Jurisprudencia de observancia obligatoria para abogados y jueces

TOMO
TOMO 62
71 // FEBRERO 2013
NOVIEMBRE 2013
 G A C E TA
constitucional

SUM A R I O
DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
TOMO 71
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos NOVIEMBRE 2013
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADORES EJECUTIVOS
Maribel Achulli Espinoza
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Franco Montoya Castillo
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Gabriela Oporto Patroni

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Henry Marquezado Negrini
Miguel Angel Salinas Arica
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Michael Quevedo Cobo
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
DIRECTOR COMERCIAL Y EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
DE MARKETING 2008-02771 (T. 71)
César Zenitagoya Suárez
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300953
Boritz Boluarte Gómez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 71)
Derechos reservados. D. Leg. N° 822
PRIMERA EDICIÓN / NOVIEMBRE 2013
2,830 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 LEA EN ESTE NÚMERO

LA SERVIDUMBRE DE PASO EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL
¿Puede una institución civil ser defendida mediante
hábeas corpus?
No obstante el carácter restrictivo del derecho real de servidum-
bre, que no es sino una limitación al derecho de propiedad, el
Tribunal Constitucional ha venido ampliando su desarrollo con
relación a la tutela fundamental a la libertad de tránsito. Pag. 15

SER INCLUIDO EN LISTA DE MOROSOS NO AFECTA

DERECHO AL HONOR
Sin embargo, la publicación debe ser discreta
El Tribunal Constitucional ha señalado que la expresión “lista de
morosos” no constituye ofensa al honor, siempre que se cumpla
con determinados requisitos: existencia de deuda impaga y difu-
sión discreta. Se analiza el tema a partir de la ponderación de la
medida adoptada para el cumplimiento de una deuda con respec-
to a la posible afectación del derecho al honor. Pag. 133

UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES

¿Se vulnera el derecho a la igualdad?
¿Qué entiende la Constitución por el término “familia”? ¿Ampara
solo la unión de hecho entre un hombre y una mujer? ¿Dene-
garles a los homosexuales la posibilidad de constituir una fami-
lia, legalmente reconocida, vulnera el derecho fundamental a la
igualdad? ¿Debe ser desestimado el proyecto de ley presentado
por el congresista Carlos Bruce? Pag. 297

VULNERACIÓN DE AUTONOMÍA DE ÓRGANO

CONSTITUCIONAL
TC ordena al CNM designar fiscal supremo
Invadiendo las competencias del Consejo Nacional de la Magis-
tratura, el Tribunal Constitucional ha ordenado la designación del
nuevo fiscal supremo entre dos candidatos. En este caso, un sector
importante de la doctrina advierte una contravención a la potestad
discrecional del CNM en la elección de magistrados. Pag. 203

CREACIÓN DE UNIVERSIDADES Y PRESUPUESTO PÚBLICO

Falta de regulación para una educación de calidad
A partir de la inconstitucionalidad de la ley que creó la Universidad
Nacional Autónoma Altoandina de Tarma, y bajo el contexto del
debate que viene efectuándose acerca de la reforma universitaria,
se realiza un análisis del sistema de regulación educativo actual,
partiendo de la tutela a una educación de calidad y la autonomía
universitaria. Pag. 51
 SUMARIO
ESPECIALES

ESPECIAL CIVIL
Servidumbre de paso en la jurisprudencia del TC

Opinión: Servidumbre y Tribunal Constitucional

Gunther Hernán Gonzales Barrón 15
Opinión: Servidumbre y libertad de tránsito
Martín Mejorada Chauca 16

ARTÍCULOS DEL La servidumbre de paso en la jurisprudencia constitucional

ESPECIAL
Manuel Bermúdez Tapia 18
Sabor a nada: el extraño caso de la servidumbre y el derecho a la libertad de
tránsito en el Perú
Alfredo Cuipa Pinedo 23
El proceso de hábeas corpus y servidumbre de paso
Evelyn Piqué Buitrón 32
¿Cómo se constituyen las denominadas “servidumbres legales”?
Apuntes en torno a una pregunta nada obvia
Fort Ninamancco Córdova 42

ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Creación de universidades y presupuesto público

Opinión: En defensa de la autonomía universitaria

Carlos Hakansson Nieto 51
Opinión: El Tribunal Constitucional y la universidad peruana
Jairo Cieza Mora 53
Opinión: Dos pájaros de un tiro: TC reivindica autonomía universitaria
y limita capacidad de gasto del Congreso
Mario Zúñiga Palomino 54
 Opinión: TC establece parámetros al legislador para adopción de medidas en
régimen universitario
Giuliana Vergaray D’Arrigo 55

ARTÍCULOS DEL Regulación de la universidad pública y control constitucional

ESPECIAL
Daniel Soria Luján 57
Regulación educativa y Tribunal Constitucional: cómo desarmar un modelo
ineficiente
Max Salazar Gallegos 67
¿Universidades públicas inconstitucionales? La creación de universidades
públicas y la autonomía universitaria
Junior Pichón De la Cruz 83
¿Los congresistas realmente carecen de iniciativa de gasto? Comentarios a
la STC Nº Exp. Nº 00019-2011-PI/TC
Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz 98
Derecho a una educación universitaria de calidad en el Perú. A partir del caso
de la Universidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
María Alejandra González Luna 107

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

VOCES Y ¿La calidad de los servicios educativos debe exigirse solo a universidades o
PRINCIPALES
RESOLUCIONES también a centros académicos?
DEL MES
Eduardo Rezkalah Accinelli 119
Legitimidad de la Defensoría del Pueblo para demandar la inconstitucionalidad
de una norma
Edson Berríos Llanco 121
TC considera principio de previsión de consecuencias para declaración de
vacatio sententiae
Carlos Almonacid Flores 123

ANÁLISIS Y CRÍTICA Derecho a asociarse o deber de solidaridad: a propósito del caso Asociación
Mutualista Judicial
J. María Elena Guerra Cerrón 125
 Reflexiones sobre el derecho al honor y la validez constitucional de una medida
restrictiva. A propósito de la STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC
Erika Fuertes Ampuero 133

TENDENCIAS DE Derecho al sufragio 140

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Sufragio activo
II. Derecho al sufragio pasivo

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

VOCES Y Pluralidad de instancias es un derecho fundamental de configuración legal

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Ernesto Álvarez Miranda 145
DEL MES
Admisión de hábeas corpus por no haberse notificado oportunamente la
sentencia condenatoria
José Allemant Florindez 147
Alcances del derecho a contar con un intérprete, su relación con el derecho
de defensa y la tutela judicial efectiva
José Luis Rivera Villanueva 149

ANÁLISIS Y CRÍTICA Cuando las decisiones del TC constituyen un duro revés en la lucha
contra la corrupción. A propósito del caso Elsa Canchaya (STC Exp.
N° 03116-2012-PHC/TC)
Carlos Abel Villarroel Quinde 151
Vulneración del debido proceso al insertar fechas falsas en las notificaciones
judiciales
Elmer Jesús Gurreonero Tello 159

TENDENCIAS DE Prueba prohibida y prueba ilícita en el proceso penal 170

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Aspectos generales
II. Consecuencias jurídicas de la prueba prohibida
III. Fundamentos a la inadmisión de la prueba prohibida y prueba ilícita
IV. Momento procesal para cuestionar prueba que afecte derechos funda-
mentales

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

VOCES Y Colegio Fe y Alegría puede contratar personal administrativo bajo el régimen

PRINCIPALES
RESOLUCIONES de la actividad privada
DEL MES
Germán Lora Álvarez 177
 Utilización del registro de asistencia debe ser analizada en sede ordinaria
Sara Rosa Campos Torres 179

ANÁLISIS Y CRÍTICA Trabajadores de dirección y de confianza: alcances sobre su estabilidad laboral

Luis Ricardo Valderrama Valderrama 181
Igualdad en las relaciones laborales: especial tratamiento de las remuneraciones
Luis Álvaro Gonzales Ramírez 189

TENDENCIAS DE Principios-derechos que rigen el procedimiento de despido 195

JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Debido procedimiento
II. Derecho de defensa
III. Presunción de inocencia
IV. Tipicidad de la falta grave
V. Principio de inmediatez
VI. Principios de razonabilidad y proporcionalidad

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

VOCES Y Transporte marítimo trae mayores ventajas ambientales y económicas frente

PRINCIPALES
RESOLUCIONES al carretero
DEL MES
José Antonio Pejovés Macedo 201

ANÁLISIS Y CRÍTICA En búsqueda de una justificación constitucional. Breve análisis de los límites
constitucionalmente impuestos a la discrecionalidad del Consejo Nacional de
la Magistratura
Alan César Martínez Morón 203

TENDENCIAS DE Ordenanzas 210

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Particularidades
II. Publicidad de las ordenanzas
III. Validez y constitucionalidad
IV. Ordenanzas y principio de competencia

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

VOCES Y Asociacionismo y teoría de los actos propios

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Daniel Echaiz Moreno 217
DEL MES

ANÁLISIS Y CRÍTICA Criterios de determinación del interés superior del niño y adolescente en la
adopción internacional
Jimena Aliaga Gamarra 219
 Derecho fundamental a los alimentos: en nombre del padre y por derecho del
hijo
César Daniel Cortez Pérez / Alvin Paul Quiroz Frías 233

TENDENCIAS DE Libertad de contratación 247

JURISPRUDENCIA
CIVIL I. Contenido constitucional de la libertad de contratación
II. Límites

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El amparo de terceros contra el arbitraje. Corrección de algunos malos usos
del arbitraje
Lourdes Flores Nano / Raffo Velásquez Meléndez 251
Juicio de proporcionalidad como medio de solución de antinomias
Enrique Díaz Revorio 264
La protección de la orientación sexual en el derecho internacional de los
derechos humanos. Reflexiones a propósito del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
Carlos R. Santos Loyola 275

DOSSIER

Unión civil entre homosexuales. A propósito del Proyecto de Ley Bruce

Opinión: “¿Puede el Congreso, a través de una ley ordinaria, aprobar la unión

civil no matrimonial para personas del mismo sexo?”
Natale Amprimo Plá 297
Opinión: “Matrimonio: un derecho de lesbianas, gais, transexuales y bisexuales”
Ronald Gamarra 299
Opinión: “Las parejas homosexuales pueden suscribir ‘contratos de
compañerismo’”
Benjamín Aguilar LLanos 300
Opinión: “Proyecto Bruce: paso importante para alcanzar la igualdad de
derechos”
Ysabel Marín 302
 Opinión: “¿Equiparación o discriminación?: ¿es necesario regular la ‘unión
civil no matrimonial para parejas del mismo sexo’?”
Rosario de la Fuente y Hontañón 303
Opinión: “¿Las relaciones homoafectivas merecen protección legal? Y, si es
así, ¿cuál es el camino?”
Beatriz Ramírez Huaroto 305
Opinión: “La voluntad de convivencia de las parejas homosexuales no es
suficiente para su reconocimiento jurídico”
Claudia Morán de Vicenzi 306
Opinión: “La unión civil en los umbrales del matrimonio homosexual”
Luis Cárdenas Rodríguez 307
Opinión: “¿Realmente la regulación del matrimonio y la familia en el Perú es
discriminatoria respecto de los homosexuales?”
José Chávez-Fernández Postigo 308
Opinión: “Uniones civiles homosexuales, religión y política”
Rafael Rodríguez Campos 310

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME El control de convencionalidad: criterios con base en la jurisprudencia de la Corte

PRÁCTICO
Interamericana de Derechos Humanos
Manuel Arnaldo Castillo Calle 315

ACTUALIDAD Deconstruyendo la Ley de Delitos Informáticos

CONSTITUCIONAL
Miguel Morachimo Rodríguez 343

ÍNDICE

Por sumillas 357

 ESPECIAL

Especial Civil:
Servidumbre de paso en la
jurisprudencia del TC
 ESPECIAL
ESPECIAL CIVIL
OPINIÓN

Servidumbre y Tribunal Constitucional

“ca,Lacivilfinalidad de la tutela jurídi-

o constitucional, es elimi-
nar los obstáculos que impiden de
hecho la plena efectividad de la
Gunther Hernán
GONZALES BARRÓN*
servidumbre
”
Los derechos reales cuentan con diversos ins- vías públicas, vías privadas de uso público o en
trumentos de tutela, cuya finalidad es recuperar servidumbres (STC Exp. N° 05146-2011-PHC/
o restablecer el ejercicio de las facultades pro- TC). Así, “la servidumbre de paso constituye
pias del derecho. Lamentablemente, el Código una institución legal que hace viable el ejer-
Civil adolece de una evidente laguna cuando cicio de la libertad de tránsito en sus diversas
omite regular los medios de defensa de las ser- manifestaciones” (STC Exp. N° 02329-2011-
vidumbres, lo que a nivel doctrinal se denomina PHC/TC y STC Exp. N° 02712-2012-PHC/TC).
“acción confesoria”, cuya finalidad es remover
los obstáculos o interferencias de terceros que El demandante deberá acreditar los mismos
impiden el pleno ejercicio del derecho. También extremos de la acción confesoria, pero de
se reconoce la acción declarativa, con el objeto modo fehaciente, prima facie, pues el deba-
de comprobar o reconocer la servidumbre, eli- te de los hechos es incompatible con la su-
minando una incertidumbre jurídica. mariedad de los procesos constitucionales
(“este Tribunal ha estimado la pretensión ar-
Por lo tanto, el que ejercita la acción confe- gumentando que la existencia y validez legal
soria debe probar lo siguiente: 1) la existen- de la servidumbre se hallaba suficientemen-
cia del derecho de servidumbre y 2) la lesión, te acreditada conforme a la ley de la mate-
perturbación o impedimento en el ejercicio del ria”: STC Exp. N° 02329-2011-PHC/TC y STC
derecho. N° 00202-2000-AA/TC). Por el contrario, en
Curiosamente en nuestro país es frecuente caso de duda sobre la existencia de la ser-
que la defensa de las servidumbres se reali- vidumbre, o cuando se produce controversia
ce a través de la justicia constitucional, espe- sobre el acto constitutivo, entonces el asunto
cíficamente del proceso de hábeas corpus en se reenvía a la jurisdicción ordinaria, pues se
tutela del derecho fundamental a la libertad de considera que están en juego temas de legali-
tránsito, que constituye una prerrogativa que dad ordinaria (STC Exp. N° 00837-2011-PHC/
permite la movilidad de las personas, sea en TC y STC Exp. N° 01273-2011-PHC/TC).

* Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en
Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 15
E SPECIAL CIVIL

La finalidad de la tutela jurídica, civil o constitu- El estado de la cuestión lleva nuevamen-

cional, es eliminar los obstáculos que impiden te a reconocer el imparable fenómeno de
de hecho la plena efectividad de la servidumbre. constitucionalización de todo el Derecho, a ve-
En la práctica, se advierte que el obstáculo al li- ces ideológicamente mediatizado por el dog-
bre tránsito se materializa generalmente en un matismo y el economicismo, pero que en este
muro que impide el paso (STC Exp. N° 02329- caso ha significado que el silencio de la juris-
2011-PHC/TC) o en la imposición de una tran- prudencia civil haya sido remediado por la jus-
quera (STC Exp. N° 00199-2000-AA/TC). ticia constitucional.

Servidumbre y libertad de tránsito

“ca Elunaderecho a transitar no impli-

suerte de servidumbre uni-
versal sobre todos los bienes del
país, salvo el caso de los inmuebles
enclavados
” Martín
MEJORADA CHAUCA*

La servidumbre es un derecho real de carác- recursos naturales. Otra servidumbre legal de

ter predial, en virtud del cual un inmueble está importancia es la que beneficia al predio en-
afectado en beneficio de otro (artículo 1035 clavado, es decir al que no tiene acceso a los
del Código Civil). Es esencial que existan dos caminos públicos (artículo 1051 del Código Ci-
bienes, uno de los cuales (bien dominante) se vil). En este caso, se impone la servidumbre
beneficia por la afectación que experimenta el al inmueble más próximo a la calle, pero debe
otro (bien sirviente). El caso más común de mediar un pago. La prescripción genera una
este derecho es la “servidumbre de paso”. En servidumbre si el predio que se busca afectar
esta circunstancia el bien sirviente es utilizado es usado “como si hubiese servidumbre” du-
para pasar hacia el bien dominante. rante 10 años consecutivos, de manera públi-
ca y continua (mala fe), o por 5 años si el pro-
La servidumbre es un derecho en principio
pietario del bien pretendidamente dominante
perpetuo. Se entiende que la necesidad de
creía que ostentaba una servidumbre en virtud
atender al bien dominante no se agota con el
de algún título (buena fe).
transcurso del tiempo, lo cual se aprecia con
toda claridad en el paso. Quien requiere atra- Los alcances de la servidumbre provienen del
vesar un predio para llegar a otro lo necesita- acto constitutivo. Ahí está el plazo, la magni-
rá siempre. Este derecho nace del contrato, de tud, la frecuencia, los beneficiarios, el pago,
la ley, o por prescripción adquisitiva. La fuen- etc. En las servidumbres legales estos as-
te voluntaria es la más común, pero en los úl- pectos se deben materializarse de modo muy
timos años ha proliferado la imposición legal restrictivo, pues se trata de afectar lo menos
de servidumbres a favor de la explotación de posible al predio sirviente. En los casos de

* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico.

16
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

prescripción adquisitiva las condiciones del servidumbre universal sobre todos los bienes
derecho son las que emanan de la posesión del país, salvo el caso de los inmuebles encla-
misma. vados. Además la servidumbre supone siem-
pre que haya un bien dominante, lo que no es
Ahora bien, en la servidumbre de paso es po-
necesario tratándose de la libertad de tránsi-
sible que los beneficiarios gocen de este de-
to. La circulación de personas se asegura a
recho para acceder a los caminos públicos y,
través de las vías públicas que pertenecen al
por tanto, la servidumbre se convierta en un
Estado. El derecho a usar las vías no es una
elemento del tránsito. Sin embargo, la libertad
servidumbre.
de tránsito como derecho constitucional (ar-
tículo 2 inciso 11 de la Constitución) no es par- Cuando circunstancialmente la servidumbre
te de la servidumbre. El tránsito libre importa de paso permite el acceso a los caminos públi-
la posibilidad de desplazarse en función de las cos, su incumplimiento o perturbación podría
propias necesidades y decisiones personales, dar lugar a una violación a la libertad de trán-
dentro del territorio nacional, así como la de in- sito, lo que permitirá a la víctima interponer el
gresar o salir de él. La servidumbre puede fa- reclamo ante las autoridades civiles o consti-
cilitar este derecho pero no es su equivalente. tucionales, según la identidad del agresor y la
El derecho a transitar no implica una suerte de evidencia del agravio.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 17
 ESPECIAL
ESPECIAL

La servidumbre de paso en la
jurisprudencia constitucional
Manuel BERMÚDEZ TAPIA*

En el presente especial abordamos el estudio de la figura jurídica de servi-

dumbre de paso, la cual ha merecido un desarrollo importante por el Tribu-

RESUMEN
nal Constitucional a partir de su relación con el derecho fundamental a la li-
bertad de tránsito. Para ello, el autor del artículo destaca la importancia de la
tutela del derecho de propiedad como elemento fundamental de la sociedad
y los límites legales dados a la propiedad de un bien inmueble por razón de
una mejor utilidad.

INTRODUCCIÓN provocaría una suerte de desnaturalización de

los derechos de los demás individuos que con-
En el desarrollo de los mecanismos tuitivos
forman la sociedad.
en un Estado de Derecho democrático y so-
cial, se han desarrollado una serie de meca- Sin embargo, en las situaciones en las cuales
nismos de interpretación y de aplicabilidad se deba plantear una limitación, esta debe res-
útiles al momento de resolver una controver- ponder a determinadas condiciones, partiendo
sia en la cual se suceda un conflicto entre dos de la viabilidad legal de limitarse dicho dere-
derechos fundamentales en un ordenamien- cho en el propio ordenamiento (principio de le-
to jurídico. galidad). En el ámbito contrario, el derecho a
ser limitado no puede provocar una limitación
La premisa básica de este esquema de desa-
al individuo que le impida desarrollar su propia
rrollo se basa, en primer lugar, en la defensa
perspectiva, porque ello implicaría desnatura-
de los derechos del ciudadano, en particular si
lizar su dignidad.
existe un desarrollo de la dignidad como ele-
mento estructural. Bajo este contexto, si exis- Ante este tipo de situaciones, en el ámbito ju-
te una colisión entre dos derechos pero uno de risdiccional es usual observar una serie de pro-
ellos proviene del desarrollo de un derecho li- cesos “tipos” vinculados al desarrollo de casos
gado a la dignidad, resultará ponderado prefe- en los cuales existen limitaciones de derechos
rentemente en el ámbito jurisdiccional. producto de la controversia entre los derechos
que formulan los actores procesales, por lo ge-
Eventualmente las limitaciones a los dere-
neral en términos excluyentes entre sí.
chos no resultan ajenas a nuestro sistema ju-
rídico, en particular porque no todo puede ser Uno de estos procesos es el de la defensa de
tutelado en forma irrestricta, dado que esto los derechos vinculados a la propiedad de un

* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en la Academia de la Magistratura.

18
 ESPECIAL

bien inmueble en nuestro sistema procesal, un elemento vinculado al liberalismo (como

en particular en la defensa de la propiedad corriente filosófica y política).
frente al concepto del bien común, en donde
Buena parte de esta tendencia se refleja en
el análisis de la utilidad de la proyección de los
nuestra propia historia jurídica, principalmen-
derechos resulta el elemento medular.
te debido a que la propiedad permitía la ma-
De esta manera, podemos observar que la terialización de condiciones y de derechos;
propiedad no solo tendrá una limitación fren- sostenemos esta posición, por ejemplo con el
te al bien común en casos de expropiaciones análisis de nuestra primera Constitución pro-
sino también respecto de la proyección de los mulgada en 1823, donde en el inciso 3 del ar-
derechos de un tercero, respecto de la propie- tículo 43 se establecía como condición para
dad de este, en los casos de servidumbres. acceder a la ciudadanía, la exigencia de tener
propiedad o renta o ejercicio de industria.
Siendo entonces la propiedad un derecho de
mucha importancia, tanto en el ámbito jurídico La perspectiva individual típica del liberalis-
como en lo social y económico, su análisis nos mo, entonces sustenta la exigencia y exigibi-
permite desarrollar las siguientes líneas. lidad de amparar la defensa de los derechos
del ciudadano frente al propio Estado y a la
Para ello, analizaremos cómo el Derecho eva-
sociedad.
lúa la tutela del derecho, para luego tratar la
posición de nuestro Tribunal Constitucional Sin embargo, la propia esencia social del indi-
respecto de casos de servidumbre. viduo resquebraja en lo sustancial, dicha posi-
ción normativa, extendiéndose al ámbito legis-
I. LA TUTELA DE LA PROPIEDAD: LA lativo con el cambio de perspectivas legales.
PROYECCIÓN SOCIAL ANTE LA CO-
MUNIDAD Y LA DEFENSA DE LA MIS- Complementariamente la propia concepción
MA COMO ELEMENTO FUNDAMEN- del Estado ha contribuido con dicho proceso
TAL DEL SISTEMA SOCIAL de transformación de posiciones, principal-
mente porque el Estado liberal se va transfor-
La propiedad como derecho es uno de los prin- mando en un Estado Social de Derecho2, con-
cipales motores sociales, económicos, históri- forme lo señalamos en la parte introductoria.
cos y legales en la historia universal de occi-
dente, en mérito principal a que la defensa de En nuestra actualidad, por tanto, la propiedad
esta provocó la unión de diferentes socieda- no solo se encuentra limitada en la perspectiva
des ante los gobiernos de turno y generó como individual respecto del propietario porque este
consecuencia, la determinación legal de su te- derecho no es absoluto ni tampoco preferente,
nencia a favor de los ciudadanos. como también se encuentra limitado respecto
del bien en su proyección social, en principio
Bajo la defensa de la propiedad, en la Ingla- debido a su función social en el contexto de la
terra de 12151, los Barones y los Freemen de materialización del interés público.
Londres sostuvieron que la propiedad era un
elemento esencial en el desarrollo de las liber- II. LAS LIMITACIONES LEGALES A LA
tades del hombre. PROPIEDAD DE UN BIEN INMUEBLE
Dicho contexto provocó el inicio de una serie SOBRE LA BASE DE LA UTILIDAD
de sucesos que en el tiempo determinaron la Siendo la propiedad un derecho que puede ser
relación de la propiedad (como derecho) como limitado en el ámbito normativo y jurisdiccional,

1 “Freemen” es la denominación que recibieron los pobladores de Londres de 1215, quienes se aliaron a los Barones en la lu-
cha contra Juan, haciendo válida su participación con la apertura de los portones de la ciudad para que los Barones ingresen
con sus tropas y coaccionaran a Juan a suscribir (de mala manera) la Carta Magna. De allí, el concepto de “hombre libre”
se transformó en ciudadano. Ver: THORNE, Samuel. “What the Magna Carta Was”. En: The great charter. Four essays on
Magna Carta and the History of our Liberty. Pantheon Books, New York, 1965, p. 13.
2 UNIVERSIDAD DE MURCIA. Libro homenaje al profesor Juan Roca Juan. Universidad de Murcia, Murcia, 1989, p. 439.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 19
E SPECIAL CIVIL

este derecho debe ser inter- exclusivamente, por seguridad

pretado en función a las condi-
ciones sociales existentes, de “ La propiedad en la ac-
tualidad responde a una
nacional o necesidad públi-
ca, declarada por ley, y previo
donde se pueden extraer dos función, donde en una pago en efectivo de indemni-
importantes. misma persona conflu- zación justipreciada que inclu-
yen deberes y faculta- ya compensación por el even-
En primer lugar, el interés pú-
blico es un elemento que res-
tringirá tanto la propia esen-
des.
” tual perjuicio. Hay acción ante
el Poder Judicial para contes-
tar el valor de la propiedad que
cia del derecho como también
el Estado haya señalado en el
su propia proyección en lo económico y en lo
procedimiento expropiatorio”.
social.
Si bien corresponde señalar que la “limita-
En segundo lugar, se debe observar la defen-
ción” a la que hacemos referencia no implica
sa de los derechos de terceros que se encuen-
una afectación irrestricta, dado que la propia
tra en una condición de vinculación referencial
Constitución establece los mecanismos limi-
respecto del bien de propiedad del individuo.
tativos, la propiedad (como derecho funda-
Así la libertad de tránsito, el derecho a acce-
mental) implica una vocación social y en su
der a la propiedad y desarrollar los derechos
ejercicio se deberá ponderar el interés priva-
vinculados a este, como también los derechos
do de su titular, como también el interés ge-
vinculados a las condiciones económicas (po-
neral de la sociedad, la cual determinará los
sesión de mala fe, de buena fe, precarios, su-
cesiones, etc.) entre otros derechos, resultan límites en los cuales el propietario gozará de
elementos que condicionarán negativamente su propiedad.
a la propiedad. De esta manera se configura el contenido
Ambas condiciones encuentran eco en los ac- esencial del derecho a la propiedad, en cuan-
tuales sistemas normativos, principalmente to a su función y proyección social. Dicho cri-
debido al desarrollo del estado social, en don- terio será referencial en la limitación legal de la
de se reformula la tutela del derecho en fun- propiedad, que para el caso del presente tex-
ción a su situación jurídica en la que conflu- to, nos centraremos en las situaciones en las
yen un ámbito de poder (haz de facultades o cuales la proyección social de los derechos de
derecho subjetivo de propiedad) y un ámbi- terceros genera una limitación a la propiedad,
to de responsabilidad (núcleo de deberes del excluyendo de esta evaluación las situaciones
propietario). en las cuales se desarrolla la expropiación.

Lo mencionado nos permite señalar que la III. LA SERVIDUMBRE

propiedad en la actualidad responde a una
Iniciaremos la descripción de esta figura jurí-
función, donde en una misma persona conflu-
dica con el análisis lingüístico de su denomi-
yen deberes y facultades, ambos de igual va-
nación, la cual nos evoca a una condición de
lor ante la ley, en mérito de la cual se desarro-
“sumisión, al establecer una restricción a algo,
lla un destino económico social3.
que en el caso del contexto de la propiedad, se
A mayor referencia, el artículo 70 de la Cons- establece a favor de un tercero.
titución de 1993, nos detalla lo antes mencio-
Esta limitación, en la continuidad conceptual,
nado, cuando observamos la siguiente redac-
nos permite desarrollar dos categorías en la
ción: “El derecho de propiedad es inviolable. El
actualidad:
Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites de ley. a) las servidumbres reales o prediales, que
A nadie puede privarse de su propiedad sino, consisten en la atribución a un predio

3 Cfr. LÓPEZ PELLICER, José. La función social de la propiedad inmueble en el orden urbanístico.

20
 ESPECIAL

determinado de una porción de las utilida- que la servidumbre implica una limitación de
des comprendidas en la propiedad de otro la propiedad.
predio.
Respecto del análisis del contenido jurídico de
b) las servidumbres personales, que consis- la servidumbre, nos permite señalar la existen-
ten en la atribución a una persona deter- cia de un gravamen5.
minada de una porción de las utilidades
El predio (afectado) que soporta la servidum-
comprendidas en la propiedad de un bien
bre se llama sirviente, el predio que reporta la
mueble o de un bien inmueble.
utilidad, es el dominante.
Esta división partía de la división tripartita
Respecto al predio dominante, la servidumbre
histórica:
se llama activa, y en el caso del predio sirvien-
a) Servidumbre meramente personal, de per- te, pasiva.
sona a persona, generalmente vinculada a
Las servidumbres, vistas desde el lado de la
situaciones de esclavitud. carga, constituyen un gravamen que afecta al
b) Servidumbres meramente reales, las de un derecho de dominio, conservando el dueño del
predio a favor de otro predio. predio sirviente los tres atributos propios de la
propiedad: uso, goce y disposición, debiendo
c) Servidumbres mixtas, las existentes en respetar la servidumbre que lo grava.
una cosa a favor de una persona diferente
del dueño. Esta imposición puede provocar una indemni-
zación, en particular porque el predio favore-
Ante este desarrollo histórico, la servidumbre cido adquirirá de facto una utilidad o beneficio
implica en la actualidad la necesidad de que en mérito a la servidumbre que sobre otro pre-
se establezcan estas condiciones para su con- dio impone; sin embargo, esta deberá estar en
figuración legal: proporción al interés público favorecido.
a) La existencia de dos predios próximos. IV. EL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL
b) La existencia de un gravamen u condición TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
vinculante impuesta sobre uno de los dos En la jurisprudencia constitucional podemos
predios. observar las siguientes sentencias: i) STC
Exp. Nº 00199-2000-AA/TC, caso Jorge Ze-
c) La utilidad impuesta debe generar un be- garra Reátegui; ii) STC Exp. Nº 00202-2000-
neficio o utilidad al otro predio. AA/TC, caso Minera Corihuayco; iii) STC Exp.
Dicho derecho o limitación debe enten- Nº 00837-2011-PHC/TC, caso Jane Eliza-
derse en términos absolutos esto es que beth Álvarez Llanos; iv) STC Exp. Nº 01273-
no impliquen una porción o porcentaje del 2011-PHC/TC, caso SMP SAC y Melchor Sa-
derecho, debiéndose interpretar en forma linas Cueva; y, v) STC Exp. Nº 02329-2011-
amplia dicha condición. PHC/TC, caso Gustavo Enrique Montero
Ordinola.
d) Los predios deben pertenecer a distintos
Del conjunto de jurisprudencias podemos ob-
dueños4.
servar entre otras cuestiones que la diferencia
Frente a esta descripción, podemos obser- responde, en primer lugar, a la garantía en trá-
var como una primera conclusión preliminar, mite jurisdiccional.

4 En el caso de Petramás respecto de la Minera Corihuayco, que son analizados en la última parte en este trabajo, debemos se-
ñalar que por información extraída de Registros Públicos se observa que la servidumbre impuesta a favor de la segunda de-
vendrá en ineficaz al registrarse la unificación de predios y derechos mineros a favor del titular de la empresa citada en pri-
mer término.
5 Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de tribunales. Tomo XCVI, Nº 1, Santiago de Chile, enero-abril 1999, p. 55.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 21
E SPECIAL CIVIL

En este sentido, las dos primeras jurispruden- Transportes y Comunicaciones como una pro-
cias corresponden a la defensa de derechos yección de vía carrozable, con lo que en futuro
(propiedad y trabajo) planteados tanto por podría convertirse en carretera.
los particulares como por la empresa minera
Los argumentos expuestos por Zegarra Reá-
Corihuayco.
tegui, en defensa de su predio ante situacio-
Sin embargo, en ambos casos, la controver- nes ajenas a los peticionantes (minera Cori-
sia y demanda fue propuesta por cada contra- huayco y comuneros de Jicamarca), es decir,
parte, no obstante, los antecedentes fueron la probable existencia de invasores de tierras
los preponderantes al momento de la determi- no justifica la limitación a la libertad de trán-
nación de los fundamentos de las sentencias. sito de quienes utilizan una servidumbre im-
puesta inclusive con anticipación a los con-
En este contexto, se observó que a pesar de
tratos de compra venta establecidos con la
existir una vinculación con una tercera entidad
Comunidad Campesina de Jicamarca.
(Petramás), el verdadero titular del predio sir-
viente es quien limitó los derechos de la em- Respecto de los tres casos finales, la diferen-
presa minera como también de los comune- cia radica sobre todo en el derecho abstrac-
ros de la comunidad campesina de Jicamarca, to en procura de tutela: la libertad de tránsi-
al imponer una tranca metálica (portón) en la to, limitada por las condiciones en las cuales
zona fronteriza de un predio de 1575 hectá- las propiedades encuentran una limitación de
reas con la jurisdicción de Chosica (Lima y facto, para lo cual se produce una servidum-
Huarochirí). bre de paso.
Con dicha limitación, el tránsito de los traba- Sin embargo, característica común en los cin-
jadores de la empresa minera como también co casos, es que los predios sirvientes usual-
de los comuneros se encontraba limitada, al mente procuran extender la totalidad de los
nivel que inclusive se alteró la servidumbre derechos vinculados al ejercicio de la propie-
que contractualmente se había regulado priva- dad, a pesar de haberse impuesto previamen-
damente entre Jorge Zegarra y la comunidad te una servidumbre.
campesina de Jicamarca.
En principio estas situaciones responden a
Aquella servidumbre se impuso en principio un contexto ajeno a una controversia jurídica,
para garantizar la transitabilidad de los comu- propiamente dicha, debido sobre todo al abu-
neros entre Lima y Huarochirí, para lo cual se so de derecho que una parte ejecuta frente a
establecía la condición de garantizar y respe- la otra, contraviniendo los objetivos que nues-
tar la trocha existente en la Quebrada de Ji- tro sistema jurídico propone en el caso del
camarca. Corresponde señalar que dicha tro- ejercicio de la propiedad en un contexto social
cha figura en los registros del Ministerio de (proyección social).

22
 ESPECIAL
ESPECIAL

Sabor a nada: el extraño caso de la

servidumbre y el derecho a la libertad
de tránsito en el Perú
Alfredo CUIPA PINEDO*

Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional no debe referir-

se a materias que por su especialidad no le corresponden, como es el caso

RESUMEN
de las servidumbres de paso. Con esta actitud el Colegiado termina generan-
do conflictos nuevos donde antes no existían. Sostiene, además, que la ser-
vidumbre de paso, al ser una limitante del derecho de propiedad, no posee
una vocación expansiva y, por ende, no debe extrapolarse como se ha veni-
do haciendo en los procesos constitucionales.

INTRODUCCIÓN regla que ya era eficiente. En buena cuenta,

nos hemos generado un conflicto nuevo, don-
El suscrito ha sido en el pasado particular-
de antes nada había.
mente crítico de la actuación del Tribunal
Constitucional, cuando pretende, habitual-
I. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL
mente con resultados cuestionables, referirse
DERECHO DE PROPIEDAD
a materias que por especialidad no le corres-
ponden. Ya lo hemos dicho en su oportuni- El artículo 58 de la Constitución Política del Es-
dad y lo reiteramos, es cierto que toda revi- tado, establece que, “la iniciativa privada es li-
sión del derecho común debe tener presente bre. Se ejerce en una economía social de mer-
la Constitución –y es que allí se encuentran cado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
los principios rectores de nuestro ordenamien- desarrollo del país, y actúa principalmente en
to jurídico–, pero ello no legitima al Tribunal las áreas de promoción de empleo, salud, edu-
Constitucional para, en medio de un horror cación, seguridad, servicios públicos e infraes-
al vacío, abordar soluciones que de suyo son tructura”. Aquí considero que no cabe mayor
ineficientes. Ya a primera vista resulta cuestio- discusión, con acuerdos y desacuerdos, idas
nable, la vinculación de las servidumbres con y vueltas, el modelo de nuestra economía ha
el derecho a la libertad de tránsito, pero a con- dejado de ser centralmente planificado. Algu-
tinuación veremos la práctica jurisprudencial, nas personas se resisten todavía a aceptar-
con la hipótesis que la solución del Supremo lo, pero la economía social de mercado, no
Intérprete de la Constitución, reemplaza una supone otra cosa que, por regla general, se

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 23
E SPECIAL CIVIL

encomienda nuestro destino al libre juego de para contestar el valor de la propiedad que
la oferta y la demanda, al presupuesto de la el Estado haya señalado en el procedimien-
soberanía y conducta razonable del consumi- to expropiatorio”.
dor, y a la negociación como forma de llegar al
El derecho de propiedad, siguiendo la tipo-
bienestar. Y el bienestar se define con el Óp-
logía de Ugo Majello, es un derecho subje-
timo de Pareto, que es aquella situación en la
tivo, pues reúne las facultades de uso y dis-
que por la vía del intercambio ya no es posible
frute (situaciones jurídicas de ventaja, que
asignarle mayor valor a los bienes.
suponen que mediante un acto de voluntad
Dicho de otro modo, la política económica se se hace ejercicio del derecho sin cambiar la
orienta a incentivar el intercambio, para que situación jurídica del titular del derecho) y los
los bienes sean asignados a sus usos de ma- poderes de reivindicación, destrucción y dis-
yor valor, de manera que frente al mercado, posición (situaciones jurídicas de ventaja, que
el Estado solo debe dedicarse a eliminar fa- suponen que mediante un acto de voluntad se
llas y a castigar abusos, mediante un control hace ejercicio del derecho cambiando la situa-
ex post. ¿Dónde aparece entonces la varia- ción jurídica del titular del derecho). Si bien la
ble social? Pues allí donde el mercado –en clasificación acotada puede resultar discutible
el sentido de espacio de intercambio– no se para los especialistas en derechos reales, po-
encuentra presente, ya sea por la existencia dremos al menos convenir que el derecho de
de monopolio natural (los costos fijos pueden propiedad, que es un derecho de exclusiva so-
tornar ineficiente la entrada de un segundo bre la cosa, es el mayor de los derechos que
proveedor), o porque no resulte rentable el nos permite el ordenamiento.
negocio en ciertas regiones (los costos fijos
son de hecho irrecuperables con los ingre- Volveremos al razonamiento jurídico más ade-
sos marginales) o actividades (porque resul- lante. Por lo pronto, les propongo adoptar el
ta oneroso, por ejemplo, discriminar a los que enfoque económico, tan caro a Gary S. Bec-
reciben la utilidad). En estos casos, es que ker. Veamos, pues, cuál es la funcionalidad del
debe intervenir el Estado, para solucionar derecho de propiedad en términos económi-
esta ausencia del mercado, y es por ello que cos. Y para ello nos será útil una cita de Pos-
se habla de un rol subsidiario, con el propósi- ner. El profesor americano señala que “si todo
to que los bienes y servicios que se conside- pedazo de tierra es propiedad de alguien –si
ran básicos y que se vinculan con la dignidad siempre hay alguien que puede excluir a todos
del ser humano, lleguen a la mayor cantidad los demás del acceso a cualquier área dada–,
de gente posible. los individuos tratarán de maximizar el valor de
la tierra mediante el cultivo u otras mejoras.
La piedra de toque de la economía (social)
Por supuesto, la tierra es solo un ejemplo. El
de mercado, es el derecho de propiedad. Es
principio se aplica a todos los recursos huma-
por ello que el artículo 70 de la Constitución
nos”1. En términos sencillos, hay una relación
Política establece que “el derecho de propie-
directamente proporcional entre la clara asig-
dad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
nación de derechos de propiedad (como dere-
ejerce en armonía con el bien común y den-
chos de exclusiva), y los incentivos para man-
tro de los límites de ley. A nadie puede pri-
tener el bien, para conservarlo, para hacerlo
varse de su propiedad sino, exclusivamente,
todavía más rentable.
por causa de seguridad nacional o necesi-
dad pública, declarada por ley, y previo pago Pero claro, no basta con ello, “la creación de
en efectivo de indemnización justipreciada derechos exclusivos es una condición nece-
que incluya compensación por el eventual saria, pero no suficiente, para el uso eficien-
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial te de los recursos: los derechos deben ser

1 POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo L. Suárez. Fondo de Cultura Económica,
México, 1998, p. 38.

24
 ESPECIAL

transferibles. Supongamos que hacerse mediante un subsidio

el agricultor de nuestro primer
ejemplo es propietario de la “ En definitiva, y aun-
que no se diga de frente,
en dinero entregado al propie-
tario privado; no hay ninguna
tierra que siembra, pero es un en el Perú la tierra es para justificación económica para
mal agricultor; su tierra sería
más productiva en las manos
quien hace uso de ella.
” la propiedad gubernamental”3.
Quizá en este punto se exage-
de otro. La eficiencia requie- ra un tanto, pero no debe per-
re un mecanismo que pueda derse de vista que estamos
inducir al agricultor a transferir la propiedad a ante la racionalidad del pionero. Nosotros no
alguien que pueda trabajarla más productiva- llegaremos a tanto, de hecho, teniendo en
mente”2. Es la segunda variable que nos inte- cuenta que en el Perú coexisten distintas cos-
resa, el derecho para ser valioso, debe entrar movisiones, que reflejan diversas concepcio-
en la lógica de la economía de mercado. En nes de la propiedad (una comunal, una indivi-
el mercado todo se compra y todo se vende, dual, y una que va a medio camino, que son
la oferta y la demanda son los que determi- los invasores), es que resulta pertinente que
nan el precio de una transacción concreta, que el Estado sea propietario, con un propósito
es influida de manera indirecta por el grueso regulador, y es que con toda seguridad, no
de transacciones similares. Es así que habla- hay mercado más caótico que el inmobiliario.
mos de precios de mercado. La posibilidad de Consideramos adecuado por ello, que en es-
transferencia es lo que permite finalmente que quemas de prescripción adquisitiva, el Esta-
los bienes sean asignados a sus usos de ma- do asuma de manera transitoria los predios
yor valor. Pero para ello requerimos un tercer que el desuso ha vuelto ineficientes.
elemento, que es el costo de la búsqueda de
Es todo un tema de discusión. Al mismo tiem-
información, el derecho estará consolidado
po que hemos reconocido que la economía
cuando no solo se entienda erga omnes por
(social) de mercado se construye sobre un de-
defecto, sino cuando sea poco costoso deter-
recho de propiedad, que vale en tanto sea ex-
minar quién es el titular. Y la solución para ello,
clusivo, de libre disposición y en un contexto
es obvia, el registro tiene que ser constitutivo.
de bajos costos de búsqueda de información,
Volvamos a Posner, para referirnos a la fun- debemos aceptar que el comportamiento del
cionalidad económica de los bienes públi- consumidor no siempre será racional y que,
cos. El profesor americano advierte que “la por tanto, la propiedad puede ser limitada por
principal justificación de la extensa propie- el Estado. En términos económicos uno debe-
dad gubernamental de la tierra es de natu- ría estar en disposición de usar o no usar, dis-
raleza estética: la preservación de áreas sil- frutar o no disfrutar, pero si se comporta así,
vestres para el disfrute de los paseantes. La probablemente un tercero le ganará el dere-
justificación económica es la dificultad de co- cho por prescripción. En definitiva, y aunque
brar por el acceso, y es una justificación dé- no se diga de frente, en el Perú la tierra es
bil. Pocos caminos conducen a estas áreas y para quien hace uso de ella.
fácilmente podrían instalarse casetas de co-
bro en las entradas. También podrían privati- II. ¿LA SERVIDUMBRE ES UN DERECHO
zarse los parques nacionales; el caso de los REAL?
parques públicos urbanos es más claro (…). Autorizada doctrina civil, considera que la ser-
Si por alguna razón se desea subsidiar el vidumbre es “un derecho real que impone
uso de tales instalaciones (aunque muy po- una sujeción muy concreta y limitada al pre-
cos de los usuarios son pobres), esto puede dio sirviente, y en ello se encuentra la especial

2 Ibídem, p. 39.
3 Ibídem, p. 87.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 25
E SPECIAL CIVIL

diferencia que tiene con el usufructo, pues productos también serán mayores. La servi-
mientras este confiere amplias facultades de dumbre, entonces, tiene por finalidad mante-
aprovechamiento y disfrute, por lo que deja ner el uso valioso de un inmueble, imponien-
casi en el vacío al llamado nudo propietario, do limitaciones al bien contiguo. Y esto se
en cambio en la servidumbre, el derecho que deriva en principio de la negociación de las
se confiere es muy concreto, y no impide que partes; y es que hay incentivos, desde el pun-
el titular del predio sirviente goce del derecho to de vista económico, para que los propieta-
en casi toda su extensión”4. rios implicados negocien; un bien valioso re-
Gonzales, siguiendo a Guerinoni, sostiene que valoriza a su contiguo, y nada debería obstar
“la servidumbre es el derecho real que consis- para cobrar un peaje razonable. Pero claro,
te en la carga impuesta sobre un predio para la no siempre pasará eso, en ocasiones, habrá
utilidad de otro predio. En tal carga se expresa comportamientos estratégicos, pues negarle
la idea de limitación de la esfera de goce del el paso al vecino, puede ser un primer paso
predio gravado, que luego se traduce en ven- para luego comprar el bien a precio vil, y con-
taja recíproca del predio dominante, de lo cual solidar una mayor propiedad.
deriva la satisfacción del interés tutelado”5. Ante la generalización de comportamientos es-
Gonzales Barrón, como se aprecia, adhiere a tratégicos, es que aparece la regla legal. En esta
la unanimidad de la doctrina, en el sentido que lógica, el artículo 1035 del Código Civil, estable-
nos encontramos ante un derecho real. Pero ce que “la ley o el propietario de un predio pue-
esta idea no es consecuente con el fundamen- de imponerle gravámenes en beneficio de otro
to jurídico de la servidumbre, que el mismo au- que den derecho al dueño del predio dominan-
tor consigna. te para practicar ciertos actos de uso del predio
Siguiendo a Biondi, refiere Gonzales Barrón sirviente o para impedir al dueño de este el ejer-
que “en el Derecho Romano se tuvo perfecta cicio de alguno de sus derechos”. Por otra par-
conciencia de esta distinción y, por ello, las au- te, el artículo 1036 del Código Civil, establece
ténticas servidumbres (prediales) debían con- que “las servidumbres son inseparables de am-
tar con la llamada perpetua causa servitutis. bos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos
Las servidumbres responden a necesidades y subsisten cualquiera sea su propietario”. La
permanentes y naturales del fundo, por tan- conclusión del suscrito, en este punto, es que la
to, la causa perpetua es una condición perma- servidumbre no constituye un derecho real, sino
nente que se produce entre dos predios, por una limitación, por vía de negociación o por dis-
el cual se satisface objetivamente una utilidad posición de la ley, al derecho de propiedad.
requerida por el dominante, en cambio, no son
¿Qué tiene que ver esto con el derecho a la li-
servidumbres aquellas que responden a con-
bertad de tránsito? En rigor, nada. Cuando nos
diciones artificiales o transitorias”6.
referimos a la servidumbre de paso, como la
El fundamento jurídico es evidentemente limitación al derecho de propiedad, estamos
económico. Solo se puede ejercer el señorío en el ámbito de la propiedad privada. El dere-
sobre la cosa, solo se puede usar y disfru- cho a la libertad de tránsito solo es relevante,
tar, solo es valiosa la transferencia, cuando para el suscrito, cuando nos encontramos ante
el predio cuenta con posibilidades razonables bienes de dominio público o ante bienes afec-
de acceso. Mientras más complicada sea la tados a un servicio público. Dicho esto, vea-
salida a la carretera de un agricultor, mayor mos cómo ha razonado al respecto el Tribunal
será el costo del flete, y los precios de los Constitucional.

4 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 1903.
5 Ídem.
6 Ibídem, p. 1905.

26
 ESPECIAL

III. ¿CÓMO HA RAZONADO EL TRIBUNAL no han llegado a un acuerdo con el propieta-

CONSTITUCIONAL ESTE TEMA? LA rio ni han “tramitado” una servidumbre, confor-
VINCULACIÓN AL DERECHO A LA LI- me les obliga los artículos 1 y 3 del Decreto
BERTAD DE TRÁNSITO Supremo Nº 017-96-AG y el artículo 7 de la
El Tribunal Constitucional ha señalado que “la Ley Nº 26505. Alega que estos hechos con-
facultad de desplazamiento que supone el de- culcan su derecho a la propiedad, a la liber-
recho a la libertad de tránsito también se ma- tad de empresa y su derecho al trabajo. Por
nifiesta a través del uso de las vías de natu- ello solicita que se retire el portón metálico y
raleza pública o de las vías privadas de uso se demuela la construcción efectuada. En este
público. En el primer supuesto, el ius mo- caso, el Tribunal Constitucional ha desestima-
vendi et ambulandi se expresa en el tránsito do la demanda.
por parques, calles, avenida, carretera, entre Se sustenta en que “el derecho a la servidum-
otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, bre de paso sobre la trocha carrozable pre-
por ejemplo, en el uso de las servidumbres de existió a la compra-venta y permanece aún
paso. Empero, en ambas situaciones, el ejerci- vigente. No es relevante que la servidum-
cio de dicha atribución debe efectuarse respe- bre haya sido constituida por la Comunidad
tando el derecho de propiedad” (Cfr. STC Exp. de Jicamarca, que es persona distinta del de-
N° 00846-2007-HC/TC, caso Vladimir Condo mandante y de los demandados: salvo ley o,
Salas y otra, fundamento jurídico 4; STC Exp. pacto en contrario –que no se dan en el caso
N° 02876-2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui de autos– las servidumbres son perpetuas y
Laurence, fundamento jurídico 14). En efec- subsisten sin importar quiénes sean los pro-
to, “si bien el derecho a la libertad de tránsi- pietarios de los predios. El carácter de la ser-
to tutela el desplazamiento por servidumbres vidumbre es, como lo señala la Exposición de
de paso, es preciso señalar que resulta vital Motivos y Comentarios del Código Civil, in-
determinar de manera previa la existencia de tensamente real, y el elemento personal es
una servidumbre de paso, por el carácter ins- tan irrelevante que para que la consolidación
trumental que dicho derecho legal posee en la extinga, esta no debe realizarse entre los
relación con derechos de rango constitucional propietarios de los predios, sino mediante la
como la propiedad y el libre tránsito” (Cfr. STC acumulación de los inmuebles” (fundamento
Exp. Nº 00202-2000-AA/TC, caso Minera Cori- jurídico 4).
huayco S.A., fundamento jurídico 2; STC Exp.
Nº 03247-2004-HC/TC, caso Gregorio Corrilla Además, “debe apreciarse asimismo, que la
Comunidad de Jicamarca estableció la servi-
Apaclla, fundamento jurídico 2).
dumbre con la finalidad de que terceros la utili-
Caso 1: Veamos la STC Exp. Nº 00199-2000- zaran, transitando por ella libremente. Esto se
AA/TC7. El recurrente pretende que los empla- acredita con la explicación dada por don Pablo
zados se abstengan de realizar toda acción, Huacause Ochante, en la diligencia de inspec-
disposición o acto que perturbe el derecho a la ción cuya acta obra a fojas trescientos ochen-
propiedad sobre su terreno ubicado en la que- ta y ocho, referida al comercio que efectuaban
brada de Huaycoloro, Distrito de San Antonio los comuneros con comerciantes que venían
de Chaclla, Provincia de Huarochirí, Departa- del suroeste, utilizando la trocha para llegar
mento de Lima, con una extensión de mil qui- a un punto de mercadeo donde intercambia-
nientas setenta y cinco hectáreas (1,575 ha) ban diversos productos, como artesanías y
que adquirió de la Comunidad Campesina de quesos. Las cláusulas sextas de los contratos
Jicamarca, Afirma que los emplazados deben tenían por finalidad conservar ese comercio
abstenerse de perturbar la propiedad, porque con terceros, facilitándoles el acceso hasta el

7 Proceso de Amparo seguido por Jorge Segundo Zegarra Reátegui contra la Compañía Minera e Industrial Sagitario S.A., la
concesión minera “Doña Luisa Primera” y la Compañía Minera Corihuayco S.A., por la alegada vulneración del derecho a
la propiedad. La sentencia se puede descargar de <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 27
E SPECIAL CIVIL

lugar de intercambio. El derecho de paso por propietario de los terrenos donde se encuen-
la trocha carrozable no fue, pues, constituido tra el relleno sanitario adyacente al camino.
para permitir el paso de los comuneros, sino Indican que desde el año mil novecientos no-
con carácter erga omnes, pues no se conci- venta y cuatro la demandante ha venido rea-
be imponer una servidumbre de paso en te- lizando estudios de exploración minera e ini-
rreno propio, para que sea usada solo por el ciado trámites a fin de ampliar los mismos
dueño del terreno, es decir, resultaría absurdo con compañías extranjeras y por lo hechos
que los comuneros de Jicamarca constituye- expuestos se han visto perjudicadas dichas
ran una servidumbre de paso en su propio te- negociaciones; asimismo, señala que existen
rreno, para que sea usada exclusivamente por diversos informes del Ministerio de Transpor-
ellos mismos. En consecuencia, al intentar el tes y del Ministerio de Agricultura que señalan
personal de los demandados transitar por una que dicha vía tiene carácter de vía pública.
vía con servidumbre de paso vigente, no vul- El Tribunal Constitucional declara fundada la
neran el derecho de propiedad del demandan- demanda.
te” (fundamento jurídico 6).
Refiere que “está probado en autos el paso
Caso 2: Veamos ahora la STC Exp. Nº 00202- público y continuo de personas por la Trocha
2000-AA/TC8. La recurrente interpone su de- Vía Real, desde, por lo menos, mil novecien-
manda, con la finalidad de que dejen de reali- tos setenta y siete. Además, la legislación vi-
zar actos que atenten y violen, principalmen- gente en ese entonces disponía que la servi-
te, sus derechos a trabajar libremente, a la dumbre es inseparable del predio dominante
propiedad y al libre tránsito, y se repongan y solo puede transferirse con él; el gravamen
las cosas al estado anterior a la vulneración subsiste en el predio sirviente, cualquiera que
y amenaza de violación de los derechos an- sea el dueño –artículo 961 del Código Civil de
tes citados. Manifiesta que es propietaria de 1936–; asimismo, este cuerpo legal en su ar-
los denuncios mineros Corihuaycos Nºs 04, tículo 964 señala que las servidumbres son
05, 06 y 07, de la Consentida Nº I, II, III, IV, perpetuas, salvo las disposiciones de la ley o
VII y X; y doña Lily N° I, II, III y V, que conjun- que el pacto les fije plazo, que para el presen-
tamente totalizan aproximadamente 12,000 te caso no se han dado estas dos últimas con-
hectáreas de la quebrada Huaycoloro del dis- diciones; por lo que, aún cuando fuera propie-
trito de San Antonio de Chaclla, provincia de dad privada, el actual propietario se encuentra
Huarochirí, departamento de Lima. Seña- obligado a respetar dicho gravamen, es decir
la que, a fin de poder llegar a sus denuncios a permitir el libre paso de terceros por la tro-
mineros y explotarlos, es necesario transitar cha carrozable denominada Trocha Vía Real”
por una trocha carrozable denominada “Tro- (fundamento jurídico 2). Se agrega que “los
cha Vía Real”, la misma que tiene el carácter demandados, al impedir que la demandante
de vía pública y que pasa a través de terrenos circule libremente por la referida vía carroza-
que son de propiedad de la Comunidad Cam- ble, están vulnerando su derecho constitucio-
pesina de Jicamarca y aparentemente de la nal al libre tránsito, ya que a ningún ciudada-
empresa Petramas S.A. Indica que don Jorge no se le puede privar de transitar libremente
Zegarra Reátegui, sin derecho ni permiso al- por el territorio nacional; entiéndase, en este
guno, ha colocado una tranquera levadiza en caso, por los caminos públicos, tal como
medio de la vía impidiendo el libre tránsito de se prescribe en el inciso 11) del artículo 2
todo aquel que no tenga autorización de la de la Constitución Política del Estado” (funda-
demandada, en razón de que aduce ser el mento jurídico 3).

8 Proceso de Amparo seguido por Minera Corihuayco S.A. contra la empresa Petramas S.A. y sus representantes legales,
doña Isabel Reátegui Moreno de Acosta y doña Catalina Ruíz López y contra la Pequeña Empresa de Trabajadores de
Materiales Sólidos S.R.L. y su representante legal don Jorge Zegarra Reátegui, por la alegada vulneración de sus dere-
chos a trabajar libremente, a la propiedad y al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de <[Link]
jurisprudencia/2001//[Link]>.

28
 ESPECIAL

Caso 3: Veamos ahora la STC inquilina de un predio ubica-

Exp. N° 02329-2011-PHC/TC9.
El demandante pretende que “
La servidumbre im-
pone una limitación a un
do en el km 3 de la carretera
que conduce de Cajamarca
se ordene a los demandados predio en beneficio de a Baños del Inca, que limi-
la demolición de 11.40 ml de otro contiguo, no vuelve ta por el oeste con la carre-
un muro de ladrillos que han
construido colindante con una
público el paso.
” tera que da acceso al predio
La Huaylla, y que los empla-
servidumbre de paso de la que zados han instalado un por-
el recurrente es titular. Refiere tón grande de fierro dentro de
que, a pesar de contar con dicha servidumbre, los 5 metros de camino o carretera carroza-
le es imposible acceder a la propiedad dado ble y están construyendo muros con el fin de
que termina en la entrada del terreno en cuyo cerrar el acceso a dicho camino carrozable,
frontis los demandados han levantado una pa- lo que impide el libre tránsito de las personas
red de ladrillos. Refiere también que el terreno que utilizan dicho camino, así como el ingre-
está rodeado de cerros, de allí la justificación so y salida de sus camiones. Por ello solicita
para que se le haya otorgado una servidum- que se retire el portón metálico y se demuela
bre que permita el ingreso y tránsito a dicha la construcción efectuada. En este caso, el
área pues no se tiene ninguna otra posibilidad Tribunal Constitucional ha desestimado la
de ingresar a su propiedad, por lo que solicita demanda.
la demolición de dicho muro. En este caso, el
Tribunal Constitucional se limita a constatar la Son relevantes los fundamentos del magis-
preexistencia de la servidumbre de paso, para trado Vergara Gotelli, para quien “revisados
declarar fundada la demanda. los autos encuentro que los medios proba-
torios presentados acreditan la afectación u
El fundamento jurídico es que, a su criterio,
obstaculización de una vía, pero que esta es
la servidumbre de paso constituye una insti-
pública y no privada, por la que ingresan y
tución legal que hace viable el ejercicio de la
libertad de tránsito en sus diversas manifes- salen diferentes personas” (fundamento jurí-
taciones. De ahí que cualquier restricción ar- dico 6 de su voto singular). Por su parte, el
bitraria del uso de la servidumbre suponga magistrado Calle Hayen refiere que “la alega-
también una vulneración del derecho a la li- da limitación del derecho de libertad de trán-
bertad de tránsito, y por tanto, pueda ser pro- sito implique a su vez dilucidar aspectos que
tegido mediante el hábeas corpus. Sin embar- son propios de la justicia ordinaria, como la
go, no debe olvidarse que la competencia de existencia y validez legal de una servidumbre
la justicia constitucional de la libertad está re- de paso” (fundamento jurídico 4 de su voto
ferida únicamente a la protección de derechos singular).
fundamentales y no a la solución y/o dilucida-
Caso 5: Veamos finalmente la STC Exp.
ción de controversias que atañan a asuntos de
N° 01273-2011-PHC/TC11. La recurrente inter-
mera legalidad (fundamento jurídico 4).
pone demanda, con la finalidad de que se dis-
Caso 4: Veamos ahora la STC Exp. N° 00837- ponga el retiro de la puerta ubicada en el km
2011-PHC/TC10. La recurrente refiere que es 31.5 de la carretera a Canta lado izquierdo

9 Proceso de hábeas corpus iniciado por Gustavo Enrique Montero Ordinola, representante de C-MAZE S.A.C., contra los se-
ñores Guillermo Alfredo Coll Flores, Jesús Manuel Con Hidalgo y Percy Germán Coll Santillán, alegando la vulneración de
su derecho a la libertad de tránsito. La sentencia se puede descargar de <[Link]
[Link]>.
10 Proceso de hábeas corpus iniciado por doña Jane Elizabeth Álvarez Llanos, por derecho propio y en su condición de repre-
sentante legal de la Empresa INFOR ANDE S.C.R.L., contra don Aurelio Bernardino Ramírez Guerrero y doña Nelly Elvi-
ra Mendoza Murrugarra, por vulneración de su derecho al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de <[Link]
[Link]/jurisprudencia/2012//[Link]>.
11 Proceso de hábeas corpus iniciado por la empresa SMP S.A.C., representada por don Melchor Salinas Cueva en de-
recho propio y a favor de sus trabajadores y otros en contra de doña Sonia Revilla Peschiera y don Jorge Zegarra

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 29
 E SPECIAL CIVIL

Carabayllo, puesto que se está afectando los que se ha limitado el Tribunal Constitucional
derechos al libre tránsito de las personas que en todos los casos glosados, deja un sabor a
concurren a la granja, al trabajo del personal, nada. Y es que, encontrándonos ante una co-
clientes y proveedores, y se está impidiendo el lisión de principios –el derecho de propiedad
desarrollo de la actividad empresarial. En este y el derecho a la libertad de tránsito–, era ine-
caso, el Tribunal Constitucional declaró impro- vitable seguir el análisis de ponderación que
cedente la demanda. nos ha enseñado Robert Alexy, y que dicho
sea de paso, se ha utilizado en otros casos.
Se sostiene aquí que “en el caso de que en la
demanda de hábeas corpus se alegue la vul- Para el Tribunal Constitucional, el derecho
neración del derecho a la libertad de tránsito de tránsito “también se manifiesta a través
a través de una servidumbre de paso, se exi- del uso de las vías de naturaleza pública o
ge previamente la acreditación de la validez de las vías privadas de uso público”. Si par-
legal y existencia de la servidumbre. De lo timos de dicha premisa, y advertimos luego
contrario, en caso de que ello no se encuen- que la servidumbre afecta el derecho de pro-
tre debidamente acreditado y deba ser diluci- piedad privada, una conclusión razonable, es
dado por la justicia constitucional, ello impli- que el órgano referido, incurre en una falacia.
caría la determinación de aspectos de mera Y es que no existen vías privadas de uso pú-
legalidad, que exceden el objeto del proce- blico, la servidumbre solo impone una limita-
so de hábeas corpus. En tales casos la de- ción a un predio en beneficio de otro conti-
manda deberá ser declarada improcedente” guo, no vuelve público el paso. Si cualquier
(fundamento jurídico 8). Se precisa además otra persona desea pasar por allí, puede ser
que, en el presente caso, “la existencia y va- legítimamente rechazado por el propietario. Y
lidez legal de una servidumbre de paso no se no se afecta allí en modo alguno el derecho
encuentra acreditada, por lo que no corres- constitucional.
ponde a este Tribunal emitir pronunciamiento
al respecto; tanto más si se trata también de El Tribunal Constitucional descuida la Consti-
una controversia respecto al cumplimiento de tución Económica. En ocasiones su afán por
un contrato suscrito entre las partes” (funda- pronunciarse en todos los casos que consi-
mento jurídico 9). dere relevantes, le pierde. La intervención en
la economía debe realizarse solo cuando los
IV. ¿Y LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA? costos de transacción son altos, y los órga-
Como se puede advertir, el cambio de Co- nos judiciales –el Tribunal Constitucional in-
legiado del Tribunal Constitucional, no ha terviene en esa condición–, deben además
supuesto un cambio en la línea de razona- tener en cuenta, que de existir reglas espe-
miento. Luego de más de diez años, pare- cíficas, escenarios específicos, estos deben
ce claro que para el Supremo Intérprete de tener prevalencia sobre la cuestión constitu-
la Constitución, no hay mayor discusión so- cional. Llevar un problema de derecho priva-
bre la vinculación, que se considera existe, do a un derecho constitucional, vuelve litigio-
entre una limitación al derecho de propiedad sa una cuestión que puede ser resuelta con
y el ejercicio a la libertad de tránsito. Si juga- la negociación o con una regla legal simple:
mos un poco con la idea de la servidumbre el pago de un peaje, que puede ser revisado
no como derecho real, sino como limitación en sede judicial. No es casual que en varios
al derecho de propiedad, nos encontraríamos de los casos que hemos citado, las partes
ante un caso difícil, en los términos de Ro- son las mismas, hace bastante tiempo que
nald Dworkin, por lo que la subsunción a la los procesos constitucionales no contribuyen

Reátegui, por vulneración de su derecho al libre tránsito y otros. La sentencia se puede descargar de: <[Link]
jurisprudencia/2011//01273-2011-HC%20ResolucioNhtml>.

30
 ESPECIAL

a la solución de los conflictos humanos, hace de propiedad es inviolable, de manera que la

bastante tiempo, que a los jueces ordinarios limitación debe ser restrictiva. Es entonces
se les ha quitado de las manos su labor. Otra impropio abordar su tratamiento en procesos
falacia es establecer que la servidumbre de con una vocación expansiva, como los cons-
paso, tiene carácter instrumental “en relación titucionales. Existe, como vemos, una agen-
con derechos de rango constitucional como da pendiente, en cuanto a la autorrestricción
la propiedad y el libre tránsito”; la servidum- como forma de hacer cumplir toda la Consti-
bre no es otra cosa que una limitación al ejer- tución Por eso, solo por eso, esta vez no hay
cicio del derecho de propiedad, y el derecho conclusiones.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 31
 ESPECIAL
E SPECIAL CIVIL
ESPECIAL

El proceso de hábeas corpus

y servidumbre de paso
Evelyn PIQUÉ BUITRÓN*

El hábeas corpus es aquel proceso cuya específica protección es la libertad

individual, entendida no solo como la libertad referida a la parte corporal del

RESUMEN
ser humano, sino también a la libertad de movimiento. La autora del presen-
te artículo nos muestra el desarrollo constitucional de la servidumbre de paso
como una manifestación del derecho fundamental a la libertad de tránsito.
Hace hincapié en que el proceso constitucional en mención no procederá si
es que previamente no se han establecido la existencia y validez de la servi-
dumbre de paso en la justicia ordinaria.

INTRODUCCIÓN han sido en buena cuenta los derechos funda-

mentales el eje sobre el cual ha girado el pa-
Es una afirmación casi general que el fin de
pel del Estado. Lo mismo ocurre en el mismísi-
todo Estado Constitucional es el pleno ejerci-
mo Estado Social y Democrático de Derecho,
cio de los derechos fundamentales, para ello
en tanto respetuoso de los derechos de las mi-
existen instrumentos que se han reconocido
norías y de la voluntad general. Y es que es
con tal fin.
en buena cuenta, a nuestro entender, la plena
Es así que los procesos constitucionales se vigencia de los derechos fundamentales el fin
convierten en aquellas herramientas con las último del Estado”1.
que cuenta toda persona a fin de salvaguar-
dar sus derechos cuando los ve conculcados o Por ende, el reconocimiento tanto constitucio-
vulnerados por la actuación de un ente estatal nal como legal de los derechos implica la exi-
o de un órgano particular. Es ello la principal gibilidad de la protección de los derechos fun-
razón que condujo al cambio de un Estado Li- damentales ante órganos jurisdiccionales, ya
beral a un Estado Social y Democrático, pues- que ello es la base normativa sobre la cual se
to que como señala Christian Donayre “todo lo sustentará toda denuncia de una actuación ar-
reseñado no tiene otro fin más que el garan- bitraria de los entes estatales y/o particulares,
tizar el libre y pleno ejercicio de los derechos haciendo que el Estado cumpla el rol que debe
fundamentales. Ya hemos visto como desde cumplir. En otras palabras, servirá de muy
el Estado liberal, en el que se privilegió justa- poco que un Estado se reconozca como un
mente la libertad de las personas, con las des- Estado Constitucional si no establece meca-
ventajas que condujo, hasta el Estado social, nismos de protección al cual se pueda acudir

* Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

1 MONTESINOS DONAYRE, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima,
2005, pp. 40-41.

32
 ESPECIAL

cualquier persona a fin de denunciar la concul- Los procesos constitucionales reconocidos

cación de derechos fundamentales. Para ello en nuestra Carta Constitucional y en las leyes
se han implementados procesos con ese de- para la protección específica de los derechos
terminado objetivo, los cuales se constituirán fundamentales son los procesos de hábeas
en efectivas herramientas de protección de corpus, amparo, hábeas data y cumplimien-
derechos fundamentales. Es así que “la defen- to. Estos tienen como principal finalidad la re-
sa y protección de los derechos fundamenta- posición de las cosas al estado anterior a la
les exigen la implementación de mecanismos amenaza o vulneración de (o los) derecho(s)
a fin de lograr tal objetivo. Por ende, la con- fundamental(es) que se encuentran dentro del
sagración y el reconocimiento constitucionales ámbito de protección de aquellos derechos
del conjunto de derechos y libertades propios fundamentales protegidos por cada proceso.
del ser humano, resultarían insuficientes si no Es así que el proceso de hábeas corpus como
existieran instrumentos adecuados para la rá- el proceso de amparo están reconocidos como
pida y eficaz tutela que permita el control, uni- recursos efectivos capaces de proteger cabal-
ficación y sanción de sus violaciones, sin los mente los derechos que forman parte de su
cuales serían superficiales los esfuerzos enca- ámbito de tutela. Por ende, para que se cons-
minados a lograr un clima de respeto y seguri- tituyan en recursos efectivos deben ser proce-
dad de estos derechos humanos”2. sos sumarísimos de tutela urgente que logren
–de manera efectiva– la real protección de los
Es lo expresado la principal razón para es- derechos invocados como vulnerados, no con-
tablecer los procesos constitucionales en un cibiéndose, por ende, que tales garantías pro-
cuerpo normativo especializado, puesto que cesales tengan requisitos que los hagan in-
estos se constituyen en garantías de protec- accesibles y que se excedan en el tiempo de
ción de derechos fundamentales, los cuales manera irrazonable, ya que se desnaturali-
deben ser de fácil acceso a fin de que toda zaría la denominación de procesos de tutela
persona pueda hacer uso de dichos instru- urgente.
mentos. Por ende, los requisitos para su ac-
ceso no deben ser irrazonables, ya que ello El proceso de hábeas corpus es aquel proceso
terminaría por desnaturalizar la finalidad de di- cuya específica protección es la libertad indi-
chas garantías procesales. Sergio Díaz Ric- vidual. Anteriormente dicha protección estaba
delimitada solo a la libertad corporal, expresa-
ci señala que “los procedimientos constitu-
do como el corpus de todo ser humano, sin
cionales ofrecen una clara especificidad por
embargo, con la preocupación por la defensa
su materia (preceptos constitucionales) y por
de los derechos fundamentales el ámbito de
su finalidad (preservar el ordenamiento cons-
tutela se amplió hasta otros derechos vincu-
titucional) que imponen un tratamiento pro-
lados a la libertad individual, dejando atrás la
cesal coherente y unificado. La posición del
restrictiva concepción del proceso de hábeas
juez constitucional es tan singular que requie-
corpus como herramienta de protección solo
re de instrumentos específicos, diferentes de
de la libertad corporal.
los medios procesales ordinarios. No solo está
por cumplir un rol transcendente sino que el La ampliación del ámbito de tutela de los dere-
ordenamiento político se halla comprometido. chos fundamentales en el proceso de hábeas
De allí que sea teórica y prácticamente incon- corpus nos muestra no solo el compromiso
cebible la dispersión de instrumentos procesa- del Estado para la defensa de los derechos
les de defensa de la Constitución que presen- fundamentales sino también la preocupación
ta el Derecho Constitucional”3. específicamente por parte de los órganos

2 PIQUÉ BUITRÓN, Evelyn. El derecho de familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El proceso de hábeas
corpus e instituciones del Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 129.
3 DÍAZ RICCI, Sergio. “Necesidad de un Código Procesal Constitucional”. En: Instrumentos de tutela constitucional. Memo-
ria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México D.F., 2002, p. 156.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 33
E SPECIAL CIVIL

jurisdiccionales para admitir pretensiones que relacionada con el proceso de hábeas corpus,
no se centran solamente en la libertad corpo- puesto que en el presente artículo trataremos
ral sino que se extienden a otros derechos que de explicar los supuestos de su procedencia.
se encuentran vinculados de una u otra mane-
ra al derecho a la libertad individual. I. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
He aquí la importancia de la justicia constitu- El derecho a la libertad individual es considera-
cional, puesto que el concebir al derecho de do como un derecho de primer orden, necesa-
la libertad individual con un ámbito de protec- rio para el desarrollo de todo ser humano, e in-
ción más amplio implica concebir al ser huma- dispensable para el desenvolvimiento de toda
no ya no solo como un cuerpo sino como un persona como integrante de la sociedad. Por
ente completo compuesto por parte corporal, ello, toda persona que ve afectado este dere-
parte psíquica, parte emocional, parte ideo- cho puede recurrir ante una autoridad compe-
lógica, etc., lo que exige que el hábeas cor- tente, imparcial e independiente a fin de bus-
pus pueda ser una herramienta efectiva para car la debida tutela de ese derecho. Es así que
proteger al ser humano en todos sus com- el proceso de hábeas corpus se erige como el
ponentes. Esta ampliación implica que cual- proceso –por excelencia– capaz de proteger el
quier personal pueda acudir a los órganos ju- derecho a la libertad individual, buscando re-
risdiccionales en busca de tutela en caso de poner las cosas al estado anterior a la ame-
que se denuncie la afectación al derecho a la naza o vulneración de dicho derecho. El Pac-
inviolabilidad de domicilio, al hostigamiento y to Internacional de Derechos Civiles y Políticos
vigilancia domiciliaria, al derecho al plazo ra- establece en su artículo 9, inciso 4 que: “Toda
zonable, a la integridad física, psíquica o mo- persona que sea privada de libertad en virtud
ral de la persona, al derecho a la libertad de de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
tránsito, entre otros. ante un tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su pri-
Al respecto, tenemos que uno de los aspec- sión y ordene su libertad si la prisión fuera ile-
tos que también protege el proceso de hábeas gal.” Asimismo, la Convención Americana so-
corpus –como hemos referido– es el derecho bre Derechos Humanos señala en el artículo
a la libertad de tránsito que protege la libertad 7, inciso 6, que “[t]oda persona privada de su
de desplazamiento o locomoción de todo ser libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
humano por todo el territorio nacional, es decir tribunal competente, a fin de que este decida,
este derecho ya no solo implica la libertad re- sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
ferida a la parte corporal del ser humano, sino detención y ordene su libertad si el arresto o la
que está referida a la libertad de movimiento detención fueran ilegales” .
que tiene todo ser humano, puesto que no se
podría concebir la protección física del ser hu- La delimitación inicial del ámbito de protec-
mano sin que este pueda desplazarse libre- ción se puede advertir en el origen del término
mente a cualquier lugar del territorio nacional. hábeas corpus, que deriva de una expresión
Sin embargo, aquí se distingue áreas que sien- latina que se traduce como “traedme el cuer-
do de naturaleza privada pueden ser transita- po”4, puesto que inicialmente la concepción de
bles y, por ende, exigibles jurisdiccionalmente este proceso se enfocaba solo en el derecho a
de existir algún tipo de limitación o restricción la libertad corporal, observándose con poste-
de dicho derecho. He aquí la aparición de la fi- rioridad la ampliación del ámbito de protección
gura de la institución de servidumbre de paso, por parte de esta garantía procesal.

4 Históricamente el hábeas corpus hacía referencia al interdicto De Homine Libero Exhibendo consagrado en el Título XXIX,
Libro XLIII del Digesto Romano, en virtud del cual toda persona libre, pero que estuviese detenida, podía recurrir ante el
pretor para que este, mediante edicto, ordene al autor de la detención que ponga al detenido ante su presencia, a fin de que
se pronuncie sobre la legalidad de la detención. Asimismo, la Carta Magna de 1215 reconocía el hábeas corpus restringida-
mente como una prerrogativa de los varones a no ser apresados ni desposeídos de sus bienes, costumbres y libertades; apre-
ciándose que en otros países tal figura también había sido acogida.

34
 ESPECIAL

Actualmente el derecho a la li- las cosas al estado anterior

bertad individual ya no es con-
cebido solo como la protec- “
El derecho a la libertad
de tránsito faculta a su ti-
a la violación o amenaza
de violación de un derecho
ción de la parte corporal, sino tular –nacional o extranje- constitucional, o disponien-
de los otros componentes del ro– a poder desplazarse o do el cumplimiento de un
ser humano que lo hace un movilizarse por cualquier mandato legal o de un acto
todo complejo que necesi- lugar del territorio nacio- administrativo”.
ta de protección integral. Por nal, con las limitaciones El artículo 2 del mismo cuerpo
ende, este derecho encuentra
en el proceso de hábeas cor-
establecidas.
” legal se señala que:
pus al proceso idóneo para su “Los procesos constitucio-
tutela, constituyéndose en el mecanismo pro- nales de hábeas corpus, amparo y hábeas
cesal efectivo y eficaz capaz de salvaguardar data proceden cuando se amenace o viole
el derecho a la libertad individual y sus dere- los derechos constitucionales por acción u
chos conexos. “El proceso de hábeas corpus omisión de actos de cumplimiento obliga-
es una institución cuyo objetivo consiste en torio, por parte de cualquier autoridad, fun-
proteger la libertad personal, cualquiera sea cionario o persona. Cuando se invoque la
la denominación que reciba el hecho cuestio- amenaza de violación, esta debe ser cier-
nado (detención, arresto, prisión, secuestro, ta y de inminente realización. El proceso
desaparición forzada etc.)”5. El proceso de de cumplimiento procede para que se aca-
hábeas corpus se caracteriza por ser un me- te una norma legal o se ejecute un acto
dio de protección extraordinario, al que no se administrativo”.
puede acudir si la justicia ordinaria tiene un
mecanismo de protección para la denuncia El artículo 4 de dicha norma expresa también
que se invoca, de esta manera se busca le- que:
gitimar la labor que realiza el Poder Judicial. “El hábeas corpus procede cuando una
Así también nuestra legislación ha contempla- resolución judicial firme vulnera en forma
do el reconocimiento de esta garantía proce- manifiesta la libertad individual y la tutela
sal; por un lado, la Constitución del Estado de procesal efectiva.
1993 establece en su artículo 200, inciso 1,
Se entiende por tutela procesal efectiva
que son garantías constitucionales:
aquella situación jurídica de una persona
La acción de hábeas corpus, que procede ante en la que se respetan, de modo enuncia-
el hecho u omisión, por parte de cualquier au- tivo, sus derechos de libre acceso al órga-
toridad, funcionario o persona, que vulnera o no jurisdiccional, a probar, de defensa, al
amenaza la libertad individual o los derechos contradictorio e igualdad sustancial en el
constitucionales conexos. proceso, a no ser desviado de la jurisdic-
ción predeterminada ni sometido a proce-
Asimismo, el novísimo Código Procesal Cons-
dimientos distintos de los previstos por la
titucional se ha constituido en el instrumento
ley, a la obtención de una resolución funda-
encargado de materializar la protección de los
da en derecho, a acceder a los medios im-
derechos fundamentales establecidos en la
pugnatorios regulados, a la imposibilidad
Carta Constitucional. Es así que en su artículo
de revivir procesos fenecidos, a la actua-
1 ha establecido que:
ción adecuada y temporalmente oportuna
“Los procesos a los que se refiere el pre- de las resoluciones judiciales y a la obser-
sente título tienen por finalidad proteger vancia del principio de legalidad procesal
los derechos constitucionales, reponiendo penal”.

