsto que para la resolución lidad de que suscriban un acuerdo
crito en el Reglamento de la Ley
de los conflictos territoriales en de límites; el cual sería formaliza-
de Demarcación y Organización
este tipo de áreas debe convocarse do, hasta convertirse en un disposi-
Territorial, Decreto Supremo Nº 019-
a un proceso de consulta vecinal; tivo legal que defina los límites en
2003-PCM, publicado el 24 de fe-
brero de 2003–. Y que el arbitraje cuyas condiciones de realización controversia5.
territorial reglamentado, de mane- incluyen tanto la participación de
ra reciente, a través del Decreto Su- las autoridades como de la pobla- En el caso de que no se arribe a nin-
premo Nº 084-2013-PCM, Regla- ción involucrada. Luego, en una gún acuerdo, a pedido de la Direc-
mento de la Ley que Implementa segunda parte se analizarán los ción Nacional Técnica de Demar-
Mecanismos para la Delimitación nuevos mecanismos de demarca- cación Territorial de la Presidencia
Territorial, publicado el 18 de ju- ción, así como el rol de la DNTDT del Consejo de Ministros, el Jura-
lio de 2013, encierra un proceso en los procesos de definición de lí- do Nacional de Elecciones debe
muy extenso y complejo. Todo ello mites; para concluir acerca de la convocar a un proceso de consulta

2 Pleno Jurisdiccional Exps. Nºs 00004-2009-PCC/TC y 00005-2007-PCC/TC.

3 Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Censos Nacionales de Población y Vivienda, 1993 y 2007. El 75.9 % de la pobla-
ción se concentra en el área urbana y el 24.1% en el área rural. La proyección de la población urbana en el año 2015 es de 76.7 %, lo que significa
un 23.3 % de presencia rural. Perú: Estimaciones y proyecciones de población urbana y rural por sexo y edades quinquenales, según departamento,
2000-2015. Boletín Especial Nº 19, Instituto Nacional de Estadística e Informática, diciembre de 2009, p. 15.
4 Órgano Técnico de Demarcación Territorial, según el artículo 4, literal n, del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, corresponde a la oficina técni-
ca en demarcación territorial de los gobiernos regionales o su similar para el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
5 La formalización del acuerdo implica que la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros ela-
bore un informe técnico favorable sobre la propuesta demarcatoria, y acompañe en ese sentido el respectivo proyecto de Ley al Congreso de la Re-
pública para la aprobación correspondiente, de conformidad con el artículo 102, inciso 7 de la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 267

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

vecinal6 con la fina- de un proceso, cu- conflicto7. Vale decir que el diseño
lidad de que los ve- [L]a consulta vecinal … yos plazos, etapas y inicial del proceso de demarcación
cinos comprendidos sería el único medio actividades se des- territorial considera la posibilidad
en la zona en con- para hacer frente de ma- prenden de un pro- de suscribir un acuerdo de límites
flicto se pronuncien nera eficaz al problema ceso electoral tipo, durante un plazo determinado y pe-
a favor de la circuns- de delimitación en zonas el cual es conducido rentorio, pues en el caso que no se
cripción a la cual de- urbanas. arribe a ningún acuerdo, correspon-
por el Jurado Nacio-
seen pertenecer. Para nal de Elecciones, y de dar paso a otra herramienta de
ello, debe verificarse que se hayan cuenta con la participación del Re- solución de controversias, una en
cumplido todos los requisitos para gistro Nacional de Identificación la que la población pueda pronun-
llevar a cabo este proceso, cómo y Estado Civil y la Oficina Nacio- ciarse a favor de la circunscripción
es que los gobiernos locales de los nal de Procesos Electorales. Orga- a la cual debería pertenecer el área
ámbitos involucrados, así como los nismos electorales que en conjun- en conflicto.
promotores –vecinos que acrediten to tienen la finalidad de garantizar Sobre el alcance del acuerdo de lí-
su interés en la resolución del con- que las votaciones y los escrutinios mites y el arbitraje territorial, se
flicto–, conozcan, de manera pre- de la consulta traduzcan la expre- debe considerar que ambos meca-
via, la realización de este proce- sión auténtica, libre y espontánea nismos surgen para dar solución
so, así como que la zona objeto de de los vecinos y sean reflejo exacto a la carencia, imprecisión o inde-
pronunciamiento popular haya sido y oportuno de su voluntad. terminación de límites territoria-
identificada por vías, cuadras, man- les, es decir, por fines que respon-
En cuanto a las condiciones del
zanas y habilitaciones urbanas, se- den, únicamente, a la dinámica de
acuerdo de límites y el arbitraje te-
gún corresponda. la demarcación y organización te-
rritorial, el artículo segundo de la
En esta parte es importante precisar Ley Nº 29533, señala que ambos rritorial, por tanto, estos solo de-
que, uno de los objetivos del De- instrumentos son aplicables a los ben ceñirse a estos objetivos, de lo
creto Supremo Nº 063-2012-PCM, casos demarcatorios cuando las au- contrario podrían ser usados para
fue ampliar la participación de la toridades no lograron acuerdo en el desnaturalizar el proceso de de-
población en el proceso de demar- proceso de saneamiento de límites, marcación y redefinir la delimi-
cación, motivo por el cual se mo- sin precisar cuál es el plazo o las tación preestablecida, como suce-
dificó el significado del término condiciones para ello, ni establecer dió con la celebración del Acuerdo
“vecinos”, para incluir además de cuál debería ser su alcance, aspec- de Límites Territoriales celebrado,
los ciudadanos peruanos o extranje- tos que por su imprecisión puedan con fecha 12 de junio de 2013, en-
ros con por lo menos con dos años dar origen a algunos excesos, como tre los alcaldes de las Municipa-
de residencia en el ámbito en con- señalaremos más adelante. lidades Distritales de Santiago de
flicto, a todos aquellos que acre- Surco y San Juan de Miraflores
No obstante, cabe precisar que es- –de la provincia de Lima–. Ins-
diten propiedad inmueble situada
tas omisiones no se presentan en el trumento que fue impulsado por
en el ámbito sujeto a alguna de las
modelo de acuerdo de límites con- el Instituto Metropolitano de Pla-
acciones de demarcación, con la fi-
templado en la etapa preliminar del nificación –órgano técnico de de-
nalidad de que manifiesten su deseo
proceso demarcatorio, regulado por marcación territorial competente–,
de pertenecer o no a una determina-
el Decreto Supremo Nº 019-2003- luego de haber elaborado el infor-
da circunscripción.
PCM. Dado que, en esta etapa el ór- me técnico correspondiente, en el
En suma, se observa que el dise- gano técnico puede propiciar la sus- año 2004. Es así que, a través de
ño de la consulta vecinal contem- cripción de un acuerdo, solamente, este acuerdo se determinó la juris-
pla y garantiza la participación de durante los 45 días hábiles transcu- dicción de quince circunscripcio-
todos los actores involucrados en rridos a partir de la elaboración de nes, cuando el conflicto original
la controversia territorial, a través los informes técnicos que reflejan el solamente abarcó diez, plenamente

6 Consulta vecinal, es un proceso conducido por el Sistema Electoral, mediante el cual se acredita la opinión mayoritaria de la población
involucrada en un conflicto de límites, el cual se lleva a cabo una vez que la Presidencia del Consejo de Ministros aprueba el informe
que lo detalla, según los artículos 20 y 21, del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 063-2012-
PCM.
7 Artículo 30 del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial.

268
 ¿EL PERÚ CUENTA CON LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA ENFRENTAR LA ...

identificadas, vale decir que, se re- cual comprende un proceso exce- poco liderazgo, a lo que se suma la
definió la ubicación de cinco cir- sivamente largo, cuyo desarrollo falta de apoyo institucional y políti-
cunscripciones adicionales que no ordinario no podría efectuarse en co de la Presidencia del Consejo de
se encontraban conexas al área de un plazo menor de 250 días hábi- Ministros, y la débil coordinación
imprecisión de límites, a pesar de les, ello sin contabilizarse el tiem- intersectorial e intergubernamental.
que ya pertenecían a una jurisdic- po que se emplee en llevar a cabo Asimismo, de acuerdo a los estu-
ción específica8. Cabe agregar que las audiencias de fijación de puntos dios sobre regionalización y orde-
este acuerdo fue suscrito un día an- controvertidos y actuación de prue- namiento territorial realizados por
tes de la fecha programada para bas, absolución de reconvenciones, esta agencia, en nuestro país existe
convocar a proceso de consulta ve- reconsideraciones, excepciones, o una falta de visión estratégica sobre
cinal por parte del Jurado Nacional recusaciones que se presenten du- la extensión del proceso de integra-
de Elecciones. rante este tipo de procesos; actua- ción, su complejidad y las diversas
ciones que no tienen un plazo es- aristas que lo involucran.
En suma, la suscripción del acuer- pecífico para su atención, pero que
do de límites territoriales entre los En síntesis, la USAID considera que
de presentarse muy bien podrían
distritos de Santiago de Surco y San los procesos de demarcación y orde-
duplicar el tiempo de duración, es-
Juan de Miraflores es una muestra namiento territorial en el Perú, re-
timado inicialmente. A todo esto,
de los excesos que se pueden come- quieren ser revisados y reformados,
debe agregarse que este trámite
ter por la falta de precisión de las pues son largos y engorrosos, consi-
puede paralizarse, indefinidamen-
normas en cuestión, dado que este derando –además– que no se ha pro-
te, si es que las partes no cumplen
mecanismo fue retomado para re- movido el uso de mecanismos alter-
con la cancelación de los honora-
solver un conflicto, luego de haber nativos ni se cuenta con instancias
rios fijados por el tribunal arbitral,
transcurrido nueve años de haberse responsables de la resolución de los
oportunamente9.
elaborado el informe inicial por el conflictos por demarcación.
órgano técnico de demarcación te- Asimismo, durante el desarrollo del
Así, mientras en nuestro país aún
rritorial, con el propósito de redefi- arbitraje territorial participan dife-
se mantienen porcentajes altísimos
nir un ámbito mayor al que originó rentes actores; primero, un Secre-
que reflejan la imprecisión o au-
la controversia. Todo esto se logró, tario Técnico de la Dirección Na-
sencia de límites en la mayor par-
sin que la población involucrada cional Técnica de Demarcación
te de nuestro territorio, actualmen-
haya tenido la oportunidad de ma- Territorial y luego un Tribunal Ar-
te en otros países como en nuestro
nifestar su deseo o voluntad de per- bitral, sin que ello signifique que
vecino del sur, Chile, se conside-
tenecer a determinada jurisdicción, este proceso cuente con pluralidad
ra al ordenamiento territorial como
o de cuestionar el referido mecanis- de instancias.
una herramienta al servicio de la
mo de solución. Por otro lado, teniendo en cuen- transformación óptima del espacio,
Por su parte, el arbitraje territorial ta que la Dirección Nacional Téc- tema que ya integra la agenda pú-
reglamentado, de manera recien- nica de Demarcación Territorial blica. Cabe precisar que allí, a par-
te, a través del Decreto Supremo debe impulsar una política que ha tir del año 1974 se inició un pro-
Nº 084-2013-PCM, Reglamento sido declarada de interés nacio- ceso de regionalización impulsado
de la Ley que Implementa Meca- nal10, como es el proceso de de- por la Comisión Nacional de Refor-
nismos para la Delimitación Ter- marcación y organización territo- ma Administrativa (Conara) desti-
ritorial, publicado el 18 de julio rial del país, es necesario evaluar su nado a reformar de manera gradual
de 2013, se presenta como un ins- rol. Aquí, es importante mencionar todo su sistema político-adminis-
trumento que difícilmente podría que la Agencia de los Estados Uni- trativo y cuyos objetivos se centra-
contribuir en la atención y mejo- dos para el Desarrollo Internacional ban en la integración nacional, el
ra de los límites por diferentes fac- –USAID–, señaló que la DNTDT desarrollo económico, la descentra-
tores, uno de ellos es su diseño, el tiene escaso margen de acción y lización político-administrativa y la

8 Acuerdo de límites suscrito entre los alcaldes distritales de Santiago de Surco y San Juan de Miraflores, el 12 de junio de 2012.
9 El cálculo indicado comprende los plazos fijados para conocer la controversia, presentación y admisión a trámite de la petición de arbitraje, aper-
sonamiento, ejercicio del derecho de contradicción, designación de árbitros, aceptación del cargo, asunción de gastos, presentación de alegatos, in-
terposición de recursos de reconsideración, ejecución de medidas preventivas y emisión de la decisión arbitral, de acuerdo a lo señalado en el De-
creto Supremo Nº 084-2013-PCM.
10 Primer disposición complementaria del de la Ley Nº 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 269

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

transferencia de competencias de la disminuir los altos índices de des- brindar mayores elementos de ac-
Administración Central. Es así que, organización territorial y contri- ción a organismos que han contri-
luego de un arduo trabajo en el año buir con el desarrollo de las áreas buido –y siguen contribuyendo– a
2007, se crearon dos nuevas regio- afectadas. Escenario que no se re- mantener porcentajes tan altos en
nes, Los Ríos (XIV) y Arica y Pari- plica en el caso de la consulta ve- la delimitación territorial de nues-
nacota (XV), con lo cual se culminó cinal, herramienta que por sus ca- tro país.
el proceso de demarcación territo- racterísticas y de acuerdo a todo lo
rial y se dio paso a la planificación Por otro lado, la aplicación de es-
expuesto sería el único medio para
sectorial con métodos que permi- tos u otros mecanismos de solución
hacer frente de manera eficaz al
ten la espacialización de los obje- de conflictos a favor de la organiza-
problema de delimitación en zonas
tivos económicos, sociales, cultu- ción territorial, requiere de una Di-
urbanas.
rales y ecológicos de la sociedad, a rección Nacional de Demarcación
partir de Estrategias de Desarrollo Asimismo, de acuerdo a lo señala- Territorial fortalecida que admi-
Regional. do, al no haberse establecido el pla- nistre con liderazgo sus funciones,
zo perentorio para hacer uso del sobre la base de un plan y estrate-
CONCLUSIONES acuerdo de límites y del arbitraje te- gias que armonicen con una visión
rritorial, luego de culminada la eta- de un proceso de integración nacio-
En conclusión, teniendo en cuenta pa de saneamiento del proceso de nal, que a través de la finalización
las deficiencias que presentan los demarcación, el proceso de consul- de la delimitación territorial de to-
nuevos mecanismos de demarca- ta vecinal estaría siendo postergado das sus circunscripciones logre for-
ción territorial, tales como la au- indefinidamente. Proceso electo- talecer los gobiernos regionales y
sencia de plazos, condiciones y al- ral que, a diferencia de los meca- locales, en vista de que únicamente
cance, tanto del acuerdo de límites nismos en alusión, es el único que este organismo está facultado para
como del arbitraje territorial, se cuenta con plazos definidos, reglas establecer las acciones que pondrán
puede afirmar que este escenario y condiciones claras y consensua- fin a la desorganización territorial
no permitirá que el acuerdo de lí- das por los organismos del Sistema en nuestro país. En consecuencia,
mites y el arbitraje territorial sean Electoral. En suma, se puede afir- es conveniente que en este momen-
utilizados eficazmente en procura mar que la implementación de es- to se haga a un lado medidas ses-
de una pronta resolución de las ca- tos nuevos mecanismos de demar- gadas que no armonizan con la in-
rencias e imprecisiones de límites cación territorial no responden a un tegración nacional, el desarrollo
en el Perú; por lo que difícilmente orden jurídico o a cuestiones téc- económico y la descentralización
podrían cumplir con su objetivo de nicas sino políticas que pretenden político-administrativa.

270
 ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El derecho al voto de las personas privadas

de libertad procesadas y sentenciadas

Rafael RODRÍGUEZ CAMPOS*

INTRODUCCIÓN
El autor analiza el Informe Final de la Comisión encarga-
En su sesión del día 8 de febrero de 2013, el
da de elaborar un estudio sobre el ejercicio del derecho al
Consejo Nacional de Derechos Humanos (en

RESUMEN
voto de las personas privadas de libertad, asimismo se remi-
adelante, CNDH), acordó conformar un gru-
te a jurisprudencia de instituciones supranacionales, respec-
po de trabajo para el análisis y estudio del de- to del tema en cuestión. En el presente trabajo se detalla qué
recho al voto de las personas privadas de li- personas deberían ejercer este derecho ciudadano y quienes
bertad integrado por: (1) representante del no; fundamentando cada restricción. Además señala que res-
Jurado Nacional de Elecciones (JNE); (1) re- tringir en su totalidad el derecho al voto de los reclusos va en
presentante de la Oficina Nacional de Proce- contra de la Constitución.
sos Electorales (ONPE); (1) representante del
Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (Reniec); (1) representante del Institu-
Tema 1:
to Nacional Penitenciario (INPE); (1) repre-
sentante del Ministerio del Interior; (1) repre- - Análisis del contenido constitucionalmente protegido del dere-
sentante del Ministerio de Justicia y Derechos cho al sufragio activo en relación con las personas privadas de
Humanos; (1) representante de la Defensoría libertad, tanto condenadas como procesadas.
del Pueblo; y, (1) representante de la Confe- Tema 2:
rencia Episcopal de Acción Social.
- Requisitos constitucionales y legales para ejercer el derecho al
Así, y luego de que las mencionadas institu- voto de las personas privadas de libertad condenadas.
ciones nombraran a sus respectivos represen-
- Requisitos constitucionales y legales para ejercer el derecho al
tantes, mediante Resolución del Despacho Vi- voto de las personas privadas de libertad procesadas.
ceministerial de Derechos Humanos y Acceso
a la Justicia N° 003-2013-JUS, se formalizó la Tema 3:
constitución de este Grupo de Trabajo encar- - Determinación de los obstáculos existentes y de las medidas a
gado de analizar y estudiar el derecho al voto ser implementadas para el ejercicio del derecho al voto de las
de las personas privadas de libertad. personas privadas de libertad condenadas.
Es así como, en esta oportunidad, daremos - Determinación de los obstáculos existentes y de las medidas a
a conocer el contenido (datos, reflexiones y ser implementadas para el ejercicio del derecho al voto de las
propuestas) del Informe Final. Así, debe que- personas privadas de libertad procesadas.
dar claro que el contenido de este artículo, gi-
rará en torno a los tres ejes temáticos estudia-
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrista en Ciencia
dos y desarrollados en el Informe Final (El
Política en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas por la misma casa de estu-
Informe) de este Grupo de Trabajo. Estos tres dios. Asesor legal en temas de Derecho Público en la Gerencia de Registro Elec-
temas generales son: toral del Reniec.

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73 271

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

I. ANÁLISIS CONSTITUCIO- Universal de los Derechos Huma- c) El derecho al voto en el Co-

NAL nos, en el cual se señala: La vo- mité de Derechos Humanos
1. El derecho al voto en el luntad del pueblo es la base de la de Naciones Unidas
Derecho Internacional de autoridad del poder público; esta
los Derechos Humanos Con respecto del contenido esen-
voluntad se expresará mediante
cial del derecho al voto, el Comi-
De acuerdo a lo señalado en la elecciones auténticas que habrán de
té de Derechos Humanos de Na-
Cuarta Disposición Final y Tran- celebrarse periódicamente, por su-
ciones Unidas en su Observación
sitoria de la Constitución Políti- fragio universal e igual y por voto
General Nº 25, aprobada en la se-
ca, las normas relativas a los de- secreto u otro procedimiento equi-
sión del 12 de julio de 1996, ha se-
rechos humanos y a las libertades valente que garantice la libertad del
ñalado con respecto del derecho al
que la Constitución reconoce se voto.
voto lo siguiente:
interpretan de conformidad con la De igual forma, el artículo 25 li-
Declaración Universal de Dere- - Todas las personas que tengan
teral b) del Pacto Internacional de
chos Humanos y con los tratados y derecho a votar deben poder
Derechos Civiles y Políticos esta- ejercer dicho derecho, para lo
acuerdos internacionales sobre las blece que: Todos los ciudadanos
mismas materias ratificados por el cual los Estados deben adoptar
gozarán, sin ninguna de las distin- medidas eficaces para asegurar
Perú.
ciones mencionadas en el artículo tal ejercicio.
Del mismo modo, el artículo V del 2, y sin restricciones indebidas,
Código Procesal Constitucional, re- de los derechos y oportunidades - La libertad de expresión, la de
ferido a la interpretación de los de- a votar y ser elegidos en eleccio- reunión y la de asociación son
rechos constitucionales, señala que nes periódicas, auténticas, realiza- condiciones esenciales para
el contenido y alcance de los de- das por sufragio universal e igual el ejercicio efectivo del dere-
rechos constitucionales deben in- y por voto secreto que garantice la cho de voto y deben protegerse
terpretarse de conformidad con la libre expresión de la voluntad de plenamente.
Declaración Universal de los De- los electores. - Las personas con derecho de
rechos Humanos, los tratados sobre voto deben ser libres de votar a
derechos humanos, así como las de- b) Protección regional del dere-
cho al voto favor de cualquier candidato y
cisiones adoptadas por los tribuna- a favor o en contra de cualquier
les sobre derechos humanos consti- En el ámbito regional el derecho al propuesta.
tuidos según tratados de los que el voto ha sido reconocido en el ar-
Perú es parte. - El derecho al voto es secreto.
tículo 23 literal b) de la Convención
En tal sentido, para una adecua- Americana de Derechos Humanos, - El derecho al voto exige la
da identificación del contenido, al- disposición en la que se establece existencia de un escrutinio de
cance y límites del derecho al voto que: Todos los ciudadanos deben los votos y un proceso de re-
(en este caso vinculado a las per- gozar de los derechos y oportunida- cuento independientes, con po-
sonas privadas de libertad) resul- des de votar y ser elegidos en elec- sibilidad de revisión judicial o
ta necesario revisar los instrumen- ciones periódicas auténticas, reali- de otro proceso equivalente y
tos internacionales de protección de zadas por sufragio universal e igual que deberá informarse, asimis-
los derechos humanos, a efectos de y por voto secreto que garantice la mo, plenamente a los electores
establecer con claridad la manera libre expresión de la voluntad de acerca de estas garantías.
como este derecho ha sido recono- los electores. - Si bien no existe un modelo
cido en esta normativa, para luego, de sistema electoral concreto,
complementar dicho diagnóstico De igual forma, en ese mismo ar- todo sistema electoral vigente
con lo dispuesto por nuestro dere- tículo se dispone que mediante ley debe garantizar y dar efecto a
cho interno a nivel constitucional y pueda reglamentarse el ejercicio la libre expresión de la volun-
legal. de los derechos y oportunidades a tad de los electores. Debien-
que se refiere el literal b), exclusi- do aplicarse el principio de un
a) Protección universal del de-
vamente por razones de edad, na- voto por persona y, en el mar-
recho al voto
cionalidad, residencia, idioma, ins- co del sistema electoral de cada
En el ámbito universal el derecho trucción, capacidad civil o mental, uno de los Estados, el voto de
al voto ha sido reconocido en el ar- o condena, por juez competente, en un elector debe tener igual va-
tículo 21 inciso 3 de la Declaración proceso penal. lor que el de otro.

272
 EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ...

d) El derecho al voto en la Corte representantes, de acuerdo con legislación comparada que se ocu-
Interamericana de Derechos las condiciones y procedimien- pa de esta temática.
Humanos tos determinados por ley orgá-
En todo caso, lo que corresponde
nica. Además, se precisa que
La Corte de San José, en el Caso ahora es determinar si la legislación
tienen derecho al voto los ciu-
Yatama vs Nicaragua, del año vigente y la conducta estatal afec-
dadanos en goce de su capaci-
2005, ha señalado respecto del de- tan el derecho al voto de las perso-
dad civil. Para el ejercicio de
recho al voto que es uno de los ele- nas privadas de libertad en el Perú,
este derecho se requiere estar
mentos esenciales para la existen- a la luz de la normativa constitucio-
inscrito en el registro corres-
cia de la democracia y una de las nal peruana y los estándares inter-
pondiente. Finalmente, se esta-
formas en que los ciudadanos ejer- nacionales antes citados. Para ello,
blece que el voto es personal,
cen el derecho a la participación debemos diferenciar dos grupos
igual, libre, secreto y obligato-
política. Del mismo modo, afirmó de personas privadas de libertad:
rio hasta los setenta años.
que este derecho implica que todos a) Personas privadas de libertad en
los ciudadanos puedan elegir libre- Asimismo, el Tribunal Constitu- condición jurídica de procesados;
mente y en condiciones de igualdad cional, en la STC Exp. Nº 00030- y b) personas privadas de libertad
a quienes los representarán. 2005-PI/TC emitida el 2 de febre- en condición jurídica de sentencia-
ro de 2006, ha establecido que la dos. Veamos a continuación el aná-
Hemos estimado pertinente hacer
titularidad del derecho al voto se lisis expuesto por este Grupo de
esta breve mención a lo señalado
encuentra reservada a los mayores Trabajo.
por el Derecho Internacional de los
de 18 años, siempre que dicha ciu-
Derechos Humanos sobre este de- 1. Personas privadas de li-
dadanía se encuentre inscrita en el bertad en condición jurí-
recho ya que como hemos señalado
registro electoral correspondiente dica de procesados
en líneas anteriores, estas precisio-
y que, además, debe ser personal,
nes conceptuales deben ser tomadas El ejercicio del derecho al voto
igual, libre, y secreto.
en cuenta al momento de analizar el se encuentra directamente vincu-
contenido constitucionalmente pro- II. EL DERECHO AL VOTO DE lado con el ejercicio y/o suspen-
tegido del derecho al voto en los LAS PERSONAS PRIVA- sión de la ciudadanía. En ese sen-
términos previstos por nuestra pro- DAS DE LIBERTAD tido, para responder a la pregunta
pia Constitución Política. Este es el supuesto que de manera de si los procesados deben o no vo-
particular debemos analizar en esta tar, conviene revisar primero lo que
2. El derecho al voto en el
ordenamiento constitu- oportunidad, ya que como todos sa- la Constitución en su artículo 33 ha
cional peruano bemos, en nuestro país, y de ma- señalado con respecto de la suspen-
nera absolutamente inconstitucio- sión de la ciudadanía.
En nuestro país, el derecho al voto
ha sido reconocido en dos artículos nal (adelantamos opinión), ninguna En tal sentido, es primordial adver-
(específicamente). Nos estamos re- persona privada de libertad puede tir que en el citado artículo cons-
firiendo al artículo 2 inciso 17 y 31, ejercer su derecho al voto, indepen- titucional, la Norma Fundamental
respectivamente. dientemente de si esta tiene la cali- señala que el ejercicio de la ciuda-
dad de sentenciada o procesada, sin danía se suspende únicamente en
- En el artículo 2 inciso 17 se se- importar, inclusive, el delito por el tres supuestos:
ñala que toda persona tiene de- cual mereció condena o apertura de
recho a participar, en forma in- 1. Por resolución judicial de
proceso.
dividual o asociada, en la vida interdicción.
política, económica, social y En tal sentido, como bien se seña-
2. Por sentencia con pena privati-
cultural de la Nación y que los la en El Informe, la regulación del va de libertad.
ciudadanos tienen –conforme a derecho al voto de las personas pri-
ley– los derechos de elección, vadas de libertad por parte de los 3. Por sentencia con inhabilita-
de remoción, o revocación de Estados es bastante heterogénea, ción de los derechos políticos.
autoridades, de iniciativa legis- estableciendo en algunos casos la Como es posible intuir, los supues-
lativa y de referéndum. prohibición absoluta o el ejercicio tos que en esta oportunidad nos in-
- En el artículo 31 se señala que del derecho sin restricciones o bajo teresa analizar son los vinculados a
los ciudadanos tienen tam- la condición del cumplimiento de la existencia de una sentencia (de-
bién el derecho de ser elegi- una serie de requisitos. En otras pa- finitiva, firme y que tenga la cali-
dos y de elegir libremente a sus labras, no existe uniformidad en la dad de cosa juzgada), por lo que no

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 273

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

haremos mayor pro- este derecho funda- Nº 25). Inclusive, este último ha
nunciamiento en tor- [L]a regulación del de- mental consagrado señalado que: Si el motivo para
no al numeral 1 del recho al voto de … per- en el artículo 31 de suspender el derecho a votar es la
citado artículo 33. sonas privadas de liber- la Constitución Po- condena por un delito, el período de
tad por … los Estados lítica, y, por consi- tal suspensión debe guardar la de-
En ese sentido, si lee- es … heterogénea, es- guiente, al principio- bida proporción con el delito y la
mos con atención la tableciendo en algu- derecho de dignidad condena.
Constitución Políti- nos casos … el cumpli- humana (artículo 1
ca, y con base en una miento de una serie de Por lo tanto, y así se señala en El
de la Constitución)
interpretación a con- requisitos.
requisitos Informe, es posible inferir, en lo
y al principio demo-
trario de esta norma, que respecta al derecho al voto,
crático (artículo 43
es posible concluir que la normativa internacional
de la Constitución) que le sirven de
que las personas privadas de libertad otorga a los Estados cierto mar-
fundamento. Asimismo, también
en condición jurídica de procesados gen de apreciación para desarro-
sería contrario al principio de pre-
tienen derecho al voto y, por ende, llar normativamente las restriccio-
sunción de inocencia, reconocido
el Estado peruano tiene la obliga- nes a su ejercicio, toda vez que se
en el artículo 2 inciso 24 literal e)
ción de adoptar medidas necesarias trata de un derecho de carácter no
de la Norma Fundamental.
para asegurar tal ejercicio. Así se se- absoluto.
ñala en El Informe, y así es la mane- Finalmente, es preciso apuntar que
2.1. Criterios para establecer es-
ra como este artículo debe ser inter- a nivel de la legislación comparada,
tas restricciones
pretado a nuestro parecer. encontramos una importante canti-
dad de países que permiten expre- No obstante lo anteriormente afir-
Esta interpretación además, guarda
samente que las personas privadas mado y, al tratarse de una restric-
coherencia con lo establecido por
de libertad procesadas ejerzan su ción a un derecho humano, lo cierto
el Comité de Derechos Humanos
derecho al voto. Es el caso de Fran- es que la mencionada facultad del
de Naciones Unidas en la ya citada
cia, Alemania, Argentina, Ecua- Estado para la regulación de restric-
Observación General N° 25, cuan-
dor, entre otros. En todo caso, es- ciones al derecho al voto no es ab-
do al analizar el derecho al voto se-
peremos que nuestro país se sume solutamente discrecional, sino que
ñala que los Estados deben indicar y
con prontitud a esta lista de Esta- dicha potestad tiene como límite
explicar las disposiciones legislati-
dos que reconocen expresamente la exigencia de proteger integral-
vas, en virtud de las cuales se puede
este derecho. mente la vigencia de los derechos
privar del derecho a voto a sus ciu-
humanos. En ese sentido, se en-
dadanos. Y que por tanto, los mo- 2. El derecho al voto de las tiende que toda limitación o restric-
tivos para privarles de ese derecho personas privadas de li-
bertad en condición jurí- ción al ejercicio de un derecho hu-
deben ser objetivos y razonables.
dica de sentenciados mano debe observar los principios
Por lo que a las personas a quienes
Lo que debemos dejar claro desde de idoneidad, necesidad y propor-
se prive de libertad pero que no ha-
un primer momento es que el de- cionalidad en sentido estricto, tal y
yan sido condenadas no se les debe
recho al voto, como la gran ma- como lo ha señalado nuestro Tribu-
impedir que ejerzan su derecho a
yoría (sino todos) los derechos nal Constitucional en la STC Exp.
votar, puntualiza el Comité.
fundamentales, no es un derecho Nº 00535-2009-PA/TC.
Además, cabe recordar, como lo absoluto. 2.2. La prohibición general (de
hace el Grupo de Trabajo, que nin-
Por tal motivo, no resulta extraño facto en nuestro país) del de-
gún instrumento internacional ni
que los tratados de derechos hu- recho al voto de las perso-
nacional permite restringir el de-
manos que consagran el derecho nas privadas de libertad sen-
recho al voto de aquellas personas
tenciadas es absolutamente
que, estando privadas de su liber- al voto admitan la posibilidad de
inconstitucional
tad, se encuentran en situación ju- que este derecho pueda estar suje-
rídica de procesados. to a restricciones (siempre que es- Esta es la opinión que se formu-
tas resulten idóneas, necesarias y la en El Informe, la que compar-
Por tanto, y luego de lo ya expues- proporcionales). En la misma línea timos en todos sus extremos, más
to, podemos afirmar que negar el se han pronunciado la Corte de San si revisamos la importante y abun-
ejercicio del derecho al voto en este José (Caso Castañeda Guttman vs. dante jurisprudencia emitida por
caso sería contrario al contenido México) y el Comité de Derechos el Tribunal Europeo de Derechos
constitucionalmente protegido de Humanos (Observación General Humanos sobre esta materia, la

274
 EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ...

que debiera ser tomada en conside- Cabe señalar que los criterios em- En tal sentido, en El Informe se se-
ración por nuestros legisladores y pleados por el Tribunal Europeo ñala que una interpretación literal y
cortes en el afán de corregir este in- han sido posteriormente acogidos aislada de este precepto, podría in-
constitucional estado de cosas. por el Comité de Derechos Huma- ducirnos a error haciéndonos con-
nos de Naciones Unidas al estable- cluir que existe una prohibición ab-
Así por ejemplo, en el caso Hirst
cer que: El Comité opina que la pri- soluta del ejercicio del derecho al
contra el Reino Unido, este Tribu-
vación general del derecho de voto voto para las personas privadas de
nal condenó al Reino Unido por ha-
de los presos condenados puede ser libertad como consecuencia de la
ber violado el derecho al voto pro-
incompatible con el párrafo 3 del ejecución de una sentencia conde-
tegido por el Convenio Europeo de
artículo 10 interpretado conjunta- natoria firme. Sin embargo, a la luz
Derechos Humanos. En efecto, este
mente con el artículo 25 del Pacto de lo ya expuesto anteriormente, tal
Colegiado estableció que si bien los
Internacional de Derechos Civiles interpretación es contraria a los es-
Estados cuentan con un margen de
y Políticos. Este es un pronuncia- tándares internacionales en mate-
apreciación para regular el ejercicio
miento que en nuestro país debe- ria de derechos humanos fijados
del derecho al voto de las personas
mos mirar con atención, pues como con relación al derecho al voto. Por
privadas de libertad condenadas, la
ya se señaló, la Cuarta Disposición lo tanto, dicha interpretación debe
exclusión debe ser compatible con
Final y Transitoria de la Constitu- ser descartada de plano por resultar
el Convenio Europeo de Derechos
abiertamente inconstitucional.
Humanos. Asimismo, dejando cla- ción obliga a que las normas rela-
ramente establecido que las per- tivas a los derechos humanos y a Además, debemos recordar que
sonas privadas de libertad si bien las libertades que la Constitución siendo el derecho al voto una ga-
no gozan de su derecho a la liber- reconoce se interpreten de confor- rantía institucional para la estabi-
tad personal, cualquier restricción a midad con la Declaración Univer- lidad y la convivencia armónica en
otro derecho adicional debe ser co- sal de Derechos Humanos y con los una sociedad democrática, en modo
rrectamente justificada. tratados y acuerdos internacionales alguno puede justificarse la restric-
sobre las mismas materias ratifica- ción en su ejercicio por causas ca-
Para este caso puntual, el Tribunal
dos por el Perú. rentes de objetividad, razonabilidad
analizó la legitimidad y proporcio-
y proporcionalidad. Por el contra-
nalidad de la restricción impuesta III. LA CONSTITUCIÓN NO rio, dichas restricciones deben ser
por el Reino Unido. En esa línea, CONTEMPLA LA SUPUES- en todos los casos valorados bajo
puntualizó que una prohibición ge- TA PROHIBICIÓN ABSO-
LUTA DEL DERECHO AL el imperio del principio pro homi-
neral impuesta de forma automá-
VOTO PARA LAS PERSO- ne, de manera tal que toda interpre-
tica a todos los condenados, inde- NAS PRIVADAS DE LIBER- tación debe encontrarse orientada a
pendientemente de la duración de TAD SENTENCIADAS A
TRAVÉS DE RESOLUCIÓN
procurar el ejercicio pleno del dere-
su condena y con independencia de
JUDICIAL FIRME cho en cuestión.
la naturaleza o gravedad de su de-
lito y circunstancias individuales, Como ya se señalara en párrafos En conclusión, la única manera de
es violatoria del derecho de sufra- anteriores, una restricción general interpretar constitucionalmente los
gio activo. del ejercicio del derecho al voto en alcances del artículo 33 inciso 2 de
perjuicio de todas las personas pri- la Constitución, es que lo dispues-
Del mismo modo, se cita en el Infor-
vadas de libertad sentenciadas a to en esta norma no opera como
me, el caso Frodl contra Austria, en
través de resolución judicial firme una suspensión absoluta, sino que,
donde se confirmó los fundamentos
no sería proporcional. Por tanto, lo a la luz del Derecho Internacional
establecidos en el caso Hirst. Ade-
más, se señaló que resulta imperio- que corresponde ahora es analizar de los Derechos Humanos debería
so la existencia de un nexo/vínculo si el ordenamiento jurídico perua- determinarse, particularmente, en
discernible y suficiente entre la fal- no contiene una restricción de tal función del singular peso axiológi-
ta cometida y la restricción al dere- naturaleza. co afectado por la conducta delic-
cho al voto (que se trate, por ejem- tiva, tal y como lo señala el Grupo
plo, de un delito cuyo bien jurídico El artículo 33 inciso 2 de la Cons- de Trabajo. Esa es la única fórmula
protegido sean las elecciones y/o titución establece que el ejercicio interpretativa que logra armonizar
las instituciones democráticas), así de la ciudadanía se suspende por el mandato del artículo 33 inciso 2
como la conducta de la persona en sentencia con pena privativa de de la Constitución Política del Perú
cuestión y las circunstancias de la la libertad (existen dos supuestos con el artículo 139 inciso 22 del
comisión del delito. más). mismo texto constitucional referido

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 275

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

al principio resocializador del régi- inhabilitación en el ejercicio de de- Código Penal tienen como bien ju-
men penitenciario, y con el artículo rechos políticos frente a determina- rídico tutelado el derecho al sufra-
1 que reconoce a la dignidad huma- dos supuestos delictivos que a pe- gio y su libre ejercicio, así como
na como el fundamento de los dere- sar de no afectar directamente a la el normal funcionamiento del pro-
chos fundamentales. democracia, puedan lesionar bienes ceso electoral. Cabe señalar que
jurídicos relevantes con un peso la finalidad del correcto funcio-
IV. INTERPRETACIÓN CONS- axiológico considerable. namiento del sistema electoral es
TITUCIONAL DEL AR-
TÍCULO 33 INCISOS 2 Y la de asegurar que las votaciones
Para este caso, en El Informe se
3 DE LA CONSTITUCIÓN traduzcan la expresión auténtica,
(CONFORME AL DERE- señala que la discrecionalidad del
libre y espontánea de los ciuda-
CHO INTERNACIONAL DE juez al determinar la imposición de
LOS DERECHOS HUMA- danos; y que los escrutinios sean
la pena de inhabilitación no sería
NOS) reflejo exacto y oportuno de la vo-
absoluta, pues solo podría ser apli-
luntad del elector expresada en las
1. Se suspende el ejercicio cada en la medida de que lo permi-
de la ciudadanía por sen-
urnas por votación directa. Del
ta la ley penal y la conducta ponga
tencia con pena privativa mismo modo, el principio funda-
en riesgo o lesione un bien jurídi-
de libertad (inciso 2) mental sobre el cual se estructura
co tutelado, en cuyo caso corres-
El ejercicio de la ciudadanía (y el régimen democrático represen-
ponderá al juez establecer, a tra-
del derecho al voto) se suspen- tativo se encuentra delineado por
vés de una debida motivación, el
de o restringe por sentencia con el artículo 43 de la Constitución
nexo de causalidad entre el delito
pena privativa de la libertad; no que establece que: “La República
cometido y la restricción del dere-
obstante, dicha restricción debe del Perú es democrática, social, in-
cho al voto, tal y como se despren-
ser aplicada a determinados su- dependiente y soberana”.
de del artículo 33, inciso 3 de la
puestos delictivos que, en opi- Constitución. En tal sentido, y así se expone en
nión del Grupo de Trabajo, deben El Informe, se advierte la existen-
estar previstos de forma taxativa V. DELITOS CUYA CONDENA
LLEVA NECESARIAMENTE cia de un nexo directo de causali-
en la norma penal, sobre la base APAREJADA LA SUSPEN- dad entre el delito cometido (delitos
de causas objetivas, razonables SIÓN DEL EJERCICIO DE contra la voluntad popular) y la me-
y proporcionales que justifiquen LA CIUDADANÍA
dida planteada (restricción del dere-
tal imposición. Como bien lo expone el Grupo de cho al voto); por lo que la interven-
Asimismo, cabe señalar que la pre- Trabajo, le corresponde al Estado, ción estatal en estas circunstancias
visión taxativa mencionada res- en estricta observancia de los prin- se encontraría plenamente justifi-
ponde a la existencia de un nexo cipios de idoneidad, necesidad y cada. Razón por la cual, el instru-
directo entre el bien jurídico afec- proporcionalidad en sentido estric- mento penal resulta idóneo porque
tado por el delito –el cual, prima fa- to, determinar los delitos cuya con-
sirve el fin de restringir el ejercicio
cie, debiera ser la democracia– y la dena lleva necesariamente apareja-
abusivo de determinados derechos
medida planteada (restricción del da la suspensión del ejercicio de la
ciudadanía. Por ello, en El Informe y, asimismo, salvaguardar, a través
derecho al voto); por lo que la in- de la conminación de pena (restric-
tervención estatal en estas circuns- se realiza un análisis respecto de
aquellos delitos que, bajo los prin- ción del derecho al voto), el bien
tancias se encontraría plenamente
cipios del test de proporcionalidad, jurídico que se quiere proteger, es
justificada, tal y como se manifies-
son factibles de la sanción de res- decir, podría estar en capacidad de
ta en El Informe.
tricción del derecho al voto. A con- contribuir a la realización de dicho
2. Se suspende por senten- tinuación resumiremos brevemente objetivo.
cia con inhabilitación de este análisis.
los derechos políticos En tal sentido, al amparo del ar-
(inciso 3) 1. Limitaciones del dere- tículo 33 inciso 2 de la Consti-
Tal y como lo señala el Grupo de cho al voto de las perso- tución, estarían sancionados con
nas privadas de libertad suspensión del ejercicio de la ciu-
Trabajo, la lectura de esta dispo- condenadas por los de-
sición constitucional, puede lle- litos contra la voluntad dadanía y, por consiguiente, sus-
varnos a pensar que la Constitu- popular pendidos en el ejercicio del derecho
ción Política le otorga al juzgador En este punto debemos recordar al voto, los delitos contra la volun-
un margen de apreciación respec- que los delitos previstos por el Tí- tad popular (artículos 354 al 359
to de la imposición de la pena de tulo XVII del Libro Segundo del del Código Penal).

276
 EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ...

2. Limitaciones del derecho internacionales de especial rele- 4. Limitaciones del derecho

al voto de las personas vancia para el Estado peruano. Así, al voto de las personas
privadas de libertad con- privadas de libertad con-
denadas por los delitos en El Informe se señala que tanto denadas por el delito de
de rebelión y sedición el Derecho interno y el Derecho in- traición a la patria
ternacional han buscado tipificarlo
En el ilícito de rebelión, el bien ju- Este delito ha merecido un espe-
con miras de prevenirlo y reprimir-
rídico tutelado es el orden cons- cial tratamiento por parte de nues-
lo, reconociéndose que “dicho fla-
titucional y los poderes públicos; tra Constitución Política, de hecho,
gelo constituye una violación siste-
pues “el comportamiento del agen- la gravedad del delito de traición a
mática y deliberada de los derechos
te consiste en levantarse o alzarse la patria ha sido resaltada en el ar-
de los individuos y un asalto a la
públicamente en armas para mo- tículo 140 de la Norma Fundamen-
democracia misma”.
dificar la estructura política del tal, tal y como se señala en El Infor-
Estado establecida por la Cons- Así, por ejemplo, en el marco de me. En dicha norma, se plantea que
titución, así como atacar algunos la Asamblea General y el Conse- la comisión de estos delitos son las
poderes públicos del Gobierno su- jo de Seguridad de las Naciones únicas causales que permitirían la
primiendo o variando el régimen Unidas, se han emitido numero- aplicación de la pena de muerte en
constitucional”. sas resoluciones a fin de condenar- el Perú. Y si bien la pena de muerte
lo, resaltando que atenta contra los no es objeto de El Informe, la men-
En la sedición se tutela como bien
derechos humanos, las libertades cionada disposición es un claro in-
jurídico los poderes del Estado y
fundamentales y la democracia. dicativo de la amenaza que repre-
la autoridad de la Constitución; ya
Adicionalmente, en el marco de senta para el constituyente.
que “el tipo se consuma con el le-
las Naciones Unidas existen diver-
vantamiento o alzamiento en armas En este delito el bien jurídico pro-
sos tratados vigentes creados con
para evitar que se cumplan con le- tegido es la Defensa Nacional, pro-
el objetivo de sancionar los actos
yes o resoluciones, e impidiendo tegida en la Constitución y resalta-
terroristas.
que la autoridad ejerza libremente da por el Tribunal Constitucional y
sus funciones, o entorpeciendo las Del mismo modo, el Grupo de Tra- cuya relación con la democracia, en
elecciones generales, parlamenta- bajo menciona que el Tribunal el sentido que la defensa nacional
rias, regionales o locales”. Constitucional se ha pronunciado posibilita esta última, resalta la re-
en el sentido que las personas acu- lación entre la restricción del dere-
En tal sentido, como se puede apre-
sadas de la comisión de terrorismo cho al voto y la protección del bien
ciar, en ambas conductas delicti-
pueden recibir un trato diferencia- jurídico en mención.
vas, rebelión y sedición, apuntan
do, basándose en criterios objetivos
a la protección del sistema demo- En esa misma línea, el Tribunal
como la gravedad del delito. Por
crático. Por tanto, la restricción del Constitucional ha señalado que su
ello, al ser considerado especial-
derecho al voto como sanción pe- relevancia constitucional resul-
mente repudiable, se permite reali-
nal accesoria de los delitos de rebe- ta evidente, precisándose que per-
zar un justo balancing entre los de-
lión y sedición, a la par de tutelar mite la subsistencia y permanencia
rechos subjetivos de las personas
bienes constitucionalmente rele- del Estado, incluyendo su integri-
acusadas y el interés de la sociedad
vantes, guarda un nexo directo de dad, unidad y facultad de actuar
de reprimir un delito de inestimable
causalidad entre el delito cometido con autonomía de lo interno, y li-
gravedad para la estabilidad del or-
y la medida planteada; con lo que bre de subordinación en lo exter-
den democrático.
se acredita la finalidad legítima de no, posibilitando que el proceso de
esta última, es decir, la restricción Por tanto, el Tribunal Constitucio- desarrollo se realice en las mejores
del derecho al voto. nal considera que pueden existir condiciones. De igual modo, el Co-
restricciones aplicables a las perso- legiado ha advertido que el Cons-
3. Limitaciones del derecho nas que han cometido el delito de
al voto de las personas tituyente tuvo en consideración la
privadas de libertad con- terrorismo. Ello sucedió, por ejem- magnitud del daño que provocaba
denadas por el delito de plo, en el caso de beneficios peni- la comisión de dicho delito al cua-
terrorismo tenciarios. En esa medida, de acuer- dro material de valores reconocido
En este punto es necesario recor- do a lo ya expuesto, se justifica la por la Constitución.
dar que la gravedad de este deli- restricción del derecho a quienes
to ha sido resaltada en diferentes vulneren los bienes jurídicos men- Por estas consideraciones, el Gru-
sentencias del Tribunal Constitu- cionados a través de la comisión del po de Trabajo considera que se en-
cional y en diversos instrumentos delito de terrorismo. cuentra justificada la restricción del

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 277

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

derecho a quienes cometan el deli- y gravedad en razón con inhabilitación de

to de traición a la patria, al existir de su naturaleza y [E]n el caso de los de- los derechos políti-
un nexo directo de causalidad entre carácter. litos de genocidio y … cos, cuando se come-
la afectación a la democracia y la crímenes de lesa hu- ta un delito que afec-
Por su parte, la doc- manidad, implicaría la
medida planteada de restricción del te bienes jurídicos de
trina internacional afectación de valores
derecho al voto; por lo que la inter- especial relevancia
ha resaltado las coin- importantes … para el
vención estatal en estas circunstan- pero que inciden solo
cidencias de ambos Estado … por lo que la
cias es legítima. indirectamente sobre
delitos, en tanto am- restricción del derecho la democracia. Para
5. Limitaciones del derecho bos configuran actos al voto sería razonable
al voto de las personas
el Grupo de Trabajo,
de singular inhuma- y justificada.
justificada estos delitos deben
privadas de libertad con- nidad y gravedad en
denadas por el delito de estar expresamente
genocidio y los crímenes razón de su naturale-
establecidos en una
de lesa humanidad za y carácter, aun cuando uno tiene
lista taxativamente estipulada.
En El Informe se recuerda que el como objetivo final el eliminar to-
Estado peruano ha reconocido la tal o parcialmente un grupo de per- Por eso, a continuación, presenta-
importancia de estos crímenes y ha sonas por sus características inhe- remos aquellos delitos por cuya co-
ratificado los instrumentos inter- rentes y el otro, una serie de actos misión y condena, el Grupo de Tra-
nacionales que lo obligan a perse- que conforman un ataque genera- bajo considera que cabe que el juez
guirlos y sancionarlos. Asimismo, lizado y sistemático a la población dicte la pena de inhabilitación en el
hoy sabemos que a nivel interna- civil. En consecuencia, la comisión ejercicio de los derechos políticos,
cional, diversos organismos han de estos delitos configura una grave al amparo del artículo 33, inciso 3
reconocido la existencia de deter- violación de los derechos humanos. de la Constitución.
minados crímenes que constituyen Por lo tanto, de acuerdo a los argu- 1. Limitaciones del dere-
una amenaza para la paz, la segu- mentos expuestos por el Grupo de cho al voto de las perso-
ridad y el bienestar de la humani- Trabajo, debe quedar claro que en nas privadas de libertad
condenadas por delitos
dad. Así, por ejemplo, en el Esta- la medida que el respeto de los de- de corrupción cometidos
tuto de Roma se señala cuáles son rechos humanos constituye un ele- por funcionarios públicos
los crímenes más graves, de trans- mento esencial de la democracia, Sobre este punto, el Grupo de Tra-
cendencia para la comunidad en su la comisión de graves violaciones bajo considera que, bajo criterios
conjunto y que no deben quedar a los derechos humanos, como su- objetivos y de proporcionalidad,
sin castigo. cedería en el caso de los delitos de una condena por delito de corrup-
A su vez, en nuestra legislación pe- genocidio y de los crímenes de lesa ción faculta al juzgador a limitar el
nal nacional, el delito de genoci- humanidad, implicaría la afecta- ejercicio del derecho al voto y que
dio, se encuentra tipificado en el ar- ción de valores importantes tanto esta suspensión está justificada en
tículo 319 del Código Penal, en el para el Estado peruano como para la vulneración de un bien jurídi-
Título XIV de delitos contra la Hu- la Comunidad Internacional en ge- co relevante para la Constitución y
manidad. Adicionalmente, la Cons- neral, por lo que la restricción del convenios internacionales ratifica-
titución lo menciona en el artículo derecho al voto sería razonable y dos por el Perú.
37, al señalar que, tal como ocurre justificada.
En esa misma línea, opina el ex
con el delito de terrorismo, el ge-
VI. LA RESTRICCIÓN DEL DE- Presidente del Tribunal Constitu-
nocidio no podrá ser considerado RECHO AL VOTO DE LAS cional, César Landa cuando señala
como delito político o conexo, por PERSONAS PRIVADAS DE que: “Precisamente, se debe partir
lo que no quedaría excluido de los LIBERTAD SENTENCIA-
DAS CON RELACIÓN AL de considerar que el ordenamien-
procesos de extradición. ARTÍCULO 33 INCISO 3 to constitucional, por su naturaleza,
DE LA CONSTITUCIÓN exige combatir toda forma de co-
A su turno, el Tribunal Constitu-
cional, con respecto del crimen de Como se ha señalado en El Infor- rrupción; en tal sentido, el consti-
lesa humanidad, ha señalado que me, se considera que el artículo 33 tuyente ha establecido mecanismos
la comisión del crimen implicaba inciso 3 de la Constitución Política como el control parlamentario (ar-
un abierto y doloso desprecio por tiene el sentido de que el juez pue- tículo 97 y 98), el control judicial or-
la dignidad humana, consistiendo da imponer la limitación del ejerci- dinario (artículo 139), el control ju-
en actos de singular inhumanidad cio de la ciudadanía por sentencia rídico constitucional (artículo 200),

278
 EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ...

la represión policial (artículo 196) democracia al afectar las institucio- al vulnerar derechos como la vida,
y el control administrativo de la nes del Estado. la libertad, la salud, etc. Así tam-
Contraloría General de la Repúbli- bién, acarrea consecuencias econó-
No obstante lo ya señalado, El In-
ca como órgano rector del sistema micas, ambientales y está en cone-
forme señala claramente que para
de control (artículo 82) tal y como xión con otras amenazas. Así lo ha
un caso concreto el juzgador de-
ha sido consignado en El Informe”. entendido también nuestro Tribu-
berá encontrar el nexo de causa-
nal Constitucional en la STC Exp.
Del mismo modo, a nivel interame- lidad, directo o indirecto, entre el
Nº 00033-2007-PI/TC al señalar
ricano, señala el Grupo de Trabajo, delito de corrupción cometido y la
que “los vínculos que existen entre
se ha tomado conciencia de las cau- restricción del derecho al voto. Por
el tráfico ilícito y otras actividades
sas y consecuencias nefastas de la ejemplo, cuando se trata de un fun-
delictivas organizadas relaciona-
comisión de los delitos por corrup- cionario elegido bajo elecciones
das con él, socavan las economías
ción en los países de la región que populares.
lícitas y amenazan la estabilidad,
trascienden muchas veces sus fron-
2. Limitaciones del derecho la seguridad y la soberanía de los
teras a través de la Convención In- al voto de las personas Estados”.
teramericana contra la Corrupción, privadas de libertad con-
la que sostiene que la corrupción denadas por delitos con- Por todo lo antes señalado, el Gru-
socava la legitimidad de las institu- tra la salud pública - trá- po de Trabajo propone incorporar a
fico ilícito de drogas
ciones públicas, atenta contra la so- la lista de delitos por cuya comisión
ciedad, el orden moral y la justicia, Para este supuesto, el Grupo de y condena el juez podría limitar del
así como contra el desarrollo inte- Trabajo señala que nuestra Cons- derecho al voto, a quienes sean con-
gral de los pueblos. Así también, la titución Política dispone en su ar- denados por tráfico ilícito de dro-
Convención de las Naciones Uni- tículo 8 que el “Estado combate y gas, proponiéndose las siguientes:
das ha señalado las consecuen- sanciona el tráfico ilícito de drogas. artículo 296.- Promoción o favore-
cias a la estabilidad política de este Asimismo, regula el uso de tóxicos cimiento al tráfico ilícito de drogas,
fenómeno. sociales”. Así también, el artículo 2 artículo 296-A.- Comercialización
inciso 24 literal f) de la Constitu- y cultivo de amapola y marihuana
La propuesta del Grupo de Traba-
ción también contempla el tráfico y su siembra compulsiva, y artículo
jo está orientada a limitar el ejerci-
ilícito de drogas, brindando la po- 297 – Formas agravadas de tráfico
cio del derecho al voto de los con-
sibilidad de establecer un plazo de ilícito de drogas.
denados por delitos de corrupción,
detención mayor al que el estable-
cometidos por funcionarios públi- 3. Limitaciones del derecho
cido para el resto de delitos.
cos, en razón de que “los funciona- al voto de las personas
rios que actúan en razón al cargo, Asimismo, sobre este delito la Con- privadas de libertad con-
denadas por el delito de
y dentro de una función específica, vención de las Naciones Unidas lavado de activos y otros
o a partir de una comisión especial contra el Tráfico Ilícito de Estupe- delitos relacionados
(delegación normativa o de otro or- facientes y Sustancias Sicotrópicas
Finalmente, el Grupo de Trabajo
den) ostentan un deber jurídico in- en 1988, señala que la represión del
también propone considerar los de-
tensificado de proteger los intereses narcotráfico permite que se garanti-
litos contenidos en el Decreto Le-
y el patrimonio del Estado”. cen la plena vigencia de los bienes
y valores universales reconocidos a gislativo Nº 1106 - Decreto Le-
Por tales consideraciones, debe en- gislativo de lucha eficaz contra el
la humanidad en general. Asimis-
tenderse que la restricción del dere- lavado de activos y otros delitos re-
mo, señala que menoscaban las ba-
cho al voto contribuye a garantizar lacionados con la minería ilegal y el
ses económicas, políticas y cultura-
una institucionalidad sólida del Es- crimen organizado.
les de la sociedad.
tado y reprimir conductas que supo-
nen el quebrantamiento de la ley y En esa misma línea, la doctrina es- Al respecto, la Convención de las
de la función pública, fundamento tablece que este fenómeno tiene Naciones Unidas contra la Delin-
suficiente para que el constituyen- consecuencias lesivas graves para cuencia Organizada Transnacio-
te haya establecido consideraciones un Estado y además tiene una tras- nal ha incluido entre sus conteni-
especiales frente a quien detenta cendencia transnacional, atentando dos normativos la obligatoriedad
una función pública y comete de- contra el Estado de Derecho y la de- de tipificar de manera independien-
litos en el ejercicio de su función. mocracia, debilitando la soberanía te una serie de conductas como de-
Asimismo, porque estos actos su- del Estado; y, restringiendo la plena litos, asociadas al lavado de ac-
ponen una afectación indirecta a la vigencia de los derechos humanos tivos. En ese mismo sentido, la

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 279

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Convención de las Naciones Uni- como requisitos previos. Asimis- donde se encuentran los inter-
das contra la Corrupción propone mo, ha identificado aspectos que nos/as, con la información que
un texto legislativo para la tipifi- deben considerarse durante la jor- le proporcione INPE.
cación del delito bajo el nombre de nada electoral y limitaciones al
f. Mesas de sufragio. Reniec
Blanqueo del Producto del Delito ejercicio del derecho. A conti-
debe brindar la información a
(artículo 23). Asimismo, establece nuación pasaremos a enumerar
la ONPE para la organización
medidas de prevención del delito. estas medidas planteadas en El
de las mesas con el respectivo
Informe:
A su vez, el Grupo de Trabajo seña- padrón electoral.
la que para nuestro Tribunal Cons- 1. Requisitos previos g. Miembros de mesa. Los miem-
titucional “el delito de lavado de ac-
a. DNI: Se precisa que todas las bros de mesa serían los/las in-
tivos provenientes del tráfico ilícito
personas privadas de liber- ternos/as que posean un com-
de drogas socavan las economías lí-
tad en los centros penitencia- portamiento adecuado de
citas y amenazan la estabilidad, la
rios, cuenten con DNI vigente. acuerdo al INPE. Para tal efec-
seguridad y la soberanía de los Es-
Para tal efecto, se deberá regu- to, INPE deberá elaborar una
tados”. Es decir, socava elementos
larizar alrededor de 15 000 per- lista de internos/as, la que será
esenciales del marco constitucional
sonas privadas de libertad no enviada a la ONPE a fin de que
y bienes jurídicos de especial tras-
identificadas. se realice el sorteo para miem-
cendencia, cuyo peso axiológico fa-
culta a considerar la limitación de b. Para ejercer del derecho al bros de mesa.
ciertos derechos, como en el pre- voto, el DNI debe fijar el domi- h. Cierre del padrón electoral. El
sente caso, del ejercicio del dere- cilio del centro penitenciario. padrón debe cerrarse el día de-
cho a la ciudadanía. clarado por el JNE.
c. Diseño de lista de personas in-
Por tales consideraciones, el Gru- habilitadas con sentencia fir- i. Diseño del material electoral.
po de Trabajo propone la posibi- me. Se debe diseñar un regis- Por seguridad, algunos mate-
lidad de que el juzgador opte por tro de la población privada de riales podrían ser reemplaza-
la inhabilitación en el ejercicio libertad suspendida en el ejer- dos como los lapiceros, cintas
de derechos políticos ante la co- cicio de sus derechos políticos de embalajes, entre otros.
misión de alguno de estos deli- mediante sentencia judicial fir-
tos (tráfico ilícito de drogas y la- me. El padrón debe ser actuali- j. Diseño de los materiales de ca-
vado de activos, en cualquiera de zado constantemente y el sumi- pacitación y difusión. Algunos
sus formas). Sin embargo, se rei- nistro de información debe ser materiales deberían ser reem-
tera que la restricción del derecho proporcionada por el Poder Ju- plazados por seguridad.
debe ser efectuada por el juzgador dicial a todos las instituciones
siempre que la medida sea moti- que conforman el sistema elec- k. Campaña Electoral. Los par-
vada con base en un nexo direc- toral y al INPE. tidos políticos podrían ingre-
to o indirecto con la conducta cri- sar a los centros penitencia-
d. Padrón Electoral. Con la infor- rios con la debida seguridad,
minal. Por ejemplo, si el lavado
mación del registro de la po- asegurándose el reparto de
de activos se produce por un fun-
blación electoral en los centros propaganda electoral en los
cionario público a propósito de un
penitenciarios, las personas penales.
delito por corrupción.
privadas de libertad no inhabi-
VII. DETERMINACIÓN DE LAS litadas deberán ser incorpora- 2. Requisitos durante la
MEDIDAS A SER CONSI- das al padrón electoral. El pa- Jornada Electoral
DERADAS PARA EL EJER-
CICIO DEL DERECHO AL drón electoral debe considerar a. Custodia de DNI. El día de las
VOTO DE LAS PERSONAS a las personas no inhabilita- elecciones, los funcionarios del
PRIVADAS DE LIBERTAD das por sentencia y a todos los INPE deben tener custodiado
PROCESADAS Y CONDE-
NADAS procesados. el DNI de las personas priva-
e. Identificación y ubicación de das de libertad
El Grupo de Trabajo ha adverti-
do una serie de medidas a ser im- población penitenciaria. Reniec b. Fecha de elecciones. La fecha
plementadas o consideradas para debe hacerse cargo de identifi- de las elecciones sería la mis-
el ejercicio del derecho al voto de car a la población penitencia- ma anunciada por el/la titular
las personas privadas de libertad ria y los centros penitenciarios del JNE o unos días antes.