5 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Lima, 2000,
p. 110.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 35
E SPECIAL CIVIL

En el mismo cuerpo normativo también se es- 10) El derecho a no ser privado del documento
tablece en su artículo 25 los derechos que nacional de identidad, así como de obtener
forman parte del contenido esencial del de- el pasaporte o su renovación dentro o fue-
recho a la libertad individual. Tales derechos ra de la República.
son:
11) El derecho a no ser incomunicado sino en
1) La integridad personal, y el derecho a no los casos establecidos por el literal “g” del
ser sometido a tortura o tratos inhumanos inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
o humillantes, ni violentado para obtener
12) El derecho a ser asistido por un abogado
declaraciones.
defensor libremente elegido desde que se
2) El derecho a no ser obligado a prestar ju- es citado o detenido por la autoridad poli-
ramento ni compelido a declarar o recono- cial u otra, sin excepción.
cer culpabilidad contra sí mismo, contra su
13) El derecho a retirar la vigilancia del domi-
cónyuge, o sus parientes dentro del cuar-
cilio y a suspender el seguimiento policial,
to grado de consanguinidad o segundo de
cuando resulten arbitrarios o injustificados.
afinidad.
14) El derecho a la excarcelación de un proce-
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o
sado o condenado, cuya libertad haya sido
confinado sino por sentencia firme.
declarada por el juez.
4) El derecho a no ser expatriado ni separa-
15) El derecho a que se observe el trámi-
do del lugar de residencia sino por man-
te correspondiente cuando se trate del
dato judicial o por aplicación de la Ley de
procedimiento o detención de las perso-
Extranjería.
nas, a que se refiere el artículo 99 de la
5) El derecho del extranjero, a quien se ha Constitución.
concedido asilo político, de no ser expulsa-
16) El derecho a no ser objeto de una desapa-
do al país cuyo gobierno lo persigue, o en
rición forzada.
ningún caso si peligrase su libertad o segu-
ridad por el hecho de ser expulsado. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razo-
6) El derecho de los nacionales o de los ex-
nabilidad y proporcionalidad, respecto de
tranjeros residentes a ingresar, transitar o
la forma y condiciones en que cumple el
salir del territorio nacional, salvo mandato
mandato de detención o la pena.
judicial o aplicación de la Ley de Extranje-
ría o de Sanidad. No obstante la enumeración establecida en el
código, la jurisprudencia también ha reconoci-
7) El derecho a no ser detenido sino por man-
do otros derechos dentro del ámbito de protec-
dato escrito y motivado del juez, o por las
ción del derecho a la libertad individual.
autoridades policiales en caso de flagran-
te delito; o si ha sido detenido, a ser pues- Es así que la jurisprudencia ha desarrollado,
to dentro de las 24 horas o en el término de entre otros derechos, el derecho a la libertad
la distancia, a disposición del juzgado que de tránsito, estableciendo no solo el transitar
corresponda, de acuerdo con el acápite “f” por áreas de naturaleza pública sino también
del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu- por áreas privadas –claro está– bajo determi-
ción sin perjuicio de las excepciones que nados supuestos.
en él se consignan.
II. DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
8) El derecho a decidir voluntariamente pres-
tar el servicio militar, conforme a la ley de El derecho a la libertad de tránsito ha sido es-
la materia. tablecido en el artículo 2, inciso 11, de la Cons-
titución del Estado, estableciendo que toda
9) El derecho a no ser detenido por deudas. persona tiene derecho “a elegir su lugar de

36
 ESPECIAL

residencia, a transitar por el territorio nacional indispensable para el libre desarrollo de la per-
y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones sona”, cuyo sentido más elemental radica en
por razones de sanidad o por mandato judicial la posibilidad de transitar en las vías y los es-
o por aplicación de la ley de extranjería”. Di- pacios públicos. Sin embargo, de ello no pue-
cho precepto constitucional tiene como proce- de aseverarse que el derecho sea absoluto
so capaz de tutelarlo –como hemos afirmado– sino que tiene que ejercerse según las condi-
al proceso de hábeas corpus, estableciéndose ciones que cada titular del mismo posee, se-
por ello dentro del catálogo de derechos obje- gún las limitaciones que se deben observar
to de su protección. Es así que en el artículo (análisis infra sobre la materia). Como se ob-
25, inciso 6, del Código Procesal Constitucio- serva, la libertad de tránsito se encuentra rela-
nal, se reconoce el derecho a los nacionales o cionada sobre todo con la capacidad locomo-
de los extranjeros residentes a ingresar, transi- tora por parte de los nacionales y extranjeros
tar o salir del territorio nacional, salvo mandato para transitar dentro del país. Sin embargo, se
judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o le debe dotar de un contenido más específico.
de Sanidad. Tal reconocimiento se observa en Debe incluir, además, la facultad de cada uno
la normativa internacional, esto es en el Pac- de los residentes de una localidad, de un po-
to Internacional de Derechos Civiles y Políti- blado o de una ciudad para movilizarse dentro
cos y en la Convención Americana sobre De- de ella y en las zonas o urbanizaciones que las
rechos Humanos. Por lo expuesto, se advierte componen”6.
entonces que tanto su contenido, característi-
De lo expuesto extraemos que el derecho a la
cas y límites se encuentran en la Constitución
libertad de tránsito faculta a su titular –nacio-
del Estado así como en los tratados sobre de-
nal o extranjero– a poder desplazarse o movi-
rechos humanos.
lizarse por cualquier lugar del territorio nacio-
El derecho a la libertad de tránsito faculta a nal, con las limitaciones establecidas –claro
toda persona a transitar libremente por todo está–, esto significa que cualquier persona
el territorio nacional, es así que el Tribunal puede ingresar y salir del país libremente,
Constitucional ha señalado que dicho derecho así como transitar en él según sus expectati-
“comporta el ejercicio del atributo de ius mo- vas y necesidades. Concuerdo con la afirma-
vendi et ambulandi. Es decir, supone la posibi- ción que expresa que el ejercicio de la liber-
lidad de desplazarse autodeterminativamente tad de tránsito conlleva a su vez el ejercicio
en función de las propias necesidades y aspi- de otro derecho, como el libre desarrollo de la
raciones personales, a lo largo y ancho del te- personalidad7.
rritorio, así como a ingresar o salir de él, cuan-
Los titulares pueden ser tanto los nacionales
do así se desee.
como extranjeros (cuando cumplan con las
Se trata de un imprescindible derecho indivi- exigencias legales para la residencia). Asimis-
dual y de un elemento conformante de la liber- mo este derecho se hace efectivo ante las vías
tad. Más aún, deviene en una condición indis- de naturaleza pública (parques, calles, carre-
pensable para el libre desarrollo de la persona, teras, etc.), así como vías privadas de uso pú-
toda vez que se presenta como “el derecho blico (servidumbre de paso) y uso de espacios
que tiene toda persona para ingresar, perma- privados en los que el titular tenga también de-
necer, circular y salir libremente del territorio recho de propiedad (caso de las denominadas
nacional”. áreas comunes).
El ejercicio de este derecho es fundamental El reconocimiento y protección de este dere-
en consideración a la libertad –inherente a la cho no es una cuestión reciente, puesto que
condición humana–, pues es “una condición el proceso de hábeas corpus ha permitido la

6 STC Exp. Nº 02876-2005-PHC/TC, f. j. 11.

7 Actualidad Jurídica. Tomo Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008, p. 181.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 37
E SPECIAL CIVIL

protección de este derecho desde años an- derecho puede traer como consecuencia
teriores. Aquí viene al recuerdo lo expresado la frustración de los objetivos constitucio-
por el doctor Eguiguren Praeli, quien elaboró nales que persigue el proceso.
un artículo a raíz de una serie de demandas
- Razones de sanidad: El citado derecho
de hábeas corpus que tenían como objetivo la
también puede ser restringido como for-
protección de la libertad de tránsito. Es así que
ma de protección de derechos de terceros.
hizo referencia a que “la principal razón que
Es así que podemos citar los casos de epi-
nos animó a preparar este trabajo específico
fue constatar que, a diferencia de lo sucedi- demias o enfermedades cuya disipación
do en años anteriores, la utilización del hábeas se pretenda evitar de determinada zona o
corpus invocando la libertad de tránsito alcan- sector del territorio del país, buscándose
zó niveles muy significativos durante 1990. En así la protección de otras personas que se
la mayoría de los casos, estas acciones estu- encuentren en buen estado de salud. Por
vieron dirigidas a evitar el pago del impuesto ende, la restricción de la libertad de tránsi-
de salida que deben abonar las personas que to, en dichos supuestos se vuelve una ne-
desean viajar al exterior”8. Es así que si bien cesidad por razones salud.
actualmente se presentan otros casos en los - Aplicación de la Ley de Extranjería: El de-
que se denuncia la afectación del derecho a la recho a la libertad de tránsito o de despla-
libertad individual, dicho análisis ha sido reali- zamiento le corresponde a los nacionales
zado desde años atrás en procesos de hábeas o extranjeros con residencia establecida.
corpus, sino que los supuestos eran diferen- Lo expresado supone que el extranjero
tes, como es natural. que pretende ingresar, transitar o salir li-
bremente de su territorio, puede ser expul-
III. LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD sado en atención a lo establecido en la Ley
DE TRÁNSITO
de Extranjería. Tal restricción atiende a la
1. Límites explícitos protección de principios esenciales, tales
como la soberanía del Estado o la defen-
Como la mayoría de los derechos fundamen- sa de sus nacionales, encontrándose ahí
tales el derecho a la libertad de tránsito no es la legitimidad para que el Estado restrinja
un derecho absoluto, puesto que también pue- el derecho a la libertad de tránsito de los
de estar sujeto a restricciones en atención al extranjeros.
respeto a otros derechos fundamentales o bie-
nes jurídicos. Asimismo, también encontramos un supues-
to explicito de naturaleza extraordinario. Este
El Tribunal Constitucional ha desarrollado las supuesto considera el denominado estado de
restricciones que existen a este derecho y los emergencia o de sitio, supuestos en los cuales
ha denominado como límites explícitos estos –como es conocido– se suspende el ejercicio
son: de determinados derechos fundamentales, en-
- Mandatos judiciales: La facultad de des- tre ellos se posibilita la restricción al derecho a
plazarse a cualquier lugar es un derecho la libertad de tránsito.
fundamental que ostenta toda persona hu-
2. Límites implícitos
mana. Sin embargo, esta puede ser objeto
de restricciones cuando dicha libertad es En este caso no existen supuestos estableci-
sometida en un proceso judicial, pudiendo dos, sino que aquí los límites al derecho a la
la autoridad competente restringir dicha li- libertad de tránsito se da en la vinculación de
bertad en atención a los objetivos del pro- este derecho con otros derechos. Es así que
ceso, puesto que el ejercicio libre de dicho aquí se utilizará la técnica de la ponderación,

8 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de tránsito en la jurisprudencia de hábeas corpus”. En: Lecturas sobre te-
mas constitucionales. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1992, p. 127.

38
 ESPECIAL

situación que implica que 1. Proceso de hábeas cor-

–ante dicho análisis– un dere-
cho deba prevalecer. Un ejem- “
La servidumbre de paso
permite que terceras perso-
pus y servidumbre de
paso
plo claro se dio en el caso de nas –diferentes del propie- Como hemos expresado la fi-
la colocación de las rejas, si- tario del inmueble– puedan gura de la servidumbre de
tuación en el cual se analizó el
derecho a la libertad de tránsi-
transitar por dicha vía.
” paso permite que terceras per-
sonas –diferentes del propie-
to frente al derecho a la seguri- tario del inmueble– puedan
dad ciudadana, considerando que tal derecho transitar por dicha vía, pudiéndose exigir el
puede ser objeto de restricción a fin de prote- tránsito por ella con libertad sin restricción y/o
ger el otro derecho. limitación alguna.

IV. SERVIDUMBRE DE PASO En tal sentido ante la obstaculización de

una vía denominada como servidumbre de
Naturalmente el propietario de determinado paso, la persona o personas que se sienta(n)
inmueble ostenta todos los derechos propios afectada(s) podrá(n) denunciar la afectación al
de su propiedad. Es así que el tránsito por di- derecho a la libertad de tránsito a efectos de
cha propiedad privada es de exclusividad del que se deje sin efecto cualquier medida ten-
titular y/o propietario de dicho bien. Sin embar- diente a prohibir o limitar el tránsito por dicha
go, por la figura de la servidumbre se permite vía. En dicho supuesto el proceso de hábeas
que se imponga una carga a un predio en utili- corpus se constituye en la vía idónea capaz de
dad de un predio ajeno. Es decir, la servidum- proteger el derecho a la libertad de locomoción
bre se constituye en una necesidad del titular presuntamente vulnerado.
de un predio respecto a otro predio ajeno a fin
de complementar una necesidad económica o Este hábeas corpus es el denominado –por
utilitaria. La servidumbre “(…) es un derecho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional–
real por cuanto el dueño del predio dominan- como el restringido, puesto que se emplea
te hace valer su derecho frente al propietario cuando la libertad física o de locomoción es
del predio sirviente y sus sucesores; es dere- objeto de molestias, obstáculos, perturbacio-
cho parcial de goce porque solo ventajas sin- nes o incomodidades que, en los hechos con-
gulares pueden extraerse del predio sirviente, figuran una seria restricción para su cabal ejer-
por ejemplo, el derecho de transitar por él (…). cicio. Entre otros supuestos, cabe mencionar
El dueño del predio sirviente continúa siendo la prohibición de acceso o circulación a deter-
el poseedor con el gravamen de respetar las minados lugares; los seguimientos perturbato-
ventajas o utilidades que el dueño del predio rios carentes de fundamento legal y/o prove-
esté autorizado a tomar” 9. nientes de órdenes dictadas por autoridades
incompetentes; las reiteradas e injustificadas
Lo servidumbre permite que el propietario del citaciones policiales; las continuas retenciones
predio dominante admita el tránsito o libre por control migratorio o la vigilancia domicilia-
paso por la referida vía a terceras personas. ria arbitraria o injustificada, etc.”.
He aquí la exigencia de terceros a efectos de
exigir el libre tránsito por una vía que se cons- Por ende el Tribunal Constitucional ha admi-
tituye como servidumbre de paso. Sin embar- tido la procedencia del proceso de hábeas
go, dicha figura requiere la formalización y la corpus ante denuncias que impliquen la res-
constitución de la vía como tal, puesto que si tricción de vías que constituyan servidumbre
la vía que pertenece a determinado propieta- de paso. En dicho supuesto analiza si efec-
rio no ha sido constituida como tal, no se podrá tivamente dicha vía constituye servidum-
exigir el tránsito por ella. bre de paso a efectos de proteger el derecho

9 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II, Temis, Colombia.
2001, p. 372.

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E SPECIAL CIVIL

constitucional a la libertad de tránsito, verifi- la pretensión, sustentándose en que la exis-

cando si la restricción es tal, y si realmente se tencia y validez legal de la servidumbre se ha-
ha afectado el referido derecho. Al respecto el llaba suficientemente acreditada conforme a
Tribunal Constitucional ha señalado que ante la ley de la materia (cfr. STC Exp. N° 00202-
la denuncia de la restricción de una vía que 2000-AA/TC, STC Exp. N° 03247-2004-PHC/
constituye servidumbre de paso “lleva a deter- TC y STC Exp. N° 07960-2006-PHC/TC). Ello
minar, la existencia de una servidumbre en los no resulta ajeno a la jurisdicción constitucional,
terrenos de los demandados, no porque esta en la medida en que estando suficientemente
constituya un derecho constitucional, sino por acreditada la institución legal que posibilita el
el carácter instrumental que dicho derecho le- ejercicio del derecho a la libertad de tránsito,
gal posee en relación con derechos que sí son corresponde al juez constitucional analizar en
constitucionales, como es el caso del derecho cada caso si la alegada restricción del derecho
al trabajo”10. invocado es, o no, inconstitucional”12.
Asimismo, el máximo tribunal también ha ex- El Tribunal Constitucional también delimita cla-
presado que “no cabe la menor duda de que, ramente la competencia para conocer las pre-
en un contexto dado, la servidumbre de paso tensiones que contenga la denuncia respec-
constituye una institución legal que hace viable to de una vía que constituya servidumbre de
el ejercicio de la libertad de tránsito en sus di- paso, estableciendo que el proceso de hábeas
versas manifestaciones. De ahí que cualquier corpus no procederá cuando para el análisis
restricción arbitraria del uso de la servidumbre de la afectación del derecho a la libertad de
suponga también una vulneración del derecho tránsito sea necesario determinar aspectos
a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser que son propios de la justicia ordinaria, seña-
protegido mediante el hábeas corpus. Sin em- lando que el referido proceso constitucional no
bargo, no debe olvidarse que la competencia procederá cuando la evaluación de la alega-
de la justicia constitucional de la libertad está da limitación del derecho de libertad de trán-
referida únicamente a la protección de dere- sito implique a su vez dilucidar aspectos que
chos fundamentales y no a la solución y/o dilu- son propios de la justicia ordinaria como es la
cidación de controversias que atañan asuntos existencia y validez legal de una servidumbre
de mera legalidad”11. de paso. En tales casos, este Tribunal Cons-
titucional se ha pronunciado declarando la im-
De lo expuesto se advierte que la jurispruden-
procedencia de la demanda (cfr SSTC Exps.
cia del Tribunal Constitucional nos ha dejado
Ns° 00801-2002-PHC/TC, 02439-2002-AA/TC,
claramente expresado que procede el proceso
02548-2003-AA, 01301-2007-PHC/TC, 02393-
de hábeas corpus para denunciar la obstacu-
2007-PHC/TC y 00585-2008-PHC/TC).
lización de una vía que constituya servidum-
bre de paso. Sin embargo, también ha esta- Es así que podemos afirmar que la institución
blecido que dicho proceso constitucional no es de la servidumbre de paso hace viable el ejer-
competente para discutir cuestiones de natu- cicio del derecho a la libertad de tránsito, legi-
raleza legal, tal como si la vía reputada como timando a la justicia constitucional –a través
obstaculizada constituye o no servidumbre de del proceso de hábeas corpus– para interve-
paso. Al respecto la jurisprudencia del Tribu- nir a fin de tutelar el mencionado derecho. Sin
nal Constitucional ha señalado que “en más de embargo para ello se requerirá necesariamen-
una ocasión en la que se ha cuestionado el im- te que previamente se haya establecido que la
pedimento del tránsito por una servidumbre de vía que se reputa como obstaculizada sea una
paso, este Tribunal Constitucional ha estimado vía de servidumbre de paso, de lo contrario la

10 STC Exp. Nº 00202-2000-AA/TC. f. j. 2.

11 RTC Exp. Nº 05976-2009-PHC/TC, Exp. Nº 02116-2012-PHC/TC, entre otras.
12 Ídem.

40
 ESPECIAL

demanda será desestimada, por existir cues- denuncias referidas a la obstaculización de

tiones legales que no se han determinado una servidumbre de paso.
a efectos de que se resuelva el fondo de la
- Si bien el proceso de hábeas corpus es el
pretensión.
proceso constitucional idóneo para verifi-
CONCLUSIONES car la existencia de la afectación del de-
recho a la libertad de tránsito con la res-
- La institución civil de la servidumbre de tricción de una vía que se constituye en
paso permite el ejercicio legítimo del de- servidumbre de paso, dicho proceso no
recho a la libertad de tránsito, legitimando procederá cuando previamente no se
así que terceras personas –no propietarios haya establecido la existencia y validez
de un predio– puedan circular libremente de aquella, es decir, cuando se presente
por dicha vía. ante la justicia constitucional un caso en
- El proceso de hábeas corpus se constitu- el que sea necesario previamente el esta-
ye en el proceso idóneo en el que puede blecimiento de aspectos legales que son
analizarse la afectación del derecho a la competencia de la justicia civil, la deman-
libertad de tránsito con la obstaculización da será desestimada por improcedente en
de una vía que constituye servidumbre de atención a que la justicia constitucional no
paso. Es decir, la justicia constitucional es competente para establecer lo solicita-
se encuentra legitimada para analizar las do por el demandante.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 41
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Cómo se constituyen las denominadas

“servidumbres legales”?
Apuntes en torno a una pregunta nada obvia

Fort NINAMANCCO CÓRDOVA*

En el presente artículo, el autor comenta la RTC Exp. N° 03389-2012-PA/TC,

en la que se pretendió la anulación de una sentencia de hábeas corpus por

RESUMEN
la supuesta afectación del derecho de defensa y del debido proceso, por ha-
berse impuesto una servidumbre legal sin emplazar a la demandante que es
copropietaria de la propiedad afectada. Dicha decisión del TC generó en el
autor las presentes líneas, en las que expresa sus dudas sobre si la servi-
dumbre legal es de carácter constitutivo o declarativo y si mediante el proce-
so de hábeas corpus se puede instaurar una servidumbre de paso.

INTRODUCCIÓN cuestionada, en buena cuenta, constituye una

servidumbre de paso que afecta un bien de la
Muchas veces algunas interrogantes pare-
cual es copropietaria con su esposo.
cen tener respuesta simple. Pero una vez
que las sopesamos debidamente, advertimos A continuación, el argumento central de la de-
que la simpleza es solo aparente ya que se manda de amparo: la sentencia cuestionada
presentan una serie de elementos que, bajo ha constituido una servidumbre legal de paso
un enfoque superficial, no suelen ser toma- sobre un predio del cual es copropietaria, sin
dos en cuenta. La reciente decisión del Tribu- que se le haya concedido la posibilidad de ha-
nal Constitucional (TC) recaída sobre el Exp. cer valer su derecho al debido proceso, toda
N° 03389-2012-PA/TC nos invita a reflexionar vez que nunca se le citó ni emplazó en el pro-
sobre una cuestión cuya solución parece sim- ceso. Por ende, peticiona que la sentencia de
ple: ¿cómo se constituye una servidumbre le- hábeas corpus quede sin efecto. Las instan-
gal de paso? cias de mérito han señalado que de los ac-
tuados en el proceso de hábeas corpus no se
En el caso la actora interpone una demanda de aprecia la constitución de una servidumbre le-
amparo contra la sentencia que declara funda- gal, por lo que declaran improcedente la de-
da la demanda de hábeas corpus en contra de manda. Esto quiere decir, entonces, que si
su esposo. Según la demandante, la sentencia la servidumbre sí hubiera sido apreciable, en

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en las universidades de San Martín
de Porres, Ricardo Palma y San Juan Bautista.

42
 ESPECIAL

el criterio de los jueces de primera instancia, conferidas por el Derecho Administrativo. No

la demanda de amparo hubiera sido estima- tengo, claro está, pretensión de ser exhaus-
da. Pero la pregunta aquí no puede ser otra: tivo. Al contrario, me doy por satisfecho si
¿Cómo se constata o verifica si se ha constitui- contribuyo al esclarecimiento de los temas
do o no una servidumbre legal de paso? ¿Por involucrados.
qué los jueces alegan que tal constitución no
I. UNA APROXIMACIÓN A LAS DENOMI-
existe en el proceso de hábeas corpus?
NADAS “SERVIDUMBRES LEGALES”: EL
Respecto al criterio del Tribunal Constitucio- CASO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO
nal, este señala que la demanda debe admi-
Reiteradamente, como acabo de anotar, se se-
tirse porque la actora está alegando tener la
ñala que las servidumbres legales son aque-
calidad de tercero que no ha participado en
llas que se constituyen en virtud de un man-
el proceso de hábeas corpus cuestionado, el
dato legal. Por ende, podría afirmarse que la
cual habría vulnerado sus derechos, cosa que
servidumbre legal existirá solo si así lo esta-
constituye un supuesto de procedencia de una
demanda de “amparo contra hábeas corpus”. blece una norma legal. Simple, claro como el
Pero aquí surge un problema no poco serio: agua, supuestamente.
los jueces arequipeños, mal que bien, ya han Indica una doctrina nacional, refiriéndose a las
sustentado el criterio de la inexistencia de una servidumbres legales, que “toman la denomi-
servidumbre en el proceso de hábeas corpus. nación de servidumbres legales porque nacen
Según el TC, empero, ello se traduce en un in- de la voluntad de la ley. Son impuestas por la
debido pronunciamiento sobre el fondo al mo- ley; por consiguiente el propietario del predio
mento de calificar la demanda. Así las cosas, sirviente está obligado a establecer la servi-
la parte demandante tendrá que convencer, en dumbre, aún en contra de su voluntad (…) 2.1.
el proceso de amparo, a los jueces arequipe- Son típicas, porque su creación se halla nor-
ños para que cambien de opinión, puesto que mada por la ley. 2.2. Tiene el título constitutivo
bien podrían reafirmarse en su postura inicial en la ley. 2.3. Tienen origen en la ley (…). Las
y declarar infundada la demanda. servidumbres tienen existencia o vida jurídica
Insisto en las interrogantes anteriores: ¿Cómo cuando se constituyen por mandato legal o por
se puede saber si hay o no una servidumbre mando de la voluntad de las partes, como ex-
legal de paso? ¿Puede ventilarse esta cues- presa el artículo 1035 del Código Civil”1.
tión en un proceso constitucional de amparo? Así entendidas las cosas, se tendría que con-
Además, si se suele decir que las servidum- cluir que la servidumbre legal de paso existe
bres legales se constituyen por ley, bien po- desde el momento en que entra en vigencia
dría decirse, entonces, que basta con esta- el dispositivo legal que la instaura. Pero pa-
blecer qué norma legal otorga la servidumbre. rece que otro sector de nuestra doctrina no lo
Así, las cuestiones serían harto sencillas y po- entiende así, aseverando que tal servidumbre
drían ventilarse en cualquier proceso. se tiene que “solicitar”, lo que sugiere que an-
A decir verdad, no obstante, las preguntas de tes de la solicitud, no existiría el derecho real
marras están lejos de resolverse de un modo en cuestión: “El propietario de un inmueble en-
tan simple. En estos apuntes trataré de ensa- cerrado y privado de toda comunicación con el
yar respuestas que tengan en cuenta algunos camino público, puede solicitar una servidum-
elementos que a menudo se pasan por alto, bre legal de tránsito o de paso al propietario
siempre dentro del ámbito del Derecho Civil, del predio colindante que le permita el acceso
no haciendo referencia a las servidumbres a dicho camino”2. Repito: ¿Esto quiere decir

1 GONZALES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Palestra, Lima, 2007, pp. 674 y 675.
2 GONZALES BARBADILLO, Elvira. “Servidumbre legal de paso”. En: Código Civil Comentado. Tomo V. segunda edi-
ción, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 759.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 43
E SPECIAL CIVIL

que sin solicitud, no hay servidumbre legal de legal de paso no es realmente una servidum-
paso? ¿O sea que la servidumbre legal de bre legal, puesto que no adquiere existencia
paso, a fin de cuentas, no se impone de modo efectiva en virtud de un mandato legal, sino
efectivo por un dispositivo legal? gracias a otro acto, como puede ser una sen-
tencia constitutiva.
Resulta, en consecuencia, que nuestra doctri-
na no tiene claro el asunto de la constitución Justo es notar que las dudas subsisten: ¿Qué
de la servidumbre legal de paso. La pregunta significa realmente que una servidumbre sea
que parecía obvia, ya puede apreciarse mejor. legal? ¿Se constituye mediante ley este tipo
No hay nada obvio acá. Pero hay más. de servidumbre o no? Responder a estas pre-
guntas es necesario porque el artículo 1051 de
Indica otro sector de nuestra doctrina, siguien-
nuestro Código Civil claramente se refiere a
do a una autorizada doctrina española, que,
una “servidumbre legal”, no a otra cosa. Gus-
en rigor de verdad, los casos de servidumbre
te o no, esa es la redacción de nuestro código,
legal no emanan directamente de la ley, sino
la cual no puede ser alterada por el intérprete.
que se limitan a conceder el derecho de recla-
mar la constitución de la servidumbre, lo cual II. EL PROBLEMA QUE PLANTEAN LAS
se puede llevar a cabo mediante un acuerdo DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-
de los interesados, lo que equivaldría al cum- TUCIONAL EN TORNO A LA TUTELA
plimiento de una obligación legal, o mediante DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ME-
un acto de autoridad que puede ser una sen- DIANTE EL HÁBEAS CORPUS
tencia judicial, como cuando el propietario del
predio sirviente es demandado porque se re- Obstaculizar el ejercicio de una servidumbre es
siste al ejercicio de la servidumbre3. Bajo tal causa suficiente para presentar exitosamen-
orden de ideas, se concluye que la servidum- te una demanda de hábeas corpus. Así lo ha
bre legal de paso importa la concesión de un dejado sentado nuestro Tribunal Constitucional
derecho “de exigir la constitución de la servi- en reiteradas decisiones. Ya en la sentencia re-
dumbre de paso sobre los predios interme- caída sobre el Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f.
dios”4. Como se comprenderá, esta opinión j. 14, el máximo intérprete de nuestra Consti-
sostiene que la servidumbre legal no se cons- tución entendía al ejercicio de la servidumbre
tituye por ley, sino por otro acto. como una manifestación de la libertad de trán-
sito por medio de una vía privada, por lo que tal
A decir de otro autor, hay que reafirmarse en ejercicio es pasible de protección constitucio-
entender que la servidumbre legal propiamen- nal. De igual manera, en la STC Exp. N° 00846-
te dicha es aquella que emana directamente 2007-PHC/TC, f. j. 4, se postula la misma idea.
de la ley, razón por la cual la servidumbre le-
gal de paso no es una genuina servidumbre le- Sin embargo, el Tribunal Constitucional ad-
gal, sino más bien una servidumbre “forzosa” vierte que en los procesos constitucionales no
o “coactiva”, ya que necesita una decisión ju- se puede determinar la existencia de la servi-
dicial para constituirse. “En realidad, la ley no dumbre. Se protege mediante el hábeas cor-
la constituye automáticamente, sino, que esta- pus este derecho real, partiendo de la premisa
blece el presupuesto legal (predio enclavado) de que la existencia del mismo no es objeto de
para que el juez constituya mediante senten- controversia. Si la constitución de la servidum-
cia, una vez que lo solicite el afectado y pague bre no se encuentra debidamente acreditada
la valorización judicial (artículo 1052 del Códi- al iniciar el proceso constitucional, la respecti-
go Civil)”5. Esta opinión, a diferencia de la in- va demanda debe ser declarada improceden-
mediata anterior, sugiere que la servidumbre te. Y es que la dilucidación de la existencia de

3 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo III. segunda edición, Normas Legales, Lima, 2011, p. 514.
4 Ibídem, p. 566.
5 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo II. Jurista, Lima, 2012, p. 1917.

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 ESPECIAL

la servidumbre corresponde a la jurisdicción Aparentemente, los jueces arequipeños ha-

ordinaria, tal como se indica en la STC Exp. brían confundido –cayendo así en un error no
N° 02595-2011-PHC/TC, f. j. 6. poco serio– el primer escenario con el tercer
escenario. Si se trata de una presunta vulne-
Esta última idea aparece claramente expuesta
ración al debido proceso, ¿por qué se exige la
en el fundamento 6 de la STC Exp. N° 00906-
constitución previa de la servidumbre? La par-
2012-PA/TC: “en el caso de que en la deman-
te actora no pretende la protección de un de-
da de hábeas corpus se alegue la vulneración
recho real de servidumbre, sino de su derecho
del derecho a la libertad de tránsito a través
al debido proceso, siendo asuntos marcada-
de una servidumbre de paso, se exige previa-
mente distintos.
mente la acreditación de la validez legal y exis-
tencia de la servidumbre. De lo contrario, en III. ¿CÓMO SE CONSTITUYEN LAS SERVI-
caso de que la servidumbre no se encuentre DUMBRES LEGALES? UNAS NECESA-
debidamente acreditada y deba ser dilucidado RIAS PRECISIONES
por la justicia constitucional, ello implicaría la
determinación de aspectos de mera legalidad, Ahora bien, retomando las interrogantes alu-
que exceden el objeto del proceso de hábeas didas, hay que decir que se puede plantear
corpus. En tales casos la demanda deberá ser una postura distinta a las esbozadas en nues-
declarada improcedente”. tra doctrina: no debemos entender que la ser-
vidumbre legal de paso requiere tan solo una
La pregunta no puede ser otra: ¿Cómo se tie- norma legal que la establezca, de manera que
ne que acreditar la constitución de una servi- tengan que existir tantas servidumbres de
dumbre legal de paso? Las decisiones del Tri- paso como normas legales que las impongan.
bunal Constitucional no revelan una respuesta No, las servidumbres legales de paso no de-
lo suficientemente precisa. Según la tesis ma- rivan de sendas normas legales; por el con-
yoritaria en nuestro medio, como ya vimos en trario, derivan todas de la normativa que al
anteriores líneas, se tendría que recurrir a una respecto contempla el Código Civil en los ar-
sentencia constitutiva emitida en virtud de la tículos 1051 y 1053. Hasta aquí se estaría de
petición del titular del que será el predio do- acuerdo con la opinión dominante a nivel local.
minante. Otra pregunta se tiene que plantear:
¿Mediante qué proceso se consigue tal pro- Se tiene que recurrir a un juez indudablemen-
nunciamiento judicial constitutivo? te, en caso de que el titular del predio sirviente
se resista al ejercicio de la servidumbre legal o
Antes de continuar, es importante resaltar niegue su existencia ¿Pero la decisión del juez
que la STC Exp. N° 03389-2012-PA/TC hace es constitutiva o declarativa? Más que dar una
advertir que se tienen que diferenciar tres es- respuesta que busque ser definitiva, quiero ex-
cenarios vinculados a la protección constitu- poner mis dudas sobre la idea que entiende
cional de la servidumbre: i) la constitución de que la sentencia es constitutiva.
la servidumbre, ii) la protección de una servi-
dumbre ya constituida, y iii) los vicios de un Si la sentencia es constitutiva, entonces, ello
proceso de constitución de servidumbre. Esta quiere decir que antes de la sentencia no exis-
sentencia se refiere a este último escenario, te servidumbre legal de paso. Esto, a su vez,
donde se tienen que aplicar las reglas del am- implica negar la calidad legal a esta servidum-
paro contra resoluciones judiciales, pues se bre, si es que se entiende a la servidumbre le-
trata de un asunto más vinculado al debido gal como aquella que se constituye en virtud
proceso que a la servidumbre en sí misma. de la ley, dado que no sería la ley, sino una de-
El primer escenario es un asunto que solo cisión judicial (o acto o negocio jurídico) la que
puede ser ventilado por la jurisdicción ordi- impondría su nacimiento. Aunque pienso que
naria y el segundo, sí es un asunto inherente una idea como esta puede tropezar con una
a la servidumbre y su protección directa por objeción interesante.
parte de la justicia constitucional mediante el ¿Qué sucede si alguien adquiere un predio en-
hábeas corpus. clavado en otro, de acuerdo a lo previsto en el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 45
E SPECIAL CIVIL

artículo 1053 del Código Civil, contrario, el texto del citado ar-
y el titular del predio sirvien-
te perturba el acceso a la vía “
La servidumbre le-
gal, conforme indica la
tículo, 1035, indica que es la
ley la que impone la servidum-
pública? Pues según la doc- letra de nuestro Código bre, y no una resolución judi-
trina dominante, tal perturba- Civil, se constituiría le- cial. Otro tanto puede decirse
ción sería perfectamente legal, de los artículos 1051 y 1053
galmente, no judicial-
puesto que mientras no exista del código sustantivo, en cuya
sentencia judicial, la servidum-
bre legal de paso tampoco se
mente.
” redacción tampoco se puede
constatar la posibilidad de una
podría considerar instaurada. intervención judicial constituti-
¿Y si el proceso se prolonga durante años? va. De esta forma, nuestro Código Civil adop-
¿Es lícito que el titular del predio afectado que- ta la noción clásica de la servidumbre legal, la
de “atrapado” en el predio sirviente por un ex- cual no puede ser obviada por aplicar una bue-
tenso lapso de tiempo? Como se comprende- na técnica de interpretación.
rá, la opinión de la doctrina dominante en este
No puede olvidarse que en la teoría de la in-
punto no es fácil de aceptar.
terpretación jurídica es ampliamente acepta-
En efecto, existen razones de peso para em- da, si bien las normas pueden tener una va-
pezar a plantearse seriamente la posibilidad riedad de interpretaciones, de ninguna manera
de entender que la sentencia judicial sobre el intérprete puede dejar de respetar el mar-
servidumbre legal de paso es declarativa: i) se co trazado por el significante de las palabras
arriba a una solución claramente más justa en empleadas en los textos normativos, ya que
los supuestos del artículo 1053 del Código Ci- este limita la fuerza expansiva del significado
vil, y ii) se interpretan debidamente las normas de estos6. En tal sentido, ha dicho un brillan-
aplicables del Código Civil, sin recurrir a “for- te estudioso argentino: “los jueces se encuen-
zamientos” o alteraciones textuales no acep- tran vinculados, en el derecho, legislados, no
tadas en la teoría de la interpretación jurídica. por un conjunto de normas, sino por una serie
de oraciones cuyo significado es asignado de
Si consideramos que la sentencia es declarati- acuerdo con ciertas reglas semánticas y sin-
va, la servidumbre legal de paso ya existe por tácticas, las haya tomado o no en cuenta el le-
el solo hecho de que se configure el supuesto gislador (…) los tribunales no pueden alterar,
previsto en los artículos 1051 o 1053 del Códi- borrando o tachando, lo que está escrito en
go Civil. De esta manera, en el ejemplo que he un texto legal, pero sí pueden adaptar el sig-
propuesto líneas arriba, si el titular del predio nificado de las expresiones lingüísticas a usos
sirviente perturba el acceso a la vía pública, se lingüísticos diferentes de los seguidos por el
tendría que considerar que se está lesionan- legislador”7.
do el derecho real de servidumbre, por lo que
tal perturbación sería claramente ilícita y, por Por ello, la opinión que entiende que la sen-
ende, fuente de responsabilidad. tencia es constitutiva, tendría mayores facili-
dades si nuestro legislador no hubiera definido
De otro lado, el texto de las normas pertinen- los alcances de la servidumbre legal en el re-
tes no parece avalar la opinión que seña- ferido artículo 1035. Pero esto no ha ocurrido.
la que se trate de una sentencia constitutiva. Consecuentemente, gracias a una interpreta-
En ninguna parte la normativa civil aplicable ción sistemática de los artículos 1035, 1051
indica que la servidumbre pueda constituir- y 1053 del Código Civil, bien puede decirse
se con base en una sentencia judicial. Por el que la servidumbre legal de paso nace por el

6 TARELLO, Giovanni. L´ interpretazione della legge. Giuffrè, Milan, 1980, p. 67 y ss.; DÍEZ PICAZO, Luis. Experiencias
jurídicas y teoría del Derecho. Ariel, Barcelona, 1982, pp. 195-199; y PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica y nueva retó-
rica. Traducción de Luis Díez-Picazo. Civitas, Madrid, 1979, p. 193.
7 SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 247.

46
 ESPECIAL

solo hecho de verificarse el supuesto de hecho hecho de que se perturbe el acceso a la vía
correspondiente. Es decir, nace por imperio de pública antes de la constitución de la servi-
la ley, no por mandato judicial. La decisión del dumbre? ¿Responsabilidad extracontractual
juez ostentaría un carácter declarativo, mas no o contractual (léase por inejecución de obli-
constitutivo. gaciones)? Repárese en el hecho de que, se-
gún esta idea, la servidumbre legal generaría
En tal contexto, si alguien considera ser titular
una especie de obligación legal de contra-
de una servidumbre legal, tendrá que acreditar
tar. Si el sujeto obligado se niega, el afecta-
ante el juez que se configura el supuesto de
do podrá acudir al juez y solicitar la sentencia
los artículos 1051 o 1053 del Código Civil. En
constitutiva respectiva. ¿Pero puede hablarse
el proceso respectivo, el juez constatará una
realidad jurídica preexistente que ha sido esta- realmente de una genuina obligación de con-
blecida por estas normas. Si el juzgador llega tratar en estos casos? El inconveniente radica
a la conclusión de que el predio no tiene sali- en que una verdadera obligación de contratar,
da a la vía pública, se tendrá que la servidum- como bien lo enseña nuestro legislador en su
bre de paso ya existía. De lo contrario, tal de- regulación de los contratos preparatorios (ar-
recho real jamás habría existido. Así, la ley es tículo 1415 del Código Civil), implica que ya se
la constituyente de la servidumbre de paso, no encuentran establecidos todos los elementos
la sentencia, lo cual es respetuoso del texto de esenciales del contrato que se habrá de cele-
las normas implicadas. brar. Por el contrario, cuando la ley se refiere a
la servidumbre legal de paso, la supuesta obli-
Soy consciente de que la opinión que defien- gación de contratar no se encuentra correcta-
de el carácter constitutivo de la sentencia pue- mente precisada o delimitada en su objeto.
de desarrollar un argumento que critique la
primera razón en favor del carácter declarati- En todo caso, al margen de estos problemas,
vo. Si bien no existe servidumbre constituida lo cierto es que sea constitutiva o declarativa
mientras no haya sentencia, no puede decirse la sentencia sobre servidumbre legal de paso,
que la perturbación del acceso a la vía pública siempre será necesaria si lo que se pretende
sea un acto lícito, puesto que la misma confi- es tutela mediante una demanda de hábeas
guraría una lesión del derecho a la servidum- corpus. En un proceso constitucional no se
bre que la ley franquea al afectado. De este puede determinar si se puede o no consta-
modo, si bien no se viola un derecho de ser- tar el supuesto de hecho que da nacimiento
vidumbre, sí se violaría el derecho a la servi- a la servidumbre de paso. Ello debe definir-
dumbre, esto es, la facultad de exigirla. Si este se en un proceso de cognición en la jurisdic-
argumento tuviera éxito, queda todavía el agu- ción ordinaria. Se trataría de un proceso de
do problema interpretativo: el texto de las nor- conocimiento.
mas implicadas, no resulta ocioso recalcarlo, Como ha sido advertido por un conocido au-
no contempla la posibilidad de una constitu- tor, aquí entraría a tallar la denominada “ac-
ción judicial de la servidumbre. Tal vez los tex- ción confesoria” que tiene naturaleza decla-
tos de algunas legislaciones extranjeras per- rativa8. Entonces, en la servidumbre legal de
mitan ensayar interpretaciones distintas sin
paso tal “acción” no tendría cabida de ningu-
mayores inconvenientes, pero en el caso pe-
na clase para la doctrina que entiende que la
ruano no es así.
sentencia es constitutiva. No obstante, la más
Además, si se dice que la ley solo otorga un reputada doctrina otorga a la “acción confeso-
derecho a la servidumbre, sin constituirla, ria” un radio de acción muy amplio, aplicable a
¿qué tipo de responsabilidad civil genera el toda servidumbre9. Por eso resulta curioso que

8 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1925.

9 BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Traducción de Santiago Sentís Melendo. EJEA, Buenos Ai-
res, 1976, p. 427.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 47
E SPECIAL CIVIL

se afirme, por un lado, que la servidumbre le- revisión cuidadosa de los planteamientos de
gal de paso se constituye mediante sentencia la doctrina dominante. Pero eso no es todo.
judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se Muchas veces, si no hay acuerdo de los in-
diga que la “acción confesoria” es declarativa y teresados, será necesaria una sentencia que
se aplica a las servidumbres en general10. ¿En dictamine sobre la existencia de la servidum-
qué quedamos? bre legal de paso. Una sentencia firme de esta
clase será necesaria en el proceso de hábeas
Como se trata de establecer o determinar la
corpus que el titular del predio dominante ins-
presencia de una seria restricción al derecho
taure en caso de que considere lesionado su
de propiedad, la vía procedimental debe ser
derecho de servidumbre.
análoga a la que se emplea para la llamada
“acción reivindicatoria”, esto es el proceso de Queda mucho en el tintero, aunque por mi
conocimiento. parte creo que ya he alcanzado el modes-
to objetivo que me tracé al inicio de estas lí-
IV. CONCLUSIÓN
neas: demostrar que una pregunta no es tan
Para concluir estos apuntes, doy respuesta a obvia como aparenta serlo. La constitución de
la pregunta que sirve de título: la servidumbre la servidumbre legal de paso implica una se-
legal, conforme indica la letra de nuestro Códi- rie de interesantes problemas que deben em-
go Civil, se constituiría legalmente, no judicial- pezar a estudiarse de una buena vez a nivel
mente, de manera que debe efectuarse una local.

10 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., pp. 1925 y 1926.

48
 ESPECIAL

Especial Administrativo y Tributario:

Creación de universidades y
presupuesto público
 ESPECIAL
ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
OPINIÓN

En defensa de la autonomía universitaria

“ Se concede autonomía a una

institución cuando existe el con-
vencimiento que solo de esa mane-
ra pueden ser satisfechos sus altos
Carlos
Hakansson*
fines
”
El 10 de setiembre de 2013 el Tribunal Cons- universidades2. Además, para el Máximo Intér-
titucional suspendió el funcionamiento de la prete de la Constitución, la Universidad de Tar-
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de ma carece de un informe técnico del Ministe-
Tarma (UNAAT) al declarar la inconstituciona- rio de Economía y Finanzas que garantice el
lidad de los artículos 1, 3, 4 (literal a), 5, así uso adecuado de sus recursos públicos, otor-
como la primera y segunda disposición com- gándole plazo (vacatio sententiae) hasta el 31
plementaria transitoria y la tercera disposición de diciembre de 2013 para que regularice su
complementaria final de la Ley Nº 29652 y, por situación. El Congreso de la República debe-
conexidad, la inconstitucionalidad de la Ley rá aprobar el nuevo informe técnico de la uni-
Nº 297801. versidad, caso contrario la inconstitucional de-
clarada por el Tribunal surtirá efectos plenos a
El contenido de la Ley Nº 29652 estableció
partir del 1 de enero de 2014.
que la Universidad de Tarma debería funcio-
nar sobre las filiales de la Universidad Daniel Con relación a los fundamentos de la senten-
Alcides Carrión (UNDAC, Pasco) y la Univer- cia, el Tribunal Constitucional argumenta que
sidad Nacional del Centro (UNCP, Huancayo), existe conexión entre la autonomía universita-
declarándose la transferencia permanente de ria y la protección de una multiplicidad de de-
sus bienes muebles e inmuebles, del acer- rechos. El fundamento de tales libertades su-
vo documentario y las partidas presupuesta- pone una autonomía en sentido general, que
les asignadas a dichas sedes, violando la ga- garantice que la formación en conocimientos
rantía institucional de autonomía de estas y espíritu tenga lugar en un ambiente libre de

* Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura y Titular
de la Cátedra Jean Monnet de la Comisión Europea.
1 Véase la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC.
2 Véase el artículo 18 de la Constitución de 1993.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 51
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

todo tipo de injerencias ilegítimas, particular- determinada, como la universidad, cuando

mente de aquellas provenientes del Estado, existe el convencimiento que solo de esa ma-
sean de carácter confesional, académico o nera pueden ser satisfechos sus altos fines y
ideológico3. En ese sentido, agrega el Colegia- que debe ser tan amplia como sea necesario
do, la protección de la autonomía universitaria para poder alcanzar sus objetivos5. Por eso,
requiere de una previa delimitación de su con- la autonomía universitaria es consecuencia de
tenido constitucionalmente protegido, es decir, su libertad científica y contiene un doble as-
su régimen normativo, de gobierno académi- pecto. El primero es de carácter subjetivo-ins-
co, administrativo y económico; siendo enfá- titucional, consiste en la protección del interés
tico en afirmar que la autonomía no significa general y el derecho del profesor para defen-
autarquía, por lo que ninguna universidad se der su libertad; el segundo alude a su natu-
encuentra exenta de un proceso de evaluación raleza de garantía institucional por afectar la
externo riguroso y la obligación de adoptar las idea medular de universidad, una institución
medidas que le sean impuestas por los órga- circunscrita y delimitada al servicio de ciertos
nos del Estado competentes para elevar su ni- fines, aun cuando las tareas no estén especia-
vel educativo. lizadas en particular y que posean un amplio
marco de actuación6.
A modo de comentario, la autonomía univer-
sitaria tiene por finalidad proteger a las insti- Finalmente, a propósito del contenido de esta
tuciones que nacieron para alcanzar y culti- sentencia, es prudente señalar que un aspecto
var el saber superior y que, por tanto, deben que no afecta la autonomía universitaria es la
gozar de libertad para tomar decisiones relati- facultad del Estado para exigir altos estánda-
vas a sus actividades esenciales, por sus pro- res de investigación en revistas indexadas, na-
pios métodos y sin sufrir coacción de una au- cionales y extranjeras, la formación de profe-
toridad exterior a ellas4. El fundamento de su sores con grado de doctor (Ph.d), así como la
autonomía reside en la especialidad del ser- infraestructura y medios necesarios para de-
vicio público que brinda a la sociedad, como sarrollar una labor investigadora de primer ni-
son la enseñanza y la investigación. De este vel para alcanzar su finalidad esencial: el sa-
modo, se concede autonomía a una institución ber superior.

3 Véase la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC (ff. jj. 4, 5, 6 y 12).

4 Véase el informe de Sir Hector Hetherington a la IV Asamblea de universidades (Tokio 1965), publicado en la Association
Internationale des Universités, L´Autonomie Universitarie, citado por PONZ PIEDRAFITA, F. Reflexiones sobre el queha-
cer universitario. EUNSA, Pamplona, 1988, p. 112.
5 Véase, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. La autonomía universitaria. Civitas, Madrid, 1982, p. 29; véase además ABRUÑA
PUYOL, Antonio; BACA ONETO, Víctor y ZEGARRA MULANOVICH, Álvaro: “Algunas ideas para el estudio de la au-
tonomía universitaria en el ordenamiento peruano”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Nº 1, 2000, pp. 15-16.
6 Véase SCHIDTT, Carl. Teoría de la Constitución. Alianza Universidad Textos, Madrid, 1992, p. 175.

52
 OPINIÓN

El Tribunal Constitucional y la universidad peruana

“peruana
El problema de la universidad
está en sus bases, en un
sistema absolutamente desconecta-
do de la realidad, en el desinterés
del Estado
” Jairo
CIEZA MORA*

Acabo de leer con atención las 26 páginas de Un error material parece desnudar el subcons-
la sentencia del TC que declara la inconstitu- ciente de los magistrados que suscriben la
cionalidad de algunos numerales y disposicio- sentencia. El considerando 16 señala al citar
nes de la Ley Nº 29652 que crea la Universi- el caso de otra universidad “Universidad Téc-
dad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma. nica de Chicha (…)”. Efectivamente, el error
Para la creación de esta novísima universidad de redacción me hace reiterar que el marco
se utilizaría el patrimonio (activos, rentas, pre- normativo vigente genera, promueve e incen-
supuesto, etc.) de la sede de la Universidad tiva la creación de universidades chicha. Ya
Nacional del Centro y de la filial de la Univer- lo ha demostrado Luis Pásara en su serio en-
sidad Daniel Alcides Carrión. Los tres aspec- sayo auspiciado por el Banco Mundial, donde
tos centrales analizados fueron: a) la creación se mide el impacto de las facultades de Dere-
de una universidad sobre la base de sedes y cho en el Poder Judicial peruano. No es extra-
filiales de otras vulnera o no la autonomía uni- ño que los congresistas respondan a intereses
versitaria; b) es constitucional o no la creación absolutamente contrapuestos a las necesida-
de una universidad sin el aval presupuesta- des del país y den leyes sin el menor susten-
rio del MEF; c) la Ley se contrapone o no con to y, como en el presente caso, quitando los
la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC que decla- recursos de dos universidades públicas para
raba la inconstitucionalidad de la competen- crear otra, es decir, esquilmando a la univer-
cia del Conafu para autorizar el funcionamien- sidad pública con sus inmensos problemas
to de las universidades y de los posgrados. El para crear una nueva que tendrá estos y ma-
Congreso de la República al dar la ley mate- yores inconvenientes para su funcionamien-
ria de inconstitucionalidad no ha tomado en to. Finalmente, se convierte en una velada y
cuenta el cumplimiento de los tres presupues- no tan elegante forma de fraude que engaña
tos antes descritos, por lo que se declara la y burla las expectativas de jóvenes y sus fa-
inconstitucionalidad de dicha norma en cuan- milias, y en nada contribuye al desarrollo del
to a la creación de la universidad. Estoy de país. Es correcto el argumento del TC sobre la
acuerdo con esta sentencia del Tribunal Cons- violación del artículo 79 de la Constitución que
titucional por aspectos jurídicos y, sobre todo, establece la prohibición al Congreso de inicia-
institucionales. tiva en la generación de gasto; sin embargo

* Profesor de Derecho Civil en el Postgrado y Pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Dere-
cho Civil en la Universidad de Lima. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 53
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

esto parece obvio, el problema de la univer- importar mucho la calidad académica, privile-
sidad peruana está en sus bases, en un sis- giando la “elección permanente” que obnubila a
tema absolutamente desconectado de la rea- los aspirantes a autoridades y a los grupos que
lidad, en el desinterés del Estado por apostar los respaldan. Este “intercambio de omisiones”
por la educación pública en el país, y también se puede leer en el documentado e ilustrativo
en la actual ley universitaria. trabajo del Dr. Manuel Burga Díaz, ex Rector de
San Marcos, “La reforma silenciosa”.
Independientemente del texto de la sentencia
del TC debo decir que hay un intercambio per- La sentencia del TC me parece interesante
verso entre el Estado que otorga recursos insu- aunque obvia. Lo central es que hay que refun-
ficientes y no fiscaliza eficientemente la labor dar la universidad peruana y debatir sobre la
para la cual la universidad existe (la investiga- funcionalidad o no del marco normativo que nos
ción de estándares internacionales y la pro- rige desde el Decreto Legislativo Nº 882 (Ley
fesionalización de calidad) y, por otro lado, la de Fomento a la Inversión Privada en Educa-
universidad que no rinde cuentas y se ve su- ción) hasta la urgencia del cambio de una ley
mergida en su propio mundo lleno de dispu- universitaria que data de 1983 y que ha sido ab-
tas por los cargos al interior del claustro, sin solutamente desbordada por la realidad.

Dos pájaros de un tiro: TC reivindica autonomía universitaria

y limita capacidad de gasto del Congreso

“nueva
La Ley no está ‘creando’ una
universidad, sino que ‘expro-
pia’ los activos y recursos de [otros

Mario
centros de educación superior]
”
ZÚÑIGA PALOMINO*

La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC ha –acer- Congreso, mediante una ley, genere gasto pú-
tadamente– “matado dos pájaros de un tiro”, blico al asignar partidas presupuestales a una
declarando la inconstitucionalidad de diversos nueva universidad.
artículos de la Ley Nº 29652, “Ley que crea
la Universidad Nacional Autónoma Altoandi- La creación de la referida universidad, aparen-
na de Tarma” (en adelante, la “Ley”). Por un temente algo positivo –aparentemente, digo,
lado, ha cumplido con defender la autonomía pues una nueva universidad no necesaria-
universitaria consagrada por la Constitución mente incrementa el bienestar de una determi-
Política del Perú. Por otro, ha evitado que el nada comunidad– tiene, sin embargo, grandes

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis
Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

54
 OPINIÓN

problemas; tanto desde el punto de vista le- “implica la potestad autodeterminativa para
gal como funcional, parece ser más un acto administrar y disponer del patrimonio insti-
de populismo con escaso sustento técnico y tucional”. Por su parte, que el Congreso dis-
económico. ponga de partidas presupuestales de estas
universidades viola flagrantemente el régi-
La Ley no está “creando” en realidad una nue- men tributario y presupuestal de la constitu-
va universidad, sino que “expropia” los acti- ción. Según el artículo 79 de la Constitución, el
vos y recursos de la Universidad Nacional del Congreso aprueba las iniciativas de gasto del
Centro del Perú (UNCP) y de la Universidad Poder Ejecutivo (para lo cual elabora un pre-
Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) asig- supuesto anual), pero no tiene iniciativa propia
nados a la ciudad de Tarma para “empaque- para generarlos (excepto en el caso de su pro-
tarlos” dentro de una nueva organización. Este pio presupuesto).
“enroque presupuestario”, ¿será bien gestio-
nado?, ¿aumenta la calidad o la cantidad de la Este pronunciamiento resulta de lo más rele-
oferta educativa en la ciudad de Tarma?, ¿no vante, además, considerando que el actual
generará nuevos costos? No lo sabemos, ya Congreso está intentando aprobar un proyec-
que el Congreso no realizó ningún estudio téc- to de reforma a la Ley Universitaria que vio-
la flagrantemente la autonomía universitaria y
nico que sustente la Ley.
que, lejos de beneficiar a los estudiantes, los
Esta “expropiación” viola flagrantemente la perjudicará, reduciendo la calidad de la edu-
autonomía universitaria de la UNCP y la Undac cación, e incluso negándoles totalmente el ac-
que, como bien señala el Tribunal Constitucional, ceso a esta.

TC establece parámetros al legislador para adopción de medidas

en régimen universitario

“disponibilidad
La exigencia de acreditación de
de recursos debe
verificarse [antes de] la creación
de una universidad pública y no
solo [previamente] a su entrada en
funcionamiento
” Giuliana
VERGARAY*

La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC decla- Nº 29652 - Ley que crea la Universidad Nacio-
ra la inconstitucionalidad de los artículos 1 y nal Autónoma Altoandina de Tarma, que esta-
4 literal a, Tercera Disposición Complemen- blecen la creación de la referida universidad
taria Final, y Primera y Segunda Disposi- en la ciudad de Tarma a partir de la infraestruc-
ción Complementaria Transitoria de la Ley tura, recursos y fuentes de financiamiento de

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especializada en Gestión Pública, Derecho Administrati-
vo y Contrataciones del Estado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 55
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

dos universidades preexistentes. 79 de la Constitución, por lo cual la exigen-

cia de acreditación de disponibilidad de recur-
El Tribunal Constitucional sujeta el análisis
sos debe verificarse previamente a la creación
de la demanda a tres cuestiones: si la Ley
de una universidad pública y no solo previa a
N° 29652 violó la autonomía universitaria de
su entrada en funcionamiento. En este punto,
las universidades preexistentes, la validez
llama nuestra atención la gravedad de que el
constitucional de la creación por parte del
Congreso disponga la creación de universida-
Congreso de una universidad pública sin un
des públicas sin coordinación previa con el Mi-
previo estudio técnico del Ministerio de Eco-
nomía y Finanzas y la presunta omisión de lo nisterio de Economía y Finanzas, formalidad
resuelto en la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC; que de ninguna manera importa la renuncia a
por la cual, entre otras cosas, se declaró in- las facultades que el Congreso detenta y que
constitucional la competencia del Consejo Na- por el contrario redunda en la eficiencia del
cional para la Autorización de Funcionamien- gasto público.
to de Universidades (Conafu) de autorizar el Sin perjuicio de lo anterior, planteamos el si-
funcionamiento provisional o definitivo de una guiente cuestionamiento, ya que si bien el Tri-
universidad o una escuela de posgrado, o de bunal Constitucional reconoce que conforme
emitir resoluciones autorizando la ampliación al artículo 5 de la Ley Universitaria, las univer-
del ámbito de funcionamiento de una univer- sidades públicas solo pueden ser suprimidas
sidad, sea a través de la autorización de nue- por ley, no desarrolla cómo puede ejercerse
vas facultades, de nuevas carreras o de nue- dicha atribución si de acuerdo con su criterio
vas escuelas. el Congreso no puede siquiera reorganizar el
Ahora bien, esta sentencia se inserta en la dis- patrimonio y las unidades académicas de una
cusión sobre la reforma universitaria en nues- universidad existente, lo cual es ciertamente
tro país, asunto de suma trascendencia para un poder menor que la supresión por completo
nuestra sociedad, para lo cual el Tribunal es- de una universidad, desarrollo que en nuestra
tablece ciertos parámetros, como los límites opinión hubiera completado el raciocinio ex-
que el legislador debe respetar al adoptar me- puesto por el Tribunal.
didas vinculadas con el régimen universitario En tal sentido, podemos afirmar que la sen-
y la educación en este nivel, la exigencia de tencia bajo comentario se aúna al preceden-
acreditar la disponibilidad del personal docen- te ya marcado por el Tribunal Constitucional
te calificado y el sustento de la necesidad de en cuanto a la reforma del sistema universi-
creación de una universidad, así como la dis-
tario en nuestro país, a través de la STC Exp.
ponibilidad de los recursos que aseguren la
Nº 00017-2008-PI/TC, asunto central que ata-
eficiencia de sus servicios.
ñe a nuestra sociedad en su conjunto y que
En particular, resaltamos lo dicho por el Tribu- esperamos se materialice en políticas debida-
nal, en cuanto a la interpretación sistemática mente discutidas por los principales actores
del artículo 6 de la Ley Nº 26439 y el artículo intervinientes.

56
 ESPECIAL
ESPECIAL

Regulación de la universidad pública y

control constitucional*
Daniel SORIA LUJÁN**

En el presente trabajo el autor señala estar de acuerdo con la declaración

de inconstitucionalidad de la Ley Nº 29652, que crea la Universidad Nacional

RESUMEN
Autónoma Altoandina de Tarma, en vista de que el dispositivo legal en men-
ción vulneraba la autonomía universitaria y económica de otras dos univer-
sidades preexistentes. No obstante ello, critica al Colegiado por invadir las
competencias del legislador al pronunciarse sobre reglas de diseño institu-
cional de las entidades públicas, como es el caso del Consejo Nacional para
la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu).

INTRODUCCIÓN entidades públicas, que son competencia del

legislador ordinario.
En el presente artículo comentaremos la sen-
tencia del 11 de junio de 2013 expedida en el
I. CREACIÓN Y AUTORIZACIÓN DE FUN-
proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
CIONAMIENTO DE UNIVERSIDADES
Nº 29652, ley que crea la Universidad Nacio-
PÚBLICAS
nal Autónoma Altoandina de Tarma, concre-
tamente contra sus artículos 1, literal a) del Las universidades públicas son universida-
artículo 4, tercera disposición complemen- des creadas por iniciativa del Estado. Hasta
taria final, y primera y segunda disposicio- antes de la Constitución de 1979, el requisi-
nes complementarias transitorias (STC Exp. to de ser creadas por ley fue un requisito legal,
Nº 00019-2011-PI/TC). no constitucional. En efecto, la Ley Nº 9359
El contenido de la sentencia mencionada de 1941, Ley Orgánica de Educación Pública,
nos permitirá analizar la configuración cons- dispuso que las universidades públicas debían
titucional y legal de las universidades públi- crearse por ley (artículo 393) y las universida-
cas, especialmente en lo que respecta a su des privadas (denominadas “particulares”) po-
creación, funcionamiento y ejercicio de su dían fundarse previa autorización del Gobier-
autonomía; así como los límites del Tribunal no. Posteriormente, la Ley Universitaria, Ley
Constitucional como órgano de control e in- Nº 13417 de 1960, reiteró esta regulación para
terpretación de la Constitución, respecto de ambos tipos de universidades en sus artícu-
las atribuciones de diseño institucional de los 2 y 4, respectivamente, agregándose que

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado y magíster en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Cons-
titucional en dicha casa de estudios. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 57
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

por ley también podían suprimirse universida- En esa dirección, el artículo 5 de la Ley
des nacionales. La siguiente norma, el Decre- Nº 23733 de 1983, Ley Universitaria, estable-
to Ley Nº 17437 de 1969, Ley Orgánica de la ció que para los casos de creación, supresión
Universidad Peruana, señaló en su artículo 22, o fusión de universidades a través de una ley,
en general, que “solo por ley podrán crearse o se debía solicitar “informes a los organismos
suprimirse universidades”. pertinentes”. Asimismo, dispuso que “[p]ara la
creación de una Universidad se deberá acre-
Durante la Asamblea Constituyente de 1978-
ditar previamente su necesidad, así como la
1979, en el texto de la propuesta del Capítulo
disponibilidad de personal docente calificado y
IV Educación y Cultura del proyecto de Cons-
los recursos que aseguren la eficiencia de sus
titución, no se había incorporado originalmen-
servicios”. De esta manera, tanto del artículo
te la regla de la creación de universidades por
199 de la Carta del 79 como del citado artículo
ley1. La inclusión de esta disposición se generó
5 de la Ley Universitaria, se podía afirmar que
posteriormente, en el debate de este capítulo,
el legislador tenía la obligación de justificar los
como consecuencia de las propuestas de los
recursos humanos y materiales que sustenta-
asambleístas Héctor Cornejo Chávez (Partido
rían a la futura universidad pública, antes de
Demócrata Cristiano), Antonio Meza Cuadra
crearla por ley.
Velásquez (Partido Socialista Revolucionario)
y Carlos Malpica Silva Santisteban (Unidad La vigente Constitución de 1993 señala en el
Democrático Popular)2. Cornejo justificó esta segundo párrafo de su artículo 18 que: “[l]as
disposición con el objeto de evitar la prolifera- universidades son promovidas por entidades
ción de universidades sin los recursos mate- privadas o públicas. La ley fija las condiciones
riales y humanos necesarios para cumplir sus para autorizar su funcionamiento”. De esta
fines, mientras que para Malpica esta norma nueva redacción se podría colegir, de prime-
pondría un freno a los “negocios universita- ra intención, lo siguiente: 1) Las universidades
rios” que se crearían como consecuencia de la ya no serían necesariamente creadas por ley,
libre iniciativa de los empresarios. La mencio- ya que, además del Congreso de la Repúbli-
nada disposición fue finalmente aprobada en ca, otras entidades públicas podrían promover
el segundo párrafo del artículo 31 de la Consti- la creación de una universidad pública, y 2) la
tución de 1979 con el siguiente texto: Las uni- autorización de funcionamiento de una univer-
versidades nacen por ley. sidad es un atribución pública regulada por el
legislador pero la Constitución no señala a qué
¿La mencionada disposición implicaba que
tipo de entidad pública debe asignarse.
el legislador estaba habilitado constitucional-
mente para crear universidades públicas a su Con relación al punto 2 mencionado en el pá-
libre arbitrio? La respuesta era negativa debi- rrafo precedente, mediante la Ley Nº 26439 de
do a que el segundo párrafo del artículo 199 1995 se crea el Consejo Nacional para la Au-
de la Constitución de 1979 señalaba que los torización de Funcionamiento de Universida-
representantes al Congreso no tenían inicia- des (Conafu) como “órgano autónomo” de la
tiva para crear ni aumentar gastos públicos, Asamblea Nacional de Rectores (ANR). Esta
salvo los referidos a la organización parlamen- última institución es una entidad pública sui
taria. Como refieren Rubio y Bernales, esta re- géneris, creada por el artículo 90 de la Ley
gulación se estableció para cortar la costum- Nº 23733, Ley Universitaria, como una instan-
bre perniciosa del pasado de introducir gastos cia de coordinación entre las universidades
en el presupuesto público para impulsar obras públicas y privadas, con algunas atribuciones
públicas con fines electorales3. públicas, como las de administrar el Registro

1 Asamblea Constituyente. Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente. Tomo VI, Lima, 1978, p. 88.
2 Ibídem, pp. 103, 113 y 129, respectivamente.
3 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. DESCO, Perú,
Lima, 1981, p. 370.

58
 ESPECIAL

Nacional de Grados y Títulos, de Economía y Finanzas so-

resolver conflictos al interior de
las universidades (para lo cual “
 [E]l actual diseño
de creación y funcio-
bre la capacidad del Estado
para financiarlas”. Sin embar-
incluso puede intervenir sus namiento de universi- go, este artículo fue modifica-
órganos de gobierno), resolver dades públicas … tiene do en el año 2000 por la Ley
en última instancia administra- inconsistencias que de- Nº 27364, estableciéndose la
tiva las impugnaciones contra berán ser revisadas por siguiente redacción: “Para au-
resoluciones de los consejos
universitarios que desconoz-
el legislador.
” torizar el funcionamiento de
las universidades públicas se
can derechos de profesores y requiere la ley de creación, la
alumnos (a través de su tribunal administrativo intervención del Ministerio de Economía y Fi-
denominado “Consejo de Asuntos Contencio- nanzas sobre la capacidad del Estado para fi-
sos”), entre otras. nanciar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacio-
De esta manera, el Conafu no es una entidad
nal para la Autorización de Funcionamiento de
universitaria a la que el Estado le delega atri-
Universidades (Conafu)”. Así, de este último
buciones públicas, sino un órgano autónomo
texto se tiene que la Ley Nº 26429 solo per-
de una entidad pública al que la ley le asig-
mite que el Congreso de la República promue-
na dichas atribuciones. Este fue el diseño ins-
va la creación de universidades públicas, al
titucional elegido por el legislador pero pudo
requerirse una ley de creación. Asimismo, se
haber sido otro; por ejemplo, crear una enti-
distingue el acto de creación del acto de auto-
dad pública autónoma que no dependiera de
rización de funcionamiento, donde para el se-
la ANR o asignar la atribución de autorización
gundo se exige, además de la ley de creación,
de funcionamiento de universidades a una en-
la garantía de contar con recursos públicos y
tidad estatal ya existente ([Link]. el Ministerio de
la factibilidad técnica del proyecto. Dadas es-
Educación). Al respecto, cabe precisar que el
tas reglas de juego, la voluntad del legislador
hecho de que las universidades tengan auto-
expresada en la creación de una universidad
nomía de acuerdo a la Constitución, no es una
pública por ley, no constituye una habilitación
exigencia constitucional para que las entida-
inmediata para el uso de los recursos huma-
des públicas que autorizan el funcionamiento
nos y materiales del Estado, ya que, al final, la
de nuevas universidades tengan que ser tam-
última palabra sobre la viabilidad de dicha uni-
bién entes autónomos. Se trata de una elec-
versidad está en el ámbito de competencia del
ción entre diversos modelos en atención a
Conafu. Por ello, no existe una contradicción
la realidad política, social y cultural de cada
entre el citado artículo 6 de la Ley Nº 26429 y
país4.
el artículo 79 de la Constitución vigente, que
Cabe agregar que, conforme al artículo 3 de prohíbe a los congresistas tener iniciativa para
la Ley Nº 26429, el Conafu está integrado por crear o aumentar gastos públicos, salvo en los
cinco exrectores, tres elegidos por las univer- referido a su presupuesto.
sidades públicas y dos por las universidades
Sin embargo, este diseño de creación y fun-
privadas.
cionamiento de universidades públicas pone a
Respecto del punto 1 planteado líneas arri- la carreta delante de los caballos, ya que, con
ba, el texto original del artículo 6 de la Ley el vigente texto constitucional, pudo haberse
Nº 26429 decía lo siguiente: “Para autorizar el prescindido de la expedición de la ley para que
funcionamiento de las universidades públicas se impulse un proyecto educativo universitario
se requiere, además de la evaluación que reali- público, puesto que no resulta coherente crear
za el Conafu, la opinión favorable del Ministerio formalmente una universidad si podría existir

4 Lo mismo podría decirse de otros diseños institucionales al interior del Estado. Por ejemplo, en algunos países la organi-
zación de los procesos electorales está a cargo de entes autónomos y en otros está a cargo del Poder Ejecutivo, pero no por
ello, necesariamente, el segundo modelo corresponde a estados autoritarios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 59
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

la posibilidad de que no llegue a funcionar. Por (tercer párrafo del fundamento 16 y segundo
el contrario, una ley de creación podría enten- párrafo del fundamento 15, respectivamente);
derse como un mecanismo político de presión es decir, ya no serían requisitos para la crea-
contra el Conafu. Por otra parte, ¿por qué el ción de la universidad pública sino para su
Congreso debería tener el monopolio de es- funcionamiento.
tas propuestas? ¿No estarían, por ejemplo,
Sin embargo, en el caso del requisito del men-
los gobiernos regionales en mejor aptitud de
cionado artículo 5 relativo a la acreditación de
determinar las necesidades de educación su-
recursos, expresado en la exigencia de con-
perior universitaria en su circunscripción? Se
tar con un informe del Ministerio de Econo-
trata sin duda de un diseño que deberá ser
mía y Finanzas sobre la disponibilidad de re-
perfeccionado en una nueva Ley Universitaria.
cursos públicos para la implementación de la
II. ANÁLISIS DE LAS OBJECIONES DEL nueva universidad, el TC afirma que dicho su-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA puesto está vigente ya que, de no entender-
CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚ- se así, se vulneraría el artículo 79 de la Cons-
BLICAS POR LEY titución (fundamento 17). Más aún, considera
que dicho precepto legal conforma un bloque
En los párrafos 13 al 21 de la sentencia que de constitucionalidad con dicho artículo cons-
es objeto de este artículo, el TC afirma que titucional. De esta manera, al no mencionarse
la Ley Nº 29652 es inconstitucional por con- ese informe en el dictamen6 respectivo de la
travenir, por la forma y el fondo, el artículo 79 Comisión de Educación, Ciencia, Tecnología,
de la Constitución (párrafo 19), interpretado a Cultura, Patrimonio Cultural, Juventud y De-
la luz del segundo párrafo del artículo 5 de la porte se concluye que el Congreso, al aprobar
Ley Universitaria, el cual señala que “[p]ara la la ley, está creando o aumentando gastos pú-
creación de una Universidad se deberá acre- blicos y, por ende, esta ley es inconstitucional.
ditar previamente su necesidad, así como la
disponibilidad de personal docente calificado ¿Por qué no entender que esta parte del se-
y los recursos que aseguren la eficiencia de gundo párrafo del artículo 5 de la Ley Universi-
sus servicios”, debiendo notarse que, por ser taria también fue derogada tácitamente por la
requisitos previos a la creación de la universi- Ley Nº 26429, concretamente por su artículo
dad, son previos al nacimiento de la ley, por 6, si se reconoce esta derogación tácita para
lo que son requisitos que deberán sustentar el los otros dos supuestos de hecho por esta ley?
proyecto de ley respectivo. A nuestro entender el TC efectúa un inade-
Al respecto, el TC hace una confusa y desor- cuado análisis abstracto de constitucionalidad
denada interpretación de los supuestos de he- de las normas involucradas, ya que obvia lo
cho del citado artículo 5 que estarían vigentes siguiente:
y de los que estarían derogados. En efecto, La Constitución de 1979 y la de 1993 estable-
señala que los requisitos relativos a acreditar cieron dos modelos distintos de creación de
la necesidad de la universidad y la disponibi- universidades:
lidad de personal docente calificado estarían
derogados (primer párrafo del fundamento 15) Constitución de 1979: La creación de uni-
debido a la regulación establecida en los lite- versidades debía hacerse por ley, luego
rales a) y c) del artículo 7 de la Ley Nº 264295 de lo cual la nueva universidad entraba en

5 Artículo 7.- Para otorgar la autorización provisional de funcionamiento de una universidad, la entidad promotora deberá
acreditar ante el CONAFU: a) Conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades
que se proponga ofrecer y las proyecciones a los diez años de funcionamiento; (…) c) Disponibilidad de personal docente
(…) calificado (…)”.
6 Se trata del dictamen recaído en los proyectos de ley Nºs 4085/2009-CR, 4131/2009-CR, 4149/2009-CR y 4330/2010-CR,
el cual puede consultarse en la página electrónica del Congreso de la República (<[Link]>).

60
 ESPECIAL

funcionamiento según las reglas señala- universidades públicas, sin ser inconstitucio-
das en el artículo 7 de la Ley Universitaria7, nal, tiene inconsistencias que deberán ser re-
no habiendo una distinción entre creación visadas por el legislador.
y autorización de funcionamiento.
III. LA VULNERACIÓN DE LA AUTONO-
Constitución de 1993: Se guarda silencio MÍA UNIVERSITARIA
sobre la necesidad de creación de univer-
sidades por ley y se otorga al legislador la En los párrafos 3 al 12 de la sentencia del TC
potestad de regular la autorización de fun- bajo comentario, este órgano de control cons-
cionamiento de universidades. El legisla- titucional afirma que la Ley Nº 29652 ha vio-
dor, mediante la Ley Nº 26429, establece lado la autonomía de la Universidad Nacional
en su artículo 6 una distinción entre crea- Daniel Alcides Carrión y la Universidad Nacio-
ción formal de una universidad pública por nal del Centro del Perú, al haber dispuesto la
ley y su autorización de funcionamiento creación de la nueva Universidad Nacional Au-
a través del cumplimiento de un conjunto tónoma Altoandina de Tarma sobre la base de
de requisitos (entre los que está la ley de la filial de la primera y la sede de la segunda
creación), por parte del Conafu. en la ciudad de Tarma, transfiriendo a esta las
partidas presupuestales, los bienes muebles e
El primer y segundo párrafos del artículo 5 de inmuebles y el acervo documentario de dicha
la Ley Universitaria constituyen el desarro- filial y sede. Concretamente, el TC señala que
llo legal del modelo establecido en la Consti- se ha vulnerado la autonomía normativa, de
tución de 1979. Al haber operado un cambio gobierno, administrativa y económica de las
de modelo con la Constitución de 1993 y, ade- mencionadas universidades.
más, haberse desarrollado este nuevo modelo
La creación de nuevas universidades públicas
en la Ley Nº 26429, los mencionados párrafos
a partir del desmembramiento de unidades
han sido derogados tácitamente, en su totali-
desconcentradas pertenecientes a universi-
dad, no solo por esta ley sino, sobre todo, por
dades públicas preexistentes, es un fenóme-
el segundo párrafo del artículo 18 de la Cons- no que se ha manifestado con anterioridad en
titución de 1993. el país desde los años sesenta del siglo pasa-
En consecuencia, de acuerdo al marco cons- do, tal como lo reseña el dictamen de la Comi-
titucional vigente, desarrollado en la Ley sión de Educación, Ciencia, Tecnología, Cul-
Nº 26429, la creación de una universidad pú- tura, Patrimonio Cultural, Juventud y Deporte
blica por ley sin un informe favorable previo del que dio origen a la ley cuestionada8.
Ministerio de Economía y Finanzas, no vulne- Sin embargo, tanto la evidencia de esta prác-
ra el artículo 79 de la Constitución y, por ende, tica legislativa, como la existencia de una de-
en este extremo, la Ley Nº 29652 no es in- manda de servicios educativos universitarios
constitucional. Ciertamente que, de acuerdo en la ciudad de Tarma, no constituyen situa-
a lo expuesto en los párrafos precedentes, el ciones que, por sí solas, permitan analizar
actual diseño de creación y funcionamiento de jurídicamente la correspondencia de la Ley

7 Artículo 7.- La ley de creación de una universidad establece una Comisión Organizadora de ella, la que debe realizar su la-
bor y regirla por el plazo máximo e improrrogable de cinco años. En el caso de una universidad privada, sus fundadores, or-
ganizados como personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, designan a los miembros de la Comisión Organi-
zadora. Los miembros de las Comisiones Organizadoras deben tener el título o grado previstos en el artículo 45 de esta ley
para el ejercicio de la docencia.
Durante el plazo señalado, y anualmente, la Asamblea Nacional de Rectores evalúa a la nueva universidad, de acuerdo con
lo dispuesto en la ley de su creación y en la presente ley. En caso de ser desfavorable el resultado de la evaluación, al térmi-
no del plazo, será remitida al Poder Legislativo para el efecto de la derogatoria de la ley de creación de la universidad.
8 Incluso es un fenómeno que se aprecia en otros países, como por ejemplo en el caso de la Universidad Nacional de Chilecito
en la provincia de La Rioja (Argentina), creada por la Ley Nº 25,813 del año 2003 sobre la base de las unidades académicas
y servicios dependientes de la Universidad Nacional de La Rioja que existían en el departamento de Chilecito a la fecha de
su promulgación Disponible en: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 61
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Nº 29652 con el régimen de autonomía uni- la Constitución. En tal sentido, deben cumplir
versitaria consagrado en el artículo 18 de la las obligaciones contenidas en el Texto Único
Constitución. Ordenado de la Ley de Transparencia y Acce-
so a la Información Pública, aprobado por De-
En tal medida, en primer término debemos se-
creto Supremo Nº 043-2003-PCM. En efec-
ñalar que la autonomía universitaria es una
to, de acuerdo al artículo 2 del citado cuerpo
garantía institucional consagrada en el tex-
normativo y al inciso 7) del artículo I del Título
to constitucional que permite a la universidad
Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Proce-
cumplir sus fines sin interferencias externas de
dimiento Administrativo General, las universi-
ningún tipo, tanto del Estado como de los po-
dades públicas no podrían negar la entrega de
deres fácticos. Sus fines son ciertamente los
la información que produce o custodia a cual-
consagrados en el citado artículo constitucio-
quier solicitante –a excepción de aquella que
nal: La formación profesional, la difusión cul-
es objeto de protección (por ejemplo la relacio-
tural, la creación intelectual y artística, y la in-
nada a la intimidad personal)– oponiendo su
vestigación científica y tecnológica. En suma,
autonomía9.
es un ámbito de libertad para hacer ciencia y
docencia pero respetando los derechos funda- Por otro lado, los recursos públicos y bienes
mentales de las personas y con lealtad al Es- asignados a las universidades públicas son
tado Democrático de Derecho. objeto de control por parte de la Contraloría
General de la República, conforme al inciso d)
La Carta del 93, en el citado artículo 18, no
del artículo 3 de la Ley Nº 27785, Ley Orgá-
distingue entre universidades públicas y priva-
nica del Sistema Nacional de Control y de la
das al reconocer dicha autonomía, y tampoco
Contraloría General de la República. De esta
lo hace la Ley Universitaria en su artículo 4.
manera, cada universidad pública es pasible
No tendría sentido establecer diversas intensi-
del control gubernamental ejercido por un ór-
dades de autonomía entre ambos tipos de uni-
gano de auditoría interna que depende funcio-
versidades, ya que ambas tienen los mismos
nalmente de la Contraloría General de la Re-
fines y, por lo tanto, deben contar con las mis-
pública. Cabe señalar que, según la definición
mas garantías para implementarlos.
establecida en el artículo 6 de la citada ley, el
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, po- control gubernamental “consiste en la supervi-
dríamos afirmar que las manifestaciones de la sión, vigilancia y verificación de los actos y re-
autonomía de las universidades públicas refe- sultados de la gestión pública, en atención al
ridas a los aspectos administrativo y económi- grado de eficiencia, eficacia, transparencia y
co tienen algunas modulaciones respecto del economía en el uso y destino de los recursos
manejo de sus recursos, pues estos son públi- y bienes del Estado, así como del cumplimien-
cos y, por ello, deben ser eficiente y transpa- to de las normas legales y de los lineamientos
rentemente administrados. de política y planes de acción, evaluando los
sistemas de administración, gerencia y con-
Por ejemplo, la información producida por las trol, con fines de su mejoramiento a través de
universidades públicas es de libre acceso a la adopción de acciones preventivas y correcti-
todos los ciudadanos y ciudadanas, quienes vas pertinentes”. Es por ello que la autonomía
pueden conseguirla en ejercicio de su derecho tampoco puede oponerse como fundamento
fundamental de acceso a la información públi- que justifique la gestión de los recursos y bie-
ca consagrado en el inciso 5) del artículo 2 de nes de las universidades públicas al margen

9 En el Informe Anual 2012 relativo a las solicitudes y pedidos de información atendidos y no atendidos por las entidades de
la Administración Pública, puede apreciarse que, en general, las universidades aún no son conscientes de su deber de trans-
parencia, ya que, en ese año, menos de la mitad cumplieron con informar a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
sobre el trámite de estas solicitudes. El mencionado informe puede revisarse en la página electrónica de la PCM (<www.
[Link]>). Respecto de este tema, desde la sociedad civil cabe destacar la labor de la institución Universidad Coherente
a favor de la transparencia en las universidades públicas peruanas (<[Link]

62
 ESPECIAL

de las normas de este sistema las universidades públicas que

administrativo10.
Un tercer ejemplo estaría dado
“   El [TC] ha violado el
principio de separación
operan en la localidad donde
la demanda no ha sido satisfe-
de poderes, ya que el cha (condicionando este apo-
por las normas presupues-
diseño de una institu- yo a una gestión eficiente) o
tarias del Estado, las cuales
ción pública es una fa- crear una nueva universidad
señalan el destino de los re-
cursos asignados a las univer-
cultad propia del legis- pública con recursos propios.
sidades públicas. Por ejem-
plo, en la trigésima sétima
lador.
” Al respecto, en el dictamen
que aglutina a los proyectos
disposición complementaria de ley que dieron origen a la
final de la Ley Nº 29951, Ley de Presupues- Ley Nº 29652 no se evalúan estas posibilida-
to del Sector Público para el Año Fiscal 2013, des; por el contrario, en el referido documento
se prohíbe a las universidades públicas utili- se destacan las bondades de las carreras de
zar sus recursos por concepto de canon y so- Enfermería y Obstetricia que ofrece la filial de
brecanon, y regalías mineras, para el pago de Tarma de la Universidad Nacional Daniel Alci-
remuneraciones. des Carrión y, asimismo, se señala que esta
filial y la sede de la Universidad Nacional del
Como podemos apreciar, la autonomía admi- Centro del Perú en la referida ciudad, “cuentan
nistrativa y económica de las universidades con terrenos y locales espaciosos, modernos,
públicas tiene límites razonables a su ejer- recientemente construidos” (p. 24).
cicio, relacionados con el cumplimiento de
normas de transparencia y de uso eficien- Es así que el desmembramiento de las uni-
te de los recursos públicos, propios de una dades desconcentradas de las referidas uni-
democracia. versidades, para formar una nueva casa de
estudios mediante la ley cuestionada, consti-
En tal sentido, cabe preguntarse lo siguiente: tuye una medida desproporcionada en aten-
¿La reasignación de los recursos materiales ción al fin de satisfacer la demanda de servi-
de una universidad pública, por parte del Es- cios educativos y, por ello, afecta la autonomía
tado, para fines de satisfacer la demanda de administrativa y económica de dichas univer-
servicios educativos en algunos lugares del te- sidades, por lo que es inconstitucional. Esta
rritorio nacional, creando con ellos una nueva medida también podría, potencialmente, afec-
universidad, podría considerarse como otro lí- tar la autonomía académica si en esas unida-
mite razonable? En nuestro concepto la res- des desconcentradas se realizan actividades
puesta es negativa, ya que ello sí vulneraría la de formación o investigación que colisionen
autonomía administrativa y económica de las con los intereses del Estado o de los poderes
universidades afectadas, coincidiendo con la
fácticos; por ejemplo, imaginemos una sede
postura del TC en la sentencia comentada.
en la que se enseñen temas de protección del
En efecto, existen otras medidas para enfren- medio ambiente y se realicen investigaciones
tar el déficit de la oferta de servicios educa- sobre estos temas11 que lleven a la conclusión
tivos universitarios que son menos gravosas de que las actividades extractivas que se reali-
pero igualmente eficaces, como por ejemplo zan en el territorio de esa sede afectan la vida
dotar de mayores recursos a las filiales de e integridad de las personas.

10 En el Informe Nº 701-2011-CG/EA-IM, la Contraloría efectuó un estudio sobre la problemática de las universidades nacio-
nales en el periodo 2005-2010, identificando serios problemas en aspectos tales como la contratación de bienes y servicios,
la selección de personal, el pago de remuneraciones, entre otros. Puede revisarse este informe en la página electrónica de la
institución ([Link]). Sobre este punto cabe agregar que, por ejemplo, las universidades públicas están so-
metidas al régimen del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, conforme lo señala el inciso e) del
párrafo 3.1 del artículo 3 de la citada norma.
11 Sobre el particular, debe recordarse que el penúltimo párrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria señala que no hay impe-
dimento para establecer centros de investigación, experimentación, aplicación y servicios fuera de la sede de la universidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 63
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

IV. LA INDEBIDA INJERENCIA DEL TRIBU- admisión, el índice de empleabilidad, etc. Ta-
NAL CONSTITUCIONAL EN EL DISEÑO les indicadores, presentados genéricamente y
INSTITUCIONAL DEL ÁMBITO UNI- sin conexión lógica entre sí, llevan a la ligera
VERSITARIO PÚBLICO conclusión de que “los datos revisados permi-
En la tercera parte de la sentencia bajo co- ten concluir con razonable objetividad que el
mentario, el TC declara que la Ley Nº 29652 Conafu no ha ejercido constitucionalmente la
vulnera determinados bienes constitucionales competencia para autorizar el funcionamiento
que habían sido concretizados en la senten- de universidades” (párrafo 127). Esta insólita
cia del 15 de junio de 2010 (Exp. Nº 00017- afirmación lleva a la conclusión general, tam-
2008-AI), expedida en el proceso de inconsti- bién insólita, de que dicha entidad ha incurrido
tucionalidad contra la Ley Nº 28564 que resti- en una inconstitucionalidad por abuso del de-
tuyó la vigencia del tercer párrafo del artículo recho (párrafo 150).
5 de la Ley Universitaria y, en consecuencia, En nuestro concepto, no tiene asidero afirmar,
reinstauró la prohibición de creación de nue- en abstracto, que la elección de funcionarios
vas filiales de las universidades públicas y públicos en una entidad pública por parte de
privadas fuera del ámbito departamental de determinadas corporaciones sociales vulnera
su sede principal. la imparcialidad de dicha entidad. Contraria-
En los párrafos 22 al 36, sobre la base de la mente, la Constitución de 1993 ha diseñado
referida sentencia de inconstitucionalidad, se instituciones que ejercen atribuciones públicas
declara inconstitucional, por conexidad, la Ley cuyos miembros pertenecen o han perteneci-
Nº 29780 (cuyo contenido se describirá más do a corporaciones sociales u otras entidades
adelante). públicas. Por ejemplo, algunos miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Ju-
La sentencia de inconstitucionalidad recaída rado Nacional de Elecciones son elegidos por
en el Exp. Nº 00017-2008-AI/TC no solo de- los colegios profesionales y las autoridades de
claró inconstitucionales los artículos 1 y 2 de las universidades (artículos 155 y 179, respec-
la Ley Nº 28564 por afectar los derechos fun- tivamente); ¿ello resta imparcialidad a estos
damentales de acceso a la educación univer- órganos constitucionales autónomos en la me-
sitaria y a promover y conducir instituciones dida que sus miembros resolverían los casos
educativas. También declaró inconstitucional, en atención a los intereses de las corporacio-
por conexidad, el artículo 2 de la Ley Nº 26439 nes que los eligieron? Discrepando de lo se-
que asigna al Conafu la competencia de auto- ñalado por el TC, consideramos que la posible
rización del funcionamiento de universidades, afectación de la imparcialidad debe evaluarse
por vulnerar el derecho fundamental a la im- en el caso concreto y no en abstracto.
parcialidad objetiva.
Por otro lado, el TC cruza la frontera de la divi-
Con relación a la mencionada inconstitucio- sión de poderes al evaluar la imparcialidad en
nalidad por conexidad, el TC manifestó que el función a la eficiencia de una entidad pública,
hecho de que el Conafu esté compuesto por ya que ambas variables (imparcialidad y efi-
cinco exrectores propuestos y elegidos por las ciencia) no tienen una relación necesaria entre
universidades, y que sea un órgano de la ANR sí y, además, la eficiencia en la gestión es un
(conformada por los rectores de las universi- asunto tanto de diseño institucional (que co-
dades públicas y privadas), genera una duda rresponde al legislador), como de decisiones
razonable respecto de su imparcialidad obje- ejecutivas de la alta dirección de la entidad en
tiva porque se trata de una entidad pertene- cuestión y de actos de control gubernamental
ciente al propio círculo universitario. Esta falta por parte de los respectivos órganos de audi-
toría interna.
de objetividad del Conafu se acredita, a juicio
del TC, con un conjunto de indicadores tales El TC enfatiza aún más esta intromisión
como el número de universidades autoriza- en temas de gestión y diseño institucional
das en un periodo determinado, la alta tasa de cuando en la sentencia recaída en el Exp.

64
 ESPECIAL

Nº 00017-2008-PI/TC declara la existencia de Regresando a la sentencia recaída en el Exp.

un estado de cosas inconstitucional de carác- Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribunal Constitucio-
ter estructural en el sistema educativo univer- nal verificó que el Congreso no cumplió con
sitario (punto 4 de la parte resolutiva), frente implementar una nueva legislación bajo los cri-
al cual establece determinadas medidas para terios establecidos en la sentencia recaída en
superar dicho estado, como por ejemplo crear el Exp. Nº 00017-2008-PI/TC. Contrariamente,
una superintendencia altamente especializa- a través de la Ley Nº 29780 incorpora el literal
da que evalúe a las universidades del país i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, otorgando al
o garantice niveles de exigibilidad y rigurosi- Conafu la atribución de evaluar los proyectos
dad intelectual en los exámenes de admisión; y solicitudes de autorización de funcionamien-
asimismo, el TC estableció ciertas exigencias to de las nuevas universidades públicas, cuyo
que deben incorporarse en los proyectos de trámite se haya iniciado después del 28 de ju-
nuevas filiales o facultades. Es importante nio de 2010, y de emitir resoluciones de au-
añadir que, en la Resolución de fecha 1 de ju- torización o de denegación de funcionamiento
lio de 2010 que se pronuncia sobre la solicitud provisional. Asimismo, el TC advierte que se
de aclaración de sentencia formulada por el siguieron creando inconstitucionalmente nue-
Congreso de la República, el TC precisa que vas universidades.
los criterios establecidos en la referida senten- Por tales consideraciones, el TC declaró la
cia no deben ser asumidos como una simple inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley
exhortación sino como mandatos dirigidos al Nº 29652 (en el que se señala que el Conafu,
legislador para superar el estado de cosas in- de acuerdo con su ley de creación, autorizará
constitucional, definiendo a la decisión adopta- el funcionamiento de la Universidad Nacional
da como una sentencia aditiva de principio, se- Autónoma Altoandina de Tarma acorde con su
gún la cual el órgano constitucional establece Proyecto de Desarrollo Institucional), así como
criterios, principios o reglas mínimas que de- de la Ley Nº 29780.
berá respetar el legislador (párrafo 11).
Este extremo de la sentencia, al reiterar los ar-
Reiteramos que, con este criterio, el Tribunal gumentos de la sentencia recaída en el Exp.
Constitucional ha violado el principio de sepa- Nº 00017-2008-PI/TC, vulnera también el prin-
ración de poderes, ya que el diseño de una cipio constitucional de separación de poderes,
institución pública es una facultad propia del ya que el TC insiste en pronunciarse sobre re-
legislador. Es claro que los problemas en este glas de diseño institucional de las entidades
diseño que generen deficiencias en la gestión, públicas que son competencia del legislador
o los problemas derivados de la aplicación de ordinario.
un diseño adecuadamente concebido, podrían
eventualmente afectar derechos fundamenta- CONCLUSIONES
les, pero ello no habilita a un órgano de justicia • La Ley Nº 29652 que crea la Universidad
constitucional a participar en la configuración o Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
modificación del diseño. ¿Por qué es una op- es inconstitucional porque, al establecer-
ción constitucional correcta que la evaluación se sobre la base de parte de los recursos
y control de las universidades deba ejercerlas y bienes de dos universidades preexisten-
una superintendencia? ¿Por qué no el Minis- tes, viola la autonomía administrativa y
terio de Educación o un órgano de coordina- económica de estas.
ción interuniversitaria? ¿Por qué deben exis- • El artículo 18 de la Constitución otorga al
tir exámenes de admisión rigurosos? ¿Por qué legislador la potestad de regular el régimen
no podrían existir otras formas de ingreso a la de creación y funcionamiento de las uni-
universidad más allá de un examen de cono- versidades, por lo que tiene libertad para
cimientos? Estas opciones las elige el legisla- configurar el tipo de órganos que ejerce-
dor, no un juez constitucional. rán dichas atribuciones. Respecto de las

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 65
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

universidades públicas, el artículo 6 de la exrectores elegidos por las universidades

Ley Nº 26439 distingue el acto de creación, públicas y privadas) no vulnera, en abs-
mediante una ley, del acto de autorización tracto, el principio de imparcialidad. La vio-
de funcionamiento, a cargo del Conafu. lación de este principio debe verificarse en
Para la autorización de funcionamiento de el caso concreto y no a través de la califi-
una universidad pública, además de la ley cación del diseño institucional de la enti-
de creación, se requiere un informe favo- dad en cuestión.
rable del Ministerio de Economía y Finan-
• El Tribunal Constitucional ha vulnerado el
zas, y la aprobación del estudio de facti-
principio de separación de poderes al pro-
bilidad por parte del Conafu. Dados estos
nunciarse sobre el diseño institucional que
requisitos legales, el informe del mencio-
debe tener la entidad pública que se encar-
nado ministerio no es un requisito anterior
gue de autorizar el funcionamiento de las
a la aprobación de la ley de creación y, por
universidades y evaluar su desempeño, ya
ello, su entrada en vigencia no vulnera el
que ello corresponde al legislador ordina-
artículo 79 de la Constitución, ya que los
rio. También corresponde al Congreso y no
congresistas no están creando ni aumen-
a un juez constitucional el establecimien-
tando gastos públicos.
to del marco legal que permita satisfacer la
• La conformación del Conafu (órgano per- demanda de servicios educativos universi-
teneciente a la ANR y compuesto por cinco tarios de calidad.

66
 ESPECIAL
ESPECIAL

Regulación educativa y Tribunal Constitucional:

Cómo desarmar un modelo ineficiente*
Max SALAZAR GALLEGOS**

El autor del presente especial, tras puntualizar algunos conceptos referi-

dos al derecho a la educación y, en específico, a la autonomía universita-

RESUMEN
ria, examina acuciosamente la reciente sentencia de inconstitucionalidad
en materia de educación universitaria. Al respecto, estima pertinente los
cuestionamientos realizados por el Tribunal Constitucional al sistema de
creación y autorización de funcionamiento de las universidades en nues-
tro país, criticando a su vez la labor del Congreso de la República al regu-
lar la materia.

Creemos necesario hacer un repaso anticipado formación superior frente a los poderes polí-
de ciertos conceptos y preceptos fundamentales ticos, en particular, de las universidades pú-
para poder analizar y entender la sentencia (STC blicas. Así, el financiamiento por parte del
Exp. Nº 00019-2011-PI/TC) que aquí comenta- Estado podía condicionar el desarrollo de di-
mos con las limitaciones de espacio y apretado
chas instituciones, cuestión que era necesa-
resumen que exigen las circunstancias.
ria desvincular1.
I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Por supuesto, con el tiempo, esta misma nota
1. La autonomía universitaria en sus orí- de consideración relevante se hizo del común
genes parecer también para aquellas instituciones
La autonomía universitaria se constituyó como que no forman parte del Estado, esto es, las
una expresión de la libertad del claustro de universidades privadas2.

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo Económico,
por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de los cursos de Personas Jurídicas y Derecho Registral Societario
en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 En esta línea de pensamiento ha escrito Enrique Bernales Ballesteros: “(…) La autonomía ha sufrido muchas vicisitudes en
su aplicación que a veces la desvirtuaron o la condicionaron a intereses políticos”. En: La Constitución de 1993. 5ª edición,
RAO S.R.L., Lima, 1999, p. 237 y otras páginas más de este mismo texto que también conviene revisar; puede leerse a OR-
TIZ CABALLERO, René. La matrícula universitaria ¿contrato privado o acto administrativo? Tesis para optar el grado
académico de Magíster en Derecho Civil, PUCP, Lima, 1995; donde ensaya el concepto y explicación de autonomía, par-
tiendo de ideas kantianas; lo mismo conviene revisar: Hacia una nueva universidad en el Perú. Varios autores. Compilación
de Óscar Augusto Zárate. 1ª edición, Fondo Editorial de la UNMSM, Unesco y Universidad Ricardo Palma. Lima, 2003,
pp. 51 a 79; asimismo, a ORNELAS DELGADO, Jaime. Reflexiones en torno a la autonomía universitaria. Disponible en:
<[Link]/ar/libros/grupos/reforAboit/[Link]‎>.
2 Casos específicos de regulación de autonomía universitaria en distintos países europeos pueden leerse en: <[Link]
[Link]/>; de igual forma en: <[Link] y muchas otras.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 67
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Se ha escrito al respecto que: “Existe una Artículo 4.- “La autonomía inherente a las
abundante literatura sobre el tema de la auto- universidades se ejerce de conformidad
nomía universitaria, la que –si bien no siempre con la Constitución y las leyes de la Repú-
logra definir con precisión de qué estamos ha- blica e implica los derechos siguientes:
blando– tiende a concebirla como una esfera
libre de la intervención estatal que asegura la a) Aprobar su propio estatuto y gobernarse
libertad de investigación científica y de docen- de acuerdo con él;
cia”. “[E]l concepto de autonomía universitaria, b) Organizar su sistema académico, eco-
que en general se predica por igual de univer- nómico y administrativo;
sidades públicas y privadas”3.
c) Administrar sus bienes y rentas, elabo-
Es muy cierto que, como sucede en el Perú, rar su presupuesto y aplicar sus fondos
donde el Estado se ha propuesto ser un actor con la responsabilidad que impone la ley.
gravitante en la prestación de servicios edu-
cativos en los distintos segmentos de merca- La violación de la autonomía de la universi-
do en que subdivide (universitaria, superior dad es sancionable conforme a ley” (sic).
no universitaria, parvularia, escolar, técnico-
Para la ley especial entonces, se trata de
productiva, etc.) y según el modelo que se ha
una garantía institucional que se irradia por
adoptado –este es, de gestión directa y sumi-
nistro por parte del Estado– su administración igual a todas las universidades de forma
constituye un gasto público4. En esta línea de indistinta.
razonamiento, la creación y subvención de Esta es una libertad que ha sido instituida y
instituciones educativas estatales, no pueden consagrada solamente para este tipo de insti-
desinhibirse de ciertos objetivos de política pú- tuciones, por tanto es ajena a los demás cen-
blica, lo cual se trata de impermeabilizar mer- tros de educación. Su autonomía implica que
ced de la consagración legal de la autonomía. ellas mismas aprueban los regímenes corres-
pondientes a los aspectos identificados por la
2. La autonomía universitaria como un
norma constitucional5.
derecho
En el Perú, la autonomía universitaria se en- No obstante ello, esto no siempre fue así, y
cuentra consagrada en la constitución Política, no en todas las jurisdicciones nacionales tal
así la carta de 1993 establece: atribución ha sido consagrada constitucional-
mente como sí se ha hecho en el Perú.
Artículo 18.- “Cada universidad es autóno-
ma en su régimen normativo, de gobierno, La norma constitucional precedente proclamó:
académico, administrativo y económico. Artículo 31.- “La educación universitaria
Las universidades se rigen por sus propios tiene entre sus fines la creación intelectual
estatutos en el marco de la Constitución y
y artística, la investigación científica y tec-
de las leyes”.
nológica y la formación profesional y cul-
En igual sentido, aunque bajo otro contex- tural. Cada universidad es autónoma en
to constitucional, la ley universitaria peruana lo académico, normativo y administrativo
(Ley Nº 23733, de 1983) señala también: dentro de la ley”6.

3 LEÓN, José Julio. “El conflicto de las universidades desde una perspectiva jurídica: lo público y lo privado en el debate so-
bre la autonomía universitaria”. En: El conflicto de las universidades: entre lo público y lo privado. José Joaquín Brunner y
Carlos Peña (editores), 1ª edición, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2011, p. 299.
4 Para una mejor comprensión de lo que ello significa, sus fundamentos y repercusiones, atender a STIGLITZ, Joseph E. La
economía del Sector Público. 3ª edición, Antoni Bosch Editor, España, 2000, pp. 445-472.
5 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitución Comentada. 1ª edición, Congreso de la República del Perú y Gaceta Jurí-
dica editores, Lima, 2005, p. 486.
6 Constitución Política del Perú de 1979.

68
 ESPECIAL

No existe otro antecedente constitucional (en- julio del año 2003, la educación se constituye
tonces, la autonomía universitaria alcanzó gra- como un servicio público; así leemos:
do constitucional recién con esta última ley co-
Artículo 4.- Gratuidad de la educación
mentada), aunque sí existieron precedentes
legales en otros niveles normativos (estatuta- “La educación es un servicio público; cuan-
rios). En este sentido, el D.L. Nº 17437 del 18 do la provee el Estado es gratuita en todos
de febrero de 1969, Ley Orgánica de la Univer- sus niveles y modalidades, de acuerdo con
sidad Peruana: lo establecido en la Constitución Política y
en la presente ley. En la educación inicial y
Artículo 23.- “Las universidades, como in-
primaria se complementa obligatoriamen-
tegrantes del sistema de la universidad pe-
te con programas de alimentación, salud y
ruana, tienen autonomía académica, admi-
entrega de materiales educativos”.
nistrativa, y económica, lo cual significa el
derecho y la capacidad de tomar decisio- De esta manera, nos alejamos de cualquier dis-
nes y ejecutarlas en todo lo concerniente a cusión al respecto de la forma como debe ser
la realización de sus fines”. instituida y formalizada legalmente esta activi-
dad como tal (servicio público), sea que crea-
Por su parte, el Tribunal Constitucional perua-
mos en la necesidad de la previa publicación o
no ya hace un tiempo que se había pronuncia-
no, pues la reserva normativa está hecha9.
do al respecto también, y así podemos revisar
que había definido la autonomía universitaria, Más tarde, el Tribunal Constitucional (TC) pe-
haciendo eco a su vez de la relación política ruano reconoce el carácter de servicio público
que esta garantía pretende deslindar: de dicha actividad (educativa):
“De este modo, teniendo en cuenta el ar- “De lo expuesto se puede afirmar, prima fa-
tículo 18 de la Constitución, debe precisar- cie, que la educación posee un carácter bi-
se que el contenido constitucionalmente nario, pues no solo se constituye un dere-
protegido de la garantía institucional de cho fundamental, sino también un servicio
la autonomía universitaria se encuentra público”. “[L]a educación se configura tam-
constituido, prima facie, por el conjunto de bién como un servicio público, en la me-
potestades que dentro de nuestro ordena- dida que se trata de una prestación públi-
miento jurídico se ha otorgado a la univer- ca que explicita una de las funciones-fines
sidad, con el fin de evitar cualquier tipo de del Estado, de ejecución per se o por ter-
intervención de entes extraños en su seno. ceros bajo fiscalización estatal. Por ende,
Con ello se consagra como pendón la li- el Estado tiene la obligación de garantizar
bertad académica, ante los posibles emba- la continuidad de los servicios educativos,
tes del poder político”7. así como de aumentar progresivamente
la cobertura y calidad de los mismos, de-
3. La educación como servicio público8 biendo tener siempre como premisa bási-
Conforme a la Ley Nº 28044, ley general de ca, como ya se ha mencionado, que tanto
educación peruana, promulgada el mes de el derecho a la educación como todos los

7 Fundamento 28, de la STC recaída en el Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, de fecha 3 de marzo de 2005.

8 Es la opinión relevante más difundida su calidad de servicio público. Conviene revisar: “Educación, la agenda del siglo
XXI”. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. 1ª edición, TM Editores, Colombia, 1998.
9 La publicatio, también conocida como publificación, implica la titularidad pública de una actividad que es considerada
“esencial”, aunque hay quienes también se refieren a ella como “reserva”. Esta se enfrenta a consideraciones no menores
como el derecho a la libertad (como garantía) para desarrollar actividades económicas. De un lado, entonces, se haya la regla
general, libertad para actuar, y de otro extremo la restricción (normativa), que tendría que ser especialmente fundamentada.
Entonces, ello implica que ciertas actividades económicas se encuentran fuera de la actuación y potestades civiles - comer-
ciales garantizadas para ejercicio libre, sino que requieren de una “autorización” pública para su desarrollo, al estar regula-
das de esa manera. Extraña también que en las sentencias reseñadas del TC (ver cita 8), no se haga ninguna alusión a estas
importantes consideraciones.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 69
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

derechos fundamentales de particulares. Las primeras

(e incluso las disposiciones
constitucionales que regu- “ [I]mpregnar un seg-
mento de mercado úni-
son personas jurídicas de De-
recho Público interno y las se-
lan la actuación de los ór- camente de institucio- gundas son personas jurídicas
ganos constitucionales) nes sin fines de lucro … de Derecho Privado sin fines
tienen como fundamento el no impide que se brinde de lucro”12.
principio de la dignidad hu- un servicio educativo de Una precisión es necesaria:
mana”10. (Sic).
¿Era necesario que el TC hi-
mala calidad.
” ¿Si la norma declara los fines
de una –persona jurídica priva-
ciera esto? Obviamente no, la da–, porque no hace lo mismo
ley ya lo regulaba de forma expresa, aunque el con los de la otra –persona jurídica pública–?
aporte no deja de ser importante.
Así, la norma estaría aparentemente pecando
Lo que resulta por lo menos curioso y a la vez por omisión, al atribuirse el derecho de defi-
preocupante, es que el TC haya emitido una nir una entidad en menoscabo de la otra, im-
sentencia como la citada, analizando temas poniendo de esta forma reglas de derecho
de gran gravedad como es la educación y pro- distintas a sujetos iguales en organización y
nunciándose respecto de su validez como ser- función, que se desenvuelven dentro de un
vicio público, casi dos años después de la vi- mismo segmento del mercado.
gencia de la ley más importante del sector,
La respuesta la podemos encontrar en el con-
cuando esta última ya había efectuado la re-
serva legal necesaria (calificando a la educa- texto histórico jurídico que la sustenta.
ción como servicio público), y el TC no la cite Al momento de la promulgación de la ley uni-
(a la ley) y, muy por el contrario, se haya apo- versitaria (1982) se encontraba vigente la
yado en argumentos poco convincentes para Constitución Política de 1979. Esta última dic-
sustentar su posición y a continuación prosi- taminaba que: “[L]a educación impartida por el
guiera arrastrando tal error11. Estado es gratuita en todo sus niveles, con su-
jeción a las normas de ley” (artículo 25). Esta
II. UNIVERSIDADES PÚBLICAS aproximación nos indica per se que el Esta-
Resulta pertinente precisar la normativa que do no pretendía lucrar mediante el desarrollo
regula de manera expresa el caso de las uni- de esta actividad, pues se trata de una de ca-
versidades públicas como organizaciones rácter gratuito, nada más claro. La gratuidad
funcionales. implica no cobrar por el servicio impartido; en
consecuencia, mal podría generarse un exce-
En este sentido, el artículo 6 de la Ley Nº 23733
dente, superávit, utilidad o como quiera llamár-
señala:
sele, que importen beneficio pecuniario algu-
“Las universidades son públicas o privadas no, por el contrario, esta actividad significaría
según se creen por iniciativa del Estado o una pérdida13.

10 Fundamento 11, de la STC recaída en el Exp. Nº 04232-2004-AA/TC.

11 Basta revisar la jurisprudencia subsecuente del colegiado.
12 Imposible dejar de acotar que dicha ley era, a esa fecha en el Perú (año1983), y hasta la promulgación de la actual Ley Ge-
neral de Educación, Ley Nº 28044 (del año 2003), la única norma que reconocía la categoría jurídica de persona a un tipo
de institución educativa (universidad), es decir, que todas las demás no gozaban de esta prerrogativa, cuestión de no menor
gravedad y repercusión económica-jurídica. Para verificar las consecuencias de tal omisión normativa, imperdonable, su-
giero revisar de mi autoría “Los sistemas de constitución de las personas jurídicas de Derecho Privado”. En: Actualidad Ju-
rídica. Tomo 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 49-55, donde se hace un recuento pormenorizado de las consecuencias
de la atribución de la personalidad jurídica en el tráfico jurídico-mercantil.
13 Enrique Chirinos Soto –uno de los autores del texto constitucional–, al comentar este mismo artículo en su libro “La nue-
va Constitución al alcance de todos”. 4ª edición, Editores Importadores S.A., Lima, 1986, p. 59, indica que no es cierto
que la educación sea gratuita, pues desde el punto de vista del Estado la educación pública le significa a este el gasto de

70
 ESPECIAL

De esta manera, podemos inferir que era in- 1. El Decreto Ley Nº 882 y los modelos
necesario para el legislador repetir algo en la de constitución, tipos sociales y ges-
ley específica –Ley Nº 23733– cuando por pre- tión universitaria
cepto constitucional ya había quedado zanja-
La gran distinción y apertura de modalidades
do cualquier tipo de discusión al respecto14. La
de constitución y gestión en universidades en
labor del Estado en este campo específico, le-
el Perú se inició con la promulgación del De-
jos de lucrar, ha sido la de gastar dinero sin re-
torno mediato o inmediato a la vista15. creto Ley Nº 882, Ley de Promoción de la In-
versión en la Educación (1996).
Más allá de la distinción antes acotada, y las
ya mencionadas líneas atrás respecto de su fi- Esta norma contiene importantes disposicio-
nanciamiento, para las universidades públicas, nes en materia de instituciones educativas, las
a diferencia de las privadas, se ha establecido que modifican y segmentan la educación en
un régimen especial de remuneraciones para todos sus niveles. Debo mencionar algunos de
profesores (artículo 53, Ley Nº 2373316) y de los aspectos positivos de la misma: i) A partir
régimen de personal administrativo y de servi- de su vigencia obliga a las instituciones educa-
cios (Ley Nº 23733, artículos 70 y 7117); pero tivas –de cualquier nivel– a constituirse bajo la
por lo demás, las formas de gobierno estable- forma jurídica que mejor convenga a sus inte-
cidas por la ley universitaria son prácticamen- reses, con lo que se reconoce personalidad a
te idénticas para todas las universidades, pú- dichas instituciones, un estatus del que hasta
blicas y privadas. ese entonces solo gozaban las universidades

muchos miles de millones de soles. En otra concepción, Milton y Rose Friedman. Free toChoose. Editora Harvest Book.
1990. Para quien la educación constituye una inversión, lo que suscribo.
14 Conviene revisar la Ley Nº 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, de diciembre del año 1988. De su articula-
do colegimos que las universidades públicas no están consideradas para sus efectos, ya que desde la materia constitucional
no se ha previsto hacer de estas últimas modelos de “empresas”. Si bien es cierto el artículo 4 de la norma señala que entre
los campos en que se desarrolla la actividad empresarial del Estado se encuentra la provisión de servicios públicos y cultu-
rales, la Octava Disposición Final de la misma indica a su vez que un servicio público es aquel básico y esencial que el Es-
tado se reserva para cumplir con su función social y global (norma que, vale la pena recordar, tampoco menciona el TC en
las sentencias aquí citadas para justificar su definición de servicio público).
Ahora bien, esta reserva no es exclusiva, ciertamente, pero en el contexto legal atribuido y en tanto el artículo 62, literal b)
de la ley expresa que: “(…) Las empresas del Estado aseguran su rentabilidad económica y no son sujeto de transferencia
por déficit atribuibles a la gestión empresarial. Aquellas empresas con fines de servicio público, que buscan una rentabili-
dad social o económica y social, cubren sus costos operativos con recursos propios, a menos que por decisión del Gobierno
el precio del bien o servicio llegue a niveles por debajo de un costo razonable de producción. En este caso, serán estas em-
presas sujetas a transferencias o subsidio, para cubrir los déficit (…)”. La distinción entre el estatus atribuido a las universi-
dades del que corresponde a las empresas está señalado.
También leer el artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993 (vigente): “Solo autorizado por ley expresa, el Es-
tado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de mani-
fiesta conveniencia nacional (…)”.
Es de citar también que históricamente las universidades fueron consideradas como entes no lucrativos, desde la creación
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos hasta el día de hoy (con las distinciones surgidas por el Decreto Legisla-
tivo Nº 882 que en este trabajo también se indican). Ninguna de las reformas efectuadas a los estatutos de las mismas ni a
las constituciones o leyes pertinentes han efectuado declaración alguna respecto del lucro y, por el contrario, se han pronun-
ciado en su contra. Así, nótese que el juramento de estilo del rector de la decana de América, asumía el deber de guardar
fielmente los dineros y otros fondos que llegaren a su poder, cuestiones que han pertenecido desde siempre por derecho y
costumbre a dicho oficio. VALCÁRCEL, Daniel. Historia de la educación colonial. Tomo II, Universo S.A., Lima, 1968,
pp. 144-145.
15 SALAZAR GALLEGOS, Max. “La empresa educativa y los sujetos de Derecho”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 108, Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 41-42.
16 Artículo 53.- “Las remuneraciones de los profesores de las universidades públicas se homologan con las correspondientes a
las de los magistrados judiciales.
  Los profesores tienen derecho a percibir además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecidas
por ley cualquiera sea su denominación. La del profesor regular no puede ser inferior a la del juez de primera instancia”.
17 Artículo 70.- “El personal administrativo y de los servicios de las universidades públicas están sujetos al régimen de los servi-
dores públicos, con excepción del dedicado a las labores de producción, que se rige por la legislación laboral respectiva. El per-
sonal administrativo y de los servicios de la universidades privadas se rige por la legislación del trabajador privado”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 71
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

y, por tanto, no el resto de instituciones edu- A partir de la vigencia de la norma bajo comen-
cativas, como ya hemos acotado líneas atrás; tario, actualmente el Perú cuenta con los si-
asimismo, permite que se adecuen a dicha ley guientes tipos de universidades:
las instituciones educativas organizadas antes
de su entrada en vigencia, mediante un pro- • Tradicionales: regidas por la Ley Nº 23733
cedimiento poco complejo, y así adquirir per- a) Constituidas como personas jurídi-
sonería jurídica; ii) reconoce propiedad y de- cas de Derecho Público sin fines de
recho a beneficio patrimonial –utilidades– en lucro, creadas por ley. (Estas son las
la conducción de entidades educativas, por únicas que son promovidas por el
lo que obliga al pago de impuestos al erario
Estado).
nacional y promueve la inversión con retorno
en este segmento de mercado; y iii) garanti- b) Constituidas como personas jurídicas
za la iniciativa privada, libre competencia y ac- de Derecho Privado sin fines de lucro,
ceso al mercado de estas entidades y de sus creadas por ley.
promotores –los propietarios propiamente di-
chos–. Dentro de los aspectos negativos nos c) Constituidas como sujetos de Derecho
damos cuenta que implica un desorden en el Privado sin fines de lucro, autorizadas
ordenamiento legal de las universidades, y a funcionar por resolución administra-
pierde una valiosa oportunidad para legislar de tiva emanada del Conafu.
forma adecuada el sistema universitario. So- • No tradicionales: autorizadas al amparo
mos de la opinión que puede reglamentarse del Decreto Ley Nº 882
de forma eficaz.
a) Personas jurídicas de Derecho Priva-
Vale en este paradero recordar que la regula-
do sin fines de lucro: regidas por la ley
ción pública es una actividad que condiciona
23733 y el Código Civil u otra ley espe-
la actuación de los agentes económicos (pú-
cífica de entidades no lucrativas.
blicos y privados), de tal forma que los regu-
lados actúen obligatoriamente de una forma b) Personas jurídicas de Derecho Priva-
que quizás no abrigarían si esta no existiera18. do con fines de lucro: regidas por la
Se define así un marco de actuación que co- Ley Nº 23733, la Ley General de So-
rrige o amplía los incentivos presentes en las ciedades u otra norma específica de
decisiones de los agentes mencionados (enti- entidades comerciales.
dades reguladas), mediante normas o accio-
nes impuestas por una autoridad (gobierno), • Adecuadas al amparo del Decreto Ley
interfiriendo directamente en el mecanismo de Nº 882
asignación de recursos o indirectamente al- a) Personas jurídicas de Derecho Priva-
terando las decisiones de la demanda y ofer- do sin fines de lucro: regidas por la Ley
ta de y hacia los consumidores19. El mercado Nº 23733 y el Código Civil u otra ley
educativo, si bien está ampliamente regulado,
específica.
necesita urgentes correctivos que incentiven
una mejora cuantitativa y cualitativa de la si- b) Personas jurídicas de Derecho Priva-
tuación presente. do con fines de lucro: regidas por la

Artículo 71.- “El personal administrativo al servicio de las universidades públicas con título o grado universitario, tiene de-
recho a que se le reconozca de abono hasta cuatro años, por concepto de formación profesional, al cumplir quince años de
servicios efectivos los varones y doce y medio las mujeres, siempre que estos servicios no sean simultáneos con otros pres-
tados al Sector Público”.
18 LASHERAS, Miguel Ángel. La regulación económica de los servicios públicos. 1ª edición, Ariel S.A., España, octubre de
1999, p. 15.
19 DE LA CRUZ FERRER, Juan. Principios de regulación económica en la Unión Europea. Instituto de Estudios Económi-
cos, España, 2001, p. 126.

72
 ESPECIAL

Ley Nº 23733 y la Ley General de So- En todos los casos, públicos o privados, con o
ciedades u otra norma20. sin fines de lucro, se requiere de recursos para
costear el servicio, esto es, entre otros: pago y
El Decreto Legislativo Nº 882 solo es de apli-
cación para las universidades privadas, donde mantenimiento de local (arrendamiento o com-
el legislador permite a partir de su promulga- praventa, mejoras, reparaciones, etc.); servi-
ción, su organización jurídica bajo cualquiera cios (luz, agua, teléfono, internet, etc.); útiles
de las formas previstas en el derecho común y de oficina; aseo; compra o alquiler de equipa-
en el régimen societario21. miento (carpetas, pizarras, proyectores, labo-
ratorios, muebles en general, etc.); haberes
III. EDUCACIÓN Y LUCRO22 de personal administrativo y docente; capaci-
tación; entre otros.
Colegios, institutos, universidades, Cetpros y
otras entidades, públicos y privados, brindan La clásica distinción de entidades con o sin fi-
servicios de educación. nes de lucro está basada en el factor resultan-
La mayoría de estas entidades, públicas y pri- te de la organización y reparto de beneficios
vadas, no tienen fines de lucro; esto quiere de- internos entre los miembros que las confor-
cir que no reparten los excedentes de su ac- man, lo que se hace únicamente entre ellos,
tividad, llámele como usted quiera a estos: siendo que, en puridad, de acuerdo a su fun-
utilidad, ganancia, plusvalía, renta, etc.23. cionamiento, aisladamente considerados los
resultados de la empresa con la de sus miem-
Dichos excedentes ordinariamente se reinvier- bros, siempre se buscará el fin de lucro como
ten en la institución educativa; pues lo contra- expresión de una gestión eficiente y resultado
rio es ilegal, por la forma en que se encuentran esperado para continuar en actividades24.
organizadas.
En el caso de las entidades públicas, quien su-
Por otra parte, en el mismo segmento de mer-
fraga sus costos y gastos es el lector, merced
cado existen también colegios, institutos y uni-
al pago de sus tributos, que luego se ven refle-
versidades privados con fines de lucro; esto se
jados en un presupuesto público que en parte
dice de aquellas instituciones que en caso ge-
se destina a aquellas.
neren excedentes (lo que es solo una posibi-
lidad), sus propietarios “pueden” repartírselos En el caso de las entidades privadas, con o
como renta. sin fines de lucro, quien sufraga sus costos y

20 SALAZAR GALLEGOS, Max. “La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación supe-
rior.” En: Hacia una Nueva Universidad en el Perú. Ob. cit., pp. 105-113.
21 Decreto Legislativo Nº 882
Artículo 4.- “Las instituciones educativas particulares deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas pre-
vistas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa
individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal”.
Considero indispensable señalar que la norma no se ha entendido de forma cabal a la fecha, por lo que se viene aplicando
de manera errónea por los reguladores, léase el Conafu y el Minedu. Basta para ello repasar los TUPAs de cada una de estas
instituciones. Ello es inconstitucional.
22 Estas mismas consideraciones ya las había efectuado yo antes por escrito durante el año 2006 en las páginas del Instituto
Acción: <[Link] y por supuesto bastante atrás en: “La empresa
educativa y los sujetos de Derecho”. En: Ius et Praxis. Nº 33, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 102-122.
23 Conviene hacer la diferencia entre lucro (subjetivo) y lucro objetivo, que la doctrina reconoce. La primera expresión desig-
na la posibilidad de la obtención de beneficios que provienen de la actividad de una corporación, indispensable para su sub-
sistencia y desenvolvimiento. Este no es repartido entre los miembros del corporativo. La segunda expresión implica la po-
sibilidad de que una vez obtenidos los beneficios por parte de la corporación, el excedente de los mismos (solventados los
costos y gastos ordinarios inmediatos) pueda ser repartido entre los miembros de la misma. En este sentido: PEDREIRA
MENÉNDEZ, José. “Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación”. En: Lex Nova. España, 1999; BA-
RASSI, M. La imposizionessulredittodeglienti non commerciali. Giuffré, Milano, Italia, 1996, p. 24, y FALSITTA, G. Ma-
nuale di Diritto Tributario. Cedam, Padova, Italia, 1997, p. 292.
24 SALAZAR GALLEGOS, Max. La Constitución Comentada. Ob. cit., p. 493.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 73
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

gastos es, generalmente, ella y los considerara viables, lo

misma; es decir, se autosos-
tiene, merced a los cobros que “   En cuanto a la calidad
[educativa] … el Estado
mismo que debería hacer el
Estado cuando presta y/o in-
se realizan a los padres o apo- difícilmente puede ser el vierte recursos de todos los
derados de los alumnos ma- patrón de seguimiento o contribuyentes).
triculados, y con ello solven-
ta los costos y gastos antes
el aval de esta.
” Puestas las cosas de esta ma-
nera, y con las mismas varia-
aludidos.
bles aplicables en uno y otro
Si cualquiera de las entidades enunciadas deja extremo, aseguro al lector que hay entidades,
de sufragar los costos que supone su funcio- públicas y privadas, con y sin fines de lucro,
namiento, lo más probable es que deba cerrar donde la calidad de la educación es mala, y
sus puertas, pues es difícil creer que pueda otras donde la calidad es buena (en todos los
conseguir que se le suministre los bienes ne- casos citados).
cesarios para su subsistencia de manera gra-
Le pregunto ahora al lector, ¿cree usted que
tuita (en este mundo, normalmente, todo tiene
tiene algo que ver la forma como se organi-
un precio y alguien que lo paga). Más claro, ce una de estas instituciones (pública, privada,
toda entidad que presta este tipo de servicios con o sin fines de lucro) para verificar si brinda
por fuerza debe generar ella misma para su un servicio de calidad o no?
sostenimiento (v. gr. las privadas), o debe te-
ner quien se lo provea (las públicas, por ejem- No son las estructuras corporativas las res-
plo); y es que el castigo que resulta del cese o ponsables de los intereses particulares que
desvío de los ingresos, –los pagos a terceros puedan tener sus miembros, tal cuestión se
proveedores–, es la salida del mercado, o, de decanta de la neutralidad del vehículo jurídi-
otro modo, la insolvencia y luego la quiebra. co respecto de estos miembros. Resulta ab-
surdo culpar a una construcción legal de las
Si se fija uno bien, un ente privado con fines acciones que los seres humanos viabilizan a
de lucro que genere excedentes y desee re- través de ellas de buena o mala fe. Esta cons-
partirlos debe tomar en cuenta estas conside- trucción no es más que un vehículo jurídico
raciones, caso contrario, ya lo hemos expues- que sirve para viabilizar los intereses de los
to, quebraría. ciudadanos.
Se debe considerar, en el mismo sentido, que Esta es la discusión respecto del criterio cau-
si hay reparto de excedentes, estos se dedu- sal frente al criterio estructural de las corpo-
cen del patrimonio de la institución (si la ins- raciones. No es la caracterización del tipo so-
titución recibe aporte estatal, corresponde al cial y sus fines lo que define al ente, sino su
Estado supervigilar su buen uso, en otras pa- comportamiento, organización y funciones. Su
labras, regular apropiadamente). En una enti- estructura ha de venir considerándose como
dad sin fines de lucro esto no sucede (el repar- neutral e independiente frente al ánimo de lu-
to), con lo cual, si la gestión e ingresos fuese cro o la carencia de este25. Las razones que
idéntica en una y otra, la entidad con fines de conllevaron al sometimiento estricto del fin so-
lucro que haya repartido utilidades contará con bre la estructura son históricas y se remontan
menores recursos para satisfacer su deman- a la edad media. La proscripción de las corpo-
da interna, por lo menos al mediano y largo raciones que no tuvieran un móvil lucrativo por
plazo (suponiendo que consiga un financia- parte del liberalismo político fue la causante de
miento externo, y aun así, es de sobra cono- tal consideración. Las entidades no lucrativas
cido que una entidad financiera no lo otorgará fueron (y aún lo son) consideradas amenazas
si no analiza primero los flujos de la solicitante para el orden constitucional y el poder político

25 PAZ ARES, Cándido. “Ánimo de lucro y concepto de sociedad”. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica
Europea. 1ª edición, Madrid - España, 1991, p. 668 y ss.

74
 ESPECIAL

de turno. El temor del fraccionamiento de la vi- mercado únicamente de instituciones sin fines
sión directa del interés colectivo y la creación de lucro (como ya se hizo hasta antes del año
de barreras innecesarias entre la colectividad de 1993 en el Perú), no impide que se brinde
civil y el Estado fueron parte de los fundamen- un servicio educativo de mala calidad y se de-
tos que llevaron a esta consideración26. traigan ganancias de dichas actividades a fa-
vor de los promotores o propietarios de estas,
Obviamente, esto no nos abstrae del hecho de
incluso a través de métodos ilegítimos.
que, efectivamente, se hayan hecho usos in-
justificados en determinados casos de las es- IV. CÓMO SE CREAN LAS UNIVERSIDA-
tructuras corporativas, en contra de los inte- DES EN EL PERÚ Y EL DERECHO ADMI-
reses de la comunidad y de la voluntad del NISTRATIVO
Estado.
Conforme a la ley especial de la materia (Ley
No obstante ello, y justamente por la tesis ex- Nº 23773, de 1983, vigente), las universidades
puesta, no me convence aún la política de re- se crean por ley27.
nuncia por la que se aboga para eliminar a las
entidades corporativas con fines de lucro del Esto necesariamente se debe hacer a través
sector educación, restringiendo la competen- del Congreso de la República, el que respon-
cia. En términos de regulación pública, esto dería a una iniciativa pública o privada y, por
significa claudicar de la labor de supervisión ello, nacía una universidad como ente corpo-
y fiscalización. Cuando el Estado se declara rativo y dotada de personalidad (jurídica, valga
incapaz de supervisar una actividad econó- la redundancia)28.
mica, el camino más simple es renunciar a Esta forma de creación responde al sistema
hacerlo, proscribiéndola. Todo esto dice mu- de concesión (simple)29 que otorga y recono-
cho de las intenciones de las personas (na-
ce capacidad jurídica en virtud del reconoci-
turales) y de nuestra actitud ante nuestros
miento de personalidad que realiza el Esta-
semejantes.
do (normalmente mediante la promulgación
Tampoco escapa a nuestro criterio y cono- de una ley en sentido formal). En otras pala-
cimiento que impregnar un segmento de bras, la atribución de la personalidad jurídica

26 MURILLO DE LA CUEVA, Enrique Lucas. El Derecho de Asociación. Tecnos S.A. Madrid, 1996, pp. 35-43.
27 Ley Nº 23733
Artículo 5.- “Las universidades nacen o son suprimidas solo por ley (…)”.
28 Ley Nº 23733
Artículo 6.- “Las universidades son públicas o privadas, según se creen por iniciativa del Estado o de particulares (…)”. No
todos los entes corporativos nacen con la atribución normativa esencial de la personalidad. Recomiendo leer para una cabal
comprensión de estos institutos a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas jurídicas y organiza-
ciones de personas no inscritas. T. II. 6ª edición, Grijley, Lima - Perú, 2012. Asimismo: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Car-
los. Derecho de las personas. 4ª edición, Cultural Cuzco S.A., Lima-Perú, 1990, p. 28.
Para el caso de instituciones educativas en particular, el ensayo de mi autoría “La empresa educativa y los sujetos de Dere-
cho”. Ob. cit., pp. 102-122.
29 Para los sistemas de constitución corporativos y la actividad administrativa concesional (es decir, las formas de otorgar
“vida”, y en nuestro caso calificar a una entidad –cualquiera– de persona), revisar: ENNECCERUS, Kipp y Wolff. Tra-
tado de Derecho Civil. Parte General I. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1974, pp. 457-458; asimismo: SPOTA, Alberto. Tra-
tado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Vol. 3, El sujeto de derecho, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968,
pp. 219 a 230. También FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Reus, Madrid, 1929, pp. 746 a 754, aun-
que este último declara enfáticamente que: “(…) los hombres no pueden producir por su voluntad sujetos de derecho; esta
es la misión del Estado, dominio suyo. El reconocimiento, por lo tanto, tiene eficacia constitutiva, y no solo en las cor-
poraciones, sino también en las fundaciones”. Debemos aclarar adicionalmente que la cita efectuada corresponde por la
época de su fundamento a un estadio de concepciones jurídicas en el cual se confundían los conceptos de sujeto de de-
recho y persona, cuestión que posteriormente devino aclarada por la doctrina. Conviene mencionar que no es este el úni-
co sistema de constitución corporativa vigente en el Perú, el sistema de las determinaciones normativas o normativo, que
atribuye personalidad y por ende capacidad jurídica a un ente cuando se cumplen determinados requisitos legales, cum-
plimiento que es atestiguado por un acto de autoridad –que comprueba si las condiciones exigidas por la ley se han cumplido–

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 75
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

constituye una concesión pública, pues es preguntarse si en efecto derogó tácitamente

siempre el Estado el que debe otorgarla, ya la creación por ley de universidades privadas,
que no es una libertad o atribución de los par- pues, en efecto, el Congreso de la República
ticulares hacerlo sin autorización previa30. ya no volvió a promulgar las leyes de creación
de universidades privadas, sino que estas in-
Sin embargo, la Ley Nº 26439 de 1995, que
gresaban al mercado simplemente y en virtud
crea el Consejo Nacional para la Autoriza- de la autorización de funcionamiento provisio-
ción de Funcionamiento de Universidades nal que emitía Conafu en cada caso.
(Conafu), señaló lo siguiente:
La respuesta entonces tendrá que ser positiva.
Artículo 2.- “Son atribuciones del Conafu: El problema es que esto crea una consecuen-
a) Evaluar los proyectos y solicitudes de cia que el lector atento podrá haber advertido,
autorización de funcionamiento de las nue- y es que se negó desde entonces la categoría
vas universidades a nivel nacional, y emitir de persona (jurídica) a las universidades crea-
resoluciones autorizando o denegando el das por resolución emitida por Conafu, debido
funcionamiento provisional, previa verifica- a la sencilla aunque no siempre obvia razón
ción del cumplimiento efectivo de los requi- de que la personalidad jurídica no se presu-
sitos y condiciones establecidos”. me, sino que debe ser atribuida de manera ex-
presa por la ley31.
Artículo 6.- “Para autorizar el funciona-
miento de las universidades públicas se 1. La relevancia de las consideraciones
requiere la ley de creación, la intervención esgrimidas en la STC Exp. Nº 00019-
del Ministerio de Economía y Finanzas so- 2011-PI/TC
bre la capacidad del Estado para financiar
Es difícil no estar de acuerdo con el TC en este
su funcionamiento y la aprobación del es-
caso, compartiendo, si me permiten expresar-
tudio de factibilidad por el Consejo Nacio-
lo, la indignación legítima de sus miembros
nal para la Autorización de Funcionamien-
respecto de las políticas públicas en materia
to de Universidades (Conafu)”.
de educación que son cuestionadas en este
Entonces, a partir de esta nueva ley, las uni- fallo, diseñadas a su vez por el Congreso de la
versidades públicas seguirían siendo creadas República y el Ejecutivo.
por ley, como de hecho lo fueron.
En efecto, y al amparo del contenido del dere-
La norma no dice nada al respecto de las cho constitucional a la autonomía universitaria
universidades privadas, por lo que cabe explicitado por las leyes líneas atrás citadas y

generalmente por medio de la inscripción en un registro de carácter público, también es utilizado hoy, y de hecho con bas-
tante mayor frecuencia que el anterior (aunque en puridad siempre es el Estado el que en última instancia “concede” la per-
sonalidad). Es con esta última atestiguación (la inscripción registral) que se produce el nacimiento de la persona jurídica. En
el Perú, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas Jurídicas y organizaciones de personas no ins-
critas. Ob. cit., p. 9; y en América Latina, por ejemplo: FERNÁNDEZ VILLAMAYOR, Ángel. La sociedad anónima. Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1972, pp. 23-25.
30 Puede ser necesario revisar el precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral peruano: Res. Nº 065-2005-SU-
NARP-TR-T (26/09/2005): “Solo mediante ley del congreso o norma de igual jerarquía (excepto ordenanzas municipales)
pueden crearse personas jurídicas. En tal caso, la personalidad jurídica de Derecho Público deberá ser atribuida expresamen-
te (…)”. Esto, siguiendo la línea de razonamiento de la cita anterior, que no descarta la existencia del sistema normativo de
forma conjunta.
31 Código Civil
Artículo 76.- “La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por
las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas. La persona jurídica de Derecho Público interno se rige por
la ley de su creación”.
Artículo 77.- “La existencia de la persona jurídica de Derecho Privado comienza el día de su inscripción en el registro res-
pectivo, salvo disposición distinta de la ley (…)”.
Por otro lado, la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades –en adelante indistintamente la LGS– siguiendo el precepto ci-
vil dispone en su artículo 6 que: “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantie-
ne hasta que se inscribe su extinción”.

76
 ESPECIAL

el TC32, La Ley Nº 29780 violó de forma expre- exime del cumplimiento de las nomas de ca-
sa y flagrante la autonomía de la Universidad rácter imperativo que regulan el sector. La in-
Nacional del Centro del Perú (Uncp) y Univer- dependencia así reseñada es el paralelo de lo
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) que en derecho corporativo se conoce como
en todas sus manifestaciones (ver cita 32). control34.

V. EL TC Y LA LIBRE INICIATIVA PARA Quizás, entender, apuntar y aclarar, que la au-

REALIZAR ACTIVIDADES DE EDUCA- tonomía universitaria fue diseñada de mane-
CIÓN ra especial y principalmente para las univer-
sidades públicas, no obstante alcanzar a las
Como en efecto se ha reseñado y el TC apun-
privadas35.
ta de manera cierta, obtener una licencia para
ejecutar este tipo de servicios (educativos), no Asimismo, que las universidades creadas por
es sinónimo de libertad irrestricta, desvincula- ley, sean públicas o privadas, no se institu-
da de la normatividad que regula la materia33. cionalizan tras el inicio de su funcionamiento
simplemente, sino que son y deben ser pasi-
Al ser catalogada como un servicio público, los
bles de un procedimiento de evaluación per-
agentes que compiten ofertando estos servi-
manente (hoy realizado por Conafu, antes por
cios se ciñen a la normativa constitucional y
la Asamblea Nacional de Rectores), luego de
especial sobre el particular. El Estado de nin-
lo cual recién se institucionalizan, es decir, ob-
guna manera puede renunciar a su rol super-
tienen autonomía funcional. Eso explica por
visor y fiscalizador, además de la coordinación
qué reciben una resolución de autorización
que le corresponde.
de funcionamiento provisional (que puede ser
Esta autonomía, entonces, si bien dota a las denegatoria también), y al cabo del periodo de
universidades de un grado de libertad, no las evaluación (supuestamente exitoso), reciben

32 Fundamento 28, STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC (marzo 2005):

“28. De este modo, teniendo en cuenta el artículo 18 de la Constitución, debe precisarse que el contenido constitucional-
mente protegido de la garantía institucional de la autonomía universitaria se encuentra constituido, prima facie, por el con-
junto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cual-
quier tipo de intervención de entes extraños en su seno. Con ello se consagra como pendón la libertad académica, ante los
posibles embates del poder político. La autonomía inherente a las universidades se ejerce de conformidad con lo establecido
en la Constitución y las leyes. Esta autonomía se manifiesta en los siguientes cinco planos:
a) Régimen normativo.
Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per
se, la institución universitaria.
b) Régimen de gobierno.
Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución universitaria. Es formal-
mente dependiente del régimen normativo.
  c) Régimen académico.
Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje dentro de la institución uni-
versitaria.
Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la ins-
titución, etc. Es formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la ac-
tividad universitaria.
d) Régimen administrativo.
Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes
a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria.
e) Régimen económico.
Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los crite-
rios de generación y aplicación de los recursos financieros”.
Ver también al respecto y muchos años antes en el Perú, el art. 23 del D. L. Nº 17437 (febrero de 1969).
33 Fundamento 6 de la STC bajo comentario.
34 Fundamento 9 de la STC bajo comentario.
35 Fundamento 8 de la STC bajo comentario, que entiende el concepto al revés.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 77
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

una autorización de funciona- un estudio de factibilidad, am-

miento definitiva (ambas emi-
tidas por Conafu) o de cierre “ [L]a Ley [Nº 23733]
… impulsa las concen-
bos requisitos inexistentes en
este caso39.
(denegando su funcionamien- traciones, monopolios,
A su vez, y en evidencia que
to, si no cumpliera con los re- oligopolios, y el abuso
nos exime de mayores co-
quisitos de ley)36. de posiciones de domi-
mentarios, la ley cuya incons-
Resulta en efecto atingente la
cita al respecto de que la crea-
nio.
” titucionalidad se demanda vio-
lentó el artículo 7 de la Ley
ción de una universidad por vía Nº 26439, al no prever el es-
legal concesional, solo es aplicable como exi- tudio de mercado sobre la conveniencia regio-
gencia a las públicas, y no a las privadas37. nal y nacional para la creación de una universi-
Ello explica por qué las universidades priva- dad pública, así como la previsión económica
das no creadas por ley y no adecuadas al D.L. financiera proyectada a diez años40, y que de
Nº 882, no son personas jurídicas, y que la forma correcta denuncia el fundamento 13 de
resolución de autorización de funcionamien- la sentencia.
to provisional emitida por Conafu en estos úl-
timos casos es solo eso, una autorización, Es lamentable comprobar el nivel de carencia
como se entiende en el Derecho Administrati- institucional en que vivimos y que sea el Con-
vo, pero lejanas de las autorizaciones conce- greso de la República el que demuestre de la
sionales que cierta doctrina también ha adver- forma más desencarnada esta realidad. En
tido y estudiado38. consecuencia, tendríamos que pensar, como
de otros políticos se ha dicho, que no gozan
Resulta más que evidente que el Congreso a de un juicio instintivo que les impida cometer
través de la ley materia de demanda violó tam- dichos errores41.
bién la Ley Nº 26439 cuando esta exige, como
bien anota el TC, la intervención del Ministerio El fundamento 14 de la sentencia del TC hace
de Economía y Finanzas y la aprobación de una reflexión válida en torno a las exigencias

36 Ley Nº 26439
Artículo 2.- Son atribuciones del Conafu:
a) Evaluar los proyectos y solicitudes de autorización de funcionamiento de las nuevas universidades a nivel nacional, y
emitir resoluciones autorizando o denegando el funcionamiento provisional, previa verificación del cumplimiento efectivo
de los requisitos y condiciones establecidos.
(…)
c) Evaluar en forma permanente y durante el tiempo que estime conveniente el funcionamiento de las universidades, hasta
autorizar o denegar su funcionamiento definitivo. La autorización de funcionamiento definitivo no puede ser concedida an-
tes de transcurridos cinco años, contados a partir de la fecha de la autorización provisional de funcionamiento (…)”.
37 Fundamento 13 de la STC bajo comentario.
38 Recomiendo leer a VERGARA BLANCO, Alejandro. “El nuevo servicio público abierto a la competencia: De la publicatio
al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas concesional y autorizacional”. En: Servicio Público y Policía. Editora El
Derecho, Buenos Aires - Argentina, 2003, pp. 41-62.
39 Fundamento 13 de la STC bajo comentario.
Ley Nº 26439
Artículo 6.- “Para autorizar el funcionamiento de las universidades públicas se requiere la ley de creación, la intervención
del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la capacidad del Estado para financiar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu)”.
40 Ley Nº 26439
Artículo 7.- “Para otorgar la autorización provisional de funcionamiento de una universidad, la entidad promotora debe acre-
ditar ante el Conafu:
a) Conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades que se proponga ofrecer
y las proyecciones a los diez años de funcionamiento; (…) c) Disponibilidad de personal docente calificado. (…); e)
Previsión económica y financiera de la universidad, proyectada para los primeros diez años de funcionamiento (…)”.
41 MAYNARD KEYNES, John. Essays in Persuasion. Editora Harycourt, Brace and Co, Nueva York - USA, 1932, p. 246. La
cita es en singular y se refería a Sir Winston Churchill, quien como canciller de hacienda británico propuso regresar al pa-
trón oro, un grave error en la época.

78
 ESPECIAL

de la ley para otorgar la autorización de funcio- formalicen, guarden correspondencia con la

namiento provisional. Hay que identificar dos demanda del mercado laboral”.
momentos distintos y primigenios en la vida de
Este es un tema bastante discutible por va-
este tipo de instituciones, la ley de creación, y
rias razones. La educación superior tiene que
la obtención de la autorización para funcionar.
cumplir con múltiples propósitos por manda-
Con el orden anterior a la Ley Nº 26439, las to constitucional y legal especial. Estos no se
universidades (todas) debían, antes de crear- agotan ni se direccionan aislada y únicamente
se (es decir, antes de promulgarse su ley de a la demanda del mercado. La formación inte-
creación) acreditar, conforme al artículo 5 de gral no es una formación esencial y únicamen-
la Ley Nº 23733, su necesidad y la disponibili- te técnica y verificada para el cumplimiento de
dad de personal docente calificado, así como un rol en un determinado puesto laboral (la
de recursos que aseguren la eficiencia de sus denominada competencia laboral) de traba-
servicios42. La primera de las normas mencio- jo, desprovista de humanidad, pensamiento
nadas señala que tales requisitos son determi- crítico, análisis e interés por distintos aspec-
nantes para otorgar la autorización provisional tos vivenciales. No se puede dejar de lado ni
de funcionamiento (art. 7 de la Ley Nº 26439, esperar conculcar las expectativas particula-
ver cita 40), y este artículo está situado luego res (muchas y diversas), que pueden estar re-
de aquel que señala que es necesaria también ñidas con la conciencia comercial, para ase-
la ley de creación43. gurar y viabilizar el proyecto de vida de cada
cual. Habría que contrastar que se considera
Es de suponer que, dado que ya hemos iden-
eficiente como criterios de empleabilidad para
tificado los dos momentos de inicio en la ins-
el mercado44, el Estado y las personas indivi-
titucionalización de estas entidades, la nueva
norma hace las mismas exigencias ex post al dualmente consideradas.
nacimiento de la universidad. A nuestro criterio, el Estado tiene la obligación
Concuerdo con el TC en la respuesta, en este de garantizar que ha hecho todo lo que le co-
caso afirmativa, dada la incompatibilidad exis- rresponde sobre estos aspectos, maximizando
tente entre las leyes citadas, su cronología y la la utilización de sus recursos, para que la ofer-
lógica que subyace al argumento. Sin embar- ta de estos servicios cumpla con las expecta-
go, creo más eficiente la fórmula anterior, con- tivas mínimas de los usuarios de estos. Ello
sagrada en la Ley Nº 23733, ya que impedía implica también que sea el Estado el que lle-
la promulgación de una ley no fundamentada, ve a cabo, imponga y mantenga efectivo, por
con lo que ello exige y significa en costos tran- si o a través de terceros el servicio. Además,
saccionales, y la generación de expectativas crear y mantener vigentes las condiciones ne-
infundadas, tan fácilmente como lo es ahora. cesarias para su prestación, inversión y crea-
ción por parte de los particulares, fomentando
Un acápite importante es aquel indicado en el la competencia.
fundamento 16 de la sentencia, cuando dice:
“El Estado tiene la obligación de garantizar Esto último guarda estrecha relación con lo
que la educación universitaria y la institucio- que el TC predica en líneas posteriores en
nalización de carreras que las universidades ese mismo fundamento (16) respecto de la

42 Ley Nº 23733
Artículo 5.- “Las Universidades nacen o son suprimidas solo por ley. (…) Para la creación de una universidad se deberá acre-
ditar previamente su necesidad, así como la disponibilidad de personal docente calificado y los recursos que aseguren la efi-
ciencia de sus servicios (…)”.
43 Ley Nº 26439
Artículo 6.- “Para autorizar el funcionamiento de las universidades públicas se requiere la ley de creación, la intervención
del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la capacidad del Estado para financiar su funcionamiento y la aprobación del
estudio de factibilidad por el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu)”.
44 Conformado por empresas unipersonales, corporaciones lucrativas y corporaciones no lucrativas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 79
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

“creación desmesurada de universidades pri- un largo etcétera. Información que en princi-

vadas” (sic) y la de filiales universitarias (fun- pio deberían estar obligadas a entregar anual-
damento 23, citando a su vez la STC Exp. mente como declaración jurada, en formato
Nº 00017-2008-PI/TC). electrónico e impreso, debidamente certifica-
da por cada rector.
Comparto nuevamente el sentir del TC en lo
que atañe a la creación para mí injustificada Hace bien el TC en regresar al enunciado de
de universidades privadas, en la medida en su anterior sentencia (STC Exp. Nº 00017-
que el Estado ha renunciado a su labor de su- 2008-PI/TC) de julio de 2010, que desauto-
pervisión (¿e interés?) desde la creación de rizó el funcionamiento del Conafu, y que el
Conafu. La evidencia empírica señala que se Congreso de manera vergonzosa obvió has-
han otorgado autorizaciones de funcionamien- ta hoy, y que es, en palabras del TC, “repre-
to a universidades sin ningún criterio técnico, sentativa del incumplimiento por parte de los
lo cual es gravísimo. poderes y organismos públicos involucra-
dos en la materia, y de determinadas entida-
No se me mal interprete, la competencia es
des públicas y privadas, de sendos deberes
buena, pero no la proliferación de entidades
constitucionales fundamentales, derivados
descalificadas para prestar el servicio de edu-
de los artículos 13, 14, 16, 17 y 18 de la
cación. Menos aún ante “una masa poblacio-
Constitución”.
nal desinformada y ávida de títulos profesiona-
les laboralmente inútiles” (fundamento 16 de la Tal sentencia prohibió a Conafu emitir nue-
sentencia). Entonces, no solo se ha permitido vas resoluciones a partir del mes de junio del
el funcionamiento de entidades que no ofre- año 2010, y solicitó al Congreso para que dicte
cen un buen servicio (en algunos casos malísi- nueva normativa sobre la materia, enunciando
mo), sino que no se ha puesto de manera fácil- y poniendo de relieve que esta medida era exi-
mente accesible a la población, la información gida ante la renuncia por parte del Estado a su
e índices que les permitan identificar cuáles deber de supervisar la calidad de la educación
son las ventajas y desventajas de cada una de universitaria.
estas entidades, a efectos de paliar los efec-
En cuanto a la calidad, es menester ser cauto,
tos negativos de la asimetría informativa exis-
pues el Estado difícilmente puede ser el patrón
tente. Esta última labor, que debe estar fun-
de seguimiento o su aval, toda vez que no lo
damentalmente a cargo del Estado, supondría
ha demostrado a lo largo de su gestión, ade-
una institución pública (Minedu u otra) que en
más de tratarse de una cuestión muy discuti-
su página web y centros de información, evi-
ble lo que entendemos por calidad. Estamos
denciara de manera fácilmente accesible el
de acuerdo en exigir requisitos mínimos indis-
estado de cada una de las universidades (ins-
pensables, pero toda la tecnología a disposi-
titucionalizada o no), su forma de creación,
ción no hace una buena educación, ni catedrá-
planes de desarrollo institucional, autorización
ticos con una plétora de títulos hace talento,
de funcionamiento, evaluaciones efectuadas
como tampoco lo puede hacer un presupuesto
durante su funcionamiento provisional y an-
casi ilimitado (de ser accesible una o más de
tes de obtener la autorización definitiva, las
estas características).
calificaciones que obtuvo por parte de Conafu
–de 0 a 20–; capacidad de atención, ubica- Casi como una revancha legal vergonzante
ción, número de alumnos matriculados, por- para todos los peruanos, el Congreso de la
centaje de deserción, egresados, convenios República, el último día en funciones antes del
institucionales, recursos tecnológicos al servi- cambio de gobierno y legisladores, publicó la
cio de los alumnos, nivel de empleabilidad de Ley Nº 29780 que restableció ciertas compe-
egresados, balances anuales auditados, pro- tencias al Conafu. Vale la pena leer la ley, es-
fesores y un resumen de sus hojas de vida, tudiarla, verificar quién la firma, y quiénes la
autoridades principales, denuncias por viola- aprobaron, para quizás darnos cuenta de cuá-
ción a derechos de consumidores recibidas, y les eran sus móviles. Muy al margen de ellos,

80
 ESPECIAL

le hicieron magro favor a la institucionalidad El tercer párrafo del artículo 5 de la Ley

del país, como a todos sus ciudadanos. Nº 23733 establece que una universidad no
cuenta con filiales o anexos; sin embargo, la
La sentencia del TC que es materia de este
ley universitaria no cumple con definir lo que
ensayo declara, a mi juicio de manera acer-
es una filial.
tadísima, la inconstitucionalidad por conexi-
dad de la Ley Nº 29780, dejando nuevamente Régimen normativo para la creación de
a Conafu desautorizado para seguir emitiendo filiales universitarias47
resoluciones de cualquier tipo. Incluso va más
adelante al declarar que si en el futuro tozuda- NORMA RÉGIMEN NORMATIVO
mente se emitiese una ley que restituya fun- Tercer párrafo de la Prohíbe que las universida-
ciones al Conafu, los poderes públicos tienen Ley Nº 23733 –Ley des constituyan filiales, per-
el deber de no cumplirla45, lo que adhiero de Universitaria–, publi- mitiendo, excepcionalmente,
forma solemne. cada el 17 de diciem- la creación de nuevas faculta-
bre de 1983. des dentro del ámbito depar-
Nuevamente, es el Congreso el llamado a pro- tamental de la sede principal.
mulgar una ley que llene el espacio dejado por
el Conafu. Esperemos que cuente con la vi- Artículo 1 de la Ley Permite a las universidades
sión, voluntad política y asesoría técnica ne- Nº 27504, publicada constituir filiales fuera del ám-
cesaria para ello. el 9 de julio de 2001. bito departamental de la sede
principal.
VI. FILIALES UNIVERSITARIAS
Artículos 1 y 2 de la Restituye la vigencia del ter-
El caso de las filiales universitarias merece un Ley Nº 28564, publi- cer párrafo del artículo 5 de la
comentario aparte. cada el 2 de julio de Ley Nº 23733 –Ley Universi-
Parece extraño que en un sector en el que 2005 y cuya declara- taria–, quedando prohibida la
ción de inconstitucio- creación de nuevas filiales de
existe una gran cantidad de ofertantes y un
nalidad se solicita en universidades fuera del ámbi-
gran número de demandantes46 se prevean di- este proceso. to departamental de su sede
versos mecanismos regulatorios de carácter principal.
restrictivo y no se voltee la mirada hacia el fac-
tor de productividad más importante en su ac- Se puede observar, claramente, que la posibi-
cionar: la calidad educativa. En otras palabras, lidad de crear filiales estuvo abierta en el pe-
se soslaya el problema principal para luego re- riodo comprendido entre el día 10 de julio del
gular cuestiones de carácter accesorio, y, lo año 2001 al 3 de julio del año 2005.
que es peor, bajo la bandera de la defensa del
usuario, se tramitan normas que poco favor le Se puede verificar, evidentemente, una situa-
hacen a la comunidad, haciéndole creer que, ción absurda, y es que se permite la apertu-
restringiendo el alcance de sus actividades, se ra de filiales, para luego prohibir la creación
impide que se produzca un daño irreparable, de nuevas filiales, con lo que se autoriza
o, en otras palabras, no permiten que determi- la subsistencia de las ya existentes, siem-
nadas entidades brinden servicios a potencia- pre que estas hayan sido ratificadas o crea-
les usuarios, pues presumen que estos son de das regularmente. Y es absurdo porque, en
baja calidad. principio, y además de los argumentos esgri-
midos por el TC en la sentencia bajo comen-
Veamos la regulación peruana en materia de tario y su antecedente próximo (STC Exp.
filiales universitarias: Nº 00017-2008-PI/TC), tal situación crea una

45 Fundamento 36 de la STC bajo comentario.

46 El número de universidades en el Perú supera largamente las proyecciones que se tenían al año 1983 cuando entró en vigen-
cia la Ley Nº 23733 (1983), con un universo de 33 universidades. Desde la creación de Conafu (1995), sin embargo, esta
institución ha autorizado a funcionar o se encuentran proceso de evaluación 140 universidades más, sin añadir aquellas crea-
das entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: <[Link]>, Directorio Universitario 2013.
47 Cuadro normativo que hemos tomado del fundamento 24 de la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 81
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

situación inconstitucional, pues falsea y res- los pobladores de esa región no podrían ad-
tringe la competencia, generando situaciones quirir sus servicios, salvo trasladen su propio
desiguales para agentes ofertantes iguales en domicilio, hacia donde si exista una verdade-
el mismo segmento de mercado, es decir, un ra competencia, esto es, pluralidad de ofertas.
tratamiento discriminatorio, generando un oli- Una clara facilidad para que se establezcan
gopolio legal. Pensamientos más abstractos concentraciones y monopolios. ii) Como con-
que los míos pretenden ver causalidad y fa- secuencia de lo anterior, la facultad de elec-
vores políticos en tal supuesto.
Así, el escena- ción libre por parte del usuario se minimiza, es
rio generado por estos despropósitos legales decir, la oferta se reduce con la consecuente
nos presenta un grupo de universidades con problemática al consumidor, que no puede ele-
filiales y otras sin ellas. Entre otros (claramen- gir libremente, sino restrictivamente y. iii) Si la
te especificados en las sentencias del TC) se educación ofrecida en la zona es de baja cali-
violenta el derecho a la igualdad48 y la libre dad (de la que hay bastante), o no ofrece de-
competencia49. terminada carrera (oferta nula o inexistente),
la posibilidad de adquirir otra es también nula,
Más allá, también considero que la aplicación salvo la excepción ya comentada de trasladar
del precepto de la Ley Nº 23733 (artículo 5), su domicilio.
implica la restricción consciente de la compe-
tencia, de tal forma que la reduce y confina te- Se ha dicho que: “[E]l problema constitucio-
rritorialmente. La reduce prohibiendo la posi- nal al respecto no reside en la permisión de
bilidad de que una universidad pueda prestar su existencia, sino en la ausencia de mecanis-
sus servicios fuera del departamento de su mos eficaces que garanticen que ellas brinden
creación, de tal forma que la competencia de- una educación universitaria de calidad”50, en lo
partamental no está obligada a competir con el que estoy parcialmente de acuerdo. La exis-
resto de universidades alrededor de la Repú- tencia misma no tiene ni puede ser un proble-
blica (lo que no genera ningún incentivo para ma; sí lo es la exigencia y supervisión de las
destacar). condiciones de funcionamiento mínimas para
permanecer en el mercado. Estas condiciones
Esto es, la ley crea un mercado geográfico de
mínimas, como pueden ser un local adecua-
referencia de forma obligatoria, de tal mane-
do, equipamiento mobiliario y profesores titula-
ra que impulsa las concentraciones, mono-
dos, planes de estudio acorde a la oferta, entre
polios, oligopolios, y el abuso de posiciones
otros, nunca garantizaran per se una educa-
de dominio, restringiendo la libre competen-
ción de calidad.
cia. Esta reducción implica varios efectos: i)
Si en una determinada circunscripción territo- Si bien hay mucho más por comentar, el es-
rial solo existe 1 o 2 universidades, el univer- pacio y tiempo no lo permiten, y en todo caso,
so de ofertas se reduce a ellas, pues aunque aplaudo desde esta tribuna las resoluciones
en el resto del país existan 100 adicionales, del TC citadas, en casi toda su extensión.

48 Constitución Política del Perú

Artículo 2.- “Toda Persona tiene derecho a:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole”.
49 Constitución Política del Perú
Artículo 61.- “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
50 Considerando 11 de la resolución aclaratoria de la STC Exp. Nº 0017-2008-PI.

82
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Universidades públicas
inconstitucionales?
La creación de universidades públicas y
la autonomía universitaria*

Junior PICHÓN DE LA CRUZ**

A propósito de la sentencia referida a la inconstitucionalidad de la creación

de una universidad pública utilizando el presupuesto de otra, el autor analiza

RESUMEN
detalladamente cada uno de los conceptos vertidos por el Tribunal Constitu-
cional para la dilucidación del caso. Asimismo, expresa su preocupación por
la ausencia de una política pública necesaria para mejorar la educación su-
perior, por lo que el Estado debería facilitar la acreditación de universidades
por auditorías privadas e independientes.

INTRODUCCIÓN dicha labor se ha hecho respetando el mar-

co constitucional.
A raíz de esta importante sentencia, recaída
en el Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribunal
I. CUESTIÓN PRELIMINAR
Constitucional ha advertido que el Congreso
de la República ha creado universidades pú- Como cuestión preliminar, vale la pena preci-
blicas violando de manera flagrante la Cons- sar que con la Ley Nº 29652 se crea la Univer-
titución; es así como lo detecta al revisar la sidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma
constitucionalidad de la Ley Nº 29652, Ley sobre la base de la filial de la Universidad Na-
que crea la Universidad Nacional Autónoma cional Daniel Alcides Carrión (Undac) y la sede
Altoandina de Tarma. de la Universidad Nacional del Centro del Perú
(UNCP), de la ciudad de Tarma; se constituyen
En el presente trabajo analizaremos de for- como rentas de la nueva universidad, las par-
ma minuciosa la mencionada sentencia, tidas presupuestales de la Undac y la UNCP
pero además haremos un análisis acerca destinadas a dichas sedes, así como se trans-
de la labor que ha realizado el Poder Le- fiere de manera permanente los bienes mue-
gislativo en los últimos años respecto de bles e inmuebles y el acervo documentario ha-
la creación de universidades públicas y si cia la nueva universidad.

* Nota de Gaceta Constitucional: LA STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogado. Con estudios de maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú. Especialización en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 83
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

II. UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y SU CREA- En cuanto al rol de la universidad en el Es-

CIÓN tado Social y Democrático de Derecho, el Tri-
bunal Constitucional2 ha tenido oportunidad de
El mexicano Oscar González1, en su análisis
señalar:
sobre el concepto de universidad, indica que
esta institución es una de las más antiguas “(…) El constituyente ha querido otorgar-
pues se remonta a la Europa Medieval; pese le una protección especial a las universi-
a que tiene sus antecedentes en las culturas dades a fin de que puedan desempeñarse
Griega, Romana y Arábiga, las primeras ins- de forma tal que puedan cumplir, de la ma-
tituciones con una organización formal nacie- nera más óptima, con las demandas que
ron en Europa Occidental, siendo Bolonia y la sociedad exige. Tal resguardo es la au-
París los que representan los prototipos de tonomía universitaria. Su justificación se
universidades medievales, tanto por su anti- encuentra en la propia labor que la univer-
güedad como por su forma de organización, sidad requiere desarrollar para formar pro-
considerándose que, aunque evolucionaron fesionales comprometidos con su entorno
paulatinamente, para el siglo XII ya se encon- social. Así pues, entre otras, sus labores
traban constituidas como tales. Es así que esenciales consistirán en observar, anali-
por universidad entendemos al centro de en- zar, criticar y debatir diferentes dimensio-
señanza en el cual se dedican al estudio, in- nes del devenir de la comunidad, lo que
vestigación, educación y difusión del saber y implica colocar en la agenda pública todo
la cultura, cuya finalidad es el desarrollo cien- tipo de materias relevantes para el desa-
tífico, técnico y moral de los profesionales del rrollo de la sociedad”.
mañana.
En lo que respecta a la creación de las univer-
En nuestro país, la universidad peruana se en- sidades, la propia Constitución3 establece que
cuentra regulada por la Ley Nº 23733, Ley Uni- estas pueden ser promovidas tanto por enti-
versitaria vigente en nuestros días, que data dades públicas o privadas, y es mediante una
del año 1983 y lamentablemente en la actuali- ley que se fijan las condiciones para autorizar
dad muestra un sensible retraso en compara- su funcionamiento; en ese sentido, en el ar-
ción con legislaciones comparadas sobre ma- tículo 5 de la Ley Universitaria se señala que
teria universitaria. Esta ley marcó el rumbo de las universidades nacen o son suprimidas solo
la universidad peruana, la que entendía su de- por ley, y para su creación se deberá acredi-
mocratización como resguardo de su autono- tar previamente su necesidad, así como la dis-
mía para definir los términos de su desarrollo, ponibilidad de personal docente calificado y
y, por otro lado, como promoción de la partici- los recursos que aseguren la eficiencia de sus
pación de los estamentos universitarios en un servicios; asimismo, el artículo 7 de la men-
gobierno sustentado en mecanismos de deci- cionada ley, señala que la ley de creación de
sión mediante asambleas y/o consejos como una universidad establece una Comisión Or-
estamentos a través de los cuales se toman ganizadora4, la cual debe realizar su labor y
las decisiones más importantes dentro de regirla por el plazo máximo e improrrogable de
cada casa de estudios. cinco años.

1 GONZÁLEZ CUEVAS, Oscar. “El concepto de universidad”. En: Revista de la Educación Superior. Nº 102. Publicaciones
Anuies, México, 1997. Vide <[Link]
2 STC Exp. Nº 00025-2006-PI/TC, f. j. 3.
3 Regulado en el artículo 18 de la Constitución Política.
4 Posteriormente, al respecto el artículo 5 del Reglamento para la Autorización de Funcionamiento de Universidades bajo la
Competencia del Conafu, aprobado por la Resolución Nº 387-2009-CONAFU ha establecido lo siguiente:
“(…) La Promotora de una universidad privada es una persona jurídica debidamente constituida, inscrita en la Sunarp, cuyo
objeto social deberá ser el de promover la creación y funcionamiento de una universidad. Tratándose de una universidad pú-
blica, la promotora será la entidad designada expresamente en su ley de creación, en ausencia de esta designación, las atri-
buciones y funciones de la promotora de la universidad, las ejerce el Ministerio de Educación hasta la autorización de fun-
cionamiento provisional (…)”.