280
 EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ...

c. Miembros de mesa. Los miem- Constitución es posible esta- el Comité de Derechos Huma-
bros de mesa serían los propios blecer que las personas priva- nos de Naciones Unidas, en la
internos/as y quienes escruten das de libertad en condición medida que una prohibición
las actas, a fin de fortalecer el jurídica de procesados tienen general impuesta de forma au-
empoderamiento de los mis- derecho al voto y, por ende, el tomática a todos los condena-
mos en el ejercicio de sus dere- Estado peruano tiene la obliga- dos, independientemente de la
chos como ciudadano. ción de adoptar medidas efica- duración de su condena y con
ces para asegurar tal ejercicio, independencia de la naturaleza
3. Condiciones o limitacio- lo cual es coherente con lo es- o gravedad de su delito y cir-
nes
tablecido por el Comité de De- cunstancias individuales, re-
a. Régimen Cerrado Especial. Se rechos Humanos de Naciones sulta contraria a este principio
encuentran limitados para ejer- Unidas. y, por tanto, a los estándares
cer el derecho al voto el día de internacionales de protección
los comicios, las personas so- 2. El ejercicio del derecho al voto
de los derechos humanos.
metidas al Régimen Cerrado de las personas privadas de li-
Especial (artículos 62 a 65 del bertad procesadas guarda rela- 5. Corresponde interpretar que
Reglamento de Código de Eje- ción, además, con el derecho la suspensión de la ciudada-
cución Penal). a la presunción de inocen- nía en razón de la existencia
cia. Restringir dicho ejercicio, de una sentencia privativa de
b. Restricción del derecho al voto constituiría una violación del la libertad, prevista en el ar-
por razones de seguridad. Me- contenido protegido del con- tículo 33, inciso 2, de la Cons-
diante proyecto de ley, se debe cernido derecho y, por consi- titución, no opera como una
otorgar facultades al INPE para guiente, del principio-derecho suspensión absoluta, sino solo
que en algunos casos, mediante de dignidad humana y del prin- en la medida de que ella esté
resolución de la más alta auto- cipio democrático que le sirven orientada a la consecución de
ridad del INPE, por cuestiones de fundamento. una finalidad constitucional-
de seguridad determine que no mente válida, de forma idó-
se puede ejercer el derecho al Con respecto del derecho al voto
nea, necesaria y proporcional.
voto. de las personas privadas de li-
Lo cual, a la luz de lo expuesto
bertad en condición jurídica de
por organismos internaciona-
CONCLUSIONES sentenciados
les de derechos humanos, de-
El Grupo de Trabajo en su Infor- 3. La normativa internacio- bería determinarse, particular-
me Final ha arribado a las siguien- nal otorga a los Estados cier- mente, en función del singular
tes conclusiones, sobre la base de to margen de discrecionalidad peso axiológico del bien jurí-
lo dialogado y analizado en sus se- para reglamentar las restriccio- dico afectado por la conducta
siones y documentos de trabajo y a nes del ejercicio del derecho al delictiva.
partir de los consensos y acuerdos voto, toda vez que se trata de
tomados en estos encuentros. Cabe 6. Con respecto del artículo 33 in-
un derecho de carácter no ab-
destacar que estas conclusiones se ciso 2, en opinión del Grupo de
soluto. No obstante, al tratarse
derivan de un análisis del derecho Trabajo, la restricción del dere-
de una restricción a un derecho
al voto de las personas privadas de cho al voto debe estar prevista
humano, y según lo establecido
libertad en el marco constitucio- respecto de determinados deli-
por la Corte de San José, toda
nal vigente, en el marco del Dere- tos previamente fijados de for-
limitación al citado derecho al ma taxativa en la norma penal,
cho Internacional de los derechos voto, debe observar los princi- sobre la base de causas objeti-
humanos, y el marco normativo pios de legalidad, necesidad y vas, razonables y proporciona-
vigente en materia del derecho al proporcionalidad en una socie- les que justifiquen tal imposi-
voto. dad democrática. ción y siempre y cuando exista
Con respecto del derecho al voto 4. La prohibición general del de- un nexo directo de causalidad
de las personas privadas de li- recho al voto de las personas entre el bien jurídico afectado
bertad en condición jurídica de privadas de libertad sentencia- por el delito (la democracia) y
procesados das no es proporcional según lo la medida planteada.
1. A partir de una debida inter- establecido por el Tribunal Eu- 7. Corresponde determinar en
pretación del artículo 33 de la ropeo de Derechos Humanos y qué casos o ante qué delitos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 281

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

es factible imponer esta san- 8. Con respecto del artículo 33, derecho al voto por la comisión
ción de modo que se respeten inciso 3 constitucional, este de ciertos delitos establecidos
los principios de legalidad, ne- dotaría al juzgador de un mar- en una lista tasada previamen-
cesidad y proporcionalidad en gen de apreciación respecto de te por el legislador. El grupo
una sociedad democrática. Así, la imposición de la pena de in- de trabajo considera que la lista
con relación al artículo 33 inci- habilitación en el ejercicio de contendría los siguientes deli-
so 2 de la Constitución, el Gru- los derechos políticos frente a tos: Delitos por corrupción co-
po de Trabajo, estima conve- determinados supuestos delic- metidos por funcionarios pú-
niente imponer tal restricción tivos que, a pesar de no afectar blico; tráfico ilícito de drogas;
respecto de los delitos contra la directamente a la democracia, lavado de activos en todas sus
voluntad popular, los delitos de puedan lesionar bienes jurí- formas. Para este efecto, el juez
rebelión y sedición, el delito de dicos relevantes con un peso deberá motivar la medida, se-
terrorismo, el delito de traición axiológico considerable. ñalando el nexo directo o indi-
a la patria y el delito de geno- 9. Finalmente, el juez solo po- recto entre la afectación de la
cidio y los crímenes de lesa drá imponer tal medida de democracia y la conducta de-
humanidad. inhabilitación en el ejercicio de lictiva cometida.

282
 ÍNDICE DE SENTENCIAS
POR NORMAS

CONSTITUCIÓN

Art. 2 inc. 2 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 26; 18/10/2013)

Art. 2 inc. 20 : STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 4; 02/12/2013)
Art. 5 inc. 2 : STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (Fundamento 3; 04/12/2013)
Art. 11 : STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (Fundamento 3; 26/11/2013)
Art. 44 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 39; 18/10/2013)
Art. 45 : STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 59 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 30; 18/10/2013)
Art. 63 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 10; 18/10/2013)
Art. 70 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 30; 18/10/2013)
Art. 138 : STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 3 : STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Fundamento 15; 25/11/2013)
Art. 139 inc. 3 : STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 5 : STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 4; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 5 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 4; 12/12/2013)
Art. 139 inc. 22 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.5; 08/11/13)
Art. 200 inc. 1 : STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC (Fundamento 3; 04/12/2013)
Art. 200 inc. 1 : RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 04/12/2013)
Art. 200 inc. 1 : RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 13/12/2013)
Art. 202 inc. 2 : STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 2; 02/12/2013)

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. III del T. P. : STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fun-
damento 10; 25/11/2013)
Art. 1 : STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 2; 02/12/2013)
Art. 4 : STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 2; 10/10/2013)
Art. 5 inc. 1 : RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 5; 2/10/2013)
Art. 5 inc. 1 : RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 04/12/2013)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 285

Í NDICE DE SENTENCIAS POR NORMAS

Art. 5 inc. 1 : RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 13/12/2013)

Art. 5 inc. 2 : RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 18; 02/10/2013)
Art. 5 inc. 3 : STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fun-
damento 4; 25/11/2013)
Art. 25 inc. 17 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.1; 08/11/13)
Art. 40 : RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 9; 02/10/2013)
Art. 47 : STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fun-
damento 7; 25/11/2013)
Art. 100 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 2; 18/10/2013)

LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Art. 1 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 7; 18/10/2013)

CÓDIGO CIVIL

Art. 481 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 7; 12/12/2013)

Art. 2014 : RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC (Fundamento 1; 12/12/2013)

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 481 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 15; 12/12/2013)

Art. 648 inc. 6 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 7; 12/12/2013)

CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL

Art. 2 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.2; 08/11/13)

Art. 159 inc. 9 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.3; 08/11/13)

LEYES

Decreto Legislativo Nº 650 - Ley de Compensación por Tiempo de Servicios

Art. 19 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 6; 12/12/2013)
Art. 20 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 6; 12/12/2013)
Decreto Legislativo Nº 662 - Ley que aprueba el régimen de estabilidad a la inversión extranjera
Art. 1 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 12; 18/10/2013)
Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Art. 7 : STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 13; 12/12/2013)

286
 ÍNDICE DE SENTENCIAS POR NORMAS

Ley N° 28583 - Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional

Art. 7 inc. 2 : STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 2; 18/10/2013)
Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General
Art. 106 inc. 1 : STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 8; 02/12/2013)
Art. 106 inc. 2 : STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 8; 02/12/2013)
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Art. 15 inc. b : STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (Fundamento 5; 04/12/2013)
Reglamento del Código de Ejecución Penal
Art. 160 inc. 1 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.6; 08/11/13)
Art. 160 inc. 2 : STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.6; 08/11/13)
Reglamento del Congreso de la República
Art. 88 : RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 3; 13/12/2013)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 287

 ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
ÍNDICE DE TEMAS Y
VOCES

 Amparo ambiental

• La colectividad de personas posee legitimidad para obrar en el proceso de amparo ambiental

RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 9; 02/10/2013)

 Buena fe registral

• Aplicación del principio de buena fe registral puede ser examinada bajo el proceso de amparo
RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC (f. j. 4; 12/12/2013)

 Conducción de grado o fuerza a citación

• Apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza tras no asistir a citación no afecta el derecho a la liber-
tad individual
RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (f. j. 4; 13/12/2013)

 Derecho a la debida motivación

• Exigencia de motivación de resoluciones obliga a que juez justifique su decisión

STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 4; 12/12/2013)
• Principio de congruencia garantiza que el juez se pronuncie sobre hechos alegados
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 5; 12/12/2013)

 Derecho a la igualdad

• Derecho a la igualdad admite un trato diferenciado pero no discriminatorio

STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 24; 18/10/2013)
• La nacionalidad como criterio de diferenciación no entra per se en la categoría recogida en el artículo 2.2
de la Constitución “de otra índole”
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 26; 18/10/2013)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 289

Í NDICE DE TEMAS Y VOCES

 Derechos fundamentales de reos

• Autoridades penitenciarias están obligadas a respetar derechos de presos no restringidos en su condena

STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.2; 08/11/2013)

 Derecho de petición

• Contenido constitucional
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 6; 02/12/2013)
• Derecho de petición garantiza una respuesta motivada de parte de la Administración
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 4; 02/12/2013)
• Contestación de petición no responde a que peticionante mantenga relación laboral con entidad peticio-
nada
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 5; 02/12/2013)
• Respuesta ante la petición planteada debe ser resuelta por escrito y en el plazo legal
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 7; 02/12/2013)

 Despido laboral

• Despido por resquebrajamiento de buena fe laboral no atenta contra el derecho al trabajo

STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC (f. j. 3.3.3; 12/12/2013)

 Detención preventiva

• Resolución de detención preventiva debe ser debidamente motivada ya que restringe libertad individual
STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC (f. j. 12; 04/12/2013)

 Ejecución de sentencia

• No puede pedirse a tercero cumplimiento de sentencia si este no formó parte del proceso
STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 12; 25/11/2013)

 Enfermedad profesional

• Para acreditar enfermedad profesional examen médico solo puede ser realizado por el Ministerio de Salud
o una EPS
STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (f. j. 3.3.1; 26/11/2013)
• Enfermedad profesional tiene que ser consecuencia de la actividad laboral realizada
STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (f. j. 3.3.2; 26/11/2013)

290
 ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

 Inversión

• Concepto de inversión está reconocido en la Constitución

STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 11; 18/10/2013)

 Pensión de alimentos

• Pensión alimenticia debe ser calculada a partir del total de ingresos percibidos por el obligado
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 9; 12/12/2013)
• Utilidades forman parte de la sumatoria del cálculo de la pensión alimenticia
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 11; 12/12/2013)

 Plazo razonable

• Derecho a ser juzgado en plazo razonable. Contenido constitucional

STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 15; 5/11/2013)
• Indicadores que comprobarían afectación del derecho al plazo razonable de procesos judiciales
STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Eto Cruz, f. j. 7; 25/11/2013)

 Proceso de hábeas corpus

• Hábeas corpus correctivo protege de tratos desproporcionales en las condiciones de cumplimiento de

condena
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.1; 08/11/13)
• Hábeas corpus solo procede contra resoluciones que vulneren la libertad personal y tutela procesal efectiva
STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC (f. j. 2; 10/10/2013)

 Proceso de inconstitucionalidad

• Plazo de prescripción para el control concentrado empieza desde la modificación de la norma

STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 4; 18/10/2013)
• TC puede declarar inconstitucionalidad de norma inferior a ley cuando esta es inconstitucional por
conexión
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 6; 18/10/2013)
• Para declarar inconstitucionalidad por conexión en proceso iniciado por Colegio Profesional no se requie-
re acuerdo de la Junta Directiva
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 7; 18/10/2013)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 291

Í NDICE DE TEMAS Y VOCES

 Procesos constitucionales

• De haber duda razonable de declararse concluido un proceso se prefiere que este continúe su trámite
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 4; 18/10/2013)
• En los procesos constitucionales solo pueden presentarse medios probatorios que no requieran actuación
RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 11; 02/10/2013)
• Desestimación de demanda por falta de pruebas no implica pronunciamiento de fondo a favor o en contra
de la pretensión
RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 14; 02/10/2013)
• No compete a juez constitucional pronunciarse sobre asuntos de mera legalidad
RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (f. j. 3; 04/12/2013)
• No es aplicable artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional si proceso ordinario ha devenido en ineficaz
STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 14; 25/11/2013)

 Rechazo liminar

• Ante duda de la amenaza de afectación del derecho alegado no cabe rechazo liminar
RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC (f. j. 2; 03/10/2013)

 Reasignaciones policiales

• Informe que reasigna a policías a otra ciudad no puede tener el carácter de secreto y más aún si fue reali-
zado por oficina de recursos humanos
STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (f. j. 6; 4/12/2013)

 Traslado de reo

• Traslado de interno de un centro penitenciario a otro no es inconstitucional per se

STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 2; 08/11/13)
• Traslado de interno a otro centro penitenciario por motivos de seguridad está previsto en la ley
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.3; 08/11/13)
• Deber de Administración penitenciaria de informar sobre traslado de interno se puede relativizar si obe-
dece a motivos de seguridad
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.6; 08/11/13)
• Desconocimiento del traslado de interno a diferente penitenciaría no comporta su regreso a penal de origen
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.6; 08/11/13)

292
INSTITUCIÓN PROCESAL
DEL MES

Vulneración del plazo razonable como

excepción a la improcedencia
de las demandas constitucionales
 INSTITUCIÓN PROCESAL
DEL MES

Vulneración del plazo razonable como excepción

a la improcedencia de las demandas constitucionales

Jeanette LOZANO TELLO*

En nuestro país, los justiciables cuentan, al interior de La finalidad del presente artículo, será conocer cuál es
los procesos judiciales, con el respaldo de un conjunto de el estado del derecho a un plazo razonable al interior de
garantías que tienen como finalidad asegurar el correcto un proceso judicial en nuestro país, para este fin, en un
desarrollo de la función jurisdiccional, y con ello evitar primer punto presentaremos los alcances del derecho en
cualquier distorsión que pueda tener como consecuencia, mención a la luz de los instrumentos normativos interna-
la limitación de la eficacia de los derechos y el desgaste cionales, pactos internacionales y jurisprudencia interna-
en la legitimidad de los órganos que constituyen el sis- cional. En un segundo punto, haremos una breve reseña
tema de impartición de justicia peruano. Pero, este con- de los casos en los cuales el Tribunal Constitucional había
junto de garantías no goza tan solo de un reconocimien- venido desarrollando los alcances del derecho a un plazo
to a nivel nacional; por el contrario, ha sido en el Pacto razonable al interior de un proceso judicial, hasta antes
de San José, el cual en su artículo 8 ha regulado un con- de la emisión de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, caso
junto de garantías judiciales, que se constituyen como re- Víctor Taype. Finalmente, en un tercer momento, presen-
quisitos esenciales, a los cuales se encuentra sujeto todo taré y analizaré la referida sentencia y sus incidencias en el
tipo de proceso jurisdiccional, ya que de lo contrario, no desarrollo jurisprudencial del derecho al plazo razonable.
se podría garantizar la real efectividad de los derechos de
los ciudadanos.
I. EL PLAZO RAZONABLE JUDICIAL
Entre estas garantías judiciales, tenemos al derecho al ac-
ceso a la justicia, al derecho a la igualdad de condiciones El plazo razonable judicial es una garantía que se consti-
al interior de los procesos judiciales, a la presunción de tuye como un presupuesto esencial para la efectividad del
inocencia, así como también el derecho a ser oído al in- derecho al debido proceso, ya que posibilita que los justi-
terior de un proceso judicial. Estos derechos, son los que ciables obtengan una solución a sus conflictos sin ser so-
han gozado de mayor popularidad, sin embargo, no todas metidos a dilaciones injustificadas.
las garantías judiciales poseen el mismo nivel de difusión
ni han gozado de la misma aceptación en los tribunales En el ámbito internacional, la Convención Americana so-
nacionales de los países miembros a la Convención In- bre Derechos Humanos, ha considerado al plazo razonable
teramericana de Derechos Humanos, por el contrario, han como una garantía indispensable y la ha reconocido expre-
tenido que ser objeto de análisis y desarrollo jurispruden- samente en dos artículos, que exponen dos contextos dis-
cial por parte de la Corte Interamericana de Derechos Hu- tintos. El primer supuesto, vinculado con la libertad perso-
manos (CIDH), este ha sido el caso del derecho a un plazo nal, es el recogido en el artículo 7.5:
razonable al interior de un proceso judicial. Derecho que “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada,
será objeto de análisis en el presente artículo. sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado

* Magíster en Ciencias Políticas con mención en Política Comparada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia de los
cursos de Metodología de la Investigación y Derecho Constitucional en dicha casa de estudios. Doctoranda en Ética y Democracia por la Uni-
versitat de València.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 295

 I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá estableció los criterios que debían ser tenidos en conside-
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ración para determinar si la duración de un proceso era ra-
a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe zonable o no.
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a ga-
Sostuvo que la primera cuestión básica a considerar en el
rantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
análisis de la razonabilidad de la duración de un proce-
Como se puede apreciar dicho artículo está íntimamente so, sería la determinación del plazo a considerar, es de-
ligado con el respeto al derecho a la libertad personal. El cir, la definición de cuándo se debe considerar que inicia
segundo supuesto, sí ubicado entre las garantías judicia- el transcurso del plazo que se someterá a evaluación para
les, está recogido en el artículo 8, inciso 1): conocer si es o no razonable. Sobre este punto, años des-
pués, el 23 de junio de 1996, en el caso Mateos vs. Espa-
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las de-
ña, el TEDH profundizó.
bidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e im- El conflicto en el cual se encontraba involucrado Mateos,
parcial, establecido con anterioridad por la ley, en la había sido sometido a dos cuestiones de inconstituciona-
sustanciación de cualquier acusación penal formulada lidad y el Gobierno español sostenía que el plazo transcu-
contra ella, o para la determinación de sus derechos y rrido en el Tribunal Constitucional, no debía ser tenido en
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual- cuenta debido a su carácter político. No obstante, el Tri-
quier otro carácter”. bunal Europeo consideró que dicho periodo también debía
ser tomado en consideración al momento de evaluar la ra-
En este precepto normativo se reconocen un conjunto de
zonabilidad del plazo de un proceso, ya que “[p]ara deter-
derechos: el primero, el derecho a ser oído en el proceso,
minar el plazo, no pueden separarse los periodos durante
así también, el derecho a un debido proceso ante un juez
los cuales las jurisdicciones civiles debieron esperar la de-
o tribunal competente, independiente e imparcial, y el de-
cisión del Tribunal Constitucional, como pedía el Gobier-
recho a que el juez o tribunal decida los casos sometidos a
no español”2.
su conocimiento dentro de un plazo razonable. Del mismo
modo, en la parte final de la norma, se hace hincapié en Ahora bien, respecto a este primer nivel de análisis, es im-
que este derecho es exigible no solo en procesos de orden portante también que se establezca con claridad cuándo
penal, sino que la tutela efectiva de los derechos humanos, comienza a correr el plazo para enjuiciar una dilación, y
comprende también a los derechos y obligaciones labora- esto dependerá de la materia que haya sido sometida a jui-
les. De este modo, no bastará con que los Estados garanti- cio. Sobre ello se ha dicho ya, “que cuando se trate de un
cen el ejercicio del derecho al acceso a la justicia, sino que proceso civil, el TEDH ha establecido que el inicio del
por el contrario se requiere que esta sea adecuada, efectiva proceso debe considerarse en el momento en el que se
y dada dentro de un plazo razonable, siendo que, la falta ejerce la acción (König vs. Alemania, de 28 de junio de
de razonabilidad en el plazo del proceso judicial, deviene 1978)”3.
en una violación a las garantías judiciales.
La segunda cuestión básica tiene que ver con el carácter
Al respecto, la CIDH ha emitido sendos pronunciamien- razonable del plazo. Para esta cuestión el TEDH estable-
tos que han permitido un mayor desarrollo de los alcances ció tres parámetros a considerar, los cuales han sido adop-
de este derecho, sin embargo, ha sido el Tribunal Europeo tados por la CIDH y a su vez por diversos fueros de al-
de Derechos Humanos (TEDH) el pionero en pronunciar- cance nacional Los parámetros son: a) La complejidad
se sobre el asunto, el 16 de julio de 1971, en el caso Rin- del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y, c) el
geisen vs. Austria1. En dicho pronunciamiento el TEDH comportamiento de las autoridades competentes.

1 El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales regula el derecho a un
proceso equitativo y dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razo-
nable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...)”.
2 CHUECA, Ángel. “La sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ruiz Mateos”. En: Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, p. 560.
3 SARMIENTO, Daniel y otros. Las Sentencias Básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: <[Link]
juanbonilla/contenido/CM/TRIBUNAL%20EUROPEO%20DE%20DERECHOS%20HUMANOS/JURISPRUDENCIA%20TEDH/SEN-
TENCIAS%20BASICAS%20DEL%[Link]>.

296
 INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

A estos tres, el 8 de junio de 1999 el TEDH en el caso Nu- d) la afectación generada en los derechos de la persona in-
nes Violante vs. Portugal, le sumó la consideración de “lo volucrada en el proceso.
que en el litigio arriesga el demandante”, ya que consideró
La complejidad del caso tendrá que ver con la gravedad
que la autoridad jurisdiccional o administrativa, debe tener
y naturaleza del delito, en caso de materias penales, así
especial deber de diligencia cuando el demandante tenga
como la cantidad de cargos imputados, de personas in-
en juego elementos esenciales para su supervivencia4.
volucradas, entre otros. En este punto es necesario consi-
Fueron los tres primeros parámetros, los que más adelan- derar que en algunas oportunidades se tendrá que ponde-
te la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hará su- rar que la necesidad de un fallo requiere, de acuerdo a la
yos en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, del 29 de ene- complejidad del caso, de la actuación de pruebas, alega-
ro de 1997, al señalar que: tos, etc., ya que tal como lo precisó la jueza Medina Qui-
roga en su voto disidente a la sentencia en el caso López
“El artículo 8.1 de la Convención también se refiere
Álvarez vs. Honduras, los procesos:
al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla
definición. Se pueden invocar para precisarlo los ele- “[N]o son recursos rápidos y simples que deban resol-
mentos que ha señalado la Corte Europea de Derechos verse en días y sin mayor trámite. Por el contrario, el
Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este plazo que se da al Estado para concluir los procesos
concepto, pues este artículo de la Convención Ameri- se contará probablemente no en días ni en meses, sino
cana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio que a menudo en años, ya que se requiere un tiem-
Europeo para la Protección de Derechos Humanos y po considerable para que se resuelva en un juicio un
de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la asunto de fondo, ya sea de carácter penal o civil, por-
Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elemen- que hay que darle a las partes la posibilidad, inter alia,
tos para determinar la razonabilidad del plazo en el de buscar pruebas, presentarlas a juicio, objetar las del
cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del contrario y hay que darle al tribunal la posibilidad de
asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la ponderar todo esto con cuidado. De ahí que el plazo
conducta de las autoridades judiciales”5. debe ser ‘razonable’, lo que significa que no puede ser
demasiado largo, pero tampoco demasiado corto”7.
Con relación al cuarto parámetro a considerar, la CIDH en
el caso Valle Jaramillo vs. Colombia, señaló que adicio- No obstante, en caso de análisis de este supuesto, será el
nalmente a los tres elementos para determinar la razonabi- tribunal cuestionado el encargado de demostrar que ha ac-
lidad del plazo: “El Tribunal considera pertinente precisar, tuado con debida diligencia y celeridad, ya que ningún re-
además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe to- tardo puede justificarse únicamente en razón de la com-
mar en cuenta la afectación generada por la duración del plejidad del proceso.
procedimiento en la situación jurídica de la persona invo-
En lo que refiere al comportamiento y actividad procesal
lucrada en el mismo, considerando, entre otros elemen-
del interesado, debemos considerar si su actitud ha sido
tos, la materia objeto de controversia. Si el paso del tiem-
activa u omisiva, y si es que sus actuaciones han preten-
po incide de manera relevante en la situación jurídica del
individuo, resultará necesario que el procedimiento corra dido entorpecer la actividad procesal, ya que si bien es
con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un un derecho del procesado hacer uso de los actos procesa-
tiempo breve”6. les que considerar convenientes para su defensa, estos no
pueden ser utilizados en perjuicio del correcto desarrollo
De este modo, tenemos que a la fecha son cuatro los ele-
del proceso.
mentos que deben ser tenidos en cuenta para determinar si
se ha vulnerado o no, la garantía del plazo razonable, estos Del lado del comportamiento de las autoridades judicia-
son: a) la complejidad del caso; b) la conducta procesal del les, se les debe exigir una actuación con la mayor diligen-
interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales; y cia posible, durante todas las etapas del proceso. Si bien

4 Ídem.
5 Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, 1997, párrafo 77.
6 Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, 2008, párrafo 155.
7 IBÁÑEZ RIVAS, Juan. “Derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Comentario a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Publicación de la Fundación Konrad Adenauer. Disponible en: <[Link]
[Link]/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 297

 I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

en este punto no se puede pasar por alto la sobrecarga de administración de justicia, peculado y enriquecimiento ilí-
trabajo que suele afectar a los tribunales de justicia, esto cito en agravio del Estado, perpetrados durante el lapso de
solo puede ser un factor para la ponderación pero no un tiempo que Chacón había ocupado el cargo de Comandan-
eximente de responsabilidad para que los jueces resuelvan te General del Ejército”8.
sus causas dentro de un plazo razonable.
Más adelante, con fecha 13 de noviembre de 2008, Wal-
Finalmente, con relación al parámetro de la afectación ge- ter Chacón, interpuso demanda constitucional de hábeas
nerada en los derechos de la persona involucrada en el corpus, debido a que, según señaló, desde al año 2000 se
proceso, ya que la dilación en un proceso afecta al intere- le abrió investigación fiscal sin que previamente se haya
sado de distintos modos, dependiendo de la materia sobre llevado a cabo un antejuicio ante el Congreso de la Repú-
la cual verse. Este criterio puede ser determinante en la va- blica, a pesar de haberse desempeñado como Ministro de
loración del juez, al momento de resolver, pero compren- Estado. Asimismo, entre otras cosas, alega que se ha vul-
derá una evaluación de carácter global del caso. nerado su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razo-
nable, ya que el proceso penal que se le abrió permanece
De este modo, en este espacio hemos mostrado lo que en
abierto hasta la fecha de la interposición de su demanda,
la jurisprudencia internacional se ha dicho sobre el pla-
siendo que, a la fecha de interposición del hábeas corpus
zo razonable de los procesos judiciales. En el siguiente
llevaba aproximadamente 8 años en tramitación, sin que
apartado, haremos una breve reseña de lo que el Tribunal
se haya emitido resolución en primera instancia, por lo
Constitucional Peruano ha desarrollado sobre el tema has-
que, señaló, se habría vulnerado toda razonabilidad en el
ta momentos previos a la emisión de la sentencia vincu-
plazo de su tramitación.
lada con el caso Víctor Taype.
Ante los hechos, el Alto Colegiado en su fallo, recordó
que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ha
II. EL PLAZO RAZONABLE A LA LUZ DE sido reconocido expresamente en el artículo 14, inciso 3.c
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 y
CONSTITUCIONAL en el artículo 8, inciso 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y a su vez constituye una manifesta-
En los últimos años, el Tribunal Constitucional ha venido ción implícita del derecho al debido proceso, reconocido
emitiendo un conjunto de fallos a través de los cuales ha constitucionalmente en nuestro país.
desarrollado el contenido del derecho al plazo razonable.
A continuación analizaremos algunos de ellos. Una vez señalado esto, el Supremo Tribunal inició un aná-
lisis sobre los criterios para determinar la razonabilidad en
El 19 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional, emi-
la duración de un proceso penal. Para dicho fin, hizo uso
te la sentencia recaída en el Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC
(caso Walter Chacón). Esta decisión fue sujeta a una serie de los criterios establecidos por la Corte Interamericana de
de críticas debido a que trajo como consecuencia a la ex- Derechos Humanos en el caso Genie Lacayo, reseñado en
clusión del proceso penal seguido por la supuesta comi- el apartado anterior, los cuales, según detalla han sido apli-
sión de delitos enriquecimiento ilícito en agravio del Es- cados previamente en los Exps. Nºs 00618-2005-PHC/TC,
tado, en contra de uno de los generales vinculados con caso Ronald Winston Díaz Díaz y 05291-2005-PHC/TC,
Vladimiro Montesinos, durante el gobierno de Alberto caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra.
Fujimori.
Así, el Tribunal pasa a valorar en un primer momento la
En la sentencia se señala que el proceso judicial al que complejidad del caso, haciendo referencia a la sentencia
fue sometido Chacón se inició cuando el 19 de enero de recaída en el caso Berrocal Prudencio (Exp. Nº 02915-
2001, “la Fiscalía Penal Anticorrupción decide denunciar 2004-HC/TC), y en lo que respecta a la valoración de
penalmente al general Walter Chacón, a su esposa e hijos la actividad procesal del inculpado, evalúa y distingue
y a otros altos oficiales del Ejército por la presunta comi- el uso regular de los medios procesales que la ley pre-
sión de los delitos de corrupción de funcionarios, contra la vé, así como también, analiza la denominada “defensa

8 RIVERA PAZ, Carlos y RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El caso Chacón. TC excluye de proceso penal a fujimorista”. Disponible en: <http://
[Link]/webpanel/doc_int/[Link]>.
9 “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…) c) A ser juz-
gado sin dilaciones indebidas”.

298
 INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

obstruccionista”. A lo que añade, que la demora en el pro- No obstante, que el petitorio del demandante se restringe a
ceso solo es imputable al acusado si este ha abusado de su lo reseñado, el Tribunal Constitucional sostuvo como ne-
derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con cesario determinar si en el proceso penal que se le sigue a
la finalidad de atrasar el procedimiento10. Salazar Monroe se venía vulnerando su derecho a ser juz-
gado dentro de un plazo razonable, por cuanto, se encuen-
En relación a la actuación de los órganos judiciales, afir-
tra procesado por más de quince años. Por este motivo y
ma que es preciso evaluar el grado de celeridad con el que
dadas las características del hábeas corpus (informalidad,
se ha tramitado el proceso, y califica como censurables,
pro actione y pro homine), el Alto Colegiado se toma di-
la demora en la tramitación y resolución de los recursos
cha atribución.
contra las decisiones que imponen o mantienen la deten-
ción preventiva, así como las indebidas e injustificadas Una vez, planteado el thema decidendi, el Tribunal efec-
acumulaciones o desacumulaciones de procesos, así como túa el análisis sobre si la cuestionada solución procesal
aquellos comportamientos que provienen de la pasividad establecida en el caso Chacón, analizado previamente, se
o inactividad del órgano judicial, lo que deviene en una debía mantener o debía ser replanteado para resolver el
demora o retardo del proceso11. caso de autos. De este modo, se vuelve a hacer referencia
a los casos analizados por la Corte Interamericana de De-
Habiendo efectuado el análisis de los parámetros interna-
rechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos
cionales, el Supremo Colegiado concluye que en el caso
Humanos, pero pone énfasis en determinar el momen-
bajo análisis, se ha producido la vulneración del derecho
to desde cuándo transcurre el plazo razonable del proce-
al plazo razonable del proceso y determina –teniendo en
so penal, es decir, “el momento en que comienza (dies a
consideración que la finalidad de los procesos constitucio-
quo) y el instante en que debe concluir (dies ad quem)”12.
nales es proteger los derechos fundamentales, reponien-
Una vez superado ello, se analizan los tres parámetros
do las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
establecidos por la CIDH y se opta por cambiar el crite-
violación de un derecho constitucional–, que: “en el caso
rio adoptado en el caso Chacón, y limitarse a exhortar a
de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un es-
los tribunales ordinarios a la emisión pronta de la senten-
tado de sospecha permanente y sin que –como se ha vis-
cia respectiva.
to a lo largo de la presente sentencia– las circunstancias
del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto resti- Como se ha podido apreciar, el Tribunal Constitucional
tutorio de la violación del derecho al plazo razonable del peruano ha venido aplicando en materia penal los crite-
proceso consistirá en la exclusión del recurrente del pro- rios establecidos por la CIDH, asimismo, en casos como
ceso penal”. el caso Miguel Sánchez (Exp. Nº 03771-2004-HC/TC)
y Ali Ruiz Dianderas (Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC)
Tiempo después, el 10 de agosto de 2010, el Tribunal
ha desarrollado los plazos razonables vinculados con la
Constitucional emite otro fallo vinculado con el plazo ra-
detención preventiva, y ha respetado los parámetros in-
zonable, la sentencia recaída en el Exp. Nº 05350-2009-
ternacionales. Ahora bien, es recién el 29 de octubre de
PHC/TC (caso Julio Salazar Monroe).
2013, que el Tribunal Constitucional, emite una senten-
Con fecha 9 de marzo de 2009, un tercero interpone cia en la cual aplicar los criterios internacionales a un
hábeas corpus a favor de Salazar Monroe, debido a que ha procesos de orden no penal, tal como analizaremos en el
sido condenado por los delitos de homicidio calificado y siguiente apartado.
de desaparición forzada contra los estudiantes de la Uni-
versidad La Cantuta y el Colegiado que en esa ocasión lo III. EXCEPCIÓN A UNA CAUSAL DE IMPRO-
juzgó, es el mismo que lo viene procesando por su presun- CEDENCIA
ta participación en el caso “Barrios Altos”, lo que, consi-
dera, implica un adelantamiento de opinión que vulnera el El 29 de octubre de 2013, el Tribunal Constitucional pe-
principio de juez imparcial, por lo que solicita se ordene el ruano emitió la resolución recaída en el Exp. Nº 03360-
apartamiento de estos jueces en su nuevo proceso. 2011-PA/TC, el denominado caso Víctor Taype. En este

10 Informe Nº 64/99, caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, caso Wemhoff, TEDH, párrafo
2; y caso Neumeister, TEDH, párrafo 2.
11 Para mayor abundamiento analizar la STC Exp. Nº 03485-2005-HC/TC (caso Sandro Bustamante Romaní).
12 Fundamento jurídico 13.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 299

 I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

fallo el Supremo Colegiado aplicó la afectación del dere- El a quo y el a quem, declararon improcedente de ma-
cho al plazo razonable en un proceso distinto al penal y a nera liminar la demanda a partir de lo dispuesto en el
su vez sostuvo que constituye un supuesto de excepción a Código Procesal Constitucional, que regula en su ar-
la regla dispuesta en el inciso 3 del artículo 5 del Código tículo 5 las casuales de improcedencia para los procesos
Procesal Constitucional, de lo que resulta que no será im- constitucionales, entre las cuales considera lo siguien-
procedente la demanda constitucional, pese a haberse re- te: “No proceden los procesos constitucionales cuando:
currido a otro proceso judicial para pedir tutela, cuando (…) 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro
la prolongada ineficacia de la justicia ordinaria vulnera el proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
derecho al plazo razonable. constitucional”.
Víctor Taype interpuso recurso de agravio constitucional Ahora bien, la sentencia emitida por el Alto Colegiado no
contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Supe- cuenta con el voto similar de los magistrados, siendo que
rior de Justicia de Lima, que declaró improcedente su de- la sala integrada inicialmente contó con los votos concor-
manda de amparo, por la cual solicitaba la suspensión del dantes de los magistrados Vergara Gotelli y Eto Cruz, y
proceso laboral de nulidad de despido, y asimismo solici- con el voto en discordia del juez Urviola Hani, motivo por
tó, que se ordene su reposición en el cargo de perforista. el cual se llamó al juez Calle Hayen, para dirimir, sin em-
bargo este expresó un voto singular, por lo que se convocó
El recurrente señaló que desde el año 1973 hasta el año
al magistrado Álvarez Miranda, quien se sumó a la posi-
1998, trabajó en la Compañía de Minas Buenaventu-
ción de Urviola y, finalmente, fue con el voto del magistra-
ra S.A.A., año en el cual fue despedido por tercera vez y
do Mesía Ramírez, quien se agregó a la posición del juez
cuando aún el proceso laboral generado a partir del segun-
Eto, que se pudo emitir una fallo. De este modo, la sen-
do despido, se encontraba en ejecución de sentencia. Sien-
tencia se emite con los votos de los magistrados Vergara
do los hechos los siguientes: El primer despido se efectuó
Gotelli, Mesía Ramírez y Eto Cruz.
el 2 de enero de 1989 y duró hasta el 24 de abril de 1993,
fecha en la cual fue repuesto por resolución judicial. El se- En este caso, es el voto del magistrado Eto Cruz, el que
gundo despido ocurrió al día siguiente de su reposición, trae al análisis los parámetros establecidos por la Corte
el día 25 de abril de 1993, y duró hasta el 20 de marzo de Interamericana de Derechos Humanos, y sostiene que el
1996, fecha en la que volvió a ser repuesto judicialmen- ámbito protegido por el derecho del plazo razonable in-
te. El tercer despido se llevó a cabo el 8 de setiembre de cluye la interdicción en todo proceso judicial, sea de or-
1998, ante el cual interpuso demanda de nulidad de des- den civil, penal o laboral, ya que el proceso judicial debe
pido, contra la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. estar encaminado a la protección de los derechos, por
el 2001. lo que debe ser efectivo, rápido y sencillo, ya que de lo
contrario podría llevar a una situación de indefensión del
En este último proceso, en primera instancia se estimó su
afectado.
demanda y se dispuso su reposición, no obstante, en el
año 2002, se anuló la sentencia, y se dispuso se emita una En esta oportunidad, el magistrado Eto Cruz hace men-
nueva Resolución. En el año 2004 se volvió a estimar ción a la STC Exp. Nº 05350-2009-PHC/TC, caso Sala-
la demanda, y nuevamente, dicha resolución fue anula- zar Monroe, analizado en el acápite precedente, y recuerda
da en el mismo año. En el año 2006, se estimó la deman- que en dicho caso el Alto Colegiado recogió los criterios
da por tercera vez y también, por tercera vez, fue anu- establecidos por la CIDH, para determinar si realmente se
lada en el año 2007, repitiéndose estos hechos una vez ha vulnerado el plazo razonable. De este modo realiza el
más, por cuarta oportunidad en el año 2008. Hasta que, análisis del caso:
con fecha 8 de noviembre de 2010, se emitió una nueva a) La complejidad del asunto: Como hemos analizado
resolución, en primera instancia, por la cual se desesti- previamente, la complejidad del proceso penal tiene
maba la demanda sobre nulidad de despido, por conside- que determinarse en función de las circunstancias de
rarla infundada. jure y de facto del caso concreto, que a su vez, al-
Ante los hechos, el afectado inició un nuevo proceso ju- ternativamente, pueden estar compuestas por: a) El
dicial en la vía laboral, sin embargo, desde su inicio han establecimiento y esclarecimiento de los hechos, los
transcurrido 13 años, y a la fecha no se ha resuelto so- cuales pueden ser simples o complejos; b) el análisis
bre su pretensión de reposición, motivo por el cual in- jurídico de los hechos por los cuales se inicia el pro-
terpuso el amparo que dio motivo a la resolución bajo ceso penal; c) la prueba de los hechos, la cual puede
análisis. ser difícil, necesariamente prolongada o de compli-

300
 INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

cada actuación; y, d) la pluralidad de agraviados o proceso penal incide o influye de manera relevante e
inculpados, con sus respectivas defensas, entre otros intensa en la situación jurídica del demandante. Ello
elementos13. con la finalidad de que el proceso penal discurra con
más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un
En el caso bajo análisis, la complejidad en el proceso
tiempo breve, si es que este incide o influye de ma-
per se, no existe, debido a que el proceso no tiene ma-
nera relevante e intensa sobre la situación jurídica
yor complejidad, más aún si se considera que lo que
del demandante, es decir, si la demora injustificada
se analiza en un proceso de nulidad de despido, es la
le puede ocasionar al imputado daño psicológico y/o
validez del despido y la normativa al respecto no es
económico”. Así, sostiene que en el caso bajo análisis,
extensa, además, se debe tener en cuenta, que en el
es evidente que la situación le generaba al recurrente
caso en concreto solo se analizaba el despido de una
un daño no solo económico, sino también sicológico,
persona.
debido al desgaste, al que hace mención el magistrado
b) La actividad o conducta procesal del imputa- Eto Cruz, quien agrega algo que consideramos impor-
do: “Con relación a la conducta procesal, cabe desta- tante “al ser el derecho al trabajo un derecho indispen-
car que esta puede ser determinante para la pronta re- sable para el disfrute de otros derechos básicos como
solución del proceso o para su demora, en el caso que la alimentación, la vivienda, la salud, la educación,
el imputado demuestre un comportamiento procesal etc, su no protección colocaba al recurrente en un es-
obstruccionista o dilatorio”14. En el caso bajo análisis tado delicado de vulnerabilidad”16.
el afectado no ha tenido ninguna actuación dilatoria
Ahora bien, a partir de la opinión mayoritaria del Alto Co-
del proceso.
legiado, la vulneración al derecho a un plazo razonable en
c) La conducta de las autoridades judiciales: Al res- proceso judicial, constituye en una excepción a la regla de
pecto es importante considerar “a) la insuficiencia o improcedencia recogida en el Condigo Procesal Constitu-
escasez de los tribunales; b) la complejidad del régi- cional, debido a que, tal como señala en su voto el magis-
men procesal; y c) si los actos procesales realizados trado Vergara Gotelli, el caso de autos escapa a la finalidad
han contribuido, o no, a la pronta resolución del pro- del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, porque
ceso penal”15. Con relación a este tema, el magistra- según el magistrado, dicha norma fue pensada bajo el pre-
do señala que la sobrecarga judicial es algo que ya supuesto de que la otra vía usada por el justiciable, sería
ha sido analizado en extenso y que puede ser pasado diligente, idónea y eficaz, por lo que, el legislador no pudo
por alto, y por el contrario se debe tener en conside- imaginar lo sucedido con el demandante, quien hasta la fe-
ración que el régimen laboral de despido, de acuerdo cha, a pesar de haber buscado justicia en una vía ordinaria,
a la Ley Procesal de Trabajo, es un régimen abre- no ha contado durante trece años, con una decisión firme
viado, por lo que el magistrado considera que “la respecto a su pretensión.
violación del derecho al plazo razonable no puede
determinarse solo en función a los actos procesales
concretos que llevaron a cabo los órganos jurisdic- CONSIDERACIONES FINALES
cionales implicados, que finalmente impidieron una
prosecución más célere del proceso, sino en función El Tribunal Constitucional ha emitido un fallo que ha reci-
a las omisiones en las que incurrieron de cara a dar bido el respaldo de tres de los magistrados que actualmen-
pronta respuesta a la controversia planteada por el te conforman este Colegiado. En este escenario, convie-
actor”. ne preguntarnos sobre la vinculatoriedad de este criterio
d) La afectación generada en la situación jurídica de jurisprudencial para los casos posteriores en los cuales,
la persona involucrada en el proceso: Al respecto un juez constitucional se encuentre ante una demanda que
el magistrado recuerda que el TC ha señalado que es alegue la afectación al derecho al plazo razonable en un
relevante “(…) determinar si el paso del tiempo del proceso judicial de orden distinto al penal.

13 STC Exp. Nº 05350-2009-PHC/TC, f. j. 24.

14 Ibídem, f. j. 25.
15 Ibídem, f. j. 26.
16 Voto del magistrado Eto Cruz en la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 301

 I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

Tal como hemos venido analizando a lo largo del presen- deben tener en consideración, no solo lo señalado por el
te artículo, los criterios adoptados por el Tribunal Consti- Tribunal Constitucional en dicho caso, sino que también,
tucional han sido recogidos por la Jurisprudencia Supra- la demás jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal,
nacional emitida por la Corte Interamericana de Derechos así como la jurisprudencia supranacional, la cual ha ser-
Humanos, a la cual los jueces constitucionales se encuen- vido de base para los criterios anteriormente establecidos
tran vinculados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo V por el Alto Colegiado.
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
Ahora bien, si bien es cierto que la CIDH nada ha dicho
que dispone que el contenido y alcances de los derechos
sobre la excepcionalidad del supuesto de vulneración del
constitucionales protegidos por los procesos regulados en
plazo razonable, para la procedencia de un proceso cons-
el dicho Código, deben interpretarse de conformidad con
titucional, aunque se haya acudido a una vía previa, consi-
la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tra-
deramos que, a los casos en los cuales el Estado a través de
tados sobre derechos humanos, así como de las decisio-
su Sistema de Impartición de Justicia ordinaria, ha vulnera-
nes adoptadas por los tribunales internacionales sobre de-
do el derecho de un ciudadano a obtener una solución efi-
rechos humanos constituidos según tratados de los que el
caz a sus conflictos judicializados, no se les puede impedir
Perú es parte.
el acceso a la justicia constitucional, generando un estado
De este modo, consideramos que, a pesar de que el caso de indefensión. Por este motivo, consideramos que el pre-
Víctor Taype no ha contado desde un inicio con la canti- supuesto establecido en el inciso 3 del artículo 5 del Código
dad de votos requerida para su emisión, y que por el con- Procesal Constitucional, que regula las causales de impro-
trario, el caso ha puesto en evidencia que el Supremo Co- cedencia a los procesos constitucionales, no sería aplica-
legiado aún no ha fijado un criterio claro al respecto; no ble en estos supuestos; caso contrario, el ciudadano se en-
obstante, los jueces posteriores, al momento de resolver contraría facultado para acudir a las cortes internacionales,
un supuesto similar al analizado en el caso Víctor Taype, donde los criterios ya han sido claramente establecidos.

302
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
POR ESPECIALIDADES

Constitucional y procesal constitucional

Penal y procesal penal
Laboral y previsional
Administrativa y tributaria
Civil, comercial y procesal civil
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Retraso injustificado en la decisión del medio

impugnatorio habilita procedencia de hábeas corpus
contra resoluciones judiciales no firmes

STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC

Caso: Félix Omar Hinostroza Pereyra
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2013

El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo de un proceso de hábeas corpus

contra resolución judicial no firme, contradiciendo el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional que proscribe los procesos constitucionales contra resoluciones judicia-
SUMILLA

les que no hayan alcanzado firmeza. Justifica su decisión en el retraso injustificado del
órgano judicial correspondiente para decidir sobre el recurso impugnatorio efectuado
contra la resolución cuestionada. Al examinar el fondo de la controversia, el TC decla-
ró infundada la demanda al determinar que no se había violentado el derecho-principio
a la debida motivación invocado por el recurrente.

PALABRAS hábeas corpus, resolución judicial firme, derecho a la debida motivación,

CLAVES contumacia

EXP. Nº 03300-2012-PHC/TC-LORETO Hinostroza Pereyra contra el Juez del Tercer Juzgado Pe-
FÉLIX OMAR HINOSTROZA PEREYRA nal de Maynas, señor Luis Enrique Panduro Reyes, con
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución
En Lima, a los 22 días del mes de mayo de 2013 la Sala Nº 6, de fecha 8 de abril de 2011, y la Resolución Nº 7,
Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los se- de fecha 8 de abril de 2011, y que en consecuencia se dis-
ñores magistrados Vergara Gotelli, Eto Cruz y Álvarez ponga la inmediata excarcelación del inculpado, puesto
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. que considera que se está afectando los derechos al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, específica-
ASUNTO
mente el derecho de defensa y a la debida motivación de
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Serman las resoluciones judiciales del favorecido.
de la Cruz Flores a favor de Félix Omar Hinostroza Pe-
Refiere que en el proceso penal seguido en contra del be-
reyra contra la resolución expedida por la Sala Penal de
neficiario por el delito contra la libertad sexual en la mo-
Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justi-
dalidad de violación sexual de menor de edad, se abrió
cia de Loreto, de fojas 227, su fecha 14 de junio de 2012,
que declaró improcedente la demanda de autos. instrucción con mandato de detención, disponiéndose su
internamiento en un establecimiento penitenciario. Afir-
ANTECEDENTES ma que dicha medida coercitiva fue impugnada ante el
Con fecha 2 de abril de 2012 el recurrente interpone de- superior, obteniéndose decisión estimatoria por Resolu-
manda de hábeas corpus a favor de don Félix Omar ción Nº 2 de fecha 31 de marzo de 2011, la que dispone

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 305

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la revocatoria del mandato de detención a comparecencia se disponga la inmediata excarcelación del inculpado,
restringida sujeta a reglas de conducta. Expresa que pos- alegándose que se está afectando los derechos al debi-
teriormente se programó la diligencia para la declaración do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, especí-
instructiva del favorecido, diligencia a la que no pudo asis- ficamente el derecho de defensa y a la debida motiva-
tir por haberse encontrado con descanso médico por espa- ción de las resoluciones judiciales del favorecido.
cio de 7 días, según lo indica el mismo certificado médico. 2. Cuestión previa
Señala que pese a haber justificado la inconcurrencia a la
referida diligencia el juez emplazado emitió la Resolución DOCTRINA El artículo 4 del Código
Nº 5, de fecha 8 de abril de 2011, en la que se indica que JURISPRUDENCIAL Procesal Constitucional es-
el beneficiario “está eludiendo y obstaculizando la acción Demanda de hábeas corpus tablece que el hábeas corpus
de la justicia”, disponiendo que la secretaria cursora y el solo procede contra resolucio- procede cuando una resolu-
nes judiciales firmes que vul- ción judicial firme vulne-
representante del Ministerio Publico se constituyan al do- neren la libertad personal y la
micilio del favorecido, corroborándose su permanencia en tutela procesal efectiva ra en forma manifiesta la li-
el domicilio señalado en el proceso. Aduce que sin embar- bertad personal y la tutela
go el juez demandado emitió la Resolución Nº 6, de fecha procesal efectiva. Por lo tanto, no procede cuando
8 de abril de 2011, declarando al beneficiario contumaz, dentro del proceso penal que dio origen a la resolu-
bajo el argumento de que no se presentó a la diligencia de ción que se cuestiona no se han agotado los recursos
declaración instructiva, agregando que el certificado mé- que otorga la ley para impugnarla, o cuando, habién-
dico no guarda la formalidad establecida por ley. Asimis- dose apelado, esté pendiente de pronunciamiento ju-
mo que el emplazado emitió la resolución Nº 7, de fecha dicial dicha apelación. [Cfr. Exp. N.° 4107-2004-HC/
8 de abril de 2011, estableciendo indebidamente la exis- TC, caso Lionel Richie de la Cruz Villar]
tencia de peligro procesal, basado en el hecho de que el FUNDAMENTO En el caso de autos si bien
favorecido había cambiado su domicilio sin autorización PRINCIPAL las resoluciones que el recu-
expresa, revocando el mandato de comparecencia restrin- TC constata que recurrente in- rrente cuestiona (resolucio-
gida y ordenando la detención del favorecido. terpuso recurso de apelación nes judiciales Nºs 6 y 7) no
contra las resoluciones cues- han obtenido un pronuncia-
Realizada la investigación sumaria el beneficiario se rati- tionadas, excediéndose el pla-
fica en el contenido de la demanda. Por su parte los em- zo razonable para que el ór- miento judicial por parte del
gano correspondiente emita superior, por lo que –en prin-
plazados expresan que no se ha vulnerando derecho algu- pronunciamiento
no del favorecido y que este ha hecho valer su derecho a la cipio– no estaríamos ante la
exigencia de resoluciones
doble instancia intra proceso.
judiciales firmes, se aprecia también de los actuados
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Maynas que el recurrente ha cuestionado tales resoluciones
de la Corte Superior de Justicia de Loreto declara infunda- ante el órgano superior a través del recurso de ape-
da la demanda considerando que las resoluciones cuestio- lación, siendo concedido tal recurso por Resolución
nadas cuentan con una debida motivación, puesto que el Nº 16, de fecha 14 de abril de 2011 (fojas 78), no
juez emplazado justificó su decisión. constatándose de autos que a la fecha de la demanda
La Sala Superior revisora, revocando la apelada, decla- (abril de 2012) se haya resuelto el recurso, excedien-
do todo plazo razonable para que se emita pronun-
ra improcedente la demanda considerando que los proce-
ciamiento. En tal sentido encontrándonos ante una si-
sos constitucionales no están destinados para revisar lo re-
tuación singular, en la que se han excedido todos los
suelto en la vía ordinaria cual suprainstancia, razón por
plazos razonables para que el superior se pronuncie
la que aplica el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
por el recurso de apelación interpuesto, este Colegia-
Constitucional. do se encuentra habilitado para pronunciarse sobre el
En su recurso de agravio constitucional el recurrente reite- fondo de la pretensión traída al proceso de habeas cor-
ra lo denunciado en su demanda. pus. Es así que si bien este Tribunal ha expresado en
FUNDAMENTOS la STC Nº 04107-2004-HC/TC que debe entenderse
por resolución firme a “(…) aquella contra la que se
1. Delimitación del petitorio ha agotado los recursos previstos por la ley procesal
El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la materia (…)”, también ha expresado que exis-
de las Resoluciones Nºs 6, de fecha 8 de abril de 2011, ten supuestos de excepción en los que no será necesa-
y 7, de fecha 8 de abril de 2011, y que en consecuencia ria dicha exigencia.