84
 ESPECIAL

En consecuencia, apreciamos que, de confor- las exigencias previas a la creación legal de

midad con la Ley Universitaria, tanto las uni- una universidad pública han dejado de ser ta-
versidades públicas como las privadas eran les para pasar a ser exigencias previas a su
creadas por ley; sin embargo, esta situación entrada en funcionamiento?
cambió con la Ley Nº 26439, Ley que crea
Respondiendo a dicha interrogante, el Tribunal
el Consejo Nacional para la Autorización de
en la sentencia materia de comentario ha con-
Funcionamiento de Universidades (Conafu), cluido lo siguiente:
publicada en el diario oficial El Peruano el 21
de enero de 1995; en la cual se establece que • La disponibilidad de personal docente ca-
la autorización de funcionamiento de univer- lificado es una condición que puede ser
sidades privadas se convierte en una com- exigida posterior a la creación de la uni-
petencia privativa del Conafu; mientras que versidad, pero previa a su entrada en
en el caso de las universidades públicas, se funcionamiento.
mantiene el requisito de ser creadas median- • La acreditación de la necesidad social de
te una ley, conforme al artículo 5 de la Ley la universidad es una condición que pue-
Universitaria. de ser exigida posterior a su creación,
En el siguiente cuadro se observan las condi- pero previa a su entrada en funcionamien-
ciones que establecen tanto la Ley Universita- to; precisando que las carreras ofrecidas
ria como la Ley Nº 26439, referentes a la crea- por la universidad deben guardar relación
ción y/o autorización de universidades públicas: tanto con la demanda laboral como de los
sectores laborales.
LEY UNIVERSITARIA LEY Nº 26439 • La disponibilidad de los recursos que ase-
Para autorizar el fun- guren la eficiencia de los servicios de la
cionamiento de las uni- universidad es una condición no solo pre-
versidades públicas se via a su entrada en funcionamiento, sino
requiere la ley de crea- también previa a la creación de la universi-
ción, la intervención del dad; un razonamiento en contra sería vio-
MEF sobre la capaci-
latorio del artículo 79 de la Constitución.
Para la creación de una dad del Estado para fi-
universidad se deberá nanciar su funciona- Es así que el Parlamento para poder crear
acreditar previamente: (Ar- miento y la aprobación una universidad pública, además de respetar
tículo 5 segundo párrafo). del estudio de facti- el procedimiento legislativo de conformidad
bilidad por el Conafu.
Su necesidad, la disponi- con la Constitución y el Reglamento del Con-
(Artículo 6).
bilidad de personal docen- greso, debe contar previamente con un infor-
te calificado y los recursos Disponibilidad de perso- me técnico emitido por el Poder Ejecutivo, es-
que aseguren la eficiencia nal docente calificado. pecíficamente por el Ministerio de Economía
de sus servicios. (Artículo 7 inciso c). y Finanzas, para cumplir con la condición de
Previsión económica y la disponibilidad de los recursos que aseguren
financiera de la univer- la eficiencia de los servicios de la universidad.
sidad, proyectada para
los primeros diez años III. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
de funcionamiento. (Ar-
tículo 7 inciso e). En una de sus primeras sentencias dentro de
un proceso de inconstitucionalidad, el Supre-
Al observar las disposiciones señaladas en mo Intérprete de la Constitución ha dicho que
el gráfico precedente, el Tribunal Constitucio- autonomía es “la capacidad de autogobierno
nal en la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, se para desenvolverse con libertad y discreciona-
hace la siguiente interrogante: ¿Se ha produ- lidad, pero sin dejar de pertenecer a una es-
cido una derogación implícita del segundo pá- tructura general de la cual en todo momento
rrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria, y se forma parte, y que está representada no

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 85
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

solo por el Estado sino por el El artículo 18 de nuestra Cons-

ordenamiento jurídico que rige
a este”5. “ [S]e han creado 16
universidades públicas
titución establece que “(…)
cada universidad es autóno-
bajo los mismos crite- ma en su régimen normativo,
Asimismo, el Tribunal Consti-
rios … que [sustentaron de gobierno, académico, ad-
tucional6 ha señalado:
la ley] que fue declara- ministrativo y económico. Las
“23. (…) La autonomía da inconstitucional en universidades se rigen por sus
consiste en el atributo de la sentencia materia de propios estatutos en el mar-
la autodeterminación en el
desarrollo de las activida-
comentario.
” co de la Constitución y de las
leyes”; de ese modo, podría-
des y funciones derivadas mos decir que las universida-
de los fines institucionales. des gozan de dicha autonomía bajos los tér-
minos establecidos por la propia Carta Magna.
(…) en abstracto, la autonomía puede en-
tenderse como ‘(...) la libertad de determi- En cuanto a la legislación universitaria, la Ley
nación consentida a un sujeto, la que se Universitaria –en su artículo 1– señala que las
manifiesta en el poder de darse normas universidades gozan de autonomía académi-
reguladoras de su propia acción, o, más ca, normativa y administrativa, se debe pre-
comprensivamente, como la potestad de cisar que dicho texto es una reproducción de
prever la protección de intereses propios y, lo que establecía la Constitución de 19797; no
por tanto, de gozar y disponer de los me- obstante, también observamos que el Consti-
dios necesarios para obtener una armonio- tuyente de 1993 tuvo la voluntad de ampliar di-
sa y coordinada satisfacción de los propios cha autonomía a sus regímenes de gobierno y
intereses”. económico, conforme actualmente lo señala el
artículo 18 de la Constitución vigente.
El atributo de la autonomía es inherente al es-
píritu de independencia para acopiar, desa- En cuanto al contenido constitucionalmente
rrollar y difundir el conocimiento y las ideas. protegido de la autonomía universitaria, el Tri-
En puridad, alude a un estado o situación de bunal en reiterada jurisprudencia8 ha estable-
una institución de enseñanza de no supedita- cido que este se manifiesta en los cinco regí-
ción ajena respecto del ejercicio de sus capa- menes o ámbitos siguientes:
cidades para conducirse y organizarse acadé-
mica, administrativa y económicamente. Por • Régimen normativo
ello, deviene en una suerte de “asilo académi- Implica la potestad autodeterminativa para
co”, para la búsqueda de la verdad y del res- la creación de normas internas (estatuto
peto a las ideas y convicciones discrepantes y reglamentos) destinadas a regular, per
(…). se, la institución universitaria.
Este atributo de autorregulación y no injeren-
• Régimen de gobierno
cia externa en el desempeño de sus activida-
des funcionales, es el medio necesario para Implica la potestad autodeterminativa para
que los centros superiores de enseñanza pue- estructurar, organizar y conducir, per se, la
dan cumplir con sus finalidades y sean siem- institución universitaria. Es formalmente
pre fieles a su propia y peculiar naturaleza”. dependiente del régimen normativo.

5 STC Exp. Nº 00012-1996-AI/TC.

6 STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 23.
7 Constitución Política de 1979
“Artículo 31.- La educación universitaria tiene entre sus fines la creación intelectual y artística, la investigación científica y
tecnológica y la formación profesional y cultural. Cada universidad es autónoma en lo académico, normativo y administra-
tivo dentro de la ley (…)”.
8 Cfr. STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, STC Exp. Nº 000010-2006-PI/TC, STC Exp. Nº 00025-2006-PI/TC, STC Exp.
Nº 00017-2008-PI/TC, STC Exp. Nº 00037-2009-PI/TC, entre otras.

86
 ESPECIAL

• Régimen académico cuatro de sus cinco ámbitos:

Implica la potestad autodeterminativa para • Régimen normativo; por vulnerar la auto-
fijar el marco del proceso de enseñanza- determinación normativa que dio origen a
aprendizaje dentro de la institución sus sedes y regulaba su patrimonio.
universitaria.
• Régimen administrativo y de gobierno; por
Ello comporta el señalamiento de los pla- vulnerar la autodeterminación estructural,
nes de estudios, programas de investiga- organizativa y administrativa.
ción, formas de ingreso y egreso de la ins-
• Régimen económico; por vulnerar la auto-
titución, etc. Es formalmente dependiente
determinación en la gestión y disposición
del régimen normativo y es la expresión
de su patrimonio institucional.
más acabada de la razón de ser de la acti-
vidad universitaria. Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado,
cabe precisar que bajo el manto de protección
• Régimen administrativo
del contenido constitucional de la autonomía
Implica la potestad autodeterminati- universitaria no únicamente se encuentran las
va para establecer los principios, técnicas universidades públicas, sino también las uni-
y prácticas de sistemas de gestión, versidades privadas.
tendientes a facilitar la consecución de los
fines de la institución universitaria. IV. PROHIBICIÓN DE INICIATIVA PARA
CREAR O AUMENTAR EL GASTO PÚ-
• Régimen económico BLICO
Implica la potestad autodeterminativa para Por mandato constitucional, nuestros parla-
administrar y disponer del patrimonio mentarios tienen restricciones para la creación
institucional; así como para fijar los criterios o el incremento del gasto público, excepto en
de generación y aplicación de los recursos lo referente a su presupuesto institucional; en
financieros. ese sentido, el primer párrafo del artículo 79
Sin embargo, la autonomía universitaria, en de la Ley Fundamental regula que “los repre-
el marco de la Constitución y las leyes, reser- sentantes ante el Congreso no tienen iniciativa
va al legislador el establecimiento de límites para crear ni aumentar gastos públicos, salvo
que debe respetar; en consecuencia, como en lo que se refiere a su presupuesto”, siendo
lo ha establecido el Tribunal Constitucional9: el mencionado artículo parte de la denomina-
“[A]utonomía no es sinónimo de autarquía, por da “Constitución económica”.
lo que ninguna universidad se encuentra exen-
ta de un proceso de evaluación externo riguro- Respecto de la actividad económica y finan-
so, y, en su caso, de la obligación de adoptar ciera del Estado, en la sentencia recaída en el
las medidas que les sean impuestas por los ór- Exp. Nº 00004-1996-AI/TC el Tribunal Consti-
ganos del Estado competentes para elevar su tucional10 ha tenido oportunidad de mencionar:
nivel educativo”. “La Ley del Presupuesto, en cuanto acto
En relación con la demanda de inconstituciona- legislativo mediante el cual se prevé la pla-
lidad interpuesta contra la Ley Nº 29652 - Ley nificación de la actividad económica y fi-
que crea la Universidad Nacional Autónoma nanciera del Estado, detallándose los gas-
Altoandina de Tarma, el Tribunal ha declara- tos que el Poder Ejecutivo podrá realizar
do la inconstitucionalidad de dicha norma, en- en el año presupuestal, y los ingresos ne-
tre otros motivos, por haber violado la garantía cesarios para cubrirlos, de conformidad
institucional de la autonomía universitaria en con los artículos 77 y 78 de la Constitución,

9 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 180.

10 STC Exp. Nº 00004-1996-AI/TC, f. j. 2

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 87
 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

la aprueba el Congreso tras la remisión del Ejecutivo, esto es, si se acredita que en el
proyecto a este por el Presidente de la Re- procedimiento legislativo del que emanó la
pública, encontrándose vedada la facultad ley de la que nace la obligación pecuniaria,
de iniciativa de los representantes ante el el Gobierno autorizó o consintió su dación.
Congreso para crear o aumentar gastos
En tal sentido, la función del Parlamento es
públicos, salvo en lo que se refiere a su
controlar y fiscalizar la acción del Ejecutivo
presupuesto, según dispone el artículo 79
en la administración del tesoro público, pero
de la Carta Magna. En el mismo sentido,
en ningún caso puede sustituirlo en la direc-
el artículo 80 de la Constitución prescribe
ción de la política económica, menos aún
que los créditos suplementarios, las habi-
creando gastos que escapan a la proyec-
litaciones y transferencias de partidas pre-
ción técnica diseñada por el Gobierno. Esta
supuestales se tramitan ante el Congreso,
iniciativa en el seno del Congreso, queda
respetándose las mismas previsiones es-
constitucionalmente reducida solo a lo ati-
tablecidas para la aprobación de la Ley del
nente a su propio pliego presupuestal”.
Presupuesto” (la cursiva es propia).
En otras palabras, el Parlamento únicamente
Dicha restricción o prohibición constitucional
puede aprobar leyes que creen o aumenten el
guarda correspondencia con el numeral 17)
gasto público siempre y cuando el Poder Eje-
del artículo 118 de la Constitución, que esta-
cutivo –específicamente el Ministerio de Eco-
blece como una de las atribuciones del Po-
nomía y Finanzas– haya emitido previamente
der Ejecutivo –Presidente de la República– la
un informe favorable, caso contrario estaría-
administración de la hacienda pública, especí-
mos ante una inconstitucionalidad por contra-
ficamente a cargo del Ministerio de Economía
vención del artículo 79.
y Finanzas, de conformidad con su ley orgáni-
ca –Decreto Legislativo Nº 183–. En esa línea, En ese caso, una ley que cree o aumente el
el Tribunal Constitucional11 ha expresado: gasto público y que no respete las menciona-
das exigencias constitucionales, incurriría en
“30. Lo expuesto no significa que toda ley
una inconstitucionalidad tanto de forma como
que sea fuente de obligación de gasto para
de fondo12:
el Estado resulte per se constitucional. En
primer lugar, no puede desatenderse que • Inconstitucionalidad de forma, ya que en
el artículo 79 de la Constitución, estable- ausencia de una coordinación previa con
ce que ‘el Congreso no tiene iniciativa para el Ministerio de Economía y Finanzas o en
crear ni aumentar gastos públicos, salvo su defecto con su informe favorable, cons-
en lo que se refiere a su presupuesto’. Ello tituiría la omisión de un acto que, por im-
significa que el Parlamento, motu proprio, perio del artículo 79 de la Constitución,
salvo en lo atinente a su propio presupues- necesariamente debe formar parte del pro-
to, no tiene competencia para, ex novo, cedimiento legislativo que anteceda a la
crear fuentes que originen gasto para la expedición de dicha ley.
hacienda pública. Ello es sistemáticamen-
te coherente con el artículo 118, inciso 17, • Inconstitucionalidad de fondo, debido a
de la Constitución que dispone que sea que el contenido de la ley, así expedida,
competencia del Poder Ejecutivo, ‘admi- sería violatorio de la prohibición prevista
nistrar la hacienda pública’. en el artículo 79 de la Constitución, es de-
cir, de la prohibición de que el Congreso
A contrario sensu, el Congreso goza de di- tenga iniciativa en la generación de gasto
cha competencia si la iniciativa para su ex- público, salvo en lo que atañe a su propio
pedición no proviene de sí mismo, sino del presupuesto.

11 STC Exp. Nº 00007-2012-PI/TC, f. j. 30.

12 Ídem.

88
 ESPECIAL

En lo relativo con el caso materia de comen- de [estas universidades] no han sido auto-
tario, la Ley que crea la Universidad Nacional rizados en la Ley Nº 29626, Ley de Presu-
Autónoma Altoandina de Tarma, además de puesto del Sector Público para el Año Fis-
vulnerar la autonomía universitaria, fue decla- cal 2011, por lo que es necesario atender
rada inconstitucional por la infracción contra el dicho financiamiento con cargo a la Reser-
artículo 79 de la Constitución, tanto en la for- va de Contingencia del Ministerio de Eco-
ma como en el fondo. Del mismo modo, como nomía y Finanzas, resultando necesario
ya se ha mencionado en el presente trabajo, autorizar una transferencia de partidas a
para la creación legal de universidades públi- favor de las citadas universidades por la
cas, la disponibilidad de los recursos que ase- suma de tres millones y 00/100 nuevos
guren la eficiencia de los servicios de la uni- soles (S/. 3 000 000,00)’. Por consiguien-
versidad es una condición no solo previa a su te, este decreto supremo permite sostener
entrada en funcionamiento, sino también pre- que con posterioridad a la expedición de la
via a la creación de la universidad. Ley Nº 29616, el Poder Ejecutivo ha pres-
tado su consentimiento para la generación
Vale la pena advertir que este no ha sido el
del gasto que supone la implementación
primer caso en el que el Tribunal Constitu-
de la Universidad Nacional Intercultural de
cional ha velado por la constitucionalidad de
la Selva Central Juan Santos Atahualpa”.
una ley de creación de una universidad públi-
ca; en anterior oportunidad, más de cinco mil Sin embargo; en el citado caso, se resolvió de-
ciudadanos interpusieron demanda de incons- clarando improcedente la demanda por haber-
titucionalidad contra los artículos 2, 5 inciso se producido la sustracción de la materia debi-
a), Segunda Disposición Complementaria Fi- do a que algunos de los artículos demandados
nal, y Primera y Segunda Disposición Com- fueron derogados, y en cuanto a la inconstitu-
plementaria Transitoria de la Ley Nº 29616, cionalidad por haber generado un gasto públi-
Ley que crea la Universidad Nacional Inter- co fue subsanado por el propio Ministerio de
cultural de la Selva Central Juan Santos Ata- Economía y Finanzas, constituyendo su con-
hualpa; cuyo caso fue resuelto con el Exp. sentimiento de manera posterior.
Nº 00014-2011-PI/TC.
V. INCONSTITUCIONALIDAD DE NOR-
En aquella oportunidad, el Tribunal manifestó: MAS CONEXAS
“4. Por lo demás, el Tribunal observa que Si bien hasta el momento ya se han tratado los
si bien la expedición de las disposiciones argumentos principales por los que se declaró
actualmente vigentes de la Ley Nº 29616, inconstitucional la Ley Nº 29652 - Ley que crea
representó una violación del artículo 79 la Universidad Nacional Autónoma Altoandina
de la Constitución por parte del Congreso
de Tarma; en la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/
de la República, al haber ejercido iniciati-
TC, el Tribunal ha desarrollado y analizado la
va de gasto público sin haber coordinado
inconstitucionalidad de las competencias del
previamente con el Poder Ejecutivo y, con-
cretamente, con el Ministerio de Econo- Conafu en materia de autorización de funcio-
mía y Finanzas (MEF); también lo es que namiento provisional o definitivo de las univer-
la inconstitucionalidad originaria fue sub- sidades públicas o privadas.
sanada con posterioridad. En efecto, en En su ocasión, en la STC Nº 00017-2008-PI/TC,
los considerandos del Decreto Supremo se resolvió:
Nº 150-2011-EF, publicado el 27 de julio de
2011, a través del cual el MEF autoriza la “3. Declarar, de conformidad con los fun-
transferencia de partidas presupuestales a damentos jurídicos 97 a 161, supra, la
favor de las Universidades Nacionales de inconstitucionalidad, por conexidad, del
Frontera e Intercultural de la Selva Central artículo 2 de la Ley Nº 26439, en cuanto
Juan Santos Atahualpa, se señala que ‘los asigna competencias al Conafu en mate-
recursos vinculados a la implementación ria de autorización de funcionamiento de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 89
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

universidades, por violar el derecho funda- inconstitucionales por el Tribunal; de este

mental de toda persona a la imparcialidad modo, el Parlamento incumplió con la senten-
objetiva del órgano que, a través de sus cia constitucional que goza con la calidad de
resoluciones, decida sobre sus derechos u cosa juzgada.
obligaciones (incisos 2 y 3 del artículo 139
Por tal motivo, también declaró inconstitucio-
de la Constitución)”.
nal el artículo 5 de la Ley Nº 29652, toda vez
No obstante, dicha declaración de inconstitu- que este prescribía designar mediante el Mi-
cionalidad no pudo ser aplicable toda vez que nisterio de Educación, a la comisión organi-
la Ley Nº 26439 se encontraba fuera del pla- zadora de esta casa superior de estudios de
zo de prescripción establecido en el artículo conformidad con las exigencias previstas en
100 del Código Procesal Constitucional13; sin la Ley Universitaria y la Ley de creación del
embargo, el Tribunal determinó que la referi- Conafu.
da inconstitucionalidad vinculaba a todos los
Asimismo, en virtud del artículo 78 del Código
poderes públicos, en consecuencia, a par-
Procesal Constitucional15, se declaró incons-
tir de dicho momento, el Conafu se encontra-
titucional por conexión la Ley Nº 29780, ya
ba impedido de ejercer sus funciones en ma-
que fue dada en contravención a la STC Exp.
teria de autorización de funcionamiento de
Nº 00017-2008-PI/TC. Respecto de este pun-
universidades.
to, esto es, la inconstitucionalidad por cone-
En resolución aclaratoria del mismo expedien- xión, en la STC Exp. Nº 00037-2007-PI/TC16 el
te, el Tribunal precisó que a partir del 18 de ju- Tribunal señaló que en caso no se pueda emi-
nio de 2010, el Conafu está impedido de emitir tir un pronunciamiento sobre las normas cone-
resoluciones de autorización de funcionamien- xas a las declaradas inconstitucionales, se ge-
to provisional o definitiva de una universidad o neraría una situación de inconstitucionalidad
de una escuela de posgrado, o de emitir reso- grave en la que regirían normas con evidentes
luciones autorizando la ampliación del ámbi- vicios que atentaría contra el orden constitu-
to de funcionamiento de una universidad, sea cional; por tal motivo, carecería de sentido ini-
a través de la autorización de nuevas faculta- ciar nuevos procesos de inconstitucionalidad
des, carreras o escuelas. cuando tengan relación de consecuencia o co-
nexidad con el principal.
Pese a que el propio Tribunal precisó lo aco-
tado en el párrafo precedente, el Congreso de En consecuencia, como se menciona en la ci-
la República aprobó la Ley Nº 2978014, publi- tada sentencia, nuestro ordenamiento jurídico
cada en el diario oficial El Peruano el 27 de al regular la declaración de la inconstituciona-
julio de 2011, so pretexto de incorporar el li- lidad de normas conexas –a través del artículo
teral i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, resta- 78 del Código Procesal Constitucional– ha
bleció las competencias al Conafu en materia permitido expulsar del ordenamiento jurídico
de autorización de funcionamiento de univer- normas que vulneraban la Constitución; o sea,
sidades, las que fueron interpretadas como el Tribunal se pronuncia más allá del petitorio

13 Código Procesal Constitucional

“Artículo 100.- Plazo prescriptorio
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su pu-
blicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la preten-
sión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución”.
14 La Ley Nº 29780 fue aprobada por el Congreso de la República en primera votación el 13 de julio de 2011; sin embargo, el
18 de julio del mismo año, la Comisión Permanente del Congreso aprobó la exoneración de la segunda votación.
15 Código Procesal Constitucional
“Artículo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas
La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra
a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.
16 STC Exp. Nº 00033-2007-PI/TC, ff. jj. 10 y 11.

90
 ESPECIAL

(ultra petita) o fuera del petito- delito de traición a la patria; y

rio (extra petita), a fin de evitar
el estado de inconstitucionali- “[N]o únicamente es
obligación del Estado
de este modo, se evitaron los
efectos probablemente nocivos
dad; a diferencia de lo estable- la creación de universi- que habría generado la inme-
cido por la anterior Ley Orgáni- dades … sino [también] diata declaración de inconsti-
ca del Tribunal Constitucional realizar un proceso de tucionalidad. Vale decir que en
(Ley Nº 26435), actualmente la
declaratoria de inconstitucio-
evaluación.
” posteriores oportunidades, el
Tribunal ha hecho uso de la de-
nalidad no se restringe única- nominada vacatio sententiae18,
mente a los preceptos derivados de la propia como se aprecia de la abundante jurisprudencia
norma cuestionada, que haya sido materia del constitucional.
contradictorio, sino que se extiende a aque-
Valgan verdades, esta figura ha sido reser-
llas otras normas que se encuentren ligadas
por conexión o consecuencia, evidentemente, vada para casos realmente excepcionales en
aun cuando no hayan sido materia del petito- donde el Tribunal es consciente del probable
rio; esto es, a fin de salvaguardar la suprema- perjuicio que conllevaría la aplicación inmedia-
cía constitucional. ta de los efectos de una declaración de incons-
titucionalidad, como vacíos legales. Esto lo de-
VI. VACATIO SENTENTIAE muestra el Tribunal19 en la siguiente sentencia:
Constituye una regla general que la senten- “175. Ello, sin lugar a duda, no implica una
cia que declara la inconstitucionalidad de una total discrecionalidad o arbitrario accionar
norma con rango legal surta sus efectos –ex- por parte del Tribunal Constitucional, sino
pulsando del ordenamiento jurídico la norma todo lo contrario. Como sostiene Zagre-
inconstitucional– a partir del día siguiente de belsky, esta potestad de diferir los efec-
su publicación en el diario oficial El Perua- tos de sus decisiones, ‘empleada con pru-
no, de conformidad con el artículo 204 de la dencia y, al mismo tiempo, con firmeza por
Constitución. parte de la Corte Constitucional, sería una
Sin embargo, como muchos pueden soste- demostración de un poder responsable y
ner, toda regla tiene su excepción y este fue consciente de las consecuencias’. ‘[E]l or-
el caso. En efecto, así como de manera simi- den y la gradualidad en la transformación
lar a la vacatio legis, el Tribunal Constitucio- del derecho son exigencias de relevancia,
nal ha empleado una figura denominada vaca- no simplemente de hecho, sino constitu-
tio sententiae para referirse a la postergación cional’. Es por ello que: ‘La Corte no pue-
de los efectos de una sentencia que declare de desinteresarse de los efectos de los
inconstitucional una norma con rango legal. pronunciamientos de inconstitucionalidad,
cuando estos pueden determinar conse-
Es así que en la sentencia recaída en el Exp. cuencias que transtornen aquel orden y
Nº 00010-2002-PI/TC17, el Tribunal por prime- aquella gradualidad. En tales casos ella no
ra vez hizo uso de esta figura, en la cual, pese puede observar pura y simplemente –es
a declarar la inconstitucionalidad de algunas le- decir, ciegamente– la eliminación la ley in-
yes antiterroristas, se estimó pertinente ordenar
constitucional, tanto para el pasado como
al legislador que regule –en un plazo razona-
para el futuro. La ética de la responsabili-
ble– un cauce procesal que permita una forma
dad exige esta atención’.
racional de organizar la eventual realización de
un nuevo proceso para los sentenciados por el (…)

17 Caso Marcelino Tineo Silva, sobre legislación antiterrorista.

18 Cfr. SSTC Exp. Nºs 00023-2003-AI/TC, 00033-2004-AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00005-2007-PI/TC, 00016-2007-PI/TC,
entre otras.
19 STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 91
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

  177. Pese a lo expuesto, esta potestad de las comisiones respectivas, el diario de de-

de los Tribunales Constitucionales para bates del pleno y otros documentos remitidos
diferir en el tiempo los efectos de sus al Parlamento, los que generan un expediente
decisiones de inconstitucionalidad no por cada ley aprobada; se han elaborado los
siempre ha sido bien entendida por cuadros Nºs 1 y 2 en las siguientes páginas.
algunos sectores de la doctrina, como
Como se observa en el cuadro Nº 1. En el
tampoco por parte de algunos poderes
periodo legislativo pasado (2006-2011) se
públicos, cuando estos últimos han
han creado dieciséis universidades públicas
propugnado la eliminación de esta
bajo los mismos criterios y condiciones sobre
potestad, desconociendo de este modo
las que se creó la Universidad Nacional Au-
el horror vacui que puede generar, en
tónoma Altoandina de Tarma, que fue decla-
determinados supuestos, el hecho de que
rada inconstitucional en la sentencia materia
una sentencia de inconstitucionalidad
de comentario; constituyéndose en una labor
pueda tener efectos inmediatos (…)”.
pendiente del actual Legislativo para subsanar
En la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, el Tribu- los errores cometidos en la creación de dichas
nal fue consciente de las consecuencias que universidades.
traerían consigo la inconstitucionalidad de la
ley de creación de una universidad pública, VIII. LA MORATORIA DE CREACIÓN DE
por ello en la citada sentencia dispuso una va- UNIVERSIDADES
catio sententiae hasta el 31 de diciembre de Conforme se aprecia en el cuadro Nº 2, a raíz
2013 para que se realicen las coordinaciones de doce iniciativas legislativas de creación de
entre el Congreso de la República y el Ministe- universidades públicas, la Comisión de Edu-
rio de Economía y Finanzas a fin de subsanar cación, Juventud y Deporte del Congreso de
la omisión presupuestaria (acorde con lo que la República llevó al Pleno una propuesta que
ya se comentó respecto del artículo 79 de la se convirtió en la Ley Nº 29971, que estable-
Constitución), y la vulneración a la autonomía ce la moratoria de creación y autorización de
universitaria; en caso de que no se cumpla con funcionamiento de universidades públicas y
dicho mandato, la presente sentencia tendrá privadas por un periodo de cinco años, de
plenos efectos a partir del 1 de enero de 2014 igual manera se suspende –por igual perio-
y, por lo tanto, la Universidad Nacional Autó- do– la creación de filiales de universidades
noma Altoandina de Tarma se convertiría en públicas y privadas, creadas bajo cualquier
la primera universidad declarada inconstitu- modalidad.
cional por el propio Supremo Intérprete de la
Constitución. El artículo 3 de la citada ley establece que la
finalidad de la moratoria es permitir que se re-
VII. CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚ- plantee la política de la educación superior
BLICAS EN LOS ÚLTIMOS AÑOS universitaria y se exprese en una nueva legis-
Con base en la inconstitucionalidad de la Ley lación de la educación universitaria, en el mar-
Nº 29652 - Ley que crea la Universidad Na- co de un sistema de educación superior que
cional Autónoma Altoandina de Tarma, es establezca requisitos de creación y funciona-
pertinente analizar cómo ha venido compor- miento de universidades debidamente acredi-
tándose el Legislativo en la creación de uni- tadas y certificadas que garanticen calidad, in-
versidades públicas en los últimos años (pe- vestigación y vinculación con las necesidades
riodo de 2006 al 2012). de desarrollo del país.
En virtud de la información del portal web del Por otro lado, pese a que dicha norma legal
Congreso de la República, en el cual se puede se publicó el 22 de diciembre de 2012, po-
apreciar todo el procedimiento legislativo que cos meses después se presentaron dos ini-
se realiza para aprobar una ley; es decir, los ciativas legislativas modificatorias de la men-
proyectos de ley presentados, los dictámenes cionada ley, a través de los Proyectos de Ley

92
 ESPECIAL

CUADRO Nº 1
UNIVERSIDADES PÚBLICAS CREADAS EN EL PERIODO LEGISLATIVO 2006-201120
PROYECTOS
UNIVERSIDAD LEY DE CREACIÓN OBSERVACIONES
DE LEY Nº
375/2006-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Ley Nº 29074 Comisión de Educación.
1 499/2006-CR
de Juliaca (publicada el 25/07/2007)  No cuenta con el informe técnico del Minis-
1454/2006-PE terior de Economía y Finanzas (MEF).
875/2006-CR
Universidad Nacional Ley Nº 29304
2 927/2006-CR  No cuenta con el informe técnico del MEF.
de Jaén (publicada el 20/12/2008)
2885/2008-PE
 Creación sobre la base de las sede de
Universidad Nacional Ley Nº 29488 2098/2008-GL las Universidades Nacionales del Callao y
3 José Faustino Sánchez Carrión.
de Cañete (publicada el 23/12/2009) 3611/2009-CR
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29531
4 1223/2006-CR Universidad Nacional de Cajamarca.
Autónoma de Chota (publicada el 12/05/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29553 1063/2006-CR Universidad Nacional Santiago Antúnez de
5 Mayolo.
de Barranca (publicada el 07/07/2010) 3389/2009-GL
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29568
6 2169/2007-CR Universidad Nacional de Piura.
de Frontera (publicada el 06/08/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Comisión de Educación.
Intercultural Ley Nº 29614 4344/2010-PE
7  Cuenta con dictamen de la Comisión de
“Fabiola Salazar” (publicada el 18/11/2010) 4361/2010-CR Presupuesto.
Leguía de Bagua
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de las sedes de
la Universidad Nacional de Daniel Alcides
Universidad Nacional Carrión y de la Universidad Nacional del
Intercultural de la Ley Nº 29616 3920/2009-CR Centro del Perú.
8
Selva Central Juan (publicada el 19/11/2010) 4383/2010-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Santos Atahualpa
Comisión de Presupuesto.
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29620 Universidad Nacional San Antonio Abad
9 Intercultural 4029/2009-CR del Cusco.
de Quillabamba (publicada el 01/12/2010)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.

20 Estas universidades se encuentran en proceso de organización y el cuadro se ha elaborado sobre la base de los datos consig-
nados en el portal web de la Asamblea Nacional de Rectores: <[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 93
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

PROYECTOS
UNIVERSIDAD LEY DE CREACIÓN OBSERVACIONES
DE LEY Nº
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29649 Universidad Nacional de la Amazonía
10 Autónoma de 1006/2006-CR Peruana.
Alto Amazonas (publicada el 11/01/2011)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sedes de la
4085/2009-CR Universidad Nacional Daniel Alcides Ca-
Universidad Nacional rrión y de la Universidad Nacional del Cen-
Ley Nº 2965221 4131/2009-CR tro del Perú.
11 Autónoma Altoandina
de Tarma (publicada el 14/01/2011) 4149/2009-CR  No cuenta con el informe técnico del MEF.
4330/2009-CR  Inconstitucional por la STC Exp. Nº 00019-
2011-PI/TC
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Ley Nº 29658 2050/2008-CR
12 Universidad Nacional de Cajamarca.
Autónoma de Huanta (publicada el 28/01/2011) 4603/2010-PE
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Creación sobre la base de la sede de
211/2006-CR la Universidad Nacional Mayor de San
Universidad Nacional Ley Nº 29659 4056/2009-CR Marcos.
13 Tecnológica de San
Juan de Lurigancho (publicada el 28/01/2011) 4241/2010-CR  Se exoneró del trámite de dictamen de la
4359/2010-CR Comisión de Educación.
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Comisión de Educación.
Universidad Autónoma Ley Nº 2966822  No cuenta con el informe técnico del MEF.
14 Municipal de 4611/2010-GL
Los Olivos (publicada el 10/03/2011)  Se establece que la Municipalidad Distrital
de Los Olivos disponga los recursos nece-
sarios para su funcionamiento.
 Creación sobre la base de la sede de la
Universidad Nacional Universidad Nacional de Huancavelica.
Autónoma de Ley Nº 29716 4690/2010-CR
15  Se exoneró del trámite de dictamen de la
Tayacaja Daniel (publicada el 23/06/2011) 4747/2010-CR Comisión de Educación.
Hernández Morillo
 No cuenta con el informe técnico del MEF.
 Se exoneró del trámite de dictamen de la
Universidad Nacional Ley Nº 29756
16 4876/2011-PE Comisión de Educación.
Ciro Alegría (publicada el 17/07/2011)
 No cuenta con el informe técnico del MEF.

21 Dicha ley fue objeto de la demanda de inconstitucionalidad resuelta con la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC.
22 La ley dispone que la Municipalidad Distrital de Los Olivos designa a los miembros de la Comisión Organizadora, a dife-
rencia de las demás leyes de creación, que disponen que sea el Ministerio de Educación el encargado de designar a dicha co-
misión. Por otro lado, el 12 de setiembre de 2012, se presentó el Proyecto de Ley Nº 1521/2012-CR, en el cual establece la
derogación de la Ley Nº 29668 por resultar inconstitucional.

94
 ESPECIAL

CUADRO Nº 2
INICIATIVAS LEGISLATIVAS DE CREACIÓN DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS
EN EL PERIODO 2011-201223
PROYECTO
DENOMINACIÓN ESTADO OBSERVACIONES
DE LEY Nº
Ley que declara de  La Comisión de Educación insiste
necesidad pública e interés en el texto de la autógrafa aprobada
nacional la creación e Observada por el 13 de octubre de 2011.
1 124/2011-CR
implementación de la el Poder Ejecutivo
Universidad Nacional  No cuenta con el informe técnico del
Tecnológica de Chincha MEF.

Ley que propone crear

En la Comisión
2 1216/2011-GL la Universidad --------------------
de Educación
Nacional Aymara
Ley que crea la Universidad  No cuentan con un informe técnico
3 235/2011-CR
Nacional Aymara del MEF.
Ley que declara de
necesidad pública e
interés nacional la  No cuenta con el informe técnico del
4 316/2011-CR
creación e implementación de MEF.
la Universidad Nacional
Tecnológica de Ventanilla
Ley que declara de
necesidad pública e Ley Nº 29971 -  No cuenta con el informe técnico del
5 322/2011-CR interés nacional la Ley que MEF.
creación de la Universidad establece la
Nacional de Lima Norte moratoria de
creación de  Creación sobre la base de la sede
universidades de la Facultad de Ingeniería Agroin-
Ley que crea la Universidad públicas y dustrial de la Universidad Nacional
6 487/2011-CR privadas por San Antonio Abad del Cusco.
Nacional de Vilcanota
un periodo de
 No cuenta con el informe técnico del
cinco años
MEF.
Ley que declara de
necesidad pública e
 No cuenta con el informe técnico del
7 577/2011-CR interés nacional la
MEF.
creación de la Universidad
Nacional del VRAE
Ley que declara de
necesidad pública la
 No cuenta con el informe técnico del
8 606/2011-CR creación de la Universidad
MEF.
Tecnológica “José
Leonardo Ortiz”

23 Datos obtenidos del portal web del Congreso de la República: <[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 95
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

PROYECTO
DENOMINACIÓN ESTADO OBSERVACIONES
DE LEY Nº
Ley que crea la Universidad
Nacional de Ciencia y
Tecnología “Andrés Avelino  No cuenta con el informe técnico del
9 645/2011-CR
Cáceres” sobre la base MEF.
del Instituto Científico y
Tecnológico del Ejército
Ley que propone la creación
 No cuenta con el informe técnico del
10 679/2011-CR de la Universidad Binacional
MEF.
Indígena Peruano Boliviana
Ley de creación
 No cuenta con el informe técnico del
11 816/2011-GL de la Universidad
MEF.
Nacional Aymara
Ley Nº 29971 -
Ley de creación Ley que
de la Universidad establece la  No cuenta con el informe técnico del
12 830/2011-GL
Nacional Autónoma moratoria de MEF.
de Huari - Áncash creación de
universidades
Ley que declara
públicas y
de necesidad pública
privadas por
e interés nacional la
un periodo de  No cuenta con el informe técnico del
13 1133/2011-CR creación de la Universidad
cinco años MEF.
Nacional de Integración
Binacional de la Provincia
de San Ignacio
Ley que declara
de necesidad pública
e interés nacional la
 No cuenta con el informe técnico del
14 1146/2011-CR creación, funcionamiento
MEF.
e implementación de la
Universidad Nacional María
Reiche Newman de Nasca
Ley que crea la Universidad  No cuenta con el informe técnico del
15 1510/2012-CR
Nacional de Urubamba MEF.

Nºs 2120/2012-CR y 2329/2012-CR, que bus- y el 3 de octubre se presentaron los Proyec-

can se permita al Conafu autorizar el funciona- tos de Ley Nºs 2668/2013-CR, 2699/2013-
miento de universidades privadas que hayan CR, 2732/2013-CR y 2749/2013-CR respecti-
superado la fase de verificación de implemen- vamente, en atención a lo resuelto en la STC
tación inicial, competencia –como ya hemos Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, con la finalidad de
señalado– que el Tribunal Constitucional de- enmendar los errores cometidos en la crea-
claró inconstitucional por conexidad. ción de la Universidad Nacional Autónoma Al-
toandina de Tarma.
IX. CONSIDERACIÓN ADICIONAL
Sin embargo, como hemos analizado del cua-
La sentencia constitucional objeto de estudio dro Nº 1, aún coexisten universidades públicas
en el presente trabajo fue publicada en el dia- que fueron creadas con algunas omisiones (in-
rio oficial El Peruano el 16 de setiembre de forme técnico previo por parte del Ministerio
2013; por su parte, el 17 y 19 de setiembre, de Economía y Finanzas, entre otras); por lo

96
 ESPECIAL

que consideramos que la labor del Congreso se observa que en el seno del Congreso
será corregir los errores cometidos en la crea- se viene discutiendo –por no decir tratan-
ción de todas las universidades allí señala- do de imponer– una nueva ley universita-
das para evitar que estas incurran en vicios de ria, pretendiendo entregarle al Estado el
inconstitucionalidad. control de los currículos y la organización
interna de las universidades. No obstan-
CONCLUSIONES te, hasta el momento no se han delimita-
• Si bien es cierto, en el presente caso el Tri- do las políticas públicas necesarias para
bunal Constitucional pudo percatarse de mejorar la educación superior universita-
las nefastas consecuencias que traería ria. Somos de la opinión que el Estado
consigo su declaración de inconstituciona- debería facilitar la acreditación de las uni-
lidad de la ley de creación de una univer- versidades por auditoras privadas e inde-
sidad pública –motivo por el cual dispuso pendientes. En esa línea, consideramos
una vacatio sententiae hasta el 31 de di- que, en primer lugar, se deben analizar y
ciembre de 2013–; cabría cuestionarse si elaborar políticas con dicho motivo, para
es que esta sentencia podría vulnerar de- posteriormente implementarlas a través
rechos fundamentales de terceros –si el de disposiciones legislativas o actos de
Congreso de la República no cumple con gobierno; todo lo contrario a lo que se vie-
lo establecido en la sentencia dentro del ne realizando.
plazo señalado, la Universidad Nacional • En consecuencia, no únicamente es obli-
Autónoma Altoandina de Tarma se tornaría gación del Estado la creación de universi-
en inconstitucional– porque probablemen- dades (públicas) para conseguir el desa-
te se verían perjudicados los centenares rrollo de toda una sociedad, sino también
de estudiantes de esa casa de estudios, lo constituye –además de ella– realizar un
afectándose su derecho a la educación. proceso de evaluación sobre la situación
• Por otro lado, respecto de la finalidad de la actual en la que se encuentran las casas
ley de moratoria en la creación de univer- superiores de estudios, así como la elabo-
sidades y/o filiales universitarias; esto es, ración e implementación de políticas pú-
replantear la política de educación supe- blicas para la educación universitaria, de-
rior universitaria hasta la fecha, no se han finitivamente sin transgredir la autonomía
tomado medidas concretas; únicamente universitaria.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 97
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Los congresistas realmente carecen

de iniciativa de gasto?
Comentarios a la STC Nº Exp. Nº 00019-2011-PI/TC*

Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ**

La prohibición constitucional de iniciativa de gasto público de los congresis-

tas debe ser debatida y reevaluada a efectos de elaborar un procedimiento

RESUMEN
representativo y consensual para la creación y fortalecimiento de las univer-
sidades; esto siempre y cuando se exija un correcto análisis costo-beneficio
de las propuestas legislativas. Esta es la opinión de la autora del presente
artículo tras analizar el más reciente caso del Tribunal Constitucional referido
a la educación universitaria en nuestro país.

INTRODUCCIÓN no se ha reparado en los resultados del actual

modelo educativo respecto de un alumno que
Al menos a partir del Consenso de Washing-
no tiene entre sus proyectos la educación uni-
ton, existe acuerdo respecto de una de las fór-
versitaria. Por cierto, la opción para este mo-
mulas que, se dice, nos llevará al desarrollo:
delo, tampoco ha generado mejores alumnos
mejorar la oferta y la calidad de nuestra edu-
para las universidades.
cación. Se trata claro de una propuesta que
necesariamente apuesta por el largo plazo, lo En cuanto al modelo de educación superior, en
que no pareciera estar de acuerdo con nues- el Perú se ensaya un extraño modelo democrá-
tro sistema político. Basta para ello, con ver tico, que no genera mayor acceso a una edu-
las marchas y contramarchas en torno a la re- cación de calidad, pero sí grandes facilidades
forma de la regulación de la carrera docente. para que cualquier persona con los suficien-
Pero no solo ello, la educación básica regular tes fondos pueda echar a andar una univer-
no parece orientarse a otra cosa que a prepa- sidad, sin contar con docentes idóneos, loca-
rar al alumno para rendir el examen de admi- les o centros de investigación, y con un notorio
sión a la universidad, descuidando el estudio afán para que casi cada actividad laboral per-
de las humanidades, de la educación religio- mita obtener un título universitario. Todo esto
sa y de la educación física. Todo ello, a juicio ha sido consecuencia de un modelo que libe-
de la suscrita parte de la confusión existente ralizó la creación de universidades, y que hoy
entre educación e instrucción, de manera que se pretende convertir en una suerte de derecho

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Abogada. Con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Conciliadora Extrajudicial y Árbitro. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

98
 ESPECIAL

adquirido, de manera que hacia adelante, se dicho de otro modo, ¿quién es profesor, alum-
dice, se tendrá un mayor control. Pero este no y graduado? Los profesores son quienes
control conlleva, a mi modo de ver las cosas, están nombrados dentro de la carrera docen-
una amenaza abierta a la libertad; el Estado te, como profesores ordinarios, y conforme
pretende regular qué carreras son viables, lo con el artículo 44 de la Ley Universitaria se lle-
que ya de por sí es un despropósito. La univer- ga a esta condición por concurso. Los alum-
sidad no es una bolsa de trabajo, es un centro nos son quienes tienen la condición de ordi-
de promoción de la cultura y la discusión aca- narios y regulares, habiendo ingresado a la
démica, es un espacio para la reflexión y la in- universidad, habiéndose matriculado en el ci-
vestigación. En esta política nuestra de banda- clo académico pertinente. Los graduados son
zos, ni el Tribunal Constitucional ha cumplido quienes cumplieron con sus estudios acadé-
debidamente su cometido, y a ello nos referire- micos y obtuvieron un grado o título universi-
mos en las siguientes líneas. tario. De esta manera, quien no cumpla con
esas condiciones no forma parte de la comuni-
I. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA dad universitaria.
El artículo 18 de la Constitución Política del En cuanto a su regulación, son aplicables la
Estado, establece que “la educación universi- Constitución Política del Estado y las leyes de
taria tiene como fines la formación profesional, desarrollo constitucional, en el presente caso,
la difusión cultural, la creación intelectual y ar- la Ley Universitaria, que conforman el bloque
tística y la investigación científica y tecnológi- de constitucionalidad2. En tal sentido, se ha
ca. El Estado garantiza la libertad de cátedra y establecido que “en el nivel universitario los lí-
rechaza la intolerancia. Las universidades son mites de la autonomía de las universidades se
promovidas por entidades privadas o públicas. encuentran en la propia Constitución, delegán-
La ley fija las condiciones para autorizar su
dose al legislador la regulación de determina-
funcionamiento. La universidad es la comuni-
das materias, por ejemplo, cuando el artículo
dad de profesores, alumnos y graduados. Par-
18 establece que la ley fija las condiciones
ticipan en ella los representantes de los pro-
para autorizar el funcionamiento de las uni-
motores, de acuerdo a ley. Cada universidad
versidades privadas o públicas, o cuando re-
es autónoma en su régimen normativo, de go-
bierno, académico, administrativo y económi- gula la participación de los representantes de
co. Las universidades se rigen por sus propios los promotores en la universidad de acuerdo a
estatutos en el marco de la Constitución y de ley” (STC Exp. Nº 04232-2004-PA/TC, funda-
las leyes”. mento 30).

La disposición constitucional se refiere a la En cuanto al contenido de la autonomía uni-

universidad como una comunidad, integra- versitaria, René Ortiz señala que es un requi-
da por profesores, alumnos y graduados. Así, sito indispensable en el quehacer universitario
es un conjunto de personas plenamente de- “porque el fruto principal de la tarea universi-
terminado. Digamos más, “son esas personas taria, el conocimiento, es siempre inacabado
las que la conforman y toman decisiones en y perfectible y esto es solo percibible cuando
su seno”, de manera que “quien no es miem- permitimos que la crítica se ejerza sin respiro
bro de dicha comunidad, no pertenece a la uni- y limitada únicamente por los linderos que nos
versidad ni tiene poder para tomar decisiones impone la razón o la evidencia”3. Por su par-
en nombre de ella”1. Ahora bien, ¿cómo se de- te, González Pérez y Guadarrama López con-
termina la composición de esta comunidad? O sideran que la autonomía universitaria es el

1 PUCP. En defensa de la PUCP. Universidad y Autonomía. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2008, p. 19.
2 Ver STC Exp. Nº 00007-2002-AI/TC, fundamento 5.
3 ORTIZ CABALLERO, René. “La autonomía universitaria: un ejemplo de espacio político-jurídico”. En: Scribas. Revista
de Derecho, UNSA, Arequipa, 1996, p. 181.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 99
E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

principio establecido en la Carta Magna, para Nº 04232-2004-PA/TC. En primer lugar, tene-

otorgar una protección constitucional espe- mos la autonomía normativa, que “implica la
cial a la universidad pública, a fin de que pue- potestad autodeterminativa para la creación
da cumplir con la obligación constitucional y la de normas internas (estatuto y reglamentos)
responsabilidad social de proveer a los estu- destinados a regular, per se, la institución uni-
diantes universitarios de una educación supe- versitaria”. En otras palabras, ninguna perso-
rior de calidad4. El Tribunal Constitucional de na o funcionario ajeno a la comunidad univer-
España ha establecido que la autonomía uni- sitaria puede tomar decisiones respecto de las
versitaria es “la dimensión institucional de la reglas por las que se rige la universidad, y en
libertad académica que garantiza y completa caso de que lo hiciera incurriría en una abier-
su dimensión individual, constituida por la li- ta inconstitucionalidad. En segundo lugar, te-
bertad de cátedra. Ambas sirven para delimitar nemos la autonomía de gobierno, que “implica
ese espacio de libertad intelectual sin el cual la potestad autodeterminativa para estructurar,
no es posible la creación, desarrollo, transmi- organizar y conducir, per se, la institución uni-
sión y critica de la ciencia, de la técnica y de versitaria. Es formalmente dependiente del ré-
la cultura que constituye la última razón de ser gimen normativo”. Esto quiere decir que los ór-
del universidad” (STC Exp. Nº 26/1987, funda- ganos de gobierno y decisión de la universidad
mento 4). deben figurar en la Constitución, la Ley Univer-
sitaria o el Estatuto.
La autonomía universitaria, entonces, garan-
tiza que para el cumplimiento de sus fines no En tercer lugar, tenemos la autonomía aca-
exista injerencia de nadie ajeno a la comuni- démica, que consiste, en que “la comunidad
dad universitaria; en términos normativos, esto de profesores, alumnos y graduados deciden
quiere decir que las decisiones de la comuni- como organizar sus estudios, sus investigacio-
dad universitaria, en principio solo están limi- nes, sus actividades de responsabilidad social
tadas por la Constitución, la Ley Universitaria universitaria, así como las actividades acadé-
y el Estatuto de la Universidad. Esto no quie- micas y culturales extracurriculares propias de
re decir que existe autarquía, pues esta figu- la Universidad”6. En cuarto lugar, tenemos la
ra no es propia del Estado Constitucional de autonomía administrativa, que “implica la po-
Derecho; lo que quiere decir es que toda de- testad autodeterminativa para establecer los
cisión que afecte a los intereses de la comu- principios, técnicas y prácticas de sistemas de
nidad universitaria, deberá ser adoptada de gestión, tendientes a facilitar la consecución
de los fines de la institución universitaria”. Te-
forma institucional, a través del Consejo Uni-
nemos además, la autonomía económica, que
versitario o de la Asamblea Universitaria, se-
“consiste en que las decisiones sobre ingre-
gún sea el caso5.
sos, gastos, adquisición y disposición de pa-
Puede hablarse de diversas dimensiones trimonio de la universidad son tomadas se-
de la autonomía universitaria, sobre la base gún las normas internas y por los órganos de
de lo establecido por el Tribunal Constitu- gobierno existentes dentro de la comunidad
cional en el fundamento 28 de la STC Exp. universitaria”7.

4 GONZÁLEZ PÉREZ, Luis y GUADARRAMA LÓPEZ, Enrique. El autogobierno universitario. Autonomía Universitaria
y Universidad Pública. UNAM, México D.F., 2009, p. 17.
5 La Asamblea Universitaria es la máxima instancia del gobierno de la universidad y tiene funciones de conducción institu-
cional como nombrar al Rector y los Vicerrectores, aprobar las memorias de su trabajo, aprobar y reformar el estatuto de la
universidad, aprobar el plan de desarrollo y de funcionamiento y la creación supresión de unidades académicas. El Consejo
Universitario es un organismo de gobierno que se encarga de tomar las decisiones más importantes de la marcha de la uni-
versidad. Se reúne con frecuencia aproximadamente quincenal, aprueba las actividades académicas universitarias y los re-
glamentos y contratos, entre otras variadas competencias.
6 PUCP. En defensa de la PUCP. Universidad y Autonomía. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2008, p. 43.
7 Ibídem, p. 45.

100
 ESPECIAL

No debe olvidarse el contexto político dentro Para Planas, la columna vertebral del cuerpo
del cual se han desenvuelto las universidades legislativo es aquella función donde mejor se
en América Latina. En la mayoría de nuestros conecta con la ciudadanía ahí representada.
países se ha pasado por largos periodos de Es la función que Maurice Hauriou denomi-
dictadura y luego por periodos de un mode- nó poder deliberante, al señalar que “el Parla-
lo económico que es discutido desde diversos mento no tiene por única misión hacer las le-
sectores. Y típicamente ha sido la universidad yes; está también encargado de controlar al
la que ha liderado la sociedad civil, para pro- Poder Ejecutivo, y el mecanismo del régimen
poner temas en la agenda pública. Quizá por parlamentario prueba que su función de con-
ello, es que ha existido siempre un inocultable trol es aún más importante, si cabe, que su
interés por controlar el funcionamiento de las función legislativa”. Y agrega que “la discusión
universidades8. y los debates son el elemento más importante
del procedimiento, tanto más cuanto que son
II. LA FUNCIÓN PARLAMENTARIA: INI- públicas. Lo que más impresiona a las gentes
CIATIVA DE GASTO (…) son los debates parlamentarios que signi-
Tradicionalmente, el Derecho Constitucional fica que los asuntos de gobierno, tratados en
ha previsto dos funciones para el Parlamento. secreto hasta entonces por el Poder Ejecutivo,
En primer lugar, la función legislativa, es decir, pueden ser discutidos a plena luz”9.
la facultad de establecer normas de conducta Dicho esto, detengámonos en las normas pre-
con vocación de generalidad; y por otra par- supuestarias. El artículo 77 y siguientes de la
te, la función fiscalizadora, típica del sistema Constitución Política del Estado, establecen el
de separación de Poderes, y que supone que reparto institucional de atribuciones en mate-
el Parlamento constituye un contrapeso de los ria de presupuesto. Primero, se establece que
otros Poderes del Estado. El artículo 102 de “la administración económica y financiera del
la Constitución, de manera enunciativa esta- Estado se rige por el presupuesto que anual-
blece las siguientes atribuciones: 1) Dar leyes mente aprueba el Congreso. La estructura del
y resoluciones legislativas, así como interpre- presupuesto del Sector Público contiene dos
tar, modificar o derogar las existentes; 2) Velar secciones: Gobierno Central e instancias des-
por el respeto de la Constitución y de las leyes, centralizadas. El presupuesto asigna equitati-
y disponer lo conveniente para hacer efectiva vamente los recursos públicos, su programa-
la responsabilidad de los infractores; 3) Apro- ción y ejecución responden a los criterios de
bar los tratados, de conformidad con la Cons- eficiencia de necesidades sociales básicas y
titución; 4) Aprobar el Presupuesto y la Cuen- de descentralización. Corresponde a las res-
ta General; 5) Autorizar empréstitos, conforme pectivas circunscripciones, conforme a ley, re-
a la Constitución; 6) Ejercer el derecho de am- cibir una participación adecuada del total de
nistía; 7) Aprobar la demarcación territorial que los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
proponga el Poder Ejecutivo; 8) Prestar con- en la explotación de los recursos naturales en
sentimiento para el ingreso de tropas extranje- cada zona en calidad de canon”.
ras en el territorio de la República, siempre que
no afecte, en forma alguna, la soberanía na- Como es de público conocimiento, es el Minis-
cional; 9) Autorizar al Presidente de la Repúbli- terio de Economía y Finanzas el que tiene a su
ca para salir del país; y, 10) Ejercer las demás cargo la preparación del proyecto de la Ley del
atribuciones que le señala la Constitución y las Presupuesto. Despachado el proyecto con el
que son propias de la función legislativa. Presidente de la República, el Poder Ejecutivo

8 León Portilla refiere que “por su misma naturaleza, la autonomía universitaria es frágil y vulnerable. La experiencia mues-
tra que varias veces se ha buscado introducir en ella elementos que la distorsionan o la paralizan y asimismo se ha intentado
someterla a intereses ajenos a su propia organización y forma de gobierno”. Ver: LEÓN PORTILLA, Miguel. “Humanida-
des, ciencias sociales y autonomía universitaria”. En: Revista de la Universidad de México (versión digital), descargada con
fecha 15 de octubre de 2013, de <[Link] p. 7.
9 PLANAS, Pedro. Derecho parlamentario. Lima, Ediciones Forenses, 1997, p. 33.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 101

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

envía al Congreso el proyec- economía social de mercado,

to de Ley de Presupuesto den-
tro de un plazo que vence el “
Para garantizar el
respeto de la prohibi-
que ha ido de la mano con el
acceso, al menos formal a la
30 de agosto de cada año. El ción constitucional de participación política de toda
Ministro de Economía y Finan- iniciativa de gasto pú- persona, ha determinado que
zas sustenta, ante el Pleno del blico de los congresis- la representación amplíe sus
Congreso de la República, el tas, se exige un análisis exigencias frente al Poder Eje-
pliego de ingresos. Cada mi-
nistro sustenta los pliegos de
costo-beneficio.
”
cutivo. Así, se exigen políticas
de redistribución para reducir
egresos de su sector; previa- los altos índices de desigual-
mente sustentan los resultados y metas de la dad en la calidad de vida; ya no solo se discute
ejecución del presupuesto del año anterior y la potestad tributaria, sino cuál será el destino
los avances en la ejecución del presupuesto de los tributos, y esto no se puede hacer sino
del año fiscal correspondiente. El Presidente a través de la ley de presupuesto. Pero como
de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y quiera que el reparto institucional determina
el Presidente del Jurado Nacional de Eleccio- que es el Ejecutivo quien proponga el presu-
nes sustentan los pliegos correspondientes a puesto y el Legislativo quien lo revisa, esto po-
cada institución. Siguiendo este procedimien- dría llevar a una suerte de dependencia desde
to es que normalmente se aprueba por el Con- el punto de vista económico y es por eso que
greso, la Ley de Presupuesto. entre las garantías institucionales que tiene a
su favor el Parlamento, se ha previsto la auto-
El artículo 79 de la Constitución Política del nomía financiera y presupuestal, lo que “impli-
Estado, establece que los representantes ante ca sencillamente que el diseño y la elabora-
el Congreso no tienen iniciativa para crear ni ción, aprobación y ejecución del presupuesto
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se corresponde exclusivamente a la Cámara y
refiere a su presupuesto10. Esta disposición re- que será contemplado como un presupuesto
quiere ciertas precisiones. independiente a la Ley General de Presupues-
Primero, es necesario hacer un poco de his- to del Estado y de las cláusulas y condiciones
toria, como ocurre con todo tema de Dere- que esta Ley establezca, aun cuando, en tér-
cho Constitucional. El Parlamento tal como lo minos formales, esté evidentemente integrado
conocemos, tiene su antecedente en la Car- en él”11.
ta Magna de 1215; en ese entonces, como se Con relación al presupuesto público, el maes-
sabe, los ciudadanos (la democracia antes era tro Ramírez del Villar, señalaba que “gobernar
censitaria) reclamaron al Rey su derecho a la implica gastar y gastar requiere que se tengan
participación en las decisiones que afectaban los recursos necesarios. De aquí que contra-
su patrimonio. riamente a lo que sucede con los presupues-
tos privados, el Estado generalmente tiene que
De esta manera, la primera materia de discu-
evaluar primero el sostenimiento y la ampliación
sión de las Cámaras fue la materia tributaria.
de los servicios públicos a su cargo, y buscar
Debemos también advertir que el lento desa- después los recursos para cubrir esos gastos.
rrollo de una economía mercantilista a una No es posible, ni saludable en muchos casos

10 Patricia Durand advierte una limitación conceptual del verdadero concepto de gasto público aplicable al artículo 79 de nues-
tra Constitución, que incluiría, además del concepto de erogación o gasto de dinero, el de carga u obligación pública. En tal
sentido, considera que se requiere de un desarrollo legislativo que permita definir los alcances y límites del concepto del gas-
to público aplicable al artículo 79 de nuestra Constitución, y que además, debe eliminarse la antinomia constitucional deri-
vada del artículo 74 que permite iniciativas que reduzcan los ingresos públicos. Ver DURAND, Patricia. “El gasto público
en las iniciativas legislativas de los congresistas”. En: Ars Dictaminis. Boletín de la Dirección de Comisiones y Documen-
tación del Congreso de la República. Año I, Nº 1 (marzo de 2006). Lima, pág. 7.
11 PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 60.

102
 ESPECIAL

limitar la acción del Estado a los ingresos exis- serán a través del Grupo Parlamentario y re-
tentes en un momento dado, porque eso equi- quieren del respaldo de la mayoría de sus
valdría a restringir el desarrollo a la tasa de cre- miembros, en el caso del Grupo Parlamenta-
cimiento vegetativo de los recursos públicos”12. rio conformado por seis congresistas o de no
menos de seis de estos en el caso de los gru-
La prestación de servicios públicos supone gas-
pos parlamentarios conformados por un nú-
to público. Y es entonces que debemos advertir
mero de integrantes superior a seis parlamen-
que la norma que prohíbe la iniciativa de gasto
tarios14. Además, estas proposiciones de ley o
para los congresistas no es una norma univer-
resolución legislativa, no pueden contener pro-
sal ni invariable. Nuevamente, hay que hacer
puestas de creación ni aumento de gasto pú-
un poco de historia para advertir como Ramírez
blico. Esta regla no afecta el derecho de los
del Villar, que inicialmente la Constitución reco-
congresistas de hacer proposiciones en ese
noció a diputados y senadores, el derecho de
sentido durante el debate del presupuesto (ar-
iniciativa en los gastos públicos, pero que ello
tículo 76, numeral 2).
generó “una demagogia de mucha fuerza. El
representante que consigue más partidas pre- Para Sierralta, “la eficiencia económica se re-
supuestarias en favor de su departamento es fiere al costo y al valor. Una unidad productiva
considerado como más eficiente. Sus posibili- puede producir un bien de alta calidad, pero
dades de reelección aumentan”13. si sus costos son tan altos que nadie está dis-
puesto a comprarlo y pagar dichos costos, en-
III. ¿EXISTE POLÍTICA PÚBLICA SIN GASTO? tonces diremos que esa empresa es ineficien-
Para responder a esta pregunta veamos el Re- te. De la misma manera, una norma puede ser
glamento del Congreso. El artículo 67 estable- técnicamente perfecta, en su origen, su forma-
ce que, “las propuestas o proyectos de ley o ción, con exposición clara y conocida, pero si
de resolución legislativa son instrumentos me- nadie o pocos están dispuestos a cumplirla, ni
diante los cuales se ejerce el derecho de ini- los jueces aplicarla, entonces diremos que es
ciativa legislativa y se promueve el procedi- una regla ineficiente. Si una norma no tiene la
miento legislativo, con la finalidad de alcanzar virtud para hacer obrar en determinada direc-
la aprobación de una ley o resolución legisla- ción, y tampoco puede lograr un efecto deter-
tiva por el Congreso”. Por cierto que el dere- minado, entonces no es eficaz”15.
cho de iniciativa legislativa no es ilimitado, exi- En apariencia, estas reglas garantizarían que
giendo el artículo 75, que “las proposiciones se respete la prohibición constitucional. Se
de ley deben contener una exposición de mo- exige un análisis costo-beneficio, es decir, un
tivos donde se expresen sus fundamentos, el análisis de eficiencia, que determine que la
efecto de la vigencia de la norma que se pro- medida se inserta dentro de una política pú-
pone sobre la legislación nacional, el análisis blica, y que es útil dentro de esa política. Y es
costo-beneficio de la futura norma legal inclui- que la ley por sí sola no resuelve problema al-
do, cuando corresponda, un comentario sobre guno. Más aún, debe verificarse que la medida
su incidencia ambiental”. Se precisa, además, propuesta es idónea, oportuna y menos one-
que las proposiciones de ley o de resolución rosa que las alternativas. Dicho de otro modo,
legislativa que presentan los congresistas lo supone el análisis del costo de oportunidad16.

12 Familia Ramírez del Villar y PLANAS, Pedro. El magisterio constitucional de Ramírez del Villar. Von Karen S.A., Lima,
1996, p. 224.
13 Ibídem, p. 225.
14 En ambos casos el Directivo-Portavoz o quien lo reemplace deberá certificar dicho respaldo. Cuando son varios los autores,
se puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes.
15 SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Introducción a la Juseconomía. 2ª edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú, 1996, Lima, p. 160.
16 El costo de oportunidad es el beneficio del que uno se priva al emplear un recurso de una manera que ya no puede ser usado
por otra persona. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que se hubiera

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 103

 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Basta revisar la práctica reglamentaria, para Autónoma Altoandina de Tarma las siguien-
advertir que los proyectos de ley, en particu- tes: a. Las actuales partidas consignadas en
lar, los que provienen de la iniciativa de los el presupuesto de la Universidad Nacional del
propios parlamentarios, carecen de un ade- Cenit o del Perú (UNCP) y de la Universidad
cuado análisis costo-beneficio, limitándose a Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) des-
una fórmula de estilo –dado que solo implica tinadas para la inversión en su sede y filial,
una modificación normativa, no implica gas- respectivamente, en la provincia de Tarma”;
to–, que carece de sustento económico. Y ca- iii) la Tercera Disposición Complementaria Fi-
rece de sustento, dado que toda decisión po- nal, que establece que “los estudiantes de
lítica implica posponer al menos una medida la Universidad Nacional del Centro del Perú
alternativa y, por tanto, genera un costo. Esto, (UNCP) y de la Universidad Nacional Daniel
sin embargo, no es comprendido por la institu- Alcides Carrión (Undac), matriculados en la
ción congresal, para la cual “en tanto el gasto sede y la filial, respectivamente, continúan
público no sea real, directo y consubstancial recibiendo clases en sus sedes habituales y
a la propuesta, no podría afirmarse que una egresan de las universidades en referencia”;
iniciativa sea contraria al mandato del artículo iv) la Primera Disposición Complementaria
79, aunque su implementación genere ciertos Transitoria, que establece que se transfiere
gastos; si no, se estaría ante una interpreta- “de manera permanente los bienes muebles
ción estricta que anularía el derecho de inicia- e inmuebles y el acervo documentario de la
tiva legislativa de los congresistas, ya que no sede y filial en la provincia de Tarma de la Uni-
sería difícil para un espíritu perspicaz detectar versidad Nacional del Centro del Perú (UNCP)
en cualquier propuesta alguna incidencia so- y de la Universidad Nacional Daniel Alcides
bre las finanzas públicas”17. Carrión (Undac) a la Universidad Nacional Au-
tónoma Altoandina de Tarma, dentro de los se-
IV. LO DICHO POR EL TRIBUNAL CONSTI- senta (60) días de entrada en vigencia de la
TUCIONAL presente ley”; v) la Segunda Disposición Com-
Se trata de la Sentencia emitida por el Tribu- plementaria Transitoria, que establece que se
nal Constitucional en la STC Exp. Nº 00019- transfieren “las partidas presupuestales asig-
2011-PI/TC18, respecto de la demanda inter- nadas a la sede de la Universidad Nacional del
puesta por más de 5,000 ciudadanos contra Centro del Perú (UNCP) y la filial de la Uni-
el Congreso de la República, contra las si- versidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Un-
guientes disposiciones de la Ley Nº 29652 - dac), en la provincia de Tarma, dentro de los
Ley que crea la Universidad Nacional Autóno- sesenta (60) días de entrada en vigencia de la
presente ley, a la Universidad Nacional Autó-
ma Altoandina de Tarma: i) el artículo 1, que
noma Altoandina de Tarma”.
establece que la “ley norma la creación de la
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de El Tribunal Constitucional: i) declara fundada
Tarma, con personería jurídica de derecho pú- la demanda; en consecuencia, inconstitucional
blico interno con sede en la ciudad de Tarma el artículo 1; el artículo 3; el artículo 4, literal
del departamento de Junín, sobre la base de a); el artículo 5; la Primera y Segunda Dispo-
la filial de la Universidad Nacional Daniel Alci- sición Complementaria Transitoria; y la Terce-
des Carrión (Undac) y la sede de la Universi- ra Disposición Complementaria Final de la Ley
dad Nacional del Centro del Perú (UNCP) en Nº 29652; y por conexidad, inconstitucional la
dicha ciudad”; ii) el artículo 4, que establece Ley Nº 29780; ii) declara que de conformidad
que “son rentas de la Universidad Nacional con los artículos 13, 14, 16, 18, 23 y 44 de la

podido emplear un recurso. Ver: SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Introducción a la Juseconomía. 2ª edición. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 28.
17 DURAND, Patricia. “El gasto público en las iniciativas legislativas de los congresistas”. En: Ars Dictaminis. Boletín de la
Dirección de Comisiones y Documentación del Congreso de la República, Año I, Nº 1, Lima, marzo de 2006, p. 6.
18 Ver: <[Link]

104
 ESPECIAL

Constitución, es deber de la futura entidad que gestión y disposición de su patrimonio institu-

ostente la competencia para autorizar el fun- cional (régimen económico).
cionamiento de universidades, disponer de un
En segundo lugar, se establece que del aná-
estudio técnico serio que determine la existen-
lisis conjunto de las disposiciones acotadas,
cia potencial de una importante demanda labo-
en particular, el artículo 7, literal c), de la Ley
ral en relación con las profesiones o carreras
Nº 26439, cabe colegir que se ha produci-
técnicas que se proyecta ofrecer, las cuales, a
do una derogación implícita del segundo pá-
su vez, en el caso de las universidades públi-
rrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria, de
cas, deben guardar correspondencia con las
forma tal que la acreditación de la necesidad
demandas de los sectores laborales produc-
de una universidad pública, de la disponibili-
tivos, sociales y ambientales que deben ser
dad de personal docente calificado y de los
priorizados para el desarrollo sostenible, inte-
recursos que aseguren la eficiencia de sus
gral y equilibrado del país; iii) dispuso una va-
servicios, han dejado de ser exigencias pre-
catio sententiae hasta el 31 de diciembre de
vias a su creación legal, para pasar a ser tan
2013, para que el Ministerio de Economía y Fi-
solo exigencias previas a su entrada en fun-
nanzas en coordinación con el Congreso de
cionamiento (fundamento 14). Se precisa que
la República subsanen la omisión presupues-
la aplicación del criterio cronológico de reso-
taria y la vulneración a la autonomía universi-
lución de antinomias, previsto en el artículo I
taria conforme a los fundamentos 11, 12, 18,
del Título Preliminar del Código Civil, permite
19 y 20 de la presente sentencia; caso con-
dar una respuesta afirmativa a la interrogan-
trario, la inconstitucionalidad declarada surtirá
te en lo que atañe a las exigencias de acredi-
plenos efectos desde el 1 de enero de 2014.
tar la disponibilidad de personal docente califi-
¿Cuáles son los fundamentos de la decisión? cado y la necesidad de la universidad pública
En primer lugar, se precisa que el conjun- (fundamento 15). Finalmente, se señala que
to normativo de la Ley Nº 29652 incurre en la exigencia de acreditar la disponibilidad de
inconstitucionalidad flagrante, al afectar cua- los recursos que aseguren la eficiencia de los
tro de las cinco manifestaciones de la auto- servicios de la universidad pública19 se man-
nomía universitaria (fundamento 11). Este es tiene como previa a la creación legal de la uni-
un punto que no admite discusión. Toda polí- versidad, dado que un razonamiento contrario
tica pública, en un Estado Constitucional de resultaría violatorio del artículo 79 de la Cons-
Derecho, requiere de legitimación y esta se titución (fundamento 17).
construye con la participación de los interesa- Llama la atención que el Supremo Intérprete
dos. De los datos del caso, no se tiene que de la Constitución tenga la misma visión de
se haya realizado consulta alguna a las co- corto plazo que el Congreso; pareciera que
munidades universitarias afectadas, esto es, nadie está dispuesto a asumir el costo políti-
la UNCP y de la Undac. El destino inconsul- co de una reforma en serio de la educación en
to de las sedes y de sus respectivos bienes nuestro país. De otra manera, resulta inexpli-
muebles e inmuebles, partidas presupuesta- cable que se exija un dictamen de viabilidad
les y acervo documentario, ha vulnerado la económica para la creación de una universi-
autodeterminación normativa que dio origen dad, pero no uno de viabilidad académica; y
a las referidas sedes y que regulaba su pa- es que, una vez creada la universidad, ¿re-
trimonio (régimen normativo), la autodetermi- cién se pensará si se cuenta con los docen-
nación estructural, organizativa y administra- tes adecuados? La distinción que realiza el Tri-
tiva de las referidas universidades (régimen bunal Constitucional tiene una consecuencia
de gobierno y administrativo), y, evidentemen- más grave que la sola falta de coherencia en
te, la autodeterminación en la administración, sus decisiones; torna ineficaz la prohibición de

19 A través de un informe técnico previo emitido por el Poder Ejecutivo y, concretamente, por el Ministerio de Economía y Fi-
nanzas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 105

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

iniciativa de gasto público para los congresis- toda decisión política tiene un costo. Dentro de
tas, y esto, porque la formalidad de contar con dicho contexto, considero que debe revisarse
la viabilidad económica, no parece ser más la norma constitucional para transparentar el
que eso, una formalidad, que en menor o ma- debate público, y en cuanto a la política edu-
yor medida dependerá de su pertenencia a la cativa, buena parte de estos problemas se so-
mayoría parlamentaria. Podemos contar con lucionarían con la participación de la sociedad
el ambiente, con la infraestructura, ¿pero es civil. El reto sigue siendo el mismo: cómo se
suficiente para garantizar una educación su- involucra a la ciudadanía en la mejora de su
perior de calidad? Considero que no. destino.
Una consideración final. En la parte resolutiva CONCLUSIONES
del auto aclaratorio de la STC Exp. Nº 00017-
2008-PI/TC, se precisó que a partir del 18 de • La autonomía universitaria, entonces, ga-
junio de 2010, el Conafu se encuentra im- rantiza que para el cumplimiento de sus fi-
pedido de emitir resoluciones autorizando el nes no exista injerencia de nadie ajeno a
funcionamiento provisional o definitivo de una la comunidad universitaria; en términos
universidad o de una Escuela de Posgrado, o normativos, esto quiere decir que las de-
autorizando la ampliación del ámbito de fun- cisiones de la comunidad universitaria, en
cionamiento de una universidad, sea a través principio solo están limitadas por la Consti-
de la autorización de nuevas facultades, ca- tución, la Ley Universitaria y el Estatuto de
rreras o escuelas. Se ha constatado, sin em- la Universidad.
bargo, que el Congreso de la República no • Tradicionalmente, el Derecho Constitucio-
solo no ha adoptado ninguna medida para re- nal ha previsto dos funciones para el Par-
formar y mejorar la situación de la educación lamento. En primer lugar, la función legis-
universitaria en el país, sino que, incluso lue- lativa, es decir, la facultad de establecer
go de la expedición de la sentencia, se conti- normas de conducta con vocación de ge-
nuó creando universidades sin tener siquiera neralidad; y por otra parte, la función fisca-
certeza de la disponibilidad de los recursos; lizadora, típica del sistema de separación
por el contrario, se aprobó la Ley Nº 29780, de Poderes, y que supone que el Parla-
que restablece las competencias del Conafu mento constituye un contrapeso de los
en materia de autorización de funcionamien- otros Poderes del Estado.
to de universidades (fundamentos 24 a 28).
• Para garantizar el respeto de la prohibición
Queda claro que se trata de un caso burdo, en constitucional de iniciativa de gasto públi-
el que no solo se han obviado trámites previos, co de los congresistas se exige un análi-
sino que se ha afectado la autonomía universi- sis costo-beneficio, es decir, un análisis de
taria; se dispusieron recursos de manera inde- eficiencia, que determine que la medida
bida, desvistiendo un santo para vestir otro; en se inserta dentro de una política pública, y
el camino se crearon nuevas universidades, que es útil dentro de esa política.
se omitió la obligación de promover políticas
públicas a favor de la educación superior, y en • Corresponde revisar la prohibición cons-
desacato a un mandato expreso, se ha resti- titucional materia de comentario, a fin de
tuido funciones al Conafu. Pero también ha dar mayor transparencia al debate público.
quedado claro, que la prohibición de iniciativa No se trata aquí de fomentar el populismo,
de gasto no se cumple en la realidad, pues si sino de crear un procedimiento, por con-
bien se recurre al eufemismo del análisis cos- senso, para la creación y fortalecimiento
to – beneficio, no se termina de reconocer que de las universidades.

106
 ESPECIAL
ESPECIAL

Derecho a una educación universitaria

de calidad en el Perú*
A partir del caso de la Universidad Nacional
Autónoma Altoandina de Tarma**

María Alejandra GONZÁLEZ LUNA***

En el presente artículo la autora hace hincapié en la importancia de la educa-

ción como un derecho fundamental que permita el desarrollo integral de una
persona, destacando su íntima vinculación con los derechos a la dignidad y

RESUMEN
libertad. Sostiene que la educación en el Perú, especialmente la universita-
ria, atraviesa una crisis que se refleja en los distintos índices de calidad a ni-
vel mundial. Para la autora, la principal causa del problema se encuentra en
la etapa de autorización y funcionamiento a los nuevos centros de educación
superior; la cual debería regirse por un estudio de factibilidad que evalué cri-
terios de pertinencia, coherencia, viabilidad, sostenibilidad e impacto.

INTRODUCCIÓN desarrollo. ¿Qué marcó esa diferencia? La in-

Durante las guerras mundiales, el Perú fue un versión y preocupación por la educación es un
país exportador de materias primas, desde co- punto importante. En el caso de Japón, tan-
bre hasta harina de pescado. Este auge eco- to el gobierno como los particulares invirtieron
nómico pudo ser el inicio del desarrollo. Sin grandes sumas de dinero en educación. De
embargo, años más tarde, los países que fue- esa forma contaban con potencial humano ca-
ron destruidos hoy son potencias mundiales lificado para la modernización de la industria y
y Perú es un país denominado en vías de asimilación de la técnica foránea1.

* “La definida responsabilidad política que tiene la universidad explica la estimable función que le cabe a la investigación.
En países donde los dineros no se obtienen con facilidad, y donde la comunidad no ha adquirido madurez suficiente para
comprender su auténtico compromiso con la tarea universitaria, hay que ser cauto y preciso al exponer estas ideas. El Perú
ha creado varias universidades de la nada, y en la nada persisten muchas de ellas. Todos los argumentos esgrimidos para su
creación son de un patrioterismo ingenuo que no resiste el menor análisis. Pero nunca se oyó una voz de protesta surgida
de las otras instituciones universitarias. Tenemos miedo de llamar a las cosas por su nombre. En los discursos con que algu-
nas se inauguraron no faltó la promesa de dedicarse a la investigación y hubo quien arriesgó la necesidad de priorizar una u
otra”. CISNEROS, Luis Jaime. Universidades de la nada. Consejo Nacional de Educación, 7 de junio de 2010. Disponible
en: <[Link]
** Nota de Gaceta Constitucional: LA STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, materia del presente especial, ha sido publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
*** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
1 SAKISAKA, Masao. “Desarrollo de la economía japonesa después de la Segunda Guerra Mundial”. Disponible en: <http://
[Link]/site/portalpad_upload/[Link]>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 107

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

La inversión en educación no empezó des- top 100 y de los países devastados por las
pués de la guerra, sino que desde 1868 el go- guerras mundiales.
bierno priorizó la educación del pueblo al ha-
Asimismo, el Informe Global de Competitividad
cer que la primaria sea universal, gratuita y
2013-2014, elaborado por el Foro Económico
obligatoria. En 1905, el 94% de los niños en
Mundial, señala que el Perú ha retrocedido en
edad escolar, iban a la escuela2.
cuanto a la calidad de educación primaria, lo
Asimismo, el gobierno fomentó la formación que es preocupante, al ser la base de la edu-
de grupos empresariales nacionales para no cación. Estamos en el puesto 135, un puesto
depender de los extranjeros. Vendió al sector debajo de Guinea y un puesto arriba de Gua-
privado nacional las industrias que había es- temala, siendo el primer puesto Finlandia y el
tablecido. Además, trajo técnicos del extranje- último Egipto. Siguiendo con la comparación
ro para que enseñen a los japoneses. En la in- de los párrafos anteriores, Japón se encuentra
dustria del acero el gobierno lo hizo casi todo3. en el puesto 21 y Alemania en el puesto 255.
En el caso de Alemania, después de la Segun- Lamentable resultado para nuestro país. Pudi-
da Guerra Mundial hubo una gran preocupa- mos aprovechar el dinero y convertirnos en un
ción por el sistema educativo, lo que llevó a di- país no solo exportador de materias primas,
versas reformas, especialmente para eliminar sino en un país industrial y exportador de edu-
el contenido nazi. Actualmente hace aportes a cación y tecnología. Incluso tener mejores uni-
la mejora de la educación de países subdesa- versidades que Japón y Alemania.
rrollados y su sistema educativo es observado
Sin embargo, tenemos casos como el de la
por Estados Unidos.
Universidad Nacional Autónoma Altoandina de
Hoy, sesenta y ocho años después de la Se- Tarma, creada a través de la Ley Nº 29652, sin
gunda Guerra Mundial, Japón tiene cinco uni- la intervención del Ministerio de Economías y
versidades dentro de las 100 mejores a ni- Finanzas, es decir, se creó sin presupuesto.
vel mundial según el ranking QS 20134: la Asimismo, fue creada sobre la base de dos
University of Tokyo ocupa el número 32 en universidades: la filial de la Universidad Nacio-
el ranking mundial de universidades 2013 nal Daniel Alcides Carrión y la sede de la Uni-
de QS, la Kyoto University el número 35, la versidad Nacional del Centro del Perú, ambas
Osaka University el número 55, el Tokyo Ins- en la ciudad de Tarma. Lo que revela clara-
titute of Technology  el número 66 y el Tohoku mente una falta de política pública con miras a
University el número 75. A su vez, Alemania mejorar la educación en el país.
tiene tres universidades en este rango: Uni-
versitaet Heidelberg ocupa el número 50, Te- A raíz de ello, más de cinco mil ciudadanos
chnische Universitaet Muenchen el número 53, presentaron una demanda de inconstituciona-
Ludwig-Maxmilians-Universität el número 65. lidad sobre cinco disposiciones de de la Ley
Mientras que Perú recién aparece en el rango Nº 29652:
entre 551 a 600 con la Pontificia Universidad
“1.- Objeto de la ley
Católica del Perú, en el rango entre 651 a
700 con la Universidad Cayetano Heredia y La presente Ley norma la creación de la
finalmente con la Universidad Nacional Mayor Universidad Nacional Autónoma Altoan-
de San Marcos en los puestos que van luego dina de Tarma, con personería jurídica
del número 701. Es decir, bastante lejos del de derecho público interno con sede en

2 AQUINO RODRÍGUEZ, Carlos. Introducción a la economía asiática. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2000, pp. 108-109.
3 Ídem.
4 QS World University Rankings 2013. Disponible en: <[Link]
ty-rankings/2013#sorting=rank+region=+country=+faculty=+stars=false+search=>.
5 World Economic Forum. The Global Competitiveness Report 2013-2014. Ginebra, 2013, p. 456.