306
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

CONSTITUCIONAL
DOCTRINA Estos criterios de excepción para tal efecto– finalidad, que conforme los actuados,
JURISPRUDENCIAL son: “a) que no se haya per- no se aprecia que se haya cumplido, debiéndose tener
Criterios de excepción por los mitido al justiciable el acce- presente además que no se acredita en autos que la or-
cuales se debe permitir la pro- so a los recursos que depa- den de captura haya sido dejada sin efecto. Por tales
cedencia de la demanda de ra el proceso judicial de la razones este Colegiado considera que debe ingresar al
hábeas corpus contra resolu-
ciones judiciales no firmes materia, b) que haya retardo fondo respecto de dicho extremo del petitorio.
injustificado en la decisión 3. Sobre la afectación al derecho a la debida mo-
sobre el mencionado recurso, c) que por el agotamien- tivación de las resoluciones judiciales (artículo
to de los recursos pudiera convertirse en irreparable 139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú)
la agresión, d) que no se resuelvan los recursos en los por la emisión de la Resolución Nº 6, materia de
plazos fijados para su resolución”. Por ende nos en- cuestionamiento
contramos entonces ante el criterio de excepción esta-
blecido en el supuesto b), ya que existe retardo injus- 3.1. Argumento del demandante
tificado en la decisión del recurso interpuesto. El demandante expresa que con la emisión de la
Asimismo es preciso seña- Resolución Nº 6 se ha afectado el derecho a la de-
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL lar que indudablemente una bida motivación de las resoluciones del favoreci-
do, puesto que pese a que presentó el certificado
El principio pro homine dicta regla de procedibilidad tan
que el juez constitucional debe restrictiva como la prescri- médico que acreditaba que se encontraba con des-
optimizar la norma en benefi- canso médico por espacio de 7 días, el emplaza-
cio de una cabal tutela de de- ta en el artículo 4 del Có- do lo declaró contumaz sin motivar por qué dicho
rechos fundamentales digo Procesal Constitucio-
nal debe ser correctamente documento no guarda la formalidad establecida
interpretada y morigerada en virtud del principio pro por ley.
homine, que postula que los preceptos normativos de- 3.2. Argumento del demandado
ben sujetarse a una interpretación que optimice el de- El demandado expresa que no se ha vulnerado el
recho constitucional y reconozca una posición prefe- derecho al debido proceso del demandante, pues
rente a los derechos fundamentales. se ha resuelto conforme a ley, habiendo hecho va-
FUNDAMENTO Además cabe expresar que ler el actor su derecho a la doble instancia.
PRINCIPAL si bien el recurrente alega 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
TC señala su decisión de ve- la afectación de sus dere-
rificar la posible afectación chos fundamentales al de- El artículo 139, inciso 3, de la Constitución esta-
del derecho a la debida moti- bido proceso, a la debida blece que son principios y derechos de la función
vación jurisdiccional la observancia del debido proceso y
motivación de resoluciones
la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando
judiciales, de defensa, a la igualdad, entre otros, en
el órgano jurisdiccional imparte justicia está obli-
puridad del contenido de su demanda se advierte que
su demanda está dirigida a denunciar la afectación del gado a observar los principios, derechos y garan-
derecho a la debida motivación de las resoluciones ju- tías que la Norma Suprema establece como lími-
diciales, por lo que este Colegiado analizará el caso tes del ejercicio de las funciones asignadas.
sobre la base de dicha denuncia. DOCTRINA En ese sentido, la necesidad
Asimismo es necesario expresar que el recurrente JURISPRUDENCIAL de que las resoluciones judi-
cuestiona la Resolución Nº 6, sosteniendo que afec- Debida motivación: garantiza ciales sean motivadas es un
ta su derecho a la debida motivación de las resolu- impartición de justicia en con- principio que informa el ejer-
formidad con la Constitución cicio de la función jurisdic-
ciones judiciales y su derecho a la libertad individual, y ejercicio efectivo del dere-
puesto que en dicha resolución se le declara reo con- cho de defensa cional y es, al mismo tiempo,
tumaz y se dispone la orden de captura. Al respecto, un derecho constitucional
si bien puede considerarse que al encontrarse actual- de los justiciables. Mediante la motivación, por
mente detenido el recurrente, dicha resolución ya ha- un lado, se garantiza que la impartición de justi-
bría surtido sus efectos, tal afirmación sería incorrecta cia se lleve a cabo de conformidad con la Consti-
puesto que el objeto que perseguía la Resolución Nº 6 tución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Cons-
era que el recurrente rindiera su declaración instructi- titución) y, por otro, que los justiciables puedan
va –puesto que no asistió a la diligencia programada ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 307

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En cuanto a la declaración de reo contumaz del actor, declaró reo contumaz y se dispuso la orden de captura
este Colegiado también ha expresado en su jurispru- en contra del beneficiario, por lo que este extremo del
dencia que “la declaración de contumacia [en sí mis- cuestionamiento debe ser desestimado.
ma] es una incidencia de naturaleza procesal suscep- 4. Sobre la afectación al derecho a la debida mo-
tible de resolverse en la vía ordinaria y no en sede tivación de las resoluciones judiciales (artículo
constitucional” [Cfr. RTC 04296-2007-PHC/TC, caso 139, inciso 5) de la Constitución Política del Perú)
Constante Nazario Ponciano Gonzales]. por la emisión de la Resolución Nº 7, materia de
DOCTRINA No obstante, en la medida cuestionamiento
JURISPRUDENCIAL en que la resolución judi- 4.1. Argumento del demandante
cial que declara reo contu-
Declaración de contumacia El demandante aduce que con la emisión de la
que disponga ubicación y cap- maz a una persona conten-
tura de una persona tiene rele- ga la orden de su ubicación Resolución Nº 7 se ha afectado el derecho a la de-
vancia constitucional puesto y captura, resulta legítimo bida motivación del favorecido, puesto que no se
que incide en la libertad indi- ha sustentado el porqué de la existencia del peli-
vidual su cuestionamiento median-
te el hábeas corpus siempre gro procesal para que se revoque el mandato de
y cuando, claro está, aquella se haya dictado con des- comparecencia por el de detención, puesto que
precio de los derechos fundamentales de la libertad solo expresa que “(…) el procesado (…) había
individual y revista el requisito de firmeza exigido en cambiado de domicilio sin autorización expresa
este proceso [Cfr. RTC 06180-2008-PHC/TC]. del juzgado (…)” considerando ello arbitrario y
subjetivo, dado que por el hecho de que haya va-
Es decir este Colegiado considera que si la misma riado su numeración dentro de un mismo espacio
resolución que declara reo contumaz contiene una no implica que se cumpla con el presupuesto del
disposición de ubicación y captura, es válido cues- peligro procesal.
tionarla vía proceso constitucional de hábeas cor-
pus, puesto que incide negativamente en el derecho 4.2. Argumento del demandado
a la libertad individual, correspondiendo –como en El demandado expresa que no se ha vulnerado el
este caso– analizar si tal resolución está debidamen- derecho al debido proceso del favorecido, pues se
te sustentada. ha resuelto conforme a ley, habiendo hecho valer
el actor su derecho a la doble instancia.
FUNDAMENTO Al respecto, este Tribunal
PRINCIPAL considera que la Resolución 4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
TC considera que Resolución Nº 6, de fecha 8 de abril de El artículo 139, inciso 3, de la Constitución es-
Nº 6 cuestionada está debida- 2011, que declara reo contu-
mente motivada, en la medida tablece que son principios y derechos de la fun-
que explica las razones por las maz al favorecido y dispo- ción jurisdiccional la observancia del debido
cuales se declaró reo contu- ne su ubicación y captura, proceso y la tutela jurisdiccional; en consecuen-
maz al recurrente se encuentra debidamente
cia, cuando el órgano jurisdiccional imparte
motivada, puesto que si bien se expresa que “(…) di-
cha constancia [médica] no guarda con la formalidad justicia está obligado a observar los principios,
establecida por ley (…)”, también se advierte de su derechos y garantías que la Norma Suprema es-
contenido que tal documento solo es para fines admi- tablece como límites del ejercicio de las funcio-
nistrativos, “(…) el cual sirve para sus prestaciones nes asignadas.
como militar”. Además cabe señalar que ese no es el En ese sentido, la necesidad de que las resolu-
único argumento utilizado por el emplazado, sino que ciones judiciales sean motivadas es un principio
también expresa que “(…) por otro lado hay contra- que informa el ejercicio de la función jurisdic-
dicción en lo expuesto entre la constancia para certifi- cional y es al mismo tiempo, un derecho consti-
cado médico y el informe sobre estado de salud, dado tucional de los justiciables. Mediante la motiva-
que el reconocimiento se practica el primero de abril ción, por un lado, se garantiza que la impartición
y recién el cuatro de abril del año en curso se otorga de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
el descanso médico, cuando este siempre se otorga al Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de
momento de la evaluación médica (…)”. En tal sen- la Constitución) y, por otro, que los justiciables
tido es claro que la resolución materia de cuestiona- puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
miento explica debidamente las razones por las que se defensa.

308
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

CONSTITUCIONAL
DOCTRINA Este Tribunal ya se ha refe- Iquitos (…) se tiene el Acta de Constatación realizado
JURISPRUDENCIAL rido básicamente al mínimo en la Villa Militar del Ejército, constatándose que el
de motivación exigible aten- procesado Felix Omar Hinostroza Pereyra no domici-
Una motivación insuficiente
es cuando la ausencia de ar- diendo a las razones de he- lia en la vivienda número treinta y dos de dicha villa
gumentos resulta manifiesta cho o de derecho indispen- militar, siendo la persona que domicilia actualmente
a la luz de lo que se está de- sables para asumir que la en dicha vivienda la persona de Cecilia Gissel Ca-
cidiendo
decisión esté debidamente chay Rodríguez; de igual manera se ha dejado cons-
motivada. Si bien no se trata de dar respuestas a cada tancia en el acta de constatación que el procesado ha
una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, sido cambiado de colocación a otra ciudad; así tam-
vista aquí en términos generales, solo resultará re- bién se tiene el oficio Nº 014/x.4/02.00 de fecha ocho
levante desde una perspectiva constitucional, si es de abril del año en curso, expedido por la Comandan-
que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” cia de la Región Militar Oriente, en la cual se señala
de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que que el procesado, actualmente se encuentra en situa-
en sustancia se está decidiendo (STC Nº 1701-2008- ción de tránsito permaneciendo en la ciudad de Iqui-
PHC/TC). tos a espera de sus viáticos, debido a que ha sido cam-
En el presente caso se aprecia que al favorecido se le biado de colocación a otra guarnición de conformidad
abrió instrucción por Resolución Nº 1, de fecha 28 de con el Memorándum Nº 151 DP-SDAO.1 (…) (sic)”.
marzo de 2011, disponiéndose mandato de detención Asimismo dicha resolución expresa que el actor no
en su contra. Tal medida fue apelada obteniéndose la ha acreditado peligro a su integridad física o de algu-
revocatoria de dicho mandato por el superior en gra- no de sus familiares, por lo que habiéndose “(…) im-
do, que la reformó por el mandato de comparecencia puesto como medida de restricción al procesado que
restringida sujeta a reglas de conducta específicamen- ‘asista a todas y cada una de las citaciones y diligen-
te señaladas en la resolución, encontrándose dentro de cias que disponga el juzgado’, sin embargo de autos
ellas el “(…) no ausentarse de la localidad donde re- se advierte que el procesado no viene cumpliendo di-
side, ni variar de domicilio sin autorización expresa cha restricción, dado que no se ha apersonado a rendir
del juzgado (…) [y] (…) asistir a todas y cada una su instructiva conforme lo ordenado mediante resolu-
de las citaciones y diligencias que disponga el juzga- ción (…) dejándose constancia de su inconcurrencia
do (…)”. Este Colegiado advierte entonces que al re- mediante certificaciones (…) motivo por el cual ha
currente se le varió el mandato de detención por el de sido declarado contumaz (…) con lo cual se acredita
comparecencia restringida condicionado al cumpli- que el procesado viene obstruyendo la labor de la jus-
miento de determinadas reglas de conducta. ticia (…) sin embargo se tiene que respecto al peligro
de fuga y peligro de obstrucción a la acción probato-
FUNDAMENTO En tal sentido al advertir el ria, se ha acreditado que el procesado viene entorpe-
PRINCIPAL emplazado que el beneficia- ciendo la actividad probatoria y ha rehuido a la autori-
TC considera que la Resolu- rio había incumplido una de dad judicial, ya que viene transgrediendo las medidas
ción Nº 7 cuestionada se en- las reglas de conducta esta- de restricción impuestas por la Segunda Sala Penal de
cuentra suficientemente moti- blecidas, emitió la Resolu-
vada Loreto, de igual manera existe el riesgo de que el pro-
ción Nº 7, de fecha 8 de abril cesado se sustraiga de la investigación, dado que el
de 2012, la que resuelve revocar el mandato de com- mismo se encuentra solo de tránsito y ha sido trasla-
parecencia restringida por el de detención. Este Cole- dado de la ciudad (…) (sic)”. En conclusión la resolu-
giado considera que tal resolución explica suficien- ción cuestionada ha revocado el mandato de compare-
temente las razones por las que resuelve revocar el cencia disponiendo la detención del recurrente no solo
mandato de comparecencia restringida por el de de- por el hecho de no haber concurrido a la diligencia
tención, pues expresa que “(…) se ha ordenado se para la que fue citado, sino porque varió de domicilio
constate el domicilio real del procesado, conforme sin comunicar previamente al juez del proceso, razo-
la dirección señalada en sus generales de ley de fo- nes válidas expresadas suficientemente por el juzga-
jas setentitres, es decir en Villa Militar del Ejército, dor para asumir la decisión plasmada en la resolución
Casa treintidos - Militar Morona Cocha - Iquitos, y cuestionada.
además oficiar a la Comandancia de la Región Mili- En tal sentido este Colegiado advierte que las reso-
tar del Oriente - R.M.O. a fin de que informen la con- luciones cuestionadas han sustentado debidamente su
dición y permanencia del encausado en la ciudad de decisión, ya que expresa una suficiente justificación

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 309

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

en los términos exigidos por la Constitución del Esta- Un tema importante a destacar es que la STC Exp.
do. Por tal razón la demanda debe ser desestimada. Nº 04107-2004-PHC/TC, en la cual se basa la sentencia
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la bajo comentario, se aplicó para una demanda interpues-
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú ta con fecha anterior a la vigencia del Código Procesal
Constitucional. Así, el TC señaló en su oportunidad que
HA RESUELTO “frente a la mencionada disposición [el artículo 4 del
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus por Código Procesal Constitucional], se hace necesario fijar
no haberse acreditado la afectación de los derechos invo- algunas excepciones, que si bien no han sido normativa-
cados por el demandante. mente previstas en el Código Procesal Constitucional,
Publíquese y notifíquese. no obsta para que, por vía jurisprudencial, este Tribunal
pueda establecerlas, a fin de exceptuar a los demandantes
SS. VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ; ÁLVAREZ que acrediten que la postulación de sus demandas fue an-
MIRANDA terior a la vigencia del código rituario constitucional, del
cumplimiento de tal exigencia” (resaltado nuestro).
COMENTARIO
En tal sentido, la sentencia bajo comentario constituye la
primera vez que el TC extrapola los criterios, excepciones
El artículo 4 del Código Procesal Constitucional hace re-
indicados, para aplicarlos también a la procedencia de
ferencia a la procedencia de los procesos constitucionales
un hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes
respecto de resoluciones judiciales. En tal sentido, señala
interpuesto dentro de la vigencia del actual Código Pro-
que “el amparo procede respecto de resoluciones judi-
cesal Constitucional.
ciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva”. De igual manera, respecto al hábeas Consideramos positiva la decisión del Colegiado de es-
corpus, el Código señala que “procede cuando una reso- tablecer excepciones a la regla establecida en el artículo
lución judicial firme vulnera en forma manifiesta la liber- 4 del Código adjetivo, pues la tutela efectiva de los dere-
tad individual y la tutela procesal efectiva”. chos fundamentales en riesgo está por encima de las for-
malidades establecidas. No obstante, en la medida que la
El presente caso bajo análisis constituye un hábeas cor-
decisión del Tribunal no constituye doctrina jurispruden-
pus contra resolución judicial, con la particularidad que
cial propiamente dicha, y menos precedente vinculante,
esta última no posee la característica de “firme”. No obs-
la aplicación de estas excepciones a otras causas deberá
tante ello, y de ahí lo singular de lo resuelto en sede cons-
revisarse en cada caso concreto.
titucional, el Colegiado admite su procedencia y resuelve
sobre el fondo de la controversia.
JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO
No es la primera vez que el Tribunal Constitucional se
CONCRETO
pronuncia en tal sentido. La STC Exp. Nº 04107-2004-
PHC/TC (publicada el 25 de mayo de 2005) determinó Los criterios señalados por el Tribunal Constitucional son
que el hábeas corpus contra resolución judicial no firme aplicables en procesos constitucionales de hábeas corpus,
presentado en aquella oportunidad fuese procedente si e incluso de amparo, contra resoluciones judiciales no fir-
existían ciertos criterios-excepciones tales como: a) Que mes. En tal sentido, para la procedencia de los procesos
no se haya permitido al justiciable el acceso a los recur- mencionados deberán cumplirse los siguientes requisitos:
sos que depara el proceso judicial de la materia; b) que a) Que la resolución judicial no firme vulnere la liber-
haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencio- tad individual (para el caso del hábeas corpus); b) que
nado recurso; c) que por el agotamiento de los recursos la resolución judicial vulnere la tutela procesal efectiva,
pudiera convertirse en irreparable la agresión; y d) que que comprende el acceso a la justicia y el debido proce-
no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su so (tanto para el hábeas corpus como para el amparo);
resolución. En pocas palabras, cuando exista una demora y c) que exista retraso por parte de los órganos judicia-
y retraso por parte de la Justicia para otorgar a la resolu- les pertinentes para otorgar “firmeza” a la resolución
ción cuestionada el grado de firmeza. cuestionada.

310
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Documentación elaborada a partir de información

de inteligencia no necesariamente posee
carácter reservado o secreto

STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC*

Caso: Jesús Enrique Siancas Camacho
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/12/2013

Un miembro de la Policía solicita se le entregue copia del Informe elaborado por la Uni-
dad de Recursos Humanos de la PNP - Ayacucho, el cual ordena su reasignación. Afir-
ma que a través de reportes periodísticos ha conocido que dicho informe lo estaría vin-
SUMILLA

culando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilícito de drogas.

La dirección PNP correspondiente le deniega la posibilidad de conocer el informe adu-
ciendo que se ha realizado a partir de una documentación de inteligencia, y por lo cual,
posee el carácter de reservado. El Tribunal Constitucional, declarando fundada la de-
manda, determinó que informes elaborados con base en documentos de inteligencia no
necesariamente tienen carácter secreto.

PALABRAS
CLAVES informe de inteligencia, Policía Nacional, acceso a la información pública

EXP. Nº 05517-2011-PHD/TC-AYACUCHO fojas 220, su fecha 28 de octubre de 2011, expedida por

JESÚS ENRIQUE SIANCAS CAMACHO la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justi-
cia de Ayacucho, que declaró infundada de hábeas data de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL autos.
En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2013, la Sala ANTECEDENTES
Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguien-
te sentencia con el voto en mayoría de los magistrados Ur- Con fecha del 2 de junio de 2011, el actor interpone de-
viola Hani y Calle Hayen, y el voto dirimente del magis- manda de hábeas data contra la IX Dirección Territorial
de la Policía Nacional del Perú - Ayacucho (IX-DIRTE-
trado Eto Cruz, llamado a componer la discordia suscitada
POL AYACUCHO) solicitando que se le entregue copia
por el voto del magistrado Vergara Gotelli.
del Informe Nº 022-2011-1X-DIRTEPOL-OFAD-UNI-
ASUNTO RREHUM-AYACUCHO, del 8 de marzo de 2011. Dicho
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don documento, elaborado por la Oficina de Administración
Jesús Enrique Siancas Camacho contra la resolución de de la Unidad de Recursos Humanos de la PNP Ayacucho,

* Nota de Gaceta Procesal Constitucional: Publicamos integramente el texto de la sentencia. Puede consultarse el fundamento de voto dirimente del magistrado Eto
Cruz, así como los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Urviola Hani y Calle Hayen en: <[Link]

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sustenta la Resolución Directoral Nº 3869-2011-DIRRE- es de naturaleza laboral, ya que no es un informe de inte-

HUM-PNP-LIMA, del 29 de abril de 2011, que lo reasig- ligencia en sí mismo, sino uno elaborado tomado como
na, junto con otros 26 miembros de la Policía, de la ciudad base otro documento de inteligencia estima, además, que
de Ayacucho a la de Lima. El actor afirma que a través de el artículo 17, inciso 1) del Texto Único Ordenado de la
reportes periodísticos ha tomado conocimiento de que en Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Públi-
el informe que solicita se le estaría vinculando con la pre- ca establece que los consejos o recomendaciones secretos
sunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilíci- o reservados pierden la categoría de confidenciales cuan-
to de drogas, con lo que se habría vulnerado su derecho al do una resolución hace referencia en forma expresa a tales
honor. Por tanto, alega que sin que medie contradictorio la documentos. De igual manera, estima que siendo la docu-
autoridad policial ha concluido que es culpable de los ilí- mentación solicitada parte de un procedimiento adminis-
citos referidos, afectándose su derecho al debido proceso. trativo de oficio, el acceso a dichos documentos se rige
Por consiguiente, afirma que por tratarse de indicios de- por el artículo 160 de la Ley del Procedimiento Adminis-
lictivos, estos no pueden ser considerados como informa- trativo General.
ción secreta. La Sala Civil de Huamanga, revocando la apelada, decla-
El titular de la IX-Dirección Territorial de la Policía Na- ró infundada la demanda, por considerar que en el caso de
cional de Ayacucho contesta la demanda alegando que al autos se presentan excepciones al derecho de acceso a la
recurrente no se le ha vulnerado su derecho a la defensa, información ya que el informe solicitado está referido a as-
ya que si bien su reasignación fue realizada con base en un pectos de seguridad nacional interna (prevención y repre-
informe de inteligencia, este no fue determinante, al ha- sión de la criminalidad-tráfico ilícito de drogas), de ma-
berse tomado en cuenta su hoja de vida. Expresa además, nera que dicha información debe mantenerse en reserva.
que la emplazada nunca suministró información a medio FUNDAMENTOS
de comunicación alguno. De igual manera, refiere que la
1. Con fecha 2 de junio de 2011, el actor interpone de-
Resolución Ministerial Nº 9456-90-IN-PNP, que aprueba
manda de hábeas data contra la IX Dirección Terri-
el Reglamente de Documentación Policial, establece en su
torial de la Policía Nacional del Perú-Ayacucho (IX-
artículo 13 que son documentos clasificados aquellos re-
DIRTEPOL-AYACUCHO) solicitando que se le
lativos a asuntos de seguridad, orden interno, defensa na-
entregue copia del Informe Nº 022-2011-IX-DIRTE-
cional o disciplina del personal. Por último, alega que la
POL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, del 8 de
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
marzo de 2011, que, según refiere, es de naturaleza
expresamente plantea excepciones al ejercicio del derecho
pública. Dicho documento, elaborado por la Oficina
de acceso a la información pública; que por tanto, la ne-
de Administración de la Unidad de Recursos Huma-
gativa de entregar el Informe Nº 22-2011-IX-DIRTEPOL-
nos de la PNP Ayacucho, sustenta la Resolución Di-
OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, que fue elaborado a
rectoral Nº 3869-2011-DIRREHUM-PNP-LIMA, del
partir de un informe de inteligencia, está justificada por
29 de abril de 2011, que le reasigna, junto con otros
ser una información reservada y secreta, encontrándose
26 miembros de la Policía, de la ciudad de Ayacucho
excluida del acceso a la información pública, por cuanto
a la ciudad de Lima. El actor afirma que a través de
se encuentran plasmadas las presuntas acciones ajenas al
reportes periodísticos ha tomado conocimiento de que
servicio por parte del demandante.
en el informe que solicita se lo estaría vinculando con
El procurador público especializado en asuntos de la Po- la presunta comisión de los delitos de corrupción y el
licía Nacional del Perú se apersona al proceso y plantea tráfico ilícito de drogas, con lo que se habría vulnera-
la excepción de falta de agotamiento de la vía administra- do su derecho al honor. Por tanto, alega que sin que
tiva al no haberse cumplido el artículo 11 del Texto Úni- medie contradictorio la autoridad policial ha conclui-
co Ordenado de la Ley de Transparencia y de Acceso a la do que es culpable de los ilícitos referidos, afectán-
Información. dose su derecho al debido proceso. Por consiguiente,
El Juzgado Especializado en Derecho Constitucional de afirma que por tratarse de indicios delictivos, estos no
Huamanga declaró infundada la excepción planteada al pueden ser considerados información secreta.
considerar que el artículo 62 del Código Procesal Consti- 2. En efecto, conforme es de verse de autos, la Reso-
tucional no exige el agotamiento de la vía administrativa. lución Directoral Nº 3869-2011-DIRREHUM-PNP-
Posteriormente, con fecha 27 de julio de 2011, dicho juz- LIMA, del 29 de abril de 2011 (fojas 3), resuelve re-
gado resuelve declarar fundada la demanda, tras conside- asignar por necesidad del servicio y con costo para
rar que el informe al que pretende acceder el demandante el Estado a 27 suboficiales de la Policía Nacional

312
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

CONSTITUCIONAL
de Perú de Ayacucho a Lima, entre ellos, al recu- FUNDAMENTO 6. En el caso concreto y
rrente. Tal resolución está sustentada en el Informe PRINCIPAL con independencia de la
Nº 022-2011-IX-DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM- El informe que dio origen a la discusión concerniente
AYACUCHO, cuya entrega pretende el actor, y en reasignación del recurrente a si la información so-
la Hoja de Estudio Opinión Nº 81-2011-DIRGENP- fue realizado por la Oficina de licitada es de naturaleza
Recursos Humanos de la PNP
NP/EMP-OFIPRO. Según lo expuesto por la deman- correspondiente, por lo que no laboral o si está vincu-
dad en su contestación, el Informe Nº 022-2011-IX- puede calificarse dicha infor- lada a un procedimiento
DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, mación como “reservada”
administrativo sancio-
se elaboró sobre la base de un informe evacuado por natorio, este Colegiado
inteligencia. se remite al Informe Nº 022-2011-IX-DIRTEPOL-
3. En el presente caso, se pretende el ejercicio del ar- OAFD-UNIRREHUM-AYACUCHO, cuyo conteni-
tículo 5, inciso 2, de la Constitución, que establece do desconoce el recurrente, razón por la cual solici-
que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expre- ta copia del mismo, del que se puede advertir que ha
sión de causa la información que requiera y a recibir- sido realizado por la Oficina de Administración de la
la de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con Unidad de Recursos Humanos de la PNP Ayacucho, lo
el costo que suponga el pedido se exceptúan las infor- que denota que no contiene una información que po-
maciones que afectan la intimidad personal y las que dría calificarse de reservada. Y si bien, conforme a lo
expresamente se excluyan por ley o por razones de se- precisado en el dictamen legal Nº 026-2011-IX-DIR-
guridad nacional”; para tal efecto solo se requiere pre- TEPOOL-A/OAJ, el informe fue formulado a partir
sentar una solicitud y que la Administración se ratifi- de un informe de inteligencia, este hecho no lo con-
que en su incumplimiento o haya omitido responder a
vierte, necesariamente, en uno de inteligencia; y por
la solicitud dentro de los 10 días posteriores.
tanto, secreto, sino en uno público, que concierne al
FUNDAMENTO 4. Que el debate consti- actor en tanto le permite identificar las razones de su
PRINCIPAL tucional gira en tor- reasignación, máxime si a través de los medios de co-
TC analizará si la información no a determinar si la municación se ha hecho público el traslado y se ha di-
que dio origen a la resolución información solicita- fundido que los cambios de colocación a Lima se han
de reasignación es de carác- da, esto es la que dio
ter reservado o secreto, o si efectuado por estar presuntamente vinculados con el
por el contrario, es de acceso mérito a la expedición tráfico de drogas y actos de corrupción, con lo cual
público de la Resolución Di- tal información no será de naturaleza reservada sino
rectoral Nº 3869-2011- pública.
DIRREHUM-PNP-LIMA, del 29 de abril de 2011
(fojas 3), y resuelve reasignar por necesidad del ser- FUNDAMENTO 7. En consecuencia, no se
PRINCIPAL desprende que la infor-
vicio y con costo para el Estado a 27 suboficiales de
TC determina que la informa- mación solicitada ten-
la Policía Nacional del Perú de Ayacucho a Lima, en-
ción solicitada por el recurren- ga carácter reservado
tre ellos, al recurrente, tiene carácter reservado o se- te no tiene carácter “reserva- o secreto, o que de al-
creto, y si por consiguiente, el pedido de acceso pro- do” o que su conocimiento
perjudique la información de gún modo perjudique
cede o no. inteligencia la información de inte-
5. El a quo considera que el informe solicitado por el de- ligencia, conforme lo
mandante no es propiamente un documento de natu- dispone el artículo 15, inciso b), del Texto Único Or-
raleza confidencial, sino de índole laboral, ya que no denado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
es un documento de inteligencia en sí mismo, sino un Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo
documento elaborado con base en un documento de Nº 43-2003-PCM), por lo que la demanda debe ser
inteligencia. Por el contrario, el ad quem considera estimada.
que al haber sido elaborado a partir de otro informe de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
inteligencia resulta de aplicación el artículo 15, inciso autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
b), de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informa-
HA RESUELTO
ción Pública, que exceptúa de publicitación “los in-
formes que de hacerse públicos perjudicarían la infor- Declarar FUNDADA la demanda por haberse acredita-
mación de inteligencia”. do la violación del derecho de acceso a la información

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 313

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

pública a que se contrae el artículo 5, inciso 2) de la Cons- lo convierte en uno de este tipo. Por el contrario, estamos
titución; en consecuencia, ORDENA que la IX Dirección ante un documento público que le concierne al recurrente
Territorial de la Policía Nacional de Perú-Ayacucho (IX- en tanto le permite conocer las razones de su reasigna-
DIRTEPOL-AYACUCHO) proporcione a don Jesús Enri- ción; mucho más si se han difundido en los medios que
que Siancas Camacho, con el costo que suponga el pedido, su traslado se habría efectuado por estar presuntamente
copia certificada del Informe Nº 022-2011-IX-DIRTE- involucrado en ciertos delitos.
POL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, del 8 de mar-
En tal sentido, el Colegiado ha señalado para el caso en
zo de 2011.
concreto que se había acreditado la violación del derecho
Publíquese y notifíquese. de acceso a la información pública indicado en la Cons-
SS. URVIOLA HANI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ titución, ordenando a la Dirección Territorial de la PNP
- Ayacucho proporcionar al recurrente copia certificada
COMENTARIO del informe en cuestión.
Consideramos que el fallo del TC es acertado, debiendo
Un miembro de la Policía solicita que se le entregue copia reflexionar sobre la debilidad de las normas respecto al
del Informe elaborado por la Unidad de Recursos Huma- margen de discrecionalidad de quien decide la clasifica-
nos de la Dirección Territorial de la PNP - Ayacucho, el
ción de los documentos. Así, si bien la Ley de Transparen-
cual ordena su traslado a Lima. Afirma que a través de
cia y Acceso a la Información Pública señala supuestos
reportes periodísticos ha conocido que dicho informe lo
de excepción, términos como “información expresamen-
estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de
te calificada como secreta que se sustente en razones de
corrupción y de tráfico ilícito de drogas.
seguridad”, y cuya divulgación origine riesgo “para la
La jefatura policial correspondiente deniega el pedido integridad territorial y/o subsistencia del sistema demo-
aduciendo que el Informe en mención ha sido elaborado crático”, podrían prestarse para que la discrecionalidad
a partir de documentos clasificados relativos a asuntos de otorgada al funcionario encargado de la clasificación se
seguridad, orden interno, defensa nacional y disciplina vea afrentado a intereses, subjetividades, y por supuesto,
del personal. En ese sentido, la Dirección Territorial de
hasta excesos.
la PNP - Ayacucho alega que el Informe forma parte de
los documentos señalados en la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública como excepciones para JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
el ejercicio del derecho de acceso a la información. CASOS
Mediante la STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC, el Co- No todos los documentos derivados de una información
legiado ha señalado que, más allá de si el Informe en de inteligencia poseen el carácter de secreto, menos aún
cuestión es de naturaleza laboral o sancionatoria, ha sido los elaborados por la unidad administrativa de recur-
elaborado por la Unidad de Recursos Humanos corres- sos humanos en una entidad castrense. En ese sentido,
pondiente, y en tal medida, se trata de un documento que todo personal militar o policial que desee conocer la
no pone en riesgo la seguridad nacional, sino que versa documentación correspondiente a su reasignación de
sobre traslado de personal. En ese sentido, no contiene funciones ordenado por la oficina de personal respecti-
información que podría calificarse de reservada. va, no se le puede negar dicha información bajo pretex-
De igual manera, si bien dicho Informe ha sido elaborado to que ha sido desarrollada a partir de documentos de
a partir de documentos de inteligencia, esta situación no inteligencia.

314
 EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA DEL MES

DERECHO CONSTITUCIONAL que en ocasiones pueden encontrarse símbolos que

en su origen son de carácter religioso cristiano”.
STC Exp. N° 02007-2011-PA/TC, f. j. 16
I. DERECHOS FUNDAMENTALES Publicada en la página web del TC el 11/12/2013

1. Derecho a la educación 3. Derecho a la tutela procesal efectiva

 Derecho a la educación exige permanen-
 Contenido del derecho a la tutela jurisdiccional
cia de alumno en centro educativo
“[E]l derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que
“[El Tribunal Constitucional] ha establecido que el
supone tanto el derecho de acceso a los órganos de
derecho a la educación se encuentra garantizado a
través de diversas manifestaciones emanadas del pro- justicia como la eficacia de lo decidido en la senten-
pio texto constitucional como es la permanencia en cia, es decir, una concepción garantista y tutelar que
los centros educativos con pleno respeto a la digni- encierra todo lo concerniente al derecho de acción
dad del escolar”. frente al poder-deber de la jurisdicción”.
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 7
RTC Exp. Nº 00536-2013-PA/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
Publicada en la página web del TC el 22/11/2013

2. Derecho a la libertad de conciencia y 3.1. Derecho al debido proceso

de religión  Dimensiones del derecho al debido proceso
 Dimensión objetiva de la libertad de reli- “El debido proceso tiene (…) dos expresiones: una
gión formal y otra sustantiva; mientras que en la expre-
“[E]l derecho de libertad religiosa tiene una di- sión carácter formal, los principios y reglas que lo in-
mensión objetiva, contenida en el artículo 50 de la tegran tienen que ver con las formalidades estatuidas,
Constitución, que determina, por un lado, el prin- como por ejemplo el juez natural, el procedimiento
cipio de laicidad del Estado y, de otro, el principio preestablecido, el derecho de defensa, la motivación,
de colaboración entre el Estado y las confesiones etc.; en su faz sustantiva, se relaciona con los están-
religiosas”. dares de justicia, tales como la razonabilidad y pro-
STC Exp. Nº 02007-2011-PA/TC, f. j. 13 porcionalidad, con los cuales toda decisión judicial
Publicada en la página web del TC el 11/12/2013 debe cumplir”.
STC Exp. N° 02719-2012-PA/TC, f. j. 7
 Signos de identidad religiosa de institucio- Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
nes son elementos de individualización
 Debido proceso contiene otros derechos y
“[El Tribunal Constitucional] no puede desconocer
garantías
que las entidades o instituciones adoptan signos de
identidad con un carácter integrador entre sus miem- “[E]l debido proceso es un atributo continente, pues
alberga múltiples garantías y derechos fundamenta-
bros y por la necesidad de su reconocimiento o indi-
les que limitan el ejercicio de la función jurisdiccio-
vidualización por parte de terceros. Así, además de la nal. Estos, atributos de orden procesal, cuyo escru-
denominación (…) hay casos en que se dota a dichos puloso respeto determina la regularidad del proceso
colectivos de escudos, banderas, lemas, himnos, con- y por ende su constitucionalidad, cuentan con un
memoraciones y otros signos de identidad entre los contenido constitucionalmente protegido que le es

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 315

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

propio, por consiguiente, la afectación de cualquiera 3.1.2. Derecho a la pluralidad de instancias

de estos contenidos autónomos, termina por vulnerar
el debido proceso”.  Contenido constitucional del derecho a la
pluralidad de instancia
STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 13/12/2013 “[E]l derecho a la pluralidad de la instancia, que for-
ma parte del derecho al debido proceso y constitu-
 Debido procedimiento es de obligatorio ye una garantía que ofrece el Estado Constitucional,
cumplimiento por la Administración Pública mediante el cual se protege que las personas, natura-
les o jurídicas, que participen en un proceso, tengan
“La Administración Pública tiene el deber de produ-
la oportunidad de que lo resuelto por un órgano juris-
cir sus decisiones mediante el cumplimiento de las
diccional sea revisado por un órgano funcionalmente
reglas que conforman el debido procedimiento, de
superior, siempre que se haya hecho uso de los me-
modo que es flagrantemente violatoria de este dere-
dios impugnatorios pertinentes y que estos sean for-
cho la producción de actos administrativos de plano o
mulados dentro del plazo legal”.
sin dar noticia de ellos a los administrados”.
STC Exp. Nº 02343-2012-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N° 00831-2012-PA/TC, f. j. 3.b
Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
3.1.3. Derecho de defensa
3.1.1. Derecho a la debida motivación
 Contenido constitucional del derecho de
 Jueces no están obligados a pronunciarse defensa
sobre todos los alegatos de las partes
“El derecho de defensa consiste en la facultad de toda
“[E]l derecho a la motivación de las resoluciones ju- persona de contar con el tiempo y los medios necesa-
diciales no garantiza que, de manera pormenorizada, rios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos
todas las alegaciones de las partes tengan que ser ob- los administrativos; lo cual implica, entre otras cosas,
jeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En que sea informada con anticipación de las actuacio-
realidad, lo que este derecho exige es que el razona- nes iniciadas en su contra”.
miento empleado por el juez guarde relación con el STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, f. j. 3.A
problema que le corresponde resolver. De ahí que el Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
deber de motivación de las resoluciones judiciales al-
cance también a la suficiencia de la argumentación  Derecho de defensa es parte del debido
brindada por los órganos jurisdiccionales, dentro del proceso
ámbito de sus competencias”. “[E]l derecho de defensa (de naturaleza procesal) se
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 9 constituye en un derecho fundamental y conforma el
Publicada en la página web del TC el 26/11/2013 ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para
reconocer la garantía de este último. Por ello, en tan-
 Jueces afectan derecho a la motivación to derecho fundamental, se proyecta como principio
de las resoluciones judiciales si no se pro- de interdicción para afrontar cualquier indefensión y
nuncian sobre controversia cuestionada como principio de contradicción de los actos proce-
sales que pudieran repercutir en la situación jurídica
“[E]s un contenido del derecho a la motivación de de algunas de las partes, sea en un proceso o procedi-
las resoluciones judiciales, como parte integrante del miento, o en el caso de un tercero con interés”.
debido proceso, el que los órganos jurisdiccionales,
al momento de dictar sentencia, se pronuncien sobre STC Exp. Nº 04702-2012-PA/TC, f. j. 4.3.1
aquellos asuntos que forman parte esencial o medu- Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
lar del conflicto jurídico que se somete a su conoci-
miento, pues de lo contrario se habría incurrido en un  Contenido esencial del derecho de defensa
supuesto de motivación insuficiente, que la Constitu- “[E]l contenido esencial del derecho de defensa que-
ción prohíbe”. da afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 11 a cualquiera de las partes se le impide, por concre-
Publicada en la página web del TC el 26/11/2013 tos actos de los órganos judiciales, ejercer los medios

316
 EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES

CONSTITUCIONAL
necesarios, suficientes y eficaces para defender sus 1.3. Proceso de amparo contra resolucio-
derechos e intereses legítimos” nes judiciales
STC Exp. N° 04702-2012-PA/TC, f. j. 3.3.1
 Examen de suficiencia en la intensidad
Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
del control constitucional de resoluciones
judiciales

DERECHO PROCESAL “Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal

CONSTITUCIONAL Constitucional debe determinar la intensidad del
control constitucional que sea necesaria para lle-
gar a precisar el límite de la revisión [de la resolu-
I. PROCESOS CONSTITUCIONALES ción judicial], a fin de cautelar el derecho fundamen-
tal demandado (…) de este modo [se permite] fijar
1. Proceso de amparo los límites del control, esto es, hasta donde le alcan-
1.1. Firmeza de las resoluciones cuestio- za legitimidad al juez constitucional de conformidad
nadas con lo que establece el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional a efectos de hacer cumplir la finalidad
 Resolución es firme cuando no cabe recur-
so en su contra
de los procesos constitucionales”.

“[E]l Tribunal Constitucional ha establecido que una STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 5. c)

resolución adquiere el carácter de firme cuando se ha Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
agotado todos los recursos que prevé la ley para im-
pugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que  Criterio de intensidad del control constitu-
dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir cional de resoluciones judiciales
los efectos de la resolución impugnada”.
“El criterio de intensidad del control juega un rol
STC Exp. Nº 03083-2012-PA/TC, f. j. 3 relevante en aquellas situaciones en que la viola-
Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
ción de los derechos fundamentales se ha produci-
1.2. Presupuesto procesal: Normas autoa- do como consecuencia del ejercicio de la función
plicativas jurisdiccional”.

 Norma cuestionada a través del proceso STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6

Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
de amparo debe ser autoaplicativa
“En relación con el denominado amparo contra nor-  Examen jurisdiccional de resoluciones
mas [el Tribunal Constitucional] ha sostenido (...) judiciales a través del amparo es
que se encuentra circunscrito a los supuestos en los excepcional
que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea
autoaplicativa, es decir aquella cuya aplicabilidad de- “Respecto del control constitucional de las resolucio-
pende de su sola vigencia”. nes judiciales nuestra jurisprudencia ha sido unifor-
me al considerar que el proceso de amparo es una vía
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 3 excepcional que solo ha de proceder en situaciones
Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
de arbitrariedad manifiesta y cuando los recursos al
 Fallo estimatorio en contra de norma au- interior del proceso hayan resultado ineficaces”.
toaplicativa conlleva su inaplicación STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 4
“[C]uando se invoque la amenaza o violación de ac- Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
tos que tienen como sustento la aplicación de una nor-
ma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la  Efectividad del control constitucional de
sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, resoluciones judiciales permite anular ac-
además, la inaplicabilidad de la citada norma”. tos procesales
STC Exp. Nº 01043-2013-PA/TC, f. j. 1.2 “[E]l proceso de amparo solo resultará una garan-
Publicada en la página web del TC el 03/12/2013 tía procesal efectiva para los derechos, si es que

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 317

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

es capaz de retrotraer la actividad judicial has-  Ponderación es necesaria en el control

ta el momento anterior a la violación de los dere- constitucional de resoluciones judiciales
chos invocados, y ello solo será posible si es que “[L]a intensidad del control hace referencia (…) a un
el juez constitucional tiene legitimidad para anu- examen de ponderación entre preservar una resolu-
lar o dejar sin efecto (…) todos y cada uno de los ción judicial en aras de la seguridad jurídica que pro-
actos jurisdiccionales o decisiones que hayan sido yecta o enervarla para restablecer el ejercicio de al-
tomadas con desconocimiento de los derechos gún derecho de naturaleza constitucional que se haya
fundamentales”. invocado en el ámbito de un proceso de amparo con-
tra una resolución judicial”.
STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6 STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 12/12/2013 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013

318
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Seguridad penitenciaria justifica no informar

a interno sobre su traslado antes de realizarlo

STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC

Caso: Óscar Homero Vargas Alayo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 8 de noviembre de 2013

A través de esta sentencia, el Tribunal Constitucional no solo reitera su consolidada

postura respecto a los traslados de internos entre centros penitenciarios por motivos de
SUMILLA

seguridad, sino que –además– desestimó el arraigo familiar del interno trasladado y no
lo consideró como un argumento válido para estimar la demanda interpuesta y, en con-
secuencia, ordenar a la autoridad que lo traslade al penal de origen. Consideró que, por
sí solo, el motivo de seguridad penitenciaria justificaba plenamente la decisión de tras-
ladar al beneficiario a un centro en Lima.

PALABRAS Derecho de Ejecución Penal, centro penitenciario, traslados, derechos de los

CLAVES reclusos, arraigo familiar, seguridad penitenciaria

EXP. Nº 00725-2013-PHC/TC-LA LIBERTAD Óscar Homero Vargas Alayo y la dirige contra el direc-
ÓSCAR HOMERO VARGAS ALAYO tor del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, la Di-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL rección Regional del Instituto Nacional Penitenciario
En Lima, a los 21 días del mes de agosto de 2013, la Sala y la Dirección General de Tratamiento del INPE, soli-
Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los se- citando que se disponga el traslado del beneficiario al
ñores magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez establecimiento penitenciario donde venía cumpliendo
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. condena.
ASUNTO Al respecto afirma que el favorecido venía cumpliendo
condena en el Establecimiento Penitenciario de Trujillo
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pe-
“El Milagro” desde agosto de 2004; que de manera intem-
dro Vargas Rojas, a favor de don Óscar Homero Vargas
pestiva y sin motivo alguno se dispuso su traslado inme-
Alayo, contra la sentencia de fojas 160, su fecha 27 de-
diato de establecimiento. Alega que dicho traslado vulnera
diciembre de 2012, expedida por la Tercera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de La Libertad, que de- el derecho del favorecido a no ser objeto de un tratamien-
claró infundada la demanda de autos. to carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de
la forma en que cumple la pena, pues el beneficiario tiene
ANTECEDENTES arraigo familiar en la ciudad de Trujillo, además de un hijo
Con fecha 31 de agosto de 2012, don Pedro Vargas Ro- menor de edad, quien con su madre lo visitan cada sába-
jas interpone demanda de hábeas corpus a favor de don do, resultando que el traslado va a impedir que su núcleo

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 319

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

familiar lo visite y conseguirá que su familia se resquebra- establecimiento penitenciario de destino y de los motivos
je. Agrega que se ha cometido una arbitrariedad con el fa- del traslado, norma que violaron los emplazados ya que no
vorecido ya que ni a él ni al recurrente (su padre) se les ha cumplieron con lo allí señalado.
hecho entrega de la resolución de traslado que indique los FUNDAMENTOS
motivos de la medida.
1. Delimitación del petitorio
Realizada la investigación sumaria, el director del Esta-
blecimiento Penitenciario de Trujillo, don Genaro Esca- El objeto de la demanda es que en sede constitucional
milo Gómez, y el director de Tratamiento Penitenciario se disponga el traslado del actor del Establecimien-
del Instituto Nacional Penitenciario, don Marlon Wil- to Penitenciario Miguel Castro Castro, lugar donde se
bertFlorentini Castañeda, manifiestan que el favorecido encuentra por disposición de la autoridad penitencia-
se encuentra sentenciado a 30 años de pena privativa de ria, al Establecimiento Penitenciario de Trujillo, lu-
la libertad por el delito de robo agravado en banda (Exp. gar donde se encontraba cumpliendo su reclusión has-
Nº 517-2005 de la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior ta antes de la presunta afectación a su derecho a no ser
de Justicia de La Libertad); que se tuvo información de víctima de un tratamiento carente de razonabilidad y
que el beneficiario es líder o cabecilla de movimientos al proporcionalidad respecto de la forma en que cumple
interior del penal, y que con una parte de la población pe- la pena que le fue impuesta de 30 años de pena priva-
nal estarían organizando medidas de fuerza y la toma de tiva de la libertad por el delito de robo agravado en
rehenes durante los días de visita como protesta a la decla- banda.
ratoria de estado de emergencia del establecimiento peni- Por todo esto, se alega la afectación del derecho a no
tenciario. Agregan que fue trasladado al Establecimiento ser víctima de un tratamiento carente de razonabilidad
Penitenciario “Miguel Castro Castro” de la Oficina Regio- y proporcionalidad respecto de las condiciones y for-
nal de Lima por motivo de seguridad penitenciaria a tra- mas en que el interno favorecido cumple la pena que
vés de la Resolución Directoral N° 065-2012-INPE/12, de le fue impuesta.
fecha 29 de agosto de 2012, y que se cumplió con las nor-
2. Consideración previa
mas señaladas por el Código de Ejecución Penal. De otra
lado, se recabaron las copias de las instrumentales perti- DOCTRINA Previo al análisis del fon-
nentes relacionadas con el traslado de establecimiento pe- JURISPRUDENCIAL do de la demanda, este Co-
nitenciario del favorecido. Traslado de internos entre legiado considera pertinen-
centros penitenciarios no es, te puntualizar que no todo
El Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Cor- per se, inconstitucional traslado de establecimien-
te Superior de Justicia de la Libertad, con fecha 24 de se-
to penitenciario del interno
tiembre de 2012, declaró infundada la demanda por consi-
comporta, per se, el análisis constitucional de la ac-
derar que la resolución directoral de traslado contiene una
ción o inacción de la administración penitenciaria que
debida fundamentación, sustento fáctico y el Código de
dio lugar a dicha medida, y que tal análisis solo debe
Ejecución Penal faculta a la autoridad penitenciaria al in-
realizarse en aquellos casos en los que mínimamen-
terno de un centro penitenciario a otro por motivo de se-
te se denuncie que el aludido traslado agravia las for-
guridad penitenciaria.
mas y condiciones en las que el interno cumple su re-
La Sala Superior del hábeas corpus confirmó la resolución clusión, como ocurre en el presente caso, en el que se
apelada por considerar que la resolución de traslado, en manifiesta que el traslado del favorecido de un esta-
tanto acto de administración, no exige ser notificada pre- blecimiento penitenciario de Trujillo a uno de la Ofi-
viamente al interesado, ni es objeto de contradicción, im- cina Regional de Lima afecta a las visitas periódicas
pugnación o reclamo. Agrega que la resolución de trasla- de sus familiares. En este sentido, en el caso de au-
do es un acto de administración que se cumplió conforme tos corresponde a este Tribunal verificar si la deci-
a documentos que la sostienen y a las normas que regulan sión de la administración penitenciaria contenida en la
el procedimiento para la conducción y traslado de internos Resolución Directoral Nº 065-2012-INPE/12, su fe-
a nivel nacional. cha 29 de agosto de 2012, de trasladar al actor de es-
A fojas 183 de los autos obra el escrito del recurso de agra- tablecimiento penitenciario por medida de seguridad
vio constitucional de fecha 17 de enero de 2013, a través penitenciaria, se adoptó de manera motivada, razona-
del cual, y respecto de los hechos denunciados, el recu- da y conforme a la Constitución y la ley, o si, por el
rrente precisa que el artículo 160.1 del Código de Ejecu- contrario, resulta arbitraria y vulneratoria del derecho
ción Penal señala que se debe informar al interno sobre el alegado.

320
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

3. Sobre la afectación del derecho del recluso a no ser Nºs 00590-2001-HC/TC, 02663-2003-HC/
víctima de un tratamiento carente de razonabili- TC y 01429-2002-HC/TC).
dad y proporcionalidad respecto de las condicio-
DOCTRINA 3.3.2 En cuanto a la temá-
nes y formas en las que cumple el mandato de de-
JURISPRUDENCIAL tica planteada en la
tención o la pena
Tratándose de personas pri- demanda, este Tribu-
3.1. Argumentos del demandante vadas de su libertad, las au- nal ha subrayado en la
toridades penitenciarias están sentencia recaída en el
Se alega que el traslado del favorecido se ha dado obligadas a garantizarles los
de manera intempestiva y sin motivo, lo cual derechos fundamentales no caso Alejandro Rodrí-
guez Medrano, Exp.

PENAL Y PROCESAL PENAL

afecta el derecho alegado ya que dicho interno restringidos por la condena
tiene su arraigo familiar en la ciudad de Trujillo, Nº 00726-2002-HC/TC,
cuenta con familiares, su hijo menor de edad y su que “el traslado de los internos de un estableci-
madre que lo visitan, resultando que el traslado va miento penal a otro no es en sí mismo un acto
a impedir la visita de su familia. Se agrega que ni inconstitucional. En efecto, tratándose de perso-
nas privadas legalmente de su libertad locomo-
el favorecido ni el recurrente (su padre) han reci-
tora, una obligación de la que no pueden rehuir
bido la resolución de traslado que indique los mo-
las autoridades penitenciarias es la de prestar las
tivos de la medida.
debidas garantías para que no se afecte o lesio-
3.2. Argumentos de la parte demandada ne la vida, la integridad física y los demás dere-
Los emplazados señalan que se tuvo información chos constitucionales que no hayan sido restrin-
de que el beneficiario es líder o cabecilla de mo- gidos”. Puede efectuarse el control constitucional
vimientos al interior del penal; que con una par- respecto de las condiciones en las que se desa-
te de la población penal estarían organizando me- rrolla la privación del ejercicio de la libertad in-
didas de fuerza y la toma de rehenes durante los dividual, siendo requisito sine qua non, para su
días de visita; que por ello su trasladado de esta- examen constitucional en cada caso concreto, el
blecimiento penitenciario se realizó a través de la agravamiento de las formas o condiciones en que
Resolución Directoral N° 065-2012-INPE/12 de se cumple la privación de la libertad.
fecha 29 de agosto de 2012, actuación de la admi-
nistración penitenciaria que cumplió con las nor- Al respecto, este Tribunal, en reiterada jurispru-
mas del Código de Ejecución Penal. dencia, ha validado la constitucionalidad del dis-
positivo legal contenido en el artículo 2 del Códi-
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional go de Ejecución Penal, que establece que el interno
DOCTRINA 3.3.1 El artículo 25, inciso “es ubicado en el Establecimiento que determina
JURISPRUDENCIAL 17, del Código Procesal la Administración Penitenciaria” (Cfr. SSTC Exps.
Hábeas corpus correctivo: Constitucional prevé Nºs 04179-2005-PHC/TC, 04104-2010-PHC/TC
protege el derecho a no ser ob- el denominado hábeas y 05027-2011-PHC/TC, entre otras).
jeto de tratos desproporciona-
les respecto a las condiciones corpus correctivo, esta- 3.3.3 En cuanto al susten-
DOCTRINA
en que cumple su condena bleciendo que procede JURISPRUDENCIAL to del pronunciamien-
para tutelar “el derecho to administrativo que
Código de Ejecución Penal ha-
del detenido o recluso a no ser objeto de un bilita los traslados si se justifi- dispuso el cuestiona-
tratamiento carente de razonabilidad y pro- can por motivos de seguridad do traslado, el nume-
porcionalidad respecto de la forma y condi- penitenciaria ral 159.9 del artículo
ciones en que cumple el mandato de deten- 159 del Reglamento del
ción o la pena”. Código de Ejecución Penal prescribe que el tras-
Por lo tanto, procede ante actos u omisio- lado del interno de un establecimiento peniten-
nes que comporten violación o amenaza de ciario a otro se ejecutará, entre otros supuestos,
los derechos a la salud, a la integridad per- por los motivos siguientes: “(...) seguridad peni-
sonal, del derecho a la visita familiar y, de tenciaria con resolución expedida por el Director
manera muy significativa, del derecho al tra- General de la correspondiente Dirección Regio-
to digno y a no ser objeto de penas o tratos nal del Instituto Nacional Penitenciario, que fun-
inhumanos o degradantes (Cfr. SSTC Exps. damente la urgencia y la necesidad de la medida”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 321

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha deses- que mantienen en su poder de manera clandesti-

timado demandas de hábeas corpus en las que na (...), estos internos siempre se encuentran pro-
se denunciaba la afectación de los derechos de vistos de (...) medios ilícitos para continuar con
los reclusos como consecuencia de sus trasla- sus acciones delincuenciales, siendo los siguien-
dos de establecimiento penitenciario cuando es- tes (…) y 04.- VARGAS ALAYO, Óscar [Ho]
tos han sido adoptados sustentando la necesidad mero”. Asimismo, se sostiene que “(…) los in-
de la medida (Cfr. SSTC Exps. Nºs 02504-2005- ternos. 01 - VARGAS ALAYO, Óscar [Ho]mero
PHC/TC, 04694-2007-PHC/TC y 01116-2010- (f. 68) (...) h[a] sido plenamente identificad[o]
PHC/TC, entre otras), aun cuando aquella es como (...) líde[r] y/o cabecill[a] de estos movi-
concisa, pero expresa una suficiente motivación mientos al interior de los pabellones. Por ello, al
en cuanto a la medida adoptada (Cfr. STC Exp.
no existir en el establecimiento penitenciario un
Nº 03672-2010-PHC/TC).
régimen penitenciario adecuado para la seguridad
FUNDAMENTO 3.3.4 En el presente caso a y tratamiento de los internos referidos, el Jefe de
PRINCIPAL fojas 27 de autos co- Seguridad considera que no se puede garantizar
Actas, oficios e informes del rre la Resolución Di- plenamente la seguridad ante acciones de violen-
centro penitenciario donde rectoral Nº 065-2012-
estaba recluido el beneficia- cia; en tal sentido, solicita se disponga las medi-
rio dan cuenta de su conduc- INPE/12, su fecha 29 de das pertinentes para contrarrestar posibles hechos
ta y su calidad de líder de los agosto de 2012, por la con consecuencias lamentables (...)”. Finalmente,
reclusos
cual se dispuso el tras- se hace referencia a la normativa legal de la ma-
lado del favorecido del teria y demás dispositivos que regulan el traslado
Establecimiento Penitenciario de Trujillo al Es- de los internos, como lo es el citado artículo 159.9
tablecimiento Penitenciario “Castro Castro”, por del Reglamento del Código de Ejecución Penal,
la causal de seguridad penitenciaria, aprecián- que regula el traslado de los internos por motivo
dose que dicho pronunciamiento administrativo de seguridad penitenciaria.
fue emitido por la autoridad penitenciaria com-
FUNDAMENTO 3.3.5 De lo expuesto, este
petente, señalándose el nombre del interno, el PRINCIPAL Colegiado aprecia que
nombre del establecimiento penitenciario de
Autorización de trasladar al be- la resolución adminis-
destino, el sustento que constituye, entre otros, neficiario está justificada por
motivos de seguridad peniten-
trativa cuestionada no
el Oficio Nº 317-2012-INPE/17, su fecha 28
ciaria, la que está debidamente resulta inconstitucional,
de agosto de 2012, el Acta Nº 307-2012-INPE- acreditada pues contiene una argu-
131-CPT, de fecha 28 de agosto de 2012, el Ofi-
mentación que resulta
cio Nº 511-2012-INPE-17-131/JDSP y el Informe
suficiente a efectos de validar el traslado de esta-
Nº 0137-2012-INPE-ORNEPT/OTT, su fecha 28
blecimiento penitenciario del favorecido, ya que
de agosto de 2012, que dan cuenta del expediente
describe y evalúa la documentación del caso, así
del traslado, la proposición de traslado del Conse-
como los presupuestos legales de la materia, a fin
jo Técnico Penitenciario del Establecimiento Pe- de autorizar el traslado del actor, advirtiéndose
nitenciario de Trujillo, los motivos del traslado, que se encuentra razonablemente sustentada en la
sustancialmente señalando, respecto de la con- causal prevista en el numeral 9 del artículo 159
ducta penitenciaria del interno favorecido, que: del Reglamento del Código de Ejecución Penal,
“(...) mediante información de inteligencia se tie- que se encuentra sensiblemente vinculado con la
ne conocimiento de posibles hechos ilícitos de seguridad del establecimiento penitenciario. Asi-
parte de cuatro internos líderes y/o cabecillas de mismo, se aprecia que dicho pronunciamiento fue
las agrupaciones criminales más peligrosas de la emitido por la autoridad penitenciaria competen-
localidad, quienes mediante cobro de cupos, se- te y que se ha señalado el nombre del interno y
cuestros, extorsiones y demás originan un clima del establecimiento penitenciario de destino. Por
de inseguridad, acciones delincuenciales que diri- consiguiente, aun cuando el traslado de estable-
gen desde el interior del establecimiento peniten- cimiento penitenciario pueda manifestar un agra-
ciario, a través de medios de comunicación móvil vamiento en cuanto a la condición en la que el

322
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

interno cumple la pena, como lo es en relación Por lo expuesto este Tribunal declara que la de-
con el tema de la visita de los familiares, en el manda debe ser desestimada, al no haberse acre-
caso de autos la determinación de la autoridad pe- ditado el agravamiento arbitrario del derecho a
nitenciaria que se cuestiona no resulta inconstitu- la libertad individual del actor con la emisión de
cional, pues se observa que esta guarda la finali- la resolución administrativa que dispuso su tras-
dad de prevención y salvaguarda de los derechos lado de establecimiento penitenciario por la cau-
de los demás reclusos, así como la de otorgar el sal de seguridad penitenciaria, pronunciamiento
tratamiento adecuado que corresponde a cada in- que no comporta la violación de su derecho a no
terno cuyo traslado se ha dispuesto; como ocu-

PENAL Y PROCESAL PENAL

ser víctima de un tratamiento carente de razona-
rre en el caso del actor, en el que por su conducta bilidad y proporcionalidad respecto a la forma y
–apreciada por la administración penitenciaria– condición en que cumple la pena que le ha sido
se ha determinado su traslado a un establecimien-
impuesta.
to penitenciario en donde pueda brindársele el
tratamiento adecuado con el objeto de lograr su Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso
reeducación, rehabilitación y reincorporación a la de las atribuciones que le confiere la Constitución Políti-
sociedad; fines del régimen penitenciario que la ca del Perú.
Constitución del Estado ha establecido (artículo
HA RESUELTO
139, inciso 22).
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus al
FUNDAMENTO 3.3.6 A mayor abundamien-
no haberse acreditado la vulneración del derecho a la li-
PRINCIPAL to conforme a los nu-
bertad individual del actor por su traslado de estableci-
Presunto desconocimiento del merales 160.1 y 160.2
miento penitenciario.
traslado por parte del interno del artículo 160 del Re-
no significa el retorno del be- Publíquese y notifíquese.
neficiario al establecimiento glamento del Código de
penitenciario de origen Ejecución Penal, el de- SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ
ber de la Administra- MIRANDA
ción Penitenciaria de
informar al interno sobre el establecimiento peni- COMENTARIO
tenciario de destino y de los motivos del traslado Si bien es cierto que a través de su jurisprudencia el Tri-
y la permisión al interno de que pueda comunicar bunal Constitucional ha establecido que el traslado de
a su familia o abogado sobre el traslado se relati- internos no es, per se, inconstitucional y que mediante
viza cuando el traslado se funda en razones de se- esta decisión reitera dicho criterio sin modificarlo, con-
guridad, por lo que dicha información podrá ser sideramos que la argumentación en la sentencia es in-
proporcionada al interno instantes previos al tras- suficiente.
lado o comunicada a su familia o abogado cuando Y es que tanto el demandante como el favorecido han insis-
se haya ejecutado el traslado, sin que dicha demo- tido a lo largo del proceso que la decisión de la autoridad
ra en la información por motivos estrictamente de penitenciaria es arbitraria en la medida que desconoce
seguridad penitenciaria comporte arbitrariedad; el arraigo familiar del interno trasladado. Aún cuando la
sin embargo, en lo que concierne al caso de au- forma en que se plantea la demanda no es la más idónea,
tos, el alegado desconocimiento del cuestionado lo cierto es que el Tribunal Constitucional nada hace por
traslado (intempestivo sin haber recibido la reso- desbaratar el argumento del arraigo familiar en relación
lución de traslado) no comporta, per se, el retorno con el traslado de internos.
del beneficiario al establecimiento penitenciario En pocas palabras, estimamos que la seguridad peni-
de origen, tanto más cuanto que dicha omisión ha tenciaria sí es un argumento válido para justificar los
cesado por cuanto el recurrente, a la fecha, tiene traslados de internos, pero no consideramos evidente u
conocimiento del pronunciamiento administrati- obvio que este pueda ser más fuerte que el arraigo fami-
vo que dio lugar al cuestionado traslado y que fue liar, empleado para cuestionar la decisión del traslado.
materia de análisis constitucional a través de la En definitiva, una vez más nos encontramos ante una sen-
sentencia de autos. tencia del Tribunal Constitucional que tiene defectos en

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 323

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

la motivación y que, lamentablemente, no puede ya ser dentro del lugar y su presunta participación en delitos co-
cuestionada. metidos fuera de este.
En consecuencia, si se produjera el traslado de un interno
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS alegando motivos relacionados con el hacinamiento del
CASOS
centro penitenciario, no basta con que ello sea afirmado
El criterio empleado por el Tribunal Constitucional para por la autoridad, sino que esta debe ser capaz de susten-
resolver el presente caso consiste en que el motivo para tar lo aseverado con los informes respectivos. Si estos no
trasladar al interno de establecimiento penitenciario (la existiesen, la decisión se convierte en arbitraria y, por lo
seguridad) estaba plenamente acreditado mediante in- tanto, una demanda de hábeas corpus podría ser declara-
formes y actas que daban cuenta de su calidad de líder da fundada.