108
 ESPECIAL

la ciudad de Tarma del departamento de Carrión (Undac), en la provincia de Tarma,

Junín, sobre la base de la filial de la Uni- dentro de los sesenta (60) días de entra-
versidad Nacional Daniel Alcides Carrión da en vigencia de la presente Ley, a la Uni-
(Undac) y la sede de la Universidad Nacio- versidad Nacional Autónoma Altoandina de
nal del Centro del Perú (UNCP) en dicha Tarma”.
ciudad.
La demanda de inconstitucionalidad, tramita-
Artículo 4.- Rentas de la Universidad Na- da bajo el Expediente Nº 00019-2011-PI/TC,
cional Autónoma Altoandina de Tarma fue declarada fundada, dando plazo hasta el
31 de diciembre de 2013 para que el Ministerio
Son rentas de la Universidad Nacio-
de Economía y Finanzas en coordinación con
nal Autónoma Altoandina de Tarma las
el Congreso de la República subsanen la omi-
siguientes:
sión presupuestaria y la vulneración a la auto-
a. Las actuales partidas consignadas en nomía universitaria, de lo contrario, la incons-
el presupuesto de la Universidad Nacional titucionalidad declarada surtirá efectos plenos
del Centro del Perú (UNCP) y de la Univer- desde el 1 de enero de 2014.
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (UN- Asimismo, la sentencia en el punto dos de la
DAC) destinadas para la inversión en su parte resolutiva declara que es deber de la fu-
sede y filial, respectivamente, en la provin- tura entidad que ostente la competencia para
cia de Tarma. autorizar el funcionamiento de universidades,
Tercera [Disposición Complementaria Fi- disponer de un estudio técnico serio que de-
nal], termine la existencia potencial de una impor-
tante demanda laboral en relación con las pro-
Los estudiantes de la Universidad Nacio- fesionales o carreras técnicas que se proyecta
nal del Centro del Perú (UNCP) y de la Uni- ofrecer, las cuales, a su vez, en el caso de uni-
versidad Nacional Daniel Alcides Carrión versidades públicas, deben guardar corres-
(UNDAC), matriculados en la sede y la fi- pondencia con las demandas de los sectores
lial, respectivamente, continúan recibiendo laborales productivos, sociales y ambientales
clases en sus sedes habituales y egresan que deben ser priorizados para el desarrollo
de las universidades en referencia. sostenible, integral y equilibrado del país.
Primera [Disposición Complementaria Tran- I. DERECHO A LA EDUCACIÓN: HACIA EL
sitoria], DESARROLLO INTEGRAL DE LA PER-
Transfiéranse de manera permanente los SONA
bienes muebles e inmuebles y el acervo Antes de pasar a analizar si la creación de la
documentario de la sede y filial en la pro- Universidad Nacional Autónoma Altoandina
vincia de Tarma de la Universidad Nacional de Tarma ha sido creada de manera adecua-
del Centro del Perú (UNCP) y de la Univer- da, consideramos conveniente analizar en qué
sidad Nacional Daniel Alcides Carrión (Un- consiste el derecho a la educación.
dac) a la Universidad Nacional Autónoma
El artículo 13 de la Constitución Política del
Altoandina de Tarma, dentro de los sesen-
Perú señala que “La educación tiene como fi-
ta (60) días de entrada en vigencia de la
nalidad el desarrollo integral de la persona hu-
presente Ley.
mana”. En ese sentido, el Tribunal Constitucio-
Segunda [Disposición Complementaria nal se ha pronunciado respecto de la estrecha
Transitoria], relación entre la educación y la dignidad de la
siguiente manera:
Transfiéranse las partidas presupuestales
asignadas a la sede de la Universidad Na- “La relación entre educación y dignidad es,
cional del Centro del Perú (UNCP) y la filial por demás obvia e incuestionable. Cabe
de la Universidad Nacional Daniel Alcides anotar inicialmente que en puridad, la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 109

 E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

educación implica un proceso de incenti- meditada de su propio proyecto de vida, así

vación del despliegue de las múltiples po- como el peligro de hacer de la persona hu-
tencialidades humanas cuyo fin es la capa- mana un punto estático en el camino de la
citación de la persona para la realización evolución de las sociedades, o, peor aún,
de una vida existencial y coexistencial ge- un elemento promotor de la involución.
nuina y verdaderamente humana; y, en su
2. Es bajo este presupuesto que se com-
horizonte, permitir la cristalización de un
prende toda la virtualidad constitucional
‘proyecto de vida’” (STC Exp. Nº 04646-
del derecho fundamental a la educación.
2007-PA/TC, f. j. 10).
Se trata de un derecho cuya efectiva vi-
Es tan estrecho este vínculo que Martha gencia no solo garantiza subjetivamente
Nussbaum considera que una capacidad hu- el desarrollo integral de cada ser humano,
mana central para tener una vida plena es la sino también el progreso objetivo de la so-
de usar los sentidos, de imaginar, pensar y ra- ciedad en su conjunto. Es así que el ar-
zonar formado y cultivado por una educación tículo 13 de la Constitución, establece que
adecuada que tomen en cuenta el adiestra- ‘[l]a educación tiene como finalidad el de-
miento en letras, ciencias y matemáticas6. sarrollo integral de la persona humana’,
mientras que el artículo 14, reconoce que a
En ese sentido, la Ley Nº 28044, Ley General
través de ella, en general, se ‘promueve el
de Educación, establece que la educación es
conocimiento, el aprendizaje y la práctica
un proceso de aprendizaje y enseñanza que
de las humanidades, la ciencia, la técnica,
se desarrolla a lo largo de toda la vida y que
las artes, la educación física y el deporte’.
contribuye a la formación integral de las per-
sonas, al pleno desarrollo de sus potencialida- 3. Todo ello, en virtud de la Cuarta Disposi-
des, a la creación de cultura, y al desarrollo de ción Final y Transitoria de la Constitución,
la familia y de la comunidad nacional, latinoa- debe ser interpretado de conformidad con
mericana y mundial. el artículo 26 inciso 2 de la Declaración
El Tribunal Constitucional ha emitido pronun- Universal de Derecho Humanos, que, en
ciamiento sobre el vínculo entre la libertad y la sentido similar, establece que ‘[l]a educa-
educación, el que compartimos, de la siguien- ción tendrá por objeto el pleno desarrollo
te manera: de la personalidad humana y el fortaleci-
miento del respeto a los derechos huma-
“1. Los derechos fundamentales participan nos y a las libertades fundamentales; fa-
de un presupuesto ético y jurídico cifrado vorecerá la comprensión, la tolerancia y la
en el principio-derecho de dignidad huma- amistad entre todas las naciones y todos
na (artículo 1 de la Constitución), el que los grupos étnicos o religiosos, y promove-
está orientado a la cobertura de una serie rá el desarrollo de las actividades de las
de necesidades básicas que permitan ga- Naciones Unidas para el mantenimiento de
rantizar la autonomía moral del ser huma- la paz’, y con los artículos 13 inciso 1 y 2
no y el libre desarrollo de su personalidad del Pacto Internacional de Derechos Eco-
(artículo 2 inciso 1 de la Constitución). nómicos, Sociales y Culturales, y del Pro-
La libertad, no obstante, pierde su sentido tocolo Adicional a la Convención America-
axiológico si a ella no acompaña el conoci- na sobre Derechos Humanos en Materia
miento. En la libertad desinformada o des- de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
provista de saber, anida el serio riesgo de turales (‘Protocolo de San Salvador’), res-
hacer del ser humano objeto de volunta- pectivamente, que, en esencia, disponen
des ajenas, y no sujeto de la construcción lo mismo.

6 NUSSBAUM, Martha. “La ética del desarrollo desde el enfoque de las capacidades. En defensa de los valores universales”.
En: GIUSTI, M. (Editor). La filosofía en el siglo XX: balance y perspectivas. Lima, PUCP, 1998, pp. 45-46.

110
 ESPECIAL

4. Sin la debida protec- cada vez más con la globaliza-

ción y promoción del dere-
cho fundamental a la edu- “
[S]e está permitien-
do crear una universi-
ción del comercio). Asimismo,
la imposibilidad de leer la pren-
cación, el sentido mismo dad, generando gas- sa o de comunicarse por escri-
de la dignidad humana y tos al tesoro público, to con otros agentes que par-
de los derechos en ella di- sin un análisis profun- ticipan en actividades políticas
rectamente fundados, se do sobre la convenien- puede impedir la participación
torna esencialmente debi-
litado e ineficaz, pues la li-
cia de esta.
” política”7.
Sin educación nuestra capaci-
bertad sin conocimiento, dad de elegir y construir es li-
lejos de fortalecer la autonomía moral del mitada, pues no contamos con las herramien-
ser humano, lo condena a la frustración tas adecuadas para ello. Por ejemplo, si no
que genera la ausencia de la realización podemos analizar a profundidad la propues-
personal. Tal como ha dejado establecido ta de los candidatos a los puestos de gobier-
este Tribunal, es a través del derecho fun- no porque no contamos con la capacidad para
damental a la educación ‘que se garanti- ello, no podremos elegir a conciencia cuál es
za la formación de la persona en libertad y la oferta que más nos conviene.
con amplitud de pensamiento, para gozar
de una existencia humana plena, es de- Pero, si la educación es un instrumento para
cir, con posibilidades ciertas de desarro- el desarrollo integral de la persona humana y
llo de las cualidades personales y de par- por lo tanto garantiza su libertad, esta debe ser
ticipación directa en la vida social’” (STC de calidad8, puesto que una educación de baja
Exp. Nº 00017-2008-PI/TC). calidad puede ocasionar grandes daños. Por
ejemplo, un médico mal formado puede oca-
En esa misma línea, Amartya Sen señala que sionarnos una enfermedad más grave y un in-
un tipo de libertad instrumental son las oportu- geniero civil mal formado puede ocasionar que
nidades sociales, en las que se encuentra la
nuestra casa se derrumbe.
educación:
Recordemos que, el artículo 14 de la Constitu-
“Las oportunidades sociales se refieren a
ción Política del Perú establece que la educa-
los sistemas de educación, sanidad, etc.,
ción promueve el conocimiento, el aprendiza-
que tiene la sociedad y que influyen en la
libertad fundamental del individuo para vi- je y la práctica de las humanidades, la ciencia,
vir mejor. Estos servicios son importantes la técnica, las artes, la educación física y el de-
no solo para la vida privada (como llevar porte. Así como prepara para la vida y el tra-
una vida sana y evitar la morbilidad evita- bajo y fomenta la solidaridad. En ese sentido,
ble y la muerte prematura), sino también una educación de mala calidad no nos pre-
para participar más eficazmente en las para para la vida ni para el trabajo, sino que
actividades económicas y políticas. Por nos puede dar licencia para realizar trabajos
ejemplo, el analfabetismo puede ser un im- para los que realmente no estamos prepara-
portante obstáculo para participar en las dos, lo que puede resultar mucho más peligro-
actividades económicas en las que la pro- so. Podemos concluir que una educación con
ducción ha de ajustarse a unas determina- baja calidad no solo afecta al individuo que
das especificaciones o que exigen un es- la recibe, si no que nos afecta a todos como
tricto control de la calidad (como ocurre sociedad.

7 SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Editorial Planeta, Madrid, 2000, pp. 57 a 59.
8 GONZÁLEZ LUNA, María Alejandra. “El derecho a la educación y el condicionamiento al pago de las pensiones en cen-
tros de estudios superiores públicos y privados”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2012, p. 411.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 111

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

El Tribunal Constitucional también se ha pro- los menores que deben concurrir o los
nunciado sobre la calidad de la educación que concurren a la escuela (…)” (STC
como una dimensión del derecho a la educa- Exp. Nº 04646-2007-AA/TC).
ción de la siguiente manera:
Podemos ver que el derecho a la educación
“21.  Para complementar las anteriores di- está vinculado desde la Constitución con la li-
mensiones del derecho a la educación, bertad y la dignidad. Para lo cual, la educación
cabe referirse a la calidad de la educación. debe ser de calidad. A pesar de ello, como re-
Así, el concepto de calidad de la educación flejan las cifras mencionadas anteriormente,
ha sido definido en referencia a dos princi- en el Perú este derecho no está adecuada-
pios: el primero considera que el desarrollo mente garantizado.
cognitivo del educando es el objetivo ex-
plícito más importante de todo el sistema, II. CREACIÓN DE UNIVERSIDADES: AU-
y por consiguiente su éxito en este ámbi- TORIZACIÓN, PRESUPUESTO Y AUTO-
to constituye un indicador de la calidad de NOMÍA UNIVERSITARIA
la educación que ha recibido; el segundo El artículo 6 de la Ley Nº 26439, que crea el
hace hincapié en el papel que desempeña Consejo Nacional para la Autorización de Fun-
la educación en la promoción de actitudes cionamiento de Universidades (Conafu), ór-
y los valores relacionados con una buena gano autónomo de la Asamblea Nacional de
conducta cívica, así como las condiciones Rectores (ANR), establece que para autorizar
propicias para el desarrollo afectivo y crea- el funcionamiento de las universidades públi-
tivo del educando”. (Unesco 2004, Rapport cas se requieren tres requisitos:
mondial de suivi sur EPT Education pour
tous, L´exigence de qualite 2005. Éditions 1. La ley de creación.
UNESCO/París, p. 461. Citado en Ministe- 2. La intervención del Ministerio de Economía
rio de Educación. Plan Nacional de Edu- y Finanzas sobre la capacidad del Estado
cación para Todos 2005-2015, Perú. Hacia para financiar su funcionamiento.
una educación de calidad con equidad. Se-
tiembre de 2005, p. 101). 3. La aprobación del estudio de factibilidad
por el Consejo Nacional para la Autoriza-
22. Del texto constitucional se infiere una ción de Funcionamiento de Universidades
preocupación sobre la calidad de la edu- (Conafu).
cación que se manifiesta en la obligación
que tiene el Estado de supervisarla [ar- En ese sentido, el literal i) del artículo 2 de la
tículo 16, segundo párrafo, de la Consti- Ley Nº 26439, señala que el Conafu es el ór-
tución]. También se pone de manifiesto al gano que tiene la función de evaluar los pro-
guardar un especial cuidado respecto el yectos y solicitudes de autorización de funcio-
magisterio, a quienes la sociedad y el Es- namiento de las nuevas universidades a nivel
tado evalúan y, a su vez, le brindan capaci- nacional, y emitir resoluciones autorizando o
tación, profesionalización y promoción per- denegando el funcionamiento provisional, pre-
manente [artículo 15, primer párrafo, de la via verificación del cumplimiento efectivo de
Constitución]. los requisitos y condiciones establecidos.
23. Por su parte, también se incide firme- Aquí nos encontramos con un punto crítico,
mente en la obligación de brindar una edu- puesto que el artículo 2 de la Ley Nº 26439 fue
cación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la declarado inconstitucional en el año 2010, a
enseñanza de la Constitución y los derechos través de la Sentencia Nº 00017-2008-PI/TC,
fundamentales [artículo 14, tercer párrafo]. en el punto 2 de la parte resolutiva.
24. Estas tres manifestaciones conforman La inconstitucionalidad se basa en dos hechos
la estructura básica del derecho a la educa- fundamentales. El primero consiste en una
ción, cuyos destinatarios son directamente duda razonable en cuanto a la imparcialidad

112
 ESPECIAL

objetiva del Conafu, debido a que está con- Conafu, adoptando las medidas ne-
formado por exrectores propuestos y elegidos cesarias para, cuando sea necesario,
por las universidades. Asimismo, este órga- elevar su nivel de calidad educativa.
no pertenece a la ANR, que está conformada
iii. Garantizar que el examen de admisión
por rectores de universidades institucionaliza-
a las universidades cumpla con ade-
das. El Tribunal Constitucional, en la senten-
cuados niveles de exigibilidad y rigu-
cia mencionada, considera que la estructura
rosidad intelectual, tomando en cuenta
del sistema para la creación de las universida-
que, de acuerdo al artículo 13 inci-
des tiene esta de tal manera que es el propio
so 2 c. del Pacto Internacional de Dere-
círculo universitario el que determina la crea-
chos Económicos, Sociales y Cultura-
ción de las universidades, lo que genera una
les, la enseñanza superior universitaria
tendencia a la falta de objetividad y rigurosi-
debe hacerse accesible a todos, “sobre
dad al momento de ejercer las competencias
la base de la capacidad de cada uno”.
en materia de autorización de funcionamiento
de universidades y filiales universitarias9. Lamentablemente, dicha declaración de
inconstitucionalidad no puede ser sanciona-
El segundo se refiere a una absoluta desco-
da, en razón de que el artículo 2 de la Ley
nexión con el deber constitucional de hacer de
Nº 26439 se encuentra fuera del plazo de
la educación universitaria un valor orientado a
prescripción previsto en el artículo 100 del Có-
la formación profesional, la difusión cultural, la
digo Procesal Constitucional. Sin embargo, en
creación intelectual y artística, y a la investiga-
la Resolución de Aclaración de la STC Exp.
ción científica y tecnológica. Es decir, por no
Nº 00017-2008-PI/TC de fecha 1 de julio de
asegurar la calidad de la educación10.
2010, el Tribunal Constitucional precisó lo
En esa línea, el Tribunal Constitucional indicó siguiente:
una serie de medidas que debe adoptar el Es-
“No obstante, hasta que el Congreso, con-
tado para reparar el estado de cosas incons-
forme a los criterios de la sentencia, dic-
titucional de carácter estructural en el sistema
educativo11: te la normativa que cree, regule y otorgue
competencias a la nueva entidad encarga-
a) La clausura inmediata y definitiva de toda da de denegar o autorizar el funcionamien-
filial universitaria que no haya sido ratifica- to de universidades y de controlar consti-
da o autorizada regularmente, en su mo- tucionalmente la calidad de la educación
mento, por el Conafu. universitaria en el país, el Conafu puede
b) La creación de una Superintendencia alta- continuar ejerciendo, provisionalmente, las
mente especializada, objetivamente impar- competencias de evaluación y control de
cial, y supervisada eficientemente por el las universidades que cuentan con autori-
Estado, que cuente, entre otras, con las si- zación de funcionamiento provisional y de
guientes competencias: los proyectos presentados con el objeto
de crear nuevas universidades. Los lega-
i. Evaluar a todas las universidades del
jos documentarios a que den lugar dichos
país, y sus respectivas filiales, adop-
procedimientos, deberán ser remitidos a la
tando las medidas necesarias para,
cuando sea necesario, elevar su nivel nueva entidad creada, en el más breve pla-
de calidad educativa. zo posible, por el Congreso de la Repúbli-
ca, la cual determinará si corresponde o no
ii. Evaluar a todas las universidades y fi- autorizar el funcionamiento provisional o,
liales ratificadas o autorizadas por el en su caso, definitivo.                       

9 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 105.

10 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, f. j. 144.
11 STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, punto 4 de la parte resolutiva.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 113

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

En ese sentido, el Conafu mantiene pro- disponibilidad de personal docente calificado

visionalmente, entre otras, las competen- y los recursos que aseguren la eficiencia de
cias para evaluar a las universidades pú- sus servicios”.
blicas que ya se encuentran creadas por
Sin embargo, como señalamos anteriormente,
leyes específicas, con autorización de fun-
el artículo 6 de la Ley Nº 26439, que es una
cionamiento provisional; reconocer a las
norma posterior, establece un listado de requi-
autoridades de las Comisiones Organiza-
sitos sin señalar un orden cronológico, como si
doras y de Gobierno de las universidades;
todos fueran requisitos para el funcionamien-
reconocer a los responsables de las carre-
to mas no necesariamente para su creación.
ras provisionales; autorizar los procesos
de admisión con la aprobación del núme- En cuanto a la disponibilidad de recursos,
ro de vacantes; autorizar el concurso de se debe mencionar que el artículo 79 de la
cátedras y el nombramiento de docentes; Constitución Política del Perú establece que
autorizar convenios con otras instituciones “[l]os representantes ante el Congreso no
educativas; autorizar la modificación de los tienen iniciativa para crear ni aumentar gas-
Planes de Estudio; y aprobar el Proyecto tos públicos, salvo en lo que se refiere a su
de Desarrollo Institucional modificado. presupuesto”.
El Tribunal Constitucional recuerda a las Por lo tanto, si bien la Ley Nº 26439 estable-
autoridades del Conafu que las compe- ce la intervención del Ministerio de Economía
tencias que provisionalmente mantiene, y Finanzas sobre la capacidad del Estado para
deben ser ejercidas acorde con los fines financiar su funcionamiento como un requisito
constitucionales que debe cumplir la edu- más para autorizar el funcionamiento, al mo-
cación universitaria y que detalladamente mento de realizar la interpretación de la nor-
se desarrollan en la sentencia”. ma desde la Constitución, podemos darnos
cuenta que esta intervención debe ser previa
Sin embargo, hasta la fecha no se ha cumplido
a la ley de lo creación. De lo contrario se es-
con lo señalado por el Tribunal Constitucional.
taría dando una ley que podría terminar en le-
Por el contrario, en el año 2011 se añadió el li-
tra muerta.
teral i) al artículo 2 de la Ley Nº 26439, que in-
corpora una función más al Conafu. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. Nº 00019-2011-
Lo que es grave, puesto que se siguen crean-
PI/TC:
do universidades como la Universidad Nacio-
nal Autónoma Altoandina, bajo parámetros “En efecto, si se tiene en cuenta que la
que van en contra del derecho a la educación creación legal de una universidad pública,
y por lo tanto, en contra de la Constitución. Es por evidentes razones, apuesta a su futu-
decir, que desde el punto de partida el sistema ra entrada en funcionamiento, y que sobre-
universitario está en crisis. todo en el inicio de su gestión, sus princi-
pales rentas tienen origen en las partidas
Dicho esto, pasemos al siguiente punto de dis-
presupuestales que el Estado le asigna, la
cusión: la intervención del Ministerio de Eco-
creación de tal universidad que no tenga
nomía y Finanzas sobre la capacidad del Es-
acreditada, a través de un informe técni-
tado para financiar su funcionamiento y la
co previo emitido por el Poder Ejecutivo y,
aprobación del estudio de factibilidad son ne-
concretamente, por el Ministerio de Econo-
cesarias para la creación o se consideran re-
mía y Finanzas, la disponibilidad de los re-
cién en una etapa posterior para la aprobación
cursos que aseguren la eficiencia de sus
de su funcionamiento.
servicios, sería sinónimo de la verificación
Al respecto, el artículo 5 de la Ley Nº 23733, de una iniciativa motu proprio por parte del
Ley Universitaria, señala que “Para la crea- Congreso de la República para generar
ción de una Universidad se deberá acredi- gasto público, lo que se encuentra prohibi-
tar previamente su necesidad, así como la do por el artículo 79 de la Constitución.

114
 ESPECIAL

En tal sentido, una interpretación del ar- No comparto la posición del Tribunal Consti-
tículo 6 de la Ley Nº 26439, conforme al ar- tucional en este extremo, puesto que se está
tículo 79 de la Constitución, exige concluir permitiendo crear una universidad, generando
que cuando dicho precepto legal estable- gastos al tesoro público, sin un análisis pro-
ce que “[p]ara autorizar el funcionamien- fundo sobre la conveniencia de esta. Es de-
to de las universidades públicas se requie- cir, se va a asignar presupuesto durante diez
re”, entre otras cosas, la intervención del años a un rubro que no se sabe si es o no
Ministerio de Economía y Finanzas sobre conveniente.
la capacidad del Estado para financiar su
El estudio de factibilidad vendría a ser la línea
funcionamiento”, tal intervención debe ser
de base del gran proyecto de tener una univer-
previa incluso a su creación legal y no solo
sidad en una localidad determinada. Esta línea
previa a su entrada en funcionamiento por
de base debe darse, como su nombre lo dice
lo demás, solo bajo este entendimiento se en la primera etapa, es decir en el diseño de
mantiene a buen recaudo la competencia este gran proyecto. Esta línea de base debe
de administración de la hacienda pública, evaluar la pertinencia, coherencia, viabilidad,
que conforme al mandato del artículo 118, sostenibilidad e impacto13. De lo contrario, nos
inciso 17), de la Constitución, ha quedado encontramos con gastos sin respaldo, como
reservada al Poder Ejecutivo” (Fundamen- los sonados casos de donaciones de compu-
to 17). tadoras a pueblos donde no ha llegado la luz
En cuanto a la aprobación del estudio de fac- eléctrica en gobiernos anteriores.
tibilidad por el Consejo Nacional para la Au- Es claro que, al tratarse de una línea de base,
torización de Funcionamiento de Universida- los resultados obtenidos pueden ir variando en
des, el Tribunal Constitucional considera que el tiempo. Por ejemplo, la viabilidad del pro-
este requisito es previo al funcionamiento pero yecto puede variar en la siguiente etapa, que
puede darse de manera posterior a la crea- corresponde a la implementación, tanto por
ción. Pero resalta que esto no significa que factores internos o externos. Lo que no signifi-
en el procedimiento legislativo previo a la crea- ca que se deba partir de cero o a ciegas y sin
ción legal de una universidad pública, no deba rumbo.
realizarse un análisis a propósito de la necesi-
dad de su creación. Dicho análisis debe estar Por ejemplo, sin una línea de base no se pue-
orientado, fundamentalmente, a la necesidad de realizar un análisis de las carreras que se
de su implementación en razón de los proble- deban ofrecer, tanto en relación con la deman-
mas de acceso a la educación universitaria da de población como con la demanda del
que puedan presentarse en determinados es- mercado laboral. Este es un tema importante,
pacios territoriales del país12. puesto que muchas veces los ciudadanos bus-
can carreras clásicas como Derecho o Educa-
Al respecto, el artículo 7 de la Ley Nº 26439 ción, mientras que en el mercado pueda ser
establece que para otorgar la autorización pro- que sea otro el profesional que se necesite,
visional de funcionamiento de una universi- como los dedicados al sector ambiental. Asi-
dad, la entidad promotora debe acreditar ante mismo, resulta más barato enseñar Derecho
el Conafu, entre otros requisitos la convenien- que Biología, pues para la primera basta con
cia regional y nacional, sustentada en un estu- un salón de clases, una pizarra y libros o fo-
dio de mercado de las especialidades que se tocopias, mientras que en la segunda es ne-
proponga ofrecer y las proyecciones a los diez cesario contar con laboratorios debidamente
años de funcionamiento. equipados.

12 STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC, f. j. 16.

13 FRANKE, Marfil. En: Franja. Boletín Informativo, Escuela para el desarrollo, Lima, 1993.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 115

E SPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Otro punto importante es la autonomía univer- filial, respectivamente, en la provincia de

sitaria, puesto que la Universidad Nacional Au- Tarma’ (artículo 4, literal a.); y ordenar la
tónoma Altoandina de Tarma ha sido creada transferencia a la Universidad Nacional
sobre la base de dos universidades ya existen- Autónoma Altoandina de Tarma, de ma-
tes, la filial de la Universidad Nacional Daniel nera permanente, de los bienes muebles
Alcides Carrión y la sede de la Universidad inmuebles, del acervo documentario y de
Nacional del Centro del Perú. las partidas presupuestales asignadas a
la UNCP y a la filial de la Undac (Prime-
Al respecto, el artículo 18 de la Constitución
ra y Segunda Disposición Complementaria
Política del Perú establece que cada universi-
Transitoria), ha violado la garantía institu-
dad es autónoma en su régimen normativo, de
cional de autonomía de estas universida-
gobierno, académico, administrativo y econó-
des, prevista en el artículo 18 de la Cons-
mico. Además, las universidades se rigen por
titución” (STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC,
sus propios estatutos en el marco de la Cons-
f. j.10).
titución y de las leyes.
En ese sentido, la Ley Nº 23733, Ley Universi- CONCLUSIONES
taria, establece en su artículo 4 que la autono- Solamente se puede hablar de derecho a la
mía inherente a las Universidades implica los educación, el que está protegido constitu-
siguientes derechos: cionalmente, si nos referimos a una educación
a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de calidad que garantice el desarrollo integral
de acuerdo con él; de la personal. Cabe resaltar que este derecho
está estrechamente vinculado a la dignidad de
b) Organizar su sistema académico, econó- la persona y a la libertad.
mico y administrativo;
Sin embargo, la educación en el Perú se en-
c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar
cuentra en niveles bajos a nivel internacional,
su presupuesto y aplicar sus fondos con la
tanto a nivel mundial como de América Latina,
responsabilidad que impone la ley.
lo que revela que no hay real o adecuada po-
Ante ello, el Tribunal Constitucional, ha emitido lítica pública que tenga como meta la mejora
el siguiente pronunciamiento, el cual comparti- de la educación.
mos, de la siguiente manera:
En el caso de la educación universitaria, el
“Así las cosas, el Congreso de la Repúbli- problema está desde la etapa de creación
ca, al crear a través de la Ley Nº 29652 de las universidades, ya que el órgano que
la Universidad Nacional Autónoma Altoan- otorga las autorizaciones ha sido declarado
dina de Tarma, ‘sobre la base de la filial inconstitucional.
de la Universidad Nacional Daniel Alcides
Carrión (Undac) y la sede de la Universi- El Tribunal Constitucional viene emitiendo
dad Nacional del Centro del Perú (UNCP) constantemente pronunciamientos sobre el
en dicha ciudad’ (artículo 1); establecer que contenido del derecho a la educación, los que
son rentas de la referida universidad ‘[l]as consideramos bastante acertados, por lo que
actuales partidas consignadas en el presu- esperamos sean recogidos en el marco de una
puesto de la Universidad Nacional del Cen- política pública destinada a mejorar la educa-
tro del Perú (UNCP) y de la Universidad ción del país, por lo tanto destinada al desarro-
Nacional Daniel Alcides Carrión (Undac) llo de cada uno de nosotros y de la sociedad
destinadas para la inversión en su sede y en que vivimos.

116
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Hechos vulneradores de derechos constitucionales deben ser ciertos

y de inminente realización
STC Exp. N° 03048-2012-PA/TC, caso Rosmery Marrueros Alvarado
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24 de octubre de 2013
Se interpone demanda de amparo contra la Universidad Católica “Los Ángeles de Chimbote”,
solicitando que se ordene el cierre inmediato y definitivo de su filial en Tingo María, en tanto
que al no contar con la autorización respectiva del Consejo Nacional de Funcionamiento de
Universidades (Conafu), su inicio de actividades amenaza el derecho de acceso a una edu-
cación de calidad. El Tribunal desestimó la pretensión debido a que el recurrente no presentó
ningún medio probatorio o indicio que permita acreditar que la amenaza de violación alegada
sea cierta y de inminente realización.

Eduardo REZKALAH ACCINELLI*

¿La calidad de los servicios educativos debe exigirse solo

a universidades o también a centros académicos?

El presente caso nos trae un tema que está el cumplimiento de los fi-
generando una importante discusión entre nes exigidos por la Nor-
el Sector Privado, el Estado y otros actores, ma Fundamental”1. En ese
dada la situación actual de las cosas: la ca- sentido, el TC establece que la calidad de la
lidad de la educación. Desde que el Tribunal educación, como exigencia constitucional de
Constitucional (en adelante, el TC) emitió la primer orden, es parte inseparable del servi-
sentencia sobre el Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, cio educativo.
en junio de 2010, la calidad de la educación El caso materia de opinión cuestiona, a tra-
se ha convertido, oficialmente, en materia de vés de una acción de amparo, la calidad de
discusión y de nuevos intentos de regulación. los servicios educativos que estaría prestando
Específicamente, refiriéndose a la educación una institución educativa privada universitaria
superior universitaria, el TC ha señalado que al interior del país, porque esta no habría es-
“la actividad universitaria debe contar con la tado autorizada a prestar dichos servicios por
irrenunciable, eficiente, eficaz y permanente el Consejo Nacional de Funcionamiento de
supervisión y fiscalización del Estado, a efec- Universidades (Conafu). Ante esta acusación,
tos de asegurar su accesibilidad, su calidad y la demandada alegó que el establecimiento

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos de Maestría en Regulación en la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Facultad de Derecho de dicha casa de estudios.
1 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre la STC Exp. Nº 00017-2008-PI/TC, publicada el 17 junio de 2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 119

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

educativo no constituía una fi- la actividad probatoria deviene

lial, sino un centro académico,
por lo que no le alcanzarían los “ La demandante de-
muestra falta de ade-
en inevitablemente imposible.
Sin embargo, la propia senten-
efectos de la sentencia recaída cuada estrategia le- cia a la que hace referencia en
sobre el Expediente Nº 00017- gal, ya que al parecer, su demanda (la que se decla-
2008-PI/TC, señalada ante- no conoce el funciona- ra inaplicable a su caso) le pro-
riormente. Cabe indicar que la miento del sistema de porciona la información nece-
diferencia entre una filial uni- control de calidad de la saria para haber planteado una

”
versitaria y un centro académi- educación. estrategia más adecuada. Ello
co radica en la autonomía que resulta de la lectura de la sen-
como unidad desconcentrada tencia señalada en el primer
tendría la primera, siendo la segunda un esta- párrafo, que hace referencia a los mecanismos
blecimiento dependiente. Sin embargo, vale la de control de calidad (internos y externos) de
pena preguntarse si la calidad de los servicios la educación universitaria, a cargo del Sistema
educativos debería ser exigible solamente para Nacional de Evaluación, Acreditación y Cer-
las universidades y sus filiales debidamente au- tificación de la Calidad Educativa (Sineace)
torizadas, o también para los centros académi- y del Consejo de Evaluación, Acreditación y
cos, entendidos estos como parte integrante Certificación de la Calidad de la Educación Su-
aunque separada, físicamente, de una institu- perior Universitaria (Coneau), por lo que an-
ción educativa (por ejemplo, un centro de inves- tes de haber demandado por la vía de ampa-
tigación, laboratorio, etc.). Entendemos que no. ro, la presunta afectada pudo haber solicitado
Sin embargo, la demandante demuestra fal- a la institución educativa la información referi-
ta de adecuada estrategia legal al presentar da a estos procedimientos de control que, de
su demanda, ya que al parecer, no conoce el acuerdo con lo dispuesto por el TC, deberán
funcionamiento del sistema de control de ca- ser parte de las nuevas medidas que deberán
lidad de la educación, vigente en el ordena- adoptarse para regular la educación peruana y
miento jurídico. Partiendo de esta situación, su gestión de calidad.

120
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

TC legitima a Defensoría del Pueblo para iniciar proceso de inconsti-

tucionalidad
RTC Exp. N° 00005-2013-PI/TC, caso Defensoría del Pueblo
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24 de octubre de 2013
Se interpuso excepción de falta de legitimidad para obrar contra el encargado de la Defensoría
del Pueblo, indicándose que solo está facultado para representar al Defensor en temas admi-
nistrativos, y no para interponer procesos de inconstitucionalidad. Ante estos argumentos, el
Tribunal indicó que de estimarse la excepción se estaría paralizando a la Defensoría del Pue-
blo en los deberes que el constituyente le ha establecido, debido a que no se trata de legitima-
ción personal, sino institucional.

Edson BERRÍOS LLANCO*

Legitimidad de la Defensoría del Pueblo para demandar

la inconstitucionalidad de una norma

En los últimos días, el Tribunal Constitucional la Constitución Política, con

ha emitido una resolución (RTC Exp. Nº 00005- excepción del inciso 5, es
2013-PI), a través de la cual resuelve una ex- institucional y no personal, esto es, que “no im-
cepción de falta de legitimidad para obrar plan- porta las personas que se desempeñen como
teada por el encargado de la Procuraduría Pú- representantes de la entidad, corresponde a
blica Especializada en Materia Constitucional aquella la facultad de presentar una demanda
contra una demanda de inconstitucionalidad de inconstitucionalidad, siempre y cuando se
presentada por el doctor Eduardo Vega Luna, cumplan los requisitos que las normas de de-
Defensor del Pueblo en funciones. sarrollo constitucional establecen”.
De acuerdo con la excepción planteada, el ar- Asimismo, el Colegiado afirma que inter-
tículo 8 de la Ley Orgánica de la Defensoría del pretar el artículo 8 de la Ley Orgánica de la
Pueblo, Ley N° 26520, establece que el Primer Defensoría del Pueblo en los términos de la
Adjunto que representará al Defensor del Pue- excepción de falta de legitimidad para obrar,
blo en caso de impedimento temporal o cese implicaría impedir el funcionamiento o parali-
cuando sea imposible que continúe en el car- zar las labores de dicha institución en cumpli-
go hasta que lo asuma el sucesor, solo podrá miento de su mandato constitucional de defen-
desempeñar funciones administrativas y no in- sa de los derechos fundamentales.
terponer demandas de inconstitucionalidad. Sobre el particular, si bien coincido con la de-
Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene cisión adoptada por el Tribunal Constitucional
que la legitimidad para demandar la inconstitu- de declarar infundada la excepción de falta de
cionalidad contemplada en el artículo 203 de legitimidad para obrar, considero que hubiera

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Máster en Derechos Humanos por la Universidad
Alcalá de Henares de España. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la UNMSM y Profesor de la Maestría
en Gestión Pública en el Centro Europeo de Innovación y Gestión y de la Universidad de San Martín de Porres.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 121

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

sido conveniente que nuestro sido oportuno que el Tribu-

Tribunal reafirme que una in-
terpretación conforme con la “
Hubiera sido conve-
niente que el Tribunal re-
nal Constitucional señale que
la legitimidad para demandar
Constitución Política y que va afirme que la Defensoría la inconstitucionalidad de las
más allá de una lectura aislada no puede quedarse sin normas es una facultad otor-
de un artículo de la Ley Orgá- titular en ejercicio pleno gada a la Defensoría del Pue-
nica de la Defensoría del Pue-
blo determinan que esta insti-
tución no puede quedarse sin
de sus funciones.
”
blo que potencia su mandato
constitucional de defensa de
los derechos fundamentales,
titular en ejercicio pleno de sus funciones. De en la medida en que podrá utilizarlo como un
ahí que, por ejemplo, cuando termina el perio- instrumento más ante la constatación de si-
do de un Defensor del Pueblo designado por el tuaciones de violación de determinados de-
Congreso de la República, este defensor con- rechos o principios constitucionales. Asimis-
tinuará en funciones hasta que asuma el car- mo, el Tribunal pudo indicar que la legitimidad
go su sucesor1. para demandar conferida a la Defensoría del
Además, conviene tener presente que, según Pueblo lo obliga, al igual que a los otros le-
el modelo español, el cual sirvió de inspiración gitimados, a coadyuvar con la defensa de la
para la creación de la Defensoría del Pueblo Constitución Política como norma fundamen-
en el Perú, “en los casos de muerte, cese o in- tal y suprema.
capacidad temporal o definitiva del Defensor Por último, y en relación con los argumentos
del Pueblo, y en tanto no procedan las Cor- mencionados en el párrafo anterior, convie-
tes Generales a una nueva designación, des- ne indicar que, a diferencia de otros países
empeñarán sus funciones interinamente, en como España, en el Perú nuestra Cons-
su propio orden, los Adjuntos al Defensor del titución Política crea la institución de la
Pueblo”2. De este modo, se advierte que los Defensoría del Pueblo y el cargo de Defen-
Adjuntos que asumen las funciones de Defen- sor del Pueblo como alto funcionario que diri-
sor del Pueblo en España no tienen ninguna li- ge dicha institución. En España, la Constitu-
mitación funcional, toda vez que al igual que ción Política reconoce al Defensor del Pueblo
en nuestro país se busca que la institución no como un Alto Comisionado de las Cortes Ge-
quede sin un titular en ejercicio pleno de sus nerales. De ahí que nuestro diseño constitu-
funciones. cional reconoce el mandato de defensa de
Por otro lado, más allá del riesgo de para- derechos fundamentales a una institución en
lización de la institución y que la legitimi- general liderada por una persona y no a otra
dad es institucional y no personal, hubiera en particular.

1 Segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo de Perú.
2 Numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo de España, Ley Orgánica 3/1981.

122
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Modificación de estado civil no debe afectar derecho de terceros

STC Exp. N° 04729-2011-PHD/TC, caso Julio Tito Pampamallco
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de octubre de 2013
El Tribunal Constitucional estimó la demanda de hábeas data correctivo interpuesta contra el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec). El recurrente solicitó que se rec-
tifique su estado civil de “casado” en vista de que no ha contraído matrimonio alguno. Alegó
vulneración a su derecho a la identidad y autodeterminación informativa. El Colegiado declaró
fundada la demanda al constatar que el Reniec no demostró que el recurrente había contraído
nupcias. De esta forma, ordenó a la entidad pública a corregir el vicio, declarando además la
vacatio de la sentencia por espacio de tres meses a fin de que las personas que pudieran re-
sultar afectadas por la rectificación hagan valer sus derechos en la vía pertinente.

Carlos ALMONACID FLORES*

TC considera principio de previsión de consecuencias para

declaración de vacatio sententiae

Esta es una sentencia que aporta información se encontraba contempla-

del proceso constitucional de hábeas data y su do en el TUPA y que en su
relación con los derechos a la identidad y a la oportunidad el ciudadano se había inscrito de
autodeterminación informativa. Asimismo, de- modo voluntario ostentando su condición de
sarrolla una figura, vacatio sententiae (conoci- casado, pese a que no contaba con un docu-
da en las sentencias de inconstitucionalidad), mento que acredite el matrimonio.
cuyo uso y argumentación resulta novedosa Una de las primeras cosas que llama la aten-
en procesos como el que se comenta. ción son los pronunciamientos previos del juz-
La sentencia está referida a la situación que gado y la sala revisora que declararon impro-
afronta un ciudadano cuyo estado civil apare- cedente la demanda. Para ello, alegaron que
ce como casado cuando en los hechos tiene la existía una vía igualmente satisfactoria, como
condición de soltero. Esto, como es evidente, le es la contenciosa-administrativa. A este res-
genera un perjuicio a su derecho a la identidad pecto, el Tribunal Constitucional precisó de
y a la autodeterminación informativa al consig- forma atinada que en el hábeas data no es ne-
narse información errónea pero, además, le im- cesario agotar la vía administrativa y de ha-
pide celebrar contratos o realizar otras activida- berse agotado esta vía, ello no implica que
des, principalmente, de índole patrimonial. deba promoverse, necesariamente, un proce-
Para lograr la rectificación de su estado civil so contencioso-administrativo, pues se puede
a soltero el ciudadano presentó ante la enti- acudir de forma alternativa a este o a la vía
dad administrativa (Reniec) documentación constitucional.
con la cual alegaba su condición, pues no ha- En el tema de fondo, el Colegiado reitera la juris-
bía contraído matrimonio. La entidad negó prudencia referida al derecho a la autodetermi-
su pedido limitándose a señalar que este no nación informativa, precisando que comprende

* Comisionado de la Adjuntía de la Administración Estatal de la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 123

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

las facultades de la persona documentación presentada

para ejercer control sobre la
información que le concierne. “ Si bien el uso de la va-
catio sententiae no es co-
evidencia que la condición de
casado del ciudadano apare-
Mediante la misma se busca mún en el hábeas data, ce gracias a su declaración
protegerla ejerciendo un con- es un instrumento váli- años atrás (año 1984), la cual
trol en el registro, uso y reve- do para evitar perjuicios se registró sin la presentación
lación de los datos que le con- en bienes constituciona- de acta o partida de matrimo-
ciernen. Asimismo, afirma que
si bien existe una relación con
el derecho a la intimidad, la au-
les.
” nio que la sustente.
No obstante lo señalado, en la
sentencia comentada se valora
todeterminación involucra la totalidad de ámbi- el impacto que pu ede tener una decisión que
tos y no solo la vida privada. comprende la modificación del estado civil de
En lo que concierne a la protección de este una persona. Es ahí que considera el principio
derecho a través del hábeas data en la sen- de previsión de las consecuencias y opta por
tencia se precisa: 1) la capacidad de exigir diferir los efectos de su sentencia por un plazo
judicialmente el acceso a los registros de determinado (tres meses) para evitar los po-
información que contengan almacenados los tenciales perjuicios a terceros y afectar bienes
datos de una persona y 2) agregar datos por constitucionalmente protegidos, como la fami-
la necesidad de actualizarlos (o incluirlos) y lia y el matrimonio.
rectificarlos. A tal efecto y buscando modular los efectos de
Por su parte, en lo referido al derecho a la su decisión, el Tribunal emplea la técnica de
identidad, el Supremo Intérprete recuerda que la vacatio sententiae (usada en los procesos
el DNI permite ejercer este derecho, pero tam- de inconstitucionalidad). Si bien su uso no es
bién es un requisito para el ejercicio de los de- común en los procesos de hábeas data, con-
rechos civiles y políticos. De ahí que la consig- sideramos que es un instrumento válido que
nación errónea de un dato en el DNI no solo permite resguardar los derechos afectados
afecta la identidad de la persona, sino también (identidad y autodeterminación administrati-
esta gama de derechos. va) y evitar perjuicios en bienes constituciona-
En ese sentido, analizando el caso en par- les que pueden verse vulnerados con el cam-
ticular, advierte que existe una eviden- bio del estado civil de la persona (matrimonio
te vulneración de estos derechos, pues la y familia).

124
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derecho a asociarse o deber de solidaridad:

A propósito del caso
Asociación Mutualista Judicial*
J. María Elena GUERRA CERRÓN**

En esta ocasión, la autora analiza críticamente la reciente sentencia constitu-

cional en la cual se determinó que obligar a un grupo de jueces a pertenecer

RESUMEN
a la Asociación Mutualista Judicial vulneró su derecho a la libre asociación.
Así, consideró que nuestro Máximo Intérprete de la Constitución incurrió en
un error al calificar a la referida institución como una asociación (por no ha-
berse determinado los puntos relevantes a resolver), en tanto que, en pu-
ridad, es un fondo mutual basado en la cooperación y en el principio de
solidaridad.

I. MARCO TEÓRICO GENERAL Derechos Humanos), se consagra el deber

de los Estados de respetar los derechos y li-
Sobre el derecho a asociarse, sus alcances
bertades reconocidos a la persona y a garan-
y protección no hay debate, por el contrario,
tizar su libre y pleno ejercicio. De este tex-
existe abundante información documental y
to, resaltamos que “los derechos esenciales
pronunciamientos constitucionales que lo re- del hombre no nacen del hecho de ser nacio-
conocen como una manifestación de autono- nal de determinado Estado, sino que tienen
mía de la voluntad y de auto organización, es- como fundamento los atributos de la persona
tableciéndose dos dimensiones: la positiva y la humana, razón por la cual justifican una pro-
negativa, esto es, el derecho a asociarse y el tección internacional, de naturaleza conven-
derecho a no asociarse. cional coadyuvante o complementaria de la
Más allá del reconocimiento constitucional, que ofrece el derecho interno de los Estados
en la Convención Americana sobre Derechos americanos”. Estamos ante un mandato y de-
Humanos (suscrita en San José de Costa ber transnacional.
Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Con- En el artículo 16 de la Convención America-
ferencia Especializada Interamericana sobre na sobre Derechos Humanos se consagra la

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 03186-2012-PA/TC, materia del presente comentario, será publicada en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestría de De-
recho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora en Argentina. Docente en la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior y
Presidenta de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal del Callao.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 125

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

libertad de asociación, señalándose textual- alcanza a todas las personas, tanto naturales
mente lo siguiente: como jurídicas.
“1. Todas las personas tienen derecho a Bien ha sido señalado que:
asociarse libremente1 con fines ideológi-
“El derecho de asociación, pues, se erige
cos, religiosos, políticos, económicos, la-
como una manifestación de la libertad per-
borales, sociales, culturales, deportivos o
sonal dentro de la vida de coexistencia, a
de cualquiera otra índole. efectos de que las personas se unan para
2. El ejercicio de tal derecho solo puede realizar una meta común. Ello se explica
estar sujeto a las restricciones previstas en la medida en que gran parte de los pla-
por la ley que sean necesarias en una so- nes de vida del ser humano depende, para
ciedad democrática, en interés de la segu- su cristalización, de la cooperación e inte-
ridad nacional, de la seguridad o del orden racción con otros; y ello porque su natura-
públicos, o para proteger la salud la moral leza gregaria lo lleva a agruparse con otros
públicas o los derechos y libertades de los a fin conseguir los objetivos que, de hacer-
demás. lo solo, no podría llegar a conseguirlos.

3. Lo dispuesto en este artículo no impi- En efecto, así como la persona tiene el de-
de la imposición de restricciones legales, recho de desarrollar libremente su activi-
y aun la privación del ejercicio del derecho dad individual para alcanzar los medios
de asociación, a los miembros de las Fuer- que se ha propuesto, tiene también la fa-
zas Armadas y de la Policía”. cultad de aunar esfuerzos con algunos o
muchos de sus semejantes para satisfacer
Hemos enfatizado “Todas las personas”, por- los intereses comunes de carácter políti-
que debe entenderse el alcance de este dere- co, económico, religioso, gremial, deporti-
cho sin exclusión a ningún sujeto, pero sí con vo o de cualquier otra índole que determi-
algunas restricciones establecidas en la ley nen sus conductas en mutua interferencia
para el ejercicio de la dimensión positiva. subjetiva”2.
Es entonces el Estado el principal garante del 2. El derecho a asociarse en la Constitu-
respeto y protección de la libertad de asocia- ción Política del Perú
ción, entre otros derechos fundamentales. Es
el Estado que debe ejecutar todas las accio- En el artículo 2 numeral 13) de la Constitución
nes para hacer efectivos tales derechos y Política del Perú se señala que es derecho
libertades. fundamental, el derecho a asociarse y a cons-
tituir fundaciones y diversas formas de organi-
1. Derecho a asociarse como atributo de zación jurídica sin fines de lucro, sin autoriza-
la personalidad ción previa y con arreglo a ley.
Solemos escuchar que el ser humano es gre- A decir de Vega Mere: “El precepto (...) no des-
gario, esto es, que sigue una tendencia a agru- conoce que puedan existir otras modalidades
parse en grupos sociales o que simplemen- de conglomerados de temperamento no lucra-
te necesita de un grupo para poder sentirse tivo. Tal es el caso del Derecho Civil, de los
bien. Esa naturaleza gregaria es lo que vie- comités y, fuera de esta especialidad, de las
ne a constituir un atributo de la personalidad, cooperativas, de las universidades que no han
como una propiedad o característica de iden- optado por ser sociedades anónimas, entre
tidad propia del ser humano, que en Derecho otros”3.

1 El resaltado es nuestro.
2 STC Exp. Nº 04241-2004-AA/TC.
3 VEGA MERE, Yuri. “Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica”. En: La
Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2006, p. 156.

126
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por su parte Aliaga Huaripata destaca que “el libre de su autonomía, aun considerando las
nomen iuris, ‘derecho de asociación’ no alude cargas gravosas que económicamente ello le
exclusivamente a un tipo especial de organi- impone, el accionista minoritario desea seguir
zación, como la asociación, sino que se refie- perteneciendo a la empresa y seguir desarro-
re a todo tipo de organización, de finalidad no llando a través de ella su inversión económica,
lucrativa; por ello creemos que sería mejor de- el ordenamiento jurídico debe proveerle de un
nominarla ‘derecho de organización’”4. mecanismo que le dé preeminencia sobre los
agentes externos que deseen ingresar a la so-
3. Derecho a asociarse y derecho de aso- ciedad comercial; y ello porque solo a través
ciación de este mecanismo de suscripción preferen-
El hecho de que en el texto constitucional se te puede asegurarse que el accionista mino-
precise que se trata de organizaciones sin fi- ritario que perdió, por imposición de la mayo-
nes de lucro, excluye definitivamente a las or- ría su calidad de tal, continúe en la empresa,
ganizaciones con fines de lucro (sociedades ejerciendo la actividad económica en la que
mercantiles, por ejemplo); sin embargo si te- aún cree y en la que desea seguir invirtien-
nemos en cuenta que el verbo “asociar” signifi- do. En tal circunstancia, consideramos que el
ca unir a una persona, entidad o cosa con otra derecho de suscripción preferente, estableci-
u otras para un fin, entonces bien se podría do en la normalidad de los casos para prote-
afirmar que las personas ejercen la libertad de ger el mantenimiento de la posición accionarial
asociarse para constituir una persona jurídica, del socio, alcanza un redimensionamiento de
sin distinción de la finalidad. su finalidad constitucional y legal, hasta cons-
tituirse en un derecho de ejercicio indispensa-
No obstante que se usa indistintamente el ble para lograr la protección constitucional de
“derecho a asociarse” y el “derecho de aso- los derechos a la libre iniciativa privada y de
ciación”, queremos hacer una diferenciación, asociación, en un supuesto de reducción a 0
precisamente por cuanto el artículo 16 de la (cero) del capital social. La práctica de este
Convención Americana sobre Derechos Hu- derecho, por lo demás, debe estar sujeta a las
manos no tiene un contenido restrictivo a or- reglas contenidas en los artículos 209 y 210 de
ganizaciones sin fines de lucro, por el contra- la Ley General de Sociedades6. En este con-
rio, se reconoce ampliamente el derecho a texto, se está haciendo referencia al derecho
asociarse libremente (se entiende en cualquier de asociación relacionado con la actividad so-
forma de asociación). cietaria que es lucrativa.
El “derecho a asociarse” previsto en la Cons-
titución Política del Perú está limitado a orga-
4. Resumen de pronunciamientos del TC
respecto al derecho a asociarse
nizaciones sin fines de lucro y el “derecho de
asociación” que se ejerce como derecho com- 4.1. STC Exp. Nº 003071-2009-PA/TC
plementario al derecho a la libre iniciativa pri-
a) Es un atributo, por el cual toda persona
vada, se extiende a la formación de organiza-
puede integrarse con otras, libremente y
ciones que realizan actividad económica, esto
de modo permanente, en función de deter-
es, con la llamada finalidad de lucro5.
minados objetivos o finalidades, los que,
Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal aunque pueden ser de diversa orientación,
Constitucional recaída en el Exp. Nº 00228- tienen como necesario correlato su confor-
2009-PA/TC se señala que si en el ejercicio midad con la ley.

4 ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. Las asociaciones, análisis doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 22.
5 En el ámbito comercial/empresarial hoy se prescinde de la alusión a “finalidad de lucro” y se habla solamente de la activi-
dad económica.
6 STC Exp. Nº 00228-2009-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 127

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

b) Se trata de una facultad que, aunque pue- El hecho de que esta persona tenga un atri-
de ser invocada por cualquier persona a buto tan especial como el señalado, en
título individual, solo se concretiza en tan- modo alguno lo convierte en un sujeto exen-
to esta se integre con otras personas que, to de protección y garantía a sus derechos
al igual que la interesada, aspiran a ejercer fundamentales.
dicha libertad. La titularidad, en otros tér-
Como magistrado, en el derogado artículo 199
minos, es individual; su ejercicio efectivo,
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
fundamentalmente colectivo.
del Poder Judicial se señalaba con la sumilla
c) Es un derecho que no solo implica la liber- “Libertad de asociación”, que:
tad de integración (libertad de asociarse
“De conformidad con la Constitución y las
en sentido estricto) sino que, por correla-
leyes, se reconoce el derecho de libre aso-
to, también supone la facultad de no acep-
ciación de los magistrados. Las asociacio-
tar compulsivamente dicha situación (li-
nes de magistrados se constituyen y de-
bertad de no asociarse) o, simplemente,
sarrollan sus actividades, conforme a las
de renunciar en cualquier momento a ella,
normas establecidas en el Código Civil, y
pese a haberla aceptado en algún momen-
se regulan conforme a sus disposiciones
to o circunstancia (libertad de desvincular-
estatutarias.
se asociativamente).
En la Ley de la Carrera Judicial, Ley
d) No requiere de ningún tipo de autorización
Nº 29277, la regulación sobre los dere-
administrativa a los efectos de configurar-
chos de los jueces está establecida en el
se como tal.
artículo 35 y específicamente en el nume-
4.2. RTC Exp. Nº 02243-2010-PA/TC ral 12 se señala el derecho a la libre aso-
ciación: ‘Las asociaciones de jueces se
El derecho tiene una doble dimensión:
constituyen y desarrollan sus actividades
Una dimensión positiva que abarca las facul- conforme a las normas establecidas en el
tades de conformar asociaciones (derecho a Código Civil y se regulan conforme a sus
formar asociaciones), la de afiliarse a las orga- disposiciones estatutarias’”.
nizaciones existentes y la de permanecer aso-
Como ciudadano, tiene reconocido su derecho
ciado mientras no se incumplan las normas
a asociarse con fines ideológicos, religiosos,
estatutarias.
políticos, económicos, laborales, sociales, cul-
Una dimensión negativa, comprende la fa- turales, deportivos o de cualquiera otra índole.
cultad de toda persona para negarse a for-
mar parte de una determinada asociación, así III. CASO ASOCIACIÓN MUTUALISTA
como el derecho a no ser obligado a integrar JUDICIAL
una asociación o el derecho a no seguir aso-
ciado contra su voluntad o retirarse de una, 1. De la Ley Nº 8385 de 1936
cuando así lo desee. Por Ley Nº 8385 se estableció en el Perú la
Asociación Mutualista Judicial para todos
II. EL MAGISTRADO DEL PODER JUDI- los miembros del Poder Judicial y sus em-
CIAL TITULAR DE DERECHOS FUNDA- pleados determinados en la norma. En el ar-
MENTALES tículo 2 se establecía que la asociación tiene
De acuerdo a lo previsto en el artículo 138 por objeto proporcionar, por cooperación, un
de la Constitución Política del Perú y del ar- auxilio pecuniario a la persona o personas a
tículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley quien o quienes se designen. La incorpora-
Orgánica del Poder Judicial, el juez es la ción a la asociación es automática y el pago
persona que tiene potestad para administrar de cuotas mensuales obligatorio. Expresa-
justicia con arreglo a la Constitución y a las mente en el artículo 15 se señalaba que nin-
leyes. guna de las personas comprendidas en la ley

128
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

puede sustraerse a las obliga- Se señala que mes a mes, en

ciones y beneficios a que ella
se refiere. “ [L]a llamada ‘Aso-
ciación Mutualista Ju-
las boletas de pago de sus re-
muneraciones, la Gerencia
dicial’ … es [un] fon- General del Poder Judicial rea-
2. Decreto Ley Nº 19286 do mutual y no [una] liza descuentos indebidos por
de 1972 asociación regulada concepto de “mutual judicial”,
Por Decreto Ley Nº 19286 se por el Código Civil, los cuales son entregados a
derogó la Ley Nº 8385, con el entonces queda claro la asociación demandada en
argumento de que la normati- que no existe vulnera- aplicación del Decreto Ley
va debía adecuarse a las exi-
gencias del momento. En el
ción alguna.
” N° 19286.
Se señala que el Decreto Ley
artículo 11 se estableció que N° 19286 es inconstitucional
los asociados “obligatorios” no por violar el derecho de asociación, razón por
podrían renunciar a la asociación mientras es- la que solicita que se ejerza el control difuso
tén en actividad, esto es, que no se consideró sobre ella.
los alcances del derecho a asociarse en su di-
mensión positiva y la negativa. Nunca ha dado su consentimiento para que se
realicen los descuentos mensuales por con-
De los fundamentos que se establecen en la cepto de “mutual judicial”, y que deja cons-
norma derogada y en este decreto ley debe- tancia de que no renuncia a la asociación em-
mos señalar dos enunciados excluyentes: plazada por la inconstitucional prohibición del
a) Que si bien el nomen iuris es de asociación, artículo 11 del Decreto Ley Nº 19236, pues ha-
no es propiamente tal, puesto que se trata cerlo supondría reconocer que es asociado de
de una “incorporación automática y obliga- la misma, condición que no acepta por atentar
toria”, agregándose que existe una prohibi- contra sus derechos fundamentales.
ción de sustraerse a las obligaciones, todo 3.1.2. De la contestación
ello por un principio de cooperación.
Se contesta que los hechos y el petitorio no in-
b) Que, siendo una asociación, se vulnera ciden en el contenido constitucionalmente pro-
manifiestamente el derecho de asociarse tegido del derecho invocado.
en sus dimensiones positiva y negativa.
Esta regulación no se condice con el res- La “Mutualista Judicial” está orientada al ma-
peto a los derechos fundamentales. gistrado permanente del Poder Judicial, sien-
do obligatoria su afiliación y que los des-
3. STC Exp. Nº 03186 2012-PA/TC, Lima, cuentos también son obligatorios. El actor es
08/05/2013 asociado a partir de su nombramiento como
juez.
3.1. Datos generales
Alega, además, que el decreto ley en cuestión
3.1.1. De la demanda
tiene por objeto proporcionar, al fallecimiento
El demandante magistrado Jaime Abanto del asociado, un auxilio pecuniario a sus be-
Torres y otros (adhesión), invocándose la vio- neficiarios o herederos, siendo ese el objeto
lación de sus derechos a la libertad de asocia- de la asociación.
ción y a la remuneración, presentan demanda
3.1.3. Sentencia de Décimo Juzgado Cons-
de amparo: a) el cese inmediato de los des-
titucional de Lima
cuentos por planillas por concepto de “mutual
judicial”; y, b) el inmediato reembolso de las Se declaró fundada, en parte, la demanda, por
sumas de dinero descontadas desde el mes considerar la condición de asociado obligato-
de mayo de 2002 hasta la fecha de la total res- rio de la Asociación Mutualista Judicial que el
titución de su derecho. Decreto Ley Nº 19286 establece, así como la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 129

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

obligatoriedad de los descuentos mensuales 3.2. Análisis

por concepto de “mutual judicial” resultan vio-
El Tribunal Constitucional solo ha hecho una
latorios del derecho de asociación del actor. Se
delimitación del petitorio, ha pasado al análi-
declaró improcedente en el extremo que se or-
sis y a la conclusión. En función del derecho a
dene el pago de intereses legales.
asociarse, se ha determinado la vulneración y
3.1.4. Sentencia de la Sexta Sala Civil de la por ello se ha amparado la demanda.
Corte Superior de Justicia de Lima
Hubiera sido conveniente que, como lo hizo
Se revocó la apelada y se declaró infundada la por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp.
demanda por lo siguiente: Nº 02877-2005-PHC/TC, se hubiese conside-
rado pertinente desarrollar algunos aspectos
- En virtud del principio de solidaridad resul-
que ayuden a dilucidar la naturaleza de la Aso-
ta constitucionalmente admisible que se
ciación Mutualista Judicial, esto es, si efecti-
afecte la remuneración de los magistrados
vamente es una asociación o si se trata de un
a fin de que en la eventualidad de su fa-
fondo como se argumentó en la sentencia de
llecimiento sus herederos puedan afrontar
la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
los gastos que un hecho imprevisto como
ticia de Lima. Hubiera sido interesante este
ese genera.
análisis en relación con el derecho a asociar-
- La naturaleza de la institución no es la de se y el principio de cooperación o solidaridad.
una asociación regida por el Código Ci-
Nos interesa resolver la dicotomía que encon-
vil, sino la de un fondo mutual obligato-
tramos en esta causa, por lo tanto establece-
rio, de manera que las contribuciones obli-
remos los siguientes aspectos a dilucidar:
gatorias no “mira los casos individuales,
sino la situación del conjunto de individuos - ¿En qué consiste el principio de solida-
involucrados’’. ridad?
- La norma impugnada responde a criterios - ¿En qué consiste la cooperación?
de protección y solidaridad cuya naturale-
- ¿Es la Asociación Mutualista Judicial una
za es constitucional y que justifican la limi-
asociación?
tación patrimonial que el actor refutaba vio-
latoria de sus derechos. 3.2.1. En cuanto al principio de solidaridad
3.1.5. Decisión del Tribunal Constitucional En la sentencia del Tribunal Constitucional re-
caída en el Exp. Nº 02016-2004-AA/TC, del
Teniendo en cuenta los frecuentes y anteriores
principio de solidaridad se puede señalar lo
pronunciamientos respecto al derecho a aso-
siguiente:
ciarse, el Tribunal Constitucional concluye que
la pertenencia o no a una asociación se sostie- - En cualquier forma de vida comunitaria se
ne en la determinación personal. hace necesario que esta se instaure y or-
ganice en relación con un fin compartido y
Reafirma que la persona tiene derecho a de-
cuyos logros, de alguna manera, alcancen
safiliarse de una asociación; que en el ejerci-
a todos los que la conforman.
cio de su potestad autodeterminativa puede
renunciar, y también negarse a continuar sien- - Al percibirse los denominados derechos
do miembro de una asociación (dimensión ne- sociales como fines esenciales de toda co-
gativa del derecho a asociarse). munidad política, se deduce que toda per-
sona o grupo intermedio rige sus relacio-
La posición concluyente es que aquellas nor- nes coexistenciales bajo el principio de
mas que impidan el ejercicio del derecho de solidaridad.
asociación en su manifestación negativa con-
travienen no solo la Constitución, sino tam- - El principio de solidaridad promueve el
bién la Declaración Universal de Derechos cumplimiento de un conjunto de deberes,
Humanos. a saber:

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El deber de todos los integrantes de de los contribuyentes y del Estado.

una colectividad de aportar con su ac- Se refiere al mecanismo de financia-
tividad a la consecución del fin común. miento mediante la compensación de
Ello tiene que ver con la necesidad de los aportes entre grupos de diferentes
verificar una pluralidad de conductas edades, riesgos de enfermedad o seg-
(cargos públicos, deberes ciudadanos, mentos económicos, entre otros”.
etc.) a favor del grupo social.
Se señala además que:
El deber del núcleo dirigencial de la
a) Por el principio de solidaridad se impo-
colectividad política de redistribuir
ne, entre otros, un régimen contributi-
adecuadamente los beneficios aporta- vo que comprende a las personas que
dos por sus integrantes; ello sin men- se vinculan a las instituciones adminis-
gua de la responsabilidad de adoptar tradoras de fondos de aseguramiento
las medidas necesarias para alcanzar en salud a través de un pago o coti-
los fines sociales. zación, sea por cuenta propia o de su
- La moderna concepción de los derechos empleador.
sociales supone que no solo constituyen b) El legislador ordinario ha considerado
obligaciones de hacer del Estado, sino de hacer viable un régimen de seguridad
toda la sociedad en su conjunto; por ello, la social en salud con carácter univer-
doctrina ha empezado a denominarlos de- sal, sustentado en el valor constitucio-
beres de solidaridad. nal de solidaridad, el que constituye
- En una sociedad democrática y justa, la uno de los pilares del Estado Social de
responsabilidad de la atención de los más Derecho.
necesitados no recae solamente en el Es- c) El principio de solidaridad se convierte
tado, sino en cada uno de los individuos en un factor invaluable e ineludible del
con calidad de contribuyentes sociales. Es sistema de seguridad social y que se
así como adquieren mayor sentido las san- materializa a través de los aportes de
ciones jurídicas frente al incumplimiento de los asegurados; vale decir, de aquellos
estos deberes; por ejemplo, las sanciones que resulten beneficiados por las pres-
que se imponen ante la omisión del pago taciones que se brindan con el objeto
de impuestos, pues justamente a través de resguardar el derecho a la salud,
de ellos se garantiza la recaudación y una conforme a la estructura, la modalidad
mayor disponibilidad presupuestal para la y los alcances que el legislador haya
ejecución de planes sociales. delineado para el sistema de seguri-
- Conseguir bienestar y un nivel de vida dig- dad social respectivo.
no es un deber conjunto, tanto de la socie- 3.2.2. Respecto al fundamento de coope-
dad como del propio individuo y el Estado, ración
pero no exclusivamente de este.
A diferencia del principio de solidaridad, no
Para ilustrar sobre los alcances del princi- encontramos el principio de cooperación,
pio de solidaridad, podemos recurrir a la sino incorporado al principio de cooperación
Ley Nº 29344, Ley Marco de Aseguramien- y lealtad nacional y regional (sentencia del
to Universal en Salud que señala en el ar- Tribunal Constitucional recaída en el Exp.
tículo 4.2 que uno de los principios que rige Nº 00006-2010-PI/TC).
el aseguramiento universal en salud es la
Por el principio de solidaridad se puede im-
solidaridad, la cual define como:
poner una carga u obligar a una aportación,
“Conjunto de actos y normas orienta- como ocurre con el sistema universal de salud,
dos a compensar el costo de la aten- pero la cooperación implica un sometimiento
ción a quien la necesite con el aporte voluntario.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 131

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Entendemos que por la cooperación se puede el principio de solidaridad, por lo tanto, tie-
llegar a constituir una asociación, o un comité ne miembros obligatorios. Basta tener el es-
o una fundación, pero por decisión libre, pero tatus que la norma señala al determinar si
también que por la cooperación se puede apli- es un miembro obligatorio o es un miembro
car el principio de solidaridad. facultativo.
3.2.3. Respecto a la naturaleza jurídica de la Estamos ante una situación parecida a la in-
Asociación Mutualista Judicial corporación de un nuevo socio a una sociedad
mercantil, al incorporarse queda obligado a to-
Si la cooperación y el principio de solidaridad
dos deberes y obligaciones contraídos y esta-
subyacen a la Asociación Mutualista Judicial,
blecidos en el Pacto Social y estatuto o deriva-
entonces no estamos ante una asociación pre-
dos de estas, aun cuando no sea fundador o
vista y regulada por el Código Civil, sino como
no haya participado en las juntas de socios an-
fue señalado en la sentencia de la Sexta Sala
teriores a su incorporación.
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
ante un fondo mutual. Si se incorpora al Poder Judicial un nuevo
miembro o un juez, automáticamente se so-
Como ejemplo tenemos al Fondo Mutual del
mete, por el principio de solidaridad, a realizar
Notariado Peruano que cuenta con un esta-
contribuciones para el fondo común.
tuto y fue aprobado por el Decreto Supremo
Nº 009-99-JUS. A MODO DE CONCLUSIÓN
Se trata de una institución integrada por todos Tenemos nuestra particular discrepancia con
los notarios del Perú. El Fondo Mutual tiene la solución del Tribunal Constitucional en esta
por finalidad contribuir al bienestar económi- causa, debido a que no se han considerado
co de sus notarios miembros y beneficiarios, aspectos relevantes a resolver, y coincidimos
proporcionándoles los beneficios y servicios con la conclusión de la Sexta Sala Civil en el
que el estatuto y reglamentos establezcan. En sentido de que, atendiendo a los criterios de
los artículos 9 y 10 se señala que son miem- protección y solidaridad cuya naturaleza es
bros obligatorios del Fondo Mutual todos los constitucional, se justifica una limitación patri-
notarios de la República, incorporados a su monial, y que no hay vulneración al derecho
correspondiente Colegio de Notarios y que sus fundamental a asociarse.
miembros están sometidos obligatoriamente al
estatuto y reglamentos. Entre las obligaciones Recordemos lo señalado por el Tribunal Cons-
de los miembros, en el artículo 53 se señala titucional Nº 02016-2004-AA/TC respecto a
“c) Abonar la cuota de ingreso, cotizaciones que “la solidaridad implica la creación de un
mensuales y extraordinarias”. nexo ético y común que vincula a quienes in-
tegran una sociedad política. Expresa una
Lo que acabamos de describir es muy pareci- orientación normativa dirigida a la exaltación
do a la regulación del Decreto Ley Nº 19286 y de los sentimientos que impulsan a los hom-
su antecedente, la Ley Nº 8385. bres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles
3.2.4. En cuanto a la naturaleza constitucio- sentir que la sociedad no es algo externo, sino
nal del Decreto Ley Nº 19286 consustancial”.
Si el análisis de la alegada vulneración al de- Consideramos que si el problema ha sido la
recho de asociarse, debe hacerse en función denominación de “Asociación Mutualista Judi-
de la estructura y organización de la llamada cial”, sería recomendable que se precise que
“Asociación Mutualista Judicial”, esto es, como no es tal o que, en todo caso, se denomine
fondo mutual y no como asociación regulada como corresponde, “Fondo Mutual Judicial”.
por el Código Civil, entonces queda claro que Sin duda, el tema es controversial y aun cuan-
no existe vulneración alguna. do el Tribunal Constitucional haya emitido pro-
La llamada “Asociación Mutualista Judicial” nunciamiento, el debate académico no ha
tiene su fundamento en la cooperación y en concluido.

132
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Reflexiones sobre el derecho

al honor y la validez constitucional
de una medida restrictiva
A propósito de la STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC*

Erika FUERTES AMPUERO**

En el presente artículo la autora analiza la reciente sentencia del Tribunal

Constitucional en la cual consideró que incluir a un deudor en una “lista de

RESUMEN
morosos” –ubicada en el hall del edificio donde tenía su estudio de aboga-
dos– no vulneró su derecho al honor. Así, tras realizar un test de proporcio-
nalidad, comparte la postura adoptada por el Colegiado en tanto que no exis-
tiría otro medio menos gravoso e igual satisfactorio para exigir nuevamente
el pago de la deuda; más aún, si el anuncio refleja una información veraz y
no se encuentra en un espacio abierto.

INTRODUCCIÓN grosso modo las distintas perspectivas. Es

importante determinar cuándo estamos ante
El honor es un derecho fundamental de in-
una medida limitativa válida del derecho al ho-
cuestionable valor, no solo es la percepción
nor, a propósito de la sentencia del Tribunal
que cada uno tiene de sí mismo, sino que de-
Constitucional.
nota el estrecho vínculo con la dignidad de las
personas.
I. BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS
En tal sentido, debe dejarse constancia que En el caso objeto del presente comentario,
como todos los derechos, no hay derechos ab- el ciudadano Edilberto Fajardo Mori interpu-
solutos que impidan que en cada caso pueda so demanda de amparo contra la junta de pro-
considerarse una limitación del derecho pero pietarios del edificio María Jesús, Martha Laos
no de su contenido esencial. Carbajal, con el objeto que retire su nombre y
Hay divergentes posturas respecto de la con- apellidos de la “lista de morosos” que tiene pu-
sideración externa o interna del derecho al ho- blicada desde el 29 de marzo de 2010 en la vi-
nor que la doctrina viene desarrollando, de trina ubicada en el hall del primer piso. Señala
lo cual deviene la idea de buena reputación. el recurrente que tal publicación se encuentra
Si bien, en las líneas siguientes revisaremos a la vista de todas las personas que ingresan

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 03206-2012-PA/TC, materia del presente comentario, ha sido publicada
en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Magíster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Candidata a doctora por
esa misma universidad. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 133

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

y salen del inmueble, por lo que considera que plasmar los problemas constitucionales y es-
viola su derecho al honor y a la buena reputa- tructurar nuestras reflexiones:
ción como persona y profesional.
Problema 1: ¿Es acaso la publicación de una
La demandada plantea dos excepciones, una “lista de morosos” de un edificio una medida
de incompetencia por considerar que la de- lesiva del derecho fundamental al honor?
manda es de naturaleza civil y no constitucio-
Problema 2: ¿Si no deviene en una vulne-
nal; y la segunda de falta de legitimidad para
ración del honor sería entonces de la buena
obrar del demandante, pues señala que la “lis-
reputación?
ta de morosos” fue retirada antes de la noti-
ficación de la demanda. Finalmente, agrega A continuación, expondré las posturas doctri-
que la publicación de la lista de morosos en la narias más saltantes para desarrollar los plan-
que figuraba el recurrente, tuvo por objeto po- teamientos expuestos.
ner en conocimiento de los demás propietarios
el índice de morosidad del edificio. 1. La publicación de una lista de morosos
en un edificio: ¿Es una medida lesiva
El Sexto Juzgado Constitucional de la Corte del derecho fundamental al honor?
Superior de Justicia de Lima resolvió declaran-
do infundada las excepciones y, también la de- 1.1 El derecho al honor
manda argumentando que la publicación de su Desde el punto de vista constitucional, no po-
condición de deudor no hace sino reflejar una demos dejar de señalar lo que consagra el De-
situación jurídica que corresponde a la reali- recho Internacional de los Derechos Huma-
dad (su condición de deudor), no resultando nos, pues aporta los criterios esenciales de
una vulneración de los derechos al honor, a interpretación de todo derecho fundamental,
la imagen, a la integridad moral y a la digni- como bien señala nuestra Constitución vigen-
dad personal. te (IV Disposición Final y Transitoria).
Posteriormente, la Cuarta Sala Civil de la Cor- Los tratados internacionales en materia de de-
te Superior de Justicia de Lima confirma la de- rechos humanos suscritos por el Perú integran
cisión, señalando que en su momento el de- el bloque de constitucionalidad y, por ende,
mandante aceptó la condición de deudor que son aplicables al derecho interno. En tal senti-
tenía frente a la Junta de Propietarios del edi- do, vienen a complementar lo que en puridad
ficio, con lo cual no se han afectado sus dere- el artículo 2, inciso 7 de la Constitución señala
chos fundamentales. que toda persona tiene derecho a:
El Tribunal Constitucional en última instancia, “Al honor y a la buena reputación, a la inti-
al revisar el recurso de agravio del demandan- midad personal y familiar así como a la voz
te, declaró infundada la demanda de amparo, y a la imagen propias.
y complementando el razonamiento de los juz-
gadores inferiores, sostuvo que no nos encon- Toda persona afectada por afirmaciones
tramos ante una vulneración del derecho al inexactas o agraviada en cualquier me-
honor y buena reputación del actor, sino por el dio de comunicación social tiene derecho a
contrario, ante una restricción válida sustenta- que este se rectifique en forma gratuita, in-
da en un hecho verídico y objetivo, como es la mediata y proporcional, sin perjuicio de las
existencia de una obligación económica insa- responsabilidades de ley”.
tisfecha, la que incluso no ha sido negada por Entre los instrumentos internacionales más
el mismo actor. importantes destacan:
II. ANÁLISIS DEL CASO: PROBLEMAS - Declaración Universal de Derechos Huma-
CONSTITUCIONALES nos, artículo 12:
Luego de revisar los hechos, considero opor- “Nadie será objeto de injerencias arbi-
tuno plantear las siguientes cuestiones para trarias en su vida privada, su familia,

134
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

su domicilio o su correspondencia, ni expresión “honra” y, segundo, que toda perso-

de ataques a su honra o a su reputa- na tiene derecho a la protección de la ley para
ción. Toda persona tiene derecho a la evitar ataques o injerencias en su derecho.
protección de la ley contra tales inje-
rencias o ataques”. La honra es el reconocimiento social del ho-
nor; se expresa en el respeto que corresponde
- Declaración Americana de Derechos y De- a cada persona. Asimismo, constituye el dere-
beres del Hombre, artículo V: cho de toda persona a ser respetada ante sí
“Toda persona tiene derecho a la pro- misma y ante los demás1.
tección de la Ley contra los ataques Es entonces, que esta fase exterior del honor
abusivos a su honra, a su reputación puede ser compartido con la reputación, en-
y a su vida privada y familiar”. tendida como “el juicio que los demás guardan
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y sobre nuestras cualidades, ya sean morales,
Políticos, artículo 17: personales, profesionales o de cualquier otra
índole”2. También conocida como el derecho al
“1. Nadie será objeto de injerencias buen nombre, está vinculado a la conducta del
arbitrarias o ilegales en su vida priva- sujeto y a los juicios de valor que se forme la
da, su familia, su domicilio o su corres- sociedad sobre el mismo.
pondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación. Además, el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos exige una protección por par-
2. Toda persona tiene derecho a la te del Estado; en ello incide la protección de
protección de la ley contra esas inje- la ley contra cualquier injerencia o ataque a
rencias o esos ataques”. la honra, reputación y, se debe entender que
- Convención Americana sobre Derechos también al honor porque no se requiere solo
Humanos, artículo 11: una protección externa, ante los demás, sino
que incluya la prohibición de dañar o vulnerar
“1. Toda persona tiene derecho al res- mi propia percepción y autoestima.
peto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad. El honor es la propia valoración que cada per-
sona hace de sí misma, independientemente
2. Nadie puede ser objeto de injeren- de la opinión de los demás; si bien “opera en
cias arbitrarias o abusivas en su vida un plano interno y subjetivo”, supone un grado
privada, en la de su familia, en su de autoestima personal3.
domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o Sin embargo, existe otra corriente doctrinal,
reputación. una concepción fáctica del honor que propo-
ne un doble sentido, uno objetivo basado en
3. Toda persona tiene derecho a la
la representación que la sociedad hace de un
protección de la ley contra esas inje-
sujeto, es decir, la idea de honor como atributo
rencias o esos ataques”.
social, de la colectividad y que solo esta pue-
De la normativa internacional se pueden apre- de retirar al individuo que transgreda la correc-
ciar dos puntos, primero, que se utiliza la ta conducta social4.

1 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. Definiciones operativas. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1997, pp. 179-180.
2 Ibídem, p. 180.
3 Ibídem, p. 179.
4 GÓMEZ GARRIDO, Javier. Derecho al honor y persona jurídica - privada. Redur 8, diciembre de 2010, p. 210.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 135

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En esa perspectiva opina el profesor Díez- Soluciones en Procesamiento S.A. remitía

Picazo para quien el honor es “un valor supre- documentos al demandante sin la informa-
mo, prejurídico, intangible e indisponible, que ción necesaria que la permita un conocimien-
supone una cualidad de todos los actores so- to oportuno y veraz de las deudas cuyo pago
ciales, en tanto que impone unas pautas de se le requiere.
comportamiento acordes a los valores impe-
Caso Yovana Gálvez Berrio7 (STC Exp.
rantes en la sociedad”5.
Nº 04099-2005-AA/TC)
Ciertamente, existen dos posturas o corrien-
En este caso, el Tribunal Constitucional defi-
tes; profundizar en ellas nos llevaría más pá-
ne un concepto del honor objetivo precisando
ginas y abstraernos del caso concreto que que: “[e]l derecho al honor no es pues ni ‘inter-
queremos analizar por lo que, en todo caso, no’ ni ‘externo’, como ha sugerido cierta doctri-
resulta pertinente revisar la línea jurispruden- na para expresar las formas en que puede ser
cial que el Tribunal Constitucional ha ido to- padecida su agresión, frente a uno mismo o
mando respecto del derecho al honor. frente a los demás. Se mancilla el honor cuan-
Caso José Loayza Supa6 (STC Exp. Nº 02729- do se humilla y se degrada en la condición de
2002-AA/TC) ser humano a una persona lanzándole ofensas
o agrediéndola en forma verbal directamente o
Para nuestro máximo protector de derechos haciéndolo ante el público y de cualquier for-
fundamentales, el derecho al honor y a la bue- ma. La diferencia es, en todo caso, que en el
na reputación están estrechamente vinculados segundo supuesto, en el caso de la agresión a
a la dignidad de la persona y su objeto es “pro- la reputación social, el honor está comprome-
teger a su titular contra el escarnecimiento o tido doblemente, como una ofensa hacia uno
la humillación, ante sí o ante los demás, e in- mismo y como un desprestigio frente a los de-
cluso frente al ejercicio arbitrario de las liber- más, desmereciendo la condición de ser social
tades de expresión o información, puesto que por excelencia que es toda persona. El honor
la información que se comunique, en ningún corresponde, así, a toda persona por el solo
caso puede resultar injuriosa o despectiva”. hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base
Caso Pedro Lipa Catunta (STC Exp. Nº 03806- del principio de igualdad, contrario a las con-
2004-AA/TC) cepciones aristocráticas, plutocráticas o meri-
tocráticas. (…) El derecho al honor, tal como lo
Siguiendo la línea jurisprudencia anterior, el configura la Constitución, corresponde a todos
Tribunal Constitucional declara fundada la de- por igual y ha de tener, por consiguiente, un
manda de amparo por violación del derecho al contenido general compatible con los demás
honor, a la buena reputación y a la dignidad. principios y valores que la propia Constitución
En el caso, la empresa Cobros y Recuperos también reconoce y da objetividad”.

5 DIEZ-PICAZO GIMENÉZ, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Tercera edición, Thomson-Civitas, Navarra,
2008, p. 310.
6 El caso José Loayza Supa es un recurso de amparo contra la empresa Recobro S.A. que amenazaba con embargo extrajudi-
cial al patrimonio del recurrente sin adjuntar la información necesaria que otorgue certeza del requerimiento, pues el deman-
dante con quien contrajo una obligación fue con el banco Solventa, empresa a la que ya había cancelado más de lo adeuda-
do. En la documentación alcanzada por la empresa Recobro S.A. solo detallaba las acciones a tomar contra el señor Loayza
Supa: embargo de bienes, apoyo policial y descerraje del inmueble, aun si nadie se encontrase en el mismo, pero no el mon-
to al que ascendía la supuesta deuda, ni informó sobre la titularidad de la obligación. Sentencia del Tribunal Constitucional
peruano. Exp. Nº 02790-2002-PA/TC. Caso José Loayza Supa, fundamento jurídico 3.
7 Fundamento jurídico 8. En el caso, la demandante interpone proceso de amparo contra la Fiscal de la Nación por haber ex-
pedido la Resolución Nº 192-2003-MP-FN de fecha 6 de febrero de 2002, mediante la cual se da por concluido su nombra-
miento como Fiscal Provincial Provisional de la Primera Fiscalía Provincial de Cañete. La demandante considera que se vul-
nera su derecho al honor y a la buena reputación el párrafo incluido: “sin perjuicio de las acciones legales que pudieran ser
pertinentes por la queja que se encuentra en trámite”. Dicha Resolución fue rectificada para no aludir a una queja anterior
que ya había sido aclarada. El Tribunal consideró que tal rectificación no justificaba una vulneración a su honor. Se desesti-
mó la demanda.

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Caso Aldo Moulet Guerra8 mantenimiento, es decir, su

(STC Exp. Nº 01970-2008-
PA/TC) “ [L]a lista de moro-
sos deviene en un me-
condición de deudor pero, de
acuerdo, a su parecer la publi-
canismo que no resul- cación de la “lista de morosos”
En este caso se recoge lo pro-
ta lesivo al contenido en la vitrina del hall del edificio,
puesto por el Tribunal Consti-
esencial del derecho al expuesto al ingreso y salida de
tucional en la jurisprudencia
precedente, de tal forma, con-
honor y la buena repu- las personas, lesionaba su de-
solida un concepto del honor
objetivo y razonable que per-
tación.
” recho al honor y buena reputa-
ción personal y profesional.
mite al mismo tiempo un grado Es evidente que dicha “lista
de tutela compatible con los demás valores y de morosos” no es otra cosa que un mecanis-
principios del Estado Democrático. mo de la junta de propietarios para exigir el
cumplimiento de sus obligaciones. Entonces,
En conclusión, la jurisprudencia del Tribunal
si hay una deuda incumplida –hecho objeti-
Constitucional ha ido decantándose por no
vo– que además debe haber sido previamen-
centrase en los ámbitos objetivos o subjeti-
te requerida, ¿esta puede vulnerar el derecho
vos del derecho al honor, sino por consolidar-
al honor?
lo como un derecho fundamental que implica
que nadie puede ser objeto de agresiones o La cuestión de fondo es, si el medio emplea-
ataques a su condición de ser humano, sea en do por la junta de propietarios del edificio “Ma-
forma pública o cualquier otra. ría Jesús” para que se cumpla con la deuda,
es constitucionalmente válido. Problema cons-
III. LA LISTA DE MOROSOS: ¿CUÁNDO titucional solucionado con el test de proporcio-
UNA MEDIDA ES CONSTITUCIONAL- nalidad, que aunque en este caso no es utiliza-
MENTE VÁLIDA? do textualmente por el Tribunal Constitucional,
La junta de propietarios de un edificio es una nos lleva a la misma conclusión.
persona jurídica que tiene derechos y obliga- El test de proporcionalidad tiene por finali-
ciones. Entre los últimos, se encuentra cobrar dad, como bien señala Luis Castillo Córdova,
las cuotas de mantenimiento de los propieta-
determinar la constitucionalidad de toda me-
rios que conforman dicha junta. El incumpli-
dida (legislativa, ejecutiva o judicial, inclusi-
miento de dichas obligaciones económicas
ve privada) que restrinja o límite un derecho
acarrearía la extinción de algunos servicios
constitucional9.
comunes (guardianía, recepción, etc. e inclu-
so el servicio esencial de agua) en perjuicio de El test de proporcionalidad se desarrolla a tra-
toda la mancomunidad, o peor aún, el incre- vés de tres subprincipios:
mento de las cuotas para el resto de propieta-
El primero, es el subprincipio de idoneidad por
rios que son puntuales en su pago, perjudican-
el cual se establece el nexo causal entre el
do derechos de terceros.
medio empleado y el fin. En el caso comenta-
Al respecto, el señor Fajardo Mori recono- do, tenemos que se analizará si la medida em-
ció la existencia de la deuda por concepto de pleada por la Junta de Propietarios, vale decir,

8 STC Exp. N° 01970-2008-PA/TC interpone demanda de amparo contra el Servicio de Administración Tributaria de la Mu-
nicipalidad Metropolitana de Lima para que se suprima el nombre del recurrente de la página electrónica del SAT. El hecho
grave fue que el nombre del recurrente había sido colocado en el portal riesgosat con características ofensivas dando la ima-
gen que los que aparecen ahí tienen condición propia de delincuentes más peligrosos y buscados del país, incluso un contri-
buyente tenía junto a su foto su número de contribuyente de forma intermitente como si fuera un fichaje policial lo que vul-
neraba el derecho al honor y buena reputación, de acuerdo también con el Tribunal Constitucional.
9 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principio de proporcionalidad y hábeas corpus”. En: Hurtado Pozo, José (director). Temas
penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Universidad de Friburgo-Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Friburgo-Lima, 2008, p. 37.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 137

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la lista de morosos y su publicación en el hall todo caso, deviene en una medida constitu-
del edificio resulta adecuada al fin que se per- cionalmente válida.
sigue que es el pago o el cumplimiento de una
En el caso del señor Fajardo Mori, el Tribunal
deuda con un privado.
Constitucional peruano opina acertadamente
El cumplimiento de una deuda es un fin válido que:
que persigue el correcto intercambio comer-
“[L]a fama, la reputación o el prestigio per-
cial de bienes y servicios, además era un he-
sonal o familiar no nos viene dado de la na-
cho cierto –veraz– que el demandante debía a
turaleza ni se construye en una urna, sino
la Junta de Propietarios. Por tanto, la medida
que es producto del modo como nos des-
utilizada por la Junta era idónea para exigir el
envolvemos en sociedad que es el espa-
cumplimiento.
cio donde ha de valorarse el modo en que
Segundo, el subprincipio de necesidad impli- honramos nuestros deberes individuales o
ca revisar si existían otros medios alternativos colectivos”10.
menos gravosos para alcanzar el fin persegui-
do. Entonces, la pregunta a plantearse es: ¿la Argumento que valida la utilización de la lista
medida utilizada por la junta de propietarios de morosos por parte de la Junta de Propieta-
era la única medida para lograr que el deman- rios como medio para exigir el cumplimiento
dante honre su deuda? de la cuota de mantenimiento vencida.

Si es la única medida menos gravosa pues se IV. EL DERECHO A LA BUENA REPUTA-

entiende que ya hubo un previo requerimiento CIÓN O AL BUEN NOMBRE
y la lista de morosos constituye un mecanis- En ocasiones anteriores, nuestro Tribunal
mo informativo para aquellos que han olvidado Constitucional refería que el fundamento del
pagar sus cuotas o demostrar cuántos son los derecho a la buena reputación es el principio
deudores y que impide a la junta de propieta- de la dignidad de la persona, siendo una de las
rios cumplir con sus obligaciones para con los maneras como ella se concretiza (STC Exp.
demás propietarios. N° 00905-2001-PA/TC).
Finalmente, el subprincipio de proporcionali- La doctrina colombiana refiere que el dere-
dad en estricto sentido, conlleva realizar una cho al buen nombre es un derecho fundamen-
ponderación entre las ventajas y desventajas tal personalísimo, dirigido a proteger la ima-
que implica adoptar la medida restrictiva. En el gen de la persona natural o jurídica, es decir,
caso concreto, la lista de morosos deviene en a la reputación del individuo en la sociedad en
un mecanismo que no resulta lesivo al conteni- relación con su comportamiento, honestidad,
do esencial del derecho al honor y la buena re-
condiciones humanas y profesionales11.
putación, pues simplemente refleja la informa-
ción cierta y veraz que era la existencia de una La Corte Constitucional Colombiana ha seña-
deuda impaga y el hall del edificio no es un es- lado que no puede decirse que hay una vul-
pacio abierto, sino interno y de tránsito de to- neración del derecho al buen nombre cuando,
dos los que lo ocupan. en relación con una persona, se publica una
información que es cierta (Sentencia T-404- de
En consecuencia, del análisis efectuado se
1996).
obtiene que la medida utilizada por la junta de
propietarios, la lista de morosos, no lesione el Mientras las informaciones sean “fidedignas,
derecho al honor ni la buena reputación y, en verídicas y completas, no se puede afirmar

10 STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC, f. j. 10.

11 BERNAL CUÉLLAR, Jaime. El proceso penal. Tomo II: Estructura y garantías procesales, sexta edición, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 333.

138
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

que el suministro y la circulación de los datos dignidad, tornan más sensible su protección y
vulnera el buen nombre de su titular” (Senten- amparo constitucional.
cia T-977 de 1999).
Además, no debe dejarse de lado el bloque de
Para el presente caso, el Tribunal Constitucio- constitucionalidad que aporta al derecho inter-
nal peruano señaló que: no criterios esenciales de interpretación de de-
rechos humanos, mandato constitucional im-
“[L]a imagen que aquí se reclama no se
portante para la protección de derechos.
valora sobre la base de nociones priva-
tizadas de la vida correcta, sino del rec- En el presente caso, el señor Fajardo Mori
to modo de proceder de un individuo para consideró que la elaboración de una “lista de
con sus semejantes”12. morosos” y, su posterior publicación por la
Junta de Propietarios lesionaban su derecho
Además, que la publicación interna no ha te- al honor y la buena reputación personal y pro-
nido el propósito de menoscabar la fama o fesional, aun cuando reconoció que efectiva-
alzar una ofensa o humillación que afecte la mente se encontraba en calidad de moroso.
propia estimación de su titular como un ser hu-
mano digno. En tal sentido, considera el Tri- Es en estos casos, cuando un derecho cons-
bunal que la demanda debe desestimarse al titucional se ve enfrentado con otro o con un
no existir lesión de los derechos fundamenta- bien constitucional, se debe acudir al test de
les invocados. proporcionalidad para definir si la medida to-
mada vulnera un derecho fundamental y, si
En consecuencia, la denegatoria del ampa- esta resulta constitucionalmente válida.
ro responde a la inexistencia de violación de
algún derecho fundamental, sea el honor o la De acuerdo a su línea jurisprudencial, el Tri-
buena reputación pues, sin duda, el recurren- bunal Constitucional define el derecho al ho-
te sí tenía una deuda impaga y la difusión de nor sin hacer distinción entre ámbito subjetivo
la lista se realizó en espacios discretos. Distin- u objetivo, sino por consolidarlo como un dere-
to sería en una publicación en periódicos o en cho fundamental que implica que nadie puede
las redes sociales. Sin duda, no ha habido nin- ser objeto de agresiones o ataques a su condi-
gún detrimento de su reputación profesional o ción de ser humano.
personal ante la opinión pública. Finalmente, para el Tribunal no existe vulne-
ración alguna de un derecho fundamental ni
REFLEXIONES FINALES al honor ni a la buena reputación, debido a
Existen derechos personalísimos como son que estos son producto del accionar del indivi-
el honor y la buena reputación que al deno- duo y su recto modo de proceder para con la
tar con mayor énfasis su concreción con la sociedad.

12 STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC, f. j. 10.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 139

 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO AL SUFRAGIO

Actualmente, como característica esencial de un gobierno democrático resalta el derecho funda-

mental al sufragio, en sus dos dimensiones: i) derecho de sufragio activo o derecho a elegir y ii)
derecho de sufragio pasivo o derecho a ser elegido. A través de su ejercicio se hace posible ex-
presar la voluntad popular y lograr una participación efectiva de la ciudadanía en las decisiones
políticas, asunto de peculiar relevancia en el presente contexto electoral. Es en atención a la im-
portancia de este derecho político, que hemos considerado pertinente exponer el tratamiento que
ha recibido por nuestro Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia.

I. SUFRAGIO ACTIVO

1. Aspectos generales

 Titularidad y ejercicio del derecho de sufragio activo

“El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a través del voto (tercer y cuarto párra-
fos del artículo 31 de la Constitución), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos,
es decir, a los mayores de 18 años y siempre que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el
registro electoral correspondiente (artículo 30 de la Constitución).
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 63
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 Voto obligatorio se deriva de su naturaleza como derecho-deber

“En aras de forjar una identidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participación
política y la democracia, el constituyente no solamente ha estatuido el voto como un derecho,
sino como un deber, de modo tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin
perjuicio de lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sanción
administrativa por no acudir a las urnas”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 Suspensión de ciudadanía impide ejercicio del derecho al voto

“[L]a suspensión de la ciudadanía por cualquiera de las causales previstas en el artículo 33 de la
Norma Fundamental, da lugar a la suspensión del ejercicio del derecho de voto”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 63
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

140
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

 Impedimento de voto debe responder a criterios objetivos, así como

ser razonable y proporcional
Siendo el derecho de voto una garantía institucional para la estabilidad y la convivencia armóni-
ca en una sociedad democrática, en modo alguno puede justificarse la restricción en su ejerci-
cio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Por el contrario, dichas
restricciones deben ser en todos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine,
de manera tal que toda interpretación debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno
del derecho”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

2. Características del derecho al sufragio activo

 Voto es de naturaleza personal

“Es personal: debe ser ejercido directamente y, en ningún caso, a través de interpósita persona”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 Igualdad en ejercicio del derecho de sufragio activo

“Es igual: esta característica deriva del mandato previsto en el artículo 2, iniciso 2, de la Constitu-
ción, conforme al cual ninguna persona puede ser discriminada por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 No debe coartarse en modo alguno libertad de voto

“Es libre: esta característica del derecho de voto merece un análisis conjunto con su obligato-
riedad hasta los setenta años. La libertad inherente al derecho de voto debe ser comprendida
en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido,
de manera tal que su orientación sea consecuencia de una meditación personalísima, ‘espontá-
nea’ (artículo 176) y responsable entre las distintas opciones posibles. La ‘decisión’, consiguien-
temente, jamás puede ser consecuencia de algún grado de incidencia previa sobre la libertad de
conciencia (artículo 2, inciso 3) ni menos aún sobre la integridad física, psicológica o moral (ar-
tículo 2, inciso 1).
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 Voto secreto como garantía para adoptar una decisión libre y espontá-
nea
“Es secreto: nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o posterioridad al acto de
sufragio, el sentido del voto. Este componente del derecho al voto deriva, a su vez, del derecho

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 141

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamental de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones políticas (artículo 2, in-
ciso 18), y constituye una garantía frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir que se
forje una elección libre y espontánea”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 64
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

II. DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO

 Contenido del derecho al sufragio pasivo

“La función pública representativa –a la que se designa específicamente como ‘cargo’– ya se en-
cuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (art.
31, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo”.
STC Exp. Nº 00025-2005-PI/TC, f. j. 51
Publicada en la página web del TC el 15/08/2006

 Derecho a ser elegido como derecho fundamental de configuración

legal
“El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuración legal. Ello
es así no solo porque el artículo 31 de la Constitución establece que los ciudadanos tienen
derecho a ser elegidos representantes, ‘de acuerdo con las condiciones y procedimientos de-
terminados por ley orgánica’, sino también porque el principio de representación proporcional
–entendido en este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en
escaños– recogido por el artículo 187 de la Constitución, queda determinado ‘conforme al siste-
ma que establece la ley’, según señala este mismo artículo”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 27
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

 Ley que delimita contenido del derecho a ser elegido no se encuentra

exenta de control constitucional
“[Q]ue el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no implica que la ley llamada
a precisar determinadas delimitaciones a su contenido protegido se encuentre exenta de un con-
trol de constitucionalidad. Significa, tan solo, que el constituyente ha querido dotar al legislador
de un margen amplio de apreciación en la determinación del ámbito normativo del referido dere-
cho, lo que debe ser tenido en cuenta por la jurisdicción constitucional al momento de valorar la
validez o invalidez constitucional de su actuación”.
STC Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 27
Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

142
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Interpretación constitucional sobre la obligatoriedad del apelante

de asistir a la audiencia de apelación
STC Exp. N° 02964-2011-PHC/TC, caso Mauricio Gilberto Ponce Núñez
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 6 de noviembre de 2013
El recurrente señala que se vulneró su derecho a la pluralidad de instancias en vista de que
se declaró inadmisible la apelación interpuesta por su abogado en un proceso penal seguido
en su contra. Sucede que el demandante no asistió a la audiencia de apelación programada,
contraviniendo lo establecido por el Código Procesal Penal. El demandante sostiene que no
pudo asistir a la referida audiencia debido a la distancia demográfica y dificultad en el trans-
porte. El TC declaró fundada la demanda de hábeas corpus concluyendo que requerir la pre-
sencia física del apelante para llevar a cabo la audiencia de apelación resulta inconstitucional
por afectar el derecho de defensa; ya que basta con la presencia del abogado del impugnante
para que pueda relatar los fundamentos de apelación.

Ernesto ÁLVAREZ MIRANDA*

Pluralidad de instancias es un derecho fundamental

de configuración legal

El derecho a la pluralidad de instancias, como supeditar el ejercicio del

ha sido desarrollado jurisprudencialmente por derecho a la pluralidad de
el Tribunal Constitucional, tiene por objeto ana- instancias de los procesados a que concurran
lizar que quienes participen en un proceso ten- a la audiencia de lectura de sentencia a la que
gan la posibilidad de impugnar lo resuelto ante son citados no resulta inconstitucional, más
un órgano superior de la misma naturaleza; sin aún, si se tiene en consideración que su con-
embargo, es un derecho fundamental de confi- currencia es obligatoria.
guración legal, por lo que corresponde al legis- Aunque respeto la opinión de mis colegas, el
lador crearlos, establecer los requisitos que se objetivo del legislador para limitar el mencio-
deben cumplir para que estos sean admitidos, nado derecho fundamental es desincentivar
además de prefigurar el procedimiento que se conductas tendientes a perturbar el normal
deba seguir (cfr. STC Exp. Nº 05194-2005- desarrollo del proceso, por lo que tal cues-
PA/TC, entre otras). En ese orden de ideas, tión también debió ser sopesada. Y es que,

* Magistrado del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 145

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

aunque existan voces que lo Derecho, no puede legislar de

nieguen, las leyes son “instru-
mentos para lograr importan- “ Supeditar el ejer-
cicio del derecho a la
espaldas a la realidad. De ahí
que mientras no se menosca-
tes metas sociales”1, como la pluralidad de instan- ben las garantías procesales
consecución del objetivo antes cias de los procesados que salvaguardan el derecho
descrito. a que concurran a la al debido proceso de los proce-
audiencia de lectura de sados u otros derechos funda-
Por otro lado, no puede sos-
sentencia no resulta in- mentales, el Tribunal Constitu-
layarse que la interpretación
”
constitucional. cional no puede entrar a valorar
conforme a la Constitución
qué opción legislativa es mejor
realizada contradice abierta-
o peor.
mente el tenor de dicha dispo-
sición por lo que, en todo caso, se debió inapli- De ahí que, ante un escenario en el que los
car tal disposición por inconstitucional. La procesados, sin mayor remilgo, buscan pertur-
literalidad del enunciado lingüístico no permite bar el normal desarrollo del proceso a fin de
al intérprete extraer tal conclusión. sustraerse del mismo con fines subalternos, la
El Parlamento, que es el llamado a definir la po- opción legislativa resulta constitucional pero,
lítica social del Estado Social y Democrático de sobre todo, legítima.

1 COOTER, Robert y ULEN. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México D.F. 2008, p. 17.

146
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

No otorgar sentencia condenatoria por escrito en tiempo razonable

afectaría debido proceso
RTC Exp. N° 00816-2013-PHC/TC, caso Juan Miguel Castillo Chévez
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16 de octubre de 2013
Luego de la lectura de sentencia condenatoria recaída en juicio oral, el recurrente solici-
tó la presentación del recurso de apelación. La secretaria judicial le indicó que aún no es-
taba redactado el fallo y que volviera luego de que culminaran las vacaciones judiciales
para presentar el acto impugnatorio. Al recibir la sentencia correspondiente, el deman-
dante recién interpuso el recurso aludido. No obstante, fue declarado improcedente por
extemporaneidad. El Colegiado ordenó que la demanda de hábeas corpus sea admitida
a trámite, ya que se podría estar vulnerando el derecho al debido proceso del favorecido.

José ALLEMANT FLORINDEZ*

Admisión de hábeas corpus por no haberse notificado

oportunamente la sentencia condenatoria

En el artículo 200 inciso 1 de la Constitución En el caso en concreto, se

Política de 1993, establece que el hábeas cor- aprecia efectivamente un
pus procede ante la vulneración o amenaza “vicio procesal” al no entregársele en su debi-
de la libertad individual o de derechos consti- do momento la copia de la sentencia condena-
tucionales conexos. Asimismo, el Código Pro- toria para que pueda, dentro del plazo de ley,
cesal Constitucional en el artículo 25, en el úl- interponer su recurso de nulidad, a pesar de
timo párrafo contempla una forma especial de que el procesado estuvo presente en la lectu-
hábeas corpus, llamado conexo, el cual pro- ra de sentencia tomando conocimiento de la
cede precisamente para la defensa de los de- decisión judicial –pues existen dos modos de
rechos constitucionales relativos a la libertad dar a conocer una resolución judicial: (i) la lec-
individual, especialmente cuando se trata del tura pública de la decisión en audiencia; y (ii)
debido proceso o la inviolabilidad del domicilio. la notificación en el domicilio de quien es en-
terado de la decisión judicial por intermedio de
Por lo tanto, para la procedencia del hábeas un procedimiento formal a cumplir por la se-
corpus conexo no se necesita la efectiva le- cretaria del tribunal–. Ahora bien, el “vicio pro-
sión o la cierta amenaza de la libertad indivi- cesal” se da por la violación de principios pro-
dual, sino que basta que se vincule razona- cesales que gobiernan al juicio oral. Por ello,
blemente un derecho vulnerado con la libertad en el caso bajo análisis no se trató del des-
individual o la vulneración al derecho del debi- conocimiento o conocimiento de una deci-
do proceso. sión judicial, sino que el motivo principal fue

* Socio del Estudio Allemant Abogados. Abogado por la Universidad de Lima. Maestría de Derecho con mención en Derecho
Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 147

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la violación de principios-dere- de casos plantear un hábeas

chos procesales.
Por lo tanto, al no entregarle la
“ Hábeas corpus co-
nexo es admisible por
corpus (conexo) por la grave-
dad que significa afectar un
afectar derecho funda- derecho fundamental como
secretaria judicial al recurren- mental al debido pro- lo es el debido proceso, que
te una copia de la sentencia
condenatoria en el momen-
to correspondiente conllevó la
ceso.
” representa una garantía im-
prescindible en toda actua-
ción judicial y, en especial, en
violación del principio de preclusión, principio una de tipo penal donde se ve amenazada la
de la motivación escrita de las resoluciones libertad individual de la persona con la pena
judiciales y del principio de la instancia plu- privativa de la libertad que pueda imponer el
ral; por lo que resulta admisible en este tipo juez.

148
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Leve disminución de la audición no vulnera el derecho de defensa

del procesado
STC Exp. Nº 03861-2012-PHC/TC, caso Miguel Zapata La Chira
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31 de octubre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró infundada demanda de hábeas corpus que pretendió la anu-
lación de sentencia condenatoria en contra del favorecido. El recurrente alegó la afectación del
derecho de defensa, debido a que sufre de disminución de la capacidad auditiva y no contó
durante el proceso penal con un intérprete. Al analizar los audios del proceso, los magistrados
del Colegiado apreciaron que, ante las respuestas que se le hicieron al favorecido, este res-
pondió sin ningún problema, dejándose ver que no se vulneró su derecho de defensa.

José Luis RIVERA VILLANUEVA*

Alcances del derecho a contar con un intérprete, su relación

con el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva

El Tribunal Constitucional declaró infundado el persona es citada o deteni-

hábeas corpus interpuesto a favor de don Mi- da por la autoridad y duran-
guel Zapata La Chira, luego de establecer un te todo el proceso.
orden de prelación en cuanto al cumplimien-
to del derecho a contar con un intérprete y el En lo sucesivo, nos centraremos a comentar lo
efectivo ejercicio del derecho de defensa, a la destacado por el Tribunal Constitucional res-
vez de reiterar las dimensiones de este último pecto del derecho a contar con un intérpre-
derecho como formas de manifestación. te, poniendo especial énfasis en dos aspectos
importantes que se deducen del razonamien-
En este sentido, sostiene el referido órgano ju- to plasmado en la sentencia: por un lado, que
risdiccional que la afectación del derecho del la inobservancia de este expondría a su titu-
imputado a contar con un intérprete o traductor lar a una situación de indefensión y que, por
cuando no comprende o habla el idioma del ór- otro, dicho derecho resulta predicable del in-
gano judicial que lo juzga tendrá como conse- culpado, conforme a los acuerdos internacio-
cuencia la violación del derecho de defensa; y nales citados en la sentencia bajo comentario.
que este último derecho tiene una doble mani-
festación: una material, referida al derecho del En tal sentido, si bien nos mostramos con-
imputado de ejercer su propia defensa desde forme con lo resuelto en el fallo, cabe recor-
el instante en que toma conocimiento de los dar que el efecto de la inobservancia del dere-
cargos formulados en su contra; y otra, formal, cho a contar con un intérprete no se restringe
que supone el derecho a una defensa técnica, únicamente a la privación del derecho de de-
esto es, el asesoramiento y patrocinio de un fensa en cualquiera de sus dimensiones –sea
abogado defensor de su elección desde que la esta material o formal–, sino que, en algunos

* Asistente legal del Estudio Oré Guardia & Abogados, miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal y del Taller de Inves-
tigación Jurídico-Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 149

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

casos, puede significar una del derecho de defensa, com-

afectación del principio de tu-
tela judicial efectiva. “ El deber estatal de
prestar el auxilio de un
prendiendo en este último
otros derechos cuyo respe-
interprete solo es posi- to resulta ineludible para sal-
Asimismo, los efectos de este vaguardar el derecho de de-
ble cuando al acusado le
derecho consistentes en el de- fensa sin generar indefensión
resulta difícil compren-
ber que tiene el Estado de ve- (derecho a conocer de la acu-
rificar que los actores entien-
der el idioma del Tribu-
nal o expresarse en ese sación formulada; derecho
den y dominan el lenguaje o la a no declarar contra sí mis-
información producida duran-
te el proceso no se encuentran
idioma.
” mo y a no declararse culpa-
ble; derecho a la defensa y a
dirigidos únicamente a garanti- la asistencia de letrado, y de-
zar el principio de igualdad entre el inculpado y recho a utilizar todos los medios pertinentes
la parte acusadora, sino también en generar el de defensa), y (…) de la prohibición de inde-
mejor escenario para que la víctima y los testi- fensión”4. Dicho de otro modo, el principio de
gos se encuentren en posibilidad de colaborar prohibición de indefensión no se puede limi-
con la sustanciación del proceso. tar al deber que tiene el Estado de permitir al
justiciable a ejercer su derecho de defensa,
En este sentido, si bien el derecho a contar
bien en su vertiente material o procesal, sino
con un intérprete se encuentra recogido en los
también, verificar si las demás partes –entre
tratados y convenios internacionales a favor
ellas, la víctima o los testigos– se encuentran
del inculpado1; se advierte que jurisprudencial-
en las condiciones idóneas para poder enten-
mente su ámbito de protección fue ampliado
der lo producido durante el proceso, así como
para comprender, a título de privilegio, a las
a ser oídas en juicio.
víctimas y testigos2.
No obstante la extensión del derecho a con-
Así, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
tar con un intérprete señalada en estas líneas,
manos señaló que: “(…) para garantizar el ac-
cabe advertir que el deber estatal de prestar
ceso a la justicia de las víctimas (…) y que la
este tipo de auxilio solo es posible cuando al
investigación de los hechos se realice con la
acusado o los testigos de descargo les resulta
debida diligencia, sin obstáculos y sin discrimi-
difícil comprender el idioma del Tribunal o ex-
nación, el Estado debe asegurar que aquellas
presarse en ese idioma5; motivo por el cual, lo
puedan comprender y hacerse comprender en
resuelto en la sentencia bajo comentario resul-
los procedimientos legales iniciados, facilitán-
ta consecuente al haber quedado demostrado
doles intérpretes u otros medios eficaces para
que el beneficiado con el recurso de agravio
tal fin. (…)”3.
constitucional entendió, es decir, recepcionó
Esta posición también puede apreciarse en la válidamente el mensaje transmitido por el juz-
doctrina. Así, Armenta Deu explica que: “Des- gador en diversas oportunidades, lo cual que-
de una perspectiva amplia, la prohibición de dó demostrado con las respuestas coherentes
indefensión (…) es la formulación negativa brindadas por su persona.

1 Consagrado en el artículo 14 inciso 3 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8 inciso 2a de la
Convención Americana de Derechos Humanos, inicialmente, como garantías a favor del inculpado de un delito.
2 Organización de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrática, 2007, versión on-
line: <[Link] (última visita: 18/11/13).
3 En este sentido, véase caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párrafo 142; y caso Comunidad Indígena Sawho-
yamaxa vs. Paraguay, párrafo 167; y caso Tiu Tojín vs. Guatemala, párrafo 100.
4 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3º ed., Madrid (Marcial Pons), 2007, p. 50.
5 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 -1991. Lo expuesto también tiene reflejo
en el desarrollo jurisprudencial sobre el particular a nivel constitucional. En tal sentido, adviértase el Exp. N° 03875-2008-
PHC/TC, Lima (f. j. 3), caso: Giovanni Michele Messina, de fecha 3 de febrero de 2009; Exp. N° 00099-2010-PHC/TC,
Junín (f. j. 4), caso: Henry Villa Herrera a favor de Mehmet Yildiz, de fecha 7 de setiembre de 2010.

150
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Cuando las decisiones del TC

constituyen un duro revés
en la lucha contra la corrupción
A propósito de la STC Exp. N° 03116-2012-PHC/TC

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE** ***

Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.

Nº 03116-2012 (caso Elsa Canchaya) ha emitido un fallo perjudicial para la

RESUMEN
lucha contra la corrupción. Además, sostiene que el Colegiado actuó en ex-
ceso debido a que se declaró competente para revisar el fondo de la contro-
versia, a pesar de que no se evidenció afectación alguna a la libertad indivi-
dual de la recurrente. De igual manera, critica que el Alto Tribunal haya dado
una interpretación sobre el momento en que se cometió el delito, pues ello
es materia de pronunciamiento de la justicia ordinaria.

INTRODUCCIÓN de corrupción, según la Encuesta Nacional so-

bre Percepciones de la Corrupción 2013, ela-
La lucha contra la corrupción constituye un ob-
borada por Ipsos Perú por encargo de Proé-
jetivo central para el Estado peruano. Ello se
tica, el 55 % de los peruanos califican al
evidencia, por ejemplo, a través de la emisión Legislativo como la entidad donde hay mayor
de la Ley N° 29976, Ley que crea la Comisión corruptela, superando a la Policía Nacional (53
de Alto Nivel Anticorrupción, que tiene como %) y al Poder Judicial (49 %), que solían tener
visión “lograr la recuperación de valores éticos peor imagen en años anteriores1. Dicha impre-
en lo que corresponde a la honestidad, profe- sión se construye a partir de los penosos ca-
sionalismo y transparencia en el manejo de re- sos que conocemos día a día, y que dan la
cursos del Estado; la confianza de la ciudada- percepción que nuestros gobernantes tienen
nía en el funcionamiento de la administración objetivos distintos al bien común cuando asu-
del Estado; y un cambio importante en los ín- men sus cargos.
dices nacionales e internacionales de percep-
ción de la corrupción en los próximos años”. Uno de dichos casos lo constituye el de la
señora Elsa Canchaya Sánchez, quien fue-
El Congreso de la República, lamentablemen- ra congresista de la República. Su caso es
te, constituye la entidad con mayores quejas conocido: promovió ante el Congreso de la

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Comisionado de la Defensoría del Pueblo.
1 Información disponible en: <[Link]
cion-2013/> (Consultado el 25 de noviembre de 2013).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 151

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

República para que contrataran a una perso- Sin embargo, cuando la demanda llegó a cono-
na de su confianza como asesora de despa- cimiento del Tribunal Constitucional, la mayoría
cho congresal, a pesar que no cumplía con los del colegiado denegó el rechazo liminar esgri-
requisitos para ello. Al descubrirse dicho caso, mido en primera y segunda instancia, aducien-
la congresista fue desaforada y procesada pe- do que la condena de días multa restringe su li-
nalmente por el delito de nombramiento inde- bertad individual, aunque en menor grado que
bido en el cargo, llegando a imponerle final- una pena privativa de la libertad (fundamento
mente una sanción penal, sin llegar a privarla 4). En ese sentido, el Máximo Intérprete de la
de su libertad. Constitución, revocando las resoluciones de
primera y segunda instancia, se declaró com-
Ante ello, y haciendo uso legítimo de sus de- petente para analizar el fondo de la pretensión.
rechos fundamentales, objetó la sentencia im-
puesta, sin resultado positivo. Posteriormente, Al respecto, no estamos de acuerdo con el ar-
recurrió al proceso constitucional de hábeas gumento esbozado por la mayoría del colegia-
corpus y, luego de que su pretensión fue re- do del Tribunal Constitucional, por las siguien-
chazada en dos instancias, en sede del Tribu- tes razones:
nal Constitucional obtuvo una sentencia favo- a) Para que una pretensión pueda ser cana-
rable, con argumentos que serán materia de lizada a través del proceso de hábeas cor-
análisis a continuación. pus, debe implicar la afectación directa o
conexa del derecho fundamental a la liber-
En tal sentido, en primer lugar se analizarán
tad, tal como lo exige el propio artículo 200
aspectos de forma, referidos al rechazo limi-
inciso 1 de la Constitución Política de 19932.
nar y a la incidencia de la libertad individual en
el presente caso. Posteriormente se aborda- Sobre el particular, el artículo 28 del Códi-
rá el tema referido a la prescripción y a la pre- go Penal vigente3, establece una clasifica-
sunta falta de motivación, que habría sido el ción de las penas existentes en nuestro or-
fundamento central para declarar fundada la denamiento jurídico:
demanda. Finalmente, se emitirán las conclu- v Privativa de libertad: la pena por exce-
siones respectivas. lencia, se limita la libertad individual.
Puede variar desde los 2 días hasta la
I. SOBRE EL RECHAZO LIMINAR DE LA cadena perpetua, para casos graves
PRETENSIÓN Y LA INCIDENCIA EN LA (articulo 29 del Código Penal).
LIBERTAD INDIVIDUAL
La sentencia bajo comentario afirma que, tan- v Restrictiva de libertad: de acuerdo al
artículo 30 del Código Penal, la pena
to en primera como en segunda instancia, el
restrictiva de la libertad que contempla
Poder Judicial declaró el rechazo liminar de la
nuestro ordenamiento es la expulsión
demanda, argumentando que la pretensión de
del país para presos extranjeros. Di-
la señora Canchaya no tenía conexidad con la
cha pena se aplica de manera poste-
libertad individual. Ello debido a que fue con-
rior a la pena privativa de libertad.
denada por el delito de nombramiento indebi-
do (artículo 381 del Código Penal) a una pena v Limitativa de derechos: estas pueden
de ciento veinte días multa, inhabilitación de ser: a) Prestación de servicios a la co-
3 años y una reparación civil de 30 mil nue- munidad; b) Limitación de días libres
vos soles. e; c) Inhabilitación.

2 Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
3 Decreto Legislativo N° 635, publicado con fecha 8 de abril de 1991.

152
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

v Multa: de acuerdo con el artículo 41 del pertinente para dilucidar la cuestión

Código Penal, la pena de multa obliga controvertida, sino el proceso de am-
al condenado a pagar al Estado una paro” (cursiva nuestra).
suma de dinero fijada en días-multa.
Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal
De acuerdo a la propia clasificación esta- Constitucional sí considera que la imposi-
blecida por el Código Penal, la pena de ción de la pena de días-multa no incide en
multa no forma parte del grupo de penas la libertad individual y, por ende, no proce-
privativas o restrictivas de la libertad. De dería el proceso constitucional de hábeas
otro lado, la pena de inhabilitación se ca- corpus.
racteriza por privar al condenado de algu-
nos derechos –personales, profesionales o c) De acuerdo al fundamento 5 del voto sin-
políticos–; o por incapacitarlo para el ejer- gular del magistrado Urviola Hani, las pe-
cicio de diversas funciones o actividades nas impuestas contra la señora Canchaya
–públicas inclusive–4, mas no implica una no repercutían en la libertad individual. In-
afectación a la libertad individual. Final- clusive, el citado magistrado afirma que, a
mente, la reparación civil tiene carácter in- la fecha de emisión de la sentencia del caso
demnizatorio pero no incide en la libertad. bajo comentario, la pena impuesta contra la
señora Canchaya ya había sido ejecutada.
Por consiguiente, toda vez que la pena de
multa no forma parte del grupo de penas Por todo lo expuesto, consideramos que, en el
que implican una privación o restricción de presente caso, la pretensión debió ser recha-
la libertad, no incide en esta. zada por cuanto no tiene conexidad con la li-
bertad individual.
b) Existen resoluciones que declaran impro-
cedente la demanda de hábeas corpus al
II. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA
considerar que la imposición de una pena
ACCIÓN PENAL EN EL PRESENTE CASO
de días-multa no tiene implicancia con la li-
bertad individual. De otro lado, la sentencia bajo comentario
dictada por la mayoría del Tribunal Constitu-
En efecto, en la resolución emitida en el
cional, luego de ingresar al fondo de la pre-
Exp. N° 07447-2005-PHC/TC, el recurren-
tensión, decide declarar fundada la demanda
te cuestionaba su condenada de 90 días-
aduciendo lo siguiente:
multa por el delito de calumnia, ante lo
cual, el Tribunal Constitucional manifestó a) La excongresista Elsa Canchaya fue de-
lo siguiente: nunciada por el delito de nombramiento in-
“[E]l Código Procesal Constitucional debido de cargo público (articulo 381 del
establece en el artículo 25, in fine, Código Penal), que se configuró cuando,
que también procede el hábeas cor- mediante Memorando N° 50-2007-EVCS/
pus en defensa de los derechos cons- CR de fecha 3 de enero de 2007 –cursado
titucionales conexos con la libertad in- a la Gerencia de Recursos Humanos del
dividual, especialmente si se trata del Congreso de la República–, propuso a la
debido proceso y la inviolabilidad del señora Jacqueline Simón Vicente para el
domicilio. Sin embargo, en el presen- puesto de asesora 2 en su despacho con-
te caso, la pretendida vulneración del gresal, a pesar de con cumplir con los re-
debido proceso no incide en la libertad quisitos que requería el cargo. Así, en opi-
individual del demandante, por cuan- nión del Tribunal Constitucional, desde
to la pena impuesta es de multa. Por el 3 de enero de 2007 debe contabilizar-
tanto, el hábeas corpus no es la vía se el plazo de prescripción. Dicho plazo,

4 Poder Judicial del Perú. Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116 de fecha 13 de noviembre de 2009. Ejecución de la pena de
inhabilitación y recurso impugnatorio. Fundamento jurídico N° 6

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 153

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

para efectos del delito en mención, era de “(…) Siendo esto así tenemos que el hecho
2 años (plazo ordinario) y 3 años (plazo ex- imputado se consumó a través de la remi-
traordinario), de acuerdo al artículo 80 del sión del Memorando N° 050-2007-E1VCS/
Código Penal. C11, que la procesada cursara a la Geren-
b) El plazo de prescripción se suspendió du- cia de Recursos Humanos del Congreso
rante el procedimiento de antejuicio políti- de la República con fecha 3 de enero de
co del que fue objeto la señora Canchaya 2007, mediante el cual propone la contra-
–en razón al cargo de congresista que os- tación de una asesora para su despacho,
tentaba en ese momento–. La suspensión por lo que sería esta la fecha que debería
se produjo desde el 24 de abril al 8 de junio tomarse como inicio del plazo de prescrip-
de 2007, fecha de publicación de la Reso- ción” (fundamento 15).
lución Legislativa que autoriza denunciar Esta afirmación contradice frontalmente la
en la vía penal a la inculpada. doctrina jurisprudencial del propio Tribunal
c) De acuerdo a los cálculos realizados, Constitucional, que afirma que el momento de
para el Tribunal Constitucional ya se ha- consumación de un delito, entre otros aspec-
bría vencido el plazo de prescripción. Por tos, es un tema que corresponde determinar
ello, la Resolución N° 26-2010 de fecha 4 de manera exclusiva a la justicia ordinaria y no
de mayo de 2010 –expedida por la Sala a la justicia constitucional:
Penal Especial de la Corte Suprema de Sin embargo, es preciso indicar que, no obstan-
Justicia de la República– se encuentra in- te la relevancia constitucional de la prescripción
suficientemente motivada, ya que no jus- de la acción penal, el cómputo de dicho lapso
tifica el por qué no habría vencido el pla- requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación
zo de prescripción (tanto ordinario como de aspectos que no corresponde determinar a
extraordinario). la justicia constitucional. En efecto, conforme al
Expuestos los argumentos del Máximo Intér- artículo 82 del Código Penal, el cómputo del pla-
prete de la Constitución, procederemos al aná- zo de prescripción se cuenta desde la fecha en
lisis a continuación: que se consumó el delito (para el delito instan-
táneo) o desde el momento en que cesó la ac-
1. Sobre el delito de nombramiento in- tividad delictuosa (en los demás casos). Como
debido de cargo público (artículo es de verse, la determinación de la prescripción
381 del Código Penal): ¿Corresponde de la acción penal requerirá previamente diluci-
al Tribunal Constitucional establecer dar la fecha en la que cesó la actividad delicti-
cuándo se consuma un delito? va o el momento de la consumación, lo que es
competencia de la justicia ordinaria.
Al respecto, llama la atención que el Máxi-
mo Intérprete de la Constitución determine, En este sentido, podrá cuestionarse ante la jus-
de manera unilateral, que el delito de nom- ticia constitucional la prosecución de un proce-
bramiento indebido de cargo –por el que ve- so penal en que el plazo de prescripción de la
nía siendo procesada la señora Canchaya– se acción penal ya se hubiese vencido solo en el
configuró el 3 de enero de 2007, con la pre- caso de que la justicia penal hubiera determi-
sentación del Memorando N° 50-2007-EVCS/ nado los elementos que permiten el cómputo
CR a través del cual la imputada propone a la del plazo de prescripción. En caso contrario, la
señora Jacqueline Simón Vicente –ante la Ge- pretensión deberá ser rechazada5.
rencia de Recursos Humanos del Congreso de Como se advierte de la jurisprudencia citada,
la República– como asesora 2, sin contar con el propio Tribunal Constitucional estipula que
los requisitos para ello: no le compete determinar en qué momento se

5 STC Exp. N° 01388-2010-HC/TC, fundamentos jurídicos 9 y 10.

154
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

consuma un delito, ya que ello corresponde 4 de mayo de 2010, emitida por la Corte Su-
realizar al juez penal. Sin embargo, luego de prema, no determina por qué no habría venci-
fijado el momento de la consumación del deli- do el plazo de prescripción.
to –por el juez penal–, sí es posible que la jus-
Al respecto, se tiene lo siguiente:
ticia constitucional entre a tallar cuando se in-
voque deficiencias en el cómputo del plazo de a) En opinión del Tribunal Constitucional, la
prescripción. resolución de fecha 4 de mayo de 2010 ex-
pedida por la Corte Suprema de la Repú-
En el presente caso, el Tribunal Constitucional
blica (que confirma la sentencia de fecha
no solo fijó de manera unilateral cuándo se ha-
7 de octubre de 2009 recaída en el Exp.
bría consumado el delito, sino también cuándo
N° 07-2007), que condena a Elsa Cancha-
venció el plazo de prescripción. Así, señaló que:
ya por el delito de nombramiento indebido
“Teniendo en cuenta que el procedimiento del cargo (articulo 381 del Código Penal)
del antejuicio político suspende el plazo de se encuentra insuficientemente motivada,
prescripción se puede concluir que estando por cuanto no establece el por qué no ven-
al plazo límite extraordinario de prescripción ció el plazo de prescripción8, además de no
de la acción penal que es de tres años, se fijar la naturaleza del delito (si es instantá-
podría asumir que a la fecha la facultad de neo, continuado o permanente). Llama la
perseguir y sancionar el delito imputado a la atención que en esta sentencia el Tribu-
procesada habría prescrito, siendo necesa- nal Constitucional advierta que no se haya
rio que la resolución precise desde cuándo motivado el por qué no venció el plazo de
empieza a computarse el plazo de prescrip- prescripción, cuando el examen de motiva-
ción, qué plazo ha transcurrido, así como el ción debe ir dirigido más bien a evaluar si
tiempo de suspensión que se ha aplicado la el fallo emitido se encuentra debidamen-
recurrente” (…)6 (cursiva nuestra). te justificado, independientemente de si se
En esa línea, somos de la opinión que el Tribu- otorga la prescripción o no.
nal Constitucional excedió de sus competen- b) En ese sentido, en la evaluación realiza-
cias toda vez que: a) determinó en qué mo- da por el Tribunal Constitucional en el pre-
mento se consumó el delito de nombramiento sente caso subyace –más bien– la inten-
indebido del cargo imputado a la señora Can- ción de emitir pronunciamiento en un tema
chaya, a pesar que ello le corresponde realizar que compete de manera exclusiva a la jus-
más bien a la justicia ordinaria y; b) determinó ticia ordinaria, referido al momento de con-
que el plazo de prescripción ya había vencido, sumación del delito como al cómputo del
a pesar que el Poder Judicial, en su opinión, plazo de prescripción.
no había fijado ni el momento en que se con-
sumó el delito, ni la naturaleza del mismo –ins- Pero, ¿en realidad la Corte Suprema no moti-
tantáneo, continuado o permanente7–. vó adecuadamente su decisión? Veamos:
i) En opinión del Tribunal Constitucional,
2. ¿Realmente existe una insuficiente el plazo de prescripción debe de compu-
motivación en la resolución de fecha tarse desde el 3 de enero de 2007, que es
4 de mayo de 2010 de la Corte Supre- la fecha en que la excongresista propone
ma? a su asistencia como asesora de su des-
Adicionalmente, el Máximo Intérprete de la pacho congresal. Asimismo, afirma que, si
Constitución afirma que la resolución de fecha bien el plazo de prescripción corre desde

6 STC Exp. N° 3116-2012-HC/TC, fundamento jurídico 18.

7 Ibídem, fundamento jurídico 10.
8 Fundamento jurídico 17. En el presente caso analizada la Resolución de fecha 4 de mayo de 2010, que declara infundada la
excepción de prescripción, se aprecia la motivación esgrimida es insuficiente, puesto que no explica de manera clara y de-
tallada cómo es que el plazo de prescripción no ha vencido (…)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 155

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

esa fecha, dicho plazo se suspendió des- el procedimiento de antejuicio cons-

de el 24 de abril al 8 de junio de 2007 (44 titucional, en realidad tampoco pudo
días), tiempo que duró el procedimiento de ser ejercida antes, de acuerdo a lo
antejuicio constitucional. Siguiendo dicha dispuesto por el artículo 84 del Códi-
tesis, el plazo venció el 17 de febrero de go Penal, que señala: Si el comienzo o
2010, por lo que la resolución de fecha 4 la continuación del proceso penal de-
de mayo de 2010 fue emitida de manera pende de cualquier cuestión que deba
extemporánea. resolverse en otro procedimiento, se
ii) En opinión nuestra, la resolución de fecha considera en suspenso la prescripción
4 de mayo de 2010 sí se encontraba moti- hasta que aquel quede concluido. Es
vada y fue emitida de acuerdo al plazo, por lo que se ha denominado suspensión
lo siguiente: originaria de la prescripción.

a) En primer lugar, la Corte Suprema c) Finalmente, tomando en cuenta ello,

afirma que el hecho se consumó en- recién corre el plazo de prescripción
tre el 3 de enero de 2007 –fecha de desde el 8 de junio de 2007 (fecha
presentación del Memorando N° 050- de emisión de la Resolución Legisla-
2007-EVCS/CR– y el 20 de abril de tiva que faculta el procesamiento pe-
2007, que es la fecha en que la seño- nal de la señora Canchaya). Por ello,
ra Canchaya presentó el Memorando al emitirse la cuestionada Resolución
078-2007-EVCS/CR, mediante el cual de la Sala Penal Especial de fecha 4
aceptó la renuncia de la señora Jac- de mayo de 2010, aún no había venci-
queline Simón Vicente al puesto de do el plazo extraordinario de prescrip-
asesor en su despacho. ción (que es de 3 años).
Posteriormente, se produjo el procedi- Los argumentos transcritos permiten realizar
miento de antejuicio constitucional, re- los siguientes comentarios:
quisito de procedibilidad para enjuiciar
Se advierte que la Corte Suprema de Justi-
en la vía penal a la señora Canchaya,
cia de la República no consideró que el delito
dada su condición de congresista de
la República. Dicho procedimiento em- imputado a la señora Canchaya se haya con-
pezó el 24 de abril de 2007 hasta el 8 sumado únicamente el 7 de enero, sino que
de junio de 2007, que es la fecha en se habría extendido inclusive hasta el 20 de
la que se publicó la Resolución Legis- abril de 2007, que es la fecha en que la señora
lativa del Congreso N° 004-2006-CR, Canchaya acepta la renuncia de su asesora.
que declaró haber Lugar a formación En ese sentido, no se entiende por qué el Tri-
de causa contra la señora Congresista bunal Constitucional afirma que existe una in-
le la República Elsa Victoria Canchaya suficiente motivación, cuando en la vía ordina-
Sánchez, por su presunta responsabi- ria sí se ha establecido el momento en el que
lidad en la comisión de los delitos de se cometió el delito.
nombramiento y aceptación ilegal para Más allá de ello, el argumento esgrimido por
cargo público, estafa y falsedad gené- la Corte Suprema para sustentar que no se
rica (…). Finalmente, mediante dispo- ha cumplido la prescripción –y que el Tribunal
sición de fecha 13 de junio de 2007, Constitucional parece no entender– es que,
se resuelve formalizar contra la señora por la investidura de la persona investigada
Canchaya denuncia penal por los deli-
–una congresista–, la acción penal no puede
tos denunciados.
ser ejercida si es que no existe un pronuncia-
b) De otro lado, la Corte Suprema seña- miento habilitante del Congreso de la Repúbli-
la que, si bien la acción penal no pudo ca. Es lo que la Sala Penal Especial ha deno-
ser ejercida durante el lapso que duró minado “suspensión originaria”.

156
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Cabe señalar, además, que Cabe resaltar que la figura de

esta situación ha sido recono-
cida por el Máximo Intérprete “ El TC ha emitido un
fallo cuestionable, en
la prescripción pretende sal-
vaguardar los derechos de las
de la Constitución en la STC el que actuó en exce- personas, al garantizar que
Exp. N° 0026-2006-AI/TC (fun- so de sus competen- nadie esté en constante ame-
damento jurídico N° 30), al se- cias constitucional- naza de ser procesado penal-
ñalar lo siguiente:
“Finalmente, debe desta-
mente atribuidas
” mente por hechos pasados.
Consecuentemente, el Estado
carse que también se ha asume el deber de actuar de
discutido en el presente proceso sobre si manera inmediata y oportuna ante la comisión
es factible, o no, la suspensión de la pres- de un hecho delictivo.
cripción de la acción penal en el caso de Sin embargo, en el presente caso la dificultad
los congresistas protegidos por la inmuni- del procesamiento de la señora Canchaya no
dad de proceso. Al respecto, el artículo 84 se debió a una actitud negligente por parte de
del Código Penal dispone que: las entidades de persecución del delito, sino
más bien al cumplimiento de una exigencia de
Si el comienzo o la continuación del pro-
carácter constitucional, como es el antejuicio
ceso penal depende de cualquier cuestión
político.
que deba resolverse en otro procedimien-
to, se considera en suspenso la prescrip- Por consiguiente, no se advierte que haya
ción hasta que aquel quede concluido. prescrito el plazo de prescripción en el presen-
te caso.
Este Colegiado considera que este artículo
de la normatividad penal es la norma apli- CONCLUSIONES
cable para el caso de los Congresistas pro-
tegidos por la inmunidad de proceso” (cur- Finalmente, luego de analizada la sentencia,
podemos afirmar que, nuevamente, el Máximo
siva nuestra).
Intérprete de la Constitución ha emitido un fallo
En otros términos, el pronunciamiento habili- cuestionable, en el que actuó en exceso de sus
tante del Congreso de la República es un re- competencias constitucionalmente atribuidas.
quisito indispensable para que el Ministerio
Ante dicha situación, la Sala Plena de la Corte
Público ejercite la acción penal, en el caso que
Suprema de Justicia de la República emitió un
el procesado sea un congresista de la Repúbli- comunicado oficial con fecha 3 de octubre de
co u otro funcionario de alto rango. 2013, rechazando categóricamente la decisión
De allí que no se entienda el por qué el Tribu- adoptada por el Colegiado9. Sin duda, esta si-
nal Constitucional, en el presente caso, con- tuación ha generado que se produzcan nue-
tabilice el plazo de prescripción desde el 3 vas tensiones entre el Tribunal Constitucional
de enero de 2007, ya que en dicho momen- y el Poder Judicial.
to era imposible ejercer la acción penal has- Nosotros consideramos que el Alto Tribunal,
ta que no existiera una resolución habilitante. en un exceso de activismo judicial, se pro-
Asimismo, no se pueden descontar los días nunció de manera totalmente inadecuada,
que duró el procedimiento de antejuicio polí- en razón a que: a) declaró haber competen-
tico, en la medida que era imposible juzgar a cia en el presente caso, a pesar que no se
la señora Canchaya hasta antes del 8 de ju- evidenció una afectación a la libertad indivi-
nio de 2007. dual de la recurrente y que la pena impuesta

9 Información disponible en: <[Link]

enlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2013/cs_n_pronsenttc01_04102013> (consultado el 24 de no-
viembre de 2013).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 157

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ya había surtido sus efectos; b) se pronunció Más allá del tema técnico, la decisión emiti-
por el momento en el que se consumó el de- da constituye un duro revés en la lucha con-
lito de nombramiento indebido del cargo –por tra la corrupción. Y es que, ante una situación
el que fue condenado la recurrente– a pesar tan delicada como la cometida por la recurren-
que ello es materia de pronunciamiento del te, la decisión del Tribunal Constitucional no
fuero ordinario; c) alegó insuficiente motiva- solo anula una sentencia correctamente emiti-
ción de la resolución confirmatoria de fecha da por el Poder Judicial, sino que va más allá:
4 de mayo de 2010, a pesar que sí se en- anuncia que en sede constitucional se pueden
contraba debidamente justificada, de lo que revertir criterios esbozados en sede ordinaria,
se infiere que lo cuestionado por el Tribu- con lo que se promueve un uso inadecuado de
nal Constitucional no era la motivación sino las garantías constitucionales. Esperemos que
la decisión de fondo adoptada por la Corte decisiones tan cuestionables como la presente
Suprema. no se vuelvan a producir.

158
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Vulneración del debido proceso al insertar

fechas falsas en las notificaciones judiciales
Elmer Jesús GURREONERO TELLO*

En el presente artículo, el autor analiza la recurrente práctica en nuestro Po-

der Judicial de modificar la fecha de las resoluciones judiciales para así be-

RESUMEN
neficiar a una de las partes procesales, en manifiesta vulneración de los de-
rechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Esto a raíz del
caso del periodista Aldo Mariátegui, procesado por el delito de difamación
agravada, en el que se habría cambiado la fecha de notificación con la fina-
lidad de eludir el pronunciamiento judicial sobre la excepción de prescripción
presentada por el inculpado.

INTRODUCCIÓN respectivamente, exigen que la declaración

instructiva debe ser tomada por el juez y que
La costumbre contra legem, o sea aquella que
las respuestas del inculpado deben ser dicta-
se adopta en contraposición a lo que prescribe
das por el juez al secretario judicial.
la norma legal, está muy arraigada en nues-
tros operadores judiciales. Así, por ejemplo, Otra costumbre contraria a la ley que afecta
cuando se interpone una demanda de hábeas los derechos fundamentales de los justiciables
corpus, los jueces ordenan la ratificación de la es la que adoptan los jueces cuando insertan
demanda lo que configura una arbitrariedad ya fechas falsas en las resoluciones que dictan,
que este acto procesal no está regulado en el sea con la finalidad de perjudicar o favorecer a
Código Procesal Constitucional. una de las partes procesales o para aparentar
que han cumplido con los plazos previstos en
Algo similar sucede cuando los secretarios
la ley procesal y evitar de esta manera la impo-
de los juzgados penales de Lima subrogan a
sición de una sanción por responsabilidad fun-
los jueces en sus funciones y toman las ins-
cional, lo cual no solo vulnera el debido proce-
tructivas a los procesados aún con la anuen-
so y la tutela jurisdiccional sino que además
cia de los representantes del Ministerio Públi-
configura el delito de falsedad ideológica en la
co, que se supone son los defensores de la
modalidad de insertar declaraciones falsas en
legalidad, contrariando de esta manera los ar-
instrumento público, ilícito previsto en el pri-
tículos 122 y 129 del Código de Procedimien-
mer párrafo del artículo 428 del Código Penal2.
tos Penales1, normas de orden público que,

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Dere-
chos Humanos en la Unidad de Posgrado de Derecho de la misma casa de estudios. Docente universitario.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 159

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Igualmente, se ha constituido como una mala extrajudicial que adolecía de nulidad formal y
práctica –que trae consigo la nulidad– en las falsedad; dicha acta no cumplía con los requi-
salas superiores y supremas que todas las sitos establecidos en el artículo 16 de la Ley
sentencias llevan como fecha la señalada para de Conciliación y, además, era falsa porque el
la vista de la causa, lo cual contraviene el inci- demandado nunca asistió ni se le invitó a con-
so 1) del artículo 122 del Código Procesal Ci- ciliación alguna.
vil3, disposición procesal que señala que las
Después de calificarse la demanda, con fecha
resoluciones deben contener la indicación del
21 de julio de 2008 el juzgado notificó al de-
lugar y fecha en que se expiden, lo cual signi-
mandado el auto admisorio, indicando que el
fica que la fecha que debe figurar en la resolu-
proceso se iba a tramitar en la vía del proce-
ciones es la fecha en que fue firmada o suscri-
so de ejecución de resoluciones judiciales re-
ta por los magistrados.
gulado por los artículos 713 a 718 del antiguo
Para demostrar el perjuicio que produce la al- Código Procesal Civil, lo que lo dejó en esta-
teración de las fechas en las resoluciones que do de indefensión porque de manera parciali-
dictan los órganos judiciales, resulta pertinen- zada y arbitraria se había insertado como fe-
te traer a colación el caso de un efectivo po- cha de admisión de la demanda el día 27 de
licial a quien, con fecha 26 de junio de 2008, junio de 2008, lo que perjudicó el derecho de
la Cooperativa de Ahorro y Crédito Atlantis defensa del ejecutado, ya que con fecha 29
Ltda. le interpuso una demanda de ejecución de junio de 2008 entró en vigencia el artículo
de acta de conciliación en la que se recaudó 690-D del Código Procesal Civil4 el cual con-
como título ejecutivo un acta de conciliación cede cinco días para contradecir la ejecución

1 Código de Procedimientos Penales.

Artículo 122.- “La declaración instructiva se tomará por el juez con la concurrencia del defensor, de un intérprete, si el in-
culpado no entiende o no habla bien el idioma castellano, del representante del Ministerio Público, quien podrá interrogar al
inculpado, y del Secretario del Juzgado. Queda prohibida la intervención de toda otra persona”.
Artículo 129.- “Las respuestas del inculpado las dictará el juez instructor al escribano, advirtiendo antes a aquel y a su defen-
sor, que tienen facultad de hacer las rectificaciones que juzguen necesarias. Cuando el inculpado solicite dictar sus respues-
tas y el juez crea que tiene capacidad para ello, accederá al pedido. El inculpado puede leer por sí mismo su declaración, o
pedir que lo haga su defensor”.
2 Código Penal.
Artículo 428.- “El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que de-
ban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimi-
do, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será
reprimido, en su caso, con las mismas penas.
3 Código Procesal Civil
Artículo 122.- “Las resoluciones contienen:
[Link] indicación del lugar y fecha en que se expiden;
(...)”.
4 Código Procesal Civil
Artículo 690-D.- [incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de 28 de junio de 2008]
“Dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepcio-
nes procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia
La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título;
2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido com-
pletado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extinción de la obligación exigida;
Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del ter-
cer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental.

160
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

por las causales de inexigibili- En este caso se señaló como

dad o iliquidez de la obligación
contenida en el título y por las “
Otra costumbre …
que afecta los dere-
fecha de vista de la causa el
día 14 de noviembre de 2005;
causales de nulidad formal o chos fundamentales de sin embargo, la publicación de
falsedad del título, a diferencia los justiciables es la que la sentencia en la página web
del derogado artículo 718 del adoptan los jueces cuan- del Tribunal Constitucional se
mismo cuerpo procesal que do insertan fechas falsas produjo recién el 15 de mayo
solo permitía formular contra-
dicción al mandato de ejecu-
en las resoluciones.
”
de 2006, esto es, seis me-
ses después de la fecha fija-
ción dentro de tres días de no- da para la vista de la causa.
tificado, solo si se alegaba el cumplimiento de Sin embargo, en su voto singular el magistra-
la obligación contenida en dicho título de eje- do Vergara Gotelli, opinando por la improce-
cución o la extinción de la obligación5. dencia de la demanda, declaró textualmente
lo siguiente: “Por las precedentes considera-
Pero esta mala costumbre de alterar las fe-
ciones no encuentro capacidad en el Tribunal
chas de las resoluciones no es exclusiva de
Constitucional para ingresar al proceso penal
los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial,
de su referencia y convertirse, de motu pro-
ya que el Tribunal Constitucional, intérprete
prio, en el ultra revisor de lo determinado por
supremo de la Constitución, también ha incu-
juez competente en un proceso regular en trá-
rrido en estas irregularidades.
mite, máxime cuando estando a lo que hoy
En efecto, mediante resolución, de fecha 14 miércoles cuatro del mes de enero del dos
de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucio- mil seis el diario Gestión, en su página vein-
nal, en sesión de pleno jurisdiccional y con la te, informa de una multiplicación de procesos
asistencia de los magistrados Alva Orlandini, de hábeas corpus por demandas de cada uno
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García de los imputados en distintos juzgados, lo que
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, y con además significaría abrir las puertas a muchos
los votos singulares de los magistrados Bar- miles de imputados que vendrían al Tribunal
delli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronunció con iguales impugnaciones cada vez que un
la STC Exp. Nº 08123-2005-PHC/TC decla- juzgado penal dé trámite a la denuncia del fis-
rando fundada la demanda de hábeas corpus cal abriendo el correspondiente proceso”6.
interpuesta por el ciudadano Luis Fernando
Otro ejemplo de este tipo de prácticas que
Garrido Pinto a favor de Nelson Jacob Gur-
se dan, no solo en el Tribunal Constitucional,
man, declarando nula la resolución de fecha
es el caso, que motiva el presente trabajo y
2 de agosto de 2005 expedida por el Vigési-
que alcanzó notoriedad mediática, del conoci-
mo Quinto Juzgado Penal de Lima en el pro-
do periodista y abogado Aldo Mariátegui Bos-
ceso penal Nº 357-2005, mediante la cual se
se, quien junto con su abogado Enrique Gher-
le abrió instrucción al beneficiario de esta de-
si denunciaron ante los medios de prensa que
manda y se dictó mandato de detención contra
se había insertado una fecha predatada en la
él, disponiéndose la suspensión de la orden de
sentencia dictada por la Sala Penal Transito-
captura librada contra el afectado Nelson Ja-
ria de la Corte Suprema que declaró no haber
cob Gurman.

La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin
efecto suspensivo”.
5 Código Procesal Civil
Artículo 718.- [derogado por el Decreto Legislativo Nº 1069 de 28 de junio de 2008]
“Puede formularse contradicción al mandato de ejecución dentro de tres días de notificado, solo si se alega el cumplimiento
de lo ordenado o la extinción de la obligación. Al escrito de contradicción se anexará el documento que acredite el cumpli-
miento o extinción alegados. De lo contrario esta se declarará inadmisible”.
6 Este mismo argumento fue esgrimido también por el magistrado Vergara Gotelli en el voto singular que emitió en la STC
Exp. Nº 08125-2005-PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 161

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

nulidad en la sentencia recurrida que dispuso que “la prescripción de la acción penal tiene
la reserva del fallo condenatorio bajo reglas relevancia constitucional, toda vez que se en-
de conducta, en el proceso penal por querella cuentra vinculada con el contenido del dere-
seguido en su contra por el abogado Ramón cho al plazo razonable del proceso, el cual for-
Ramírez Erazo por delito de difamación agra- ma parte del derecho fundamental al debido
vada. En este caso, si bien la vista de la cau- proceso. Es por ello que muchas de las de-
sa fue el 3 de mayo de 2013, la sentencia re- mandas de hábeas corpus en las que se ha
cién fue notificada el día 4 de setiembre, por lo alegado prescripción de la acción penal han
que mediante escrito de fecha 17 de mayo se merecido pronunciamiento de fondo por parte
dedujo la excepción de prescripción de la ac- de este Tribunal (Cfr. SSTC Exps. Nºs 02506-
ción penal debido a que el delito había prescri- 2005-PHC/TC, 04900-2006-PHC/TC, 02466-
to el día 16 de mayo. Sin embargo, la Sala Su- 2006-PHC/TC y 00331-2007-PHC/TC)”.
prema en lugar de pronunciarse respecto de
la excepción interpuesta emitió un proveído el Como sabemos, la prescripción de la acción
mismo día 17 de mayo señalando simplemen- penal es una causa de extinción de la respon-
te: “estese a lo resuelto mediante resolución sabilidad penal fundada en la acción del tiem-
de fecha de 3 de mayo del año en curso”. po sobre los acontecimientos humanos que
hace que el Estado renuncie al ius punendi.
Debido a la relevancia del caso, en el presen- Por lo tanto, al no haberse pronunciado la Sala
te trabajo pretendemos demostrar que el pe- Suprema respecto de la excepción de pres-
riodista Aldo Mariátegui Bosse tiene expedito cripción de la acción penal deducida por el pe-
su derecho para solicitar una nulidad excep- riodista Aldo Mariátegui, se ha vulnerado su
cional a la misma Sala Suprema o, en todo derecho constitucional al plazo razonable del
caso, interponer una demanda constitucional proceso y en consecuencia también se ha vio-
de hábeas corpus contra la Sala Penal Tran- lado su derecho al debido proceso.
sitoria de la Corte Suprema solicitando como
pretensión principal la nulidad de la menciona- II. NULIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE
da sentencia y como pretensión accesoria que NO SE PRONUNCIAN SOBRE LAS EX-
se ordene al Colegiado Supremo que se pro- CEPCIONES DEDUCIDAS EN UN PRO-
nuncie sobre la excepción de prescripción de CESO PENAL
la acción penal deducida mediante escrito de
Al no haberse pronunciado la Sala Suprema
fecha 17 de mayo de 2013, para lo cual hare-
respecto de la excepción de naturaleza de ac-
mos un análisis dogmático de las principales
ción deducida por el periodista Aldo Mariáte-
instituciones relacionadas con el tema que va-
gui, la consecuencia jurídica es la nulidad de
mos a desarrollar, complementando el trabajo
la sentencia, conforme lo ha señalado el Tribu-
con alguna jurisprudencia nacional y compara-
nal Constitucional en reiterada jurisprudencia.
da, teniendo en cuenta que el tema principal
del presente trabajo es determinar si procede Así por ejemplo en la STC Exp. Nº 10508-
declarar la nulidad de la mencionada senten- 2006-PA/TC, el Pleno del Tribunal Constitucio-
cia y si la Sala Suprema debió pronunciarse nal, integrado por los magistrados Landa Arro-
respecto de la referida excepción. yo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez,
I. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PE- declaró fundada la demanda de amparo inter-
NAL GOZA DE RELEVANCIA CONSTI- puesta contra los vocales de la Sala Penal de
TUCIONAL EN TANTO SE ENCUENTRA la Corte Superior de Justicia de Tacna por ha-
VINCULADA CON EL CONTENIDO DEL berse acreditado la violación del derecho a la
DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DEL motivación de las resoluciones judiciales; en
PROCESO consecuencia, nula la resolución del 26 de
Como premisa para iniciar el presente análi- marzo de 2004; debiéndose expedir una nue-
sis debemos señalar que en reiterada jurispru- va resolución que se pronuncie respecto de la
dencia, el Tribunal Constitucional ha declarado excepción deducida.

162
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En este caso, los recurrentes solicitaron que acción penal y la Sala Suprema estaba obli-
se deje sin efecto la sentencia mediante la cual gada a pronunciarse respecto de este medio
se confirmó la condena impuesta a los proce- técnico de defensa. Sin embargo, el Colegiado
sados por la comisión del delito de usurpación, Supremo se limitó a emitir un proveído que se-
alegando que dicha resolución violaba los de- ñalaba simplemente: “estese a lo resuelto me-
rechos de defensa y al debido proceso, pues diante resolución de fecha de 3 de mayo del
omitió pronunciarse respecto de la excepción año en curso”.
de naturaleza de acción deducida. El Tribunal
Por otro lado, la Sala Suprema no podía po-
observó que los recurrentes dedujeron una ex-
ner como fecha de la sentencia el día 3 de
cepción de naturaleza de acción, luego de que
mayo de 2013 (fecha de la vista de la cau-
se expidiera sentencia en primera instancia, y
sa) porque de conformidad con el inciso 1)
que esta no mereció pronunciamiento por par-
del artículo 122 del Código Procesal Civil las
te del superior jerárquico, al conocer el recur-
resoluciones contienen la indicación del lugar
so de apelación. Por tanto, el Tribunal Consti-
y fecha en que se expiden, es decir, la fecha
tucional consideró que se había acreditado la
en que es firmada por los magistrados. Este
violación del derecho a la motivación de las re-
error es reconocido en el comunicado emiti-
soluciones judiciales.
do por la Sala Penal Transitoria de la Corte
III. EL ARTÍCULO 155 DEL CÓDIGO PROCE- Suprema en el que se señala que: “Votada
SAL CIVIL ESTABLECE QUE LAS RESO- la causa, se derivó el proceso a la Secretaria
LUCIONES JUDICIALES SOLO PRODU- de Confianza el mismo día 3 de mayo, quien
CEN EFECTOS SI SON VÁLIDAMENTE redactó y devolvió el primer proyecto de Eje-
NOTIFICADAS cutoria el 22/5/2013 para la revisión y redac-
ción final por el señor vocal ponente. La cau-
La Primera Disposición Complementaria y Fi- sa siguió un trámite de revisión, corrección,
nal del Código Procesal Civil7 dispone la apli- subsanación, examen por la correctora lin-
cación supletoria del artículo 155 del Código güística de la Sala, y, luego, por el de las fir-
Procesal Civil8 a todo el ordenamiento proce- mas de los cinco señores jueces supremos.
sal penal, siempre que sean compatibles con Cumplido ese trámite, la causa con la Ejecu-
su naturaleza. A su vez el segundo párrafo del toria Suprema firmada por los cinco jueces
artículo 155 del Código Procesal Civil estable- supremos pasó a Relatoría el 23/8/2013”.
ce que las resoluciones judiciales solo produ-
cen efectos en virtud de notificación hecha con IV. JURISPRUDENCIA COMPARADA SOBRE
arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRES-
los casos expresamente exceptuados, lo que CRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
significa que la sentencia dictada contra el pe-
En la sentencia C-641/02 la Corte Constitu-
riodista Aldo Mariátegui si bien tenía fecha 3
cional Colombiana declaró que el término de
de mayo solo produjo efectos a partir del día
prescripción de la acción penal no se extin-
4 de setiembre, fecha en que fue notificado su
gue por la imposición de la pena mediante
abogado defensor.
una decisión firme y ejecutoriada, sino has-
Por lo tanto, tenía expedito su derecho para ta que dicha providencia sea efectivamente
deducir la excepción de prescripción de la notificada.

7 Código Procesal Civil

Primera Disposición Final.- “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos pro-
cesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.
8 Código Procesal Civil
Artículo 155.- ”El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las re-
soluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código,
salvo los casos expresamente exceptuados”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 163

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En este caso, en ejercicio de la acción públi- por el funcionario correspondiente”, siempre

ca de inconstitucionalidad, el ciudadano Jorge y cuando se entienda que los efectos jurídi-
Afanador Sánchez demandó el artículo 187 cos se surten a partir de la notificación de las
(parcial) de la Ley 600 de 2000 o Código de providencias.
Procedimiento Penal9 alegando que violaba
En el fundamento 40 de la sentencia la Cor-
los artículos 1, 29 y 228 de la Constitución,
te concluyó que la norma es constitucional en
así como los artículos 14 de la Convención In- el sentido de que efectivamente dichas sen-
teramericana y 8 del Pacto Internacional de tencias y providencias interlocutorias11 que-
Derechos Civiles y Políticos, por cuanto des- dan ejecutoriadas el día en que son suscritas
conocía un debido proceso y el principio de por el funcionario correspondiente; sin embar-
publicidad en las actuaciones penales, en la go, como la notificación de las mismas es in-
medida en que permitía que ciertas sentencias dispensable y solamente a partir de dicho co-
y providencias interlocutorias queden ejecuto- nocimiento, es posible imponer voluntaria o
riadas sin que hayan sido previamente notifi- coactivamente el cumplimiento de las órdenes
cadas o publicadas. proferidas en la decisión judicial, la Corte con-
En la sentencia, la Corte Constitucional, de- sidera que la ejecutoria de dichas sentencias
jando establecido que los efectos jurídicos y providencias no produce efectos jurídicos
de las providencias judiciales operan a par- mientras no se surta su notificación.
tir de su notificación y no de su mera ejecuto- Asimismo, en el fundamento 41 de la senten-
ria, resolvió “Declarar EXEQUIBLE”10 la expre- cia, la Corte señaló, que si los efectos jurídi-
sión acusada del inciso segundo del artículo cos de las decisiones judiciales ejecutoriadas
187 de la Ley 600 de 200 o Código de Pro- previstas en el artículo 187 del Código de Pro-
cedimiento Penal, que literalmente dice “que- cedimiento Penal, presuponen su notificación,
dan ejecutoriadas el día en que sean suscritas el término de prescripción de la acción penal

9 Código de Procedimiento Penal de Colombia, Ley 600 de 2000.

Artículo 187.- “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recur-
sos legalmente procedentes.
Lo que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo
cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscri-
tas por el funcionario correspondiente.
Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar esta, salvo que se ha-
yan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de
la última sesión”.
10 Jurídicamente exequible es una clase de sentencia emitida por la Corte Constitucional en la que se manifiesta que una ley es
acorde a la Constitución Política.
11 Según la doctrina y la legislación colombiana, las providencias son actos que representan la manifestación de la voluntad del
juez al interior de un proceso judicial. En otras palabras, podemos afirmar que el funcionario encargado de administrar jus-
ticia (juez), manifiesta su voluntad al interior del proceso mediante actos, los cuales, de manera general se denominan pro-
videncias. Dichas providencias pueden buscar dar fin al proceso (sentencias) o solo impulsarlo hacia el fin que el proceso
tiene (autos), el cual es resolver el problema jurídico objeto de juicio. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 302 del Có-
digo de Procedimiento Penal, las providencias pueden ser autos o sentencias. Los autos interlocutorios son los que resuelven
algún incidente o aspecto sustancial. El Dr. Hernando Devis Echandía explica: “son autos interlocutorios los que contienen
alguna decisión judicial sobre el contenido del asunto litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que
resuelven alguna cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que
no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso. Son ejemplos los autos que resuelven un incidente o admi-
ten o rechazan la demanda, o determinan la personería de alguna de las partes o de sus representantes, o niegan el decreto o
práctica de una prueba, o señalan una caución, o decretan embargos, o desembargos, o admiten la intervención de un terce-
ro o la rechazan”. (BOHÓRQUEZ BOTERO, Luis Fernando. Diccionario Jurídico Colombiano. Editorial Jurídica Nacio-
nal, p. 95). Los autos de sustanciación o de mero trámite son los que se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que
la ley establece para dar curso a la actuación “El Dr. Hernando Devis Echandía explica: “Los autos de sustanciación son los
que se limitan a disponer un trámite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuación; se refieren a la me-
cánica del procedimiento, a impulsar su curso, ordenar copias y desgloses, citaciones y actos por el estilo”. (BOHÓRQUEZ
BOTERO, Luis Fernando. Diccionario Jurídico Colombiano. Editorial Jurídica Nacional, p. 95).

164
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

previsto en el inciso 2 del ar- Con fecha 15 de setiembre de

tículo 86 del Código Penal12,
no se extingue por la imposi- “ Si el [CNM] apertu-
ró de oficio una investi-
2010, el Juez del Décimo Sép-
timo Juzgado Penal de Lima
ción de la pena mediante una gación preliminar con- dictó sentencia recurriendo a
decisión firme y ejecutoria- tra los … jueces … era la figura de la reserva del fallo
da, sino hasta que dicha pro- evidente que existía in- condenatorio13 imponiéndole al
videncia sea efectivamente dicios razonables y sufi- procesado reglas de conducta,
notificada. cientes de responsabili- sentencia que fue confirmada

V. ANÁLISIS DEL CASO

dad funcional.
” por la Segunda Sala Penal de
Reos Libres de Lima en grado
Como es de público cono- de apelación, elevándose el ex-
cimiento, el abogado Ramón Ramírez Erazo pediente en recurso de nulidad a la Sala Penal
interpuso una querella por presunto delito de Transitoria de la Corte Suprema14 en la que se
difamación agravada contra el conocido perio- señaló fecha para la vista de la causa para el
dista y exdirector del diario Correo, abogado día 3 de mayo de 2013.
Aldo Mariátegui Bosse, manifestando haber Debido a que aún no se había notificado la
sido difamado a raíz de la publicación en mar- sentencia, mediante escrito de fecha 17 de
zo de 2010, notas periodísticas cuestionando mayo de 2013 el periodista Aldo Mariátegui
su postulación al Tribunal Constitucional, y su dedujo la excepción de prescripción de la ac-
vinculación con el diario La Nación. ción penal15 al haberse cumplido el plazo de

12 Código Penal Colombiano

Artículo 86.- “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del se-
ñalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.
13 Código Penal
Artículo 62.- “El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individuales, veri-
ficables al momento de la expedición de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico
favorable sobre la conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa;
2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de
días libres;
3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juz-
gada”.
14 Para una mejor comprensión del presente caso creemos pertinente señalar que de conformidad con el artículo 314 del Códi-
go de Procedimientos Penales, el proceso penal por delito de difamación agravada tiene tres instancias.
Código de Procedimientos Penales
Artículo 314.- “Los jueces instructores sustanciarán los procesos por los delitos de calumnia, difamación e injurias, perpe-
trados por medio de impresos o publicaciones, o prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos al pú-
blico, o el cinema, la radio, la televisión y otro medio análogo de publicidad, realizando en el término de 8 días, una suma-
ria investigación y fallarán dentro del término de cinco días, bajo responsabilidad.
Contra la resolución del juez, hay recurso de apelación; y contra la del Tribunal Correccional, recurso de nulidad. Dichos re-
cursos serán resueltos dentro del término de 10 días”.
15 Código de Procedimientos Penales
Artículo 5.- “Contra la acción penal pueden deducirse las excepciones de naturaleza de juicio, naturaleza de acción, cosa
juzgada, amnistía y prescripción.
La de naturaleza de juicio es deducible cuando se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le corresponde
en el proceso penal.
La de naturaleza de acción, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
La excepción de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en
el proceso penal seguido contra la misma persona.
La excepción de amnistía procede en razón de ley que se refiera al delito objeto del proceso.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 165

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

prescripción el día 16 de mayo de 2013. Dicho abogado comuniquen a los medios de pren-
escrito fue proveído en la misma fecha seña- sa estas irregularidades denunciando que a
lándose lo siguiente: “estese a lo resuelto me- la sentencia se le había puesto la fecha 3 de
diante resolución de fecha de 3 de mayo del mayo de 2013 para evitar que se declare fun-
año en curso”. dada la excepción de prescripción de la ac-
ción penal deducida por el procesado Aldo
Ante estas irregularidades, con fecha 23 de
Mariátegui.
mayo, el notario Dr. Alfredo Zambrano Ro-
dríguez, después de consultar al personal de Con fecha 16 de setiembre de 2013, la Sala
mesa de partes de las Salas Penales de la Penal Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
Corte Suprema, levantó in situ un acta dejando ticia de la República emitió un comunicado16,
constancia y dando fe de que hasta esa fecha en el que se afirmaba que al 3 de mayo de
no se había emitido resolución alguna, pero el 2013 la causa ya estaba votada y que “la cau-
día 4 de setiembre la Sala Penal Transitoria sa con la Ejecutoria Suprema firmada por los
de la Corte Suprema notificó al abogado del cinco jueces supremos pasó a Relatoría el
procesado la sentencia de fecha 3 de mayo 23/08/2013. Esa misma fecha se derivó a Se-
de 2013 que confirmando la sentencia apela- cretaría para su notificación. Esta última se
da declaró no haber nulidad en la sentencia cursó el 03/09/2013 a la casilla de los aboga-
de vista, lo que originó que el procesado y su dos defensores. Finalmente, Secretaría derivó

La excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el
Código Penal, se extingue la acción o la pena.
Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el juez. Si se decla-
ra fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponda.
Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones, se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitiva-
mente la causa”.
16 Comunicado de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, emitida el 16 de septiembre de
2013:
“Ante las informaciones, interesadas y carentes de un conocimiento integral del expediente R.Nº. número 3134-2012/Lima,
seguido contra el periodista Aldo Mariátegui Bosse por delito de difamación agravada, corresponde aclarar lo siguiente:
1.- Dicha causa fue designada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para su vista el
día 3 de mayo del año en curso. Allí informaron oralmente los abogados de las partes querellante y querellada.
2.- Conforme el procedimiento legalmente preestablecido, esa misma fecha se deliberó y votó la causa, bajo la ponencia del
señor Juez Supremo Lecaros Cornejo. El resultado de la votación, reflejado en la Ejecutoria Suprema respectiva, fue decla-
rar NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista.
3.- La tablilla que manejan los señores jueces supremos y el relator de la Sala, según la razón de este auxiliar jurisdiccional,
así lo constata. Es más, atento al trámite estipulado desde siempre, las causas de esa semana fueron sorteadas entre los seño-
res jueces supremos la semana anterior. Es así, tal como fluye de SIJ Supremo interno de la Sala, el 24.4.2013 la causa, con
las de la semana, fueron entregadas a la Vocalía del señor Lecaros Cornejo, designándose al día siguiente a la Secretaria de
Confianza para su estudio.
4.- Votada la causa, se derivó el proceso a la Secretaria de Confianza el mismo día 3 de mayo, quien redactó y devolvió el
primer proyecto de Ejecutoria el 22.5.2013 para la revisión y redacción final por el señor Vocal ponente. La causa siguió un
trámite de revisión, corrección, subsanación, examen por la correctora lingüística de la Sala, y, luego, por el de las firmas de
los cinco señores jueces supremos.
5.- Cumplido ese trámite, la causa con la Ejecutoria Suprema firmada por los cinco jueces supremos pasó a Relatoría el
23.8.2013. Esa misma fecha se derivó a Secretaría para su notificación. Esta última se cursó el 3.9.2013 a la casilla de los
abogados defensores. Finalmente, Secretaría derivó la causa a la Mesa de Partes el 5.9.2013 para su devolución a la Corte
de origen.
6.- Del Registro de Seguimiento de Expedientes –de carácter público– se verifica que por escrito del 17.5.2013 la defensa
del querellado Mariátegui Bosse dedujo excepción de prescripción de la acción penal, escrito que fue proveído en la misma
fecha señalándose: “estese a lo resuelto mediante resolución de fecha de 3 de mayo del año en curso”. Tal referencia, públi-
ca por lo demás, acredita que al 3 de mayo la causa ya estaba resuelta, ratificándose lo expuesto en los puntos anteriores.
7.- En conclusión, no existió irregularidad alguna de parte de los señores Jueces Supremos en la tramitación de la causa en
cuestión. No se consignó una Ejecutoria Suprema pre-datada y menos se lesionó los derechos procesales de las partes. Por
último, la Presidencia de la Sala Penal Transitoria, los jueces supremos que la integran, al igual que el Relator y la Secreta-
ria de Sala, ni la propia encargada de la Mesa de Partes, han tenido conocimiento de la supuesta constatación notarial a que
se alude en las referencias periodísticas que se contestan”.