324
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Para imponer detención preventiva se debe justificar

las premisas que sirven de base para la decisión

STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC

Caso: Miguel Ángel León Estrada
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2013

Una resolución judicial que impone la medida cautelar personal de detención preventi-
va aduciendo la existencia de peligro procesal, no está debidamente motivada si la pre-
SUMILLA

misa a partir de la cual se justifica la presencia del supuesto peligro procesal (concierto
de voluntades entre los imputados, en el caso del presente hábeas corpus), no se encuen-
tra sustentada en aspectos normativos o fácticos debidamente explicitados, lo que no ha
sucedido en el presente caso.

PALABRAS detención preventiva, peligro procesal, arraigo, derecho a la debida motivación

CLAVES de las resoluciones judiciales

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL distrito de Nueva Chimbote, don Jhonny Walter Quispe
En Lima, al día 1 del mes de octubre de 2013, la Sala Se- Cuba en su calidad de juez del Juzgado Penal del distrito
gunda del Tribunal Constitucional, integrada por los ma- de Nuevo Chimbote y contra los jueces superiores señores
gistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda y Eto Cruz, Walter Alfredo Lomparte Sánchez, Carlos Alberto Maya
pronuncia la siguiente sentencia. Espinoza y Jorge Antonio Alvarado Sánchez, integrantes
de la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora Transitoria
ASUNTO
y de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ós- del Santa, respectivamente, a fin de que se disponga
car Eduardo Giraldo Espinoza contra la resolución expe- la nulidad de mandato de detención, así como de las
dida por la Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Cor- resoluciones que ordenaron su detención y, se disponga,
te Superior de Justicia de El Santa, de fojas 665, su fecha por tanto, su comparecencia en el proceso que se le sigue
11 de junio de 2012, que declaró improcedente la deman- por el delito de peculado (Exp. Nº 573-2010-0-2506-JR-
da de autos. PE-01). Alega la vulneración del principio de legalidad
ANTECEDENTES penal, interdicción de la arbitrariedad, y proporcionalidad,
en conexidad con el derecho de la libertad individual.
Con fecha 12 de diciembre de 2011, don Óscar Eduar-
do Giraldo Espinoza, interpone demanda de hábeas cor- Sostiene que se formalizó denuncia penal en su contra por
pus contra doña Ana María Romero Felipa, en su calidad el delito de falsedad ideológica pese a que el hecho imputa-
de fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Es- do no reunía los elementos configurativos del delito impu-
pecializa en Control Gubernamental Competencia Nacio- tado y, por lo tanto, ser atípico; cuestionado también la
nal, don Lorenzo Javier Melgarejo en su calidad de fis- opinión fiscal de que debe desestimarse la excepción de
cal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Mixta del naturaleza de acción y el auto de apertura de instrucción

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 325

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

por contener mandato de detención en su contra pese a son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
que no se cumplían los presupuestos copulativos del ar- y no de la constitucional.
tículo 135 del Código Procesal Penal, disponiéndose su FUNDAMENTOS
ubicación, captura e internamiento en un establecimien-
to penitenciario, pese a que su conducta es atípica. Ade- §1. Delimitación del petitorio
más alega que se ha favorecido a los que tienen mayor 1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por ob-
responsabilidad en los hechos objeto del proceso penal, jeto cuestionar: i) la Resolución Nº Uno, de fecha 12
para los que se ha dictado mandato de comparecencia, de octubre de 2010, expedida por el Juzgado Espe-
pero que a él se le ha dictado mandato de detención, pese cializado en lo Penal de Nuevo Chimbote, que dis-
a no ser autor de ningún delito; siendo que los jueces su- pone el mandato de detención contra el favorecido;
periores demandados han confirmado dicha medida cau- ii) la Resolución de fecha 27 de enero de 2011, expe-
telar. Agrega que los jueces superiores demandados, ante dida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior
la apelación por el representante del Ministerio Públi- de Justicia de El Santa, que dispone confirmar la Re-
co, han revocado la resolución que estimaba su pedido solución Nº Uno en el extremo que dicta mandato de
de comparecencia, restituyendo así el mandato de deten- detención contra el favorecido; iii) la Resolución de
ción. Añade que en su calidad de formulador de proyec- fecha 20 de setiembre de 2011, emitida por la Sala Pe-
tos solo cumplió una orden superior de naturaleza labo- nal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior
ral al elaborar un proyecto de inversión pública, lo cual de Justicia de El Santa, que dispone revocar la Reso-
no constituye delito, y que en todo caso sería una falta de lución número veinticinco que resuelve declarar pro-
naturaleza administrativa y que el documento elaborado cedente la solicitud de variación de la detención por
no sería público, sino privado, conforme el artículo 235 comparecencia y, reformándola, declara improceden-
del Código Procesal Civil. te dicha solicitud.
La Procuradora Pública Adjunta a cargo de los Asuntos Alega la vulneración del principio de legalidad penal
Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda esgri- y de proporcionalidad, conexo a la libertad individual,
miendo que si el recurrente pretende cuestionar la tipifica- en la expedición del mandato de detención. Este Tri-
ción del delito de falsedad ideológica, lo que debe hacer bunal, sin embargo, considera que, además del exa-
es plantear una excepción de naturaleza de acción, y no un men de la supuesta afectación de estos principios, en
proceso de hábeas corpus, que no está regulado para eva- puridad, se encuentra en entredicho el derecho a la
luar asuntos de naturaleza penal. motivación de las resoluciones judiciales, en tanto no
El Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia se habría cumplido con motivar adecuadamente los
de El Santa, mediante resolución de fecha 13 de diciembre supuestos que permiten la expedición del mandato de
de 2011, declaró improcedente liminarmente la demanda detención impugnado; por lo que se efectuará también
respecto de las actuaciones de los fiscales demandados, el análisis de la supuesta afectación de este derecho
puesto que habría operado en dicho extremo la sustrac- fundamental componente del debido proceso.
ción de la materia, al haberse dispuesto ya la apertura de la
instrucción. Por su parte, mediante resolución de fecha 25 2. El recurrente también ha impugnado las actuaciones
de abril de 2012, declaró infundada la demanda, dado que del Ministerio Público que opinaron por la expedición
tanto los jueces como los vocales demandados han moti- del mandato de detención. Sin embargo, el Tercer Juz-
vado suficientemente la adecuación de los hechos al tipo gado Penal de la Corte Superior de Justicia de El San-
penal imputado, por lo que las resoluciones cuestionadas ta, mediante resolución de fecha 13 de diciembre de
no habrían infringido el principio de legalidad. 2011, declaró improcedente liminarmente la deman-
da en este extremo; decisión que no ha sido apela-
La Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Supe- da por el recurrente, por lo que ha quedado consenti-
rior de Justicia de El Santa, mediante resolución de fecha da y no puedo ser objeto de pronunciamiento en esta
11 de junio de 2012, revoca la resolución venida en gra- instancia.
do y reformándola la declara improcedente, por considerar
que las resoluciones judiciales cuestionadas han motivado §2. Sobre la procedencia de la presente demanda
adecuadamente la medida de detención en atención a los 3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 200,
fines del proceso penal, por lo que no se aprecia un agra- inciso 1, de la Constitución, el hábeas corpus opera
vio manifiesto del debido proceso ni de la tutela procesal ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autori-
efectiva; además que los juicios de reprochabilidad penal dad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la

326
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

libertad individual o los derechos constitucionales co- que caben dentro de un tipo penal, la interpreta-
nexos a ella. ción de los supuestos de hecho de la norma pe-
nal sustantiva, o la valoración de los medios pro-
FUNDAMENTO 4. En el caso de autos, al
PRINCIPAL batorios que acreditan la existencia de los hechos
estar imputado bajo el
descritos en la imputación penal son objeto de
La demanda es procedente régimen de una deten-
porque la detención preventi- la jurisdicción ordinaria penal y no de la cons-
ción preventiva, la que
va limita la libertad individual titucional, a la cual le cabe, en todo caso, solo el
afecta directamente el
examen de la motivación de dichas decisiones,
derecho a la libertad individual, es procedente el aná-
cuando se aprecie una ausencia, deficiencia o ma-
lisis de los derechos alegados, al encontrarse su su-

PENAL Y PROCESAL PENAL

nifiesta arbitrariedad en el razonamiento que da
puesta afectación conectada con el derecho a la liber-
sustento a dichas decisiones.
tad individual.
§3. Sobre la afectación principio de legalidad DOCTRINA 8. En el presente caso,
JURISPRUDENCIAL en realidad más que
3.1. Argumentos del demandante un examen de motiva-
Extremo que cuestiona inter-
5. El recurrente considera que las resoluciones pretación de la ley penal es im- ción de la decisión que
judiciales que han dispuesto el mandato de procedente imputa al favorecido el
detención vulneran el principio de legalidad delito de falsedad genérica, a efectos de ordenar
penal, en tanto han iniciado un proceso penal su detención, se está cuestionando un aspecto de
y dictado mandato de detención contra el fa- naturaleza eminentemente penal, relacionado con
vorecido, basándose en una comprensión in- la determinación de los elementos del tipo, lo cual
correcta del tipo penal de falsedad ideológi- excede la competencia de este organismo, máxi-
ca, que considera como documento público a me si dicha imputación se efectúa en la etapa ini-
un proyecto de inversión pública elaborado cial del proceso, por lo que los cuestionamientos
bajo relación de dependencia laboral. Ade- relacionados con la interpretación de la norma pe-
más, cuando no se cumplen los supuestos de nal sustantiva debe resolverse a través de los cau-
hecho del tipo penal, dado que, en puridad, lo ces procesales pertinentes.
que se imputa como “introducción de hechos
falsos” en el proyecto de inversión pública §4. Sobre la afectación del principio de propor-
(denominación y justificación material), son cionalidad
en realidad calificaciones técnicas que hace 9. El recurrente también ha cuestionado que las resolu-
el proyectista o, en su caso, sustentación in- ciones judiciales impugnadas son desproporcionales,
suficiente de información, mas no adultera- dado que no guardan una relación de proporción en-
ción alguna de hechos. tre la medida de detención adoptada y el tipo de impu-
3.2. Consideraciones del demandado tación que se efectúa, que consiste solo en la elabo-
6. La Procuradora Pública Adjunta a cargo de ración de un proyecto de inversión pública; además
los Asuntos Judiciales del Poder Judicial con- del hecho de que en el caso de otros imputados impli-
sidera, por su lado, que si el recurrente pre- cados en dicho proceso penal, y que tendrían respon-
sabilidad directa en el daño patrimonial al Estado, la
tende cuestionar la tipificación del delito de
medida coercitiva adoptada ha sido simplemente de la
falsedad ideológica, lo que debe hacer es
comparecencia.
plantear una excepción de naturaleza de ac-
ción, y no un proceso de hábeas corpus, que FUNDAMENTO 10. Este Tribunal entiende,
no está regulado para evaluar asuntos de na- PRINCIPAL respecto del primer ar-
turaleza penal. Demandante no acreditó des- gumento, que él mis-
proporción de la medida in- mo es falaz, dado que
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional dicando quiénes son los co-
procesados con mandato de la relación de propor-
DOCTRINA 7. Este Tribunal ha estable- comparecencia ción sugerida por el re-
JURISPRUDENCIAL cido en un sinnúmero de currente no es entre
Delimitación de conductas al ocasiones que las deci- la medida adoptada (detención preventiva) y el fin
interior del proceso penal co- siones acerca de la deli- que pretende cautelar dicha medida (el curso adecua-
rresponde al juez ordinario
mitación de las conductas do del proceso penal), sino entre la medida adoptada

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 327

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

y la supuesta irresponsabilidad penal del favoreci- la motivación de la detención judicial preventiva.

do. En cuanto al segundo argumento, el recurrente no En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto
ha cumplido con precisar los elementos que configu- es, debe expresar, por sí misma, las condiciones
ran la desproporcionalidad, dado que no ha estableci- de hecho y de derecho que sirven para dictarla o
do quiénes son esos otros implicados respecto de los mantenerla. En segundo término, debe ser “razo-
cuales se ha dictado comparecencia y que tendrían nada”, en el sentido de que en ella se observe la
un grado de responsabilidad directa en el daño patri- ponderación judicial en torno a la concurrencia
monial al Estado. Por estas razones, la demanda debe de todos los aspectos que justifican la adopción
también ser desestimada en este extremo. de la medida cautelar, pues de otra forma no po-
5. Sobre la afectación del derecho a la debida motiva- dría evaluarse si es arbitraria o injustificada (STC
ción de las resoluciones judiciales Exp. Nº 01091-2002-HC/TC, f. j. 19).

11. Este Tribunal ha tenido DOCTRINA 14. En cuanto a la exigen-

DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL la oportunidad de pre-
JURISPRUDENCIAL cia de motivación sufi-
cisar que “[e]l derecho Motivación suficiente: premi- ciente, este Tribunal en-
La debida motivación de reso-
luciones judiciales como ga- a la motivación debida sas que sirven de base para tiende que esta impone
rantía fundamental una decisión deben estar debi- al juez el deber de ex-
constituye una garan- damente sustentadas
tía fundamental en los plicitar adecuadamente
las razones de hecho y de Derecho en las cua-
supuestos en que con la decisión emitida se afec-
les sustenta la expedición del mandato de deten-
ta de manera negativa la esfera o situación jurídi-
ción, y que dichas razones, a su vez, se encuen-
ca de las personas. Así, toda decisión que carezca
tren debidamente sustentadas, esto es, amparadas
de una motivación adecuada, suficiente y con-
en normas y elementos fácticos adecuadamen-
gruente, constituirá una decisión arbitraria y, en
te determinados, y no en invocaciones genéricas
consecuencia, será inconstitucional” (STC Exp.
que no tengan correlato con los aspectos jurídicos
Nº 05601-2006-PA/TC, f. j. 3).
y fácticos analizados en la resolución que orde-
DOCTRINA 12. Tratándose de una me- na la detención judicial preventiva. Como ha sos-
JURISPRUDENCIAL dida que restringe la li- tenido este Tribunal en el caso de Guiliana Lla-
Deber especial de motivar la bertad, dictada pese a moja, la motivación se presenta como aparente,
detención preventiva deriva de que no existe senten- cuando tratando de dar cumplimiento a un man-
su capacidad de restringir la li- cia condenatoria firme,
bertad individual dato formal, el juez sustenta su decisión en frases
este Tribunal ha inter- sin sustento fáctico o jurídico. Del mismo modo,
pretado que el mandato la motivación incurre en una indebida justifica-
de detención judicial preventiva debe considerar- ción de las premisas externas, cuando se establece
se la última ratio a la que el juzgador debe apelar, como una razón de la decisión determinado hecho
esto es, susceptible de dictarse solo en circunstan- o norma, que, sin embargo, no han merecido una
cias verdaderamente excepcionales y no como re- debida justificación. En este último supuesto, no
gla general. Ese, pues, es el propósito del artículo es que el juez constitucional reemplace al juez or-
9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y dinario en la valoración de los medios probatorios
Políticos, según el cual “la prisión preventiva de o en el razonamiento jurídico que permiten deter-
las personas que hayan de ser juzgadas no debe minar las premisas fácticas y jurídicas del caso,
ser la regla general”. sino que simplemente exige que dicha valoración
13. En consecuencia, en el caso de la detención ju- o razonamiento se produzca, y se efectúe, en todo
dicial preventiva, la exigencia de la motivación caso, en términos mínimamente razonables (STC
Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7).
en la adopción o el mantenimiento de la medida
debe ser más estricta, pues solo de esa manera se DOCTRINA 15. En el presente caso,
permite evaluar si el juez penal ha obrado de con- JURISPRUDENCIAL este Tribunal aprecia
formidad con la naturaleza excepcional, subsidia- Premisa para alegar el peligro que es precisamente la
procesal (concierto de volun- justificación de una de
ria y proporcional de la detención judicial preven- tades) no ha sido acreditada,
tiva. Como ha sostenido este Tribunal, dos son, por lo que la decisión no está las premisas fácticas en
en ese sentido, las características que debe tener debidamente fundamentada las que se sustenta el

328
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

mandato de detención la que se encuentra au- ha explicado procedentemente, incluso con des-
sente en la motivación de la Resolución N° Uno, trucción, modificación, ocultamiento, supresión
de fecha 12 de octubre de 2010, expedida por o falsificación de otros elementos, lo que conlle-
el Juzgado Especializado en lo Penal de Nuevo varía a perturbar la actividad probatoria”.
Chimbote, que dispone el mandato de detención 17. Este Tribunal ha sostenido debidamente en su ju-
contra el favorecido; y de la Resolución de fe- risprudencia que la participación de una persona en
cha 27 de enero de 2011, expedida por la Prime- una organización criminal es un elemento a conside-
ra Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de rar como parte del “peligro procesal”, además de las
El Santa, que dispone confirmar la Resolución relacionadas con la situación personal del imputado

PENAL Y PROCESAL PENAL

Nº Uno en el extremo que dicta mandato de de- (como su ocupación y vínculos familiares) (STC Exp.
tención contra el favorecido. Y es que si bien Nº 1091-2002-HC/TC, ff. jj. 23 y 15); sin embargo,
ambas resoluciones han cumplido con funda- de las propias resoluciones impugnadas se desprende
mentar debidamente los requisitos del mandato que al favorecido no se le efectúa ninguna imputación
de detención que tienen que ver con la existen- referida a su eventual vinculación con otros procesa-
cia de elementos que vinculen al imputado con dos, con los que haya concertado voluntades o con los
la comisión del delito y con la prognosis de la que se haya coludido para perjudicar patrimonialmen-
pena, no sucede lo mismo con los elementos que te al Estado, tal como se manifiesta en la justificación
permiten acreditar el requisito del “peligro pro- de la existencia de peligro de perturbación de la ac-
cesal”, establecido en el inciso 3 del artículo 135 tividad probatoria. La imputación del favorecido se
del Código Procesal Penal. centra, pues, exclusivamente, en la calificación inco-
16. La Resolución N° Uno, en primer lugar, sostiene rrecta que este habría hecho de un proyecto como uno
la presencia de peligro procesal, en su versión de de inversión pública cuando no cumplía los requisitos
“peligro de perturbación de la actividad probato- para adoptar dicha calificación, y en la información
ria”, de la siguiente manera: “hechos que se ha- insuficiente en que habría sustentado este proyecto, lo
brían realizado de manera coludida en concierto que configuraría, de acuerdo al auto de apertura ins-
de voluntades vinculadas al delito de Falsedad trucción, el delito de falsedad ideológica. En conse-
Ideológica, que de no haber concertado indebi- cuencia, la premisa fáctica a partir de la cual se jus-
damente este Proyecto de Inversión Pública, no tifica la presencia del supuesto del “peligro procesal”
se hubiera generado todo este grave perjuicio (concierto de voluntades), en realidad no se encuentra
económico a la institución agraviada, infirién- sustentada, respecto del favorecido, en ningún apar-
dose la posibilidad que detrás de su actuar ha- tado de las resoluciones impugnadas, por la que esta
bría algún direccionamiento que se tendría que ha incurrido en una indebida justificación de las pre-
investigar jurisdiccionalmente; en este orden de misas externas (premisa fáctica) o en una motivación
ideas, el a quo considera razonable adoptar una aparente en los términos arriba desarrollados. No bas-
medida coercitiva extrema de manera excepcio- ta pues, como tantas veces ha dicho este Tribunal, que
nal, para evitar la perturbación de la actividad el juez utilice una determinada razón para sostener su
probatoria”. Por su parte, la Resolución de fe- decisión, sino que es necesario que dicho raciocinio
cha 27 de enero de 2011, expedida por la Pri- se encuentre debidamente justificado en aspectos nor-
mera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia mativos o fácticos debidamente explicitados, lo que
del Santa, que dispone confirmar la Resolu- no ha sucedido en el caso de los autos; por lo que, ha-
ción N° Uno en el extremo que dicta mandato biéndose afectado el derecho a debida motivación de
de detención contra el favorecido, no obstante las resoluciones judiciales, la demanda debe ser esti-
reconocer que el imputado no tiene anteceden- mada en este extremo.
tes penales, que cuenta con domicilio y traba-
jo conocido, además de una familia constituida 18. Finalmente, en lo que se refiere a la Resolución de fe-
por su esposa y su menor hija, justifica la con- cha 20 de setiembre de 2011, emitida por la Sala Penal
firmación del mandato de detención, pues “de de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de
los actuados se advierten graves y fundados ele- Justicia del Santa, que dispone Revocar la Resolución
mentos que permiten colegir válidamente, que Número Veinticinco que resuelve declarar proceden-
existe el riesgo latente que vuelvan a concertar te la solicitud de variación de la detención por com-
voluntades y distribuir funciones, conforme se parecencia y, reformándola, declara improcedente

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 329

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

dicha solicitud; este Tribunal aprecia que la misma se COMENTARIO

encuentre debidamente justificada, dado que, en reali-
dad no existía ninguna variación de las circunstancias El Tribunal Constitucional tiene una línea jurisprudencial
que dieron lugar al mandato de detención, sino que en casi invariable que demuestra que es posible ejercer la
realidad el pedido estaba referido –como se afirma en función de defender los derechos fundamentales de las
dicha resolución– a una reevaluación de los motivos personas y, a la vez, respetar las competencias que el or-
que dieron origen a la expedición del mandato de de- denamiento jurídico peruano, con la Constitución en la
tención, por lo que la demanda debe ser desestimada cúspide, ha otorgado a otros poderes del Estado y/u órga-
en este extremo. nos constitucionales autónomos.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitu- En el presente caso, ello se hace evidente cuando el Cole-
cional, con la autoridad que le confiere la Constitución giado estima parcialmente la demanda en el extremo que
Política del Perú alegaba la vulneración del derecho a la debida motiva-
HA RESUELTO ción de resoluciones judiciales en conexión con el derecho
a la libertad individual del favorecido. Específicamente,
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extre- identificó que la premisa sobre la que se sostenía la afir-
mo que alega la afectación del principio de legalidad mación de que existía peligro procesal respecto del bene-
penal. ficiario (concierto de voluntades entre varios imputados),
2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo no estaba debidamente acreditada y que, por lo tanto, la
referido a la afectación del principio de proporcio- decisión de imponer mandato de detención preventiva no
nalidad y en lo relativo al derecho a la debida mo- cumplía con la exigencia constitucional reafirmada por la
tivación de la Resolución de fecha 20 de setiembre jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución
de 2011, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y sobre motivación de resoluciones judiciales.
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de El
Para el Tribunal, desde luego, la decisión no está dirigida
Santa.
a establecer si el riesgo procesal alegado por el órgano
3. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acre- jurisdiccional emplazado existe realmente o no. Antes
ditado la vulneración del derecho a la debida motiva- bien, se trata de verificar que la premisa para alegar la
ción de las resoluciones judiciales en conexidad con existencia de peligro procesal se encuentre debidamente
el derecho a la libertad individual del recurrente. justificada.
4. Se dispone la NULIDAD de la Resolución N° Uno,
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
de fecha 12 de octubre de 2010, expedida por el Juz-
CASOS
gado Especializado en lo Penal de Nuevo Chimbote,
que dispone el mandato de detención contra el favore-
El criterio empleado por el Tribunal Constitucional en
cido y de la Resolución de fecha 27 de enero de 2011,
este caso es que la premisa que sostiene el argumento de
expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Supe-
la existencia de peligro procesal para imponer mandato
rior de Justicia del Santa, que dispone confirmar la
de detención (concierto de voluntades entre varias perso-
Resolución Nº Uno en el extremo que dicta mandato
nas) no estaba acreditada.
de detención contra el favorecido.
5. Se ordena al Juzgado Especializado en el Penal de Por ejemplo, se impone detención a una persona que vive
Nuevo Chimbote emitir nueva resolución con rela- y trabaja en un lugar, pero no tiene parientes o estos son
ción a la situación jurídica del favorecido, con respec- de otra ciudad, porque existe riesgo procesal debido a la
to del derecho a la debida motivación de las resolu- falta de arraigo. Esta premisa no estaría debidamente jus-
ciones judiciales, de acuerdo a los fundamentos de la tificada si se tiene en cuenta que el arraigo se determina
presente sentencia. en función a varios elementos, por lo que podría solici-
tar de la revocatoria del mandato así dictado (dentro del
Publíquese y notifíquese. proceso penal), y después –si el pedido fuese rechazado–
SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ la nulidad de dicha resolución mediante el proceso de
MIRANDA hábeas corpus.

330
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Informar sobre proceso de alimentos a fiscal

que investiga presunto delito de omisión de asistencia
alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual
RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC
Caso: Arturo Clark Cava Camacho
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2013

La disposición de que se remitan copias de los actuados de un proceso de alimentos al

representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones (en
la investigación preliminar sobre presunto delito de omisión de asistencia alimentaria),
SUMILLA

no manifiesta un agravio a la libertad personal del presunto responsable, sea como ame-
naza o violación. Y es que ni la investigación preliminar en sede fiscal, ni la formaliza-
ción y continuación de la investigación preparatoria, ni la denuncia penal, ni la acusa-
ción fiscal ni incluso el requerimiento fiscal de que se imponga una medida cautelar de
la libertad al investigado, determinan la restricción de este derecho.

PALABRAS libertad individual, delito de omisión de asistencia alimentaria, toxicomanía,

CLAVES Ministerio Público, investigación fiscal

EXP. Nº 03518-2013-PHC/TC-LA LIBERTAD corpus a favor de don Arturo Clark Cava Camacho, y
ARTURO CLARK CAVA CAMACHO la dirige contra la jueza del Segundo Juzgado de Paz
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- Letrado de la Provincia de Trujillo de la Corte Supe-
CIONAL rior de Justicia de la Libertad, doña Nelly Munay-
co Castillo, y los demandantes del proceso civil so-
Lima, 29 de octubre de 2013
bre alimentos, doña Julia Raque Retamoso Lavado,
VISTO Jennifer Karolai Cava Retamoso y don Arturo Julio
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Cava Retamoso, con el objeto de que se declare la
Laura Rosalía Camacho de Cava, a favor de don Arturo nulidad de la Resolución Nº 43, de fecha 20 de mar-
Clark Cava Camacho, contra la resolución expedida por la zo de 2013, por la cual la Jueza emplazada dispuso
Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de que se remitan las copias certificadas de los actua-
Justicia de La Libertad, de fojas 378, su fecha 24 de mayo dos judiciales al representante del Ministerio Públi-
de 2013, que declaró improcedente la demanda de hábeas co a fin de que proceda conforme a sus atribuciones,
corpus de autos; y, en la tramitación del aludido el proceso civil segui-
do en contra del beneficiario (Expediente Nº 00766-
ATENDIENDO A 2008). Se alega la afectación a los derechos al debi-
1. Que con fecha 16 de abril de 2013, doña Laura Rosa- do proceso, a la tutela jurisdiccional y a la libertad
lía Camacho de Cava interpone demanda de hábeas individual, entre otros.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 331

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Al respecto, afirma que a través de la resolución cues- de ser posible siempre que exista conexión entre estos
tionada se ordenó la remisión de las copias del pro- y el derecho a la libertad individual, de modo que la
ceso civil a efectos que el favorecido sea procesado amenaza o violación al derecho constitucional conexo
por el delito de omisión de asistencia alimentaria, ello incida también, en cada caso, en un agravio al derecho
pese a que es un incapaz civil que viene atravesando a la libertad individual.
un estado de toxicomanía que lo ubica como una per-
FUNDAMENTO 4. Que, en el presen-
sona inimputable penalmente, por lo que la demanda PRINCIPAL te caso, este Tribunal
debe ser declarada fundada y restituirse los derechos
Resolución judicial que dis- aprecia que la resolu-
alegados. Señala que la remisión de las copias certi- pone remitir lo actuado en un ción judicial cuya nuli-
ficadas afecta la integridad física y la libertad indi- proceso civil no afecta la liber-
tad individual dad se pretende no in-
vidual del favorecido, ya que existe riesgo de su in-
cide en una afectación
ternamiento en el establecimiento penitenciario de la
negativa y concreta en el derecho a la libertad indivi-
localidad.
dual. En efecto, la disposición de que se remitan copias
Agrega que como instrumental probatoria de la de los actuados del proceso civil al representante del
ineludible necesidad de la interposición de la presen- Ministerio Público a efectos de que proceda conforme
te demanda de hábeas corpus, y de su procedencia, a sus atribuciones no manifiesta un agravio a la liber-
acompaña el duplicado del examen toxicológico del tad personal del demandado en el proceso de alimentos,
beneficiario. sea como amenaza o violación. Y es que ni la investi-
2. Que la Constitución es- gación preliminar en sede fiscal, ni la formalización y
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL tablece expresamente continuación de la investigación preparatoria, ni la de-
en su artículo 200, inci- nuncia penal, ni la acusación fiscal ni incluso el reque-
Supuestos de procedencia del
hábeas corpus: hechos con re- so 1, que el hábeas cor- rimiento fiscal de que se imponga una medida cautelar
levancia constitucional y que pus procede cuando se de la libertad al investigado, determinan su restricción
agravien el contenido protegi- judicial. En este sentido, corresponde que la demanda
do de la libertad individual vulnera o amenaza la li-
bertad individual o los de autos sea declarada improcedente.
derechos constitucionales conexos a ella. No obstan- A mayor abundamiento, cabe precisar que el dupli-
te, no cualquier reclamo que alegue la presunta afec- cado del examen toxicológico del beneficiario que se
tación del derecho a la libertad individual o sus dere- acompaña a la demanda de autos corresponde ser va-
chos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de lorado en la vía legal correspondiente y no a través del
la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues presente proceso de hábeas corpus que en exclusivi-
para ello debe examinarse previamente si los hechos dad tutela el derecho fundamental a la libertad indivi-
cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevan- dual y sus derechos constitucionales conexos.
cia constitucional y luego si aquellos agravian el conte-
5. Que, en consecuencia, la demanda debe ser rechazada
nido constitucionalmente protegido del derecho funda-
en aplicación de la causal de improcedencia conteni-
mental a la libertad personal. Es por ello que el Código
da en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Cons-
Procesal Constitucional prevé en su artículo 5, inciso 1,
titucional, toda vez que el petitorio y los hechos de la
que “no proceden los procesos constitucionales cuan-
do (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están demanda no están referidos en forma directa y concre-
referidos en forma directa a contenido constitucional- ta al contenido constitucionalmente protegido del de-
mente protegido del derecho invocado”. recho a la libertad personal.

3. Que respecto a la pro- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con

DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL cedencia de hábeas cor- la autoridad que le confiere la Constitución Política del
pus, este Tribunal en Perú.
Juez constitucional no puede
pronunciarse sobre asuntos reiterada jurisprudencia RESUELVE
de competencia del juez penal
ordinario ha precisado que si bien Declara IMPROCEDENTE la demanda de hábeas cor-
el juez constitucional pus de autos.
puede pronunciarse sobre la eventual violación o
amenaza de violación a los derechos constitucionales Publíquese y notifíquese.
conexos, tales como el derecho al debido proceso, a la SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
tutela procesal efectiva, etc., también lo es que ello ha MIRANDA

332
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

COMENTARIO implicancias civiles o penales, deben ser analizadas en

la vía correspondiente y no en el proceso constitucional
Ciertamente, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de hábeas corpus.
Constitucional que señala que, por regla general, las ac-
tuaciones del Ministerio Público en ejercicio legítimo de
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
las competencias que la Constitución le ha asignado, no
CASOS
tienen la capacidad de amenazar ni vulnerar efectivamen-
te la libertad individual de las personas. El criterio empleado por el Supremo Intérprete de la

PENAL Y PROCESAL PENAL

En el presente caso, la demandante formuló su alegato Constitución en este caso es que la actividad del fiscal
sobre la base de dos fundamentos: que la remisión de demandado no tiene la capacidad de afectar la libertad
lo actuado en el proceso civil de alimentos al fiscal que individual del beneficiario, ni siquiera si se solicita su de-
investiga la presunta comisión del delito de omisión de tención.
asistencia alimentaria afecta la libertad individual pues
En ese sentido, por ejemplo, tampoco sería procedente
el beneficiario podría ser recluido en un centro peniten-
una demanda de hábeas corpus dirigida contra un fiscal
ciario, y que este es incapaz civil e inimputable, debido al
que inicia investigación por el presunto delito de libra-
cuadro de toxicomanía que padece.
miento indebido, a raíz de que se empleara un cheque sin
Al respecto, el Colegiado explicó con suficiencia que fondos para cumplir con una obligación dineraria de ca-
la remisión de lo actuado en un proceso civil al repre- rácter civil. El solo hecho de iniciar la investigación no
sentante del Ministerio Público no puede afectar la li- tiene la capacidad de cortar el goce de la libertad indivi-
bertad individual y que la alegada toxicomanía, y sus dual de las personas.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 333

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Citación de apercibimiento de ser conducido

de grado o fuerza ante comisión investigadora
del Congreso no afecta libertad individual
RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC
Caso: Miguel Facundo Chinguel
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 13 de diciembre de 2013

El apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante una Comisión Investiga-

dora del Congreso de la República no incide de manera negativa y directa en el dere-
cho a la libertad individual, sea como amenaza o como violación, por cuanto no con-
SUMILLA

tiene una restricción líquida de la libertad individual. Ello se hace evidente cuando se
advierte que la eventualidad de la conducción de grado o fuerza del actor se encuen-
tra supeditada a que exhiba una conducta renuente respecto de dicho requerimiento.
Es decir, este, en sí mismo, no determina una restricción directa y concreta en el de-
recho a la libertad individual que pueda dar lugar a la procedencia de una demanda
de hábeas corpus.

PALABRAS citación, libertad individual, Comisión Investigadora, Congreso de la República,

CLAVES Alan García, Sergio Tejada

EXP. Nº 03327-2013-PHC/TC-LIMA encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel

MIGUEL FACUNDO CHINQUEL García Pérez como Presidente de la República”, con-
gresista Sergio Fernando Tejada Galindo, solicitan-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- do que se declare nula la carta de fecha 20 de no-
CIONAL viembre de 2012, dirigida por dicha comisión a su
Lima, 25 de setiembre de 2013 persona, por contener un apercibimiento que amena-
VISTO za de manera cierta e inminente su derecho a la liber-
tad individual.
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Miguel Facundo Chinguel contra la resolución de fojas Al respecto, afirma que a través de la cuestionada car-
ta el emplazado lo ha apercibido señalando que en
301, su fecha 13 de mayo de 2013, expedida por la Quinta
caso de no asistir a declarar en la sesión programa-
Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Li-
da para el 30 de noviembre de 2012 será conducido
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró
de grado o fuerza, lo cual es ilegal e inconstitucional,
improcedente la demanda de autos; y,
ya que la vigencia y las facultades de dicha comisión
ATENDIENDO A vencieron el 21 de noviembre de 2012. Por lo que ni
1. Que con fecha 3 de diciembre de 2012 el recurrente la referida Comisión ni sus miembros pueden seguir
interpone demanda de hábeas corpus contra el presi- ejerciendo las funciones que les fueron conferidas.
dente de la “Comisión investigadora multipartidaria Agrega que la cuestionada carta menciona de manera

334
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

falsa que la citación es la segunda, cuando lo cierto es 88 del Reglamento del Congreso de la República,
que anteriormente jamás fue notificado a comparecer la sesión será reservada El Reglamento también
ante la comisión. prevé que la persona citada que no comparezca, o
se niegue a exhibir o hacer entrega de documen-
DOCTRINA 2. Que el artículo 200, inci-
to que tenga en su poder y sean necesarios para el
JURISPRUDENCIAL so 1, de la Constitución
esclarecimiento de los hechos materia de investi-
Hábeas corpus solo proce- establece expresamen-
de contra reclamos que se re-
gación, será conducida por la fuerza pública. Es
te que el hábeas corpus
lacionen con agravios consti- necesario no recordarle que se trata de una segun-
tucionalmente relevantes a la
procede cuando se vul-
da citación, razón por la que una nueva inasisten-
nera o amenaza la liber-

PENAL Y PROCESAL PENAL

libertad individual de las per- cia dará lugar a su conducción de grado o fuerza”
sonas tad individual o los de-
(fojas 58).
rechos constitucionales
conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que FUNDAMENTO 4. Que fluye de lo expues-
alegue la presunta afectación del derecho a la libertad PRINCIPAL to que el recurrente sos-
individual o sus derechos conexos puede dar lugar al Apercibimientos no significan tiene que su derecho a la
análisis del fondo de la materia cuestionada median- vulneración ni amenaza real libertad personal ha sido
del derecho a la libertad indi-
te el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse vidual afectado por la emisión
previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad de un apercibimiento
se denuncia revisten relevancia constitucional y, lue- de conducción de grado o fuerza en caso de no pre-
go, si aquellos agravian el contenido constitucional- sentarse a una citación cursada por la Comisión en el
mente protegido del derecho fundamental a la libertad marco legal que indica; no obstante, se debe advertir
personal. que dicho apercibimiento no incide de manera nega-
Todo ello implica que para que proceda el hábeas cor- tiva y directa en el derecho a la libertad individual,
pus el hecho que se considera inconstitucional debe sea como amenaza o como violación, por cuanto no
necesariamente redundar en una afectación líquida, contiene una restricción líquida de la libertad indivi-
directa y concreta en el derecho a la libertad indivi- dual; tanto es así que la eventualidad de la conduc-
dual. Por ello, el artículo 5, inciso 1, del Código Pro- ción de grado o fuerza del actor se encuentra supedi-
cesal Constitucional prevé que “no proceden los pro- tada a que exhiba una conducta renuente respecto de
cesos constitucionales cuando (…) los hechos y el dicho requerimiento. Dicho de otro modo, el reque-
petitorio de la demanda no están referidos en forma rimiento de la concurrencia del demandante ante la
directa al contenido constitucionalmente protegido Comisión bajo apercibimiento de ser conducido de
del derecho invocado”. grado o fuerza, en sí mismo, no determina una res-
tricción directa y concreta en el derecho a la libertad
FUNDAMENTO 3. Que el objetivo de la individual que pueda dar lugar a la procedencia del
PRINCIPAL demanda es que se deje presente hábeas corpus.
Acto cuestionado: comuni- sin efecto el apercibi-
cación de que el demandan- A mayor abundamiento, cabe señalar, de manera aná-
miento contenido en
te sería conducido de grado loga, que en casos en los que la autoridad fiscal o judi-
o fuerza a presentarse ante la la carta dirigida al re-
cial ha requerido la concurrencia de una persona bajo
Comisión Investigadora currente con fecha 20
apercibimiento de su conducción compulsiva (de gra-
de noviembre de 2012,
do o fuerza), este Tribunal ha manifestado que dicha
por el presidente de la “Comisión investigadora mul-
medida no comporta una restricción líquida y con-
tipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan
creta del derecho fundamental materia de tutela del
Gabriel García Pérez como Presidente de la Repúbli-
hábeas corpus (Cfr. RRTC Exps. Nºs 03244-2011-
ca”, por afectar el derecho a la libertad individual. El PHC/TC y 03274-2011-PHC/TC, entre otras).
documento en mención dice lo siguiente:
5. Que, por consiguiente, la demanda debe ser rechazada
“Me dirijo a usted para saludarlo y, a la vez, ci- en aplicación de la causal de improcedencia contenida
tarle (…) a la sesión que la comisión ha progra- en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Cons-
mado para el día viernes 30 de noviembre, a la titucional toda vez que la pretensión y el fundamento
hora 10:30 de la mañana, en la Sala 5 del Edifi- fáctico que la sustenta no están referidos en forma di-
cio Víctor Raúl Haya de la Torre (...). De acuer- recta al contenido constitucionalmente protegido del
do con lo dispuesto con el literal a) del artículo derecho a la libertad personal.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 335

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con resolución, ninguno de estos actos podría afectar, por sí
la autoridad que le confiere la Constitución Política del solo, la libertad individual de las personas.
Perú.
Como se ha señalado reiteradas veces, el proceso de
RESUELVE hábeas corpus procederá siempre que se afecte o amena-
Declara IMPROCEDENTE la demanda. ce este derecho fundamental (o alguno otro que se conecte
con él). En consecuencia, resoluciones como esta –emiti-
Publíquese y notifíquese. das en procesos cuya relevancia la otorga el personaje
SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; MESÍA involucrado y no la discusión jurídica subyacente– son un
RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ importante recordatorio de cómo no deben emplearse los
MIRANDA procesos constitucionales.

COMENTARIO JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS

CASOS
Es de público conocimiento que existe una Comisión In-
vestigadora del Congreso de la República investigando la Para el Tribunal, la demanda es improcedente porque
administración pasada (2006-2011). Dentro de las facul- la comunicación de ser conducido de grado o fuerza a
tades que la Constitución le confiere a este tipo de co- presentarse ante la Comisión investigadora no afecta la
misiones del Poder Legislativo, existe la de disponer que libertad individual.
quien se rehúse a acudir a las citaciones sea conducido de
En esa lógica, cualquier acto de una autoridad que convoca
grado o fuerza.
a una persona a la realización de una diligencia cualquiera
Hay que recordar, además, que existen procesos penales (toma de declaración, por ejemplo), incluso si pudiera dar
en trámite, iniciados a raíz de lo que dicha Comisión In- origen a una investigación penal, no afecta la libertad indi-
vestigadora ha revelado en los meses pasados. Sin embar- vidual y, por lo tanto, una demanda de hábeas corpus. En
go, y como bien señala el Tribunal Constitucional en esta ese sentido sería declarada improcedente liminarmente.

336
 EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA DEL MES

III. MEDIDAS PREVENTIVAS

DERECHO PROCESAL PENAL
1. Detención judicial preventiva
I. MINISTERIO PÚBLICO
 Detención judicial preventiva no afecta
 Facultades del Ministerio Público derecho a la libertad per se

“[L]a subsunción del evento ilícito al supuesto de he- “[El Tribunal Constitucional] ha sostenido (…) que
cho previsto en la norma como el ejercicio de la ac- la detención judicial preventiva es una medida pro-
ción penal son atributos del representante del Mi- visional que limita la libertad física, pero no por ello
nisterio Público, así como el recabar la prueba al es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una
momento de formalizar denuncia es un asunto espe- medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia
cífico que le compete al Ministerio Público”. que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica
RTC Exp. N° 01843-2012-PA/TC, f. j. 5 siempre y cuando existan motivos razonables y pro-
Publicada en la página web del TC el 26/11/2013 porcionales para su dictado”.
STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 08/11/2013
II. INICIO DEL PROCESO PENAL

1. Auto de apertura  Detención judicial preventiva debe estar

debidamente motivada
 Debida motivación en el auto de apertura
“La exigencia de la motivación en la adopción o
“[L]a finalidad del auto de apertura es la de dar inicio
mantenimiento de la detención judicial preventiva
al proceso penal, por lo que no puede exigirse en di-
debe ser estricta, pues solo de esa manera es posi-
cha instancia el mismo grado de exhaustividad en la
descripción de los hechos que impone el dictado de ble despejar la ausencia de arbitrariedad en la deci-
una sentencia, en el cual recién se determina la res- sión judicial, a la vez que con ello se permite eva-
ponsabilidad penal del imputado, luego de haberse luar si el juez penal ha obrado de conformidad con la
realizado una intensa investigación y de haberse ac- naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de
tuado las pruebas presentadas por las partes”. esta medida”.
STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 14 STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 19
Publicada en la página web del TC el 08/11/2013 Publicada en la página web del TC el 08/11/2013

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 337

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad

ocupacional exige acreditar la relación causal
con el factor de riesgo laboral

STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC

Caso: Sucesión de Pascual Hermógenes Revilla Loayza
Sentido del fallo: Infundado
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/11/2013

Mediante la presente resolución del Tribunal Constitucional se declaró infundada una

demanda de amparo, a través de la cual se solicitaba el reconocimiento de una pensión
SUMILLA

de invalidez vitalicia a favor del que en vida alegó ser titular del derecho previsional de-
mandado, en cuanto la sucesión intestada que promueve el amparo no cumplió con acre-
ditar que las enfermedades ocupacionales denunciadas (hipoacusia y neumoconiosis) se
hayan debido a las condiciones de trabajo en las que prestó el causante su actividad la-
boral (relación de causalidad).

PALABRAS enfermedad ocupacional, hipoacusia, neumoconiosis, causalidad, pensión de

CLAVES invalidez vitalicia por enfermedad profesional

STC EXP. Nº 00722-2013-PA/TC ANTECEDENTES

SUCESIÓN DE PASCUAL HERMÓGENES REVI- Don Pascual Hermógenes Revilla Loayza interpone de-
LLA LOAYZA manda de amparo contra la Oficina de Normalización Pre-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL visional (ONP), con el objeto de que se declare inaplicable
la resolución denegatoria ficta de su solicitud pensiona-
En Lima, a los 3 días del mes de julio de 2013, la Sala Pri-
ria del 21 de abril de 2008, y que en consecuencia se le
mera del Tribunal Constitucional, integrada por los seño-
otorgue una pensión de invalidez vitalicia por enferme-
res magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez dad profesional al amparo de la Ley Nº 26790. Asimis-
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. mo solicita el pago de las pensiones devengadas e intere-
ASUNTO ses legales.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña La ONP contesta la demanda solicitando que se la declare
Silvia F. Medina Díaz abogada patrocinadora de la suce- infundada aduciendo que el demandante debe demostrar
sión de don Pascual Hermógenes Revilla Loayza, contra que tiene incapacidad por enfermedad profesional y que
la resolución de fojas 572, su fecha 3 de octubre de 2012, existe relación de causalidad entre la supuesta enfermedad
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de que padece y la labores que realizó.
Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa,
de autos. con fecha 31 de mayo de 2012, declaró infundada la

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 339

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

demanda por considerar que a pesar de que del certificado derechos presuntamente conculcados se encuentra
médico se advierte que el actor padece de hipoacusia neu- el relativo al otorgamiento de la pensión de jubi-
rosensorial con un menoscabo del 50% no ha acreditado el lación que reclamaba en vida el demandante, pre-
vínculo de casualidad. tensión que ahora de ser amparada tendrá directa
La Sala Superior competente confirmó la apelada por si- implicancia en sus sucesores y, en especial, en la
milar fundamento. viuda.

FUNDAMENTOS 3. Sobre la afectación del derecho a la pensión (ar-

tículo 11 de la Constitución)
1. Delimitación del petitorio
3.1. Argumentos del demandante
El objeto de la demanda es que se emita resolución
administrativa otorgándole a la demandante pensión Manifiesta padecer de hipoacusia neurosensorial
de invalidez vitalicia por enfermedad profesional den- bilateral y neumoconiosis, por lo que le corres-
tro de los alcances de la Ley Nº 26790 y sus normas ponde una pensión de invalidez vitalicia por en-
complementarias por padecer de hipoacusia neuro- fermedad profesional dentro de los alcances de la
sensorial bilateral y neumoconiosis con un menosca- Ley Nº 26790.
bo de 50%. 3.2. Argumentos de la demandada
En el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 01417- Manifiesta que el actor no tiene derecho a la pen-
2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Perua- sión que solicita porque no ha demostrado que su
no el 12 de julio de 2005, ese Tribunal ha señalado incapacidad laboral es producto de una enferme-
que forman parte del contenido esencial directamen- dad profesional.
te protegido por el derecho fundamental a la pensión 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
las disposiciones legales que establecen los requisi-
tos para el disfrute de tal derecho, y que la titulari- DOCTRINA 3.3.1. Mediante el preceden-
dad del derecho invocado debe estar suficientemente JURISPRUDENCIAL te vinculante recaído
acreditada para que sea posible emitir pronuncia- Acreditación de enfermedad en el fundamento 14 de
miento. En consecuencia, la pretensión de la recu- profesional solo se lleva a la STC 02513-2007-PA/
rrente se encuentra comprendida en el supuesto pre- cabo a través del informe mé-
dico de una comisión evalua- TC, este Tribunal ha ra-
visto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, dora del Ministerio de Salud, tificado la regla relati-
motivo por el cual corresponde analizar el fondo de EsSalud o EPS
va a la acreditación de la
la cuestión controvertida.
enfermedad profesional
2. Consideraciones previas profesional, reiterando que únicamente podrá
FUNDAMENTO Se adjunta en copia certifi- efectuarse mediante un examen o dictamen
PRINCIPAL cada la inscripción en la Su- médico emitido por una Comisión Médica
Ante el fallecimiento del titu- narp (f. 392) de la sucesión Evaluadora de Incapacidades del Ministerio
lar del derecho previsional intestada de quien fuera don de Salud, de EsSalud o de una EPS, confor-
demandado corresponde dic- Pascual Hermógenes Revi- me lo señala el artículo 26 del Decreto Ley
tar sentencia frente al reque-
rimiento de sus herederos (su- lla Loayza, acreditándose Nº 19990.
cesión intestada) que el demandante falleció
el 14 de julio de 2010 y que FUNDAMENTO 3.3.2. Así en el presente caso
PRINCIPAL debe tenerse por acredi-
han sido declarado herederos su cónyuge doña Teresa
Ignacia Morán de Revilla y sus hijos Adelina Ninfa, Se ha acreditado la hipoacu- tada la enfermedad de
sia; no obstante, correspon- hipoacusia neurosen-
Dolores María, Eufemia Zoila, Víctor Juan, Clemente de acreditar que proviene de
Percy y Marlene Nicolaza Revilla Morán. la actividad laboral del que en sorial bilateral, a par-
vida alegó ser titular del dere- tir de la fecha del diag-
Por ello mediante Resolución 48 (f. 394), el juzga- cho previsional
do dispone tener por apersonada a la sucesión de nóstico de la Comisión
don Pascual Hermógenes Revilla Loayza; por tan- Médica de Evaluación de Incapacidades del
to aunque se encuentre plenamente acreditado el fa- Hospital Nacional Carlos Alberto Seguín Es-
llecimiento del beneficiario este Colegiado debe cobedo de Arequipa (f. 510), esto es, a partir
dictar la sentencia correspondiente, pues entre los del 12 de mayo de 2005.