166
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la causa a la Mesa de Partes el 05/09/2013 lado, pero muy restrictivamente, vicios por de-
para su devolución a la Corte de origen”. fecto de la propia sentencia de mérito, y solo
cuando se vulnere el principio de congruen-
Ante esta situación irregular, creemos que la
cia entre pretensión impugnatoria y absolución
defensa del procesado tiene dos caminos a
seguir: i) Solicitar la nulidad excepcional de la del grado o sentencia proferida17 o ii) Solici-
sentencia dictada por la Sala Penal Transitoria tar la nulidad de la mencionada sentencia en
de la Corte Suprema de Justicia de la Repú- la vía procedimental del proceso constitucional
blica bajo los fundamentos jurídicos contem- de Hábeas Corpus, y no en la vía del Ampa-
plados en la Ejecutoria Suprema recaída en el ro, alegando la inobservancia del debido pro-
R.N. Nº 798-2005 en el que se ha establecido ceso y la tutela jurisdiccional, específicamen-
como precedente vinculante que solo es posi- te por la vulneración del derecho de defensa18,
ble cuestionar indirectamente un fallo supremo del derecho al plazo razonable, del derecho a
invocando, de un lado, vicios de procedimien- la motivación de las resoluciones judiciales,
to en la tramitación del recurso en la propia del derecho a obtener una sentencia fundada
Sala Penal, siempre que importe una efecti- en derecho, del derecho al juez imparcial en
va indefensión a la parte afectada, y, de otro su vertiente de la imparcialidad subjetiva19 y

17 En el R.Nº. Nº 798-2005, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estableció que el segundo fundamento jurídico de
esta Ejecutoria constituye precedente vinculante, cuyo texto es el siguiente: “Segundo: Que, como criterio rector, es del caso
dejar sentado que la sentencia o Ejecutoria que emite la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pronunciándose sobre
el recurso de nulidad interpuesto por las partes en el ámbito de sus derechos e intereses legítimos, por su propia naturaleza y
jerarquía, es definitiva e inmodificable –salvo, claro está, los supuestos de aclaración y corrección de resoluciones–, y con-
tra ella no procede recurso alguno, menos articulación de nulidad de actuados basada en motivos de mérito, que en buena
cuenta persiguen un reexamen del recurso o cuestión controvertida definitivamente resuelta; que, asimismo, excluida in li-
mine toda alegación que pretenda una nueva valoración de la cuestión jurídica decidida, y en tanto ello no implique volver
a examinar lo ya resuelto –alegando supuestos vicios in iure–, solo es posible cuestionar indirectamente el fallo invocando,
de un lado, vicios de procedimiento en la tramitación del recurso en la propia Sala Penal, siempre que importen una efectiva
indefensión a la parte afectada, y, de otro lado, pero muy restrictivamente, vicios por defecto de la propia sentencia de mé-
rito, y solo cuando se vulnere el principio de congruencia entre pretensión impugnatoria y absolución del grado o sentencia
proferida, cuyo amparo por lo demás está sujeto a que ese tema no haya sido tratado implícita o explícitamente en el fallo
al respeto al principio de enmienda y conservación de los actos procesales; que fuera de esos vicios, que suponen infracción
de la norma que guía el trámite del procedimiento impugnatorio en la Corte Suprema de Justicia o cautela la configuración
del fallo en orden a lo que debe decidir, siempre que sobre los alcances de la congruencia no exista una motivación puntual
en el propio fallo, no cabe articulación alguna contra la Ejecutoria Suprema y, extensivamente, contra una sentencia que re-
suelva el objeto procesal de una causa en vía recursal, y siempre en este último caso que no exista contra la misma un recur-
so impugnatorio posible de interponerse y el punto no haya sido objeto de la pretensión impugnatoria por haberse seguido
sorpresivamente luego de su expedición”.
18 Como la Sala Suprema no se pronunció respecto de la excepción de la acción penal se vulneró el derecho de defensa del pro-
cesado teniéndose en cuenta que las excepciones son considerados medios técnicos de defensa. En efecto en el fundamento
4 de la STC Exp. Nº 05355-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “Este Tribunal entiende que no se
estaría configurando ningún vicio debido a que la solicitud de prescripción fue posterior a la sentencia de fecha 7 de mayo
de 2009, que culminaba el proceso en vía sumaria, máxime si el beneficiado tuvo la oportunidad de aducir la excepción de
prescripción como medio técnico de defensa durante el desarrollo el proceso”.
19 Conforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 06149-2006-AA/TC, el derecho a ser juzga-
do por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido
a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debi-
do proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. El estatus del derecho a un juez imparcial como
uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige
que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen
de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las ma-
terias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano. Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, cuyo artículo 8, relativo a las garantías judiciales, dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formuladas contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En tanto que derecho fundamen-
tal, el derecho a un juez imparcial tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido está relacionado con
aquello que el Tribunal ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad, a saber: la imparcialidad subjetiva y la
imparcialidad objetiva. En lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, esta se refiere a cualquier compromiso que pudiera
tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 167

 A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la violación del principio de publicidad, ya que con el inciso 1) del artículo 122 del Códi-
si bien la reserva del fallo condenatorio en sí go Procesal Civil20 las resoluciones contie-
misma no vulnera la libertad personal o indivi- nen la indicación del lugar y fecha en que
dual, las reglas de conducta impuestas al pro- se expiden. Este error es reconocido en
cesado restringen su derecho a la libertad in- el comunicado emitido por la Sala Penal
dividual, conforme lo ha señalado el Tribunal Transitoria de la Corte Suprema en el que
Constitucional en la STC Exp. Nº 02105-2012- se señala que: “Votada la causa, se deri-
PHC/TC, en la que el Alto Tribunal ha dejado vó el proceso a la Secretaria de Confian-
establecido como doctrina jurisprudencial que za el mismo día 3 de mayo, quien redactó
las reglas de conducta impuestas en la sen- y devolvió el primer proyecto de Ejecuto-
tencia que reserva el fallo condenatorio son si- ria el 22/05/2013 para la revisión y redac-
milares a las impuestas en condenas con pena ción final por el señor Vocal ponente. La
privativa de la libertad suspendida, por lo que causa siguió un trámite de revisión, correc-
el juez constitucional debe conocer el hábeas ción, subsanación, examen por la correc-
corpus mientras subsistan las referidas reglas tora lingüística de la Sala, y, luego, por el
de conducta. de las firmas de los cinco señores jueces
supremos. Cumplido ese trámite, la causa
CONCLUSIONES
con la Ejecutoria Suprema firmada por los
1. Si el Consejo Nacional de la Magistratura cinco jueces supremos pasó a Relatoría el
aperturó de oficio una investigación preli- 23/08/2013”.
minar contra los cinco jueces supremos in-
tegrantes de la Sala Penal Transitoria de la 3. Además, la sentencia también sería nula,
Corte Suprema, que emitieron la senten- de conformidad con el segundo párrafo del
cia contra el periodista Aldo Mariátegui, fue mismo artículo 122 del Código Procesal
porque era evidente que existían indicios Civil21 el cual establece que “la resolución
razonables y suficientes de responsabili- que no cumpla con los requisitos antes se-
dad funcional. ñalados será nula”.
2. La sentencia no debió llevar la fecha de la 4. Si se demuestra que la conducta proce-
vista de la causa sino la fecha en que se ex- sal de los integrantes de la Sala Supre-
pidió, o sea la fecha en que fue firmada por ma de alterar las fechas de las resolu-
los magistrados, ya que de conformidad ciones es reiterativa, todos los afectados

garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir so-
bre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de
la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva, referida
a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema
no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.
20 Código Procesal Civil
Artículo 122.- “Las resoluciones contienen:
[Link] indicación del lugar y fecha en que se expiden;
(...)”
21 Código Procesal Civil
Artículo 122.- “Contenido y suscripción de las resoluciones
Las resoluciones contienen:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
(…)
7. La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo.
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los sig-
nados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso 6.
(...)”.

168
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

tienen expedito su derecho para interpo- pronunciarse respecto de la excepción de

ner demandas de hábeas corpus solici- prescripción de la acción penal deducida
tando la nulidad de las sentencias debi- mediante escrito de fecha 17 de setiem-
do a que no existe plazo de prescripción bre, teniéndose en cuenta que la sentencia
de la acción, conforme lo establece el in- recién fue notificada el 4 de setiembre de
ciso 10) del artículo 5 del Código Procesal 2013.
Constitucional.
6. En la sentencia C-641/02 la prestigiosa
5. El segundo párrafo del artículo 155 del Có- Corte Constitucional Colombiana declaró
digo Procesal Civil establece que las reso- que el término de prescripción de la acción
luciones judiciales solo producen efectos penal no se extingue por la imposición de
en virtud de notificación hecha con arreglo la pena mediante una decisión firme y eje-
a lo dispuesto en dicho cuerpo procesal. cutoriada, sino hasta que dicha providen-
En consecuencia, la Sala Suprema debió cia sea efectivamente notificada.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 169

 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILÍCITA

EN EL PROCESO PENAL

Uno de los temas más complejos en el Derecho Procesal Penal contemporáneo es, sin duda, la
admisión de medios probatorios obtenidos vulnerando derechos fundamentales. La terminología
utilizada tanto la doctrina como la jurisprudencia para hacer referencia a esta problemática dis-
ta mucho de ser uniforme; así es frecuente que se empleen indistintamente los términos prueba
prohibida o prueba ilícita. Más allá de esta discusión, lo importante es resaltar que en un Estado
Constitucional el respeto por los derechos fundamentales constituye un límite externo del dere-
cho a la prueba. De ahí que en las siguientes líneas recogemos los criterios que nuestro Máximo
Intérprete de la Constitución ha desarrollado sobre esta importante materia.

I. ASPECTOS GENERALES

 Concepto de prueba ilícita

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamenta-
les o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable”.
STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 15/10/2003

 Medios probatorios deben ser lícitos para ser admitidos en el proceso

“[L]a admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se en-
cuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

“Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:

(…)
Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento
jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida”.
STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, f. j. 26
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

170
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 No es prueba prohibida aquella que tan solo afecta derechos legales

“[E]n nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga
mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos
de rango legal o infralegal”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 15
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

 Prueba prohibida como derecho innominado

“[L]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contem-
plado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido
con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento
o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prue-
ba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

II. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Normas procesales restringen la actuación de medios de prueba obtenidos vulnerando derechos
fundamentales
“En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reco-
nocida en el artículo 159 del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que ‘[e]l juez no podrá
utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona’.
Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez
pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la viola-
ción de los derechos fundamentales”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

 Declaración obtenida con violencia es inválida

“[E]l apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prescribe el derecho a que se esta-
blezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato.
Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones al-
canzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.
STC Exp. Nº 02333-2004-HC/TC, f. j. 2.5
Publicada en la página web del TC el 29/10/2004

 Prueba prohibida no afecta responsabilidad penal fehacientemente

acreditada
“Ahora bien, en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente
(que las entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 171

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad pe-

nal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que
el accionante impugna”.
STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 15/10/2003

III. FUNDAMENTOS A LA INADMISIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA Y PRUE-

BA ILÍCITA

 Presunción de inocencia exige que obtención de pruebas no vulnere

derechos fundamentales
“[L]a presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no solo que exista
una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prue-
ba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

 Exclusión de la prueba prohibida se sustenta en la garantía del debido

proceso
“[E]l fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir
la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal
efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los
derechos fundamentales previstas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

 Pruebas deben respetar derechos a la vida privada, al secreto y a la

inviolabilidad de las incomunicaciones
“En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida
descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11 de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada
de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias,
sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado
que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabi-
lidad de las comunicaciones”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

 Licitud constituye un límite externo del derecho a la prueba

“[E]l derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejerci-
cio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos

172
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, deriva-

dos de la propia naturaleza del derecho”.
STC Exp. Nº 02333-2004-HC/TC, f. j. 2.5
Publicada en la página web del TC el 29/10/2004

IV. MOMENTO PROCESAL PARA CUESTIONAR PRUEBA QUE AFECTE DERE-

CHOS FUNDAMENTALES

 No cabe cuestionar elementos probatorios aún no valorados por el juez

penal
“[R]especto al cuestionamiento de la citada acta de descargo y de transcripción de llamadas te-
lefónicas (…) no tienen incidencia directa sobre el derecho a la libertad del recurrente, toda vez
que solo constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y menos aún va-
lorados por el juzgador, quien podría incluso rechazarlos, por lo que resulta prematuro analizar
si dichos elementos probatorios afectan al debido proceso conexo con el derecho a la libertad
personal”.
RTC Exp. Nº 01808-2010-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 04/08/2010

 Proceso penal debe haber concluido para examinar prueba prohibida

en sede constitucional
“Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario,
este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de
verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica
del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha
concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en
improcedente”.
RTC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 03/01/2011

“[L]a implicancia de la prueba prohibida al interior del proceso submateria, como determinante
de la situación jurídica del actor y su contraste respecto del cuadro de valores que establece la
Constitución son cuestiones que eventualmente pueden ser revisadas (v. gr los procesos cons-
titucionales) una vez que el proceso de la materia haya concluido. Por consiguiente, la deman-
da del procesado recurrente, respecto a la presunta inconstitucionalidad de la resolución judicial
cuya nulidad se pretende y que se sustenta en el cuestionamiento a las pruebas prohibidas –así
consideradas por él–, resulta improcedente vía el presente hábeas corpus”.
STC Exp. Nº 01994-2011-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 18/07/2011

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 173

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

TC repone a trabajador de colegio Fe y Alegría, pese a que su puesto fue

cubierto por la UGEL
STC Exp. Nº 04515-2012-PA/TC, caso Fortunato Briceño Larianco
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14 de octubre de 2013
El recurrente interpuso demanda de amparo por haber sido despedido arbitrariamente de su
puesto de portero y jardinero en un colegio de la institución Fe y Alegría. Este despido fue or-
denado por la dirección del colegio a partir de que la UGEL correspondiente creó una plaza
para cubrir el puesto en mención. El Tribunal Constitucional precisó que si bien la institución
es administrada en parte por el Estado, en virtud de un convenio con la Iglesia católica, nada
obsta para que el colegio establezca relaciones laborales de naturaleza privada y, consecuen-
temente, tenga la obligación de respetarlas. De esta forma, el Colegiado, al verificar la relación
laboral existente entre el recurrente y la institución educativa, estimó la demanda ordenando
que se reponga al demandante en sus funciones.

Germán LORA ÁLVAREZ*

Colegio Fe y Alegría puede contratar personal administrativo

bajo el régimen de la actividad privada

A través de la sentencia materia de comen- de personal administrati-

tario, la Segunda Sala del Tribunal Constitu- vo, ello no es impedimen-
cional declaró fundada la demanda interpues- to para que la entidad educativa pudiera con-
ta por el señor Fortunato Briceño Larianco por tratar directamente a personal administrativo
considerar que la demandada, Institución Edu- bajo el régimen de la actividad privada.
cativa Fe y Alegría N° 35 de Barranca, vulneró Con la finalidad de arribar a dicha conclu-
su derecho constitucional al trabajo; razón por sión, el Tribunal Constitucional merituó el ofi-
la cual ordenó su reposición en el mismo pues- cio de fecha 8 de enero de 2013, mediante
to de trabajo o en otro de igual o similar nivel. el cual la propia Directora de la entidad em-
Para dichos efectos, el Máximo Intérprete de plazada informó al Colegiado que tenía un
la Constitución indicó que si bien la Institución trabajador administrativo contratado bajo el
Educativa Fe y Alegría N° 35 de Barranca re- régimen laboral de la actividad privada regu-
cibe como parte del convenio Iglesia-Estado lado por el Texto Único Ordenado del Decre-
celebrado con el Perú, plazas de docentes y to Legislativo N° 728, Ley de Productividad y

* Abogado por la Universidad de Lima. Máster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra y Graduado del Pro-
grama de Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca. Socio del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 177

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Competitividad Laboral, apro- resultó claro que el “emplea-

bado por Decreto Supremo
N° 3-97-TR (LPCL). “
Para el TC resultó cla-
ro que el ‘empleador’ del
dor”1 del demandante no fue
la Unidad de Gestión Educa-
Adicionalmente a ello, para el demandante no fue la tiva Local (UGEL) N° 16, sino
Alto Tribunal también resul- UGEL, sino la propia ins- la propia institución educativa.
tó relevante lo afirmado por
la Unidad de Gestión Educa-
titución educativa.
”
Siendo ello así, resultaba po-
sible aplicar el artículo 4 de la
tiva Local (UGEL) N° 16 de LPCL, que establece que: “En
Barranca, la que informó que si bien es cier- toda prestación personal de servicios remune-
to, solo contaba con una plaza de personal rados y subordinados, se presume la existen-
administrativo, debidamente presupuesta- cia de un contrato de trabajo a plazo indeter-
da y ocupada, aquella no era responsable de minado”, pues la propia institución educativa
las contrataciones que, sin su conocimiento, había corroborado la existencia de subordina-
haga la Apafa o la dirección de dicho centro ción, prestación personal y remuneración en
educativo. los servicios del actor. En consecuencia, sien-
Al respecto y luego de obtener ambos medios do un trabajador con un contrato de trabajo a
probatorios, se advirtió que la Institución Edu- plazo indeterminado y no habiendo acredita-
cativa Fe y Alegría N° 35 de Barranca sí po- do la emplazada la existencia de causa justa,
día contratar a su personal administrativo bajo el despido proferido resultaba ser incausado
el régimen laboral de la actividad privada. Sin y, por ende, comparto la decisión del Tribu-
embargo, consideró que detrás de dicho ra- nal Constitucional al estimar la demanda de
zonamiento, para el Tribunal Constitucional amparo.

1 Cabe precisar, en ese sentido, que a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el peruano no existe una definición de
lo que se debe entender por empleador.

178
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Amparo no es la vía adecuada para cuestionar implementación de nuevo

registro de asistencia
RTC Exp. N° 01981-2013-PA/TC, caso Eduardo Víctor Calagua
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14 de octubre de 2013
Un médico interpone demanda de amparo contra su centro de labores, debido a que se ha in-
terpuesto un nuevo sistema de control de asistencia a través del reloj electrónico. Manifiesta
que por la naturaleza de su trabajo (atención de emergencias médicas), no posee horario de
salida fijo. No obstante, el mencionado reloj electrónico solo le permite marcar la salida de su
centro de labores hasta con media hora de retraso. El Tribunal Constitucional declaró impro-
cedente la demanda al considerar que el amparo no es la vía procedimental más específica
como las son el proceso contencioso-administrativo y el laboral.

Sara Rosa CAMPOS TORRES*

Utilización del registro de asistencia debe ser analizada en sede

ordinaria

El Tribunal Constitucional (TC) ha declara- lo establecido en los lite-

do improcedente una acción de amparo (STC rales 1) y 2) del artículo 5
Exp. Nº 01981-2013-PA/TC) interpuesta por del Código Procesal Constitucional, y los crite-
un servidor del Ministerio de Salud, quien so- rios de procedencia de las demandas de am-
licitaba la suspensión de la aplicación de la paro en materia laboral del régimen privado y
ejecución del registro control de asistencia y público, establecidos mediante la STC Exp.
salud a través de relojes electrónicos en el Ins- Nº 00206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores).
tituto Nacional Materno Prenatal. Para el recu- Respecto a esta sentencia, precisa que si bien
rrente, el registro de asistencia que utilizaban las reglas procesales contenidas solo son apli-
(parte diario) funcionaba sin inconveniente al- cables a los casos que se encontraban en trá-
guno, y que el nuevo registro de asistencia no mite cuando dicho precedente se emitió, lo
está acorde con la naturaleza de los trabajos que no sucede con este caso, existe una vía
que realiza, principalmente de emergencia, procedimental específica como lo es el proce-
por lo que la marcación a través de los relojes so contencioso-administrativo para la protec-
electrónicos sería inviable. Alegó vulneración ción de los derechos constitucionales supues-
a su derecho a la libertad de trabajo, a la liber- tamente vulnerados.
tad, a la integridad física, a la libertad de crea- Sobre el aspecto laboral, más allá del razona-
ción y a la paz. miento que realiza el TC sobre la procedencia
En relación con este caso, el TC sustenta la del caso, en el tema de fondo creemos que sí
improcedencia de este recurso, conforme a resulta necesaria una mayor etapa probatoria

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos de Maestría en Relaciones Laborales en la
misma casa de estudios. Gerente del Área Laboral del Estudio Gálvez, Risso & Asociados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 179

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

con la que no cuenta un pro- creemos que si el trabajador

ceso de amparo, el cual es
por naturaleza expeditivo. En “
A través de la vía or-
dinaria (proceso laboral
consideraba que podría ver-
se afectado con la utilización
efecto, el caso versa sobre el o contencioso-adminis- de relojes electrónicos porque
cuestionamiento que hace un trativo) es posible deter- presta servicios en un área de
trabajador sobre la implemen- minar con mayor clari- emergencia que no le permite
tación de un nuevo registro dad la naturaleza de las llenar con regularidad su en-
de asistencia, conforme a las labores que realiza un trada o salida, sus labores po-

”
nuevas exigencias legales1 y trabajador. drían haber calificado como
que, a su criterio, no le resulta intermitentes, esto es, sus la-
aplicable por la naturaleza de bores con espacio de activi-
los servicios que presta en la dad (ante una emergencia) e
institución. inactividad, en cuyo caso no hubiese estado
En esa línea, a través de la vía ordinaria (pro- obligado a llenar el registro de asistencia im-
ceso laboral o contencioso-administrativo) es plementado por la institución.
posible determinar con mayor claridad la na- Es por ello que, considerando el análisis que
turaleza de las labores que realiza un traba- requiere esta obligación laboral (llenado del
jador, y si estas no permiten un llenado o un registro de asistencia), la vía más idónea para
adecuado control del registro de asistencia. resolver el caso es el proceso ordinario, por
No obstante ello, es importante anotar que cuanto existe la posibilidad de llevar a cabo
más allá de las labores que realice un traba- una mayor actuación probatoria y valorar va-
jador en el ámbito laboral es obligatorio que rios elementos como el puesto de trabajo, na-
registre su entrada y salida en el registro de turaleza de las funciones, exigibilidad del re-
asistencia que implemente cada empleador gistro, entre otras. Finalmente, lo que pretende
(público o privado), salvo que se trate de un el TC es que se aplique una vía más satisfac-
personal de dirección, que preste sus servi- toria que le permita al trabajador ver resarci-
cios de naturaleza intermitente o no sujetos do cualquier derecho laboral que sienta haya
a fiscalización inmediata. Volviendo al caso, sido vulnerado.

1 Las normas que regulan la utilización del registro de asistencia son el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR y el Nº 011-
2006-TR.

180
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Trabajadores de dirección y de confianza:

alcances sobre su estabilidad laboral
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA*

En esta oportunidad, el autor del presente informe desarrolla las considera-

ciones que regulan el tratamiento de los trabajadores de dirección y de con-

RESUMEN
fianza, haciendo especial incidencia en su estabilidad laboral. A tal efecto,
se apoya paralelamente en dictámenes del Máximo Intérprete de la Consti-
tución. Por último, formula su importante apreciación sobre el tratamiento del
“retiro de la confianza” como supuesto habilitante para extinguir la relación
laboral de la referida categoría de trabajadores.

I. CARÁCTER ESPECIAL DEL PERSONAL implican necesariamente obligaciones y res-

DE DIRECCIÓN Y DEL TRABAJADOR ponsabilidades especiales, cuyo fundamen-
DE CONFIANZA to es el vínculo de mutua confianza que de-
ben tener las partes del respectivo contrato
1. Generalidades de trabajo. En términos generales, la doctri-
El funcionamiento de la empresa exige la orga- na utiliza el nomen iuris de “trabajador de con-
nización conjunta de una serie de factores no fianza”1 para referirse a los trabajadores que
solo materiales, sino también humanos. Las mantienen dicha vinculación particular con la
personas involucradas con la actividad empre- empresa. Empero, la legislación nacional ha
sarial aportan a su desenvolvimiento median- dispuesto un tratamiento diferenciado entre el
te sus conocimientos, capacidades y aptitudes personal de dirección y los trabajadores pro-
acordes al área en que se desempeñan, lo que piamente de confianza, lo que amerita delinear
conlleva la adquisición de facultades y obliga- los alcances de cada categoría.
ciones determinadas.
De acuerdo con un análisis lexicográfico,
En efecto, dentro del esquema jerárquico de la locución “de dirección” hace referencia a
cada empresa, existen ciertos puestos que todo aquel que detente el cargo de director,

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
1 En opinión de Francisco Gómez Valdez, la calificación de estos trabajadores –al denominarlos “trabajadores de confian-
za”– resulta poco convincente si se toma en consideración que todos los trabajadores que laboran bajo dependencia y bajo
el mismo techo de la empresa deben guardar dicha confianza. En efecto, la confianza es consustancial a la celebración de
todo contrato, lo cual tiene mayor relieve en la conformación de relaciones labores. Vide. GÓMEZ V., Francisco. Derecho
del Trabajo. Las relaciones individuales de trabajo. 3ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 309.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 181

 A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

vinculado a su vez con la acción y efecto de “confiar” importa encargar o poner al cuidado
dirigir. En ese sentido, de acuerdo con el Dic- de uno algún negocio u otra cosa. Significa
cionario de la Real Academia de la Lengua Es- también depositar en uno, sin más seguridad
pañola (DRAE), el vocablo “dirigir” tiene una que la buena fe y la opinión que de él se tiene,
serie de acepciones, dentro de las cuales ca- la hacienda, el secreto u otra cualquier cosa.
ben resaltar dos por la naturaleza de nuestro Es decir, un trabajador de confianza es aquel
estudio: a) encaminar la intención y las opera- que ha recibido de su empleador el encargo de
ciones a determinado fin, y b) gobernar, regir, realizar funciones o labores en la seguridad de
dar reglas para el manejo de una dependen- que por su capacidad, honorabilidad y rectitud
cia, empresa o pretensión. Se puede colegir está en posibilidad de cumplirlas, o en la es-
entonces que cuando hacemos referencia al peranza de que lo hará en la forma convenida.
personal de dirección, hay que tener en cuenta
Las calificaciones de dirección y de confian-
que su función consiste en organizar, median-
za han sido desarrolladas a nivel normativo.
te actos de mandato y de acuerdo con deter-
Así, en el marco de la actividad privada, re-
minados objetivos generales, los distintos as-
gulada por el TUO de la Ley de Productividad
pectos de la actividad empresarial.
y Competitividad Laboral2, se han establecido
A diferencia de la anterior, la expresión “de diferencias muy claras entre una y otra cali-
confianza” se utiliza para referirse a la perso- ficación, las que inciden –en muchos casos–
na con quien se mantiene un trato íntimo o fa- en el acceso a beneficios específicos (ver cua-
miliar. A su vez, la DRAE dispone que el verbo dro N° 1).

CUADRO N° 1: REGULACIÓN DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN

Y DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA
ASPECTOS PERSONAL DE DIRECCIÓN TRABAJADOR DE CONFIANZA
Labores de representación, de adminis- Labora en contacto directo con el emplea-
tración y control. Su decisión tiene alta dor y con el personal de dirección, con co-
Funciones incidencia en el resultado de la actividad nocimiento de información reservada de la
empresarial empresa
Periodo de prueba Se puede ampliar a 12 meses Se puede ampliar a 6 meses
Cumplimiento de jornada No No, salvo que esté sujeto a fiscalización
de trabajo
No es exigible el descanso sustitutorio ni Tiene derecho a descanso sustitutorio y
Descanso semanal el pago por descanso semanal obligato- al pago por descanso semanal obligatorio
obligatorio rio omitido omitido, solo si está sujeto a fiscalización
No en cuanto haya estado en la posibili- Sí
Indemnización vacacional dad de decidir el momento de hacer uso
del beneficio
Siempre que el estatuto del sindicato lo Siempre que el estatuto del sindicato lo
Sindicación permita permita

2 Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad laboral

Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza
Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o
que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de respon-
sabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de di-
rección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reser-
vado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo
a la formación de las decisiones empresariales.

182
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

2. Personal de dirección y trabajado- pues técnicamente es preferible un concepto

res de confianza: ¿una denominación amplio a la enunciación de una lista cerrada.
afortunada? En efecto, se suele denominar como trabaja-
El tratamiento dispuesto por el legislador pe- dor de confianza, alto empleado o alto directi-
ruano al distinguir dentro de las situaciones vo a todos aquellos “cuya actividad se relacio-
especiales entre “personal de dirección” y “tra- na en forma inmediata y directa con la vida de
bajadores de confianza” no es pacífico y re- las empresas, con sus intereses, con la reali-
quiere algunas aclaraciones brindadas por la zación de sus fines y con su dirección, admi-
doctrina y la jurisprudencia. nistrativa y vigilancia general”4.

Una primera dificultad se origina del cuestio- Asimismo, para una mejor comprensión del ré-
namiento de la naturaleza laboral de los que gimen jurídico del trabajador de confianza, se
ocupan puestos de dirección. Como relata debe atender a criterios funcionales más que
Carlos Blancas Bustamante3, en la doctrina, la estructurales, pues la singular posición de este
legislación y la jurisprudencia laborales predo- personal en el entretejido organizacional res-
minaba el criterio que los excluía de la calidad ponde al ejercicio de facultades fundamenta-
de trabajador, porque la subordinación carac- les que inciden directamente en el devenir de
terística que pesa sobre los trabajadores ordi- la empresa. Por esa razón, no resulta relevan-
te el nombre con que se designe un puesto de-
narios se esfumaba en este tipo de personal,
terminado para establecer las responsabilida-
compartiendo una comunidad de intereses y
des inherentes a él. Si traemos a colación lo
de cultura más cercana a la clase empleado-
expresado en las sentencias del Tribunal Su-
ra. Sin embargo, de una situación de exclusión
premo español, de fecha 24 de enero de 1990
se pasó acertadamente a su reconocimiento
(RJ 1990, 205) y 17 de diciembre de 2004
como clase especial de trabajadores, en vir-
(RJ 2005, 1231), para identificar si un traba-
tud de que ellos tienen la obligación de seguir
jador es “empleado de alta dirección” deben
las instrucciones y directrices de los órganos
cumplirse tres exigencias:
colectivos de la sociedad, si la empresa tiene
personería jurídica, o del titular individual de • Que el interesado ejercite poderes inheren-
la empresa. tes a la titularidad jurídica de la empresa, lo
cual implica, fundamentalmente, la capaci-
En segundo lugar, cabe destacar que el trata-
dad de llevar a cabo actos jurídicos en nom-
miento que da nuestra legislación a estas dos
bre de la empresa y de realizar actos de dis-
figuras resulta equívoco, dado que en el “per-
posición patrimonial, teniendo la facultad de
sonal de dirección” también se manifiesta el
obligar a la empresa frente a terceros.
carácter de confianza. Al respecto, el Tribunal
Constitucional destaca que si bien la categoría • Que estos intereses afecten a objetivos
de trabajador de dirección lleva implícita la ca- generales de la compañía, no pudiendo
lificación de confianza, un trabajador de con- ser calificados como tales los que se refie-
fianza no necesariamente es un trabajador de ran a facetas o sectores parciales de la ac-
dirección, en la medida en que no tiene poder tividad de esta.
de decisión ni de representación (STC Exp.
N° 00351-2006-PA/TC). • Que el ejercicio de esos poderes se efec-
túe con autonomía y plena responsabili-
Sobre este último punto, las legislaciones de dad, con la sola limitación de los criterios e
los distintos países han adoptado un sistema instrucciones directas emanadas de la per-
abierto para definir los rasgos distintivos de sona física o jurídica que represente la titu-
la figura genérica de trabajador de confianza, laridad de la empresa.

3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 583-585.
4 DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo, 13ª ed., T. II, Porrúa, México D. F., 1999, p. 421.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 183

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

A nuestro juicio, como regla general, el traba- continuidad a su desarrollo profesional den-
jador debería reunir las siguientes caracterís- tro de la empresa, siempre y cuando cumpla
ticas para ser calificado como “de confianza”: con los estándares fijados por ella y no medie
a) alto grado de responsabilidad en la toma una voluntad unilateral del trabajador de extin-
de decisiones dentro de la empresa, donde se guir el vínculo. Bajo ese entendimiento, la es-
exige una actuación articulada con base en la tabilidad laboral constituye más que un escudo
buena fe, discreción y lealtad; b) ocupación de protector, un escudo reparador del principio de
los puestos más elevados dentro de la escala continuidad de la relación laboral, dando lugar
jerárquica de la empresa; y c) atender delica- a que el vínculo solamente puede ser disuelto
das tareas relacionadas con la representación válidamente cuando exista algún motivo justifi-
y administración de la empresa, cumpliendo cado6. Es evidente que dentro de todas las for-
también labores de inspección, vigilancia y fis- mas de extinguir el vínculo laboral, el despido,
calización de la prestación del trabajo subordi- al provenir exclusivamente de la decisión uni-
nado. Puntualizamos que, conforme al nuevo lateral del empleador, posee una gran virtuali-
discernimiento jurisprudencial español, no es dad de esconder arbitrariedades en perjuicio
imperativo que el trabajador de confianza ten- del trabajador.
ga un mandato casi absoluto de toda la activi- Tal como expresa Jorge Toyama, la estabilidad
dad empresarial; basta que bajo su dirección laboral es uno de los derechos laborales que ha
se encuentre un sector importante de la em- sufrido cambios radicales en los últimos años a
presa y que sus decisiones tengan ligazón con nivel constitucional y legal7. Históricamente en
los objetivos generales del negocio5. el Perú, el Decreto Ley N° 18471 consagra le-
Solo excepcionalmente podrían incluirse en di- gislativamente el derecho a la estabilidad labo-
cha categoría a aquellos que a pesar de no po- ral, siendo recogida en su máximo nivel en la
seer cargos supremos, laboran directamente Constitución de 1979. Bajo su consideración,
con la alta dirección y poseen por delegación el trabajador solo podía ser despedido si exis-
algunos atributos de representación y direc- tía justa causa señalada por ley y debidamen-
ción propios de ellos. En ese sentido, las labo- te comprobada. A través de leyes de desarrollo
res de asesoramiento se encontrarían exclui- –Decreto Ley N° 22126 y Ley N° 24515– se re-
das de este ámbito, pues aunque contribuyen guló la forma de reparar el daño ocasionado por
al desarrollo de la función patronal, sus deter- despido efectuado sin causa justa, determinan-
do que a elección del trabajador tal reparación
minaciones carecen de poder vinculante fren-
podía consistir en su reposición coercitiva o el
te a terceros.
pago de una indemnización.
II. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO En opinión de Pedro Morales Corrales8, la de-
INJUSTIFICADO DE LOS TRABAJADO- nominación “estabilidad laboral” resulta equí-
RES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA voca, ya que en el fondo la generalidad de la
legislación comparada –normas nacionales y
1. Noción de estabilidad laboral
convenios internacionales en materia laboral–
Por estabilidad laboral se hace referencia a entiende que su ejercicio supone una repara-
la seguridad brindada al trabajador para dar ción, si se demuestra que ha sido violentada,

5 Vide. ALCÁZAR, Sara et ál. “Régimen jurídico de la relación laboral especial del personal de alta dirección”. En: Proyecto
Social. Revista de Relaciones Laborales. Facultad de Ciencias Sociales y Humanas-Universidad de Zaragoza, N° 14, 2009,
p. 12.
6 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 172.
7 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica,
2008, Lima, p. 463.
8 MORALES CORRALES, Pedro. “Derecho al trabajo y despido arbitrario, Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitu-
cional”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura
y SPDTSS, Lima, 2004, pp. 128-129.

184
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la cual puede darse en varias formas: reposi- procedimiento disciplinario, por ejem-
ción, indemnización u otra prestación (como el plo cuando se efectúa al trabajador
seguro de desempleo). El mismo autor men- una imputación de cargos a fin de que
ciona que el único antecedente de un crite- ejercite su derecho de defensa.
rio de estabilidad absoluta radical aplicable al
b) Reparadora: La cual se traduce en una
Sector Privado fue al amparo del Decreto Su-
compensación económica (indemniza-
premo del 4 de noviembre de 1958, el cual exi-
ción). Para el Máximo Intérprete de la
gía que para que proceda un despido directo,
Constitución, es compatible con los
la Autoridad Administrativa de Trabajo debía
principios y valores constitucionales,
aprobar previamente la resolución de los con-
pero ello funciona solo en aquellos ca-
tratos de trabajo. Por eso –concluye el autor–
la Constitución de 1993 como respuesta al re- sos en los que el trabajador conforme
ferido “trauma semántico” evitó hacer mención a su libre albedrío decida que la pro-
a la estabilidad laboral, refiriéndose en su ar- tección adecuada contra su despido
tículo 27 a “la adecuada protección contra el es el pago de su indemnización9.
despido arbitrario”. • Protección de carácter procesal: Este ré-
El precepto constitucional remite a la ley la de- gimen se encuentra íntimamente ligado al
terminación del régimen de reparación de los aspecto sustantivo, siendo parte de él la
trabajadores, siendo válido optar por la estabi- acción indemnizatoria que se interpone en
lidad absoluta (reposición) y/o a la estabilidad la vía jurisdiccional ordinaria laboral. Adi-
relativa (indemnización). Sobre el particular, la cionalmente a esta vía, se postula un ré-
LPCL ordena como regla el pago de indemni- gimen de eficacia restitutoria a través del
zación si estamos frente a un despido arbitra- proceso de amparo constitucional, en ra-
rio y, de modo excepcional, la reposición en el zón de que solo la reposición permite el re-
caso de despido nulo. No obstante, el Tribunal torno al estado anterior a la vulneración del
Constitucional instituyó un nuevo criterio inter- derecho constitucional.
pretativo del artículo 27 de la Constitución (Ex- De lo que antecede, queda claro que estos cri-
pedientes N°s 1124-2001-AA/TC y 976-2001- terios son de inexorable aplicación para los
AA/TC), cuya atención es obligatoria para los trabajadores en general. Pero ¿son aplica-
jueces al momento de resolver los casos refe- bles también a los trabajadores de dirección
ridos a despidos sin justa causa. Así, expresa y de confianza estos alcances? El desarrollo
que el desarrollo legislativo de la “adecuada de esta problemática amerita un examen de la
protección contra el despido arbitrario” debe naturaleza de la “pérdida de confianza”, tema
satisfacer un criterio mínimo de proporcionali- que será abordado en las siguientes líneas.
dad, bajo la férula de dos perspectivas:
• Protección de carácter sustantivo: Dicho 2. La pérdida de confianza, ¿es una causa
régimen a su vez puede contener dos tipos justa de despido?
de protección: 2.1. Postura jurisprudencial del Tribunal
Constitucional:
a) Preventiva: Que busca evitar o impedir
que este se suscite si es que no me- Hemos manifestado que la condición la-
dia causal y que esta se pruebe previo boral de los trabajadores de dirección y de

9 Específicamente en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional concluyó que, en la vía del amparo, la
reposición en el empleo procedía en tres casos:
- Despido nulo: Es el despido que tenga por motivo alguna de las causas previstas en el artículo 29 de la LPCL.
- Despido incausado: Es el despido que se hace de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle al trabaja-
dor causa alguna, derivada de la conducta o la labor, que la justifique.
- Despido fraudulento: Se produce cuando: a) el empleador despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el en-
gaño, b) Se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; c) Se atribuye al trabajador una fal-
ta no prevista legalmente; d) Se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; y, e) Se fabrican pruebas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 185

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

confianza está investida de despido arbitrario como cual-

rasgos especiales, hecho que
determina que ellos no es- “
La estabilidad laboral
es uno de los derechos
quier otro trabajador (Exp.
N° 0746-2003-AA/TC)10.
tén sujetos a las mismas re- laborales que ha sufrido
”
glas aplicables a los trabaja- Sin embargo, a través de la
cambios radicales.
dores “comunes”. Al respecto, sentencia que obra en el Exp.
existe un gran inconvenien- N° 08257-2006-PA/TC, se pro-
te para, caracterizar con pre- duce un cambio de dirección
cisión cuales son los efectos de despedirlos al introducirse una excepción a la regla formu-
injustificadamente. A diferencia de lo estable- lada por el mismo Colegiado. En efecto, juzga
cido por la Ley Nº 24514, antigua Ley de Es- que en el supuesto de que el trabajador, des-
tabilidad Laboral, la LPCL no hace referencia pués de haber venido laborando en un cargo
alguna del tipo de estabilidad que correspon- ordinario, hubiera variado su calidad a perso-
de a los trabajadores que ocupan cargos de nal de confianza, no corresponderá como con-
dirección o de confianza. secuencia la ruptura del vínculo laboral, sino el
retorno del trabajador al puesto que había ve-
Si bien nuestra legislación laboral no contem- nido desempeñando anteriormente. Igualmen-
pla una tratativa especial sobre el régimen de te, valora que permitir la ruptura del vínculo la-
estabilidad de estos trabajadores, se ha for- boral significaría permitir un abuso del derecho
mado en la práctica una tendencia que equi- del empleador –en forma de despido incausa-
para la pérdida de confianza a las causas jus- do–, dado que podría darse el caso de que se
tificadas de despido. Sus defensores alegan varíe la calidad de un trabajador a “trabajador
que la confianza, al relacionarse con faculta- de confianza” con el propósito de despedirlo
des de honorabilidad y lealtad que debe po- más adelante aduciendo la pérdida de ella.
seer la persona que ocupa dicho cargo, de-
tenta un carácter altamente subjetivo, siendo 2.2. Análisis de las sentencias y conside-
suficiente la voluntad del empleador para dar ración final
por terminado el vínculo laboral.
Luego de la lectura de estas sentencias, ame-
Bajo una dirección similar, el Tribunal Consti- rita poner de relieve la falta de un criterio juris-
tucional ha considerado que en las controver- prudencial que desarrolle de modo sistemático
sias referidas a los casos de “retiro de confian- todos los supuestos de despido injustificado
za” hay que tener en cuenta que la separación de los trabajadores de confianza en general.
del cargo por retiro de confianza no constitu- A pesar de esa dificultad, dichos trabajadores
ye un despido por falta grave (Exp. N° 360- no dejan de estar amparados por los principios
2000-AA/TC). Asimismo, señala que quien constitucionales de justicia social, igualdad y
ejerce un puesto de confianza no le corres- razonabilidad que inspiran el ordenamiento la-
ponde la reposición, porque la relación labo- boral. Entonces, cuando se presente un despi-
ral se generó sobre la base de esa confian- do nulo por ser lesivo de los derechos ampara-
za; sin perjuicio que el trabajador de confianza dos constitucionalmente, el trabajador puede
reclame su derecho a una indemnización por elegir cuál es la protección que resulta más

10 De igual postura es la justicia ordinaria. En efecto, los magistrados del Poder Judicial han tomado en cuenta distintas aristas
de esta problemática y han afirmado mediante la Casación N° 2037-2000-Piura que no es una causa justa de despido el re-
tiro de la confianza, siendo un acto unilateral del empleador que debe ser indemnizado al tratarse de un despido arbitrario.
Así, el trabajador de confianza solo goza de estabilidad relativa, mas no de estabilidad absoluta (derecho a reposición), por
cuanto si en razón de esa confianza se contrata a este tipo de trabajadores, no tendría sentido que sea repuesto por la vía ju-
dicial si el empleador ya perdió la confianza. Con un matiz distinto, la sentencia recaída en el expediente N° 225-2004-IND
dictamina que la permanencia en el cargo de los trabajadores de confianza depende exclusivamente de la confianza que en
ellos deposita el empleador o el personal de dirección. Alega también que en virtud de que la confianza es un atributo que
solo puede calificarlo quien lo otorga, puede ser retirada, para lo cual es necesario que se haga saber al trabajador de tal de-
cisión.

186
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

satisfactoria: a) el pago de la indemnización, supuesto. De todas estas consideraciones,

que puede solicitar en la vía del proceso labo- se concluye que si el trabajador de confianza
ral ordinario, o b) la reposición, que puede re- es despedido sin mediar un sustento objetivo,
querir a través del proceso de amparo. tendría derecho al pago de la indemnización
por despido arbitrario.
Además, hay que enfatizar que el concepto de
“pérdida de confianza” resulta ser muy subjeti- Cabe advertir, siguiendo a Javier Dolorier y
vo y, por tanto, susceptible de ser utilizado dis- Flor de María Villaseca11, que nuestro orde-
crecionalmente por los mandos medios o su- namiento jurídico admite dos formas en vir-
periores de la empresa. Por ello, cuando se tud de las cuales se acceden a puestos de
decida llevar a cabo una rescisión por pérdida confianza. Esta distinción es importante de-
de confianza, el empleador debe tener presen- bido a que, dependiendo de cada uno de los
te los elementos que permitan comprobar ob- supuestos señalados, el despido arbitrario
jetivamente que se ha perdido la confianza en –encubierto bajo la forma de “retiro de con-
el trabajador, de lo contrario se colocaría en un fianza”– tendrá consecuencias jurídicas dife-
estado de indefensión que resulta a todas lu- rentes. Así, en el caso de un trabajador que
ces ilegítimo e ilegal. desde el principio de sus labores haya ejer-
A decir verdad, bajo esta premisa se vacia- cido un cargo de confianza o de dirección, el
ría de contenido la idea de retiro de confian- retiro de la misma comporta la extinción del
za, siendo imprescindible despedir al traba- vínculo laboral, con el pago de la indemniza-
jador por una de las causales señaladas por ción correspondiente. Por otro lado, tal como
ley y siguiendo la formalidad del despido. In- ha dispuesto el Tribunal Constitucional, cuan-
dudablemente, en la medida en que los tra- do un trabajador que realizaba labores ordi-
bajadores de confianza mantienen una rela- narias accede a un cargo de confianza, en
ción laboral de carácter especial fundada en caso de retirársele la confianza tendrá dere-
este elemento, la causal de quebrantamiento cho a retornar al puesto anterior para el que
de la buena fe laboral se aplicaría de mane- fue contratado, salvo que elija el pago de in-
ra más amplia para ellos, bastando demostrar demnización por el cese aplicado por el em-
la razonabilidad del despido para cubrir este pleador (ver Cuadro N° 2):

CUADRO N° 2: CONSECUENCIAS DEL RETIRO DE CONFIANZA

MODALIDADES DE ACCESO A PUESTOS DE CONFIANZA CONSECUENCIAS
Se da cuando un trabajador es con- Pago de indemnización, salvo que
tratado específicamente para cum- haya cometido falta grave.
plir funciones propias del cargo de
De forma directa confianza y, en consecuencia, des-
de el inicio de la relación laboral tie-
ne pleno conocimiento de lo que ello
implica.
Es el caso de aquellos trabajadores Reposición o pago de indemnización
que fueron contratados para reali- según disponga el trabajador, salvo
Por promoción zar funciones ordinarias y que pos- que haya cometido una falta grave.
teriormente acceden a un cargo de
confianza.

11 DOLORIER, Javier y VILLASECA, Flor de María. “La protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de direc-
ción y confianza en el Sector Público sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. En: Actualidad Jurídica. N° 206,
enero de 2011, p. 295.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 187

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Finalmente, también es importante mencionar • El tratamiento diferencial que depara la

que la puesta a disposición del cargo de con- ley a estos trabajadores no inhibe que es-
fianza equivale a una renuncia y tiene el tra- tén protegidos por el bloque constitucional
tamiento establecido en el artículo 28 del Re- del derecho al trabajo. En ese sentido, si
glamento de la LPCL. En ese sentido, no le bien el contrato de trabajo se sustenta en
corresponderá a un trabajador que renuncia a el recíproco respeto y confianza entre las
partes, el empleador no puede despedir
su cargo de confianza el pago de una indemni-
apelando a la fórmula de “pérdida de con-
zación por despido arbitrario si se debe a una
fianza”. A nuestro entender, la pérdida de
decisión voluntaria unilateral. confianza es un mero sentimiento subjeti-
vo del empleador que para ser válido debe
CONCLUSIONES tener sustento en circunstancias objetivas
• De acuerdo con el régimen laboral de la de carácter injurioso imputables al trabaja-
dor, cuya gravedad no puede ser consenti-
actividad privada, bajo la denominación
da para la prosecución laboral.
personal de dirección incluimos a todo
aquel trabajador que realiza tareas de re- • El Tribunal Constitucional no ha seguido
presentación, administración y control, te- una línea uniforme para señalar cuál es el
niendo sus decisiones alta incidencia en régimen de protección contra el despido
el resultado de la actividad empresarial. arbitrario de los trabajadores de confian-
za. A pesar de ello, ha brindado criterios
A diferencia del anterior, el trabajador de
importantes para reconocer, además del
confianza es quien debido a su proximi-
pago de indemnización, la reposición del
dad con el empleador o el personal direc-
trabajador. Para que proceda este último
tivo tiene acceso a la información confi- supuesto, debe acreditarse que: a) el des-
dencial de la empresa. Sin embargo, la pido resulta lesivo de los derechos consti-
legislación comparada, la jurisprudencia y tucionales de estos trabajadores, o b) que
la doctrina denomina de modo indistinto el empleador fraudulentamente promocio-
a ambos como trabajadores de confianza, nó a un trabajador ordinario en un puesto
por ser esta característica consustancial a de confianza, para así proceder a despe-
sus labores. dirlo por retiro de confianza.

188
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Igualdad en las relaciones laborales:

especial tratamiento de las remuneraciones
Luis Álvaro GONZALES RAMÍREZ*

El principio de igualdad y no discriminación supone un precepto esencial que

RESUMEN
debe inspirar a todas las relaciones sociales y, entre ellas, las de carácter la-
boral. Atendiendo a tal premisa, a continuación se desarrollan las principales
consideraciones de tan importante principio del Derecho Laboral, exponien-
do para tal efecto los pronunciamientos más resaltantes en la materia formu-
lados por el Tribunal Constitucional.

I. ASPECTOS GENERALES: PRINCIPIO DE toda desigualdad constituye necesariamen-

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN te una discriminación, pues no se proscribe
Una breve aproximación al principio de igual- todo tipo de diferencia de trato en el ejerci-
dad podría conceptuarlo en dos dimensiones: cio de los derechos fundamentales; la igual-
por un lado, como un principio rector de todo dad solamente será vulnerada cuando el trato
el ordenamiento jurídico del Estado Democrá- desigual carezca de una justificación objetiva
tico de Derecho, siendo un valor fundamental y razonable. La aplicación, pues, del princi-
y una regla básica que este debe garantizar y pio de igualdad no excluye el tratamiento de-
preservar (naturaleza objetiva); y, por el otro, sigual; por ello, no se vulnera dicho principio
como un derecho constitucional subjetivo, indi- cuando se establece una diferencia de trato,
vidualmente exigible, que confiere a toda per- siempre que se realice sobre bases objetivas
sona el derecho de ser tratado con igualdad y razonables”2.
ante la ley y de no ser objeto de forma alguna El Colegiado Constitucional precisa sobre
de discriminación1. la discriminación que esta aparece en mate-
Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la ria laboral cuando se afecta al trabajador en
igualdad también ha sido reconocido por la sus características innatas como ser huma-
jurisprudencia constitucional. Así pues, el Tri- no (lo propio y privativo de la especie) o cuan-
bunal Constitucional ha regulado la posibili- do se vulneran las cláusulas de no discrimina-
dad de establecer tratos diferenciados en la ción previstas por la Constitución, sosteniendo
fase de producción normativa, ya que “(…) no que en la actualidad, stricto sensu, existen dos

* Asesor Laboral y de Seguridad Social. Abogado graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres.
1 Cfr. AMPUERO DE FUERTES, Victoria. “Discriminación e igualdad de oportunidades en el acceso al empleo”. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda
edición, Grijley, Lima, 2009, p. 754.
2 Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00048-2004-AI.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 189

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

tipos de acción discriminatoria: (i) por acción otra índole”). En este supuesto se exige que la
directa y (ii) por acción indirecta3. intervención y efectos perseguibles se funda-
menten en un juicio y una decisión carente de
II. CLASES DE DISCRIMINACIÓN razonabilidad y proporcionalidad.
Una definición tradicional de discriminación en Por su parte, el Convenio Nº 111 de la OIT,en
materia de relaciones laborales apunta a la uti- su artículo 1, ha desarrollo los supuestos que
lización de un factor prohibido por el ordena- configurarían una acción discriminatoria en
miento jurídico. Esta definición, que se con- materia de empleo y ocupación, desprendién-
cebía originalmente de forma exclusiva, ha dose de ellos la clasificación por acción di-
evolucionado y, en la actualidad, tal como lo recta y por acción indirecta enunciado por el
ha indicado el máximo intérprete constitucio- Tribunal Constitucional. Así pues, como discri-
nal, así como la doctrina sobre la materia4 5, es minación directa el referido instrumento inter-
posible reconocer un tratamiento discriminato- nacional (literal a) del artículo 1) describe lo
rio directo e indirecto, cada uno con caracterís- siguiente: “Cualquier distinción, exclusión o
ticas específicas que pasamos a detallar. preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia
1. Discriminación directa nacional u origen social que tenga por efecto
La raza, el sexo, la religión, el origen, la opi- anular o alterar la igualdad de oportunidades o
nión, e inclusive la condición de discapacidad, de trato en el empleo y la ocupación”.
representan los factores que comúnmente ha
2. Discriminación indirecta
desarrollado la legislación como causales de
discriminación, configurando en muchos ca- Esta forma de discriminación representa una
sos una lista cerrada (muestra de ello son acción neutral, que al momento de su configu-
los supuestos de discriminación que regula el ración no representa formalmente una discri-
despido nulo y los actos de hostilidad laboral minación; pero que, sin embargo, tiene efec-
desarrollados en los artículos 29 y 30, respec- tos discriminatorios.
tivamente, del TUO de la Ley de Productivi-
Así, podría decirse que constituye discrimina-
dad y Competitividad Laboral, aprobado por
ción indirecta cualquier tratamiento perjudicial
Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante
que subsiga a la adopción de criterios que per-
solo LPCL); sin embargo, la evolución de di-
judiquen de modo proporcionalmente mayor a
cho concepto ha reconocido que no debemos
los trabajadores (o grupo organizado).
limitar los supuestos de discriminación, sino
que corresponde reconocer una lista abierta A modo de ver del Máximo Intérprete Cons-
orientada a todo acto que represente una di- titucional, la discriminación indirecta se confi-
ferenciación no sustentado en causas objeti- gura cuando la conducta del empleador forja
vas y razonables. una distinción basada en una discrecionalidad
antojadiza y veleidosa revestida con la apa-
En palabras del Tribunal Constitucional6, la dis-
riencia de lo “constitucional”, cuya intención y
criminación directa sucede cuando la conduc-
efecto perseguible son intrínsecamente discri-
ta del empleador forja una distinción basada
minatorios para uno o más trabajadores.
en una razón inconstitucional (artículo 2, nu-
meral 2: “(…). Nadie debe ser discriminado por Por su parte, el artículo 1, literal b), del Con-
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, venio Nº 111 de la OIT establece como un
opinión, condición económica o de cualquiera supuesto de discriminación –que podría ser

3 Cfr. STC Exp. Nº 04922-2007-PA/TC.

4 Cfr. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC.
5 Cfr. MORTOLA FLORES, Ítalo. “Igual y no discriminación en el empleo: El factor sexo”. En: Estudio de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica. Grijley, mayo de 2009, pp 173-188.
6 STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23.

190
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

calificado como de acción indirecta–: “Cual- III. LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

quier otra distinción, exclusión o preferencia FRENTE AL DERECHO A LA REMUNE-
que tenga por efecto anular o alterar la igual- RACIÓN
dad de oportunidades o de trato en el empleo
u ocupación (…)”. 1. Bloque constitucional
De tal manera, en ambas clases de discrimi- El artículo 24 de la Constitución Política del
naciones (directa e indirecta) se pueden iden- Estado ha consagrado el derecho de todo tra-
tificar elementos comunes (acto, motivo o ra- bajador a percibir una remuneración equitativa
zón y resultado), resaltando como diferencia y suficiente que procure, para él y su familia,
la constitucionalidad del acto (dado que en la el bienestar material y espiritual. Por ello, dada
primera –directa– estamos ante un acto emi- las implicancias que reviste este importante
nentemente inconstitucional, mientras que en derecho calificado como fundamental, exige
la segunda –indirecta– el acto aparentemente que su goce se materialice en cumplimiento
o formalmente es constitucional, pero discrimi- de preceptos de igualdad y de no discrimina-
natorio al fin y al cabo). Lo reseñado se puede ción, con la finalidad de asegurar el adecuado
apreciar en el Cuadro Nº 1. desarrollo de la persona humana.
En efecto, la igualdad además de ser un dere-
Cuadro Nº 1 cho fundamental, es también un principio rec-
Elementos de la discriminación tor de un Estado Social Democrático de Dere-
cho y, conjuntamente, con el principio de no
Elementos Alcance
discriminación en materia de empleo u ocu-
Tiene que ser uno que implique pación, ambos reconocidos por nuestra Car-
situaciones de distinción, exclu- ta Magna7, así como por tratados de derechos
sión o preferencia, sin que exista humanos y, en particular, por la Organización
una causa debida; es decir, re-
Acto Internacional del Trabajo - OIT, constituyen pa-
conocer situaciones, derechos
rámetro de interpretación constitucional que
o atribuciones a unos, desco-
nociéndolos a otros, quienes en
determinan la proscripción de tratos discrimi-
principio, tendrían igual derecho. natorios en materia de empleo.
Este debe ser prohibido, utiliza- Propiamente, el principio de no discriminación
do de forma intencional. Este es no podría explicarse sin el reconocimiento del
un elemento esencial, en tanto principio de igualdad, dado que el primero está
Motivo o razón que no exista el uso intencional orientado a proteger el enunciado de igualdad
de un factor prohibido no esta- al establecer las situaciones en las cuales las
remos ante una discriminación personas están prohibidas de realizar distin-
directa. ciones injustificadas.
Orientado a la anulación o alte-
ración de la igualdad de oportu- 2. Norma internacional de trabajo
Resultado
nidades o de trato en el empleo El artículo 2 del Convenio Nº 100 de la OIT
o la ocupación.
sobre igualdad de remuneración, estipula que

7 El artículo 26, numeral 1, de la Constitución Política del Estado señala:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
(…)
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”.
Concordado a ello, el artículo 2.2 de la misma Carta señala:
“Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquier otra índole”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 191

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

“Todo miembro deberá, em- actividades laborales iguales o

pleando medios adaptados
a los métodos vigentes de fi-
“
Los casos de discrimi-
nación en materia labo-
de igual valor.
Al respecto, es importan-
jación de tasas de remunera- ral (remunerativa) pue-
te atender la Recomendación
ción, promover y, en la medida den ser atendidos en el Nº 90 (Recomendación sobre
que sea compatible con dichos proceso constitucional la igualdad de remuneración
métodos, garantizar la aplica-
ción a todos los trabajadores
de amparo.
” entre la mano de obra mascu-
lina y la femenina por un tra-
del principio de igualdad de re- bajo de igual valor), que dispo-
muneración entre la mano de obra masculina ne que el principio de pago igual por trabajo
y la mano de obra femenina por un trabajo de de igual valor está impuesto solo para los em-
igual valor”8 (cursiva agregada). pleados de los organismos de la Administra-
Es importante resaltar que dadas las carac- ción Pública, y siempre que exista consulta
terísticas en que es propuesto el instrumen- previa con las organizaciones interesadas de
to internacional antes descrito correspon- trabajadores y/o de empleados (punto 1).
de ser interpretado de forma sistemática con Por su parte, respecto a los empleados aje-
las disposiciones desarrolladas por el Conve- nos a la Administración Pública, pero don-
nio Nº 111 de la OIT sobre discriminación (em-
de las tasas de remuneración estuviesen su-
pleo y ocupación), que precisa los supuestos
jetas al control público, la OIT ya no impone
de discriminación en el ámbito de las relacio-
el principio de pago igual por trabajo de igual
nes laborales; caso contrario (es decir, ante
valor, sino que, más bien, busca que se ga-
la aplicación exclusiva del Convenio Nº 100)
estaríamos ante un ordenamiento restrictivo rantice su aplicación de forma sucesiva, y lo
orientado a reconocer la aplicación del princi- más rápido que fuera posible (punto 2). Aña-
pio de igualdad, exclusivamente en los casos de la OIT que, solo cuando fuera compati-
de actos discriminatorios por razón de sexo. ble con los sistemas establecidos para fi-
jar las tasas de remuneraciones (los cuales
Tales instrumentos establecen como precepto –como se ha indicado– no existen en el Perú),
el derecho de los trabajadores a una remune- debería garantizarse legislativamente el prin-
ración igual por trabajo igual o de igual valor; cipio de igualdad de remuneración por trabajo
principio interpretativo que dada sus caracte- de igual valor (punto 3).
rísticas exige un estudio especial dentro de la
legislación peruana, ya que en la actualidad no Es de especial importancia advertir que la pro-
se cuenta con un mecanismo técnico-econó- pia OIT, en el punto 4 de la Recomendación
mico que permita fijar tasas remunerativas por Nº 90 reconoce que puede ocurrir que no sea

8 Sobre el tema también se ha pronunciado otros instrumentos internacionales de derechos humanos como la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos (artículo 23, numerales 2 y 3) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 7), que respectivamente señalan lo siguiente:
“Artículo 23
(…)
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su fami-
lia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios
de protección social”.
“Artículo 7:
Los Estado partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactoria que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse
a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres con salario igual por trabajo igual.
(…)”.

192
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

factible aplicar de forma inmediata el principio configura como un derecho fundamental de la

de pago igual por trabajo de igual valor, ni si- persona a no sufrir discriminación jurídica al-
quiera por el propio Estado (después de con- guna; esto es, a no ser tratada de manera dis-
sultas con las organizaciones interesadas de par respecto a quienes se encuentren en una
trabajadores y empleadores), en cuyo caso misma situación, salvo que exista una justifi-
señala que sería conveniente adoptar disposi- cación objetiva y razonable para esa diferen-
ciones apropiadas para la aplicación progresi- ciación de trato. La primera condición para
va del referido principio9. que un trato desigual sea admisible, es la de-
sigualdad de los supuestos de hecho; es de-
IV. PRINCIPIO DE IGUAL REMUNERACIÓN cir, implica la existencia de sucesos espacial
POR TRABAJO IGUAL O DE IGUAL VA- y temporalmente localizado que poseen ran-
LOR: APLICACIÓN EN EL SISTEMA DE gos específicos e intransferibles que hacen
TRABAJO INTERNO que una relación jurídica sea de un determina-
Al no contar nuestra legislación con un meca- do tipo, y no de otro”.
nismo para la medición del valor de las remu- De tal forma, en materia remunerativa es im-
neraciones conforme lo determina la OIT, es el portante que los empleadores atiendan que la
juez el que estaría encargado de realizar la ta- categorización de los rangos remunerativos,
rea de determinar el derecho a la igualdad re- así como la entrega de beneficios en general,
munerativa, que no deberá atender –como es deberían atender a consideraciones objetivas
obvio– a consideraciones discrecionales, sino y razonables tales como tiempo de servicios,
corresponderá que se ajuste a pruebas sufi- productividad, cumplimiento de metas, cese
cientes que acrediten la vulneración del prin- del trabajador en caso de que se pretenda en-
cipio de pago igual por trabajo igual o del prin- tregar una suma graciosa, entre otros factores.
cipio de pago igual por trabajo de igual valor, No resulta acertado que la diferenciación re-
cada uno con diferentes características. munerativa atienda exclusivamente a la simple
El primer precepto (de pago igual por traba- y sencilla voluntad del empleador a favor de
jo igual) supone una comparación objetiva a uno u otro colaborador, en tanto en dicha cir-
efectos de determinar que corresponde la mis- cunstancia –consideramos– estaríamos ante
ma remuneración por el desarrollo de activi- una discriminación remunerativa.
dades símiles (ya sea mediante la ocupación Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional
de un mismo cargo o el desarrollo de actividad en la STC Exp. Nº 00206-2005-AA/TC, dictó
iguales); mientras que el segundo (de pago
como precedente vinculante que los procesos
igual por trabajo de igual valor) implica un ac-
de amparos destinados a cuestionar un acto
tividad probatoria más exigente, en tanto su-
de hostilidad, entre ellos los actos de discri-
pondría la evaluación de estudios económicos
minación (literal f) del artículo 30 de la LPCL),
que permitan determinar que la actividad del
serán declarados improcedentes y, en conse-
trabajador afectado genera los mismos valo-
cuencia, solo serían amparados en la vía del
res para la empresa que la actividad que reali-
proceso laboral ordinario; es importante res-
za el trabajador con el que se le compara, por
catar el pronunciamiento del mismo colegia-
lo que, dada la característica de este último
do en la STC Exp. Nº 04922-2007-PA/TC, que
principio, no es comúnmente aplicado por la
sin modificar dicho precedente, ha reconoci-
jurisdicción interna.
do que los casos de discriminación en mate-
El Máximo Intérprete de la Constitución en ria laboral (remunerativa) pueden ser atendi-
la STC Exp. Nº 02510-2002-AA/TC ha seña- dos en el proceso constitucional de amparo.
lado que: “(…). En buena cuenta, la igualdad Este último pronunciamiento declara fundada

9 CASTRO OTERO, José Ignacio. “La igualdad de remuneración”. En: Estudio de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica. Grijley, mayo de 2009, p. 261.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 193

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

la demanda de homologación remunerativa de Trabajo, subsistirá la precitada consideración

los trabajadores de ex aduanas que, producto del Tribunal Constitucional? Dada las caracte-
de la fusión con la Sunat (dictada por el Decre- rísticas del nuevo sistema procesal de trabajo
to Supremo Nº 061-2002-PCM), fueron suje- referidas a la celeridad, inmediación, oralidad,
tos de discriminación remunerativa. entre otras, orientadas a implementar un pro-
ceso laboral más raudo y eficiente, podría re-
Independientemente del régimen laboral que
sultar que este –a diferencia del antiguo pro-
ostenten los trabajadores que forman parten
ceso laboral (caracterizado por ser lento y en
de la demanda, debe entenderse que el reco-
nocimiento de la posibilidad de demandar vía muchos casos impredecible)– represente el
proceso constitucional un acto de discrimina- proceso idóneo al que hace referencia el pre-
ción remunerativa está fundado en la natura- cedente antes descrito, más aún cuando el ar-
leza del derecho que se pretende proteger: la tículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Traba-
igualdad y no discriminación; y, asimismo, a jo ha considerado como competencia del juez
la imperante necesidad de que dicho resguar- de trabajo las siguientes causales específicas:
do se realice de forma inmediata y eficiente. “Los actos de discriminación en el acceso, eje-
Sobre esta última consideración, el Tribunal cución y extinción de la relación laboral” y “el
Constitucional estableció la posibilidad excep- cese de los actos de hostilidad del empleador,
cional de acudir al amparo en casos en los que (…)”. Este es un tema que la jurisprudencia
la vía ordinaria para proteger el derecho no sea está encargada de descifrar.
idónea, satisfactoria o eficaz para la cautela del En el caso de que se acuda al proceso cons-
derecho, o por la necesidad de protección ur- titucional para demandar la protección del de-
gente, o en situaciones especiales que han de recho a la igualdad remunerativa y no discri-
ser analizadas, caso por caso, por los jueces, minación, deberá tomarse en cuenta que la
y que podrán facultar al afectado a acudir a la vulneración del aludido derecho deberá ser
vía extraordinaria del amparo, correspondien- fehaciente (una notoria diferenciación arbi-
do al demandante la carga de la prueba para traria y/o injustificada), dado que este tipo de
demostrar que el proceso de amparo es la vía proceso al carecer de etapa probatoria exige
idónea y eficaz para reestablecer el ejercicio el cumplimiento de la consideración descrita;
de su derecho constitucional vulnerado, y no caso contrario (al no contar con los elemen-
el proceso judicial ordinario que se trate (STC tos probatorios que evidencien con claridad
Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 6). la conducta arbitraria del empleador) es alta-
Ahora bien, atendiendo la antigüedad de di- mente probable que se declare improcedente
cho pronunciamiento corresponde hacer la si- la demanda de amparo, dejando a salvo la vía
guiente pregunta: ¿ante la entrada en vigen- ordinaria para que el empleador haga valer su
cia de Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del derecho.

194
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

PRINCIPIOS-DERECHOS QUE RIGEN

EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

El despido en el régimen laboral de la actividad privada está regulado como un procedimiento

compuesto de etapas orientadas a resguardar el derecho al trabajo de los involucrados. Dicho
procedimiento exige resguardar en todo momento derechos inherentes a la persona humana, los
cuales han sido abordados por el Tribunal Constitucional y se exponen a continuación.

I. DEBIDO PROCEDIMIENTO

 Aplicación en las instituciones privadas

“[E]ste Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia, que el debido proceso –y los dere-
chos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– resultan aplicables al interior de la activi-
dad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer
una sanción tan grave como la expulsión. En tal sentido, si la emplazada consideraba que el ac-
tor cometió alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados,
acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos
de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente
su legítimo derecho de defensa”.
STC Exp. Nº 03359-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 11/09/2006

“[E]l debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos,
tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimen-
siones sobre las que se extiende. Con relación a lo primero, queda claro que dicho atributo des-
borda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el ad-
ministrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando
lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso juris-
diccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de
un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto
de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a
ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación
sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales
con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defen-
sa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que también, y con mayor ri-
gor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda de-
cisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”.
STC Exp. Nº 03075-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 20/09/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 195

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

“[E]l derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, numeral 3), de la
Constitución, comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturale-
za, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre
comprendida una persona, pueda considerarse justo (STC Nº 10490-2006-AA, fundamento 2).
De ahí que este Tribunal haya destacado que el ámbito de irradiación de este derecho continente
no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se proyecta también al ámbito de los pro-
cesos administrativos (STC Nº 07569-2006-AA/TC, fundamento 6)”.
STC Exp. Nº 02563-2012-PA/TC, f. j. 4.3.1
Publicada en la página web del TC el 31/01/2013

II. DERECHO DE DEFENSA

 Garantía de los intereses del trabajador

“[E]l derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción [incluso en los
procedimientos de entidades privadas]se estatuye como una garantía para la defensa de los de-
rechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la Admi-
nistración. En ese sentido, garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una inves-
tigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión
derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de ta-
les derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los
cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo
prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda
ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuan-
do los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios le-
gales suficientes para su defensa”.
STC Exp. Nº 05514-2005-AA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 29/03/2007

 Elementos de la comunicación de la falta grave

“De acuerdo con lo previsto por el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el empleador
no podrá despedir a un trabajador, por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otor-
garle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, el despido se inicia con una carta de impu-
tación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su des-
cargo en la forma que considere conveniente a su derecho.
[E]ste Tribunal considera que los memorandos (…), no pueden ser considerados cartas de impu-
tación de faltas graves según lo prescrito por el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
pues ellos no contienen una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le impu-
taron al demandante como faltas graves y que sustentaron su despido. Asimismo, los memoran-
dos mencionados tampoco pueden ser considerados como cartas de imputación de faltas graves
según lo prescrito por el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues en ellos no existe
una calificación jurídica de los hechos o circunstancias que sustentaron el despido del deman-
dante, toda vez que en ellos únicamente se le requiere al demandante que emita ‘un informe a la
Gerencia General sobre el motor 2.5 HP del fin de retorno del desfrutador, a la brevedad posible’.

196
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

En este contexto, este Tribunal considera que la sociedad emplazada ha vulnerado el derecho al
debido proceso del demandante, específicamente, su derecho de defensa, por cuanto fue despe-
dido sin que le haya remitido previamente una carta de imputación de faltas graves.
El restablecimiento del derecho de defensa exige la anulación de la carta de despido y la repo-
sición del demandante, sin que ello conlleve que los hechos que sustentaron el despido hayan
sido calificados como inexistentes, falsos o imaginarios”.
STC Exp. Nº 03916-2010-PA/TC, ff. jj. 3, 4 y 5
Publicada en la página web del TC el 14/04/2011

 Concurrencia al centro de trabajo durante el procedimiento de despido

“[D]ebe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR
permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de rea-
lizar sus descargos de ley frente a una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal
exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que
por las características de la imputación realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para
la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la susten-
tación de sus descargos. La demandada no solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en
su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsio-
nando los alcances del dispositivo antes referido, le impidió al trabajador, aun antes de ser des-
pedido, ingresar a su centro de labores”.
STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 16/09/2004

III. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

 Alcance en el procedimiento sancionador de despido

“Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el derecho fundamental
a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 2, numeral 24, literal f), de la Constitución,
se proyecta también, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionato-
ria. Este derecho garantiza en el ámbito de un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha
probado fehacientemente la comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que de-
tenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por
el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del imputado en
la infracción atribuida”.
STC Exp. Nº 05104-2008-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la página web del TC el 07/04/2010

IV. TIPICIDAD DE LA FALTA GRAVE

 Presupuesto para sancionar una conducta con el despido

“[C]onforme a lo dispuesto en la STC Exp. Nº 0535-2009-PA/TC: “El principio de taxatividad o
de tipicidad representa una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad res-
pecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 197

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas
con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica com-
prender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en  una determina-
da disposición legal”.
STC Exp. 00047-2012-PA/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 12/06/2012

V. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

 Condonación de la falta por el transcurrir del tiempo

“De lo actuado se advierte que todos los actos del recurrente, imputados como faltas graves,
acontecieron con bastante anterioridad a la fecha de notificación de la carta de preaviso de des-
pido –26 de mayo de 2003– pues el hecho más remoto data del 14 de setiembre de 2002 (sus-
tracción del disco duro de una de las computadoras ubicadas en el multicentro de la ciudad de
Piura) y, la más reciente, del 3 de abril de 2003 (fecha en que, según el testimonio de sus com-
pañeros de trabajo, dejó ingresar a su oficina a dos señoritas de ‘dudosa moral’, sin solicitarles
que se identificaran); incluso no se señala la fecha en que supuestamente dispuso el traslado de
la pizarra acrílica asignada a su oficina.
En tal sentido, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia re-
caída en el Expediente Nº 01799-2002-AA/TC, en el presente caso se encuentra acreditada la
transgresión deliberada del principio de inmediatez, consagrado en el artículo 31 del Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR, ya que entre la fecha de la comisión de las presuntas faltas graves y la de
despido transcurrió un periodo prolongado que implica la condonación tácita de la demandada
de mantener vigente el vínculo laboral”.
STC Exp. Nº 03337-2003-AA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la página web del TC el 05/10/2004

VI. PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

 Gradualidad de la sanción
“El resultado de una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de
que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además,
de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido
se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los
antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos”.
STC Exp. Nº 00606-2010-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 08/11/2010

198
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis administrativo
y tributario
 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Ley de reflote de Marina Mercante Nacional no atenta contra la igualdad de

empresa
STC Exp. N° 00020-2011-PI/TC, caso Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18 de octubre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
contra el artículo 1 de la Ley N° 29475. La parte demandante alegó que dicha norma realiza un
trato discriminatorio entre inversionistas extranjeros y nacionales, beneficiando a los últimos y
contraviniendo así el artículo 63 de la Constitución referido a la igualdad jurídica de la inversión.
El Colegiado entiende que el hecho de solo facultar a circular en el Mar de Grau a naves con
bandera nacional no pretende hacer un trato discriminatorio, sino reactivar la Marina Mercan-
te Nacional, tarea importante en la función de controlar, vigilar y defender el dominio marítimo.

José Antonio PEJOVÉS MACEDO*

Transporte marítimo trae mayores ventajas ambientales

y económicas frente al carretero

La sentencia dictada por el Tribunal Consti- Constituye una política ma-

tucional recaída en el Expediente Nº 00020- rítima de muchos países en
2011-PI/TC, sobre la demanda de incons- el mundo, el mantenimiento
titucionalidad interpuesta por el Colegio de de la reserva del cabotaje en favor de las em-
Abogados de Arequipa contra el artículo 1 de presas navieras y de buques nacionales, y esas
la Ley Nº 29475 que modificó el párrafo 7.2 concesiones de exclusividad son de antigua
del artículo 7 de la Ley Nº 28583, Ley de Re- data y vienen desde el Acta de Navegación de
activación y Promoción de la Marina Mercan- Inglaterra dictada por Oliver Cromwell en 1651.
te Nacional (LRPMM), es consistente, ya que En fecha más reciente, por citar un ejemplo, la
los servicios de transporte acuático en tráfico Jones Act de 1920, aún vigente, reserva todo el
nacional o cabotaje –es decir, entre puertos comercio de aguas costeras y de los estados
peruanos–, están reservados exclusivamente y posesiones alejadas (Hawaii, Alaska, Puerto
a las empresas navieras nacionales, confor- Rico y Guam) a los buques construidos, de pro-
me lo establece la propia LRPMM, la que in- piedad y tripulación estadounidense.
cluso estipula que el cabotaje debe realizarse En el Perú, incluso antes de la dación del De-
con buques de bandera peruana y solo excep- creto Legislativo Nº 683 de 1991, el transporte
cionalmente puede realizarse con buques de acuático de cabotaje: marítimo, fluvial y lacus-
bandera extranjera y por un periodo limitado tre, estaba reservado a las empresas navieras
de tiempo. nacionales.

* Profesor de Derecho Marítimo en la Universidad de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 201

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Esa reserva, como bien sostie- desregulación y apertura del

ne el Tribunal Constitucional,
no vulnera los artículos 63 y 71 “ El Perú es un país
principalmente cargador
mercado de fletes en el trans-
porte marítimo en tráfico inter-
de la Constitución Política del y cerca del noventa por nacional, adoptada a comien-
Perú, y tampoco lo dispuesto ciento de su comercio zos de los años noventa, con
por la Decisión 291 de la Co- exterior se moviliza por la aprobación del Decreto Su-
munidad Andina –cuerpo nor-
mativo que el dicho colegiado
medio de buques.
” premo Nº 020-91-TC y poste-
riormente con la dación de la
no menciona en su sentencia– Decisión 288 de la Comunidad
y por el Decreto Legislativo Nº 662. Mención Andina y con la promulgación del Decreto Le-
aparte merecen las restricciones que la LR- gislativo Nº 644, supuso la salida del mercado
PMM establece respecto a la nacionalidad pe- de muchas empresas navieras nacionales y la
ruana del capital social de las empresas na- desaparición casi total de los buques inscritos
vieras nacionales, e incluso de los miembros en el registro peruano.
de su directorio y gerencia, las cuales, a nues-
tro juicio, son cuestionables desde el punto de Incentivar el cabotaje marítimo, en desmedro
vista de su constitucionalidad. del transporte terrestre, debería ser una polí-
tica real de Estado. Las ventajas del transpor-
El criterio determinante para la proyección y te marítimo frente al carretero son enormes en
posterior aprobación de la LRPMM, no fue ne- términos ambientales y económicos.
cesariamente el fortalecimiento de una reser-
va naval en favor de la Marina de Guerra del El Perú es un país principalmente cargador
Perú, como lo señala el Tribunal Constitucio- y cerca del noventa por ciento de su comer-
nal en el desarrollo de la sentencia. En reali- cio exterior se moviliza por medio de buques
dad, la necesidad de reactivar y promover la –modo marítimo–. Este dato traducido en el
Marina Mercante Nacional, radicó –sin chau- valor de los fletes, permite valorar la importan-
vinismo– en la pretensión de desarrollar una cia de un mercado en el que es muy reducida
flota mercante nacional, que dé empleo a los nuestra participación.
marinos mercantes peruanos y en una leja- Como cuestión de lege ferenda, es oportuno
na posibilidad –no del todo imposible– de po- anotar que cualquier reforma de la LRPMM
der contar con empresas navieras capaces de
debería contemplar que el transporte marítimo
competir con sus pares extranjeras.
de cabotaje pueda ser ofrecido por empresas
Como se recuerda, la eliminación de las po- navieras extranjeras, cuando el tráfico de cier-
líticas de reserva de carga –como efecto del tas clases de mercancías no sea atendido por
Consenso de Washington–, en paralelo con la empresas navieras nacionales.