340
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

3.3.3. No obstante resulta pertinente precisar FUNDAMENTO 3.3.7. Del certificado de

que a efector de determinar si una enferme- PRINCIPAL trabajo expedido por
dad es producto de la actividad laboral, se re- No se ha acreditado relación Southern Perú Copper-
quiere de la existencia de una relación cau- causal entre la hipoacusia y la Corporation (f.39) se
sa-efecto entre las condiciones de trabajo y actividad laboral que desem- advierte que el actor la-
peñó el causante. A ello se
la enfermedad. suma el tiempo entre el térmi- boró en dicha empresa
no de las labores de riesgo y como ayudante de ta-
FUNDAMENTO 3.3.4. El actor no ha acredi- el diagnóstico de la enferme- ller, reparador de segun-
PRINCIPAL tado mediante certifica- dad (cerca de 14 años)
da, reparador de prime-
No se ha acreditado la neumo- do médico padecer de
ra, mecánico de tercera,
coniosis. No se presentó el in- neumoconiosis.
forme de una comisión evalua- mecánico de segunda
dora competente de segunda y mecánico de primera, del 19 de
diciembre de 1959 al 30 de junio de 1991,
3.3.5. En cuanto a la enfermedad de hipoacusia, mientras que la enfermedad le fue diagnosti-
este Tribunal ha establecido en la senten- cada el 12 de mayo de 2005 conforme consta
cia mencionada en el fundamento 3.3.1. su- en el certificado médico (f.56), esto es, me-
pra, que para determinar si la hipoacusia es diando cerca de 14 años entre la culminación
de origen ocupacional, es necesario acreditar de sus labores y la determinación de la enfer-
la relación de causalidad entre las condicio- medad, situación por la cual no resulta posi-
nes de trabajo y la enfermedad. Para ello se ble determinar objetivamente la existencia de
deberá tener en cuenta las funciones que de- la relación de causalidad entre el trabajo rea-
sempeñaba el demandante, el tiempo trans- lizado por el actor y el diagnóstico de la en-

LABORAL Y PREVISIONAL
currido entre la fecha de cese y la fecha de fermedad mencionada.
determinación de la enfermedad, además de 3.3.8. Consecuentemente aun cuando la hipoacu-
las condiciones inherentes al propio lugar de sia neurosensorial que padece el demandan-
trabajo; ello quiere decir que la relación de te se encontraba calificada como enfermedad
causalidad en esta enfermedad no se presu- profesional por el Decreto Supremo Nº 002-
me, sino que se tiene que probar, dado que la 72-TR, reglamento del Decreto Ley Nº 18846,
hipoacusia se produce por la exposición repe- no se ha acreditado que dicha enfermedad sea
tida y prolongada al ruido. consecuencia de la exposición a factores de
3.3.6. En cuanto a la enfer- riesgo inherentes a su actividad laboral.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL medad de hipoacusia, 3.3.9. En consecuencia no se ha acreditado la
Para que la hipoacusia sea este Tribunal ha esta- vulneración del derecho a la pensión del
considerada enfermedad ocu- blecido en la sentencia recurrente.
pacional exige acreditar la re- mencionada en el fun-
lación de causalidad con el Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
factor de riesgo laboral. Rela- damento 3.3.1 supra
la autoridad que le confiere la Constitucional Política del
ción causal no se presume que para determinar si la
Perú.
hipoacusia es de origen
ocupacional, es necesario acreditar la relación HA RESUELTO
de casualidad entre las condiciones de trabajo Declarar INFUNDADA la demanda, por no haberse acre-
y la enfermedad. Para ello se deberá tener en ditado la afectación del derecho a la pensión.
cuenta las funciones que desempeñaba el de-
mandante, el tiempo transcurrido entre la fe- Publíquese y notifíquese.
cha de cese y la fecha de determinación de la [Link] GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ
enfermedad, además de las condiciones inhe- MIRANDA
rentes al propio lugar de trabajo; ello quiere
decir que la relación de causalidad en esta en- COMENTARIO
fermedad no se presume, sino que se tiene que
probar, dado que la hipoacusia se produce por En primer lugar, es importante identificar qué tipo de
la exposición repetida y prolongada al ruido. enfermedades son calificadas como profesionales u

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 341

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ocupacionales dentro del régimen sociolaboral vigente. acrediten la relación de causal con la actividad laboral
Así pues, el artículo 2, literal n), del Reglamento de la Ley desempeñada (actividades del demandante, condiciones
de Modernización de la Seguridad Social en Salud, apro- inherentes a la actividad laboral que desempeñó y tiempo
bado por Decreto Supremo Nº 009-97-SA, establece como transcurrido entre la fecha de cese y fecha de determina-
enfermedad profesional a todo estado patológico que oca- ción de la enfermedad); a lo que debe sumarse que el Tri-
sione incapacidad temporal, permanente o muerte y que bunal Constitucional acreditó que transcurrieron cerca de
sobrevenga como “consecuencia directa” de la clase de 14 años entre la exposición a la actividad de riesgo y el
trabajo que desempeña el trabajador. diagnóstico de la hipoacusia.
De esa manera, no basta que el trabajador sea afectado Atendiendo a que la enfermedad ocupacional de hipoacusia
por una enfermedad que lo incapacite para gozar de una no se presume, exige que el recurrente brinde los elemen-
pensión vitalicia de invalidez, sino que aquella debe estar tos que acrediten fehacientemente que dicha enfermedad se
directamente relacionada con la actividad laboral que de- debe a la ejecución de la actividad laboral desarrollada
sempeñó y, asimismo, incapacitarlo, como mínimo, para por la persona que alega ser titular del derecho previsio-
el trabajo que llevaba a cabo. nal, lo que no sucedió en el caso materia de comentario.
En el dictamen jurisprudencial en comentario se determi-
nó que la persona que en vida requirió el reconocimiento JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
del derecho previsional demandado, por el cual concu- CASOS
rre su sucesión intestada, no cumplió con acreditar que
su enfermedad sea consecuencia del factor de riesgo al La conclusión alcanzada en el pronunciamiento del Tri-
que se expuso durante su vida laboral. En lo que respecta bunal Constitucional es aplicable a todas aquellas pre-
a la neumoconiosis, no se adjuntó el informe médico de tensiones en las que se demanda el reconocimiento de
una comisión evaluadora competente que haga presumir una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad pro-
la existencia de dicha enfermedad; por otro lado, si bien fesional, resaltando para tal efecto la necesidad de que
sí se presentó tal documentación con relación a la hipoa- concurran los elementos que acrediten la causalidad en-
cusia (enfermedad derivada de la excesiva exposición tre las condiciones de trabajo y la enfermedad profesional
al ruido), no se cumplió con acreditar los elementos que denunciada.

342
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Destinar días de comisión de servicios

a actividades personales supone un acto
de quebrantamiento de la buena fe laboral
STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC
Caso: Óscar Ángel Rojas Alania
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013

En el presente fallo del Tribunal Constitucional se declaró infundada la demanda de

amparo, mediante la cual el recurrente solicitaba se deje sin efecto el despido del cual
SUMILLA

LABORAL Y PREVISIONAL
fue objeto, por supuestamente haberse vulnerado su derecho al debido procedimiento
al sustentarse en pruebas obtenidas irregularmente. El Colegiado fundamenta su deci-
sión en el hecho de que ha quedado sentada la infracción laboral que justificó el despi-
do: haber destinado un día de la comisión de servicios y parte de los viáticos asignados
a actividades personales.

PALABRAS
CLAVES buena fe laboral, despido, debido procedimiento, denuncia anónima

EXP. N° 03749-2012-PA/TC objeto; y que, en consecuencia, sea reincorporado al car-

ÓSCAR ÁNGEL ROJAS ALANIA go de supervisor técnico de pesaje III que venía ocupan-
do, se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de
SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL percibir, la compensación por tiempo de servicios y los
En Lima, a los 5 días del mes de setiembre de 2013, la Sala costos y costas procesales, y que se apertura instrucción
Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los se- a los responsables de la violación de sus derechos cons-
ñores magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Eto titucionales. Señala que laboró para la emplazada desde
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. el 16 de abril de 2008 hasta el 25 de junio de 2009, fe-
ASUNTO cha en la que fue despedido mediante un procedimiento
irregular, vulnerándose su derecho al trabajo. Sostiene
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ós- que fue enviado en comisión de servicios al Cusco y Ma-
car Ángel Rojas Alania contra la sentencia de fojas 182, dre de Dios del 19 al 23 de enero de 2009, pero que des-
su fecha 2 de mayo de 2012, expedida por la Séptima Sala pués de tres meses de realizado dicho viaje, a través del
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que decla- Memorándum Nº 1388-2009-MTC/20.2, de fecha 18 de
ró improcedente la demanda de autos. mayo de 2009, y de la Hoja Informativa se le informó de
ANTECEDENTES la supuesta comisión de irregularidades acaecidas duran-
Con fecha 24 de setiembre de 2009 el recurrente inter- te dicho viaje. Manifiesta que la denuncia que dio méri-
pone demanda de amparo contra Provias Nacional so- to al inicio del procedimiento administrativo en su con-
licitando que se deje sin efecto el despido del que fue tra tenía origen anónimo, lo que convierte en ilegal dicho

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 343

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

procedimiento, vulnerándose su derecho al debido pro- FUNDAMENTOS

ceso, toda vez que conforme al numeral 5.3 de la Direc- 1. Delimitación del petitorio
tiva Nº 008-2003-CG/DPC las denuncias no deben tener
origen anónimo. Refiere que los documentos anónimos El demandante solicita su reposición en el cargo que
que se valoraron para efectuar su despido fueron sustraí- venía desempeñado porque sostiene haber sido despe-
dos irregularmente de su escritorio, por lo que carecen dido mediante un procedimiento irregular que se sus-
de eficacia probatoria al haber sido obtenidos mediante tentó en una denuncia anónima y que por tanto care-
la violación de un derecho fundamental. ce de eficacia conforme a lo dispuesto en Directiva
N° 008-2003-CG/DPC. Asimismo solicita el pago de
El procurador público del Ministerio de Transportes y Co- las remuneraciones dejadas de percibir, la compensa-
municaciones propone la excepción de falta de incom- ción por tiempo de servicios, los costos y costas pro-
petencia por razón de la materia y contesta la demanda cesales, y que se abra instrucción a los autores de la
argumentando que el actor no fue despedido de manera violación de sus derechos. Alega que se han vulnera-
irregular y que si bien la denuncia fue anónima, las faltas do sus derechos constitucionales al trabajo y al debido
graves en las que incurrió tales como el haber viajado a proceso.
Machu Picchu el día 20 de enero de 2009 mientras se en-
contraba en comisión de servicios, habiendo recibido pa- 2. Consideraciones previas
saje aéreo, viáticos y el pago de su remuneración fueron En atención a los criterios de procedibilidad de las de-
debidamente acreditadas. Sostiene que el demandante pre- mandas de amparo relativas a la materia laboral indi-
tendió validar una boleta por gastos efectuados en el Aero- vidual privada, establecidos en los fundamentos 7 a
puerto Jorge Chávez, una boleta de pago por transporte de 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen pre-
Cuzco - Ascopampa y una declaración Jurada por alimen- cedente vinculante, este Tribunal considera que, en el
tos del día 20 de enero de 2009, y que es por este último presente caso, corresponde evaluar si el recurrente ha
hecho por el que fue despedido al haber incurrido en la fal- sido objeto de un despido nulo conforme señala en su
ta grave prevista en el inciso a) del artículo 25 del Decre- demanda.
to Supremo Nº 003-97-TR y transgredir disposiciones del 3. Sobre la afectación del derecho al trabajo
Reglamento Interno de Trabajo.
3.1. Argumentos del demandante
El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional
de Lima con fecha 1 de abril de 2011, declaró infunda- El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho
da la excepción; y con fecha 27 de junio de 2011, de- al trabajo porque fue objeto de un despido en el
claró infundada la demanda por estimar que si bien la cual existió un procedimiento irregular.
investigación se efectuó en mérito a una denuncia anó- 3.2. Argumentos de la demandada
nima, el propio actor reconoció que viajó a la ciudade-
La parte demandada argumenta que está debida-
la de Machu Picchu cuando se encontraba en comisión
mente acreditada la falta grave en la que incurrió
de servicios, incurriendo así en la falta grave que moti-
el demandante y que por ello fue despedido.
vó su despido.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
La Sala revisora revoca la apelada, y reformándola, decla-
ró improcedente la demanda por considerar que la contro- 3.3.1. El artículo 22 de la Constitución Política
versia debe ser dilucidada en una vía procedimental que del Perú establece que: “El trabajo es un de-
cuente con una etapa probatoria. ber y un derecho. Es base del bienestar social
y medio de realización de una persona”, por
El demandante interpone recurso de agravio constitucio- lo que corresponde analizar si el demandante
nal contra la sentencia de vista ratificándose en los tér- ha sido despedido de manera contraria a ley.
minos de su demanda, e incidiendo en que el 19 de ene-
ro de 2009 ya había cumplido cabalmente con las labores FUNDAMENTO 3.3.2. Mediante Memorán-
PRINCIPAL dum Nº 1388-2009-
para las que fue enviado en comisión de servicios, y que
Documentación que acredi- MTC/20 2, de fecha
por ello el 20 de enero decidió viajar a Machu Picchu te- 18 de mayo de 2009,
ta que el amparista incurrió
niendo en cuenta que de todas maneras tenía que quedar- en irregularidades al destinar la emplazada comuni-
se en la ciudad del Cusco hasta el 21 de enero, fecha en tiempo de trabajo a activida- có al actor que el Ór-
des personales de turismo
la que recién debía partir a Madre de Dios para continuar gano de Control In-
con sus funciones. terno había detectado

344
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

graves irregularidades en la comisión de perjuicio económico a la emplazada al pre-

servicios que realizara entre los días 19 y sentar documentación que no correspondía
23 de enero de 2009, para efectuar la Coor- para sustentar los gastos efectuados en el
dinación y apertura de la Estación de Pasaje Cusco, y el haber utilizado el día asignado
Iñampari y coordinación con la Unidad Zonal para realizar actividades de trabajo para fi-
Cusco y concesionario de IIRSA Sur Tramo nes ajenos a los servicios para los que fue co-
3, otorgándosele seis días para que formule misionado, con el agravante de haber presen-
sus descargos (f. 6). tado una declaración jurada por alimentos y
En efecto en la Hoja Informativa N° 016- cobrar su remuneración de ese día como si
2009-MTC/20.1, de fecha 14 de mayo de hubiera trabajado, cuando en realidad estuvo
2009, elaborado por el Órgano de Control In- visitando Macchu Picchu el 20 de enero de
terno, se indica que el jefe de la Unidad Zo- 2009 (f. 7 a 10).
nal del Cusco informó de las coordinaciones FUNDAMENTO 3.3.4 Por otra parte, en el In-
efectuadas con el demandante, señalando que PRINCIPAL forme S/N-2009-MTC
el día 19 de enero ambos visitaron: “el sec- Amparista reconoce que desti- /20.8.2/ORA, de fecha
tor de Ccatcca utilizando movilidad de la Zo- nó un día (20/01/2009) de servi- 22 de mayo de 2009,
nal (…) como se indica en la papeleta de sa- cios a actividades personales el actor señaló que de
de turismo, dado que habría
lida (…) y desconoce las acciones que el Ing. concluido con el servicio en- acuerdo a la Directi-
Rojas realizó el martes [Link].2009, ya que cargado va Nº 008-2003-CG/
su presencia en la Zonal se dio solo el lunes DPC para la atención
[Link].09 hasta las 17:00 horas”, y conclu- de denuncias ciudadanas ante el Sistema Na-

LABORAL Y PREVISIONAL
ye entre otras cosas que “(..) el Ing. Oscar cional de Control, estas no deben tener ori-
Ángel Rojas Alania, el martes [Link].2009 gen anónimo, por lo que el Órgano de Con-
estando en comisión de servicios en la ciudad trol Institucional no debió recibir y merituar
del Cusco por el cual recibió pasaje aéreo, la documentación que se consigna en la Hoja
viáticos y además el pago de su remunera- Informativa por haber sido remitida anóni-
ción se encontraba en Macchu Picchu efec- mamente. Afirma el recurrente que si bien
tuando una visita de turista (…) y haber pre- el día 19 de enero se trasladó en la movili-
sentado una Boleta de Venta 0001 Nº 000021, dad proporcionada por la Unidad Zonal del
por transporte de Cusco - Ascopampa por Cusco, previamente ya había pagado a otra
S/. 120.00 (…) y adicionalmente una Decla- persona para que sea movilizado, por lo que
ración Jurada por concepto de alimentos por no podía desconocer tal compromiso. En di-
S/. 60.00 del martes [Link].2009” (f. 3 a 5). cho informe el actor también señala haber
3.3.3. Después de que el ac- cumplido cabalmente las funciones para las
FUNDAMENTO
PRINCIPAL tor formulara sus des- que fue enviado en comisión de servicios
cargos, a través de la (f. 19 a 21).
Atendiendo a las irregularida-
des en la comisión de servi- Carta Nº 1355-2009- Posteriormente en su ampliación de descar-
cios, la emplazada procedió a gos el demandante se reafirma en lo expuesto
despedirlo por el quebranta- MTC/20, de fecha 25 de
miento de la buena fe laboral junio de 2009, la empla- en el Informe S/N-2009-MTC/20.8.2/ORA y
y el incumplimiento del Regla- zada procedió a despe- acepta que el 20 de enero viajó a Machu Pic-
mento Interno de Trabajo
dir al demandante, im- chu, expresando que “(…) dado que la Comi-
putándole la comisión sión de Servicios para la Ciudad del Cusco
de la falta grave consistente en el quebran- había terminado el lunes 19 de enero, un día
tamiento de la buena fe laboral previsto en antes de lo programado, y estando en espera
el inciso a) del artículo 25 del Decreto Su- del vuelo hacia la ciudad de Puerto Maldona-
premo Nº 003-97-TR y en el Reglamen- do para el día miércoles 21 de enero (…), y
to Interno de Trabajo en sus artículos 35, dado que la opción de permanecer todo el día
42, inciso a), y 55, incisos a), b) y c); con- martes 20 de enero en la habitación del hotel
siderándose como faltas cometidas por viendo TV y haciendo ‘zapping’, no era cons-
el demandante el haber ocasionado un tructivo para el ser humano y el trabajador,

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 345

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

decidí utilizar positivamente ese día para co- 4. Sobre la afectación del derecho al debido proceso
nocer la ciudadela de Machu Picchu y nu- 4.1. Argumentos del demandante
trirme de la historia de nuestra patria para
trasladarlo como lección y heredad hacia el El recurrente sostiene que se ha vulnerado su de-
presente”. Indica finalmente que: “(…) me recho al debido proceso porque su despido se fun-
allano a la acotación de que pueda realizar damentó en una denuncia anónima.
la Administración sobre la rendición de los 4.2. Argumentos del demandado
respectivos viáticos que no voy a objetar; sin La emplazada argumenta que el actor fue cesa-
embargo, esta decisión se plantea únicamen- do luego de haberse seguido el procedimiento de
te como un acto de buena fe” (f. 22 a 25). despido previsto en la ley.
FUNDAMENTO 3.3.5. Es importante re- 4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
PRINCIPAL saltar que conforme
Normas del Reglamento Inter- al artículo 35 del Re- FUNDAMENTO 4.3.1 Este Tribunal ha lle-
no de Trabajo de la emplaza- glamento Interno de PRINCIPAL gado a la conclusión de
da que regulan la comisión de Trabajo: “Las Comisio- No se ha vulnerado el debido que conforme a los se-
servicios y fueron incumplidas procedimiento de despido en
por el amparista nes de Servicio, serán ñalado en el segundo
cuanto el mismo amparista re- párrafo del fundamen-
previamente autoriza- conoció su falta disciplinaria
das al personal (...) para to 33.4 supra, el propio
realizar labores relacionadas con sus funcio- actor ha reconocido que
nes fuera del centro de labores”. Mientras sí se produjeron los hechos imputados como
que en su artículo 55 inciso b) y c) estable- faltas por la emplazada, además, no se ha
ce que: “Para los efectos del presente Regla- acreditado en autos que los documentos que
mento se consideran faltas de carácter disci- sustentaron la denuncia hayan sido obteni-
plinario que dan lugar a las sanciones: a) El dos de manera irregular; por lo tanto, está
incumplimiento (…) del presente RIT, (…) e) debidamente comprobada la falta grave en
La utilización y disposición de los bienes de la que incurrió el actor, con lo cual no se
PROVIAS NACIONAL en beneficio propio ha vulnerado su derecho al debido proce-
o de terceros con fines diferentes al quehacer so, no correspondiendo amparar la presente
de la entidad” (f. 28 a 33). demanda.
3.3.6. De lo expuesto ante- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
FUNDAMENTO
PRINCIPAL riormente se desprende autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
Tribunal determina que se ha claramente que el ac- HA RESUELTO
acreditado la falta laboral que tor no solo no ha podi-
justifica el despido del ampa- do desvirtuar que no in- Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque
rista
currió en la comisión no se ha acreditado la vulneración de los derechos al tra-
de la falta grave imputada a su persona, sino bajo y al debido proceso.
que incluso ha admitido que el 20 de enero Publíquese y notifíquese.
de 2009, pese a estar de comisión de servi-
cios, realizó un visita a Machu Picchu, utili- SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ETO
zando recursos de la entidad al pretender que CRUZ
se le cubra los gastos de alimentación de dicho
día, y sin contar con la debida autorización de COMENTARIO
su empleador por ser un día laborable por el
que recibió su remuneración diaria, con lo cual En la resolución materia de estudio el Tribunal Consti-
ocasionó el resquebrajamiento de la buena fe tución establece la validez del despido ejecutado por la
laboral que es fundamental en toda relación la- entidad emplazada, en cuanto se acreditó la infracción de
boral, vulnerando lo dispuesto en el artículo quebrantamiento de la buena fe laboral e incumplimiento
25, inciso a), del Decreto Supremo Nº 003-97- de las normas del Reglamento Interno de Trabajo (RIT)
TR y en el Reglamento Interno de Trabajo, por por parte del amparista, al haber incurrido en irregulari-
tanto no cabe estimar la presente demanda. dades en la comisión de servicios que le fue asignada por

346
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

el periodo del 19 al 23 de enero de 2009. Específicamente, económico a la entidad empleadora emplazada al desti-
el Colegiado determinó que el recurrente habría destina- nar un día de trabajo remunerado a una actividad ajena a
do indebidamente un día de la comisión de servicio (20 la comisión del servicio asignada, así como destinar inde-
de enero de 2009) a actividades personales de turismo y, bidamente los viáticos.
adicionalmente, habría destinado viáticos a gastos perso-
De tal manera, consideramos totalmente acertado el dic-
nales distintos a los necesarios para el cumplimiento del
tamen del Colegiado constitucional, en cuanto de la des-
servicio encargado.
cripción de los hechos es posible apreciar el quebranta-
La buena fe puede definirse como aquel deber derivado de miento de la buena fe laboral, así como el incumplimiento
un contrato que les exige a las partes contratantes actuar de las disposiciones del RIT, lo que justificó el despido del
rectamente, de forma honrada, sin intención de dañar u amparista.
oscurecer las cláusulas acordadas, resultando obligato-
rio observar una determinada actitud de respeto y leal- JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
tad propios del tráfico jurídico. El contenido del deber de CASOS
buena fe reviste un gran sentido moral al estar vinculado
a deberes tradicionales como la confianza, la lealtad, la El presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional
honradez, la rectitud, la colaboración, etc.; atendiendo podrá aplicarse a otras causas en las que se discuta la
a tales consideraciones, es posible determinar que dicho validez del despido efectuado por el empleador emplaza-
principio habría sido inobservado por el recurrente del do, teniendo en consideración que si el trabajador invoca
proceso de amparo materia de estudio, en cuanto, a par- la irregularidad de las pruebas en las que se sustenta el
tir de los fundamentos expuestos en la resolución en co- procedimiento, deberá cumplir con aportar los elementos
mentario, se desprende que habría causado un perjuicio objetivos para ello.

LABORAL Y PREVISIONAL

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 347

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Configuración de la amenaza demandada durante

el transcurso del proceso admite la precisión
de los hechos y de la pretensión

RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC

Caso: Marco Antonio Ccuno Huamán
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/11/2013

El Tribunal Constitucional ordenó admitir la demanda, precisando los hechos y el peti-

torio expuestos por el recurrente, ya que los argumentos originales de la pretensión re-
SUMILLA

feridos al cese de la amenaza de la eventual configuración de un despido arbitrario por

la falta de renovación del contrato de trabajo modal (temporal), se llegaron a configu-
rar en el transcurso del proceso. Atendiendo a lo señalado, el Colegiado determinó que
corresponde que la causa sea estudiada bajo el marco de la vulneración del derecho al
trabajo por la configuración de un despido incausado.

PALABRAS vencimiento, plazo, cese, amenaza, amenaza de despido, contrato temporal de

CLAVES trabajo

EXP. Nº 01118-2013-PA/TC la apariencia de “término de contrato”, y que se pa-

MARCO ANTONIO CCUNO HUAMÁN gue los costos y costas del proceso, por vulnerarse sus
derechos constitucionales al trabajo y a la protección
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- adecuada contra el despido arbitrario. Manifiesta que
CIONAL existe peligro de que sea despedido sin causa a la fe-
Lima, 5 de setiembre de 2013 cha de vencimiento de su último contrato de trabajo
VISTO modal (30 de junio de 2012), tal como ha venido su-
cediendo con sus demás compañeros. Refiere que se
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don
pretende despedirlo, a pesar que sus contratos se han
Marco Antonio Ccuno Huamán contra la resolución expe-
desnaturalizado y que el Ministerio del Trabajo y Pro-
dida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
moción del Empleo ha sancionado monetariamente a
cia de Lima, de fojas 63, su fecha 17 de enero de 2013, que
la demandada y ha ordenado la inclusión de 44 traba-
declaró improcedente in limine la demanda de autos; y, jadores en las planillas de la empresa, entre los cuales
ATENDIENDO A se encuentra su persona.
1. Que con fecha 26 de junio de 2012, el recurrente in- 2. Que el Tercer Juzgado Especializado en lo Constitu-
terpone demanda de amparo contra Zeta Gas Andino cional de Lima, con fecha 6 de julio de 2012, decla-
S.A., solicitando que cese la amenaza de despido ar- ra improcedente la demanda, por considerar que el ac-
bitrario que se realizara el 30 de junio de 2012 bajo cionante continúa laborando en la empresa y que no

348
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

se ha producido el despido, la sala revisora confirma 5. Que por ello, en atención a los criterios de procedibi-
la apelada, por estimar que no se advierte amenaza de lidad de las demandas de amparo relativas a la materia
vulneración a los derechos invocados y que no existe laboral individual privada, establecidos en los funda-
peligro de que su situación cambie. mentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC,
que constituyen precedente vinculante, este Tribunal
FUNDAMENTO 3. Que el objeto de la de- considera que corresponde evaluar si el recurrente ha
PRINCIPAL manda consiste en que sido objeto de un despido incausado.
Objeto original del amparo fue cese la amenaza de que
el cese de la amenaza de des- FUNDAMENTO 6. Que asimismo, aten-
pido, frente a la eventual falta se ejecute el 30 de junio
PRINCIPAL diendo a que es nece-
de renovación de su contrato de 2012 el despido del
modal de trabajo (temporal), TC establece que debe admitir- sario tener presente los
lo que finalmente sucedió el
demandante motivado se la demanda de amparo para argumentos de la de-
30/06/2012 supuestamente por el determinar si se configuró un mandada este Colegia-
despido incausado en vulnera-
vencimiento del plazo ción del derecho al trabajo del do considera que con-
de su último contrato amparista forme al precedente
modal. Aduce que ello resulta vulneratorio de sus de- constitucional precitado, debe estimarse el recurso de
rechos al trabajo y a la protección adecuada contra el agravio constitucional, revocarse el auto impugnado y
despido arbitrario. ordenarse que el Juez Constitucional de primera ins-
tancia proceda a admitir la demanda.
Sin embargo mediante recurso de agravio constitucio-
nal, el accionante afirma que ha sido finalmente des- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitución Política del
pedido el 30 de junio de 2012. Sostiene que no se le
Perú.

LABORAL Y PREVISIONAL
permitió el ingreso al centro de trabajo alegándose el
motivo de haber finalizado el plazo de su contrato. El RESUELVE
demandante adjunta de fojas 69 a 72 la Constancia Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional;
Policial de fecha 3 de julio de 2012 y el Acta de Veri- en consecuencia, dispone REVOCAR el auto de rechazo
ficación de Despido Arbitrario de fecha 9 de julio de liminar y ordenar al Tercer Juzgado Especializado en lo
2012, expedida por el Ministerio del Trabajo y Pro- Constitucional de Lima que proceda a admitir a trámite la
moción del Empleo, que dan cuenta del cese laboral demanda y a resolverla dentro de los plazos establecidos
en el Código Procesal Constitucional, bajo apercibimiento
del actor.
de generar la responsabilidad por tramitación tardía
FUNDAMENTO 4. Que si bien la preten- prevista en el artículo 13 del Código mencionado.
PRINCIPAL sión original de la de- Publíquese y notifíquese
Habiéndose configurado el manda se sustentó en
despido que pretendió evitar la SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
demanda original, el TC debe la probabilidad de un MIRANDA
actualizar los hechos y refor- despido futuro; no obs-
mular el petitorio para anali-
zar si existió un despido incau- tante, este Colegia- COMENTARIO
sado do advierte que con el
transcurso del tiempo, De los fundamentos del presente dictamen del Tribunal
desde la presentación de la demanda hasta el cono- Constitucional, se desprende que la pretensión original
cimiento del presente recurso de agravio constitu- de la demanda de amparo fue el cese de la amenaza de
cional, se ha materializado la conclusión de la rela- vulneración del derecho al trabajo del recurrente frente a
ción del trabajo, tal como afirmaba el demandante. En la eventual falta de renovación de su contrato temporal de
consecuencia, carece de sentido examinar la amenaza trabajo sujeto a modalidad y que finalmente sucedió el 30
inicialmente alegada y, por el contrario, se debe ac- de junio de 2012.
tualizar los hechos de la demanda y recomponerse el Cabe recordar que el régimen laboral de la actividad pri-
petitorio en el sentido de que se ahora se cuestiona un vada establece el término del plazo del contrato temporal
supuesto despido incausado del que habría sido vícti- de trabajo como forma válida de extinción de la rela-
ma el demandante, más el pago de los costos y costas ción laboral (artículo 16, literal c), del Decreto Supremo
del proceso. Nº 003-97-TR), por lo que solo la falta de renovación de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 349

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

un contrato laboral a plazo fijo no constituye una vulne- recurrente y se ordene al juez constitucional de primera
ración del derecho al trabajo. Tal hecho supondrá una instancia admitir a trámite la demanda de reposición la-
vulneración en el caso de que estemos ante un contrato boral por despido incausado.
temporal de trabajo fraudulento, ya que, a partir de dicha
condición, será posible determinar la continuidad laboral
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
a plazo indefinido, constituyendo la falta de renovación
CASOS
contractual un despido arbitrario.
En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitu- El dictamen del Tribunal Constitucional en comentario
cional acertadamente ordena la actualización de los he- podrá aplicarse en aquellos casos en los que, dado el
chos de la demanda de amparo, a efectos de que se tome transcurso del tiempo, la pretensión formulada origi-
en cuenta el cese del trabajador –y no solo la amenaza nalmente en la demanda varía, principalmente, por la
de la falta de renovación que se indicó en los argumentos configuración de la amenaza demandada, lo cual im-
originales de la demanda–. En consecuencia, el Colegia- plica la precisión de los hechos y la reformulación del
do considera pertinente que se precise la pretensión del petitorio.

350
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

No permitir el uso del correo institucional

para fines gremiales afecta la libertad sindical

RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC

Caso: Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores
de la Sunat (Sinaut)
Sentido del fallo: Ordenan admitir a trámite
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/11/2013

Mediante el presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional se declaró fun-

dado el recurso de agravio constitucional de la organización demandante y se orde-
SUMILLA

nó que el juez de primera instancia admita a trámite la demanda sobre el cese de la

vulneración de la libertad sindical por parte de la emplazada mediante su negativa
de que los afiliados del sindicato amparista utilicen el correo institucional para fi-
nes gremiales.

PALABRAS
CLAVES libertad sindical, correo institucional, etapa probatoria

EXP. Nº 03427-2012-PA/TC ATENDIENDO A

SINDICATO NACIONAL DE UNIDAD DE TRABA- FUNDAMENTO 1. Que con fecha 4 de ene-
JADORES DE LA SUNAT (SINAUT) PRINCIPAL ro de 2011 el sindicato
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- Materia de la demanda: cese recurrente interpone de-
de la vulneración de la libertad manda de amparo contra
CIONAL sindical configurada por la ne-
gativa del empleador de que se
la Superintendencia Na-
Lima, 19 de junio de 2013 use el correo institucional para cional de Administra-
fines sindicales ción Tributaria (Sunat),
VISTO
solicitando que se or-
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el dene el cese inmediato
Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Su- de la vulneración de sus derechos a la libertad sindi-
nat (Sinaut) contra la resolución de fojas 213, su fecha 19 cal y que consecuentemente se abstenga de sancionar
de junio de 2012, expedida por la Cuarta Sala Civil de la a sus afiliados y dirigentes sindicales por el uso del
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improce- correo electrónico institucional con fines sindicales,
dente la demanda de autos; y, se ordene a la entidad emplazada a autorizar el uso de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 351

 J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

dicho correo con tales fines y se declare la nulidad de 3. Que en el precedente vinculante establecido en la
las sanciones de amonestación escrita impuesta a dos STC Nº 00206-2005-PA/TC se precisó cuáles son las
de sus dirigentes por haber utilizado el correo elec- pretensiones laborales susceptibles de protección a
trónico de la institución para difundir actividades del través del proceso de amparo, determinando con ca-
quehacer sindical. rácter vinculante que el proceso de amparo constitu-
Refiere el sindicato demandante que sus afiliados y ye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger,
dirigentes sindicales han venido haciendo uso del co- entre otros hechos, el derecho a la libertad sindical
rreo electrónico institucional para fines sindicales con en caso de que su ejercicio sea vulnerado de manera
normalidad y pleno conocimiento con la Sunat; que sin manifiesta.
embargo el 8 de setiembre de 2010 la demandada remi- FUNDAMENTO 4. Que este Tribunal no
te al sindicato la Carta Nº 150-2010-SUNAT/2F3000, PRINCIPAL comparta la posición
recordando a todos los miembros del sindicato que el TC considera que a través del asumida por las ins-
referido correo electrónico es una herramienta de tra- amparo sí se puede determi- tancias judiciales in-
bajo que debe utilizarse para actividades relacionadas nar si existió una vulneración
a la libertad sindical, por tan- feriores por cuanto el
con el cumplimiento de las funciones asignadas, mi- to, ordena al juez de primera proceso de amparo es
siva que en concreto se ha traducido en la prohibi- instancia que admita la de- procedente para de-
manda
ción por parte de la Sunat del uso del correo electró- terminar si se produ-
nico como medio de comunicación entre sus afiliados jo, o no, la vulneración
para fines sindicales, lesionando tanto el derecho a la del derecho a la libertad sindical alegado por el Sindi-
libertad sindical en su aspecto colectivo, pues impi- cado recurrente. Por ello a fin de proteger el ejercicio
de que el ente sindical cumpla con sus fines de defen- de derecho de defensa de la entidad emplazada y para
poder confrontar los medios probatorios que presen-
sa de los intereses de los trabajadores, como el dere-
ten ambas partes, se debe estimar el recurso de agra-
cho a la libertad sindical en su vertiente individual de
vio constitucional, revocar el auto impugnado y orde-
dos de sus dirigentes, al haberlos sancionado por ha- nar que el juez de primera instancia proceda a admitir
ber hecho uso de dicha herramienta de comunicación la demanda, toda vez que al rechazarse esta liminar-
en el ámbito de las relaciones laborales. mente se ha incurrido en error.
FUNDAMENTO 2. Que el Cuarto Juzga- Por esas consideraciones el Tribunal Constitucional, con
PRINCIPAL do Especializado en la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Rechazaron la demanda por- lo Constitucional de Perú.
que el amparo no es la vía idó- Lima, con fecha 28 de
nea por carecer de una etapa RESUELVE
probatoria que permita anali- enero de 2011, decla-
zar los correos electrónicos ró improcedente in li- Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucio-
cursados por el sindicato mine la demanda por nal, en consecuencia REVOCAR el auto de rechazo li-
estimar que confor- minar y ordena al Cuarto Juzgado Especializado en lo
me a la jurisprudencia Constitucional de Lima que proceda a admitir a trámite la
del Tribunal Constitucional el amparo no es la vía idó- demanda y a resolverla dentro de los plazos establecidos
nea para el conocimiento de causas en las que exista en el Código Procesal Constitucional.
controversia compleja, siendo que en el caso de autos
se requiere de estación probatoria para establecer los Publíquese y notifíquese
hechos materia de reclamo, tales como determinar si SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE
los correos electrónicos cursados por el sindicato de- HAYEN
mandante contienen motivos sindicales u otros moti-
vos que afecten el desempeño laboral, y que el hecho COMENTARIO
de que la demanda haya sido planteada por un sin-
dicato no implica necesariamente que verse sobre un La libertad sindical, como derecho fundamental indispen-
conflicto vinculado al ejercicio de la libertad sindi- sable para el desarrollo de la organización de los traba-
cal, para habilitar su urgente debate en sede constitu- jadores, exige un alto nivel de protección. Es así que, a
cional. A su turno la Sala revisora confirma la apelada partir de dicha premisa, se ha diseñado un sistema de pro-
por similar argumento. tección por el que cualquier conducta directa o indirecta,

352
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sea de alguna de las partes de la relación laboral o de identificar la configuración o no de actos antisindicales.
terceros, que afecte el normal desarrollo y funcionamiento Si bien es cierto que el proceso de amparo carece de es-
de la organización sindical es sancionado como una con- tación probatoria, nada impide que las partes para sus-
ducta antisindical. tentar sus argumentos presenten documentación que de-
muestre de forma contundente la existencia o inexistencia
En el caso materia de estudio, se evalúa la proceden-
de los hechos demandados. Ello podría determinarse en
cia de la demanda de amparo por haberse vulnerado
el presente caso mediante la revisión del contenido de los
el derecho a la libertad sindical de la organización
correos de la organización sindical.
amparista; supuestamente por haber incurrido la em-
plazada en conductas antisindicales al negar el uso
del correo institucional para que se realicen comu- JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
nicaciones entre miembros del sindicato sobre temas CASOS
gremiales. Adecuadamente, el Tribunal, a diferencia
del pronunciamiento de la primera instancia judicial, El presente dictamen jurisprudencial será aplicable a
considera que sí corresponde evaluarse la causa en aquellos casos en los que la demanda de amparo sea de-
clarada improcedente por la primera instancia judicial
la vía constitucional, porque a través del amparo es
por considerar que no es la vía idónea por carecer de es-
viable determinar si la emplazada incurrió en una
tación probatoria;ello siempre y cuando la materia que se
conducta antisindical.
discuta pueda ser evaluada con los medios que se encuen-
Coincidimos con el Colegiado Constitucional, dado que tren a disposición del amparista y sean contundentes para
no es necesario contar con una etapa probatoria para determinar la vulneración del derecho constitucional in-
exigir la presentación de documentación que permita vocado en la demanda.

LABORAL Y PREVISIONAL

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 353

 EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA DEL MES

 Características de los trabajadores de confianza

DERECHO LABORAL
“[S]on trabajadores de confianza aquellos que laboran
en contacto personal y directo con el empleador o con
I. DERECHO AL TRABAJO el personal de dirección, teniendo acceso a secretos in-
dustriales, comerciales o profesionales y, en general,
 Contenido esencial del derecho al trabajo a información de carácter reservado. Asimismo, aque-
llos cuyas opiniones o informes son presentados direc-
“[E]l contenido esencial del derecho al trabajo impli- tamente al personal de dirección, contribuyendo a la
ca dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo formación de las decisiones empresariales”.
[y] el derecho a no ser despedido sino por causa jus-
ta. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la STC Exp. N° 00789-2012-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 02/12/2013
adopción por parte del Estado de una política orien-
tada a que la población acceda a un puesto de tra-
bajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de 2. Ruptura del vínculo laboral
este aspecto implica un desarrollo progresivo y se-  Debido proceso exige posibilitar defensa
gún las posibilidades económicas del Estado. El se- ante despido laboral
gundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido
“[E]l empleador no podrá despedir a un trabajador
como proscripción de ser despedido salvo por causa
por causa relacionada con su conducta laboral, sin
justa 3.3.1”. antes otorgarle por escrito un plazo razonable no me-
STC Exp. Nº 03112-2012-PA/TC, f. j. 16 nor de seis días naturales para que pueda defenderse
Publicada en la página web del TC el 11/12/2013 por escrito de los cargos que se formulen contra él; es
decir que el despido se inicia con una carta de impu-
1. Vínculo laboral tación de cargos para que el trabajador pueda ejercer
su derecho de defensa, efectuando su descargo en la
 Características para corroborar la existen- forma que considere conveniente a su derecho”.
cia de una relación laboral STC Exp. Nº 04702-2012-PA/TC, f. j. 4.3.3
“[P]ara determinar si exist[e] una relación de tra- Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
bajo (…) se debe evaluar (…) los siguientes ras-
gos de laboralidad: a) control sobre la prestación o 3. Derechos del trabajador
la forma en que esta se ejecuta; b) integración de
la demandante en la estructura organizacional de  Informe de reasignación laboral de un lu-
gar a otro no puede tener carácter secreto
la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un
horario determinado; d) prestación de cierta du- “[S]i bien (…) el informe [de reasignación de un poli-
ración y continuidad; e) suministro de herramien- cía de una ciudad a otra] fue formulado a partir de un
tas y materiales a la demandante para la prestación informe de Inteligencia este hecho no convierte a este,
del servicio, f) pago de remuneración a la deman- necesariamente, en uno de inteligencia [al ser realiza-
dante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, do por la Oficina de Administración de la Unidad de
tales como las vacaciones anuales, las gratifica- Recursos Humanos de la PNP], y por tanto, secreto,
ciones y los descuentos para los sistemas de pen- sino en uno público, que concierne al actor en tanto
siones y de salud”. le permite identificar las razones de su reasignación”.
STC Exp. Nº 03112-2012-PA/TC, f. j. 3.3.3 STC Exp. N° 05517-2011-PHD/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 11/12/2013 Publicada en la página web del TC el 04/12/2013

354
 EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES

DERECHO PREVISIONAL pensionario, la ONP está facultada para suspender el

pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente,
toda vez que continuar con el pago supondría poner
I. SUSPENSIÓN DE PENSIÓN en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacio-
nal de Pensiones y el incumplimiento de la obliga-
 Pensión debe interrumpirse si se ha obte- ción de velar por la intangibilidad de los fondos de la
nido de forma fraudulenta seguridad social”.
“[C]onforme a las normas que regulan los requisitos STC Exp. Nº 00286-2013-PA/TC, f. j. 2.3.15
indispensables para el reconocimiento del derecho Publicada en la página web del TC el 28/11/2013

LABORAL Y PREVISIONAL

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 355

 MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

LA TUTELA CAUTELAR
en el proceso civil
DA D!
¡N OVE

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Interiores : bond alisado
Páginas : 704

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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 JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

Prohibición para que empresas navieras extranjeras

puedan operar en el tráfico comercial acuático o de
cabotaje no constituye un trato discriminatorio

STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC

Caso: Colegio de Abogados de Arequipa
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/10/2013

En el presente caso, el Tribunal Constitucional precisa que la prohibición de que las

SUMILLA

empresas navieras extranjeras puedan operar con naves de bandera foránea, en tráfi-
co nacional o cabotaje no vulnera el artículo 63 de la Constitución. Asimismo, preci-
sa que si bien la norma cuestionada establece un trato diferenciado, su finalidad está
orientada a promover y reactivar la Marina Mercante Nacional.

PALABRAS inconstitucionalidad por conexión, marina mercante, derecho a la igualdad, trato

CLAVES diferenciado, trato discriminatorio, nacionalidad

STC EXP. Nº 00020-2011-PI/TC-AREQUIPA ANTECEDENTES

COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA 1. De los fundamentos de la demanda
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Con fecha 2 de noviembre de 2011, el Colegio de
Abogados de Arequipa interpone demanda de incons-
En Arequipa, a los 22 días del mes de mayo de 2013, el
titucionalidad contra el artículo 1 de la Ley Nº 29475,
Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccio-
que modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, Ley
nal, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, de Reactivación de la Marina Mercante Nacional, así
Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y como, por conexión, contra el artículo 46 del Decreto
Álvarez Miranda, pronuncia a siguiente sentencia, con el Supremo Nº 014-2011- MTC.
fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que
Afirma que el referido artículo 7.2 viola el artículo 63
se agrega.
de la Constitución, pues realiza un tratamiento discri-
ASUNTO minatorio al permitir solo de modo excepcional el fle-
Demanda de inconstitucionalidad interpuesto por el Co- tamento de naves extranjeras para el transporte acuá-
legio de Abogados de Arequipa contra el artículo 1 de la tico entre puertos peruanos y solamente en el caso de
Ley Nº 29475, en cuanto modifica el artículo 7.2 de la Ley inexistencia de naves propias. De igual manera, refie-
Nº 28583, Ley de la Reactivación de la Marina Mercan- re que las normas impugnadas fundan un segundo tra-
te Nacional, así como, por conexión, contra el artículo 46 to discriminatorio, puesto que impiden que empresas
del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC, Reglamento de navieras extranjeras puedan fletar, a su vez, naves de
la Ley Nº 28583. bandera extranjera, otorgando a las empresas navieras

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 357

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

nacionales el derecho exclusivo de operar tales em- Sin embargo, antes de resolver el fondo de la contro-
barcaciones extranjeras. versia, es preciso que el Tribunal analice un par de
Finalmente, considera que la disposición impugna- cuestiones de orden formal que, con posterioridad a la
da transgrede el artículo 71 de la Constitución, en re- admisión de la demanda, se han planteado.
lación al artículo 2.2 de la misma Ley Fundamental, §2. Plazo de prescripción e interposición de la
pues realiza un trato discriminatorio a los extranjeros demanda
en función de la propiedad. 2. La primera de ellas, tiene que ver con la alegación de
2. De los fundamentos de la contestación de demanda que la demanda se habría interpuesto fuera del pla-
Con fecha 15 de junio de 2012, el apoderado del Con- zo legal. El argumento reza así: si bien en el petito-
greso de la República contesta la demanda solicitando rio de la demanda se cuestiona la constitucionalidad
que esta se declare infundada. Alega que la disposi- del artículo 1 de la Ley Nº 29475, en cuanto modifica
ción impugnada no viola el artículo 63 de la Constitu- el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, sin embargo, tan-
ción, referido a la igualdad de condiciones para los na- to dicho petitorio como los fundamentos que la sus-
cionales y extranjeros en materia de inversión, puesto tentan, no cuestiona el extremo de la disposición in-
que si se tiene en cuenta lo que el Tribunal Constitu- troducida mediante la modificación, sino aquella que
cional ha definido como inversión, lo dispuesto por ya se encontraba vigente desde que se expidió la Ley
el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no regula un tema Nº 28583. Por tanto, habiendo entrado en vigencia la
de inversión sino más bien de servicio de fletamento Ley Nº 28583 el 22 de julio de 2005, cuando se inter-
o alquiles de naves para el transporte acuático entre puso la demanda, el 2 de noviembre de 2011, ya ha-
puertos peruanos. bía transcurrido con exceso el plazo de prescripción
al que se hace referencia en el artículo 100 del Código
Por otra parte, sostiene que en relación al artículo 71
Procesal Constitucional.
de la Constitución, sobre el derecho de propiedad las
disposiciones cuestionadas superan el test de propor- 3. El Tribunal no comparte dicho criterio. El artículo
cionalidad, en la medida que constituyen medidas: 1 de la Ley Nº 29475, después de precisar que mo-
(i) idóneas para lograr fines constitucionalmente le- difica, entre otros artículos, el párrafo 7.2 de la Ley
gítimos como el orientar el desarrollo del país y ga- Nº 28853, indica que este quedará redactado ajo
rantizar la seguridad de la Nación, (ii) necesarias, al un texto integrado por los siguientes enunciados
no existir otro medio alternativo idóneo que alcance lingüísticos:
los mismos fines; y (iii) proporcionales, puesto que el “7.2 Para el transporte acuático entre puertos pe-
grado de realización de los fines constitucionales que ruanos únicamente, y en los casos de inexistencia
se persiguen son mayores al grado de afectación al de- de naves propias o bajo las modalidades a que se
recho de propiedad. refiere el párrafo 7.1, se permitirá el fletamento
Finalmente, con respecto a la declaratoria de incons- de naves de bandera extranjera para ser operada,
titucionalidad del artículo 46 del Decreto Supremo únicamente, por navieros nacionales o empresas
Nº 014-2011-MTC, precisa que esta solicitud atenta navieras nacionales, por un periodo que no supe-
contra el deber primordial del Estado de promover la rará los seis (6) meses no prorrogables.
integración y la aplicación del principio de reciproci- El reglamento regula la aplicación tributaria a los
dad y, a su vez, repercute negativamente en el desa- buques extranjeros que ingresan al servicio de ca-
rrollo del país. Resalta, por último, que el Decano del
botaje nacional”
Colegio de Abogados de Arequipa no ha sido faculta-
do por su gremio para impugnar el Reglamento. DOCTRINA 4. El tribunal es de la opi-
JURISPRUDENCIAL nión que habiéndose re-
FUNDAMENTOS
Ante la duda razonable respec- escrito por completo el
§1. Delimitación del petitorio to de si el proceso debe de- artículo 7.2 de la Ley
clararse concluido, el juez y el
1. El objeto de la demanda es que se declare la incons- Tribunal Constitucional decla- Nº 28853, como con-
titucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 29475, que rarán su continuación secuencia de la modifi-
modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, Ley de cación realizada por el
Reactivación de la Marina Mercante Nacional; y, artículo 1 de la Ley Nº 29475, el plazo de prescripción
por conexión, el artículo 46 del Decreto Supremo se computa desde que entró en vigencia el texto de la
Nº 014-2011-MTC. disposición legal que contiene su (nueva) formulación

358
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

lingüística. Es decir, desde que entró en vigencia la FUNDAMENTO 7. De hecho, la pretensión

Ley Nº 29475; pues, en última instancia, como dispo- PRINCIPAL de que se declare la in-
ne el cuarto párrafo del artículo III del Título Prelimi- En los procesos iniciados por constitucionalidad por
nar del Código Procesal Constitucional, “ Cuando en un Colegio Profesional, para conexión de una nor-
un proceso constitucional se presente una duda razo- declarar la inconstitucionali- ma legal o de jerarquía
dad por conexión no se requie-
nable respecto de si el proceso debe declararse con- re que existe un acuerdo de la infralegal no está suje-
cluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán Junta Directiva en ese sentido ta a las reglas que disci-
su continuación” plinan el ejercicio de la
§3. Inconstitucionalidad por conexión e impugnación legitimación activa en el proceso de inconstitucionali-
de inconstitucionalidad por un Colegio de Abogados dad y, en particular, a que exista un acuerdo de la Jun-
ta Directiva cuando la demanda de inconstitucionali-
5. La segunda cuestión de orden formal atañe al cuestio- dad haya sido interpuesta por un Colegio Profesional.
namiento efectuado en la contestación de la deman- Su declaración, en tanto se haya constatado la incons-
da en torno a la solicitud de declaración de incons- titucionalidad de la norma legal impugnada, forma
titucionalidad, por conexión, del Decreto Supremo parte de la tarea ordenadora que a este Tribunal se ha
Nº 014-2011-MTC. A juicio del apoderado del Con- confiado en su condición de órgano de control de la
greso de la República, una pretensión de esa natura- constitucionalidad [artículo 1 de la LOTC]. Es nues-
leza habría requerido, al igual que el cuestionamiento tro deber expulsarla del ordenamiento jurídico si es
del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificada por la que esta tiene relaciones de conexión, consecuencia o
Ley Nº 29475, que se cuente con el acuerdo de la Jun- identidad con la norma legal declarada inconstitucio-
ta Directiva del Colegio de Abogados de Arequipa. nal. Y ello ha de suceder se haya invocado o no con
6. Tampoco el Tribunal la demanda. De modo, pues, que es procesal-constitu-
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL comparte dicho criterio. cionalmente irrelevante si la Junta Directiva del Co-
El Tribunal es competente para En la STC 00045-2004- legio de Abogados de Arequipa autorizó a su Decano
declarar la inconstitucionali- PI/TC, este Tribunal para solicitar que se declarara la inconstitucionalidad
dad de fuentes formales de je- afirmó su competencia por conexión del artículo 46 del Decreto Supremo
rarquía inferior a la ley cuando
ella es inconstitucional por co- para declarar la incons- Nº 014-2011-MTC.
nexión titucionalidad de fuentes §4. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 y el trato igual a
formales del derecho la inversión nacional y extranjera
de jerarquía inferior a la Ley, “cuando ella es tam-
a) Argumentos del demandante
bién inconstitucionalidad ‘por conexión o consecuen-
cia’ con la norma de jerarquía legal que el Tribunal 8. El Colegio de Abogados de Arequipa sostiene que el
Constitucional ha declarado inconstitucional”. Se dijo artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificado por el ar-

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
en aquella ocasión que: “La relación de conexidad en- tículo 1 de la Ley Nº 29475, viola el artículo 63 de la
tre normas consiste en que el supuesto o la consecuen- Constitución, pues realiza un tratamiento discrimina-
cia de una de ellas es complementada por la otra. O, torio entre inversionistas, permitiendo solo de modo
si se prefiere, desde una perspectiva más general: que excepcional el fletamento de naves extranjeras para
el régimen de una materia dispuesto en una norma es el transporte acuático entre puertos peruanos, y sola-
complementado, precisado o concretizado por otra. mente en el caso de que las empresas peruanas carez-
Por su parte, la alusión al concepto ‘consecuencia’ su- can de naves propias.
pone una relación de causalidad, donde el contenido
de una norma resulta instrumental en relación a otra. b) Argumentos del demandado
La relación de instrumentalidad que una norma tiene 9. El apoderado del Congreso de la República sostiene
respecto a otra supone una relación de medio-fin, en que la disposición impugnada no viola el primer pá-
la cual si la que desenvuelve el rol de fin es declarada rrafo del artículo 63 de la Constitución, referido a la
inconstitucional, por lógica consecuencia, la que de- igualdad de condiciones entre nacionales y extranje-
sempeña el rol de medio deviene también inconstitu- ros en materia de inversión, pues el artículo 7.2 de
cional. La declaratoria de inconstitucionalidad de la la Ley Nº 28583 no disciplina una materia relacio-
‘norma-fin’ trae como consecuencia la inconstitucio- nada con las inversiones, sino una actividad comer-
nalidad de la ‘norma-medio’” [fundamentos 74 y 77, cial, como el transporte acuático en tráfico nacional o
respectivamente]. cabotaje.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 359

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional “El Estado promueve y garantiza las inversio-
10. El artículo 63 de la Constitucional establece que: nes extranjeras efectuadas y por efectuarse en el
país, en todos los sectores de la actividad econó-
“La inversión nacional y extranjera se sujetan a mica y en cualesquiera de las formas empresaria-
las mismas condiciones. La producción de bie- les o contractuales permitidas por la legislación
nes y servicios y el comercio exterior son libres. nacional.
Si todo país o países adoptan medidas proteccio-
nistas o discriminatorias que perjudiquen el inte- Para estos afectos, serán consideradas como in-
rés nacional, el Estado puede, en defensa de este, versiones extranjeras las inversiones provenien-
adoptar medidas análogas tes del exterior que se realicen en actividades eco-
nómicas generadoras de renta (…)”.
En todo contrato del Estado y de las personas de
derecho público con extranjeros domiciliados 13. En el presente caso, se ha cuestionado el artículo 7.2
consta el sometimiento de estos a las leyes y órga- de la Ley Nº 28853, modificado por el artículo 1 de la
nos jurisdiccionales de la República y su renuncia Ley Nº 29475. Dicha disposición establece:
a toda reclamación diplomática. Pueden ser ex- “Artículo 1.- Normas modificadas
ceptuados de la jurisdicción nacional los contra- Modifícanse (...) los párrafos 7.2 y 7.4 del ar-
tos de carácter financiero. tículo 7 (...), que quedan redactados con los si-
El Estado y las demás personas de Derecho Públi- guientes textos: (...)
co pueden someter las controversias derivadas de Artículo 7.- Transporte de cabotaje
relación contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden también so- (...) 7.2 Para el transporte acuático entre puertos
meterlas a arbitraje nacional o internacional, en la peruanos únicamente, y en los casos de inexisten-
forma en que lo disponga la ley”. cia de naves propias o bajo las modalidades a que
se refiere el párrafo 7.1, se permitirá el fletamento
DOCTRINA 11. En la STC 0018-2003- de naves de bandera extranjera para ser operadas,
JURISPRUDENCIAL AI/TC, este Tribunal se- únicamente, por navieros nacionales o empresas
La inversión es la acción me- ñaló que la inversión a navieras nacionales, por un periodo que no supe-
diante la cual los agentes eco- la que hace referencia rará los seis (6) meses no prorrogables.
nómicos compran activos fí- el artículo 63 de la Ley
sicos, acciones, etc., con el El reglamento regula la aplicación tributaria a los
propósito de obtener una serie Fundamental es “aquella
de beneficios futuros acción mediante la cual buques extranjeros que ingresan al servicio de ca-
los agentes económicos botaje nacional (...)”.
–personas e instituciones involucrados en el proce- 14. El Tribunal observa que al cuestionarse la validez
so económico por medio de fondos propios o ajenos– constitucional del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853,
realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29475, se
etc., con el propósito de obtener una serie de bene- ha argumentado que esta colisiona severamente con
ficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dine- lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución, en
ro, insumos, equipos, etc.”. Como tal, destacamos: cuanto este señala, de modo terminante, que “la in-
“La inversión supone el acrecentamiento del capital versión nacional y extranjera se someten a las mis-
mas condiciones (...)”. En buena cuenta, se acusa que
de una economía o, en otras palabras, la acumulación
la disposición realiza un trato diferenciado a la inver-
de capital (…) pública o privada; y, según el domi-
sión extranjera.
cilio del inversor que aporte capital (…) nacional o
extranjera”; precisando que la condición de inversión DOCTRINA 15. La objeción ha de re-
JURISPRUDENCIAL chazarse. El artículo 7.2
extranjera, incluso, la tiene “cuando la acción econó-
mica se efectúa dentro del territorio de un Estado por El artículo 7.2 de la Ley de la Ley Nº 28583 no
Nº 28583 tiene por objeto limi- regula en materia de in-
agentes económicos con domicilio en otros países”. tar la posibilidad de que en ma-
teria de transporte acuático o versiones, es decir, con
12. En coherencia con el artículo 63 de la Constitución, de cabotaje, empresas extran- la actividad de colocar
el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 662, Ley que jeras puedan operar naves de capitales en el merca-
bandera foránea
aprueba el régimen de estabilidad a la inversión ex- do. El propósito de di-
tranjera, precisa que: cha disposición es otro.

360
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

Es limitar la posibilidad de que en materia de trans- §5. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 y la presunta vio-
porte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras lación del derecho de igualdad, en relación con el
puedan operar naves de bandera extranjera. Y el trans- derecho a la propiedad
porte acuático o de cabotaje no es otra cosa que la a) Argumentos del demandante
prestación de un servicio de naturaleza comercial, y
18. Afirma el Colegio de Abogados de Arequipa que la
no una inversión. disposición impugnada transgrede el artículo 71 de la
16. La naturaleza comercial de la actividad restringida Constitución, pues con base en la nacionalidad, impi-
por la disposición impugnada se evidencia ya del ar- de que los extranjeros gocen de diversos atributos ga-
tículo 7.1 de la Ley Nº 28583, Ley de Reactivación rantizados por el derecho de propiedad, pues, a su jui-
y Promoción de la Marina Mercante Nacional, así cio, existe una íntima vinculación entre actividades de
como del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 014- transporte marítima y el derecho de propiedad.
2011-MTC, que aprueba del Reglamento de la Ley b) Argumentos del demandado
Nº 28583. Ambas definen al cabotaje como una acti- 19. El Apoderado del Congreso de la República sostie-
vidad comercial: ne que si bien se efectúa un trato diferenciado, este
“Artículo 7.- Transporte de cabotaje no termina por ser un trato discriminatorio, prohibido
por la Constitución, ya que la diferenciación que con-
7.1 El transporte acuático comercial en tráfico tiene supera el test de proporcionalidad. Y lo supe-
nacional o cabotaje, queda reservado, exclusiva- ra pues: (i) constituye una medida idónea para lograr
mente, a naves mercantes de bandera peruana de fines constitucionalmente legítimos, como garantizar
propiedad del Naviero Nacional o Empresa Na- la seguridad de la nación y orientar el desarrollo del
viera Nacional o bajo las modalidades del Arren- país; (ii) necesarias, al no existir otro medio alterna-
damiento Financiero o Arrendamiento a Casco tivo idóneo que alcance los mismos fines; y (iii) pro-
Desnudo, con opción de compra obligatoria, sal- porcionales, puesto que el grado de realización de los
vo lo dispuesto en el numeral 7.4”. fines constitucionales que se persiguen es mayor el
grado de afectación del derecho de propiedad
“Artículo 45.- Cabotaje
c) Consideraciones del Tribunal Constitucional
45.1 El transporte acuático comercial de pasa-
jeros y carga, en tráfico nacional o cabotaje es el 20. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, tras su modifica-
que se realiza entre puertos peruanos y esta re- ción, establece:
servados exclusivamente a favor de los buques (…) 7.2 Para el transporte acuático entre puertos
mercantes de bandera peruana, de propiedad o peruanos únicamente, y en los casos de inexisten-
cia de naves propias o bajo las modalidades a que

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
bajo las modalidades de arrendamiento financie-
ro o arrendamiento a casco desnuda, con opción se refiere el párrafo 7. I, se permitirá el fletamento
de compra obligatoria y operados por un Naviero de naves de bandera extranjera para ser operadas
únicamente, por navieros nacionales o empresas
Nacional”
navieras nacionales, por un periodo que no supe-
FUNDAMENTO 17. Y porque su objeto no rará los seis (6) meses no prorrogables.
PRINCIPAL es regular un tema en El reglamento regula la aplicación tributaria a los
Restricción a naviero extran- materia de inversio- buques extranjeros que ingresan al servicio de ca-
jero para realizar el transporte nes, a esta disposición
acuático comercial en tráfico botaje nacional (...)”
nacional o cabotaje es indife- no se le puede atribuir
rente al artículo 63 de la Cons-
21. El Tribunal observa que al menos 2 son las normas re-
haber discriminado en gulativas que se derivan de la disposición impugna-
titución
esa materia. El Tribunal da. A) La primera consiste en autorizar el fletamento
Constitucional no niega, por cierto, que en el presen- de naves de bandera extranjera a los navieros nacio-
te caso se materialice una restricción al naviero ex- nales o empresas navieras nacionales solo en el caso
tranjero para realizar el transporte acuático comercial de que éstas no tengan naves mercantes de bande-
en tráfico nacional o cabotaje. Pero una restricción ra peruana u operen con naves bajo las modalidades
de esta naturaleza es indiferente al artículo 63 de la del arrendamiento financiero o arrendamiento a cas-
Constitución. Y así debe declararse. co desnudo, con opción de compra obligatoria, y por

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 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

un periodo que no superará los 6 meses. B) La segun- últimos no pueden confundirse con el trato discrimi-
da, consiste en autorizar que las naves de bandera ex- natorio. Se cruza la línea de frontera entre una diferen-
tranjera fletadas solo puedan ser operadas por navie- ciación constitucionalmente admisible, ingresándose
ros nacionales o empresas navieras nacionales, lo que a una discriminación constitucionalmente prohibida,
implica, a su vez, una norma implícita de exclusión, todas las veces que se constata que la diferenciación
consistente en prohibir que esta actividad la puedan practicada carece de justificación en los términos que
realizar las navieras extranjeras o empresas navieras la demanda el principio de proporcionalidad. Un aná-
extranjeras. lisis orientado a ese fin, sin embargo, requiere previa-
mente se determinen la existencia de una diferencia-
FUNDAMENTO 22. En el caso de la prime-
ción jurídicamente relevante; es decir, que el objeto,
PRINCIPAL ra norma regulativa, las
sujeto, situación o relación ofrecida como término de
Normas regulativas afectan la condiciones y circuns-
libertad de contratación y el comparación tenga la capacidad de operar válidamen-
tancias en los que la
derecho a la igualdad de los te como tal. Es decir, que sea jurídicamente válido y,
navieros o empresas navieras autorización para fle-
además, idóneo [Cf. STC 0035-2010-PI/TC].
nacionales tar se pueda llevar a
cabo, representan una 25. En el caso, la identificación y determinación de la co-
intervención normativa rrección del término de comparación para analizar la
sobre la libertad de contratación de la que constitu- norma de exclusión que contiene el artículo 7.2 de la
cionalmente gozan los navieros nacionales o empre- Ley Nº 28583 no ofrece ningún problema. Una misma
sas navieras nacionales. En el caso de la segunda, la actividad –el transporte acuático comercial operando
exclusión de las empresas extranjeras o empresas na- naves propias o, por excepción, naves de bandera ex-
vieras extranjeras, de la autorización para operar na- tranjera– se autoriza a realizar exclusivamente a los
ves de bandera extranjera fletadas, una intervención navieros nacionales o empresas navieras nacionales,
sobre el derecho-principio de igualdad. Puesto que prohibiéndose que esta la puedan realizar los navieros
la demanda se centra en el cuestionamiento de la se- extranjeros o empresas navieras extranjeras. El trato
gunda de las normas regulativas del artículo 7.2 de la diferente se materializa, pues, en el privilegio que se
Ley Nº 28853, hemos de detenernos en el análisis de otorga en los navieros nacionales o a las empresas na-
si el trato diferenciado que este contiene ha deveni- vieras nacionales para realizar una actividad de cuya
do en discriminatorio y, por tanto, contrario al man- práctica se excluye a las navieras extranjeras o empre-
dato que contiene al derecho-principio de igualdad sas navieras extranjeras.
jurídica. 26. El motivo de tal dife-
DOCTRINA
23. Con tal propósito, hemos de recordar, muy sumaria- JURISPRUDENCIAL renciación no tiene que
mente, que este derecho-principio de igualdad, en Cuando la diferenciación se ver con los caracteres
cuanto a derecho subjetivo de igualdad garantiza el funda en la nacionalidad, la de- de la actividad misma,
terminación de si está pros-
“(...) derecho a no ser discriminado por razo- crita requiere identificar el de- sino con la nacionalidad
nes proscritas por la propia Constitución (origen, recho que relacionalmente de los navieros o em-
resulte afectado presas navieras que lo
raza, sexo, idioma, religión, condición económi-
ca) o por otras (‘motivo’ ‘de cualquier otra índo- puedan practicar. La nacionalidad, como elemento en
le’) que, jurídicamente, resultes relevantes” [STC el que se funda la diferenciación, no siempre ingresa
0045-2004-PI/TC, f. j. 20]. dentro de la categoría general “de cualquier otra ín-
dole” al que se refiere el artículo 2.2 de la Constitu-
DOCTRINA 24. Como también hemos
ción y, por tanto, constituye en todos los casos un mo-
JURISPRUDENCIAL recordado, este dere-
tivo prohibido por la Ley Fundamental. Así sucede,
Programa normativo del de- cho no garantiza que
recho a la igualdad admite la por ejemplo, en aquellos supuestos lo que es la pro-
realización de tratos diferen- todos seamos tratados pia Constitución la que en base a la nacionalidad fun-
ciados, pero no de trato discri- igual siempre y en todos da la restricción en el goce y ejercicio de algunos de-
minatorio los casos. Puesto que la rechos fundamentales [acceso a determinados cargos
igualdad presume el trato públicos, algunos derechos políticos, determinados
igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, a tributos del derecho de propiedad, etc.]. Por ello,
hemos afirmado que su programa normativo admi- cuando la diferenciación legislativa se funda en la na-
te la realización de tratos diferenciados, y que estos cionalidad, la determinación de si esta constituye o no

362
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

un motivo prohibido por la Constitución requiere que bandera extranjera, en tráfico nacional o cabotaje, im-
previamente se identifique el interés o derecho [cons- pide que estas puedan usarlas –si bien exclusivamen-
titucional, legal o infralegal] que relacionalmente re- te entre los puertos nacionales– y gozar de los frutos
sulte afectado. inherentes a dicho uso. Y este, en su condición de de-
recho subjetivo, garantiza que cualquier persona, na-
FUNDAMENTO 27. En el caso del artículo
tural o jurídica, pueda usar, disfrutar, disponer y rei-
PRINCIPAL 7.2 de la Ley Nº 28853
vindicar un bien, permitiendo a su propietario servirse
La diferenciación fundada en –modificado–, el tri-
la nacionalidad que contiene
directamente de él, percibir sus frutos y productos, y
bunal observa que la
la disposición impugnada, tie- darle el destino más conveniente a sus intereses patri-
ne como correlato el efecto de
prohibición de que las
moniales, en el marco de la función social que es con-
impedir el goce y ejercicio de navieras extranjeras o
la libertad de comercio
sustancial al contenido garantizado por este derecho.
empresas navieras ex-
tranjeras pueden operar 29. El Tribunal precisa que el impedimento del goce y
con naves de bandera extranjera, en tráfico nacional o ejercicio de estas dos potestades que conforman el de-
cabotaje, se circunscribe al transporte acuático comer- recho de propiedad no está relacionado con las con-
cial. Impide que empresas navieras extranjeras o na- diciones necesarias que ciertos bienes de bandera ex-
vieras extranjeras puedan realizar, en puertos peruanos, tranjera deban cumplir para su uso y disfrute en el
actividades de transporte acuático de carga y pasajeros. territorio nacional. El artículo 7.2 de la Ley impug-
Por tanto, la norma implícita de exclusión, es decir, la nada no contiene una regulación sobre tales condicio-
diferenciación fundada en la nacionalidad que contiene nes, sino una prohibición general al uso y disfrute de
la disposición impugnada, tiene como correlato el efec- las naves de bandera extranjera por parte de las navie-
to de impedir el goce y ejercicio de la libertad de co- ras extranjeras o las empresas navieras extranjeras, y
mercio, pues este derecho garantiza “la facultad de ele- solo para el transporte de cabotaje entre puertos pe-
gir la organización y llevar a cabo una actividad ligada ruanos; a diferencia de los navieros o las empresas na-
al intercambio de mercaderías o servicios para satisfa- vieras nacionales que sí pueden hacer.
cer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal li- 30. El Tribunal observa que ya se trate de la libertad de
bertad presupone el atributo de poder participar en el comercio [artículo 59 de la CP] o alguno de los atri-
tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la pres- butos del derecho de propiedad [artículo 70 de la CP],
tación de servicios al público no sujetos a dependen- la diferenciación fundada de la nacionalidad no es una
cia o que implique el ejercicio de una profesión liberal” medida constitucionalmente exigida. Sus posiciones
[STC 03330- 2004-AA/TC, fundamento 13]. Es decir, iusfundamentales prima facie analizadas no tienen en
la capacidad autodeterminativa de personas naturales o la nacionalidad un límite inmanente que definan su
jurídicas, para mediar entre la oferta y la demanda de contenido. Por lo tanto, su empleo en la diferencia-
bienes o servicios, orientada a promover, facilitar o eje-

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ción utilizada por el legislador, en este caso, ingresa
cutar los cambios y obtener con ello un beneficio eco- dentro de la categoría de las medidas constitucional-
nómico calculado sobre las diferencias de valores. mente prohibidas a las que hace referencia la expre-
28. Por otro lado, el Tribu- sión “o de cualquiera otra índole” del artículo 2 2 de la
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL nal observa que la mis- Constitución. Y, por ello, se trata de una intervención
Prohibición de que las navie- ma norma implícita de grave sobre el derecho-principio de igualdad [STC
ras extranjeras o las empresas exclusión también in- 0045-2004-PI/TC, fundamente 35 “a”], cuya justifi-
navieras extranjeras puedan terviene en ámbito pro- cación o no, este Tribunal debe verificar empezando
operar con naves de bandera
extranjera, en tráfico nacional tegido prima facie del por la identificación del objetivo y los fines que se as-
o cabotaje, impide que estas derecho de propiedad, pira cuando menos fomentar.
puedan usarlas y gozar de los que no solo es un dere-
frutos inherentes a dicho uso 31. El Tribunal constata que al deliberar sobre el conteni-
cho subjetivo constitu- do de la disposición impugnada se expresaron diver-
cional, sino también un sos argumentos en pro de establecer una medida como
instituto constitucionalmente garantizado y, como tal, la adoptada. En la Exposición de Motivos del Proyec-
portador de valores y funciones. Interviene normati- to de Ley Nº 933/2006-CR, por ejemplo, se argumen-
vamente en el derecho de propiedad, pues la prohi- tó que el Estado peruano no contaba con una Marina
bición de que las navieras extranjeras o las empre- Mercante Nacional y que ello había sido consecuencia
sas navieras extranjeras puedan operar con naves de de la entrada de vigencia de los Decretos Legislativos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 363

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Nºs 644 y 683, que coadyuvó para la desaparición de 33. Por cierto, al lado de este objetivo principal, el Tribu-
los 65 buques de alto bordo de bandera peruana, la nal observa que el legislador también se ha propues-
pérdida de 5,000 puestos de trabajo y de un tercio de to alcanzar objetivos que por comodidad, hemos de
los ingresos de divisas por fletes de los buques nacio- considerar de naturaleza secundaria. Tienen ese ca-
nales, además de que el Estado dejará de percibir di- rácter, pues su fomento y promoción es consecuen-
versos impuestos. Se adujo, igualmente, que la inexis- cia de la realización del principal. Como se expresa
tencia de una Marina Mercante Nacional constituía en la Exposición de Motivos del Proyectos de Ley
una traba para el desarrollo del país, pues Nº 185/2006-CR:
“ningún país desarrollado ha podido crecer, man- “Entre los beneficios de contar con una Marina
tener e incrementar su comercio exterior sin una Mercante Nacional, es decir, empresas navieras
flota nacional propia, protegida en su desarrollo nacionales con buques de bandera peruana, pode-
y vinculada inevitablemente a políticas integrales mos señalar lo siguiente:
de seguridad nacional, por lo que el Estado y la 1.- Generación de empleo directo e indirecto.
Nación deben utilizar todas las herramientas po- 2.- Ahorro de divisas.- El Perú gasta aproxima-
sibles para conseguir tales fines, atendiendo a la damente US$ 1,000 millones de dólares en fletes
diversidad de barcos mercantes con los que desa- marítimos. El déficit en la cuenta de servicios de
rrolla su actividad de servicios regular y no pro- la Balanza de Pagos es de US$ 600 millones.
gramado” [Exposición de Motivos y Proyecto de 3.- Captación de divisas.- Al efectuar cargas des-
Ley Nº 185/72006-CR]. de otros países y entre otros países.
32. Por ello, al insistir a la autógrafa observada por el 4.- No dependencia.- En la actualidad nuestros
Poder Ejecutivo recaída en los Proyectos de Ley importadores y exportadores dependen de buques
Nºs 185, 953 y 1035/2006-CR [que culminó con la con bandera extranjera para el desarrollo de sus
promulgación de la Ley Nº 29475], el legislador re- operaciones de comercio exterior. Actualmente la
cordaría que el objetivo perseguido con la modifica- carga peruana financia las operaciones de empre-
ción de la Ley Nº 28583 era la promoción y reactiva- sas de Marina Mercante de países vecinos sin nin-
ción de la Marina Mercante Nacional gún beneficio.
“Como se sabe, la Marina Mercante Nacional se 5.- Actividades afines.- Se desarrollarán en el país
encuentra en crisis, al punto de que desde 1995 no actividades no ligadas obligatoriamente al desa-
existe un solo buque mercante peruano. La Ley rrollo de la Marina Mercante Nacional, sino por
Nº 28583 vigente desde el 19 de julio de 2005, no bondad, oportunidad y costo competitivo de sus
ha motivado la reactivación ni la promoción de servicios”.
la autógrafa.” (Comisión de Transportes y Comu- 34. Las razones vinculadas a la necesidad de alcanzarse
nicaciones Periodo anual de sesiones 2008-2009, tales objetivos, en cierta forma, también se han expre-
“Insistencia a la autógrafa Observada por el Po- sado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
der Ejecutivo recaída en los P. L. núm 185, 933 y Nº 185/2006-CR, al comparar los efectos de contar (o
1035/2006-CR, que propone la modificación de no) con una Marina Mercante Nacional (ver cuadro
la Ley Nº 28583, párrafo 1). Nº 1).
Tal estado de cosas por alcanzar, por lo demás se en- 35. Por otro lado, el Tribunal observa que una medi-
cuentra anunciado en el artículo 1 de la Ley Nº 28583, da como la establecida en el artículo 7.2 de la Ley
modificado, al establecerse que: Nº 28583, modificada, también persigue el incremen-
“Artículo 1.- Disposición preliminar to de la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú.
La política naviera del Estado peruano se orienta Como se deja entrever, la desaparición de la Marina
a promover el desarrollo de las empresas navie- Mercante Nacional no solo ha generado efectos patri-
ras nacionales, con buques nacionales, en concor- moniales y fiscales adversos a los intereses de país,
dancia con el interés nacional y las condiciones sino también ha disminuido el poder naval de la Ma-
que se precisan en la presente ley para participar rina de Guerra del Perú. Ello es consecuencia, como
competitivamente en los mercados mundiales del se expresa en la “Insistencia a la autógrafa Observada
transporte acuático”. por el Poder Ejecutivo recaía en los P. L. nums. 185,

364
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

CUADRO Nº 1
SIN MARINA MERCANTE NACIONAL CON MARINA MERCANTE NACIONAL
1. El Estado no percibe ingresos por aranceles de importación de Igual
buques de Alto Bordo
2. No percibe ingresos de IGV Igual
3. Las supervisoras/aduanas no perciben ingresos Igual
4. No hay ingresos por costos notariales y de registro público Ingresos por aproximadamente US$ 169,000.00
5. Autoridad marítima nacional no percibe ingresos por matrícula ni Ingresos por aproximadamente US$ 169,000.00
por certificados estatutarios de los buques
6. Los astilleros nacionales y los talleres navales no tendrán em- Por este concepto facturarán alrededor de US$ 7´200,000 (US$
pleo 600.00 promedio por buques)
7. Nuestros marinos mercantes se forman por cuenta del Estado Se emplearán en el Perú en buques de bandera peruana. Los marinos
peruano y se emplean en buques extranjeros. Estos costos los mercantes empleados en el Perú contribuyen al Fisco con Impuesto
asume íntegramente el país a la Renta o las empresas Navieras Nacionales por Cuenta del em-
pleado, con IES, EsSalud CTS, AFP, etc.
8. Aproximadamente US$ 1000 millones anuales por fletes que ge- Gran parte de los fletes que genera nuestro comercio exterior se
nera nuestro comercio se pagan a buques de bandera extrajera quedarán en el Perú. Adicionalmente se generarán divisas al efectuar
transporte entre puertos extranjeros.
9. Nuestro comercio exterior está supeditado a navieras / banderas Nuestro comercio exterior contará con buques de bandera peruana
de otros países para parte de nuestra propia carga

933 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de Ley Nºs 185, 953 y 1035/2006-CR, que propone la
la Ley Nº 28583”, del hecho que: modificación de la Ley Nº 28583”:
“Por mandato del artículo 52 de la Ley Orgánica “En resumen lo que busca la Ley Nº 28583 y la
de la Marina de Guerra del Perú, D. Leg Nº 438, Autógrafa es crear o reactivar un sector produc-
la Marina Mercante Nacional constituye la reser- tivo para que el Estado pueda recaudar los im-
va naval de la Marina de Guerra del Perú. puestos y derechos que fija nuestro sistema jurídi-
co así como generar empleo altamente calificado
Por tanto debe legislarse en armonía a lo que or- y cumplir con la reactivación de la reserva naval
dena el artículo 44 de la Constitución, que esta- necesaria para la seguridad de la nación”.

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
blece como deber primordial del Estado defender
36. Puesto que son dos los estados de cosas que se persi-
la soberanía nacional que tiene como esencia la
guen modificar, y ninguno de ellos está prohibido por
seguridad de la Nación”.
la Constitución, corresponde a este Tribunal analizar
FUNDAMENTO
PRINCIPAL En suma, el Tribunal obser- si tras ellos existen fines constitucionalmente relevan-
va que dos son los objetivos tes que los justifiquen.
Medida cuestionada persi-
gue promover la reactivación principales, o sea, el estado 37. El fin que se encuentra detrás del objetivo de reacti-
de la Marina Mercante Nacio- de cosas que se aspira modi- var la Marina Mercante Nacional no es adoptar, ex ar-
nal como una actividad esen-
cial e incrementar la reserva ficar mediante una medida tículo 63 de la Constitución, medidas de trato dife-
naval de la Marina de Guerra como la cuestionada con la renciado contra las empresas navieras extranjeras, o
del Perú navieras extranjeras, porque en los países de origen
demanda. Por un lado, pro-
mover la reactivación de la de estas se hayan adoptado, a su vez, medidas protec-
Marina Mercante Nacional como una actividad esen- cionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés
cial cuya consolidación coadyuva al fortalecimiento nacional, como en cierta forma se sugiere del “Dic-
y crecimiento del país. De otro, incrementar la reser- tamen de los Proyectos de Ley Nºs 185-2006-CR,
va naval de la Marina de Guerra del Perú. Así también 933/2006-CR y 1035/2006-CR”.
se expresó en la “Insistencia a la autógrafa observa- 38. De hecho, este Tribunal no desconoce que en diversos
da por el Poder Ejecutivo recaída en los Proyectos de países el transporte comercial acuático o de canotaje

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 365

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

se encuentra reservado a buques de bandera nacional FUNDAMENTO 41. Así las cosas, la cues-
[Vgr. Chile, Espala, Argentina, Venezuela, etc.]. Sin PRINCIPAL tión de si existe una re-
embargo, medidas de esta naturaleza constituyen de- Prohibición a empresas ex- lación de causalidad
cisiones generales adoptadas soberanamente por Es- tranjeras de operar en el trá- entre la exclusión de
tados extranjeros y no medidas proteccionistas o dis- fico comercial acuático o de navieros extranjeros o
cabotaje, incentivará y promo-
criminatorias dictadas para hacer frente a la actividad verá que las empresas nacio- empresas naviera ex-
comercial de empresas navieras o nacieras peruanas. nales se dediquen a esta acti- tranjeras para operar
Por lo demás, la dificultad de considerarla como una vidad económica con naves de bandera
medida discriminatoria que tenga como destinatario extranjera en el transporte acuático comercial y la re-
a la Marina Mercante Nacional, también resulta del activación de la Marina Mercante Nacional, ha de res-
hecho de que, como se ha indicado en todos los pro- ponderse afirmativamente. El Tribunal observa que
yectos de ley que originaron el artículo 7.2 de la Ley la prohibición para que empresas navieras extranje-
Nº 28583, modificado, simplemente el Perú no cuenta ras puedan operar en el tráfico comercial acuático o
con dicha Marina Mercante. de cabotaje, y la necesidad de satisfacer demandas de
39. B) Desde luego, que la identificación del fin no pueda esta naturaleza, incentivará y promoverá que las em-
estar en el extremo del artículo 63 de la Constitución presas nacionales de dediquen a esta actividad eco-
que se acaba de reseñar, no quiere decir que el fin no nómica. Igualmente, aprecia que la restricción de que
exista. (i) El Tribunal observa que al deliberar sobre la estas empresas nacionales puedan operar buques de
disposición impugnada se argumentó que la reactiva- bandera extranjera, o solo lo puedan hacer excepcio-
ción de la Marina Mercante Nacional, al promover la nalmente por 6 meses, luego de los cuales deban ha-
creación de miles de puestos de trabajos especializa- cerlo con buques de bandera nacional, conseguirá,
dos, facilitar al exportación de bienes de acuerdo con en un breve plazo, la adquisición de naves de bande-
los intereses del país o incrementar la recaudación fis- ra nacional. Y el efecto inmediato y directo de todo
cal derivada de la actividad del transporte acuático co- ello es la reactivación de la Marina Mercante Nacio-
mercial, está orientada a fomentar y promover el bien- nal [primero objetivo principal]. Como se ha expre-
estar general, que su fundamenta en la justicia y en el sado en la “Insistencia a la autógrafa Observada por
desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Este es el Poder Ejecutiva recaída en los P. L. núm 185, 913
un deber primordial del Estado peruano, según expre- y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la
sa el artículo 44 de la Constitución y, por tanto, un fin Ley Nº 28583”:
constitucionalmente legítimo. (ii) Por cierto, no es el “Con esta política el Estado procura la reactiva-
único fin cuya optimización se ha invocado por el le- ción de la Marina Mercante Nacional que se en-
gislador. Puesto que la reactivación de la Marina Mer- cuentra colapsada, otorga a los empresarios priva-
cante tendrá el efecto de incrementar la reserva naval dos facilidades e incentivos de manera transitoria
de la Marina de Guerra del Perú, con tal medida de le- con el objetivo de activar y fomentar un nuevo
gislador también persigue optimizar el deber del Esta- sector productivo que genere nuevos empleos y
do de defender la soberanía nacional, impuesto por el tecnificación en el país y también desarrolle acti-
artículo 44 de la Constitución; y al mismo tiempo ga- vidades y servicios complementarios, otorgando
rantizar la seguridad de la Nación, ex artículo 163, pri- a nuestros productos de alto valor agregado mejo-
mer párrafo, de la misma Ley fundamental. De modo,
res condiciones de competitividad en el mercado
pues, que siendo ambos fines constitucionalmente le-
internacional” (Insistencia a la autógrafa observa-
gítimos, de lo que se trata ahora es de analizar si los
medios empleados son idóneos para alcanzar los ob- da por el Poder Ejecutivo recaída en los P. L. núm
jetivos perseguidos. 185, 933 y 1035/2006-CR, que propone la modi-
ficación de la Ley Nº 28583, Comisión de Trans-
40. Valorando la importancia de la totalidad de las finali-
portes y comunicaciones).
dades expuestas por el legislador, este Tribunal Cons-
titucional entiende que el test de proporcionalidad FUNDAMENTO 42. Por otro lado, el Tribu-
debe comenzar por la que resulta más importante de PRINCIPAL nal advierte que el efec-
entre las señaladas, que es la de optimizar la defensa Tratamiento diferenciado que to de tal reactivación,
de la soberanía y la seguridad de la Nación, por medio realiza la disposición cuestio- representado por la ad-
nada es idóneo para alcanzar
de la reactivación de la Marina Mercante Nacional. los objetivos propuestos quisición y circulación
de naves de bandera

366
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

nacional, aumentará automáticamente el poder na- propuestos por el legislador. Y no solo nos estamos re-
val de la Marina de Guerra del Perú, pues de confor- firiendo a la menos recaudación fiscal; menores pues-
midad con el artículo 24.2 del Decreto Legislativo tos de trabajos especializados, etc., sino, fundamen-
Nº 1138, la Marina Mercante Nacional forma parte de talmente, al hecho de que con una medida hipotética
la reserva naval de aquella [segundo objetivo princi- de esta naturaleza se dejaría al ámbito del mercado y
pal]. Por tanto, a juicio del Tribunal, el tratamiento di- la libre competencia el objetivo de incrementar la re-
ferenciado que realiza la disposición cuestionada es serva naval de la Marina de Guerra del Perú. Es decir,
idóneo para alcanzar los objetivos propuestos, por lo a un modelo que, conforme se expresa en los diversos
que debe analizarse ahora si la medida es necesaria. proyectos y dictámenes legislativos, fue el causante
43. La cuestión de si existe un medio alterno que sien- de que en la actualidad virtualmente no existía una
do igualmente idóneo con la consecución de los ob- Marina Mercante Nacional, y que es el que el legisla-
jetivos perseguidos por el legislador, cuando menos dor precisamente puede sustituir.
causó una intervención de menos intensidad al dere- Así, pues, dado que no existen medios alternativos
cho-principio de igualdad, ha de ser resuelta negativa- igualmente idóneos que ocasionen una aflicción de
mente. Y no es que no existan otros medios, sino que menor intensidad en el derecho-principio de igualdad,
los que se pudieron haber empleado alternativamen- el Tribunal considera que el medio empleado por el
te o bien se presenta como inadecuados para alcanzar legislador no puede considerarse como patentemente
los objetivos perseguidos o, aun cuando se encuentran innecesario, por lo que resta analizar si la medida es
orientados a ellos, sin embargo, general una interven- proporcionada en sentido estricto.
ción de la misma intensidad que la ocasionada al dere- 46. Se trata ahora, como tiene dicho este Tribunal, de de-
cho-principio de igualdad con el medio empleado por terminar el grado de optimización o realización de
el legislador. los fines constitucionales que justifican normativa-
FUNDAMENTO 44. En este último caso, por mente la intervención sobre el derecho-principio de
PRINCIPAL ejemplo, se encuentra igualdad, y sopesar su importancia de cara al grado
Régimen tributario especial la alternativa de haber- de intervención ocasionado sobre el derecho afecta-
a favor de operadores nacio- se dispuesto no tanto la do. Un análisis en ese sentido, dado un supuesto de
nales no es igualmente eficaz pluralidad de fines que se aspiran optimizar, solo ha
que prohibición a extranjeros prohibición de que navie-
ras o empresas navieras de transitar por cada uno de ellos a condición de que
extranjeras operen buques de bandera extranjera, sino la importancia de la satisfacción de uno sea menor al
que autorizándose a operar a estas en el transpor- grado de aflicción ocasionada por la intervención en
te acuático comercial o de cabotaje, y con el propó- el derecho-principio de igualdad. Pero no, si la im-
sito de incentivar la reactivación de la Marina Mer- portancia de la satisfacción de aquel es igual o ma-

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
cante Nacional, el legislador hubiese establecido un yor al grado de aflicción del principio afectado, pues
régimen tributario especial (digamos mucho más fa- en cualquiera de estos dos casos [o sea, si la impor-
vorable) a favor de los operadores nacionales. Un me- tancia de la optimización es igual o mayor al grado
dio de esta naturaleza no excluye del transporte acuá- de afectación del derecho intervenido], este Tribu-
tico comercial de cabotaje a las nacieras extranjeras nal tendrá razones para considerar que la interven-
o empresas navieras extranjeras. Y, sin embargo, al ción sobre el principio que se opone no es excesiva o
diferenciar la aplicabilidad del régimen tributario en desproporcionada.
función de la nacionalidad de la naviera o empresa 47. A los efectos de determinar la importancia de la opti-
naviera, el medio hipotético terminaría también repre- mización de este fin, en primer lugar, el Tribunal ha
sentando una intervención grave del derecho-princi- de recordar qué medidas semejantes a la considera-
pio de igualdad, al encontrarse fundado en un motivo da por el legislador mediante la disposición impug-
prohibido por la Constitución y afectar, correlativa- nada han sido adoptadas por otros países. La estrecha
mente, un derecho fundamental. vinculación entre defensa de la soberanía nacional y
45. Una medida de esta naturaleza, además, tiene el de- que una actividad de esta naturaleza sea realizada me-
mérito adicional de conseguir o alcanzar de manera diante naves de bandera nacional, en efecto, se evi-
solo parcial lo objetivos secundarios que se esperan dencia de la regulación similar que una materia como
con la reactivación de la Marina Mercante Nacional, esta ha recibido en muchos países del entorno. Así,
pero también del segundo de los objetivos principales por ejemplo:

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 367

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

a) La Ley de Fomento de Marina Mercante, de Chi- Es una actividad que muchos Estados reservan para
le, Ley Nº 3059: que sea ejercida por nacionales. Una reserva de tal na-
“Artículo 1.- La política naviera permanen- turaleza no se justifica tanto en razones de orden fis-
te de Chile es fomentar el desarrollo y favo- cal o de impulso de determinadas políticas públicas.
recer la manutención de su Marina Mercante De hecho, el transporte y carga por tierra o aire no tie-
en armonía con el interés general. En tal sen- ne una prohibición de la naturaleza del artículo 7.2 de
tido, el Estado de Chile propenderá apoyar a la Ley Nº 28583. En estos espacios, la nacionalidad de
las empresas navieras chilenas para obtener la empresa o la de los vehículos que estos emplean, no
acceso a los mercados mundiales de transpor- constituyen impedimentos para el ejercicio de la liber-
te marítimo y para que transporten efectiva- tad de comercio.
mente desde hacia Chile una parte relevante 48. El resguardo de que dicha actividad económica se rea-
de las cargas marítimas. lice a través de operadores nacionales y mediante na-
Artículo 3.- El cabotaje queda reservado a las ves de bandera nacional está asociada al hecho de que
naves chilenas. Se entenderá por tal el transpor- estas últimas conforman la Marina Mercante Nacio-
te marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros y de nal y, en cuanto tal, forman parte del material de la re-
carga entre puntos del territorio nacional y entre serva naval de la Marina de Guerra del Perú [artículo
estos y artefactos navales instalados en el mar 24.2 del Decreto Legislativo Nº 1138 “Conforman
territorial o en la zona económica exclusiva”. el material de la reserva naval, las embarcaciones de
b) El artículo 81 de la Ley Nº 27/1992 - Ley de Puer- bandera peruana, las instalaciones marítimas, fluvia-
tos del Estado y de la Marina Mercante de Espa- les, lacustres y portuarias, a flore o en tierra con sus
ña, que precisa que la “navegación de cabotaje respectivos sistemas y equipos, y por aquellos bienes
con finalidad mercantil queda reservada a buques y servicios que requiera la Marina de Guerra del Perú,
mercantes españoles, salvo lo previsto que este para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo
respecto en la normativa comunitaria”, con lo establecido en el legislación específica sobre la
c) La Ley de la Reactivación de la Marina Mercan- materia”].
te Nacional, de Venezuela, del 28 de marzo del 49. En tal condición, su existencia y fomento no están
2000, cuyo artículo 2 dispone que “el Ejecutivo desvinculados del cumplimiento de los fines que se
Nacional velará por el cumplimiento de todo lo asignan a la Marina de Guerra del Perú. De acuerdo
concerniente a las actividades domésticas , de ca- con los artículos 3 y 4.1, respectivamente, del Decre-
botaje y trasbordo de cargas racionalizadas o no, to Legislativo Nº 1138, la Marina de Guerra del Perú
en los buques de matrícula nacional” y,
cumple la función de garantizar la independencia, so-
d) El Decreto Ley Nº 19.492, de Argentina, del 25 beranía e integridad contribuye con la función de ga-
de julio de 1944, ratificado por la Ley Nº 12.980, rantizar la independencia, soberanía e integridad terri-
que establece que la navegación y comercio de torial de la República. La eficacia del cumplimiento
cabotaje queden reservados a los buques de ban- de tales tareas, desde luego, no solo depende de la for-
dera nacional argentina [Cf. Dictamen de los pro- mación y adiestramiento de sus hombres, sino tam-
yectos de ley Nºs 185/2006-CR, 933/2006-CR y
bién del hecho de que las Fuerzas Armadas cuenten
1035/2006-CR, que propone modificar diversos
con los recursos materiales indispensables para tal
artículos de la Ley Nº 28583, Ley de reactivación
y promoción de la Marina Mercante Nacional, de propósito, uno de los cuales lo constituye la Marina
la Comisión de Transportes y Comunicaciones Mercante Nacional.
del Congreso de la República]. 50. No obstante su importancia, el Tribunal observa que
El Tribunal observa que el como consecuencia de la entrada en vigencia de di-
FUNDAMENTO
PRINCIPAL transporte acuático comer- versas medidas legislativas, en la década de las 90
El transporte acuático comer- cial o de cabotaje no es una desaparecieron las naves de bandera nacional. Ade-
cial o de cabotaje no es una actividad de comercio neu- más de los efectos económicos que ello ha supuesto,
actividad de comercio neutral tal desaparición también ha comportado que la Mari-
y sujeta exclusivamente a las tral y sujeta exclusivamen-
reglas del mercado y a la libre te a las reglas del merca- na de Guerra del Perú vea disminuida su reserva na-
competencia do y a la libre competencia. val. Es irrelevante, a los efectos de la valoración del

368
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

fin, que el Estado peruano se encuentre en conflicto COMENTARIO

armado o no. La defensa de la soberanía nacional, de
la que las Fuerzas Armadas son su soporte fundamen- La relevancia de la presente resolución se encuentra en
tal, no solo se realiza cuando se repele acciones de un que no solo aborda temas de naturaleza procesal sino
nemicus, sino también de manera preventiva, a través que realiza un análisis detallado en cuanto al derecho a
de la capacidad disuasoria que sus Fuerzas Armadas la igualdad y a la necesidad de contar con una Marina
Mercante Nacional. En el primer caso, refiere que si en
puedan tener.
un proceso constitucional se presenta una duda razona-
FUNDAMENTO 51. Por ello, en un contexto ble respecto de si el proceso debe declararse concluido,
PRINCIPAL en el que el Estado ca- el juez debe declarar su continuación; asimismo, al mar-
Ante la carencia de una Marina rece de Marina Mercan- gen de declarar infundada la demanda de inconstitucio-
Mercante Nacional por parte de
la Marina de Guerra del Perú, la te Nacional y, por tan- nalidad presentada por el actor, el Tribunal refiere que
optimización del fin persegui- to, donde la Marina de la declaración de la inconstitucionalidad por conexión de
do por el legislador es consti- una norma legal o de jerarquía infralegal no está sujeta
tucional aun cuando suponga Guerra del Perú adolece
una intervención sobre el dere- de este importante ma- a las reglas que disciplinan el ejercicio de la legitimación
cho de igualdad activa. En este sentido, precisa que no resulta necesario
terial de su reserva na-
un acuerdo de la Junta Directiva cuando la demanda de
val, el Tribunal entiende
inconstitucionalidad haya sido interpuesta por un Colegio
que la optimización del fin perseguido por el legis-
Profesional.
lador es de la máxima importancia. Y porque es de
la máxima importancia la optimización del fin cons- En cuanto al segundo punto, señala que el artículo 7.2 de
titucional, aun cuando suponga una intervención so- la Ley Nº 28583 tiene como objetivo limitar la posibilidad
de que en materia de transporte acuático o de cabotaje,
bre el derecho de igualdad no autoriza a este Tribu-
empresas extranjeras puedan operar naves de bandera
nal a declarar la inconstitucionalidad de la disposición
extranjera. Precisa también que estas actividades cons-
cuestionada.
tituyen la prestación de un servicio de naturaleza comer-
52. Como expresáramos en la STC Exp. Nº 00045-2004- cial, y no una inversión.
PI/TC, este Tribunal solo se encuentra autorizado a
De acuerdo al Máximo Intérprete de la Constitución, la
declarar la inconstitucionalidad de una disposición le- norma cuestionada no ofrece ningún problema al otorgar
gislativa en aquellos casos en los que la intensidad de un privilegio a los navieros o a las empresas navieras na-
la afectación en la igualdad sea mayor al grado de rea- cionales para realizar una actividad de cuya práctica se

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
lización del fin constitucional, pero no en aquellos en excluye a las navieras o empresas navieras extranjeras.
los que el grado de optimización del fin es igual o ma- Sustenta que una norma de esta naturaleza genera bene-
yor a la intensidad de la intervención sobre el dere- ficios para el Estado, tales como: generación de empleo,
cho-principio de igualdad, como sucede en el presen- ahorro y captación de divisas, no dependencia. En este
te caso. Así debe declararse. sentido, refiere que la prohibición para que empresas na-
vieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial
Por los fundamentos expuestos el Tribunal Constitucio-
acuático o de cabotaje, y la necesidad de satisfacer de-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitución Polí-
mandas de esta naturaleza, incentivará y promoverá que
tica del Perú. las empresas nacionales se dediquen a esta actividad eco-
HA RESUELTO nómica.
Declarar INFUNDADA la demanda. Asimismo, el Tribunal observa que el transporte acuático
comercial o de cabotaje no es una actividad de comercio
Publíquese y notifíquese.
neutral y sujeta exclusivamente a las reglas del mercado
SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; MESÍA y a la libre competencia. Precisa también que si bien se
RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ efectúa un trato diferenciado, este no termina por ser un
MIRANDA trato discriminatorio prohibido por la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 369

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS empresas avícolas en el desarrollo de sus actividades.

CASOS Tal disposición establecía que solo las avícolas que uti-
lizaban el producto nacional gozarán de los beneficios
La existencia de un trato diferenciado debe justificarse aplicados al Impuesto a la Renta y a las contribuciones
en razones objetivas, pues de lo contrario existe vulnera- de carácter laboral previstas por la Ley Nº 27360, no
ción del derecho a la igualdad. Por ejemplo, en el caso siendo aplicables tales beneficios a las empresas avíco-
del numeral 2.4. del artículo 2 de la Ley Nº 27360 en las que utilizaran o consuman el producto importado. El
la STC Exp. Nº 05970-2006-PA/TC precisó que el régi- Tribunal consideró que dicho trato desigual no estaba
men especial creado por la norma vulneraba el derecho debidamente justificado, y ello porque se había dejado
a la igualdad pues se advirtió que la norma cuestiona- de lado a sujetos o actividades puestas en circunstan-
da estableció un trato diferenciado en función de la cias idénticas (sector avícola) de manera irrazonable y
procedencia del maíz amarillo duro que utilizaban las desproporcionada.

370
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Administrados pueden cuestionar en sede

constitucional ejecución de obras
sin sustento técnico

RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC

Caso: Luis Mendoza Zamora
Sentido del fallo: Revocar la resolución de segundo grado
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/10/2013

En el presente caso, el Tribunal Constitucional refiere que ante la amenaza de derechos

SUMILLA

ocasionada por la realización de obras que aparentemente no cuentan con las licen-
cias de construcción, medidas de seguridad e informes aprobatorios de las autoridades
especializadas, la vía idónea para su protección es el proceso de amparo y no el proceso
contencioso-administrativo.

PALABRAS instalaciones eléctricas, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la

CLAVES integridad física, amenaza de afectación

EXP. Nº 01409-2013-PA/TC-LIMA y la Dirección de Salud del Ministerio de Salud IV

LUIS MENDOZA ZAMORA Lima Este DISA, solicitando que se ordene:

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- a) Retirar la Subestación particular de media ten-

CIONAL sión hasta 22,9 Kv (con un transformados de 630
KVA) instalada por la empresa demandada, adya-
Lima, 16 de julio de 2013 cente a su vivienda, ubicada en el lote Nº 1 de las
VISTO manzanas “A” y “B” de la asociación de vivienda
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don de la urbanización Villa Santa Anita, del distrito
Luis Mendoza Zamora contra la resolución de fojas 214, de Santa Anita.
su fecha 23 de enero de 2013 expedida por la Quinta Sala b) Abstenerse de realizar cableados subterráneos
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró que pasen por la vereda de su vivienda.
improcedente la demanda de amparo de autos; y, c) Reponer los 12 árboles que fueron talados con el
ATENDIENDO A fin de construir en su lugar la estación señalada,
1. Que con fecha 17 de abril de 2012 el recurrente inter- así como las pistas y veredas destruidas.
pone demanda de amparo contra el Instituto Quimiote- d) Abstenerse del funcionamiento del grupo elec-
rápico S.A. (IQ FARMA), Luz del Sur S.A.A., el Orga- trógeno ubicado contiguo a su domicilio, el cual
nismo Superior de la Inversión de la Energía y Minería emite ruidos molestos para los moradores de las
(Osinermin), la Municipalidad Distrital de Santa Anita manzanas “A” y “B”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 371

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

e) Poner fin a la hostilización de parte de la empresa situación que sin embargo ha sido ignorada por los
demandada consistente en la persistencia de soli- funcionarios municipales y por la Dirección de Salud
citar la firma de los vecinos en un documento (de- del Ministerio de Salud IV Lima Este DISA. A su en-
claración de que no existe riesgo eléctrico en la tender se está afectando sus derechos a la vida, a la sa-
zona) condicionando así la entrega de ayudas a la lud, a la seguridad, a la integridad física, a la tranqui-
comunidad. lidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
f) Que la empresa Luz del Sur S.A. se abstenga de al desarrollo de la vida, y a la prosperidad.
aprobar planos que no se encuentran acordes con 2. Que con fecha 27 de abril de 2012 el Cuarto Juzgado
las leyes sobre electricidad nacional y normas de Constitucional de Lima declaró improcedente la de-
seguridad internacional y con la Constitución. manda de amparo al considerar que el proceso con-
g) Que Osinergmin se abstenga de emitir informe tencioso-administrativo es la vía procesal específica
y/o documentación que no se encuentren acor- para la protección de los derechos invocados. A su tur-
des con las leyes sobre electricidad nacional no la Sala revisora confirmó la apelada por similares
y normas de seguridad internacional y con la fundamentos.
Constitución. Que el Tribunal Constitu-
DOCTRINA
h) Que la Municipalidad de Santa Anita se abstenga JURISPRUDENCIAL cional no comparte los argu-
de otorgar licencia de funcionamiento sobre las Ante razonable margen de dis- mentos de las instancias ju-
edificaciones o construcciones para la subesta- cusión, la aplicación del dispo- risdiccionales procedentes,
sitivo que establece el rechazo pues estima que en el pre-
ción mencionada. liminar de la demanda de am-
paro resultará impertinente sente caso no cabía recha-
i) Remitir los actuados a la Fiscalía de confor- zar in límine la demanda,
midad con el artículo 8 del Código Procesal toda vez que como ya lo ha sostenido este Colegia-
Constitucional. do en reiteradas oportunidades el uso de esta facul-
Sostiene que es morador junto con sus vecinos de las tad constituye una alternativa a la que solo cabe acu-
manzanas “A” y “B” de la asociación de vivienda de dir cuando no exista ningún margen de duda sobre
la urbanización Villa Santa Anita, del distrito de San- la carencia de elementos que generen verosimilitud
ta Anita, donde existe contigua a sus viviendas, una de la amenaza o vulneración de un derecho funda-
subestación particular de media tensión de hasta 22,9 mental, lo que supone por el contrario, que cuando
Kv (con un transformador de 630 KVA) instalada por existan elementos de juicio que admitan un razona-
la empresa Instituto Quimioterápico S.A. IQ FAR- ble margen de debate o discusión, la aplicación del
MA, habiéndome abierto zanjas (en veredas y pistas) dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta-
para el cableado subterráneo, en un área de uso pú- ra impertinente.
blico, obra que fue paralizada. Manifiesta que es in-
FUNDAMENTO Que sobre el particular el
minente la amenaza de que nuevamente las entidades
PRINCIPAL Tribunal Constitucional es-
demandadas continúen la obra mencionada. Alega
que en ningún momento se observaron la Ordenanza Obras que se pretende ejecu- tima que los hechos alega-
tar, podrían afectar los dere- dos por el demandante tie-
Nº 203 y la Ordenanza [Link], que aprueba la eje- chos constitucionales del de- ne incidencia constitucional
cución de obras en área de uso público, y que se han mandante
directa sobre los derechos
talado árboles sin autorización alguna para ganar es-
fundamentales invocados, pues tal como se obser-
pacios que faciliten la instalación de la subestación
va de autos, la Subestación particular de media ten-
indicada.
sión instalada adyacente a su vivienda, así como la
Por otro lado, señala que las edificaciones y conexio- obra de cableado subterráneo que se pretende ejecu-
nes cuya ejecución se pretende no cumplen las distan- tar, son obras que aparentemente no contarían con
cias y medidas mínimas de seguridad, y que tampoco las licencias de construcción, medidas de seguridad
se encuentran debidamente avaladas con informes o e informes aprobatorios de las autoridades especia-
estudios de Defensa Civil, entre otros organismos, a lizadas de acuerdo al marco legal establecido para
fin de evitar en el futuro, posibles siniestros. Adicio- el funcionamiento e implementación de instalacio-
nalmente refiere que también se han presentado re- nes eléctricas en el radio urbano, observándose que
clamos contra el funcionamiento de un grupo elec- el debate constitucional gira en torno al supuesto pe-
trógeno que emite ruidos y vibraciones intolerables, ligro sobre la integridad de las personas vecinas a

372
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

la instalación de la subestación indicada, lo cual a En el presente caso, apreciamos que la realización de

juicio de este colegiado, podría repercutir de algu- obras por parte de la Administración constituye una ame-
na manera sobre los derechos constitucionales a la naza para las personas que viven alrededor de la zona en
vida, a la salud, a la seguridad, a la integridad física, la que estas se ejecutan. Tal hecho implica que existe la
a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibra- obligación por parte del Estado de brindar protección a
do y adecuado al desarrollo de la vida, y a la propie- las personas que resulten perjudicadas con la ejecución
dad. En tales circunstancias resulta menester admitir de estas obras.
a trámite la demanda con el objeto de examinar, en-
Si la Administración lesiona o existe la posibilidad de que
tre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación
lesione derechos de los administrados, el inicio de un pro-
o no de los derechos invocados.
ceso constitucional se convierte en la vía idónea para resol-
3. Que en consecuencia corresponde admitir a trámite la ver el conflicto y establecer si el contenido constitucional-
demanda y que el juez a cargo de la misma recabe mente protegido de un derecho ha sido vulnerado. En este
información sobre la autorización, reclamos, y las so- sentido, consideramos incoherente que en el presente caso,
licitudes efectuados ante la autoridad municipal so- en el que las consecuencias implican un grave riesgo de
bre la referida subestación particular de media tensión afectación de derechos, el hecho de que el juez de primera
instalada, entre otros aspectos que el órgano jurisdic- instancia haya declarado improcedente la presentación de
cional estime permitentes, debiendo además correr el la demanda y establecido que el conflicto se solucione en la
respectivo traslado a los emplazados y a quienes ten- vía del proceso contencioso-administrativo.
gan también interés legítimo en el proceso, a efectos
de que ejerzan su derecho de defensa. Ahora bien, en cuanto a los argumentos que sustentan las
deficiencias de la obra, el actor señala que no se presen-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con tan las condiciones adecuadas para su realización, pues-
la autoridad que le confiere la Constitución Política del to que no existen informes técnicos emitidos por Defensa
Perú. Civil que respalden su realización. Tal afirmación implica
RESUELVE que la admisión de la demanda de amparo daría lugar a la
presentación de pruebas referidas al sustento técnico con
REVOCAR la resolución de segundo grado, de fecha 23
el que cuenta la obra. Este hecho, desde nuestro punto de
de enero de 2013 y disponer admitir a trámite la deman-
vista, resulta necesario dentro de este proceso, puesto que
da interpuesta y correr traslado de la misma a los empla-
entre los derechos cuya protección exige el demandante se
zados Instituto Quimioterápico S.A. (IQ FARMA), Luz
encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano y equi-
del Sur S.A.A., Organismo Supervisor de la inversión de
librado que involucra la protección de intereses colectivos.
la Energía y Minería (Osinermin), Municipalidad Distrital
de Santa Anita y Dirección de Salud del Ministerio de Sa-
lud IV Lima Este DISA, y a quienes tengan legítimo inte- JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
rés en el resultado del proceso, debiendo resolverla dentro CASOS
de los plazos establecidos.
Existe uniforme y reiterada jurisprudencia de este
Publíquese y notifíquese Tribunal Constitucional que acredita que por la vía del
SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO proceso de amparo sí es susceptible de protegerse el de-
CRUZ recho a un medio ambiente sano y equilibrado. Si bien
existe otra vía procedimental, la jurisprudencia del Tri-
COMENTARIO bunal refiere (STC Exp. Nº 09340-2006-PA/TC) que la vía
del amparo es la satisfactoria para proteger el derecho
La satisfacción del interés común concede al Estado la vulnerado como consecuencia de la ejecución de obras.
potestad de limitar, en algunos casos, los derechos de los A diferencia de otros derechos, este requiere de una tutela
particulares. Si bien esta es una prerrogativa con que de urgencia, toda vez que, dada su naturaleza, y de no
cuenta el Estado, esta debe realizarse en el marco legal otorgarse una protección oportuna, o de no ser esta pre-
dispuesto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, venida, su violación podría tornarse inminente. En este
corresponde que las actuaciones de la Administración que sentido, el rechazo liminar del amparo únicamente será
limiten determinados derechos no solo actúen en el marco adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la im-
de la legalidad, sino también de la legitimidad. procedencia de la demanda.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 373

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Desestimación de demanda por insuficiencia

probatoria no constituye pronunciamiento
sobre la pretensión
RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC
Caso: Herber Augusto Condo Arizábal
Sentido del fallo: Improcedente la demanda de amparo
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 02/10/2013

En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que a efectos de verificar si la

construcción de una obra afecta el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibra-
SUMILLA

do es necesaria una estación probatoria adecuada. Asimismo, precisa que la deses-

timación de la demanda por las razones de insuficiencia probatoria no significa que
el Tribunal se pronuncie a favor o en contra de la legitimidad en torno de la preten-
sión de fondo.

PALABRAS amparo ambiental, pretensiones colectivas, legitimidad colectiva, legitimidad

CLAVES institucional, medio probatorio, derecho a la propiedad, derecho al trabajo

EXP. Nº 01453-2011-PA/TC-CUSCO derechos constitucionales de propiedad, a la libertad

HERBER AUGUSTO CONDO ARIZÁBAL de trabajo y a un medio ambiente equilibrado y ade-
cuado para el desarrollo de la vida, y que en conse-
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
cuencia se ordene la demolición de la obra denomi-
CIONAL
nada “Construcción By Pass Avenida Túpac Amaru
Lima, 8 de mayo de 2013 - Wanchaq” ubicada entre la Av. Túpac Amaru y la in-
VISTOS tersección de la Av. Diagonal Angamos.
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manifiesta el demandante que a raíz de la construc-
Herber Condo Arizábal contra la resolución emitida por la ción del “By Pass del distrito de Wanchaq” se ha
Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justi- abierto una zanja gigantesca para la base del puen-
cia del Cusco, de fojas 828, su fecha 31 de enero de 2011, te, frente al inmueble de su propiedad sito Av. Túpac
que declaró improcedente la demanda de autos; y, Amaru lote B-35, distrito y provincia de Wanchaq,
ATENDIENDO A situación que impide el libre acceso al inmueble, así
1. Que con fecha 30 de marzo de 2009 don Herber como el ingreso de vehículos al servicentro que fun-
Condo Arizábal interpone demanda de amparo con- ciona en su domicilio. Alega además que la construc-
tra el Presidente Regional de Cusco, señor Hugo Eu- ción del by pass atenta contra la vida y la seguridad
logio Gonzales Sayán, y contra el Alcalde de la Mu- ciudadana y altera la belleza paisajística y la fisono-
nicipalidad Distrital del Wanchaq, don Willy Cuzmar mía arquitectónica de las edificaciones de la ciudad
del Castillo, solicitando que cese la vulneración de sus de Wanchaq.

374
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Finalmente argumenta que la obra cuestionada no advierte que la pretensión del demandante consiste
cuenta con el estudio técnico correspondiente y ge- en que se ordene la demolición de la obra denomi-
nera ruidos, vibraciones, emanación de gases tóxi- nada “Construcción By Pass Avenida Túpac Amaru.
cos, olores y partículas de suspensión de los vehículos Wanchaq” ubicado entre la Av. Túpac Amaru y la in-
que pueden ocasionar graves lesiones a la salud de las tersección de la Av. Diagonal Angamos. Y en conse-
personas y al medio ambiente equilibrado y adecuado cuencia, cese la afectación continuada a sus derechos
para la vida. a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para
2. Que el Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq Cusco, el desarrollo de la vida, de propiedad y a la libertad de
mediante Resolución de fecha 8 de abril de 2009, re- trabajo.
chazó liminarmente la demanda al considerar que no Legitimidad procesal y medio probatorio en el amparo
es evidente la lesión reclamada. Con fecha 15 de julio ambiental
de 2009 la Primera Sala Civil del Cusco confirma la 8. Que este Colegiado aprecia que el recurrente no solo
apelada por similares considerandos. alega vulneración de sus derechos a título “propio”,
3. Que el Tribunal Constitucional mediante Resolución de sino los de cierto grupo de vecinos que viven cerca a
fecha 26 de abril de 2011 con Exp Nº 04269-2009-PA, su domicilio, así como los derechos de todos los ha-
revocó la resolución de segundo grado, y ordenó que bitantes de Wanchaq que presuntamente se encontra-
se remita los actuados al Segundo Juzgado Mixto rían afectado por las actividades que viene realizando
de Wanchaq a fin de que la demanda de amparo sea la entidad edil con la construcción del “By Pass Ave-
admitida. nida Túpac Amaru. Wanchaq” ubicado entre la Av.
4. Que el Procurador Público de la Municipalidad Dis- Túpac Amaru y la intersección de la Av. Diagonal An-
trital de Wanchaq contesta la demanda solicitando que gamos, porque se habrían incumplido requisitos, nor-
sea declarada improcedente infundada, expresando mas y parámetros relativos al derecho a gozar de un
que la obra cuestionada se viene ejecutando en la vía ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
pública sin lesionar derecho de propiedad alguno y de la vida.
que cuenta con la documentación exigida por ley. Por DOCTRINA 9. Que este Tribunal en
su parte, el Procurador del gobierno Regional de Cus- JURISPRUDENCIAL uniforme jurispruden-
co también contesta la demanda solicitando que sea En el proceso de amparo am- cia ha señalado que las
declarada improcedente sosteniendo que la pretensión biental se reconoce una legiti- demandas de ampa-
del actor requiere ser discutida en una vía judicial con midad para obrar amplia.
ro ambiental son pre-
estación probatoria, situación que no se presenta en el tensiones colectivas o
amparo de tener carácter residual. difusas, puesto que “la satisfacción del derecho de uno
5. Que el Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, median- de los integrantes de tal comunidad implica la satisfac-

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
te Resolución de fecha 20 de octubre de 2010, decla- ción del resto de sujetos de dicha colectividad” (cfr.
ró infundada la demanda por considerar que no se ha Resolución recaída en Exp. Nº 05270-2005-PA/TC,
acreditado lesión a derecho constitucional alguno. A fund. 7).
su turno la Sala Constitucional y Social del Cusco Ello ha significado la necesidad de adaptar la perspec-
confirmado la apelada declaró infundada la demanda tiva clásica del derecho procesal –centrada en la reso-
por similares fundamentos, en aplicación del artículo lución de intereses individuales– a contextos en donde
5 inciso 1). la titularidad de un derecho corresponde a un conjun-
6. Que mediante Resolución de fecha 6 marzo de 2012 to indeterminado o colectivo de personas. Lo que ex-
y del 9 de julio de 2012, este Tribunal, para mejor re- plica por qué el Código Procesal Constitucional, reco-
solver el presente proceso, solicitó información a la noce una legitimidad para obrar amplia (artículo 40).
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Para describir tal situación, este Colegiado ha hecho
(Sunarp), Zona Registral Nº X Sede Cusco y a la Mu- referencia a una “legitimidad colectiva y a una legiti-
nicipalidad Provincial de Wanchaq, respectivamente. midad institucional (…)” [cfr. Resolución recaída en
La información requerida ha sido remitida con fecha Exp. Nº 05270-2005-PA/TC, fundamentos 11 y 12].
28 de setiembre de 2012. 10. Que de acuerdo con lo expresado en los conside-
7. Que de la lectura de la demanda, del recurso de ape- randos 8 y 9 supra, el demandante, de conformidad
lación y del recurso de agravio constitucional, se con lo previsto en el artículo 40 del Código Procesal

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 375

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Constitucional, se encuentra legitimado para interpo- del mismo proyecto se contempla destinar apro-
ner la presente demanda invocando el derecho al me- ximadamente un 40% de la superficie afectada a
dio ambiente equilibrado y adecuado para el desarro- áreas verdes. Además las condiciones del proyec-
llo de la vida. to no alteran las condiciones actuales del uso de
suelo.
DOCTRINA 11. Que en principio, el
JURISPRUDENCIAL artículo 9 del Código 13. Que en el contexto descrito este Colegiado observa
En los procesos constitucio- Procesal Constitucio- que ambas partes han presentado medios probatorios
nales solo son procedentes nal establece que: “En para sustentar su posición, siendo necesario que se ac-
los medios probatorios que no los procesos constitu- túen dichas pruebas y se realicen inspecciones para
requieren actuación.
cionales no existe etapa llegar a una decisión. Por tanto, no cabe emitir un pro-
probatoria. Solo son procedentes los medios proba- nunciamiento de fondo sobre esta parte de la deman-
torios que no requieren actuación, lo que no impi- da, puesto que se requiere de una estación probato-
de la realización de las actuaciones probatorias que el ria, etapa de la que carece el proceso constitucional de
juez considere indispensables, sin afectar la duración amparo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9
del proceso (…)”. Sin embargo para casos relativos del Código Procesal Constitucional.
a la protección del medio ambiente esta disposición 14. Que el hecho de que
FUNDAMENTO
viene siendo entendida por este Tribunal (cfr. Resolu- PRINCIPAL este Colegiado desesti-
ción recaída en el Exp. Nº 02682-2005-PA/TC, funda- me la presente demanda
La desestimación de la deman-
mentos del 6 al 10), de acuerdo con el principio de in- da por las razones de insufi- esencialmente por las
terpretación desde la Constitución, relativizándose las ciencia probatoria no implica
un pronunciamiento en torno razones de insuficien-
reglas concernientes a la actividad probatoria y adap- cia probatoria aquí gra-
de la pretensión de fondo.
tándolas a la naturaleza de los derechos protegidos. tificadas no significa
Análisis del caso en concreto que esté pronunciando a favor o en contra de la le-
12. Que en el presente caso se encuentran los siguientes gitimidad en torno de la pretensión de fondo, sino
instrumentos presentados por las partes: únicamente subraya la necesidad de que la deman-
da interpuesta, en caso de que resulte replanteada, sea
a) Reportes periodísticos que corren desde fojas 78 canalizada con mayores elementos de discernimiento
a 83, cd’s (fojas 214, 215, 307, 308) en los cua- que los que actualmente aparecen en el expediente.
les se advierte cuestionamiento e insatisfacción
por parte de la comunidad civil cercana a la cons- 15. Que los reclamos relacionados con la tutela de dere-
trucción de la obra denominada “By Pass Aveni- chos tan relevantes como el que nos ocupan no pue-
da Túpac Amaru. Wanchaq”, sobre ausencia de den pasar inadvertidos para ningún juzgador constitu-
expediente técnico en dicha obra. cional. Por tratarse de valores constitucionales de la
b) Informe Técnico emitido por el Colegio de Inge- más alta envergadura, su defensa frente a trasgresio-
nieros del Perú, Consejo Departamental, Cusco nes indudablemente acreditadas es una obligación im-
- Comisión de Transporte y Viabilidad de fecha perativa del Estado Social y Democrático de Derecho
28 de mayo de 2009 (fojas 321-334) en el que se y en la medida en que la demostración objetiva de las
lee observaciones importantes en relación con la vulneraciones alegadas no aparece reflejada de ma-
circulación peatonal y vehicular que generaría el nera manifiesta, se hace necesario obrar con absoluta
“By Pass Avenida Túpac Amaru. Wanchaq”. responsabilidad y sentido de previsión en casos como
c) La Resolución Ejecutiva Regional Nº 01811- el presente.
2008-GRCUSCO/PR (fojas 422), emitida por el El derecho de propiedad
Gobierno Regional de Cusco por la cual se apro- 16. Que en relación al derecho de propiedad este Cole-
bó el Expediente técnico de la obra By Pass Ave- giado advierte de autos que el demandante es titular
nida Amaru - Wachaq. conjuntamente con la sociedad conyugal conformada
d) El estudio de Impacto ambiental By Pass Avenida por doña Balvina Rojas de Béjar y Condo Arizábal del
Túpac Amaru - Wanchaq (de fojas 437-437) en el bien inmueble, lote de terreno N° 35 de la manzana B,
cual se lee: “(...) que las afectaciones ambientales parte integrante del Fundo San Judas Grande, distrito
al sitio del proyecto son mínimas ya que dentro de Wanchaq.

376
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

FUNDAMENTO 17. Que en el presente caso COMENTARIO

PRINCIPAL y a efectos de verificar
A efectos de verificar si la si la construcción del En el presente caso, el Tribunal refiere que el proceso de
construcción del By Pass Ave- By pass Avenida Túpac amparo no cuenta con una etapa probatoria, pero que en
nida Túpac Amaru es nece- Amaru - Wanchaq se
saria una estación probatoria casos en los que el derecho afectado sea el de gozar de un
adecuada. viene realizando en la ambiente sano y equilibrado, pueden actuarse determina-
parte que corresponde das pruebas. No obstante ello, precisa que estas deben ser
al bien inmueble del demandante, ubicado en Av. Tú- objetivas y suficientes para determinar en qué medida el
pac Amaru lote B-35 distrito y provincia de Wanchaq, citado derecho ha sido afectado. De acuerdo con lo seña-
es necesaria igualmente una estación probatoria ade- lado por el Tribunal, las pruebas otorgadas por las partes
cuada, situación que no se condice con la naturaleza no señalan de manera manifiesta que se haya vulnerado
sumaria y urgente del proceso de amparo. el aludido derecho. Sobre el particular, consideramos que
18. Que en las circunstancias descritas resulta de aplica- la necesidad de presentar pruebas más contundentes re-
ción la causal de improcedencia prevista en el artículo caería en el accionante, puesto que es este quien alega la
5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, toda vulneración de su derecho. Tal hecho, sin duda, implica-
ría que sea el administrado quien debe reunir los medios
vez que el proceso de amparo no cuenta con la etapa
probatorios para demostrar que la actuación de la Ad-
probatoria necesaria para dilucidar los hechos contro-
ministración le causa perjuicios y afectación a sus dere-
vertidos del presente proceso.
chos. Tal situación, desde nuestro punto de vista, crea una
El derecho a libertad de trabajo obligación mayor en el demandante que podría dejarlo
19. Que sin perjuicio de lo expuesto, en relación con la en algunos casos desprotegido, puesto que la obtención
de pruebas más contundentes implicaría mayores costos
vulneración alegada por el demandante del derecho a
para este.
la libertad de trabajo, este Colegiado de los actuados
advierte que en la Av. Túpac Amaru lote B- 35, distri- Si bien la construcción de un by pass resulta importante para
to y provincia de Wachaq, donde se ubica el inmueble la comunidad, resulta necesario que esta sea realizada con-
del demandante, no funciona con la respectiva licen- tando con los estudios técnicos necesarios que justifiquen
cia de funcionamiento la empresa San Hilario Ser- su construcción. En este sentido, no solo el administrado
vicentro EIRLtda, tal como se afirma en el Informe estaría en la obligación de presentar pruebas que sustenten
que su derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado,
Nº 037-S-GR-SAT-MDW/C-2012, de fecha 2 de abril
sino también que la Administración como parte demandada
de 2012 (véase fojas 103 del cuadernillo del TC).
señale que ha actuado en el marco de la legalidad y que la

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
20. Que dentro del contexto descrito se verifica que los construcción de una obra de tal envergadura no pone en
hechos alegados por el demandante no lesionan el riesgo la protección de derechos colectivos.
contenido constitucionalmente protegido del derecho
Con relación a los argumentos referidos a la vulneración
a la libertad de trabajo resultando de aplicación la cau- al derecho a la propiedad, pasan también por la necesidad
sal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1 de contar con medios probatorios que evidencien la lesión
del Código Procesal Constitucional. de este derecho. En cuanto al derecho a la libertad de tra-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con bajo, queda claro que este no ha sido afectado, puesto que
la autoridad que le confiere la Constitución Política del donde se ubica el inmueble del demandante, no funciona
Perú con la respectiva licencia de funcionamiento la empresa
San Hilario Servicentro [Link]. En este último caso,
RESUELVE con el fundamento de voto del magistrado queda probado que no existe afectación a su derecho.
Urviola Hani
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
Publíquese y notifíquese. CASOS

SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO En la STC Exp. Nº 02682-2005-PA/TC, el Tribunal Cons-
CRUZ titucional determinó que en las demandas de amparo por

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 377

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

amenaza o vulneración del derecho al ambiente adecua- casos, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional
do y equilibrado y el derecho a la salud (siendo que am- debía ser interpretado a la luz de la Constitución y la
bos detentan un “especial valor material”), se exige al finalidad de los procesos constitucionales (Artículo II
juez “(…) el desarrollo pleno e intenso de las potestades del Código Procesal Constitucional) requiriéndose “una
de investigación a efectos de esclarecer todos los extre- acentuada actividad probatoria”, sin que pueda decre-
mos de la controversia” (considerando 5). Por lo tanto, tarse la improcedencia de la demanda por falta de “es-
se concluyó en aquella resolución que, para este tipo de tación probatoria”.

378
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta

el derecho de petición del administrado

STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC

Caso: Florentino Jesús Navarro Sánchez
Sentido del fallo: Fundada la demanda de amparo
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 2/12/2013

En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que cuando la Administración no

hace lo suficientemente explícita su decisión, no solo se afecta el contenido constitu-
SUMILLA

cionalmente protegido del derecho de petición, reconocido en el artículo 2, inciso 20 de

nuestra Carta Magna, sino también y de modo relacional el derecho de toda de acudir
a un tribunal de justicia para cuestionar toda actuación de la administración que consi-
dere contrarios a sus derechos e intereses legítimos.

PALABRAS
CLAVES
Informe técnico, derecho a la petición

EXP. Nº 01004-2011-PA/TC-ÁNCASH Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucall-

FLORENTINO JESÚS NAVARRO SÁNCHEZ pa. Alega que pese a impugnar su reincorporación en el
Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucall-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
pa, dicha impugnación no ha sido resuelta, habiéndosele
En Lima, a los 8 días del mes de mayo de 2013, la Sala Se- remitido solo el Oficio Nº 518-2005-INPE/01, mediante el
gunda del Tribunal Constitucional, integrada por los ma- cual se adjunta copia del Informe Nº 0238-2005-INPE/06,
gistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz, pro- emitido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del
nuncia la siguiente sentencia. INPE. A su juicio ello lesiona sus derechos al debido pro-
ASUNTO ceso y de defensa.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don El Segundo Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha 21 de se-
Florencio Jesús Navarro Sánchez contra la resolución ex- tiembre de 2005, declaró improcedente la demanda, adu-
pedida por la Corte Superior de Justicia de Áncash, que ciendo que existen vías igualmente satisfactorias al ampa-
declaró fundada en parte la demanda de autos. ro para ventilar la controversia. Con fecha 28 de febrero
de 2006, la Sala Vacacional de la Corte Superior de Justi-
ANTECEDENTES cia de Ancash confirmó la apelada. Y tras interponerse el
El recurrente con fecha 9 de setiembre de 2005 interpo- recurso de agravio constitucional, este Tribunal, con fecha
ne demanda de amparo contra el presidente del Institu- 25 de julio de 2007, declaró nulo todo lo actuado, orde-
to Nacional Penitenciario (INPE), a fin de que resuelva nando que se admita a trámite la demanda.
su apelación y nulidad deducidas contra la Resolución Admitida la demanda, mediante resolución de fecha 22
de Presidencia Nº 273-2005-INPE/P, mediante la cual de mayo de 2009, el Segundo Juzgado Mixto de Hua-
se le reincorpora al INPE y se dispone que labore en el raz de la Corte Superior de Justicia de Áncash declaró

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 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

fundada la demanda, ordenando al INPE que dé trámi- recurrente ya había sido destituido del cargo de téc-
te al recurso de apelación, tras considerar que según el nico administrativo del Establecimiento Penitencia-
Reglamento de Organización y Funciones del Ministe- rio de Sentenciados de Pucallpa, por lo que su “de-
rio de Justicia –MINJUS–, es competencia del Ministro recho ya no puede ser restablecido”. Desde luego el
resolver en última instancia administrativa las reclama-
Tribunal no comparte dicho criterio. Y no lo compar-
ciones interpuestas contra resoluciones de los órganos de
te porque resulta que entre tal hecho y los derechos
su Ministerio.
que pudieran estar comprometidos, y el cuestionado
Mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 la Pri-
en la demanda como lesivo de diversos derechos fun-
mera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Án-
damentales, no existe ninguna relación.
cash “revocó la apelada” (sic), y reformándola, nueva-
mente declaró fundada, en parte, la demanda, pues si bien DOCTRINA 4. En este amparo si bien
consideró que en el caso concreto se había producido la JURISPRUDENCIAL el demandante ha ale-
sustracción de la materia, en aplicación del artículo 1 del Derecho de petición garantiza gado la violación de di-
Código Procesal Constitucional, recomendó que la enti- que autoridades competentes
deban dar al interesado una versos derechos funda-
dad demandada en lo sucesivo cumpliera con resolver los
respuesta por escrito dentro mentales de naturaleza
medios impugnatorios de manera debida, e infundada en del plazo legal
el extremo que peticiona acceder al recurso impugnativo. procesal, derivados del
hecho de no haberse
FUNDAMENTOS
dado una respuesta a su recurso de apelación y a la so-
§1. Petitorio licitud de nulidad deducidas contra la Resolución Pre-
1. De acuerdo con el petitorio de la demanda esta tiene sidencial Nº 273-2005-INPE/P, en realidad el derecho
por objeto que se ordene al órgano emplazado que re- comprometido como consecuencia de dicha inacción
suelva la apelación y nulidad deducidas contra la Re- o mora administrativa es el derecho de petición, que
solución Presidencial Nº 273-2005-INPE/P.
según el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución
2. El Tribunal observa que si bien la sentencia expedida no solo garantiza que se puedan formular peticiones
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Jus- por escrito ante las autoridades competentes, sino
ticia de Áncash declaró fundada la demanda, tal de-
también el que estas deban “dar al interesado una res-
cisión estimatoria se dictó en aplicación del segundo
párrafo del artículo 1 del Código Procesal Consti- puesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
tucional, que autoriza al juez expedir una sentencia responsabilidad”.
estimatoria no obstante que, con posterioridad a su 5. La afectación de esta
DOCTRINA
interposición, se haya producido el cese de la vio- JURISPRUDENCIAL posición iusfundamen-
lación o la irreparabilidad de la misma. Ello expli-
Servidor de la Administración tal [de obtener una res-
ca por qué al declararse fundada la demanda, el de- Pública con relación laboral vi-
cisum se haya limitado a “recomendar” a la entidad gente, o sin ella, tiene el dere- puesta por escrito ante
demandada que en lo sucesivo cumpla con resolver cho a que su petición sea re- cualquier petición den-
suelta
los medios impugnatorios de manera debida, al mis- tro de la cual se encuen-
mo tiempo de que se haya denegado la pretensión tra la interposición de
del recurrente formulada en la demanda. Por tanto en medios impugnatorios en sede administrativa] no cesa
opinión de este Tribunal si bien no está en cuestión ni se convierte en irreparable su agresión por el hecho
que la resolución judicial venida en grado constitu- de que quien incoa su protección sea un servidor de
ya una decisión parcialmente desestimatoria y que la administración pública, y que durante el transcurso
en ese sentido se encuentre habilitada su competen- del amparo haya sido destituido. Con relación laboral
cia [artículo 202.2 de la Constitución], todavía que- vigente, o sin ella, igual tiene el derecho a que su peti-
da por analizar si en el presente caso se ha producido ción sea resuelta las instancias administrativas que co-
la sustracción de la materia. rrespondan, dentro del plazo legalmente establecido.
§2. De la inexistencia de sustracción de la materia Y lo concreto para este Tribunal es que, a la fecha, tal
3. Según advierte el Tribunal al justificarse un pro- respuesta no se ha dado. Por tanto el Tribunal es com-
nunciamiento de esa naturaleza, se consideró que el petente para conocer el fondo del asunto.

380
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

§3. Derecho de petición e inexistencia de respues- particular del administrado, de realizar solicitudes en
ta a medios impugnatorios en el procedimiento interés general de la colectividad, de contradecir ac-
administrativo tos administrativos, las facultades de pedir informa-
ciones, de formular consultas y de presentar solicitu-
DOCTRINA 6. En diversas oportu-
JURISPRUDENCIAL des de gracia”.
nidades este Tribunal
Contenido constitucionalmen- ha hecho referencia 9. En el presente caso el Tribunal observa que ante el re-
te protegido del derecho de al contenido constitu- curso de apelación interpuesto por el recurrente con-
petición tra la Resolución Nº 0238-2005-INPE/06, el Presi-
cionalmente protegido
del derecho a la petición. Últimamente en la STC dente del Instituto Nacional Penitenciario remitió el
Nº 00120-2011-PA/TC, el Tribunal destacó que el Oficio Nº 518-2005-INPE/01, de fecha 19 de agosto
contenido esencial de este derecho: de 2005, poniendo en su conocimiento la “opinión”
de la Oficina General de Asesoría Jurídica “para su
“está conformado por dos aspectos que aparecen
conocimiento y fines respectivos”. En el punto sex-
de su propia naturaleza y de la especial configura-
to del “análisis” que contiene el Informe, se afirma
ción que le ha dado la Constitución al reconocer-
que “el acto administrativo que el recurrente impug-
lo: el primero es el relacionado estrictamente con
na se encuentra totalmente concluido y a la fecha ha
la libertad reconocida a cualquier persona para
quedado firme habiendo adquirido la calidad de cosa
formular pedidos escritos a la autoridad compe-
decidida”. Y al finalizar en el último párrafo se con-
tente y el segundo, unido irremediablemente al
cluye que “estando a lo expuesto, esta Oficina Gene-
anterior, está referido a la obligación de la referi-
ral de Asesoría Jurídica, opina que carece de objeto
da autoridad de otorgar una respuesta al peticio-
pronunciamos sobre el recurso de apelación inter-
nante” [fundamento 2].
puesto por el servidor FLORENCIO JESÚS NAVA-
DOCTRINA 7. Por su parte en la STC RRO SÁNCHEZ, contra la Resolución Presidencial
JURISPRUDENCIAL Exp. Nº 05265-2009- Nº 273-2005-INPE/P de fecha 13 de mayo de 2005,
Obligación de dar una res- PA/TC, este Tribunal debiendo comunicarse al recurrente para las conside-
puesta oficial a las peticiones precisó que la obliga-
planteadas tiene que realizarse raciones que crea conveniente”.
por escrito y en el plazo que la
ción de dar una respues-
ley establezca ta oficial a las peti- FUNDAMENTO 10. En opinión del Tribunal,
ciones planteadas, de PRINCIPAL el tema que está en cues-
conformidad con lo previsto en el inciso 20) del ar- Autoridades deben evaluar tión no es tanto si es pro-
tículo 2 de la Constitución, necesariamente tiene que materialmente la petición y cedente (o no) el recur-
expresar el pronunciamiento
realizarse por escrito y en el plazo que la ley establez- correspondiente, exteriorizan- so de apelación contra la
ca, imposición a las autoridades administrativas: do clara y concretamente los Resolución Presidencial

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
motivos por los que se acuer-
“la obligación de realizar todos aquellos actos da acceder o no a lo peticio- Nº 273-2005-INPE/P,
que sean necesarios para evaluar materialmente nado sino si el Oficio Nº 518-
el contenido de la petición y expresar el pronun- 2005-INPE/01, de fecha
19 de agosto de 2005, que comunica una simple “opi-
ciamiento correspondiente, el mismo que con-
nión”, satisface las exigencias derivadas de la obli-
tendrá los motivos por los que se acuerda acce-
gación constitucional que tienen todo tipo de auto-
der o no a lo peticionado, debiendo comunicar
ridades estatales frente a peticiones que tienen por
lo resuelto al interesado o interesados” [funda-
finalidad contradecir actos por ellas expedidas. Y tal
mento 5].
cuestión ha de absolverla negativamente, pues como
8. Tal obligación de dar respuesta por escrito comprende se expresó en el fundamento 7 de esta sentencia, la
a todo tipo de pedido que promueva una persona, de formulación de una petición comporta la obligación
manera individual o colectiva. Y como precisa el ar- de las autoridades y funcionarios públicos de evaluar
tículo 106.1 y 106.2 de La Ley Nº 27444 del Procedi- materialmente el contenido de la petición, expresar el
miento Administrativo General, comprende toda so- pronunciamiento correspondiente, exteriorizando cla-
licitud “ante todas y cualesquiera de las entidades”, ra y concretamente los motivos por los que se acuerda
ya sea que tengan por objeto iniciar un procedimien- acceder o no a lo peticionado y comunicar lo resuelto
to administrativo, “presentar solicitudes en interés al interesado o a los interesados.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 381

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

DOCTRINA 11. En opinión del Tribu- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
JURISPRUDENCIAL nal cuando la decisión la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Cuando la decisión se oculta se oculta o no se hace lo Perú.
o no se hace lo suficientemen- suficientemente explí-
te explícita no solo se afecta el HA RESUELTO
derecho de petición, sino tam- cita como ha sucedido
Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por la viola-
bién el derecho de acceso a la en el presente caso, no
justicia ción del derecho de petición; en consecuencia ORDENA
solo se afecta el conteni- que el INPE resuelva el recurso de apelación y todas las
do constitucionalmente demás incidencias deducidas contra la Resolución Nº 273-
protegido del derecho de petición, reconocido en el 2005-INPE en el término de 5 días hábiles posteriores a la
artículo 2, inciso 20, de la Constitución, sino tam- notificación de esta sentencia.
bién y de modo relacional el derecho de toda persona
Publíquese y notifíquese.
de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar toda
actuación de la administración que considere contrarios SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO
a sus derechos e intereses legítimos. Y es que encon- CRUZ
trándose muchas veces este derecho de acceso a los tri-
bunales sujeto a límites y condiciones establecidas en COMENTARIO
la ley –como puede ser la exigencia de que la deman-
da se interponga dentro de un plazo determinado o que El letargo de la Administración puede generar graves per-
previamente se agote la administrativa–, la imprecisión juicios en la esfera jurídica de los administrados. En el
de la voluntad de la administración se convierte en un presente caso, la falta de una respuesta adecuada por par-
medio perverso que conspira contra la intención de los te de la entidad vulneró el derecho de petición del actor.
administrados de cuestionar judicialmente la actuación Tal afectación se manifestó en que ante el acto impugna-
administrativa. Se presenta como un obstáculo a los ad- torio presentado por el accionante, la entidad se valió de
ministrados, que son legos en Derecho Administrativo, un informe elaborado por el área legal para dar respuesta
para recurrirlos judicialmente. al pedido.

FUNDAMENTO 12. Este es el caso del Oficio La citada actuación evidencia que la Administración ac-
PRINCIPAL Nº 518-2005-INPE/01, tuó con negligencia, ya que omitió su deber de dar una
Informe del órgano técnico- de fecha 19 de agos- respuesta en la que se señalaran de manera expresa las
jurídico de la entidad empla- to de 2005, median- razones por las cuales se pronunciaba en un determinado
zada, elaborado con el pro-
pósito de informar y ayudar a te el cual se remitió al sentido. Una actuación de esta naturaleza quebranta de
adoptar una decisión final, no demandante “copia del manera categórica el principio de legalidad que rige a la
satisface la exigencia consti-
tucional derivada del derecho Informe Nº 238-2005- Administración. Asimismo, si bien uno de los principios
de petición INPE/06 mediante el sobre los que se desarrolla el procedimiento administra-
cual nuestra Oficina tivo es el de la informalidad, debemos precisar que este
General de Asesoría Jurídica, emite opinión sobre el debe interpretarse a favor del administrado y no en pro de
asunto del rubro, para su conocimiento y fines res- la Administración. Ello implica que una omisión de esta
pectivos”. Un informe que en sí mismo no constitu- naturaleza no es subsanable y que la Administración está
ye una decisión o manifestación de la voluntad del ór- obligada a dar una respuesta plena ante el pedido de un
gano administrativo al contener apenas una “opinión” administrado.
del órgano técnico-jurídico de la entidad emplazada,
elaborada precisamente con el propósito de informar Otro de los aspectos relevantes en esta resolución es el
y ayudar a adoptar una decisión final. Puesto que en referido a que al margen de la vigencia o no del contrato
opinión del Tribunal, la remisión del Oficio N° 518- de un funcionario público, la Administración se encuentra
2005-INPE/01, de fecha 19 de agosto de 2005, no sa- en la obligación de darle una respuesta expresa dentro de
tisface la exigencia constitucional derivada del con- un plazo razonable. Sobre el particular, el Tribunal pre-
tenido constitucionalmente protegido del derecho de cisa que ante el pedido de un administrado, las entida-
petición, hemos de censurar como inconstitucional la des deben realizar todas las actuaciones tendientes a dar
omisión en la que ha incurrido el INPE. una respuesta clara y precisa y que para ello, el órgano

382
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

competente puede contar con órganos que lo asesoren y JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
sobre la base de las opiniones que estos emitan, adoptar CASOS
una decisión en cuanto a lo solicitado por el administra-
do. Debemos señalar también que el apoyo de órganos in- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
ternos de la Administración no implica que las opiniones el derecho de petición establece los siguientes deberes de la
administración: a) “Facilitar los medios para que el ciu-
de estos constituyan la decisión del órgano competente,
dadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas
ya que este tiene el deber de evaluar las opiniones de sus
absurdas o innecesarias. b) Abstenerse de cualquier forma
órganos técnicos antes de pronunciarse. En este sentido, o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo he-
no puede tolerarse, tal como aconteció en la resolución cho de haber ejercido dicho derecho. c) Admitir y tramitar
bajo comentario, que los órganos encargados de emitir el el petitorio. d) Resolver en el plazo señalado por la ley de
acto administrativo que resuelve una impugnación adjun- la materia la petición planteada, ofreciendo la correspon-
ten informes técnicos y no elaboren una respuesta con el diente fundamentación de la determinación. e) Comuni-
cumplimiento de las formalidades que exige el ejercicio car al peticionante la decisión adoptada” (Cfr. STC Exp.
pleno del derecho de petición. Nº 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4, último párrafo).

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 383

 EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA DEL MES

con claridad y precisión en el acto administrativo

ADMINISTRATIVO
que expiden”.
STC Exp. Nº 00286-2013-PA/TC, f. j. 2.3.11
I. DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN Publicada en la página web del TC el 28/11/2013

 Administración Pública debe facilitar II. REGISTROS PÚBLICOS

acceso a la información pública
 Se debe notificar el inicio de rectificación
“[N]uestra normativa ha impuesto a la Administra- de partida registral al titular de esta
ción Pública como política de transparencia de la
“[C]ualquier solicitud tendiente a rectificar (…)
información que custodia, la obligación de facilitar
información contenida en [partidas registrales de pre-
el acceso directo e inmediato de toda aquella infor- dios tiene] que ser puesta en conocimiento de[l] ti-
mación de carácter público que pudiese ser requerida tular de la misma, por cuanto la rectificación puede
por cualquier persona que así lo solicite, traduciéndo- producir efectos jurídicos sobre sus intereses, obliga-
se esta obligación en las facilidades que se debe brin- ciones o derechos. Ello con la finalidad de que la ti-
dar para la lectura de dichos documentos durante el tular pueda ejercer su derecho de defensa, que pros-
cribe cualquier indefensión”.
horario de atención al público”.
STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. Nº 01372-2012-PHD/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
III. GOBIERNOS REGIONALES
 Motivación de resoluciones administrati-
vas como derecho del administrado  Jerarquía normativa respecto de normas
regionales
“[El Tribunal Constitucional] considera que la
motivación no solo es una obligación legal de la “[L]a Ordenanza provincial tiene rango de ley, por
Administración, sino también un derecho del admi- el contrario un Acuerdo de Concejo solo tiene rango
nistrado, a efectos de que este pueda interponer los administrativo”.
recursos de impugnación pertinentes, cuestionado o STC Exp. Nº 01043-2013-PA/TC, f. j. 3.3
respondiendo las imputaciones que deben aparecer Publicada en la página web del TC el 12/12/2013

384
 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Estacionamiento de autos frente a puerta

de cochera no impide libertad de tránsito

STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC

Caso Pedro José Gómez Cruz
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 01/10/2013
SUMILLA

Si bien en el frontis de la cochera que sirve de vivienda se encuentran estacionados dos

carros, esta situación no impide el libre desplazamiento del actor, ya que no se aprecia
que sea imposible el ingreso y/o salida.

PALABRAS
CLAVES
libertad de tránsito, hábeas corpus restringido, anticresis

EXP. Nº 01361-2013-PHC/TC-AREQUIPA El recurrente señala que en el año 1979 celebró un contra-

PEDRO JOSÉ GÓMEZ CRUZ to de anticresis con la entonces propietaria de la casa ubi-
cada en el Nº 526 de la Av. Jorge Chávez, doña Carmen
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Váldez de Canevaro, mediante el cual le entregó el garaje
En Lima, a los 11 días del mes julio de 2013, la Sala Se- ubicado en la mencionada casa a cambio de una suma di-
gunda del Tribunal Constitucional, integrada por los ma- neraria que él le entregó. Aduce que en el año 2010 la fa-
gistrados Urviola Hani, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pro- milia Canevaro le inició un proceso de desalojo por pre-
nuncia la siguiente sentencia. cario, el cual se resolvió a su favor. Asimismo manifiesta
ASUNTO que en el proceso se presentó como sucesor procesal don
Walter Freddy Conroe Cari, aduciendo ser el nuevo due-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pe- ño, quien le cortó el agua y desagüe, por lo que se vio
dro José Gómez Cruz contra la resolución expedida por la obligado a interponer un proceso de amparo, que igual-
Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia mente salió a su favor. Afirma que los demandados co-
de Arequipa, de fojas 208, su fecha 1 de marzo de 2013, locan sus vehículos delante de la puerta del garaje y muy
que declaró improcedente la demanda de autos. juntos, no permitiendo que pueda entrar ni salir libremen-
te de su domicilio. El recurrente añade que don César Ca-
ANTECEDENTES
nero Valdez vendió el inmueble y sus nuevos propietarios
Con fecha 26 de enero de 2012, don Pedro José Gómez o inquilinos Walter Freddy Conroe Cari y su esposa, pre-
Cruz interpone demanda de hábeas corpus a su favor y de tenden que deje su vivienda sin que le devuelvan su dine-
su familia, y la dirige contra los señores César Caneva- ro. Con fecha 22 de marzo de 2012, el recurrente amplía
ro Valdez y Walter Freddy Conroe Cari y su esposa. Ale- su demanda de hábeas corpus, mediante su declaración
ga la vulneración de los derechos a la libertad de transi- obrante a fojas 63, denunciando que los nuevos inquili-
to y a la paz y tranquilidad. Solicita que se abstenga de nos o dueños han procedido a cerrar la puerta de acceso al
impedirle el libre ingreso a su vivienda que ocupa des- baño, con la condición de que abrirían un acceso directo
de el año 1979. hacia el baño y patio, pero esto no se ha cumplido.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 385

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de emita nueva resolución una vez que se subsanen las irre-
Arequipa, con fecha 27 de enero de 2012, declaró impro- gularidades cometidas.
cedente in limine la demanda, por considerar que existe El Tribunal Constitucional, con fecha 19 de octubre de
una controversia de índole contractual y no se aprecia la 2012, declaró nulo el concesorio del recurso de agravio
preexistencia de una servidumbre de paso. constitucional, nulo todo lo actuado después de su inter-
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Jus- posición y dispuso la devolución de los autos a la sala su-
ticia de Arequipa, con fecha 21 de febrero de 2012, de- perior, al considerar que si bien la resolución recurrida de-
claró nula la sentencia apelada y ordenó que se califique claró improcedente la demanda de hábeas corpus en lo
nuevamente la demanda, por considerar que el que se le referido a César Canevaro Valdez, al tratar la demanda so-
impida ingresar y salir libremente de su domicilio al re- bre un solo hecho, respecto del cual la misma resolución
currente tendría vinculación con el derecho a la libertad impugnada dispuso la devolución de los actuados a efec-
de tránsito. tos de que se emita nuevo fallo, en puridad no existía una
Por resolución de fecha 6 de marzo de 2012 se admitió a resolución denegatoria de la demanda de hábeas corpus.
trámite la demanda. Don Walter Freddy Conroe Cari, mediante escrito de fe-
A fojas 49 de autos obra el acta de constatación realiza- cha 13 de abril de 2012, sostiene que es el propietario del
da con fecha 8 de marzo de 2012, en la que se consigna inmueble ubicado en Av. Jorge Chávez Nº 526 y solicita la
que frente a la puerta metálica de la cochera se encuen- nulidad de todo el proceso por no haber sido válidamente
tran estacionados dos vehículos; e ingresando a la habita- emplazado. Por resolución de fecha 16 de abril de 2012,
ción se aprecia una cama, un camarote y que no se cuenta se expone que don Walter Freddy Conroe Cari tenía pleno
con servicio de luz pero sí de agua; asimismo, que existe conocimiento del proceso por haber participado de la dili-
otra puerta que ha sido tapada con ladrillo, la que daba in- gencia de constatación.
greso a un baño. En parte de esta diligencia participó don El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de
Walter Freddy Conroe Cari, quien manifestó ser propieta- Arequipa, con fecha 4 de febrero de 2013, declaró impro-
rio del inmueble. cedente la demanda, por considerar que el documento de
A fojas 63 obra la declaración del recurrente en la que ma- fecha 20 de setiembre de 1979 no contiene en esencia un
nifiesta que adquirió la propiedad por un contrato de anti- contrato de anticresis que pueda amparar el ejercicio de un
cresis y que esta comprendía la cochera, el baño y el patio. derecho real o alguna clase de servidumbre de paso a favor
Agrega que el acceso al baño ha sido cerrado por el nue- del recurrente; y que el uso del baño no vulnera el derecho
vo inquilino de la casa y que los inquilinos y dueños de la a la libertad de tránsito.
casa estacionan sus carros tan pegados a la puerta de la co- La Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Jus-
chera que no puede entrar y salir de su vivienda. ticia de Arequipa confirmó la apelada por similares fun-
El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de damentos y también por considerar que en los procesos
Arequipa, con fecha 16 de abril de 2012, declaró improce- constitucionales no existe etapa probatoria necesaria en
dente la demanda, por considerar que el contrato de anti- este caso para acreditar la existencia de una servidumbre
cresis no fue constituido por escritura pública como lo exi- de paso y qué áreas comprendería.
ge la ley para tener validez y que no existe certeza de los En el recurso de agravio constitucional, el recurrente afir-
verdaderos propietarios a la fecha de suscripción del con- ma que los demandados pretenden que se retire de su casa
trato ni a la actual; asimismo, que no se ha acreditado la sin que le devuelvan el dinero que dio en anticresis por la
existencia de una servidumbre de paso y lo que en reali- cochera de la que se encuentra en posesión pacífica desde
dad pretende el recurrente es retener el bien en tanto no se el año 1979 (hace más de 30 años) hasta el momento en
le pague la supuesta suma que se le adeuda. que la casa fue vendida, por lo que no puede entrar y salir
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Jus- libremente de su vivienda.
ticia de Arequipa, con fecha 30 de mayo de 2012, declaró FUNDAMENTOS
improcedente la demanda respecto de don César Canevaro
Valdez, porque solo se le imputa la venta del inmueble, lo 1. Delimitación del petitorio
que no afecta el derecho a la libertad de tránsito del recu- La pretensión del recurrente consiste en que se absten-
rrente; y nula respecto de don Walter Freddy Conroe Pari, gan de impedir a él y a su familia el libre ingreso a su
porque no se recibió su declaración, vulnerándose su dere- vivienda que ocupa desde el año 1979, que se encuen-
cho de defensa, por lo que en este extremo ordenó que se tra en la cochera del inmueble ubicado en Av. Jorge

386
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Chávez Nº 526. Se alega la vulneración de los dere- entre ellos, el propio domicilio (Exp. Nº 5970-2005-
chos a la libertad de tránsito y a la paz y tranquilidad. PHC/TC; Exp. Nº 7455-2005-PHC/TC, entre otros).
2. Sobre la afectación del derecho a la libertad de DOCTRINA En ese sentido, este Tribu-
tránsito JURISPRUDENCIAL nal considera que es per-
2.1. Argumentos del demandante Se afecta libertad de tránsito fectamente permisible que
cuando de manera inconstitu- a través del proceso cons-
El recurrente sostiene en el año 1979 firmó un cional se impida ingresar o sa-
titucional de hábeas corpus
contrato de anticresis por el que se le cedió el lir del domicilio
se tutele la afectación del
uso de la cochera, un baño y un pedazo de te- derecho a la libertad de tránsito de una persona cuan-
rreno para criar cuculíes, y que los demandados do de manera inconstitucional se le impida el ingresar
pretenden que deje su vivienda sin devolverle el o salir de su domicilio. (Expediente Nº 02645-2009-
dinero que entregó cuando firmó el contrato de PHC/TC). En tal sentido, este Tribunal ha tenido
anticresis. oportunidad de pronunciarse de manera favorable en
2.2. Argumentos del demandando anteriores casos en los que se ha acreditado (acta de
Alega que no tiene ningún derecho sobre la co- constatación) que la restricción es de tal magnitud que
chera que es parte del inmueble del cual tiene la se obstaculiza totalmente el ingreso al domicilio del
propiedad. Solicita la nulidad de todo el proceso demandante, como el desplazarse libremente (...), en-
por vulneración a su derecho de defensa. trar y salir, sin impedimentos [Exp. Nº 5970-2005-
PHC/TC Caso Pedro Emiliano Huayhuas Ccopa].
2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
En el caso de autos, este Colegiado concluye que
La Constitución en su artículo 2, inciso 11 (tam- la demanda debe ser desestimada en las siguientes
bién el artículo 25, inciso 6 del Código Procesal consideraciones:
Constitucional) reconoce el derecho de todas las
personas “(...) a transitar por el territorio nacio- a) Don Pedro José Gómez Cruz afirma que ingresó
nal y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones a vivir a la cochera del inmueble ubicado en Av.
por razones de sanidad o por mandato judicial o Jorge Chávez Nº 526 en virtud de un contrato de
por aplicación de la ley de extranjería”. Esta dis- anticresis celebrado con fecha 20 de diciembre de
posición constitucional procura reconocer que 1979 (fojas 67), permitiéndosele también el uso
todo nacional o extranjero con residencia estable- de un baño y un pedazo de terreno para construir
cida puede circular libremente o sin restricciones un pequeño corral para la cría de cuculíes, por el
por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida plazo de un mes. Por ello arguye que desea man-
cuenta de que, en tanto sujetos con capacidad de tenerse en su vivienda o se le devuelva su dinero.
autodeterminación, tiene la libre opción de dispo- FUNDAMENTO b) Del acta de constata-
ner cómo o por dónde desplazarse, sea que dicho PRINCIPAL ción de fojas 49 de au-
desplazamiento suponga facultad de ingreso ha- No se viola libertad de tránsi- tos, este Colegiado
cia el territorio del Estado, circulación o tránsito to si autos estacionados en el aprecia que si bien en
dentro del mismo, o sea que suponga simplemen- frontis de la vivienda no impi-
den libre desplazamiento el frontis de la cochera
te salida o egreso del país. donde vive don Pedro
El Tribunal Constitucional José Gómez Cruz se encuentran estacionados dos
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL ha establecido que el hábeas carros, esta situación no impide el libre desplaza-
Hábeas corpus restringido corpus restringido permite miento del actor, porque el juez de primera ins-
permite tutelar el ejercicio del tancia ha ingresado a la cochera y ha verificado
atributo ius movendi et ambu- tutelar el ejercicio del atri- las condiciones de la vivienda del recurrente.
landi buto ius movendi et ambu-
landi, que consiste en la c) Asimismo, de las fotos que el recurrente presen-
VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

posibilidad de desplazarse autodeterminativamente tó a fojas 5 y 6 de autos, no se aprecia que sea im-

en función de las propias necesidades y aspiraciones posible el ingreso y/o salida a la cochera, pues en
personales, a lo largo del territorio nacional, así como estas se observa al recurrente parado entre uno de
ingresar o salir de él, y en su acepción más amplia en los carros y la puerta de la cochera, y en otra foto
aquellos supuestos en los cuales se impide, ilegítima la puerta abierta y el recurrente dentro de la co-
e inconstitucionalmente, el acceso a ciertos lugares, chera mostrando un ambiente de su vivienda.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 387

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente En tal sentido, se resuelve declarar infundada la deman-
caso no se violó el derecho a la libertad de tránsito, reco- da, pues no se apreciaba una vulneración de la libertad
nocido en el artículo 2 inciso 11, de la Constitución. de tránsito.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la Respecto a este criterio habrá que reflexionar, asimismo,
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. en la alegada anticresis, pues de la exposición de los he-
HA RESUELTO chos, se tendría que dicho contrato no fue celebrado por
escritura pública. Según el artículo 1092 del Código Civil
Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere a esta formalidad es un requisito esencial para la validez
la afectación del derecho a la libertad de tránsito. de dicho contrato, pues se prevé que si no se observara la
Publíquese y notifíquese. consecuencia sería la nulidad.
SS. URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ De tal manera ni siquiera en la vía ordinaria, resultaría
la posesión de la cochera justificada en un título válido
COMENTARIO de posesión.

La sentencia transcrita se pronuncia a propósito de un

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
caso en que se alegaba la existencia de un contrato de
CASOS
anticresis sobre una cochera usada como vivienda por el
acreedor, y cuyo libre ingreso resultaba obstaculizado por El mismo criterio de entender que no existe vulneración
dos autos estacionados en el frontis de la puerta de la co- de la libertad de tránsito al no haberse impedido el in-
chera. greso y salida a la vivienda, podría aplicarse igualmente
Pese a que la libertad de tránsito se encuentra tutelada a casos en que se construya sobre la ruta utilizada para
por el hábeas corpus, en este caso no se acreditó que se hacer efectiva la servidumbre de paso, si no se impide del
impidiera el libre desplazamiento del poseedor para en- todo el paso, pues se prevé una desviación que no conlleva
trar o salir de la cochera que empleaba como vivienda. una dificultad insalvable.

388
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Se debe dar oportunidad al obligado alimentario

a ejercer el derecho de defensa

RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC

Caso Denis Soto Rafael
Sentido del fallo: Otorga plazo excepcional
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/09/2013
SUMILLA

En tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista no reconocido se debe dar

oportunidad al obligado alimentario a ejercer su derecho de defensa, sin embargo en lu-
gar de revocar las resoluciones precedentes el mismo Tribunal de manera excepcional
se pronuncia sobre el fondo.

PALABRAS hijo alimentista, exoneración de alimentos, derecho de defensa, duración

CLAVES razonable del proceso, necesidad de tutela de urgencia

EXP. Nº 04618-2011-PA/TC-JUNÍN nula la resolución de fecha 30 de abril de 2009, que

DENIS SOTO RAFAEL declaró fundada la demanda sobre exoneración de
alimentos, y su confirmatoria de fecha 6 de julio de
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- 2009, en el proceso seguido en su contra por don
CIONAL Senón Moisés Soto Camarena, recaído en el Exp.
Lima, 23 de julio de 2013 Nº 2008-020-Q-1506-JP-PA-01.
VISTO Sostiene que las resoluciones recaídas en el referido
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña proceso han sido expedidas vulnerándose el principio
Denis Soto Rafael contra la resolución de fojas 202, su fe- de congruencia procesal, pues se ha resuelto infra peti-
cha 9 de junio de 2011, expedida por la Primera Sala Mix- ta, por cuanto se ha emitido pronunciamiento sobre he-
ta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, chos no fijados como puntos controvertidos, esto es el
que confirmando la apelada, declaró improcedente la de- análisis del artículo 415 del Código Civil referido a que
manda de autos. al hijo extramatrimonial no reconocido solo le asiste
los alimentos hasta la edad de los dieciocho años, sin
ATENDIENDO A tomar en cuenta que ha acreditado que sus necesidades
1. Que con fecha 10 de agosto de 2009 la recurrente no han disminuido como resultado de seguir estudios
interpone demanda contra el titular del Juzgado de superiores, ni de su condición soltera. Considera que se
Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Jau- está atentando contra sus derechos a la tutela jurisdic-
ja, don Raúl Yarasca Mandujano, y el titular del Juz- cional efectiva, al debido proceso y a la igualdad por la
condición de hija extramatrimonial que ostenta.
gado Civil del Módulo Básico de Justicia de Jauja,
don Adgemirer Rosales Hilario, debiéndose empla- 2. Que los jueces emplazados contestan la demanda se-
zar al Procurador Público a cargo de los asuntos ju- ñalando que han aplicado la norma jurídica pertinen-
diciales del Poder Judicial, solicitando que se declare te, es decir lo relacionado con la exoneración de la

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 389

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

obligación alimentaria de los hijos extramatrimonia- anterior. Dicha medida consiste en que sea este mismo
les no reconocidos, por cuanto se trata solo de una Tribunal el que se pronuncie sobre el fondo del asun-
obligación pecuniaria. to controvertido pero dando a don Senón Moisés Soto
3. Que el Juzgado Mixto - Sede Concepción de la Corte Camarena la oportunidad de efectuar las alegaciones
Superior de Justicia de Junín mediante resolución de que estime convenientes, y que garanticen su derecho
fecha 18 de noviembre de 2010 declara improceden- de defensa, toda vez que la controversia a dilucidar
te la demanda por considerar que la recurrente preten- tiene relevancia directa con sus intereses.
de el reexamen del proceso subyacente que ha sido Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con
tramitado regularmente. Por su parte la Primera Sala la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Perú .
Junín confirma la apelada, por similares fundamentos. RESUELVE
4. Que el Tribunal Constitucional estima que los he- Otorgar a don Senón Moisés Soto Camarena el plazo ex-
chos alegados por la demandante tienen incidencia cepcional de 10 días hábiles para que en ejercicio de su de-
constitucional directa sobre el derecho al debido pro- recho de defensa alegue lo que juzgue conveniente, previa
ceso expresado en los derechos a la debida motiva- notificación de copia de la demanda, del recurso de agra-
ción de las resoluciones judiciales, a la igualdad y no vio constitucional, así como de las resoluciones relevantes
discriminación y el derecho a la pensión alimenticia. de las instancias precedentes, debiéndose tener en cuenta
Por otra parte se evidencia que mediante Resolución que vencido el plazo para ello, esta causa quedaría expedi-
Nº 2, de fojas 73, expedida el 2 de setiembre de 2009, ta para su resolución definitiva.
se resolvió admitir la demanda obviándose el traslado
correspondiente a don Senón Moisés Soto Camarena Publíquese y notifíquese.
obligado alimentario de la recurrente. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
5. Que sin embargo y MIRANDA
DOCTRINA tal como ocurrió en la
JURISPRUDENCIAL RTC Exp. Nº 01126- COMENTARIO
Alternativa entre el derecho de 2011-PHC/TC, del 9
defensa y la duración razona- de noviembre de 2011, En la resolución transcrita se indica, con acierto, que en
ble del proceso y la necesidad el tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista
de tutela de urgencia debe analizarse si co-
rresponde revocar la no reconocido se debe dar oportunidad al obligado ali-
decisión de las instancias precedentes y ordenar que el mentario a ejercer su derecho de defensa; sin embargo,
juez de primera instancia proceda a notificar al obli- en lugar de revocar las resoluciones precedentes el mis-
gado alimentista don Senón Moisés Soto Camarena mo Tribunal de manera excepcional se pronuncia sobre
quien tiene legítimo interés en el proceso, o si corres- el fondo.
ponde a este Colegiado ingresar de inmediato a expe- La opción que existía era, por un lado, revocar las deci-
dir resolución. Si se opta por la primera alternativa no siones precedentes y ordenar que el juez de primera ins-
se afectaría el derecho de defensa de don Senón Moi- tancia notifique al obligado alimentista, pues tiene legíti-
ses Soto Camarena; de elegir la segunda alternativa mo interés en el proceso.
no se afectarían la duración razonable del proceso y la
necesidad de tutela de urgencia que se requiere para la Por el otro, el propio Tribunal podría expedir resolución
protección de los derechos invocados. a fin de favorecer la duración razonable del proceso y la
necesidad de tutela de urgencia, aunque no se procediera
FUNDAMENTO 6. Que en atención al cri- a la notificación.
PRINCIPAL terio establecido en la
RTC 01126-2011-PHC/ Consideramos que resulta adecuado que se haya optado
Como medida excepcional el
propio Tribunal se pronuncia TC referido, y en apli- por conciliar ambas exigencias, tanto tutelar en un plazo
sobre el fondo dando oportuni- razonable y dar una protección de urgencia, como dejar
dad al ejercicio de derecho de cación del principio de
economía procesal se incólume el derecho de defensa dando la oportunidad al
defensa
opta por una medida obligado alimentista a ejercer su derecho de defensa.
alternativa y excepcional que no se sitúa en ningu- Así que al asumir el propio Tribunal el conocimien-
no de los dos extremos descritos en el considerando to del proceso dando un plazo al obligado, se adopta

390
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

una medida saludable a fin de hacer valer exigencias madre sin que se haya determinado plenamente la pater-
valiosas del proceso sin la demora que conllevaría el nidad.
revocar lo decidido por las instancias inferiores para
que sea el juez de primera instancia quien efectúe la
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
notificación.
CASOS
Más aún al tratarse de un tema tan importante como los
alimentos, ya que en tal caso se está frente a una necesi- El criterio vertido en la presente resolución es aplicable
dad de protección de un derecho que tiene que ver con la también a casos en que se alegue la continuación de los
propia subsistencia adecuada de la persona beneficiada alimentos a favor de hijo mayor de edad al no poder
y con la obligación de quien no ha sido declarado padre, este proveer a su subsistencia por incapacidad física o
sino que solo se ha probado una relación sexual con la mental.

VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 391

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Es revisable en el amparo la falta de motivación

de las resoluciones que rechazan
la desafectación de bienes
RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC
Caso: Banco República en Liquidación
Sentido del fallo: Ordenan admitir a trámite la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013

El Tribunal Constitucional advierte que en el trámite incidental de la desafectación, los

órganos jurisdiccionales no cumplieron con la garantía de la debida motivación de reso-
SUMILLA

luciones al no haber resuelto cuestiones alegadas por el actor como el principio de bue-
na fe registral, la prohibición del embargo de bienes a entidades en liquidación y la no
eficacia retroactiva de cierta normativa aplicable en su caso, aspecto que redunda en su
derecho a la propiedad, y por lo tanto merece admitirse el amparo.

PALABRAS
CLAVES banco en liquidación, buena fe, debida motivación, desafectación, propiedad

EXP. Nº 01310-2013-PA/TC-LIMA el juez del Tercer Juzgado Transitorio Laboral de

BANCO REPÚBLICA EN LIQUIDACIÓN Lima, don Edgar Montes Anticona, y contra los jue-
ces de la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- de Justicia de Lima, señores Carlos Casas, Nue Bob-
CIONAL
bio y Runzer Carrión, con el objeto de que se decla-
Lima, 5 de setiembre de 2013 re la nulidad de la resolución de fecha 1 de agosto
VISTO de 2011, que declaró improcedente su solicitud de
desafectación y levantamiento de la medida caute-
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el
lar de embargo en forma de inscripción sobre el bien
Banco República en Liquidación, representado por don
Carlos Humberto Jiménez Silva, contra la resolución de inmueble de su propiedad, ubicado en la avenida Ve-
nezuela S/N-A-Lima. Así como la nulidad de la re-
fojas 458, su fecha 23 de enero de 2013, expedida por la
solución de fecha 2 de marzo de 2012, que confirmó
Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
la resolución antes mencionada, expedidas en ejecu-
que confirmando la apelada declaró improcedente la de-
manda de autos; y, ción de sentencia estimatoria del proceso laboral se-
guido por don Pablo Teófilo Claudio Huayta contra
ATENDIENDO A Unión de Productores de Lecha S.A. y otro, sobre
1. Que con fecha 6 de junio de 2012 el Banco Repú- pago de beneficios sociales. Alega la violación de
blica en Liquidación, representado por don Gusta- los derechos a la debida motivación de las resolucio-
vo Jorge Rojas, interpone demanda de amparo contra nes judiciales y de propiedad.

392
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Refiere el acto que al haber tenido conocimiento de Unión Productores de Leche S.A., extremos que no
la medida cautelar de embargo en forma de inscrip- han merecido motivación o han sido motivados solo
ción dictada contra el inmueble de su propiedad en de manera aparente por parte de los jueces emplaza-
un proceso laboral en el que no ha sido parte solici- dos, lo cual vulnera los derechos invocados.
tó la inmediata desafectación y levantamiento de la 2. Que el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con
medida cautelar, solicitud que fue declarada impro- fecha 12 de junio de 2012, declaró improcedente
cedente por los jueces demandados a través de reso- in limine la demanda por considerar que en el am-
luciones que carecen de una debida motivación, lo paro no existe etapa probatoria y que la pretensión
que a su vez afecta su derecho de propiedad. Agrega implica un nuevo análisis sobre el fondo del asun-
que pese a que constituyó la parte esencial de la fun- to conectado con la medida cautelar. La Quinta Sala
damentación de su demanda su pedido de desafec- Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
tación, los jueces demandados a través de las reso- fecha 23 de enero de 2013, confirmando la apela-
luciones ahora cuestionadas han decidido declarar da declaró improcedente la demanda por conside-
improcedente su pedido. Sostiene que la fundamen- rar que no se ha producido la afectación a los dere-
tación de su pedido estuvo referida a los siguientes chos invocados, más aún si el demandante ha hecho
aspectos: i) sobre la aplicación del principio de la uso de medios impugnatorios como el recurso de
buena fe registral (artículo 2014 del Código Civil), apelación.
toda vez que compró el bien inmueble de buena fe a
Mapache Internacional S.A. (y no a Unión Produc- 3. Que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha pre-
tores de Leche S.A.) sin que exista carga o grava- cisado que a través del proceso de amparo contra re-
men alguno y en todo caso por qué resulta aplicable soluciones judiciales se puede cuestionar las decisio-
al caso la prioridad de los créditos laborales (Decreto nes judiciales que vulneren de forma directa derechos
Legislativo Nº 856) y no el principio de la buena fe fundamentales. Y de manera más concreta en cuanto
registral, ii) sobre la prohibición de imponer medi- al derecho a la debida motivación de las decisiones
das cautelares a los bienes de una empresa en liqui- de las entidades públicas –sean estas o no de carác-
dación (Ley Nº 26702), pues el demandante Banco ter jurisdiccional– comporta que el órgano decisor, y
República en Liquidación también cuenta con acree- en su caso, los jueces al resolver las causas expresen
dores laborales de primer orden y en todo caso, por las razones o justificaciones objetivas que los llevan
qué el Decreto Legislativo Nº 856 debe ser conside- a tomar una determinada decisión, implica también
rado ley especial y la Ley Nº 26072, por el contrario, que existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto y
ley general, iii) sobre la prohibición de la aplicación que por sí misma, exprese una suficiente justificación
retroactiva del Decreto Legislativo Nº 856 (vigen- de la decisión adoptada, aun cuando esta sea breve o
te desde 1996), toda vez que ha sido aplicado a he- concisa. Esas razones por lo demás deben provenir
chos ocurridos en 1991, cuando Unión Productores no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable
de Leche S.A. transfirió el inmueble antes mencio- al caso sino y sobre todo de los propios hechos debi-
nado a don Luis Tomasevich Venturini, iv) sobre el damente acreditados en el trámite del proceso del que
no cumplimiento de los presupuestos del artículo 3.b se deriva la resolución cuestionada (STC Nº 01230-
del Decreto Legislativo Nº 856 como la inexistencia 2002-AA/TC, f. j. 11; STC Nº 03722-2006-AA/TC, f.
de simulación o fraude en la venta del bien inmueble j. 2, entre otros). Siguiendo esta línea argumentativa
que alguna vez fue propiedad de Unión Productores este Tribunal también tiene dicho que el juez consti-
de Leche S.A.; y, v) sobre el razonamiento pondera- tucional puede examinar la presunta inconstituciona-
tivo que permita conocer con certeza las razones por lidad de las decisiones judiciales no solo cuando es-
tas trasgredan derechos fundamentales de naturaleza
VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

lo que en este caso los derechos laborales de don Pa-

blo Teófilo Claudio Huayta deben prevalecer sobre procesal como el derecho al debido proceso que in-
el derecho constitucional de propiedad del ahora de- cluye el derecho a la debida motivación de las resolu-
mandante Banco República en Liquidación, toda vez ciones judiciales, sino también cuando vulneren dere-
que se ha decretado el embargo de bien inmueble chos fundamentales de naturaleza sustantiva como el
por el solo hecho de haber pertenecido alguna vez a derecho de propiedad.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 393

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

FUNDAMENTO 4. Que en el caso de au- al procurador público del Poder Judicial y a los jue-
PRINCIPAL tos el demandante afir- ces emplazados, así como a cualquier persona natural
La aplicación del principio de ma que las resoluciones o jurídica que tenga interés directo en el resultado del
la buena fe registral, la prohi- cuestionadas carecen presente proceso, especialmente al accionante en el
bición de imponer medidas
cautelares entre otras alega- de motivación o que en proceso laboral o favorecido con la medida cautelar,
ciones, tienen incidencia en el todo caso solo contie- don Pablo Teófilo Claudio Huayta.
derecho de propiedad y pue- ne una motivación apa-
den ser revisados vía amparo Publíquese y notifíquese.
rente sobre lo que fue la
parte esencial de la fundamentación de su pedido de SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ
desafectación del bien inmueble, ubicado en la ave- MIRANDA
nida Venezuela S/N- A Lima y que estuvo referida
a la aplicación del principio de la buena fe registral COMENTARIO
(artículo 2014 del Código Civil), la prohibición de
imponer medidas cautelares a los bienes de una em- En el presente caso, el demandante ha solicitado que se
presa en liquidación, la prohibición de la aplica- declare la nulidad de las resoluciones que rechazaron su
ción retroactiva del Decreto Legislativo Nº 856, el pedido de desafectación de bienes por no haber sido debi-
no cumplimiento de los presupuestos del artículo damente motivadas. El Tribunal Constitucional considera
3.b del Decreto Legislativo Nº 856 y el razonamien- que, en efecto, la decisión no ha considerado regulación
to ponderativo entre los derechos sociales y el dere- existente alrededor de la imposibilidad de gravar bienes
cho de propiedad, lo que a su vez vulnera su derecho de personas jurídicas en liquidación y aspectos relaciona-
de propiedad, lo cual sí es susceptible de ser revisa- dos con la adquisición de buena fe.
do a través del proceso de amparo y merece tener un
En primer lugar, es exigible a todos los órganos jurisdic-
pronunciamiento de fondo. Sobre esta base este Tri-
cionales el deber de motivar y por lo tanto, justificar sus
bunal considera que las instancias judiciales inferio-
decisiones superándose el determinismo y decisionismo
res al rechazar in limine la demanda han incurrido
en un error al juzgar por lo que a fin de garantizar metodológico (por los cuales las decisiones jurídicas no
el ejercicio del derecho de defensa del Poder Judi- necesitan de motivación, según Manuel Atienza). El juez
cial representado por el procurador público, de los debe dar razones por las que no acoge un determinado
jueces demandados que emitieron las resoluciones pedido apoyándose en las normas vigentes, de cuya inter-
cuestionadas y de los que tengan interés directo en pretación llegará a la conclusión de que son aplicables al
el resultado del presente proceso (en este caso, el de- caso concreto.
mandante en el proceso laboral o favorecido con la En el presente caso, no hubo una respuesta adecuada, por-
medida cautelar, don Pablo Teófilo Claudio Huayta) que a pesar de haberse invocado normas que prohibían el
corresponde revocar la resolución de segundo grado embargo de bienes de empresas en liquidación, la decisión
y ordenar la admisión a trámite de la demanda, co-
de los órganos jurisdiccionales no satisfizo ese extremo.
rriendo traslado de la misma a los demandados.
Sin embargo, creemos que previamente a analizar si el
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con
bien debió ser o no embargado, el juez para conceder la
la autoridad que le confiere la Constitución Política del
desafectación (levantamiento de la medida cautelar) de-
Perú.
bía convencerse de que en efecto el actor era propieta-
RESUELVE
rio del bien, y si los medios probatorios no son contun-
1. REVOCAR la resolución de segundo grado, de fecha dentes, la desafectación no debe prosperar1. ¿Significa
23 de enero de 2013, de fojas 458. ello que el presunto propietario queda desamparado?
2. Ordenar que el Tercer Juzgado Constitucional de No, puesto que la desafectación es un procedimiento in-
Lima admita a trámite la demanda, con notificación cidental, y la decisión final sobre si corresponde o no

1 Vale destacar una reciente casación que determinó cuándo procede recurrir a la desafectación: “(La desafectación) opera únicamente cuando se acredite la plenitud del
derecho de dominio que se invoque, de no ser así la pretensión del demandante debe dilucidarse en una vía más lata e idónea” (Cas. Nº 417-2011-Lima / El Peruano,
02/09/2013).

394
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

levantar el embargo, puede ventilarse en un proceso de los medios probatorios respecto de la propiedad no son
tercería de propiedad. concluyentes (justificando esta vez su decisión); y el actor
finalmente sí tenga que recurrir a la tercería donde pudo
Por tal motivo, si el interés del actor es evitar la ejecu-
acudir inmediatamente y obtener la suspensión de los ac-
ción de los bienes de su propiedad a causa de una deuda
tos ejecutivos.
que no es suya, lo más conveniente hubiese sido acudir a
la tercería, cuya admisión garantiza la suspensión de los
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
actos de ejecución. En su sede –a diferencia de la desafec-
CASOS
tación– sí es posible dilucidar aspectos como la buena o
mala fe, y existe un mayor despliegue probatorio, lo que Procede el amparo contra resolución judicial a favor de
no ofrece la desafectación.
quien en el contexto de un pedido de desafectación de bie-
En tal sentido, si bien el Tribunal Constitucional busca nes reciba una resolución firme que carezca de motiva-
garantizar el principio de motivación ordenando admitir ción, al no haberse evaluado aspectos concretos del pedi-
la demanda, de estimarse el amparo puede generar que do como la aplicación de la reglas de buena fe y normas
el juez de la desafectación vuelva a rechazar el pedido si relativas a la prohibición del embargo.

VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 395

 JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Utilidades percibidas por el trabajador

pueden ser afectadas para fines
de pago de las pensiones alimenticias
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC
Caso: Víctor José Reyes Yupanqui
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013

En el presente caso, se desestima una demanda de amparo, toda vez que se demostró que
SUMILLA

no se vulneraba la garantía de la debida motivación, ni el principio de congruencia por

haberse considerado como parte de los ingresos a las utilidades percibidas, dado que
estas finalmente involucran un beneficio, el cual debe contribuir con la mejora del ni-
vel de vida de la familia.

PALABRAS alimentos, concepto remunerativo, congruencia, debida motivación de reso-

CLAVES luciones, ingresos, utilidades

EXP. Nº 03972-2012-PA/TC-LIMA SUR incluye el concepto de utilidades y reformándolo incluye

VÍCTOR JOSÉ REYES YUPANQUI dicho rubro en el monto de la pensión alimenticia otorga-
da, en los seguidos en su contra por doña Ysabel Mercedes
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Antonio Venegas, en representación de sus hijas X.D.R.A.
En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2013, la y D.V.R.A., sobre alimentos.
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por Manifiesta que en el proceso sobre alimentos se emitió
los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y sentencia en primera instancia sin incluir el concepto de
Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia. utilidades, que tras ser apelada dicha sentencia por la de-
ASUNTO mandante el juez resolvió incluir el concepto de utilidades
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don a afectarse por la pensión alimenticia otorgada, sin expre-
Víctor José Reyes Yupanqui contra la sentencia de fojas sión alguna de la ley aplicable ni fundamentos de hecho
123, su fecha 30 de marzo de 2012, expedida por la Sala para tal decisión, más aun teniendo en cuenta que dicho
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que de- concepto nunca fue peticionado expresamente en la de-
claró infundada la demanda de autos. manda, lo que supone una abierta vulneración del prin-
cipio de congruencia procesal. Agrega que pese a haber
ANTECEDENTES presentado un escrito para que se tuviera en cuenta al mo-
Con fecha 6 de mayo de 2011 el recurrente interpone de- mento de emitir la sentencia en segunda instancia, este no
manda de amparo contra el titular del Juzgado Mixto de fue debidamente proveído, lo que sumado a los hechos an-
Lurín, don Jorge Elías Cabrejo Ríos, solicitando la nulidad tes descritos, afecta sus derechos al debido proceso, a la
de la resolución N° 5, de fecha 17 de marzo de 2011, que defensa, a la debida motivación, y a la tutela jurisdiccio-
confirmando en parte apelada revoca el extremo que no nal efectiva.

396
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Con fecha 2 de julio de 2011 el procurador público adjun- bonificaciones y demás beneficios, empero sin in-
to del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que cluir utilidades, la misma que fue confirmada en par-
se la declare improcedente por considerar que la decisión te con la resolución de segunda instancia de fecha 17
del juez demandado se ha emitido salvaguardando las ga- de marzo de 2011 (fojas 41), donde revocando la ex-
rantías mínimas de los derechos de acceso a la justicia y clusión del concepto de utilidades, se resuelve incluir
al debido proceso. dicho rubro a fin de que se lo descuente de su haber
El Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo con fecha 14 mensual.
de junio de 2011, declaró infundada la demanda de ampa- Sobre la presunta vulneración del derecho a la motiva-
ro por considerar que no se encuentra evidenciada la afec- ción de las resoluciones judiciales
tación de los derechos invocados, toda vez que la Ley no 4. La cuestión constitucional propuesta por el recurren-
distingue entre los conceptos sobre los cuales operarán los te se vincula a la necesidad de que las resoluciones,
descuentos por motivos de alimentos, por lo que las utili- en general, y las resoluciones judiciales, en particu-
dades en el caso referido pueden ser afectadas. lar, estén debidamente motivadas por ser este un prin-
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur cipio básico que informa el ejercicio de la función ju-
confirmó la recurrida por los mismos fundamentos, agre- risdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho de los
gando que mediante el proceso de amparo no se puede justiciables de obtener de los órganos judiciales una
pretender extender el debate de las cuestiones procesales respuesta razonada, motivada y congruente con las
ocurridas en el proceso subyacente. pretensiones oportunamente propuestas. Al respecto
Mediante recurso de agravio constitucional de fecha 20 de este Colegiado (STC Exp. Nº 8125-2005-PHC/TC,
julio de 2012, el recurrente reitera los argumentos de su f. j. 11) ha señalado que:
demanda puntualizando que el juez demandado ha otorga- DOCTRINA La exigencia de que las de-
do más de lo pedido, al incluir el concepto de las utilida- JURISPRUDENCIAL cisiones judiciales sean mo-
des como un ingreso fijo de sus haberes. Exigencia que las resolucio- tivadas en proporción a los
FUNDAMENTOS nes judiciales sean debida- términos del inciso 5) del
mente motivadas asegura el
Petitorio ejercicio de la administración artículo 139 de la Norma
de justicia Fundamental, garantiza que
1. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que los jueces, cualquiera que
se declare la nulidad de la resolución Nº 5, de fecha 17 que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
de marzo de 2011, que confirmando en parte la ape- argumentación jurídica que los ha llevado a decidir
lada incluye las utilidades como concepto de afecta- una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-
ción del monto de la pensión alimenticia otorgada, en testad de administrar justicia se haga con sujeción a la
los seguidos en contra del recurrente por doña Ysabel ley; pero también con la finalidad de facilitar un ade-
Mercedes Antonio Venegas, en representación de sus cuado ejercicio del derecho de defensa de los justicia-
hijas X.D.R.A. y D.V.R.A., sobre alimentos. bles (…).
2. Así expuesta la pretensión, este Colegiado considera El deber de congruencia procesal
necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos
5. En anterior oportunidad (STC Exp. Nº 3151-2006-
en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si
AA/TC) este Tribunal, ha expresado que:
se ha producido la vulneración de los derechos cons-
titucionales invocados por el recurrente tras haberse “(…) el deber de respetar el principio de con-
estimado la solicitud de inclusión del concepto de las gruencia se encuentra garantizado por el derecho
utilidades sobre las pensiones alimenticias ordenadas. a la motivación de las resoluciones judiciales”.
3. Al respecto el recurrente alega que doña Ysabel Mer- La motivación de las resolu-
DOCTRINA
cedes Antonio Venegas promovía contra él un proceso JURISPRUDENCIAL ciones judiciales constituye
VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

judicial de alimentos (Exp. Nº 0654-2009), en virtud El principio de congruencia una garantía que asegura que
del cual mediante sentencia de primera instancia se garantiza que el juez no puede quien adopta la decisión no
dispuso que acuda a sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A. en sustentar su decisión en he-
chos no invocados por las par- lo hace arbitrariamente, sino
forma mensual y adelantada con una pensión alimen- tes, ni resolver pretensiones que tiene datos objetivos
ticia equivalente al 40% de su haber mensual (20% no formuladas para respaldarla. Ese “dato
a cada una) incluyendo gratificaciones, escolaridad, objetivo” tradicionalmente

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 397

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

se ha entendido como referido a las normas jurídicas. empleador para un fin específico, y que por ley
Existen razones, sin embargo, para extender este ra- expresa no se consideran remuneración (artícu-
zonamiento a las alegaciones de las partes, los hechos los 19 y 20 de Ley de Compensación por Tiempo
acreditados en el expediente y las pruebas, de modo de Servicios - Decreto Legislativo Nº 650), p.e.j.,
tal que un órgano judicial no podría sustentar su de- gratificaciones extraordinarias, pagos liberales,
cisión en hechos que no hayan sido alegados por las pagos derivados de convenios colectivos, par-
partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan ticipación en utilidades, condiciones de trabajo,
sido formuladas (congruencia). canasta de navidad o similares, movilidad, asig-
Al respecto este Tribunal ha sostenido que: nación por educación, bonificación por cumplea-
ños, bonificación por matrimonio, bonificación
“El derecho a la debida motivación de las reso- por nacimiento de hijos, bonificación por falle-
luciones judiciales se respeta siempre que exista cimiento, asignaciones por festividades deriva-
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pe- das de convenio colectivo, bienes otorgados para
dido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una su- consumo directo, gastos de representación, ves-
ficiente justificación de la decisión adoptada, aun tuario, viáticos, vales de alimentos y el valor de la
si esta es breve o concisa, o se presenta un su- alimentación directa otorgada como condición de
puesto de motivación por remisión” (STC Exp. trabajo.
Nº 04228-2005-HT/TC, f. j. 1 (énfasis agregado).
7. Por su parte el Código Civil para referirse a los cri-
En este sentido un juez que base su decisión en he- terios para fijar los alimentos establece en el artículo
chos que no se encuentran acreditados, o se refiera a 481 que: “(…) No es necesario investigar rigurosa-
alegaciones no formuladas por las partes, estará reali- mente el monto de los ingresos del que debe prestar
zando una motivación aparente (inexistente en térmi- los alimentos”; también el artículo 648, inciso 6, del
nos formales) y, por tanto, estará actuando de manera Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata
arbitraria. de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo
Consideraciones previas procederá por hasta el sesenta por ciento del total de
los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
El concepto de ingresos en materia de alimentos
establecidos por ley. Es decir, se trata de la posibilidad
6. Tal como ha expresado este Colegiado en anterior ju- de afectación sobre la totalidad (ingresos en un senti-
risprudencia (STC Exp. Nº 4031-2012 PA/TC) “(…) do amplio) y no como un subconjunto remuneración.
en materia de alimentos el concepto ingresos inclu-
8. Con el marco conceptual y jurídico antes precisado
ye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su
cabe concluir que la pensión de alimentos se debería
procedencia”. De un modo más específico el ingreso
fijar en función de los ingresos del obligado a pres-
se puede clasificar en dos categorías: ingresos ajenos
tarlos que incluye tanto los ingresos ajenos a las re-
a las remuneraciones e ingresos laborales.
muneraciones como los laborales, sean estos remune-
a) Los ingresos ajenos a las remuneraciones son rativos o no, salvo evidentemente aquellas que sean
todos aquellos que no se derivan de una relación condición de la propia naturaleza del servicio a pres-
laboral. tar (como por ejemplo los viáticos y la movilidad),
b) Los ingresos laborales son aquellos que deri- con los respectivos límites legales establecidos para la
van de una relación de trabajo, entre los cuales afectación de los ingresos del obligado a la prestación.
cabe mencionar los ingresos remunerativos y los 9. Siendo las cosas del
FUNDAMENTO
ingresos no remunerativos. En concordancia con PRINCIPAL modo descrito el cálculo
el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Texto Único El monto de la pensión debe del monto de la pensión
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de ser calculado a partir de la to- alimenticia tiene como
Productividad y Competitividad Laboral, se de- talidad de los ingresos, y no objetivo fijar la cantidad
solo de aquellos con carácter
nominan ingresos remunerativos aquellos in- remunerativo que permita el sustento
gresos en dinero o especie que el trabajador per- indispensable para que
cibe de su empleador como contraprestación por el alimentista satisfaga las necesidades básicas de
los servicios prestados y que son de libre dispo- subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe
nibilidad. Por otro lado los ingresos no remunera- recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir
tivos son aquellos que el trabajador percibe de su no solo los ingresos que tienen carácter remunerativo,

398
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sino también aquellos que no lo tienen, puesto que Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competi-
toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tividad Laboral, las utilidades para efectos legales no
tal debe ser compartida con el alimentista, por lo que se constituyen en remuneración.
la pensión debe incluir no solo la remuneración sino Argumentos de la demandada
cualquier concepto que se le añada, a menos que se
justifique razonablemente su exclusión según es esta- 14. El procurador público del Poder Judicial sostiene que
do de necesidad evaluado. el proceso ha sido tramitado de manera regular, mani-
festándose los elementos esenciales del debido proce-
El concepto de utilidades en la afectación de las pensio- so, la debida motivación y la fundamentación de las
nes alimenticias resoluciones judiciales.
10. Se denomina utilidades a toda liberalidad porcentual Análisis del caso concreto
económica que realiza el empleador, derivada del re-
parto de las ganancias al cierre de un ejercicio anual 15. En el caso de autos el juez revisor del proceso de ali-
siempre y cuando hubiere un superávit o plus, el mis- mentos sustenta razonablemente su decisión al consi-
mo que se otorga a los trabajadores. Las utilidades son derar que las utilidades deben ser incluidas como con-
de libre disponibilidad y se constituyen en ingresos cepto afectable para la pensión alimenticia otorgada, al
no remunerativos y no computables para la compen- estimar que dicho rubro resulta ser un incentivo utili-
sación por tiempo de servicios (artículo 19 del Decre- zado como suplemento de las técnicas tradicionales de
to Legislativo Nº 650), los cuales tampoco tienen na- sueldos y salarios y por lo tanto son un beneficio para
turaleza pensionable para la jubilación. el trabajador, consecuentemente también deben ser
otorgados proporcionalmente a las alimentistas me-
FUNDAMENTO 11. Por lo tanto las utili- diante la pensión de alimentos, toda vez que de acuer-
PRINCIPAL dades sin llegar a ser do al artículo 481 del Código Procesal Civil, los ali-
Si bien las utilidades no tienen un concepto remune- mentos deben darse en proporción a las necesidades
aplicación para el cálculo de rativo, son considera- de quien los pide y de acuerdo a las posibilidades del
las CTS; no por ello debe ex- das un beneficio que no
cluírsele de la afectación de la obligado, sobre quien recae una compensación (utili-
prestación de alimentos tiene aplicación ni para dad) susceptible de ser afectada de acuerdo en función
la CTS ni en términos del porcentaje otorgado en la sentencia originaria.
previsionales, sin embargo no por ello dicho concepto
debe excluirse de la afectación de la prestación de ali- 16. Cabe resaltar que en el presente caso se ha verifica-
mentos, sobre el cual recae un tratamiento distinto, en do no solo la posibilidad del obligado de asistir en la
donde la ley de la materia no ha establecido exclusión manutención de sus hijas con sus ingresos por utilida-
alguna. des, sino también la necesidad de las alimentistas en
ser acudidas con dicho rubro para cubrir sus necesi-
Análisis de la controversia dades, debiéndose esclarecer que aun cuando se haya
Sobre la afectación del principio de congruencia procesal peticionado en la demanda la afectación de todos los
ingresos, el principio de congruencia no obliga a que
12. Como ha sido señalado con anterioridad este Colegia-
se acceda a lo solicitado, sino a que se motive tanto las
do, tomando en cuenta los hechos que se describen en
razones de la afectación como de su exclusión si este
la demanda, considera que el debate se centra en un
fuere el caso en la medida que los jueces consideren
reclamo sobre una presunta afectación del derecho a
la innecesaria afectación de algún ingreso.
la debida motivación con incidencia en el principio de
congruencia. FUNDAMENTO 17. Por otro lado y eviden-
Argumentos del demandante
PRINCIPAL ciándose que el recu-
En la demanda se solicitó el rrente ha insistido en
13. Sostiene el demandante que como consecuencia de pago de un monto equivalente que el concepto de las
la resolución cuestionada, se ha dispuesto la afecta- a un porcentaje de todos sus
utilidades no fue peti-
VIL, COMERCIAL Y PROCESAL

ingresos y haberes, por tal mo-

ción de las utilidades que percibe como trabajador de tivo no se ha vulnerado el prin- cionado de manera ex-
la empresa Cementos Lima S.A., concepto que no ha cipio de congruencia presa en la demanda,
sido solicitado por la demandante de manera expre- (denunciándose como un pedido posterior a la sen-
sa al momento de interponer la demanda, agregando tencia de primera instancia) es menester señalar que
que tampoco es procedente dicha afectación toda vez del escrito de fojas 5 se desprende que la petición
que según lo establecido por el artículo 7 del Decreto formalizada abarca un monto equivalente al 60% de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 399

 J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

todos sus ingresos y haberes, con lo cual se acredita de los cuales el obligado debe otorgar un porcentaje a
el legítimo reclamo de impugnar la sentencia origina- favor de sus dos menores hijos.
ria que excluía dicho concepto, salvaguardándose de
Básicamente se denuncia que el juez ad quem no sustentó
este modo el principio de congruencia, por cuanto ha-
por qué las utilidades debían se incluidas como parte de
biéndose solicitado la afectación total de los ingresos
los montos que serán destinados al pago de alimentos e
y habiéndose determinado por los fundamentos antes
inclusive se alegó que este aspecto no fue pedido expresa-
expuestos que es posible la afectación de cualquier
mente en la demanda.
concepto no remunerativo, se ha podido apreciar que
no existe vulneración del derecho a la debida motiva- El Tribunal Constitucional cumple con explicar que las
ción de las resoluciones judiciales ni del principio de utilidades constituyen un ingreso laboral no remunerati-
congruencia. vo, pero ello no implica que no pueda ser destinado al
18. Por los demás cabe recordar que la finalidad del otor- pago de alimentos, ya que toda suma percibida por el
gamiento de una pensión alimenticia se sustenta en el obligado es en sí un ingreso, por lo que si bien no tiene
deber constitucional de asistencia familiar. Debido a aplicación para el cómputo de CTS, ello no significa que
ello lo esencial para su otorgamiento no radica en la se le excluya de la prestación alimentaria.
naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino Finalmente, no se afectó el principio de congruencia
en que se brinde una adecuada alimentación (vestido, puesto que en la demanda se solicitó expresamente un
educación, salud, transporte, distracción, etc.) a quie- porcentaje de “todos sus ingresos y haberes”.
nes disfrutan del derecho de alimentación por razones
Hay poco que criticar de esta sentencia, puesto que en
de vínculo familiar.
materia alimentaria debe privilegiarse la satisfacción de
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, con la las necesidades de los menores, por lo tanto más allá de
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú; no ser un ingreso remunerativo ni detentar un carácter
HA RESUELTO continuo1, las utilidades son un ingreso importante que
posee el demandado, y por tal motivo debe redundar en
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo al no ha-
una mejora en las posibilidades económicas de la familia.
berse acreditado la vulneración del derecho a la debida
Además, la expresión “ingresos” no puede leerse de for-
motivación.
ma restrictiva de modo que solo algunos conceptos sean
Publíquese y notifíquese. deducibles, sino que debe cubrir toda la gama de percep-
SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE ciones que el obligado obtenga.
HAYEN
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS
COMENTARIO CASOS

En esta oportunidad se cuestiona una supuesta vulnera- No hay razón alguna para considerar que una sentencia
ción al deber de motivación y al principio de congruencia vulnera la garantía de la debida motivación solo por consi-
procesal al haberse expedido en el trámite de segundo derar a las utilidades percibidas como parte de los ingresos
grado de un proceso de alimentos, una resolución que in- que el obligado debe abonar al alimentista; por lo tanto
cluye el concepto de utilidades como parte de los rubros no procede obtener su nulidad vía un proceso de amparo.

1 El carácter no continuo de la utilidad (se recibe una vez al año) no es óbice para ser incluido como ingreso. Así fue expresado en el Proceso de Amparo
Nº 3013-2012-Lambayeque (El Peruano, 22/08/2013). También las utilidades deberán ser incluidas aun cuando no sea un concepto no remunerativo. Ver: Sentencia de
Amparo Nº 3409-2010-Tacna (El Peruano, 04/11/2013).

400
 EXTRACTOS DE
JURISPRUDENCIA DEL MES

y en particular los derechos especiales adicionales e

DERECHO DE FAMILIA inherentes a su condición de niño”.
STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 13/12/2013
I. DERECHOS DEL NIÑO
 Derecho a tener una familia. Afectación
 Protección al menor
“[E]l impedimento de alguno de los padres de estar
“En opinión del Tribunal [Constitucional] a todo en contacto con sus hijos puede constituir un acto
niño le asisten los atributos establecidos por el ca- violatorio de los derechos de tener una familia, o del
tálogo de derechos enunciados por el artículo 2 de derecho a crecer en un ambiente de afecto y de segu-
la Norma Fundamental, aquellos que la Constitución ridad moral e incluso integridad personal”.
garantiza, los atributos de naturaleza análoga que se STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 5
fundan en su dignidad de persona, de manera general Publicada en la página web del TC el 13/12/2013

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 401

 LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

TRATADO INTEGRAL
DE LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

PA DURA
TA
N
CI ÓN E
EDI

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 496

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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CONSULTA DEL MES

En asuntos de trascendencia
nacional no existe
vía paralela al amparo
 CONSULTA DEL MES

En asuntos de trascendencia nacional

no existe vía paralela al amparo

El asesor legal de una organización no gubernamental nos comenta que esta, preocupada por la situación
de los medios de prensa escrita en nuestro país, pretende interponer por su parte una demanda de amparo
a efectos de cuestionar el acuerdo societario referido a la transferencia de acciones entre dos empresas de
este rubro. Ahora bien, conociendo que esta situación también podría ser revertida en un proceso de nuli-
dad de acuerdos societarios, nos consulta si esto derivaría en la improcedencia de la demanda de amparo
por existir una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para lograr su propósito.

Respuesta analizadas, caso por caso, por los jueces, será po-
sible acudir a la vía extraordinaria del amparo, co-
El proceso de nulidad de acuerdos societarios, al ser tra- rrespondiendo al demandante la carga de la prueba
mitado en la vía del proceso de conocimiento, en modo al- para demostrar que el proceso de amparo es la vía
guno constituye una vía idónea e igualmente satisfactoria idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
que el amparo a efectos de tutelar la libertad de expresión. derecho constitucional vulnerado, y no el proceso
No solo ello, al versar la demanda sobre un asunto de tras- judicial ordinario de que se trate”.
cendencia nacional no cabe afirmar que exista una vía pa-
STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 2.
ralela al proceso de amparo, pues constituye un deber de
los jueces constitucionales emitir un pronunciamiento al
respecto.
2. Nulidad de acuerdos societarios: ¿vía
Fundamentación igualmente satisfactoria que el amparo?

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional

1. Amparo residual
ha rechazado demandas de amparo contra acuerdos so-
Tras la entrada en vigencia del Código Procesal Constitu- cietarios al considerar que el procedimiento de impug-
cional, en nuestro país se deja de lado el “amparo alterna- nación establecido en la Ley General de Sociedades
tivo” y se entiende que el proceso de amparo debe ser una (LGS) constituye una vía específica e igualmente satis-
vía subsidiaria. Como ha indicado nuestro Máximo Intér- factoria para tutelar los derechos fundamentales de los
prete de la Constitución, esto se justifica en que el primer socios. Por el contrario, no se cuenta con un desarrollo
nivel de protección de los derechos fundamentales le co- tan profuso en el caso del proceso de nulidad de acuer-
rresponde a los jueces del Poder judicial a través de los dos societarios.
procesos ordinarios. Ahora bien, es menester remarcar las diferencias existen-
“[S]olo en los casos en que tales vías ordinarias no tes entre ambos procesos para descartar que, con base en
sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cau- un razonamiento analógico, la nulidad de acuerdos socie-
tela del derecho, o por la necesidad de protección tarios también constituya una vía igualmente satisfacto-
urgente, o en situaciones especiales que han de ser ria al amparo. Si bien ambas figuras son similares, la LGS

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 405

C ONSULTA DEL MES

prevé en su regulación tres marcadas e importantes distin- “Ello significa que los derechos fundamentales no
ciones: i) La nulidad caduca al año de adoptado el acuer- solo demandan abstenciones o que se respete el
do (artículo 150), mientras que la impugnación a los dos ámbito de autonomía individual garantizado en su
meses si el accionista concurrió a la junta, tres meses si no condición de derechos subjetivos, sino también ver-
lo hizo y un mes si se trata de acuerdos inscribibles (ar- daderos mandatos de actuación y deberes de pro-
tículo 142); ii) la nulidad puede ser solicitada por cual- tección especial de los poderes públicos, al mismo
quier persona con legítimo interés (artículo 150), mientras tiempo que informan y se irradian las relaciones en-
que la impugnación solamente por accionistas, a quienes tre particulares, actuando como verdaderos límites
además se les exige mantener dicha condición durante el a la autonomía privada.
proceso (artículo 144); y, iii) la nulidad se sustancia en el
Este especial deber de protección que se deriva de
proceso de conocimiento (artículo 150), mientras que las
esta concepción objetiva de los derechos fundamen-
impugnaciones en el proceso abreviado o sumarísimo (ar-
tales, impone como una tarea especial del Estado
tículo 143).
su intervención en todos aquellos casos en los que
Es esta última diferencia la principal razón por la cual con- estos resulten vulnerados (…)”.
sideramos que el proceso de nulidad de acuerdos societa-
STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.
rios no constituye una vía paralela al amparo. El proceso
de conocimiento en nuestro país dura –en la práctica– al-
rededor de ocho años; esto en modo alguno puede suplir la Las libertades informativas facultan a las personas a re-
eficaz y pronta protección que brindan los procesos cons- cibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (di-
titucionales en general y el amparo en particular. mensión subjetiva) y además constituyen un componente
básico de la sociedad civil basada en los principios de-
mocráticos (dimensión objetiva). En ese sentido, nos ase-
3. Dimensión objetiva de las libertades guran el contar con un sistema de prensa –escrita, radial,
informativas
televisiva, digital– libre de influencias gubernamentales
(afectación directa); mas no solo eso, la propia Relatoría
Pese a la afirmado en los apartados previos, es menester
Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión In-
indicar que constituye un deber de los jueces constitucio-
teramericana de Derechos Humanos ha indicado que para
nales conocer el presente caso pese a que no se hubieran
el pleno ejercicio de estas libertades no debe existir con-
observado las reglas formales de procedencia. Para sus-
centración en la propiedad de los medios de comunicación
tentar ello, debemos demostrar la trascendencia del caso y
social (afectación indirecta).
el impacto que tendría en la sociedad. En ese sentido, co-
rresponde desarrollar la dimensión objetiva de las deno- ¿En qué se sustenta esta afirmación? La concentración en
minadas libertas informativas. la propiedad de los medios de comunicación masiva es
una de las mayores amenazas para el pluralismo y la di-
Desde una perspectiva “clásica”, los derechos funda-
versidad en la información. La libertad de expresión es in-
mentales tienden a ser vistos ante todo como derechos
dispensable para la formación de la opinión pública. En
subjetivos dotados de una especial fuerza vinculante, la
suma, es condición para que la comunidad, a la hora de
que procede de su consagración constitucional. Sin em-
ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por
bargo, la defensa frente a la intervención estatal no es la
función originaria de estos derechos. Mediante su ini- ende, es posible concluir que en este caso se ve involucra-
cial reconocimiento se buscaba lograr cambiar el orden da la dimensión objetiva de las libertades informativas y
social a uno basado en la libertad e igualdad como valo- constituye un asunto de transcendencia nacional.
res supremos. Ahora bien, debemos dejar en claro que lo anterior no pue-
Los derechos fundamentales representan un sistema de llevar a afirmar sin más que estamos asumiendo la exis-
de valores concreto que resume el sentido de la vida tencia de una real concentración económica en los medios
en una sociedad, esto es, constituyen la legitimación de prensa escrita en nuestro país. En modo alguno, lo que
de un orden positivo moral y político. Así, en su di- sostenemos es que determinar si nos encontramos ante tal
mensión objetiva, son principios objetivos que impo- situación de vulneración de las libertades informativas
nen mandatos de actuación y deberes de protección a constituye un asunto de interés público que trasciende los
todos los destinatarios la Constitución (poderes públi- intereses de los demandantes en el proceso de amparo ma-
cos y particulares) teria de consulta.

406
 CONSULTA DEL MES

4. Reglas procesales y la dimensión objetiva “Por la propia naturaleza de la controversia aquí

de los procesos constitucionales planteada, interesa también al interés público la so-
lución pronta y definitiva de la cuestión expuesta en
Además de la típica dimensión subjetiva de los procesos la demanda, al ser evidente que esta, más que un co-
constitucionales de tutela de derechos (amparo, hábeas tejo entre posiciones asumidas individualmente o a
corpus, hábeas data), se reconoce la existencia de una di- título subjetivo, entraña un manifiesto cariz objetivo
mensión objetiva de estos. Esto se justifica toda vez que (…). En ese sentido, siendo manifiesta la innegable
el propio Código Procesal Constitucional –en el artículo II importancia y trascendencia nacional –porque va
de su Título Preliminar–, indica que los procesos consti- mas allá del interés de las partes intervinientes–
[del caso], este Tribunal entiende que, más que una
tucionales tienen por finalidad no solo la tutela subjetiva
facultad, constituye su deber emitir un pronuncia-
de los derechos fundamentales, sino también garantizar la
miento sobre el fondo de la controversia”.
primacía de la Constitución
STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC, f. j. 22.
En ese sentido, así como los derechos fundamentales pre-
sentan una doble dimensión (subjetiva y objetiva), los pro-
Finalmente, a efectos de absolver la presente consulta in-
cesos constitucionales destinados a su protección no pue-
dicaremos que no solo la demanda de amparo es proce-
den limitarse a tutelar únicamente la dimensión subjetiva dente en tanto que el proceso de nulidad de acuerdos so-
de tales derechos; sino también deben configurarse como cietarios no constituye una vía igualmente satisfactoria,
un instrumento orientado a garantizar la vigencia efectiva sino que al estar referida a un asunto de trascendencia na-
de los derechos fundamentales en tanto elementos esen- cional el juez constitucional se encuentra obligado a emi-
ciales del ordenamiento constitucional1. tir un pronunciamiento de fondo.

1 Cfr. SALOME RESURRECCIÓN, Liliana. La dimensión objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Te-
sis para optar por el título de licenciada en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, pp. 85-92.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 407

 FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

EL ACTO
JURÍDICO
ED AD!
¡NOV

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 624

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ÍNDICE DE SUMILLAS

Gaceta Constitucional

Gaceta Procesal Constitucional

 GACETA CONSTITUCIONAL

ESPECIAL: HACIA UNA CLASIFICACIÓN DEL AMPARO

 El amparo arbitral. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rita Sabroso Minaya
Uno de los tipos de amparo que mayor debate ha concitado es el denominado “amparo arbitral”, en tanto
las decisiones del Tribunal Constitucional sobre la materia han permanecido en constante evolución, lle-
gando incluso, en algún momento, a contravenirse. En el presente artículo, la autora aborda el tratamiento
dado por el Colegiado, detallando, de manera muy didáctica y completa, las reglas establecidas en su juris-
prudencia. En ese sentido, la autora hace especial hincapié en el panorama actual del “amparo arbitral” in-
troducido en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC (caso Sociedad Mine-
ra María Julia) ...................................................................................................................................................... 25

El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del

Tribunal Constitucional
Jaime de la Puente Parodi

En el presente trabajo se desarrollan las reglas que tienen como objeto dar una mejor viabilidad al proceso
constitucional respecto de la protección del derecho a la pensión; como es la relativización de las causales de
improcedencia, haciendo practicamente inexigible el agotamiento de la vía administrativa. Además, el autor
analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en específico los procesos de amparo, y los precedentes
vinculantes referidos al derecho a la pensión ....................................................................................................... 31

La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna

Carín Huancahuari Páucar
El amparo, tal como lo demuestra la autora en el presente artículo, es el proceso que genera la mayor carga pro-
cesal en el Tribunal Constitucional. Esto evidencia la cuantiosa presencia de acciones lesivas contra los dere-
chos fundamentales. De esta manera, atendiendo a la clasificación del amparo según el acto lesivo que se im-
pugna (amparo contra la administración pública, amparo contra particulares, amparo contra normas y amparo
contra resoluciones judiciales), la autora analiza las reglas de procedencia para cada uno de los tipos propues-
tos, siempre a partir de lo dictaminado por la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Cole-
giado ..................................................................................................................................................................... 38

El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo
Junior Pichón de la Cruz / Rudy Renzo Aguedo del Castillo

Los autores del presente artículo desarrollan la clasificación del proceso de amparo en función de la forma del
acto lesivo (amparo por violación, amparo por amenaza de violación y amparo por omisión del acto debido).
De esta forma, exponen el contenido del acto lesivo recogiendo las principales opiniones dadas por el sector
más reconocido de la doctrina sobre la materia. Asimismo, acompañan cada uno de los tipos propuestos con
ejemplos obtenidos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................................................. 48

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 411

 I NDICE DE SUMILLAS

El amparo laboral. Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano
Dante Abraham Botton Girón
Con el propósito de tutelar la violación de diversos derechos fundamentales laborales, el Tribunal Constitucio-
nal ha venido desarrollando una importante jurisprudencia relativa al denominado “amparo laboral”; la cual ha
generado un impacto importante en el ámbito de las relaciones de trabajo. En el presente artículo, el autor da
cuenta de los principales pronunciamientos vinculados a la protección al derecho al trabajo por parte del Co-
legiado y de otros derechos fundamentales sean específicamente laborales o no ................................................ 56

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del Tribu-

nal Constitucional. En búsqueda del tiempo perdido
Martín Alejandro Sotero Garzón

Al analizar el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en el cual consideró que las demandas constitu-
cionales contra resoluciones judiciales no firmes serán procedentes ante la transgresión del derecho al pla-
zo razonable, el autor manifiesta que el Colegiado no ha empleado el mecanismo adecuado para adoptar
este nuevo criterio de procedencia, ni mucho menos ha esgrimido las razones suficientes para adoptar dicha
decisión .......................................................................................................................................................... 69
El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas
Flavio Reátegui Apaza

Recientemente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha hecho pública la Base de Datos Oficial de
Pueblos Indígenas, herramienta esencial para el correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del de-
recho a la consulta previa. Ahora bien, ¿qué criterios han utilizado para seleccionar a los grupos que han sido
incluidos en este registro? ¿Cómo se relaciona esto con el respeto por la identidad étnica de estos pueblos? A
responder estas cuestiones se dedica el autor de este artículo.............................................................................. 78

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez. Comentarios de la STC

Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC
Giovanna F. Vélez Fernández
En el presente trabajo se comenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.
Nº 02249-2013-PHC/TC, caso Castillo Páez, resaltándose que el Colegiado no varió sus lineamientos respec-
to de dar el carácter permanente al delito de desaparición forzada mientras no se dé el paradero del desapare-
cido. Asimismo se crítica el artículo 320 del Código Penal (desaparición forzada) por no prever la “negativa
de informar el paradero del desaparecido” ........................................................................................................... 104

Traslado por seguridad penitenciaria: un caso de resolución administrativa inaudita pars

y derecho de defensa ex post. Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
Héctor Iván Rojas Pomar
En el presente, artículo el autor analiza la reciente STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC, coincidiendo con los
argumentos esgrimidos por el Colegiado Constitucional al relativizar el derecho de comunicación respecto al

412
 GACETA CONSTITUCIONAL

traslado del preso de un centro penitenciario de Trujillo a otro ubicado en Lima. Asimismo, desarrolla las cla-
ses de traslado que están previstas en el Código de Ejecución Penal, concluyendo que el traslado de penal no
es una sanción al interno ...................................................................................................................................... 110

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones de

servidores públicos
Brucy Paredes Espinoza

En el presente artículo, el autor analiza la relación existente entre algunas decisiones del Estado y el empleo
público, las que pueden tener injerencia en la asunción del cargo, ascensos y nombramientos para la función
pública. Para tal efecto, en los acápites pertinentes acude a pronunciamiento del Tribunal Constitucional para
analizar la constitucionalidad de las medidas adoptadas en el sentido referido................................................... 125

Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse

la misma causa en la vía ordinaria
Ronni David Sánchez Zapata

En el presente trabajo se detalla los aspectos más relevantes de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, en la cual
el Tribunal Constitucional inaplicó el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional en la demanda que bus-
caba la suspensión del proceso de nulidad de despido tramitado desde el año 1998. Previamente al desarrollo
del caso, el autor formula importantes anotaciones sobre el régimen nacional que regula el derecho al trabajo
y la estabilidad laboral.......................................................................................................................................... 132

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación

Jancarlos Jair Vega Lugo

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la STC Exp. Nº 00319-2013-PA/TC. Sobre el
particular precisa que el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto y en determinados casos este pue-
de ser limitado por el Estado mediante el procedimiento de la expropiación. Señala también que si este proce-
dimiento recae sobre un bien de capital social, el Estado se encuentra en la obligación de efectuar el pago de
la indemnización justipreciada ............................................................................................................................. 147

El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas

Luis Alonso Gabriel Chipana

En el presente artículo, el autor precisa las principales características del derecho al debido proceso en sede adminis-
trativa indicando su relación con el derecho a una debida motivación. Asimismo, sobre la base del análisis de la STC
Exp. Nº 04493-2011-PA/TC, refiere que la protección de este derecho implica que la Administración
debe realizar una correcta subsunción de las normas al caso concreto y las razones que justifiquen la medi-
da adoptada .................................................................................................................................................... 155

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 413

 I NDICE DE SUMILLAS

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia

Manuel Bermúdez Tapia
Una reciente decisión del Tribunal Constitucional precisa que si se declara heredera a la esposa culpable de la se-
paración conyugal se lesiona el derecho constitucional a la herencia de los demás sucesores. Para el autor, su im-
portancia radica en la posibilidad de que los jueces ordinarios establezcan límites objetivos a las actuaciones ma-
liciosas y temerarias de las partes conflictivas, por tratarse de acciones contrarias a la buena fe procesal ............. 169

¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos de
tenencia
Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz / Alfredo Cuipa Pinedo
La reciente STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC es analizada por los autores. Ellos desarrollan el tema de ma-
yor relevancia en el proceso de hábeas corpus, el interés superior del niño y critican al Tribunal Constitucio-
nal por ser muy garantista, ya que consideran que el conflicto se debió dilucidar en el Poder Judicial. Asimis-
mo, citan una casación que tiene como tema el síndrome de alienación parental, en el que la víctima es el me-
nor y esto –posiblemente– traiga consecuencias en su desarrollo ....................................................................... 176

Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. A propósito de

la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC
Elena Rosa Vásquez Torres
En el presente artículo la autora comenta la reciente STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, donde concuerda con
el Colegiado en relación con el debido procedimiento aplicado a la rectificación de partida registral, indican-
do que el titular de la partida debe ser notificado de alguna variación de esta. Asimismo desarrolla el derecho
al debido procedimiento administrativo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................. 184

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora

Juan Diego Montenegro Muguerza
La potestad sancionatoria de la Administración Pública constituye una facultad constitucional implícita, por
lo que es necesario recurrir a sus fundamentos para poder esbozar sus límites. Precisamente a ello se aboca el
autor del presente artículo, al manifestar que tanto el principio de legalidad y el respeto por el orden constitu-
yen limitaciones a la acción punitiva administrativa ........................................................................................... 195

Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración

Augusto Medina Otazú
El autor del presente artículo considera urgente cumplir con la exigencia de brindar el DNI a los niños y ado-
lescentes, derivada de su derecho fundamental a la identidad, por lo que sería desacertado esperar la dación de
una ley al respecto. En todo caso, Reniec, entidad rectora en la materia, debe implementar una política públi-
ca tendiente a la universalización de la entrega gratuita del documento de identidad a los menores .................. 202

Objeciones democráticas al control judicial de las leyes

Jim L. Ramírez Figueroa
El caso Madison vs. Marbury es el caso más emblemático en el estudio de los procesos constitucionales, al
ser la primera vez que un juez ordinario inaplicó una norma de la legislación ordinaria a favor de uno de los

414
 GACETA CONSTITUCIONAL

dispositivos de la Constitución americana. Esta “superioridad” de las normas constitucionales ha conllevado

a la doctrina a plantearse la existencia de un enfrentamiento entre el juez encargado de aplicar el control de
constitucionalidad y la legislación parlamentaria. ¿Genera esto a una práctica antidemocrática? El autor expo-
ne en el presente artículo sus principales argumentos que dan respuesta a la interrogante planteada ................. 208

Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control

de validez de las normas legales
Helmut Andrés Olivera Torres

¿Qué sucede con una norma infralegal cuestionada en un proceso de acción popular si una ley que le sirve de
sustento es declarada inconstitucional? Tras exponer los posibles conflictos entre el Poder Judicial y el Tribu-
nal Constitucional al momento de ejercer su función de control normativo, el autor sostiene que la expulsión
de la norma infralegal del ordenamiento solo cabe si la norma legal es la única que le sirve de sustento; más
aún, la determinación de esto será competencia del juez del proceso de acción popular .................................... 214

La propiedad de los pueblos indígenas

Gunther Hernán Gonzales Barrón
El autor señala que es común que las tierras ocupadas por indígenas sean consideradas parte del dominio
estatal, pese a que las legislaciones nacionales otorgan derechos de propiedad del suelo con base en la ocu-
pación que realiza cualquier particular, empresa o trasnacional; sin embargo, esa misma situación no se les
reconoce a los pueblos indígenas. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional permite la expropiación, lo
cual resulta dudoso, pues el Convenio Nº 169 señala que las tierras de los pueblos solo pueden perderse por
consentimiento ..................................................................................................................................................... 221

DOSSIER: DEBIDO PROCESO EN SEDE PARLAMENTARIA

Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen del

orden jurídico”

El destacado constitucionalista Enrique Bernales nos da sus principales apreciaciones sobre el debido pro-
ceso en sede parlamentaria. En tal sentido, evoca los procesos llevados a cabo por el Congreso contra los
expresidentes Alan García y Alejandro Toledo. Considera que la denominada “Megacomisión” realiza un ac-
cionar contradictorio, al declarar, por un lado, cumplir con el debido proceso, mientras que por otro, sustenta
en recursos judiciales su plena autonomía que lo exentaría del control constitucional. Propone además la crea-
ción del mecanismo “dación de cuentas” con el fin de despolitizar la investigación a ex Presidentes de la Re-
pública .................................................................................................................................................................. 231

Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del

debido proceso en dicho ámbito
Omar Sar Suárez

En el presente artículo, el autor propone diferenciar las exigencias del debido proceso en sede parlamentaria
a partir del trabajo al que se encomiende la Comisión investigadora, es decir, sea que pretenda determinar he-
chos concretos o responsabilidades individuales en relación con esos hechos. Asimismo, aborda temas impor-
tantes de la materia en cuestión como la falta de tipificación de las infracciones constitucionales y la superpo-
sición de funciones entre las comisiones investigadoras y el Ministerio Público ................................................ 236

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 415

I NDICE DE SUMILLAS

Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal

Guillermo Martín Sevilla Gálvez

Una de las garantías del debido proceso es que se respete los términos de la acusación. En el proceso parlamen-
tario de antejuicio político, la resolución acusatoria de contenido penal es dirigida al Ministerio Público para
que realice la denuncia correspondiente. El autor del presente artículo, partiendo del análisis de la STC Exp.
Nº 04184-2012-PHC/TC, caso José Anaya Oropesa, destaca que la Fiscalía, al formalizar una denuncia en los
términos dispuestos en la acusación constitucional, puede volver a calificar jurídicamente los hechos materia
de investigación parlamentaria. En cambio, la acción violatoria de los derechos del acusado sería que se mo-
difiquen los hechos o involucre a nuevos autores sin devolver lo actuado al Congreso de la República ............ 244

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma?

Gonzalo Carlos Muñoz Hernández
El presente año se inició con el malestar ciudadano por el aumento, sin razón aparente, del pago de los arbi-
trios municipales. Ante esta situación, el autor considera indispensable recordar los fundamentos que justifican
el cobro de dichos tributos, para lo cual recoge su desarrollo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Consti-
tucional. Finalmente, estima necesario que las autoridades municipales a efectos de no incurrir en un actuar
arbitrario, deben sustentar el alza de los arbitrios por una mejora en la calidad del servicio o en el incremento
de su costo ............................................................................................................................................................ 257

Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente vulne-
ración del non bis in ídem. El caso “J” vs. Perú
Erika Fuertes Ampuero
Para que se vulnere la garantía del non bis in ídem, el procesado debe contar con una resolución absolutoria
con carácter firme. Precisamente, en el reciente fallo de la Corte Interamericana referido a nuestro país, fue
este requisito el que determinó que no se declarara la responsabilidad internacional del Estado peruano. La au-
tora del presente artículo se aboca a analizar este caso y sus implicancias en el actual proceso penal seguido
contra la señora J .................................................................................................................................................. 261

¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de
demarcación territorial en las zonas urbanas?
María del Carmen Paz Barreda
Tras una rápida revisión a los procesos competenciales conocidos por el Tribunal Constitucional, es fácil con-
cluir que la mayor parte de estos están referidos a problemas de delimitación territorial. Ahora bien, en opi-
nión de la autora, esto se debe a que en nuestro país no existe un claro esquema de competencias en esta ma-
teria; peor aún, el proceso de demarcación usualmente constituye un trámite extenso y engorroso debido a su
insuficiente regulación.......................................................................................................................................... 266

El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas

Rafael Rodríguez Campos
El autor analiza el Informe Final de la Comisión encargada de elaborar un estudio sobre el ejercicio del dere-
cho al voto de las personas privadas de libertad, asimismo se remite a jurisprudencia de instituciones suprana-
cionales, respecto del tema en cuestión. En el presente trabajo se detalla qué personas deberían ejercer este de-
recho ciudadano y quiénes no; fundamentando cada restricción. Además señala que restringir en su totalidad
el derecho al voto de los reclusos va en contra de la Constitución ...................................................................... 271

416
 GACETA PROCESAL
CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de hábeas corpus contra
resoluciones judiciales no firmes
STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo de un proceso de hábeas corpus contra resolución judi-
cial no firme, contradiciendo el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que proscribe los procesos consti-
tucionales contra resoluciones judiciales que no hayan alcanzado firmeza. Justifica su decisión en el retraso in-
justificado del órgano judicial correspondiente para decidir sobre el recurso impugnatorio efectuado contra la re-
solución cuestionada. Al examinar el fondo de la controversia, el TC declaró infundada la demanda al determi-
nar que no se había violentado el derecho-principio a la debida motivación invocado por el recurrente ............... 305

Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente posee carácter re-

servado o secreto
STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC
Un miembro de la Policía solicita se le entregue copia del Informe elaborado por la Unidad de Recursos Huma-
nos de la PNP - Ayacucho, el cual ordena su reasignación. Afirma que a través de reportes periodísticos ha cono-
cido que dicho informe lo estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilí-
cito de drogas. La dirección PNP correspondiente le deniega la posibilidad de conocer el informe aduciendo que
se ha realizado a partir de una documentación de inteligencia, y por lo cual, posee el carácter de reservado. El
Tribunal Constitucional, declarando fundada la demanda, determinó que informes elaborados con base en docu-
mentos de inteligencia no necesariamente tienen carácter secreto .......................................................................... 311

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de realizarlo

STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
A través de esta sentencia, el Tribunal Constitucional no solo reitera su consolidada postura respecto a los tras-
lados de internos entre centros penitenciarios por motivos de seguridad, sino que –además– desestimó el arrai-
go familiar del interno trasladado y no lo consideró como un argumento válido para estimar la demanda inter-
puesta y, en consecuencia, ordenar a la autoridad que lo traslade al penal de origen. Consideró que, por sí solo,
el motivo de seguridad penitenciaria justificaba plenamente la decisión de trasladar al beneficiario a un centro en
Lima ......................................................................................................................................................................... 319

Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base para la decisión
STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC
Una resolución judicial que impone la medida cautelar personal de detención preventiva aduciendo la existencia
de peligro procesal, no está debidamente motivada si la premisa fáctica a partir de la cual se justifica la presencia
del supuesto peligro procesal (concierto de voluntades entre los imputados, en el caso del presente hábeas cor-
pus), no se encuentra sustentada en aspectos normativos o fácticos debidamente explicitados, lo que no ha suce-
dido en el presente caso ........................................................................................................................................... 325

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 417

I NDICE DE SUMILLAS

Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión de asistencia alimen-
taria no amenaza ni vulnera la libertad individual
RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC
La disposición de que se remitan copias de los actuados de un proceso de alimentos al representante del Minis-
terio Público para que proceda conforme a sus atribuciones (en la investigación preliminar sobre presunto delito
de omisión de asistencia alimentaria), no manifiesta un agravio a la libertad personal del presunto responsable,
sea como amenaza o violación. Y es que ni la investigación preliminar en sede fiscal, ni la formalización y con-
tinuación de la investigación preparatoria, ni la denuncia penal, ni la acusación fiscal ni incluso el requerimiento
fiscal de que se imponga una medida cautelar de la libertad al investigado, determinan la restricción de este de-
recho ........................................................................................................................................................................ 331

Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora del Congreso
no afecta libertad individual
RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC
El apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante una Comisión Investigadora del Congreso de la Re-
pública no incide de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, sea como amenaza o como
violación, por cuanto no contiene una restricción líquida de la libertad individual. Ello se hace evidente cuando
se advierte que la eventualidad de la conducción de grado o fuerza del actor se encuentra supeditada a que ex-
hiba una conducta renuente respecto de dicho requerimiento. Es decir, este, en sí mismo, no determina una res-
tricción directa y concreta en el derecho a la libertad individual que pueda dar lugar a la procedencia de una de-
manda de hábeas corpus .......................................................................................................................................... 334

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación causal
con el factor de riesgo laboral
STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC
Mediante la presente resolución del Tribunal Constitucional se declaró infundada una demanda de amparo, a tra-
vés del cual se solicitaba el reconocimiento de una pensión de invalidez vitalicia a favor del que en vida alegó
ser titular del derecho previsional demandado, en cuanto la sucesión intestada que promueve el amparo no cum-
plió con acreditar que las enfermedades ocupacionales denunciadas (hipoacusia y neumoconiosis) se hayan de-
bido a las condiciones de trabajo en las que prestó el causante su actividad laboral (relación de causalidad) ....... 339

Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de quebrantamiento de la

buena fe laboral
STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC
En el presente fallo del Tribunal Constitucional se declaró infundada la demanda de amparo, mediante la cual
el recurrente solicitaba se deje sin efecto el despido del cual fue objeto por supuestamente haberse vulnerado su
derecho al debido procedimiento al sustentarse en pruebas obtenidas irregularmente. El Colegiado fundamenta
su decisión en el hecho de que ha quedado sentada la infracción laboral que justificó el despido: haber destina-
do un día de la comisión de servicios y parte de los viáticos asignados a actividades personales .......................... 343

Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite la precisión de los
hechos y de la pretensión
RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC
El Tribunal Constitucional ordenó admitir la demanda precisándose los hechos y el petitorio expuestos por el re-
currente, ya que los argumentos originales de la pretensión correspondían al cese de la amenaza de la eventual

418
 GACETA PROCESAL CONSTITUCIONAL

configuración de un despido arbitrario por la falta de renovación del contrato de trabajo modal (temporal), lo que
se llegó a configurar en el transcurso del proceso. Atendiendo a lo señalado, el Colegiado determinó que corres-
ponde que la causa sea estudiada bajo el marco de la vulneración del derecho al trabajo por la configuración de
un despido incausado ............................................................................................................................................... 348

No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical
RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC
Mediante el presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional se declaró fundado el recurso de agravio cons-
titucional de la organización demandante y se ordenó que el juez de primera instancia admita a trámite la deman-
da sobre el cese de la vulneración de la libertad sindical por parte de la emplazada mediante su negativa de que
los afiliados del sindicato amparista utilicen el correo institucional para fines gremiales ...................................... 351

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de
cabotaje no constituye un trato discriminatorio
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC
En el presente caso, el Tribunal Constitucional precisa que la prohibición de que las navieras extranjeras puedan
operar con naves de bandera foránea, en tráfico nacional o cabotaje no vulnera el artículo 63 de la Constitución.
Asimismo, precisa que si bien la norma cuestionada establece un trato diferenciado, su finalidad está orientada
a promover y reactivar la Marina Mercante Nacional ............................................................................................. 357

Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin sustento técnico
RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC
En el presente caso, el Tribunal Constitucional refiere que ante la amenaza de derechos ocasionada por la reali-
zación de obras que aparentemente no cuentan con las licencias de construcción, medidas de seguridad e infor-
mes aprobatorios de las autoridades especializadas, la vía idónea para su protección es el proceso de amparo y
no el proceso contencioso-administrativo ............................................................................................................... 371

Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento sobre la pretensión

RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC
En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que a efectos de verificar si la construcción de una obra
afecta el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado es necesaria una estación probatoria adecuada. Asi-
mismo, precisa que la desestimación de la demanda por las razones de insuficiencia probatoria no significa que
el Tribunal se pronuncie a favor o en contra de la legitimidad en torno de la pretensión de fondo ........................ 374

Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del administrado

STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC
En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que cuando la Administración no hace lo suficientemente
explícita su decisión, no solo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, reco-
nocido en el artículo 2, inciso 20 de nuestra Carta Magna, sino también y de modo relacional el derecho de toda
de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar toda actuación de la administración que considere contrarios a
sus derechos e intereses legítimos ........................................................................................................................... 379

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 419

I NDICE DE SUMILLAS

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito

STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC
Si bien en el frontis de la cochera que sirve de vivienda se encuentran estacionados dos carros, esta situación no
impide el libre desplazamiento del actor, ya que no se aprecia que sea imposible el ingreso y/o salida ................ 385

Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa

RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC
En tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista no reconocido se debe dar oportunidad al obligado ali-
mentario a ejercer su derecho de defensa, sin embargo en lugar de revocar las resoluciones precedentes el mis-
mo Tribunal de manera excepcional se pronuncia sobre el fondo ........................................................................... 389

Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la desafectación de bienes
RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC
El Tribunal Constitucional advierte que en el trámite incidental de la desafectación, los órganos jurisdiccionales
no cumplieron con la garantía de la debida motivación de resoluciones al no haber resuelto cuestiones alegadas
por el actor como el principio de buena fe registral, la prohibición del embargo de bienes a entidades en liquida-
ción y la no eficacia retroactiva de cierta normativa aplicable en su caso, aspecto que redunda en su derecho a la
propiedad, y por lo tanto merece admitirse el amparo............................................................................................. 392

Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de las pensiones alimenticias
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC
En el presente caso, se desestima una demanda de amparo, toda vez que se demostró que no se vulneraba la ga-
rantía de la debida motivación, ni el principio de congruencia por haberse considerado como parte de los ingre-
sos a las utilidades percibidas, toda vez que estas finalmente involucran un beneficio, el cual debe contribuir con
la mejora del nivel de vida de la familia .................................................................................................................. 396

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 MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

LA TUTELA CAUTELAR
en el proceso civil
DA D!
¡N OVE

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 704

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