202
 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS Y CRÍTICA

En búsqueda de una justificación

constitucional
Breve análisis de los límites constitucionalmente
impuestos a la discrecionalidad del
Consejo Nacional de la Magistratura

Alan César MARTÍNEZ MORÓN*

El nombramiento de jueces y fiscales no solo responde a parámetros obje-

tivos evaluados en el concurso público, sino que el Consejo Nacional de la

RESUMEN
Magistratura cuenta con un margen de discrecionalidad al requerirse el voto
conforme a dos tercios del número legal de sus miembros. El autor conside-
ra que precisamente esto es lo que ha olvidado el Tribunal Constitucional al
emitir las recientes sentencias en las que ordena nombrar al próximo Fiscal
Supremo entre los postulantes que aún quedan en carrera.

Constitucional (en adelante, CPConst.), el

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
cual regula diversos supuestos de donde se
El Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) pueden extraer diversas reglas normativas, no
ha expedido dos resoluciones por demás re- explicitando respecto a qué regla jurídica se
levantes con respecto a la elección de magis- refiere. Sin embargo, del texto de ambas sen-
trados. Nos referimos a las sentencias emiti- tencias, así como de la justificación expues-
das en los Expedientes Nº 01034-2013-PA/ ta por el Tribunal Constitucional, puede des-
TC y 01044-2013-PA/TC (casos Cesar José prenderse que el párrafo por el cual basa su
Hinostroza Pariachi y Mateo Grimaldo Casta- sentencia prescribe que: “Cuando el obligado
ñeda Segovia). En ambas, el TC ha ordenado a cumplir la sentencia sea un funcionario pú-
que el Consejo Nacional de la Magistratura (en blico el juez puede expedir una sentencia am-
adelante CNM) proceda a nombrar entre di- pliatoria que sustituya la omisión del funcio-
chas personas a aquel que corresponda des- nario y regule la situación injusta conforme al
empeñarse como Fiscal Supremo conforme a decisorio de la sentencia”.
las bases y reglamentos vigentes al momento
Siendo aquel el sustento normativo del Tribu-
de realizarse la convocatoria para dicha plaza.
nal Constitucional, es pertinente traer a cola-
Para ese efecto, el TC sustenta su deci- ción lo dispuesto en el inciso 1), del artículo
sión en el artículo 59 del Código Procesal 154 de la Constitución, el cual preceptúa que:

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Profesor universitario de Derecho Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 203

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

“Son funciones del Consejo al inciso 1) del artículo 154 de

Nacional de la Magistratura: 1.
Nombrar, previo concurso pú- “
El TC … no puede ni
debe intervenir en el voto
la Constitución, se encuentra
justificado.
blico de méritos y evaluación de cada uno de los magis-
personal, a los jueces y fis- trados de[l CNM]. Hacer- II. EL CARÁCTER ADMINIS-
cales de todos los niveles. Di- lo contravendría la propia TRATIVO DE LAS RESO-
chos nombramientos requie-
ren el voto conforme de los
Norma Fundamental.
”
LUCIONES DEL CNM
En primer término, el desarro-
dos tercios del número legal llo debe partir si se deben con-
de sus miembros”. Es decir, la Constitución ha siderar las resoluciones del Consejo Nacional
otorgado al CNM la potestad de nombrar a los de la Magistratura como resoluciones jurisdic-
jueces y fiscales de todos los niveles para lo cionales o, si por el contrario se refiere a reso-
cual se exigen dos requisitos: Que sea previo luciones de carácter administrativo. Es pacífi-
concurso público y, además, previo una eva- co en la doctrina considerar a las resoluciones
luación personal; y que se tenga el voto con- del Consejo Nacional de la Magistratura, como
forme de dos tercios del número legal de sus resoluciones de carácter administrativo y no
miembros. jurisdiccional. Así por ejemplo podemos citar
Es necesario indicar que el Reglamento de a Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, quien sos-
Concurso Público para acceso de jueces y fis- tiene que “si entendemos a lo jurisdiccional
cales establece tres etapas del concurso pú- como aquel poder-deber del Estado previsto
blico (examen escrito, examen curricular, y en- para solucionar conflictos de intereses inter-
trevista), y corresponde a un control objetivo subjetivos, controlar conductas antisociales y
en donde se establecen estándares generales la constitucionalidad normativa en forma ex-
aplicables a todos los postulantes por igual1. clusiva y definitiva mediante ciertos órganos
Posterior a ello, el siguiente requisito es el voto (los órganos jurisdiccionales) que se apoyan
de los magistrados del CNM, el cual resulta en el ius imperium para el cumplimiento obli-
ser un examen subjetivo que no se encuentra gatorio de sus decisiones, no vemos cómo
reglado, en donde no se han establecido los puede considerarse al Consejo Nacional de la
criterios que se deben tener en cuenta para Magistratura como un órgano jurisdiccional”2.
una votación favorable. Es decir, corresponde Ello es así porque en esa sede no se resuel-
al ámbito de discrecionalidad de los magistra- ven conflictos intersubjetivos, sino que su fun-
dos del CNM. ción específica regulada en la Norma Funda-
mental es la de nombrar, ratificar o sancionar
La interrogante sería si tal ámbito de discre- a los jueces y fiscales de todo el país. Una fun-
cionalidad puede verse limitado. La respuesta ción esencialmente administrativa –sin quitar-
a dicha pregunta, a la luz de los casos en co- le mérito a su gran importancia– que hace que
mentario, tendría que ser necesariamente po- las resoluciones de ese órgano no tengan ca-
sitiva toda vez que el TC ha ordenado a los rácter de cosa juzgada, pero sí de cosa decidi-
miembros del CNM a elegir necesariamente, da, que en el Derecho Administrativo pone fin
entre los dos postulantes, al próximo Fiscal al procedimiento.
Supremo. Ahora bien, dado que lo resuelto por
el TC resulta ser un mandato imperativo el es- Por otra parte, no puede aducirse que, por
tudio se debe centrar en si aquella limitación a tratarse de una resolución administrati-
las atribuciones conferidas al CNM, conforme va, se encuentre fuera del ámbito de control

1 Si bien la entrevista no resulta ser de todo objetivo su finalidad es que los magistrados evalúen otros criterios que conside-
ren relevantes y que no pueden ser percibidos en las etapas anteriores.
2 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso. Ara
Editores, Lima, 2003, p. 286.

204
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

constitucional. Por el contrario, se ha reafirma- el artículo 154 de la Constitución4, así como

do tanto en la doctrina como en la jurispruden- la irrevisabilidad de sus decisiones, la cual se
cia del TC que, también las resoluciones admi- encuentra consagrada en el artículo 142 de
nistrativas que quedan firmes son pasibles de la misma Norma Fundamental5, y en el inci-
control en sede constitucional, por lo que se ha so 3 del ya citado artículo 154, por lo que de
sostenido que “esto no es óbice para aplicar una lectura aislada de los artículos menciona-
el mismo principio de defensa constitucional a dos podría desprenderse el carácter irrevisa-
través de un proceso constitucional en uno y ble de las resoluciones del Consejo Nacional
otro campo ya que (…) la figura de la garan- de la Magistratura. El TC, por su parte, ha sus-
tía constitucional contra resoluciones emana- tentado su posición en las normas de Dere-
das de un procedimiento, no se ha circunscrito cho supranacional regulados en instrumentos
al procedimiento judicial, sino que se ha hecho internacionales como son el inciso 3) del ar-
extensiva a todas aquellas realidades proce- tículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
sales independientemente del ámbito jurídico Civiles y Políticos6, así como el artículo 25 de
que se localicen”3, de tal forma que, como el la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos7, como puede observarse de la resolu-
TC ha señalado en reiteradas oportunidades,
ción recaída en el Expediente Nº 02409-2002-
no queda órgano judicial o administrativo que
AA/TC8, en su considerando 1.b), las cuales
se encuentre fuera del control constitucional.
adquieren plena vigencia en nuestro ordena-
Las atribuciones del Consejo Nacional de la miento a partir de la Cuarta Disposición Final
Magistratura se encuentran establecidas en y Transitoria de la Constitución9. Es así que

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, 2006, Lima, p. 348.
4 Constitución Política del Estado
Artículo 154.- “Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos
nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Ju-
dicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Supre-
ma o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final,
motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita”.
5 Constitución Política del Estado
Artículo 142.- “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.
6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 2.- “(…)
[Link] uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un re-
curso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones ofi-
ciales;
b) la autoridad competente, (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las po-
sibilidades del recuso judicial
(...)”.
7 Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 25.- “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de su
función oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso”.
8 Su fecha 10 de diciembre de 2002.
9 Constitución Política del Estado
Cuarta Disposición Final y Transitoria.- “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución recono-
ce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 205

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

el Tribunal Constitucional justifica el control Como se observa, el legislador en este pun-

constitucional de esas resoluciones en sede to no ha establecido de manera clara y pre-
constitucional, concluyendo que: cisa si cabe el control constitucional para el
nombramiento de los magistrados a nivel na-
“[E]s evidente que una lectura sistemáti-
cional. Ello al parecer respetando lo dispues-
ca de la Constitución y una aplicación inte-
to en el inciso 1), del artículo 154 de la Cons-
gral de las normas relativas a los derechos
titución. No obstante lo cual tampoco puede
fundamentales de la persona no admiten
aducirse que aquella función se encuentra
‘zonas de indefensión’, menos aún de los
exenta de control, toda vez que, como ya
denominados estados de excepción pre-
se ha mencionado en reiteradas oportuni-
vistos en el artículo 137 de la Constitución,
dades, nada se encuentra exento de control
y que siempre es permisible a un justicia-
constitucional.
ble la utilización de las acciones de garan-
tía en defensa de sus derechos básicos, III. LA DISCRECIONALIDAD EN LA FUN-
así como la actuación contralora y tuiti- CIÓN DEL CNM PARA EL NOMBRA-
va del Tribunal Constitucional sobre dicho MIENTO DE MAGISTRADOS
material”10.
Resulta entonces necesario analizar la discre-
Por su parte, el Código Procesal Constitucio- cionalidad con que, como órgano administra-
nal tampoco ha sido ajeno a este tema y ha tivo, cuenta el CNM para el nombramiento de
establecido en su artículo 5 inciso 7, como magistrados. Para ello, es pertinente explicar
causal de improcedencia, “no proceden los brevemente la distinción existente entre los
procesos constitucionales cuando: (…) 7. Se tipos de reglas que desarrolla la teoría de la
cuestionen las resoluciones definitivas del argumentación jurídica. “Por reglas hay que
Consejo Nacional de la Magistratura en ma- entender normas que correlacionan la des-
teria de destitución y ratificación de jueces y cripción cerrada de un caso con una solución
fiscales, siempre que dichas resoluciones ha- normativa. El ideal regulativo es el de la tipi-
yan sido motivadas y dictadas con previa au- cidad, es decir, normas generales y cerradas
diencia al interesado”. cuya aplicación no exige (más bien excluye)
cualquier forma de deliberación práctica o de
Dos cosas se pueden desprender de la lec-
valoración. Las normas abiertas son imperfec-
tura de este último artículo: Primero, se refie-
ciones en la regulación cuya presencia en el
re al carácter “definitivo” de las resoluciones
sistema jurídico puede ser el resultado bien de
del Consejo Nacional de la Magistratura, lo
una deficiente técnica legislativa (de un error),
que corrobora su condición de resolución ad-
bien de una pura delegación de poder normati-
ministrativa; segundo, se trata de una excep-
vo de los órganos creadores de normas”11.
ción a la irrevisabilidad de sus resoluciones,
esto es, a contrario sensu a lo establecido en Existen entonces dos tipos de reglas: las pri-
la norma constitucional, dichas resoluciones meras, que contienen un supuesto cerrado
serán pasibles de revisión siempre que no cuya aplicación excluye cualquier tipo de deli-
se encuentren motivadas y hayan sido dic- beración (a las que se les denomina reglas de
tadas sin audiencia prueba del interesado. acción o regulativas); y, las segundas, que –al
Nótese, sin embargo, que dicho inciso hace igual que las primeras– contienen un supues-
referencia expresa a la destitución y/o ratifi- to normativo cerrado; sin embargo, las accio-
cación de magistrados –que son dos atribu- nes que compromete en su aplicación no se
ciones del CNM– mas no al nombramiento de encuentran claramente establecidas, permi-
los mismos. tiendo la discrecionalidad del operador jurídico

10 STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f. j. 1.b).

11 AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. En: Lifante Vidal, Isabel (editora). Interpretación jurídica y
Teoría del Derecho. Palestra, Lima, 2010, p. 21.

206
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

(denominadas reglas fin o reglas que confieren las otras dos posiciones. En virtud de aque-
poder)12. En las reglas que confieren poder, en- llas, puede entenderse que existe dos tipos de
tonces, “la motivación de la conducta tiene lu- discrecionalidad dependiendo de su origen:
gar de una manera indirecta (…) no dicen di- 1) nacida por la imprecisión del derecho; o,
rectamente cómo debemos comportarnos en 2) el poder es delegado (depende del órgano
determinadas circunstancias, sino como pode- qué medidas adoptar pero en atención a los
mos obtener el resultado normativo X”13. criterios establecidos).
Ahora bien, el inciso 1) del artículo 154 de la Si bien nos encontramos ante una libertad
Constitución, podría analizarse como una re- otorgada al operador, aquella no es absolu-
gla que confiere poder, en tanto, puede ser en- ta, por cuanto se desenvuelven dentro de un
tendida como dado el concurso público y la parámetro normativo. Esto es, si nos decan-
evaluación personal, sumado a ello el voto de tamos por la segunda definición, el poder con-
los dos tercios de los magistrados del CNM, ferido se encuentra limitado justamente por
entonces, se nombra a un postulante como las normas que la confieren; mientras que, en
juez o fiscal. Sin embargo, como se observa, cuanto al primer tipo, dicha imprecisión se en-
existe aún con ello, un margen de discreciona- cuentra limitada por el ordenamiento jurídico
lidad, toda vez que no precisa en qué se sus- en su conjunto. En ese sentido, podemos se-
tenta dicha evaluación personal. Esto es, los ñalar que el poder encuentra límites deónticos,
elementos objetivos que lo enmarcan, y que referente a lo que se nos está permitido hacer.
causen convicción a un magistrado para otor- Ejemplo: El juez puede dictar sentencia por-
gar su voto. que es el poder que se le ha otorgado. El le-
Por discrecionalidad podemos entender como gislador otorga leyes pues existe una norma
un cierto margen de libertad en la toma de de- que se le permite.
cisiones en un marco normativo. Una posición En consecuencia, la discrecionalidad jurídica
es que aquella puede consistir en elegir en- se debe entender como la idea de libertad po-
tre distintas alternativas equivalentes, distintas sitiva del poder otorgado, siendo al órgano al
opciones, todas ellas válidas para el derecho que le corresponde la responsabilidad de de-
y es el sujeto el que debe elegir cuál acción terminar lo que el Derecho ha dejado indeter-
realizar. Desde este sentido, la discrecionali- minado. Es decir, su acción no le es indiferen-
dad es un fenómeno graduable pues depende te al Derecho, pero el sujeto es el responsable
de la cantidad de opciones que tiene el órga- de determinarlo, siendo él mismo competente
no. Otra posición entiende la discrecionalidad para realizar las evaluaciones pertinentes a fin
cuando existe ausencia de estándares jurídi- de tomar la mejor alternativa. Para ello, tiene
cos aplicables, es decir, cuando el derecho no que valerse de la motivación en el ejercicio de
regula una determinada acción. Finalmente, sus poderes discrecionales; caso contrario in-
una tercera posición entiende la discreciona- currirá en arbitrariedad.
lidad como la ausencia de enjuiciabilidad de
la decisión, esto es, la ausencia de control14. IV. CUESTIONAMIENTOS DEL TC RESPEC-
Descartaremos la tercera posición, por cuanto TO AL PROCESO DE SELECCIÓN Y NOM-
es conocido que en un Estado Constitucional BRAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS
de Derecho no existe ningún órgano exento de Siendo necesaria la motivación a fin de no in-
control constitucional, por lo que cabe analizar currir en arbitrariedad, esta no solo implica el

12 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero distinguen entre normas regulativas, reglas puramente constitutivas y reglas que con-
fieren poder, extrayendo las definiciones de estas últimas de ese apartado. Vid. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan.
Las piezas del Derecho. Cuarta Edición, Editorial Ariel, Barcelona, 2007, p. 69 y ss.
13 Ibídem, p. 40.
14 Para el desarrollo de la discrecionalidad, se ha tomado como base la lectura de LIFANTE VIDAL, Isabel. “Dos conceptos
de discrecionalidad jurídica”. En: Doxa. Cuadernos Filosofía del Derecho. Nº 25, Universidad de Alicante, Alicante, 2002.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 207

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

exponer razones que sustenten una posición, Existe, sin embargo, una valla que parece que
sino que dichas razones se encuentren con- el TC, no ha advertido: La Constitución se re-
formes a Derecho. Es decir, a fin de evitar la fiere en el inciso 1), de su artículo 154, ade-
arbitrariedad, la exigencia de justificación no más del concurso público de méritos y de la
se limita a que las razones que fundamenten evaluación personal, al requisito del voto con-
una posición se encuentren explicitadas, sino forme de los dos tercios del número legal de
que, además, aquellas se sustenten dentro del miembros del Consejo. Como se ha señala-
marco normativo del ordenamiento jurídico en do en líneas anteriores, tal requisito constituye
donde también se encuentra la Constitución. una discrecionalidad otorgada por la Constitu-
ción a los miembros del CNM, pues no les in-
Se observa de las sentencias bajo comenta-
dica qué criterios evaluar. Puede suceder que
rio, que el TC sustenta su parte resolutiva en
un candidato apruebe todas las evaluaciones
atención a la afectación de dos derechos: El
objetivas pero, que aún así, no llegue a con-
derecho del debido proceso en sede adminis-
vencer a los magistrados del CNM en referen-
trativa y el derecho a la presunción de inocen-
cia a su idoneidad para el cargo. De acontecer
cia. Con respecto al primero, el TC ha indica-
ello, la Constitución ha previsto que existe el
do que: “Advierte este Colegiado que el CNM
voto no conforme con respecto a un candidato,
tanto al evaluar la idoneidad y la conducta del
caso contrario, no existe explicación del por-
demandante, incurren en apreciaciones subje-
qué la Constitución hace referencia a dos ter-
tivas que perjudican su postulación al cargo de
cios del número legal de miembros del CNM.
Fiscal Supremo. Ello se advierte del contenido
de las apreciaciones esbozadas respecto de Nos explicamos. El requisito de dos tercios del
cada punto evaluado, dado que no tienen nin- número legal de miembros del CNM, debe lle-
gún sustento normativo, sino subjetivo como var a la conclusión de que no basta la aproba-
se advierte de la motivación expuesta”15. ción de todos los criterios objetivos previamen-
te establecidos toda vez que, de ser el caso,
Como se advierte de los fundamentos expues-
los miembros del CNM no tendrían más op-
tos por el TC, aquel órgano funda su fallo en
ción que nombrar al postulante que pase to-
que el CNM ha vulnerado en su motivación
dos esos criterios. Si la Constitución se refie-
derechos y principios constitucionales. Aho-
re a dos tercios del número legal de miembros
ra bien, la controversia radica en determinar
de dicha entidad, lo hace bajo la presunción
si aquello es suficiente para que el TC ordene
de que, pese a todos los criterios objetivos, al
al CNM que elija entre los dos candidatos al
menos un tercio del número legal de miem-
próximo Fiscal Supremo. Al respecto, el Máxi-
bros del CNM no se encuentre del todo con-
mo Órgano de Interpretación Constitucional ha
vencido por la idoneidad del candidato pese a
dicho que “(…) optar por brindar una nueva e
lo cual, sería nombrado por los miembros res-
inoficiosa oportunidad al Consejo demanda-
tantes. Si, por el contrario, más de un tercio
do para que emita una nueva decisión en tor-
del número no estaría conforme con el candi-
no a la postulación de los demandantes, tanto
dato, entonces aquel no podría ser nombrado
en autos como en el Exp. Nº 01034-2013-PA/
magistrado.
TC, para evitar un nuevo resultado inconstitu-
cional, que vistas las actuales circunstancias, Lo que pretendemos resaltar es que la Cons-
resulta del todo previsible”16. Es decir, el TC titución otorga un margen de discrecionali-
considera por conveniente ordenar al CNM la dad a los miembros del CNM que va más allá
elección de entre esos dos candidatos antes de los criterios objetivos que enmarca el con-
que la expedición de una nueva resolución. curso; caso contrario, si solo dependiera de

15 STC Exp. Nº 01044-2013-PA/TC, f. j. 10.

16 Ibídem, f. j. 27.

208
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

criterios objetivos no tendría caso que exis- lado, los miembros del CNM hacen uso de su
ta un tercio que no estaría de acuerdo con su discrecionalidad, dicho candidato les resulta-
nombramiento. Sin embargo, dicha discrecio- ría poco idóneo para ese cargo y, por lo tanto,
nalidad no solo se encuentra proscrita por el no procederían a su nombramiento.
Tribunal17, sino que además, pretende subver-
El TC, entonces, no tiene modo de interve-
tir. En efecto, el TC no ha especificado qué su-
nir en dicha discrecionalidad que le otorga
cedería si, pese a su mandato, más de un ter-
la Constitución a los miembros del CNM. Es
cio de los miembros del CNM en ejercicio de
decir, no puede ni debe intervenir en el voto
sus facultades discrecionales constitucional-
de cada uno de los magistrados de dicha en-
mente otorgadas, no desea emitir su voto a
tidad. Hacerlo contravendría la propia norma
favor de alguno de los dos candidatos. ¿Po-
fundamental. Ello no quiere decir, sin embar-
dría acaso el TC nombrar entonces al candi-
go, que dicha discrecionalidad se encuentre
dato ganador solo evaluando criterios objeti-
exenta de control. Si el Tribunal considera
vos, sin tener la cantidad de votos requeridos
que la ejecución de una sentencia no se vie-
por la Constitución?
ne dando en atención a sus propios términos
No debe olvidarse que para la elección de ma- tiene como herramienta normativa lo dispues-
gistrados, si bien los criterios objetivos resul- to en el artículo 22 del CPConst., pero en nin-
tan relevantes, no deben ser determinantes. gún caso puede suplir las atribuciones consti-
Existen otros criterios que no pueden de modo tucionalmente otorgadas, más aún cuando en
alguno encontrarse previamente establecidos, la propia sentencia que el TC pretende aho-
como la idoneidad al cargo. Pensemos un mo- ra ejecutar ha indicado que “se trata, en re-
mento si nos encontramos con criterios mera- sumidas cuentas, de realizar el ejercicio de
mente objetivos, y el sujeto en cuestión –pos- un prudente control constitucional respecto
tulante para magistrado– ha participado en de la argumentación que desarrolló el Con-
hechos indecorosos, o incluso, delictuosos sejo Nacional de la Magistratura a la hora de
que se encuentran siendo investigados. Si de- asumir la función que le corresponde consti-
pendiera solo de criterios objetivos como pare- tucionalmente, de modo tal que no signifique
ciera entenderlo el Tribunal Constitucional, en- una intromisión en el ejercicio de sus com-
tonces no cabría más que la elección de ese petencias, como a veces se suele denunciar
candidato a tan importante cargo. Si, por otro equivocadamente”18.

17 El TC en el fundamento jurídico 12 de la STC Exp. Nº 01044-2013-PA/TC, indica que “este Colegiado considera que ello
es necesario para el nombramiento de magistrados tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, pero en modo al-
guno puede convertirse en el ejercicio de un actividad discrecional”.
18 STC Exp. Nº 04944-2011-PA/TC, f. j. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 209

 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

ORDENANZAS

Las ordenanzas emitidas por los gobiernos locales y regionales tienen rango de ley. No obstante,
la naturaleza de su contenido y el ámbito de su aplicación determinan que tengan características
propias. Asimismo, si bien estas son producto de la facultad normativa de los citados gobiernos,
la regulación que establezcan debe realizarse sobre la base de las disposiciones constituciona-
les. En el presente trabajo, presentaremos los alcances jurisprudenciales que el Tribunal Consti-
tucional ha establecido al respecto.

I. PARTICULARIDADES

 Ordenanzas municipales tienen rango inferior con relación a la Consti-

tución
“El artículo 51 de la Constitución, que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía
normativa de la Constitución, dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la
ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4 del
artículo 200 de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas di-
señado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas. Por su parte,
el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución establece que es atribución del Congreso de la Re-
pública dar leyes. Consecuentemente, de las normas citadas se colige que, en nuestro ordena-
miento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley y a
las normas con dicho rango, entre las que se encuentran las ordenanzas municipales”.
STC Exp. Nº 00005-2010-PI/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 28/10/2010

 Ordenanzas tienen rango de ley y su ámbito de aplicación se circunscri-

be al ámbito de gobierno regional o local
“El requisito de la publicidad, tanto de las leyes como de las normas con rango de ley, tiene por
objeto tanto la difusión de su contenido como la publicidad de la misma, de manera que todos
tengan conocimiento de aquella y pueda exigirse su cumplimiento obligatorio, dentro del ámbito
territorial correspondiente.
En el caso de las leyes así como de las normas con rango de ley expedidas por autoridades de
competencia nacional, su ámbito de aplicación es todo el territorio del Estado, mientras que en
el caso de las normas regionales y locales, su ámbito de aplicación se circunscribe al ámbito del
gobierno regional o local, según corresponda”.
STC Exp. Nº 00005-2010-PI/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 28/10/2010

210
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

II. PUBLICIDAD DE LAS ORDENANZAS

 A diferencia de las demás normas con rango de ley las ordenanzas mu-
nicipales tienen requisitos especiales para su publicación
“Esto ha llevado a que el artículo 109 de la Constitución, en relación con la publicidad de la ley en
el diario oficial, sea exigido también en el caso de las autoridades que emiten normas con este
rango y cuyo alcance es nacional, entiéndase, decretos legislativos y decretos de urgencia. Sin
embargo, ello no ocurre en el caso de las normas de alcance regional y local.
En el caso de las ordenanzas municipales es el artículo 44 de la Ley Nº 27972, Orgánica de Mu-
nicipalidades, el que se ha encargado de establecer los mecanismos para hacer efectiva la exi-
gencia de publicidad. Así:
- En el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la
Provincia Constitucional del Callao, en el diario oficial El Peruano.
- En el caso de las municipalidades distritales y provinciales, en el diario encargado de las pu-
blicaciones judiciales de cada jurisdicción, siempre que las ciudades cuenten con tales publi-
caciones, o en cualquier otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.
- En los demás casos, en los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en lo-
cales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva.
- Y por último, en los portales electrónicos, en los lugares en que existan.
Asimismo, dicho dispositivo establece que no surten efecto las normas de gobierno municipal
que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión”.
STC Exp. Nº 00005-2010-PI/TC, ff. jj. 8 y 9
Publicada en la página web del TC el 28/10/2010

 No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cum-

plido con el requisito de publicación o difusión
“De conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, ‘No
surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de pu-
blicación o difusión’. En consecuencia, la condición de vigencia de una ordenanza municipal en
nuestro ordenamiento es que esta haya sido debidamente publicada.
Cabe asimismo puntualizar que el referido artículo prevé que las ordenanzas municipales se pu-
blican en el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción, en el caso de
las municipalidades provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en cual-
quier otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad”.
STC Exp N° 00578-2011-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 28/06/2012

III. VALIDEZ Y CONSTITUCIONALIDAD

 Ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad

Provincial constituye un requisito de validez
“En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una
incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constitu-
yente delegó:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 211

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

En la STC Exp. Nº 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su
análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las orde-
nanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40 de la Ley
Nº 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)–, constituye un requisito de validez de ta-
les ordenanzas:
‘En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben
apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral
puede perfectamente suponer –sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que
puedan tener algunos niveles–, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compa-
tibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas
distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributa-
ria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la
Constitución’.
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las le-
yes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar deter-
minados derechos fundamentales.
c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos
constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría servirán de paráme-
tro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las or-
denanzas regionales incoadas”.
STC Exp N° 00020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00021-2005-PI/TC, f. j. 28
Publicada en la página web del TC el 27/09/2005

 Contenidos de las ordenanzas no pueden ser contrarios a los intereses

nacionales
“Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la con-
secución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con
los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión
constitucionalmente asignada al Gobierno nacional, así como a los gobiernos municipales. Tam-
bién la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cum-
plimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.
Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las
leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación específica de
cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando estas precisen de la asisten-
cia regional para el cumplimiento de sus fines”.
STC Exp N° 00020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00021-2005-PI/TC, ff. jj. 42 y 43
Publicada en la página web del TC el 27/09/2005

 Ordenanzas se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la

Constitución y las leyes de la República
“En ese sentido, la articulación de las fuentes del Derecho regional, tanto con las fuentes del De-
recho nacional como con las del Derecho local, exige que se delimiten los ámbitos competencia-
les a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artículo 13 de
la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es así puesto

212
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

que no solo el ámbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales

está supeditado a que su ejercicio se efectúe ‘en los términos que establece la Constitución y la
ley’ (artículo 189 de la Constitución), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribucio-
nes deben realizarse ‘en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo’
(artículo 192 de la Constitución), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribu-
ciones de los gobiernos locales (artículo 191 de la Constitución).
De ahí que el artículo 11.1 de la LBD establezca que los órganos con competencia normativa,
como consecuencia del proceso de descentralización,
‘se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República’.
Y, a su vez, el artículo 5 de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos regionales es:
‘(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusi-
vas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales, regionales y locales
de desarrollo’”.
STC Exp N° 00020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00021-2005-PI/TC, f. j. 60
Publicada en la página web del TC el 27/09/2005

IV. ORDENANZAS Y PRINCIPIO DE COMPETENCIA

 Relación de las ordenanzas municipales con las leyes se sustenta en el

principio de competencia
“Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200 inciso 4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Esta-
do, por lo que para explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino
al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no
significa que este pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho –según se
ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará–, en tanto existen leyes a
las que la Constitución ha delegado la determinación de las competencias o límites de las com-
petencias de los distintos órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir
ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionali-
dad indirecta”.
STC Exp N° 00020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00021-2005-PI/TC, f. j. 61
Publicada en la página web del TC el 27/09/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 213

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis civil,
comercial y procesal civil
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Suspensión de socio ante situación pública relacionada a comisión de delitos

no vulnera derechos fundamentales
RTC Exp. N° 04247-2012-PA/TC, caso Alberto Quimper Herrera
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18 de octubre de 2013
La Junta Calificadora del Club Regatas decidió separar indefinidamente al socio Alberto Quim-
per por los supuestos actos de corrupción por los que viene siendo procesado. Ante esto, el
afectado interpuso demanda de amparo alegando afectación del derecho a la debida motiva-
ción y de defensa. El Tribunal Constitucional, al evaluar el caso, verificó que no se vulneró nin-
gún derecho fundamental y que dicha medida se encuentra estipulada en el estatuto del club.

Daniel ECHAIZ MORENO*

Asociacionismo y teoría de los actos propios

El señor Alberto Quimper interpuso deman- En su fallo, el Tribunal

da de amparo contra el acuerdo adoptado por Constitucional se inclinó
la Junta Calificadora y de Disciplina del Club por considerar que no se
Regatas, que suspende provisionalmente sus ha vulnerado ningún derecho fundamental ale-
derechos como asociado de esta institución; gado, esto, ya que el demandante contó con
al respecto, indicó que se estarían vulneran- los plazos correspondientes para poder reali-
do sus derechos de defensa y a la debida zar su defensa y la resolución que suspende
motivación. sus derechos de asociado se encuentra debi-
damente fundamentada.
A su vez, la emplazada replicó que la pública
y notoria relación de Quimper con actos delic- Debemos tener presente que el asociacionis-
tivos permitió que se suspendan en forma in- mo comprende los derechos de asociarse, de
definida sus derechos, estando esta prerroga- no asociarse y de desasociarse. En aplicación
tiva regulada en el estatuto de la asociación. del primero de esos derechos, el asociado de-
Además, señaló que para adoptar esta medi- cidirá -libre y voluntariamente- asociarse a
da se siguió un proceso disciplinario acorde una asociación en la cual su estatuto disponga
con el respeto por las garantías procesales del que, entre sus fines, se encuentra la exigen-
asociado. cia de que sus asociados no practiquen actos

* Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 217

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

reñidos con la moral y las bue- conseguirá plenamente cuan-

nas costumbres, de modo que
su inobservancia conlleve la “ Guardando las dis-
tancias, [la suspensión
do la autoridad judicial expi-
da su resolución con autori-
suspensión temporal de la temporal de la condi- dad de cosa juzgada. No hay
condición de asociado. ción de asociado] es una afectación de la presun-
Guardando las distancias, como una medida cau- ción de inocencia, porque no
es como una medida caute- telar que busca prote- se trata de una medida defini-
lar que busca proteger los ger los intereses invo- tiva, sino provisional, y porque
intereses involucrados (en
este caso, de la asociación
lucrados.
” el propio asociado la aceptó al
asociarse (teoría de los actos
y los demás asociados) has- propios) calificándola como
ta que se despeje la incertidumbre, lo que se potencialmente aplicable.

218
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Criterios de determinación del interés

superior del niño y adolescente
en la adopción internacional
Jimena ALIAGA GAMARRA*

La autora señala que la regulación de la adopción internacional debe siem-

pre responder al interés superior del niño. Por ello, el principio de subsidia-

RESUMEN
riedad, que busca no desvincular al niño o adolescente de su propia cultura
y dar preferencia a la adopción de nacionales, debe ceder ante una ponde-
ración del derecho del niño o adolescente a vivir en familia. Asimismo, prima
este derecho al optarse por la adopción antes que por la institucionalización
del menor, que debe tornarse una medida temporal y el último recurso en
cuanto a las medidas de protección que debe usar un Estado.

INTRODUCCIÓN por familias extranjeras. No obstante, em-

pezó a tener mayor auge en los años 60 cuan-
La adopción internacional es una institu-
do una serie de factores sociales devinieron
ción que ha logrado relativa atención mediá-
en la reducción de los índices de natalidad en
tica principalmente debido a las publicitadas
los países desarrollados que devino en la re-
adopciones realizadas por figuras públicas
ducción de menos niños aptos para las adop-
contemporáneas y, además, por lo que para
ciones internas.
algunos es su inevitable vinculación con de-
litos como el tráfico infantil y el secuestro de Debido a la demanda creciente a partir de esa
niños. Sin embargo, esta notoriedad muchas década comenzaron a darse visos de tráfico
veces infausta ha generado que esta insti- infantil. Es en este contexto que la adopción
tución, años atrás altamente empleada, sea internacional se complejiza en cuanto a la fun-
mal vista y hasta postergada por conside- damentación de su existencia ya que a pesar
rársela peligrosa, postergando sus muchos de haber surgido como una forma de asis-
beneficios. tencia a niños y adolescentes en estado de
necesidad, parecía haberse convertido en una
La adopción internacional, a diferencia de la
respuesta a la demanda de niños de personas
doméstica, es una institución moderna. Surgió
del primer mundo.
tras la Primera Guerra Mundial y cobró mayor
importancia tras la segunda ante la existencia Como respuesta a esta situación en el plano
de miles de huérfanos que fueron adoptados internacional se dieron algunos intentos de

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 219

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

regulación de esta figura. No obstante ningu- I. ¿QUÉ IMPLICA EL PRINCIPIO DEL IN-
no de los instrumentos internacionales tuvo TERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ADO-
mucha acogida y se limitaron a dar guías y LESCENTE?
principios generales. Por lo tanto, no sorpren- A pesar de ser uno de los principios jurídicos
de que no hubiesen logrado hacer mella en el más conocidos, usado comúnmente para vali-
tráfico infantil. No es hasta el Convenio relati- dar alguna interpretación que concierna a los
vo a la Protección del Niño y a la Cooperación niños y adolescentes, el interés superior del
en materia de Adopción Internacional o Con- niño es más bien indeterminado.
venio de La Haya de 1993, que se logró llegar Nacido en el Common Law como un principio
a acuerdos vinculantes para la regulación de guía en los casos en que la custodia de un niño
la adopción internacional. y adolescente estaban en juego, evolucionó y
pasó a universalizarse hasta ser contemplado
La respuesta regulatoria de los Estados ge-
en la Convención sobre los Derechos del Niño
neralmente ha tendido a la prohibición o inte-
como uno de los principios generales “sombri-
rrupción de esta figura o el incremento de re- lla” de este Convención junto con los artícu-
quisitos y controles mediante los cuales se los 2 (no discriminación), 6 (derecho a la vida)
ha pretendido poner fin al tráfico infantil. No y 12 (derecho a que el niño sea escuchado).
obstante, estas disposiciones no han ido de Su calidad de principio general implica que los
la mano con medidas que permitieran acabar derechos y obligaciones contenidas en la Con-
con problemas de fondo (desempleo, pobre- vención obtendrán su contenido y serán inter-
za, malas condiciones de las instituciones pú- pretados de acuerdo a estos artículos.
blicas que albergan a niños en situación de
Dicha Convención en su artículo 31 contie-
abandono, entre otros) y, por lo tanto, resulta- ne la obligación de asegurar que los intere-
ron zanjando una alternativa clara de protec- ses de los niños y adolescentes serán tenidos
ción al niño y adolescente. en cuenta por el gobierno en todo acto, sea
Toda interpretación de la regulación y medi- una ley, una resolución judicial o administra-
tiva y en cualquier actuación estatal, que pu-
da propuesta que involucre a niños y adoles-
diese llegar a impactarlos. Es una norma de
centes requiere que se tenga en cuenta el im-
procedimiento pues vincula a que los Esta-
pacto de estas sobre sus intereses. Implica, dos evalúen el efecto que una medida tendrá
por lo tanto, perseverar para que toda decisión sobre el bienestar de los niños y adolescen-
o interpretación favorezca el interés superior tes tanto colectivo como particular. Este ar-
del niño y adolescente. tículo señala que el interés superior de los ni-
ños deberá ser tomado en cuenta mas no se
Vale la pena entonces cuestionarnos sobre
menciona que será el único interés a tomarse
las exigencias que impone el principio del in-
en cuenta por lo que no se exige que los Es-
terés superior de niño y adolescente para lue- tados siempre hagan prevalecer el interés su-
go poder delimitar aquellas exigencias pro- perior del niño ante otros intereses, salvo al-
pias de este principio en cuanto a la adopción gunos casos específicos mencionados por la
internacional. misma Convención, generando la obligación

1 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y admi-
nistrativas adecuadas. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una super-
visión adecuada.

220
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

de considerarlo en situaciones particulares sea atendido como una consideración primor-

como es el caso de la adopción, entre otros dial a la que se atienda se requiere un pro-
casos2. ceso continuo de valoración de los efectos
que una medida en particular tiene sobre los
No obstante el sitial primordial que la Con-
niños (previendo las consecuencias de cual-
vención sobre los Derechos del Niño le asig-
quier proyecto de ley o propuesta de política
na a este principio, este no ha sido definido
o de asignación presupuestaria que afecte a
en este documento. Es más, el Comité sobre
los niños y al disfrute de sus derechos) y de
Derechos del Niño a la fecha no ha redacta-
evaluación de las consecuencias reales de la
do una Observación General dedicada en su
aplicación.
integridad a este principio. Tampoco se han
señalado los métodos para llegar a definir el Por su parte, Alston5 considera que el interés
interés superior del niño, dejándose de esta superior juega los siguientes roles: 1. Apoya,
forma todo en manos de la persona encarga- justifica o clarifica junto con los demás artícu-
da del análisis. los de la Convención un enfoque en particu-
lar sobre temas concernientes a los niños y
Ante la falta de definición de este principio,
adolescentes, por lo que es un elemento de
la doctrina ha hecho un esfuerzo por delimi-
construcción de normas legales y a la vez un
tar sus alcances. Jean Zermatten, presidente
elemento que debe ser tomado en cuenta a
del Comité de los Derechos del Niño, conside-
la hora de implementar otros derechos; 2. Es
ra que el interés superior tiene dos funciones3:
un principio de mediación que puede ayudar
1) El interés superior como regla de proce- a resolver conflictos entre distintos derechos,
dimiento y que implica la consideración del a partir de la Convención. Es decir, habrá de
interés superior del niño y adolescente en usarse al interés superior del niño para rea-
toda medida que los impacte es una de las lizar la ponderación de estos derechos; y, 3.
reglas procedimentales o etapas por las Asiste la evaluación de leyes, prácticas y polí-
que se debe pasar para asegurar que la ticas que conciernan a los niños y adolescen-
medida a tomarse respeta el espíritu de la tes pero que no están bajo obligación directa
Convención sobre los Derechos del Niño4; dentro de la Convención. Es decir, permite un
y 2) el interés superior como garantía de examen de lo ya regulado con el fin de verifi-
que este principio será aplicado siempre car su adecuación con los intereses de los ni-
que se considere tomar una decisión que ños y adolescentes.
concierna a un niño o a un grupo de niños,
En nuestro sistema americano, La Convención
debe evaluarse el impacto de la misma en
Americana no contiene un artículo que men-
el niño y adolescente y debe otorgarse a
cione literalmente al interés superior del niño.
tal impacto una consideración primordial al
Sin embargo, la Corte ha señalado que para
ponderar los diversos intereses en juego.
la interpretación de las obligaciones estatales
Por otro lado, el Comité sobre Derechos del con los niños y adolescentes se ha de acudir
Niño en su Observación General Nº 5 enfati- a otros instrumentos internacionales como la
za que para que el interés superior del niño Convención sobre los Derechos del Niño6.

2 Los otros casos incluyen la separación de los padres (artículo 9 (1) y (3, la responsabilidad de los padres de la crianza de los
hijos (artículo 18 (1)), la privación del ambiente familiar (artículo 20), la restricción de la libertad (artículo 37 (c)): Los niños
o adolescentes que son privados de su libertad deben ser separados de los adultos a menos que se considere que de acuerdo
a su interés superior sea mejor no hacerlo, las audiencias en materia penal (artículo 40 (2) (b) (iii).
3 ZERMATTEN, Jean. Literal Analysis, Function and Implementation. Institut International des Droits de l’enfant, 2009,
p. 3.
4 Ibídem, p. 5.
5 ALSTON, Philip y GILMOUR-WALSH, Bridgett. The Best Interests of the Child. Innocenti Studies. UNICEF, Internatio-
nal Child Development Centre. 1996. pp. 36-38
6 CIDH: Caso 11.491, Menores Detenidos vs. Honduras (Informe Nº 41/99) de 10 de marzo de 1999. Considerando 72.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 221

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

En el caso Villagrán Morales en la elaboración de normas

vs. Guatemala, más conoci-
do como “Niños de la Calle” la “
[N]o se exige que
los Estados siempre ha-
legales y administrativas so-
bre ellos o ante cualquier de-
Corte se manifestó por prime- gan prevalecer el interés cisión jurisdiccional que los
ra vez sobre el artículo 19 en el superior del niño ante concierna.
que se estipula que todo niño
tiene derecho a las medidas
otros intereses.
”En cuanto a nuestro ordena-
miento interno el interés supe-
de protección que su condición rior del niño está incluido im-
de menor requieren por parte de su familia, de plícitamente en el artículo 4 de la Constitución,
la sociedad y del Estado, y ubica a la Conven- que establece que la comunidad y el Estado
ción dentro del Corpus Juris de derechos del
protegen especialmente al niño y al adolescen-
niño en el que están incluidos otros tratados a
te. Así lo manifiesta el Tribunal Constitucional
los que se referirá para precisar las medidas
en su sentencia del Exp. Nº 02132-2008-PA/
de protección necesarias y adecuadas.
TC:
La CIDH ha ahondado sobre este principio
El principio constitucional de protección del
en su Opinión Consultiva OC-17/2002 sobre interés superior del niño, niña y adolescen-
la condición jurídica y derechos humanos del te constituye un contenido constitucional im-
niño y construyó el contenido de este principio plícito del artículo 4 de la Norma Fundamen-
en tres niveles7: tal en cuanto establece que “la comunidad y
El primero está relacionado con su calidad el Estado protegen especialmente al niño, al
de principio regulador de la normativa de adolescente”8.
los derechos del niño, fundado en la digni- En su sentencia del Exp. N° 2079-2009-PHC/
dad misma del ser humano, en las carac- TC el Tribunal Constitucional señala que la tu-
terísticas propias de los niños, y en la ne- tela especial que el artículo 4 ofrece al niño
cesidad de propiciar el desarrollo de estos, tiene una base en el interés superior del niño,
con pleno aprovechamiento de sus poten- doctrina que se admite en el ámbito jurídico
cialidades así como en la naturaleza y al- a través del bloque de constitucionalidad de
cances de la Convención sobre los Dere- acuerdo a la Cuarta Disposición Final y Tran-
chos del Niño. sitoria de la Constitución y del artículo IX del
Un segundo nivel, este principio funciona Título Preliminar del Código de los Niños y
como una forma de interpretación de todos Adolescentes en el que se menciona que ante
los derechos contenidos dentro de la Con- toda medida concerniente a un niño se tomará
en cuenta su interés superior.
vención Americana cuando estén referidos
a los niños y adolescentes. Así, toda vio- En la sentencia del Exp. Nº 0187-2009-PHC/
lación a alguna obligación contenida en el TC, el Tribunal Constitucional menciona que el
corpus juris de protección del niño y ado- respeto del interés superior del niño implica a:
lescentes es también una violación del ar-
“Las acciones del Estado, la sociedad, la
tículo 19 de la Convención Americana.
comunidad y la familia, en lo que respecta
Por último, en un tercer nivel este principio es a la protección de los niños y a la promo-
una premisa bajo la cual se debe interpretar, ción, preservación, ejercicio y disfrute de
integrar y aplicar la normativa de la niñez y la sus derechos, tengan que estar orientadas
adolescencia, y que constituye, por ello, un lí- a lograr su pleno bienestar físico, psíquico,
mite a la discrecionalidad de las autoridades moral, intelectual, espiritual y social”.

7 DELPIANO LIRA, Cristián. Derechos e interés superior del niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. So-
ciedad Latinoamericana de Derecho Internacional. p. 9
8 Así también es señalado en otras sentencias como la del Exp. Nº 00187-2009-PHC/TC y del Exp. Nº 02079-2009-PHC/TC.

222
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Más adelante adiciona que: siempre será preferido en desmedro de cual-

quier otro interés. En la STC Exp. Nº 02079-
“Este principio también impone la elabora-
2009-PHC/TC se dice que:
ción, interpretación y aplicación de las nor-
mas relacionadas con los niños, así como “Por lo tanto, constituye un deber el velar
las políticas públicas y programas socia- por la vigencia de los derechos del niño y
les, deban estar dirigidas al pleno, armo- la preferencia de sus intereses, resultan-
nioso e integral desarrollo de su personali- do que ante cualquier situación en la que
dad en condiciones de libertad, bienestar y colisione o se vea en riesgo el interés su-
dignidad”. perior del niño, indudablemente, este debe
ser preferido antes que cualquier otro inte-
Siendo esto así es claro que el Tribunal Cons-
rés (…). En consecuencia, en la eventuali-
titucional reconoce lo ya visto con anterioridad
dad de un conflicto frente al presunto inte-
en el análisis del concepto de interés supe-
rés del adulto sobre el del niño, prevalece
rior y entiende que este le impone al Estado la
el de este último”.
obligación de adoptar todas las medidas que
aseguren de manera rápida y eficaz la protec- En esta misma sentencia se consagra que el
ción de los niños y adolescentes en todo ám- principio de interés superior está investido de
bito. Y, así, el Estado asume el deber de adop- fuerza normativa y que debe ser entendido
tar acciones y medidas de todo tipo con el fin como vértice de interpretación en los casos re-
de proteger a los niños de cualquier amenaza lativos a los niños.
a sus derechos.
Podemos concluir entonces que a nivel cons-
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. titucional el principio del interés superior del
Nº 03744-2007-PHC/TC precisó también que niño ya no es solo un principio garantista que
del artículo 4 se deriva la necesidad de pro- extiende una obligación a entidades estata-
curar una atención especial y prioritaria en la les y particulares sino que se ha pasado a re-
tramitación de procesos judiciales en los que conocer un derecho subjetivo a favor de los
se verifique la afectación de los derechos fun- niños de que en cualquier caso su interés
damentales de niños, siendo la preservación superior sea examinado primordialmente y
del interés superior del niño una obligación in- prime sobre cualquier otro interés. Por lo tan-
eludible de la comunidad y principalmente del to, los niños y adolescentes tienen conferidos
Estado. el grado más alto de protección en nuestro
Así, agrega que la atención prestada debe ordenamiento.
ser especial en la medida en que un niño po- En el plano legal, el principio del interés supe-
see características singulares y particulares y rior fue recogido en el primer Código de los Ni-
que sea cual sea el resultado del caso, el tra- ños y Adolescentes de 1992 y, más tarde, en
tamiento de sus derechos durante el proceso el vigente código del año 2000. El artículo IX
debe ser escrupuloso. Así también la atención del Título Preliminar de este código reza que:
ha de ser prioritaria pues el interés superior del
niño tiene precedencia en la actuación estatal “En toda medida concerniente al menor
respecto de las decisiones judiciales que no que adopte el Estado a través de los pode-
involucren sus derechos fundamentales. res Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Mi-
nisterio Público, de los gobiernos regiona-
Ya vimos que la Convención sobre los Dere- les y sus demás instituciones, así como en
chos del Niño no garantiza la preponderancia la acción de la sociedad, se considerará el
de los intereses del niño sobre cualquier otro principio del interés superior del menor y el
en todo caso. Sin embargo, se puede dedu- respeto de sus derechos”.
cir que el Tribunal Constitucional ha subido la
valla de protección del niño y adolescente en- La importancia y alcance de este principio
tendiendo que en los casos en que se encuen- también puede verse representada en la apli-
tren el interés superior del niño y el de otros, cación de este principio por nuestras cortes es

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 223

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

la sentencia de casación del Exp. Nº 01961- niña fuera adoptada por vía de excepción por
2010, proveniente de la Corte Superior de sus tíos. Luego se retracta, y aduce que al no
Lima, del 4 de octubre de 20119, en la que se dar su consentimiento, como lo exige la ley, la
establece que el artículo del Código de los Ni- adopción no puede proceder.
ños y Adolescentes que contiene el principio
En este caso la Corte Suprema, siguiendo la
del interés superior del niño (artículo IX) es
posición del Tribunal Constitucional, reafirmó
una norma de procedimiento y que ha de apli-
que existe un deber de velar por la vigencia
carse en toda medida estatal, incluyendo natu-
de los derechos del niño y la preferencia de
ralmente las decisiones judiciales.
sus intereses, resultando que ante cualquier
Se menciona que debe aplicarse ante la exis- situación en la que se enfrenten o esté en ries-
tencia de intereses en conflicto mediante el ra- go el interés superior del niño, sea preferido
zonamiento lógico jurídico que permita priori- siempre este último antes que cualquier otro
zar los intereses de los niños y adolescentes interés. En esa línea, en esta sentencia se ex-
sobre los intereses de terceros. tendió que existían dos derechos en contrapo-
sición, el de la madre de ejercer su patria po-
También desarrolla que los jueces deben otor-
testad y prestar su asentimiento para dar en
gar prioridad a los derechos humanos del niño
adopción a su hija y el de la hija a vivir en una
y adolescente y, al resolver un conflicto de de-
familia idónea, la misma que desde una edad
rechos, deberán asegurar que el niño goce de
muy temprana había incluido a los padres que
una protección especial, disponiendo de opor-
pretendían adoptarla.
tunidades y servicios para poder desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente Este conflicto fue resuelto guiado por el prin-
de forma saludable y normal, en condiciones cipio del interés superior del niño, prefiriéndo-
de libertad, dignidad, debiendo crecer al am- se entonces que la niña fuese adoptada por su
paro y bajo la responsabilidad de los padres familia de hecho sin necesidad del consenti-
o, en su defecto, de un ambiente de afecto y miento de la madre.
de seguridad moral y material siendo protegi-
Se puede ver que el poder de discrecionalidad
do contra toda forma de abandono, crueldad y
que tienen los jueces al aplicar este principio
explotación, etc.
es muy amplio pues incluso permite que los
Por lo tanto, es claro que este principio obliga mismos no apliquen normas legales luego de
a los jueces a la realización de un análisis que un análisis de lo que se considera más bene-
abarque todas las formas en que puede afec- ficioso para el niño o adolescente en cuestión.
tar su decisión al niño y adolescente, prefirién-
A manera de conclusión, concordamos con
dose la alternativa que sea más favorable para
Ramírez11 en que en nuestro ordenamiento
el niño o adolescente en cuestión.
este principio tiene tres formas de manifesta-
Un caso particularmente esclarecedor en ción en nuestro ordenamiento jurídico: 1) ins-
cuanto a la aplicación y alcance del princi- piradora pues delimita el accionar del legisla-
pio del interés superior es el que dio lugar a dor al aprobar normas que conciernan a los
la sentencia de casación del Exp. N° 000563- niños y adolescentes; 2)interpretativa, ya que
2011, proveniente de la Corte Superior de es una herramienta de interpretación para los
Lima, de 4 de junio de 201210. En este caso, funcionarios que tienen a su cargo tomar deci-
una madre que había dejado a su hija en el siones que impliquen a los niños; e 3) integra-
cuidado de sus tíos apenas días luego de ha- dora porque se la utiliza cuando exista una de-
ber nacido esta, acepta en un principio que la ficiencia normativa.

9 PODER JUDICIAL- Portal institucional. En: <[Link] (Visitado por última vez el 12 febrero de 2013).
10 Ídem.
11 RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. “El principio del interés superior del menor como eje interpretativo en la justicia
civil: ‘el cambio de nombre no está sujeto al interés de los padres’”. En: <[Link]

224
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

II. ADOPCIÓN INTERNACIONAL E INTE- significará una evaluación de la mejor forma

RÉS SUPERIOR DEL NIÑO de regular la adopción internacional como al-
En el caso de la adopción internacional, la ternativa permanente de protección de niños
Convención sobre los Derechos del Niño, en sin cuidado parental que no pueden ser reuni-
su artículo 2112, insta a tener como conside- ficados con sus padres, teniendo en cuenta su
ración primordial al interés superior y ordena ubicación y función dentro del sistema de pro-
que podrá llevarse a cabo siempre que el niño tección estatal del Perú, con el fin de promo-
no pueda ser colocado en un hogar de guarda ver de mejor manera el bienestar de los niños
o entregado a una familia adoptiva o no pueda y adolescentes.
ser atendido de manera adecuada en el país Así, el interés superior del niño es la herra-
de origen. mienta clave para la evaluación de las normas,
Sin embargo, no se define lo que debe enten- prácticas y políticas de la adopción internacio-
derse por una atención adecuada dentro del nal actuales con el fin de la verificación de su
país, dando lugar a una variedad de posibili- adecuación al favorecimiento del bienestar de
dades de regulación de esta figura y que, al los niños y adolescentes.
menos teóricamente, podría argumentarse Si bien es innegable que la flexibilidad inhe-
que responden al interés superior del niño y rente a este principio impide generalizaciones
adolescente. De igual forma, la regulación de sobre los beneficios universales de esta figu-
la adopción internacional, la asignación de re- ra y obliga a que se considere el interés supe-
cursos para llevar a cabo las actividades pro- rior de cada niño en cada caso en que se eva-
pias de esta actividad, la posibilidad de que los lúe la aplicación de esta medida de protección,
particulares puedan llevar a cabo adopciones esto no significa que no pueda analizarse esta
sin necesidad de presentarse ante una Cor- figura de forma general con el fin de mejorar
te, los procedimientos y requisitos necesarios su adecuación a los intereses de los niños y
para que una adopción internacional se lleve adolescentes.
a cabo, entre muchos otros factores, deben
siempre responder al interés superior del niño. Es en este sentido que la determinación de cri-
Y sobre esto la Convención guarda silencio y terios de regulación o aplicación de la adop-
deja en manos de cada Estado decidir la inter- ción internacional que respondan al interés
pretación a otorgársele. superior del niño resulta muy importante pues
es una forma de reducir la indeterminación de
De acuerdo a lo ya desarrollado antes, se con- este principio y evitar correr el peligro de la po-
sidera que, aplicado a la adopción internacio- litización de esta figura.
nal, este principio implica un análisis en dos
etapas: En una primera etapa, el interés supe- Un esfuerzo importante por la determinación
rior del niño y adolescente será principio guía del interés superior del niño en casos especí-
de la interpretación durante la evaluación de ficos es el realizado por el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados,
la adopción internacional como opción de pro-
Acnur, al desarrollar y publicar sus líneas di-
tección de un niño en particular. Servirá para
rectrices sobre la determinación del interés su-
guiar y dar sustento a las decisiones que se
perior del niño refugiado en particular.
tomen en cada caso en concreto, optándose
por la adopción internacional cuando se com- Un esfuerzo análogo nos lleva a proponer los
pruebe que es la opción más beneficiosa para siguientes criterios directrices para la determi-
el niño o adolescente; y, en una segunda eta- nación del interés superior del niño en la adop-
pa, el interés superior del niño y adolescente ción internacional:

12 Artículo 21. Convención sobre los Derechos del Niño (Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adop-
ción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: b) Reconocerán que la adopción en otro
país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que este no pueda ser colocado en un hogar de
guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 225

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

1. El interés superior el niño y intereses, entre otros14. El pro-

adolescente busca el favo-
recimiento de los derechos
La
“
naturaleza imper-
sonal del cuidado de las
cedimiento deberá estar cen-
trado en el niño y adolescente.
humanos del niño y adoles- instituciones hace que
3. Al considerarse a la adop-
cente, por lo tanto, la inter- el niño esté expuesto a
ción internacional como me-
pretación de este principio carencias emocionales
dida de protección a un niño
solo podrá hacerse tenien- que lo marcarán de por en específico deberá necesa-
do en cuenta todo el sis-
tema de derechos huma-
vida.
” riamente evaluarse el impac-
to positivo y negativo de la
nos que lo protege. En este
misma, así como ser compa-
sentido, cualquier interpretación que vio-
rada con los efectos de otras alternativas
le o restrinja sus derechos es contraria a
de protección, eligiéndola cuando es com-
su interés superior, y siempre que deba to-
probadamente más favorable a los intere-
marse una medida que concierna al niño
ses del niño o adolescente que las otras
o adolescente deberá elegirse aquella que
alternativas.
favorece la consecución de sus derechos . 13

4. El análisis del interés superior en cada

De ahí que toda regulación, decisión o po-
caso en concreto debe tener en cuenta la
lítica sobre la adopción internacional debe-
opinión del niño o adolescente15, de acuer-
rá tener en cuenta lo regulado en la Con-
do a su grado de madurez y discernimien-
vención sobre los Derechos del Niño, la
to16. Es así que se reconoce que no solo
Convención de La Haya de 1993, otros ins-
son objetos de medidas sino sujeto de de-
trumentos regionales o internacionales al
rechos con capacidad de opinar sobre las
respecto de los que sean parte, así como
medidas que les conciernan.
las guías que puede ofrecer el Comité de
Derechos Humanos y la Conferencia de La 5. Todo análisis del interés superior del niño
Haya sobre Derecho Internacional Priva- o adolescente deberá considerar las con-
do, además de su normativa y la jurispru- secuencias a corto, mediano y largo plazo
dencia nacional e internacional. que puede tener una decisión, regulación o
política sobre adopción internacional en el
2. Implícito en el análisis del interés superior
bienestar de los niños o adolescentes. De
está el reconocimiento de que la situación
ser un niño o adolescente con capacidad
de cada niño o adolescente en particular
de discernimiento, incluso es recomenda-
es única y, por lo tanto, en cualquier me-
ble que dé su consentimiento17.
dida propia del procedimiento de adopción
internacional deberá tenerse en cuenta 6. Está implícito en el sistema de derechos
sus características personales en cuanto a de los niños y adolescentes que el ambien-
edad, sexo, estado de salud, personalidad, te de desarrollo más favorable al interés
desarrollo afectivo, etc., así como sus ne- superior del niño y adolescente es su pro-
cesidades, lazos afectivos, capacidades, pia familia al ser criado por sus padres o

13 ACNUR. Guidelines on Determining the Best Interests of the Child. 2008. p. 67.
14 Ibídem. p. 57.
15 Artículo 4, Convenio de La Haya de 1993 (Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las
Autoridades competentes del Estado de origen: (...) d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez
del niño, de que: 1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción
y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario, 2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones
del niño.
16 Artículo 12, Convención sobre los Derechos del Niño: 1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular
al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño.
17 Unicef. Guía de implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño. p. 296.

226
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

familiares cercanos. El niño y adolescente 7. No hay duda de que la familia es la mejor

tiene derecho a crecer dentro de su fami- institución en la cual un niño puede crecer
lia y con sus padres18, y a no ser separado y desarrollar sus potencialidades23 y, ante
de ellos sino excepcionalmente cuando el la imposibilidad de que el niño o adoles-
permanecer dentro de la misma pueda re- cente crezca con su familia biológica o ex-
sultar negativo a sus intereses19. tendida, como es el caso de los niños en
estado de abandono, el Estado debe tener
Ya que todo niño y adolescente tiene el de-
como prioridad promoverlo en adopción y,
recho a vivir en familia, en los casos en
sobre todo, diseñar un procedimiento de
que esto sea imposible, tiene derecho a la
adopción más expeditivo y que responda a
protección y asistencia del Estado20, el cual
esta prioridad.
está conminado a agotar los esfuerzos por
procurarle un ambiente familiar adecua- Dentro de las alternativas que ofrecen un
do21 pues está comprobado que este ofre- ambiente familiar adecuado a los niños
ce el clima adecuado de felicidad, amor sin cuidado parental está la adopción in-
y comprensión favorable a un desarrollo ternacional. Siendo que esta figura crea
armónico22. un vínculo familiar permanente, el Esta-
do debe contemplarla y regularla de for-
Así, el Estado tiene la obligación de tomar
ma que pueda beneficiar al mayor número
medidas de protección a favor de los niños
de niños sin cuidado parental, siempre que
que no cuentan con cuidado parental para
responda a su interés superior en el caso
evitar que sean víctimas de explotación o
concreto.
abuso. Deberá agotar esfuerzos por lograr
la reinserción familiar de niños y adoles- 8. La determinación del interés superior del
centes que carecen de cuidado parental y niño y adolescente responde a un espa-
cuando esto no sea posible, deberá favo- cio y tiempo determinado, por lo que re-
recer toda alternativa que ofrezca la posi- posa sobre el conocimiento científico. La
bilidad de que vivan dentro de un ambiente ciencia, y su constante evolución, ofrecen
familiar. guías objetivas en cuanto a los efectos que

18 Artículo 7, Convención sobre los Derechos del Niño, (1. El niño... tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos). Preámbulo, Convenio de La
Haya de 1993 (Recordando que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan man-
tener al niño en su familia de origen).
19 Artículo 9, Convención sobre los Derechos del Niño (1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
20 Artículo 20, Convención sobre los Derechos del Niño (1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio fa-
miliar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia espe-
ciales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para
esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del Derecho is-
lámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las
soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen
étnico, religioso, cultural y lingüístico).
21 Artículo 4, Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con
particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. (Cuando los
propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que
el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva –adoptiva o de guarda– o en caso
sea necesario, una institución apropiada).
22 Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional (1993). Preámbulo, pri-
mer párrafo. (Reconociendo que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar,
en un clima de felicidad, amor y comprensión).
23 Así lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño en el Preámbulo (Reconociendo que el niño, para el pleno y ar-
monioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y compren-
sión) y el preámbulo del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacio-
nal (Reconociendo que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima
de felicidad, amor y comprensión).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 227

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

diversas figuras tienen sobre los niños y de protección temporal y el último recurso
adolescentes. en cuanto a las medidas de protección que
debe usar un Estado24 y no debe ser prefe-
Numerosos estudios han demostrado que
rida a alternativas familiares permanentes
la actual situación de los Centros de Aten-
como la adopción internacional.
ción Residencial e instituciones de guar-
da en general producen efectos dañinos 9. Los bebés y niños más pequeños son
en el desarrollo de los niños y adolescen- aquellos mayormente afectados por las
tes debido al descuido y pobre estimula- condiciones deplorables de las institu-
ción que ofrecen, concluyéndose así que ciones25. De ahí que deban desarrollar-
son inadecuadas y perjudiciales y, por lo se programas de adopción prioritaria que
tanto, contrarias al interés superior de niño agilicen la adopción de estos niños con
y adolescente. el fin de evitar que sufran daños de por
Las instituciones públicas proveen de ali- vida.
mentación, abrigo y algún nivel de afecto 10. Todos los niños y adolescentes tienen el
en el mejor de los casos, mas no llegan derecho a disfrutar de su herencia étnica,
a ofrecer al niño o adolescente el cuida- cultural, lingüística y religiosa y, por lo tan-
do que solo una familia puede darle. Por el to, a preservar su identidad, nacionalidad,
contrario, la naturaleza impersonal del cui- y derechos culturales sin injerencias ilíci-
dado de las instituciones hace que el niño
tas26. Con el fin de tratar de preservar la
esté expuesto a carencias emocionales
identidad cultural de los niños sin cuida-
que lo marcarán de por vida.
do parental, se ha establecido el principio
Por lo tanto, deberán tomarse las medi- de subsidiariedad incluido en tanto la Con-
das adecuadas para lograr que la institu- vención sobre los Derechos del Niño27 y la
cionalización sea realmente una medida Convención de La Haya de 199328.

Además, el Comité de los Derechos del Niño en la Sesión Nº 40, Día de Discusión General sobre Niños sin cuidado paren-
tal, párrafo 650 señala lo propio (Existe un acuerdo general en que el ambiente familiar ofrece la mejor posibilidad para el
desarrollo armónico del niño, por lo que deben encontrarse opciones adecuadas entre la familia de origen y la instituciona-
lización).
24 Así lo expresó el Comité sobre los Derechos del Niño en sus Observaciones a Lituania: (se recomienda que el Estado) se
asegure de que la institucionalización sea el último recurso usado meramente como tal, es decir, cuando sea profesional-
mente indicado y responda al interés superior del niño o adolescente. (Lituania, CRC/C/LTU/CO/2, párrafo 2). Otro ejem-
plo es el de Letonia en el que se establece también que la institucionalización debe ser usado como último recurso y que solo
debe ocurrir cuando las medidas de inserción familiar sean consideradas inadecuadas para un niño en específico (Letonia,
CRC/C/LVA/CO/2, párrafo 33).
25 La Observación General Nº 7 del Comité sobre los Derechos del Niño (2005) sobre la “Implementación de los derechos de
los niños en la niñez temprana” resalta esto al mencionar que la investigación sugiere que la mala calidad de atención y cui-
dado en las instituciones impiden el desarrollo físico y psicológico saludable, y puede generar consecuencias negativas en la
adaptación social a largo plazo especialmente en los niños menores de 5 años. (…) Los Estados partes están llamados a in-
vertir en formas de apoyo de cuidado alternativo que garanticen la seguridad, la continuidad de cuidado y afecto, y la opor-
tunidad de que los niños puedan formar lazos de apego a largo plazo fundados en confianza y respeto mutuos, por ejemplo,
mediante la (…) adopción (…). CRC/C/GC/7/Rev. 1, párrafo 36.
26 Artículo 8, Convención sobre los Derechos del Niño (1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin inje-
rencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad) y Ar-
tículo 30, Convención sobre los Derechos del Niño (En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas
o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías (...) a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma).
27 Artículo 21, Convención sobre los Derechos del Niño (Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adop-
ción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: b) Reconocerán que la adopción en otro
país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que este no pueda ser colocado en un hogar de
guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen).
28 Convenio de La Haya de 1993, Preámbulo (Reconociendo que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar
una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen). Artículo 4 (Las

228
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Este principio establece un deber de priori- derecho a que se le comunique su con-

zación de las alternativas de cuidado loca- dición de adoptados, y a tener acceso a
les sobre las internacionales con el fin de la identidad de sus padres biológicos y, si
no cortar los vínculos de los niños y ado- así lo desean, a acceder a sus registros e
lescentes con la cultura en que nacieron. información originaria32. De ahí que la po-
De ahí que siempre que exista la alternati- lítica de adopciones secretas o cerradas
va de que el niño sea adoptado dentro del llevada a cabo por algunos países no es
país de origen del niño, será preferida an- adecuada.
tes que la adopción internacional.
13. La adopción internacional es una opción
11. El interés superior del niño y adolescente viable para garantizar una familia a un
necesariamente ilumina la interpretación niño o adolescente sin cuidado parental.
del principio de subsidiariedad e impone Como tal, debe ser eficientemente usada
un límite al grado en que han de priori- por el Estado y potenciada con el fin de
zarse las alternativas locales29. Ante una que las adopciones sean llevadas a cabo
ponderación entre los derechos cultura- mediante procedimientos expeditivos,
les y el derecho del niño o adolescente que no impliquen demoras innecesarias
a vivir en familia, deberá prevalecer este que signifiquen la permanencia insulsa de
último. niños y adolescentes en instituciones de
bienestar.
Así, en caso un niño no tenga más alter-
nativas de cuidado que la institucionaliza- En este sentido, se entiende necesaria la
ción y la adopción internacional, deberá existencia de un adecuado registro y do-
preferirse esta última30 por ofrecer el en- cumentación de todos los niños sin cuida-
torno familiar permanente31 que requiere do parental en nuestros países ingresados
el niño o adolescente para desarrollarse en instituciones públicas (CAR), albergues
adecuadamente. privados y aquellos colocados dentro de
familias acogedoras, sin que quede ningún
12. El derecho de preservación de la identi-
niño fuera del sistema.
dad de los niños y adolescentes signifi-
ca también que todo niño o adolescen- Un adecuado registro deberá incluir el
te adoptado internacionalmente tiene el tiempo de permanencia en la institución o

adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen:
b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de ori-
gen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño).
29 Al respecto la guía de Implementación de la Convención de los Derechos del Niño explica que una generalización que im-
plique que los niños solo puedan ser colocados en familias que compartan su misma etnicidad o religión no va de la mano
con el interés superior del niño. Unicef. 2007. Ob. cit., p. 289.
30 Al respecto la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya de 1993, señala: El principio de subsidiariedad debe ser
interpretado a la luz del principio del interés superior del niño. Por ejemplo (…) La adopción u otro cuidado permanente fa-
miliar a nivel nacional es generalmente preferible. Sin embargo, ante la ausencia de familias adoptivas adecuadas o perso-
nas que ejercerían el cuidado del niño en el país, normalmente no es aconsejable mantener al niño esperando en una institu-
ción cuando existe la posibilidad de colocación en una familia adecuada y permanente en el extranjero. Conferencia de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado. La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 so-
bre adopción internacional. Guía de Buenas Prácticas Nº 1. 2008.
31 Las Directrices sobre Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños de Naciones Unidas afirman que una de las finali-
dades de las mismas es: a) Apoyar los esfuerzos encaminados a lograr que el niño permanezcan bajo la guarda de su propia
familia o que se reintegre a ella, o, en su defecto, a encontrar otra solución apropiada y permanente y la kafala del Derecho
islámico.
A su vez, la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya de 1993, Ob. cit., p. 32 señala que: Encontrar un hogar para
un niño en el país de origen es una medida positiva, pero en muchos casos una colocación permanente en el extranjero es
preferible a una colocación temporal en el país de origen.
32 Artículo 30, Convenio de La Haya de 1993 (1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conser-
vación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la iden-
tidad de sus padres así como la historia médica del niño y de su familia).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 229

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

familia acogedora, las me- que la adopción sea decidi-

didas de protección de las
que ha sido sujeto y los re- “
Todo niño o adoles-
cente adoptado inter-
da por autoridades competen-
tes siguiendo los procedimien-
sultados del seguimiento nacionalmente tiene el tos de ley, los consentimientos
que debe haber realizado derecho … a tener acce- necesarios hayan sido otorga-
la institución en cuanto a su so a la identidad de sus dos36 y que se lleven a cabo
desarrollo. De esta forma
se logrará saber de mejor
padres biológicos.
”
estudios que garanticen la
adecuación de la familia de
forma el número de niños recepción37.
que pueden beneficiarse con la adopción.
Por otro lado, si las autoridades centra-
14. Los esfuerzos por hacer más ágil la adop- les llegan a delegar funciones a organis-
ción internacional, no significa una regula- mos privados o públicos, el Estado tiene
ción laxa en cuanto a salvaguardas. Por el la responsabilidad de garantizar el correcto
contrario, de la mano con el principio de funcionamiento de los mismos y, de ser el
no discriminación33, no debe dejar de ase- caso, verificar que se contraten personas
gurarse que sus ordenamientos otorguen aptas y éticas.
al menos las mismas salvaguardas y es-
15. En este sentido, los Estados deben preo-
tándares con las que cuenta la adopción
cuparse por diseñar medidas de preven-
nacional34.
ción de actividades delictivas conexas a
El Estado deberá encargarse de verificar la adopción internacional como la sus-
la condición de adoptabilidad del niño35, tracción, venta y tráfico infantil. En este

2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su representante a esta información
en la medida en que lo permita la ley de dicho Estado. Unicef. Guía de Implementación de la Convención de los Derechos
Humanos. Ób. cit. p. 296.
33 Artículo 2, Convención sobre los Derechos del Niño: (...) 2. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las activi-
dades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares). Artículo 26 (2), Convenio
de La Haya de 1993 (Si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el
Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que
resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados).
34 Artículo 21, Convención sobre los Derechos del Niño: Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…) c) Velarán por que el niño que haya de
ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de
origen;
35 Convenio de La Haya de 1993, Artículo 4 (Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las
Autoridades competentes del Estado de origen: a) han establecido que el niño es adoptable).
36 Artículo 4, Convenio de La Haya de 1993 (Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando
las Autoridades competentes del Estado de origen: c) se han asegurado de que 1) las personas, instituciones y autorida-
des cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas
de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adop-
ción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen, 2) tales personas, instituciones y autoridades han dado
su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por
escrito, 3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consenti-
mientos no han sido revocados, y 4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después
del nacimiento del niño).
37 Artículo 21, Convención sobre los Derechos del Niño (Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adop-
ción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…) a) Velarán por que la adopción
del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los proce-
dimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vis-
ta de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se re-
quiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario). Artículo 5, Convenio de La Haya de 1993 (Las adopciones consideradas por el
Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de recepción: a) han constatado que
los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar; b) se han asegurado de que los futuros padres adoptivos
han sido convenientemente asesorados; y c) han constatado que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir perma-
nentemente en dicho Estado).

230
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

sentido, adecuarse a los procedimientos CONCLUSIÓN

propios del Convenio de La Haya de 1993
El interés superior del niño y adolescente es
es de por sí una forma indirecta de evitar
el principio rector por excelencia de la adop-
tales abusos38.
ción internacional. El contenido del mismo
Deben establecerse medidas que pre- en relación con la adopción internacional
vengan beneficios indebidos39 o corrup- no ha sido señalado en el Convenio de los
ción de los funcionarios encargados del Derechos del Niño ni en el Convenio de La
procedimiento de adopción internacional, Haya de 1993, y tampoco se han elaborado
otras que establezcan sistemas de super- guías que asistan su determinación. Debi-
visión adecuados de los organismos acre- do a esta situación consideramos importan-
ditados40 y de así como la penalización41 te el estudio de su aplicación en la adopción
aquellas prácticas indebidas y encargarse internacional.
de la correcta aplicación de sanciones pe-
En la adopción internacional, este principio
nales que desincentiven tales actividades
funciona como principio guía y de interpreta-
ilícitas.
ción durante la evaluación de la adopción in-
16. Los Estados deberán en lo posible lle- ternacional como una de las opciones de pro-
var a cabo acuerdos bilaterales o multi- tección de un niño y adolescente en particular;
laterales42 que favorezcan la salvaguar- y, por otro lado, como criterio supremo de ins-
da del bienestar del niño a ser adoptado piración y evaluación de la regulación de esta
internacionalmente. figura como una de las alternativas permanen-
tes de protección de niños sin cuidado paren-
La cooperación interestatal es importante
tal que no pueden ser reunificados con sus
en el sentido de que la creación de siste-
padres.
mas de protección y la implementación de
mecanismos para el intercambio de infor- Con el fin de determinar lo que significa
mación y estadísticas resultan en un me- la aplicación de este principio en la adop-
jor nivel de protección de los intereses del ción internacional en este artículo se iden-
niño y adolescente, reflejándose positiva- tificaron distintos criterios sobre la base de
mente en su bienestar. lo desarrollado por el sistema de derechos

38 Artículo, Convenio de La Haya de 1993. (El presente Convenio tiene por objeto: b) instaurar un sistema de cooperación en-
tre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o
el tráfico de niños).
39 Artículo 21, Convención sobre los Derechos del Niño (los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…) d) Adoptarán todas las medidas apropia-
das para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos
para quienes participan en ella). Artículo 8, Convenio de La Haya 1993. Las autoridades centrales tomarán, directamente o
con la cooperación de autoridades públicas, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos en
relación a una adopción y para impedir toda práctica contraria a los objetivos del Convenio.
40 Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya. Ob. cit., p. 39.
41 Los Estados partes (entre ellos el Perú) del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía están obligados a adoptar medidas para
que, como mínimo, los actos y actividades relativas a la venta de niños (artículo 3), entendida como todo acto o transacción
en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cual-
quier otra retribución (artículo 4, literal a).
Asimismo, este delito deberá ser incluido entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición cele-
brado entre Estados partes.
42 Artículo 21, Convención sobre los Derechos del Niño (Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…) e) Promoverán, cuando corresponda, los
objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán,
dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u orga-
nismos competentes).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 231

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

humanos de los niños y adolescentes, los bienestar de los niños y adolescentes, y a la

pronunciamientos de cortes internaciona- consecución de sus derechos humanos, re-
les, las opiniones y sugerencias de interpre- duciendo el grado de discrecionalidad en la
tación de organizaciones internacionales y interpretación y regulación que pueda resul-
la doctrina. tar contraria al bienestar de los tantos niños
Tales criterios apuntan a una regulación de y adolescentes en estado de necesidad aptos
la adopción internacional que favorezca al para ser adoptados.

232
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derecho fundamental a los alimentos:

En nombre del padre y por derecho del hijo*
César Daniel CORTEZ PÉREZ **
Alvin Paul QUIROZ FRÍAS***

Los autores desarrollan una doble óptica en relación con el derecho de los
niños y adolescentes de recibir alimentos: tanto desde la perspectiva de de-

RESUMEN
rechos fundamentales, en la que ha venido ganando terrero, como a partir
de la regulación civil. Asimismo, sostienen que los alimentos garantizan una
serie de necesidades de los menores para su futura inserción en la socie-
dad de forma autónoma; por tal motivo exige de parte de los jueces atención
prioritaria aplicándose, en todo caso, el principio de interés superior de los
niños y adolescentes.

INTRODUCCIÓN hacen eco, pero son supuestos como estos los

que suceden todos los días en cada rincón de
Existen casos memorables en nuestro país,
nuestro país en juzgados y salas. Tal vez no
como el tratado años pasados por la prensa de-
se discutirán niveles astronómicos, pues mu-
portiva cuando se difundía la noticia de que por
chas veces las madres luchan por escasos S/.
pensión de alimentos, la madre del menor hijo
50.00 de pensión alimenticia. Son casos rea-
de Jefferson Farfán, había solicitado una ex-
traordinaria suma de dinero en euros, preten- les que a veces pasan desapercibidos al ser la
diendo cobrar por alimentos, una suma superior demandante Juana Pérez en representación
a los diez mil euros mensuales. Así también, un de su menor hijo, quien por no tener filiación
caso que acaparó la prensa del espectáculo con algún famoso no da para la pantalla chica,
años pasados fue donde dos famosos actores pero el Derecho y el Estado deben amparar a
discutían sobre la pensión de sus hijos, quién aquel menor dándole las posibilidades de un
aportaba más y quién menos, es decir, aumen- correcto desarrollo. Los niños son el futuro del
to y reducción de alimentos, hechos que forma- país y se debe proteger este futuro con el otor-
ron parte del caso Meier-Aguirre. gamiento de una pensión de alimentos.
Estos son dos casos ya pasados en los que Este es un trabajo que busca recordar de
ambos tuvieron distintas soluciones, pero cierta forma la importancia de este instituto
que de por medio estaba el interés superior familiar (los alimentos), haciendo mención
del niño. Son casos de famosos los que más a su relevancia como derecho fundamental

* “Un derecho [humano] no es algo que alguien te da; es algo que nadie te puede quitar” - Eleanor Rooselvelt.
** Magíster en Derecho Civil y Comercial. Docente universitario. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miem-
bro de la Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de Niñez, Adolescencia y
Familia de Mendoza-Argentina. Premio a la Excelencia Académica en Derecho “José León Barandiarán Hart”.
*** Abogado. Miembro del Círculo de Estudios “Societas Iuris”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 233

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

y sus características fundamentales, entre requisitos básicos para ejercer el derecho ali-
otros. Así pues, sobre este tema debemos mentario son: a) El estado de necesidad (de
decir que con el transcurso del tiempo, el de- quien los pide); b) La posibilidad económica
recho a la alimentación se ha ido afianzando del deudor alimentario (obligado a pasar ali-
progresivamente en el mundo como un de- mentos); y c) La existencia de la norma legal
recho fundamental, es decir, como un dere- que crea la relación obligacional alimentaria.
cho atribuible a todo ser humano por el solo
hecho de serlo y que, por lo tanto, es ante- I. EL DERECHO ALIMENTARIO
rior y superior a cualquier legislación. No ol-
videmos que la cultura humana y el derecho 1. Significado
en particular son un depósito de preceptos La palabra alimentos proviene del latín alimen-
éticos, jurídicos y políticos que abarcan todo tum que a su vez deriva de algo que significa
tipo de órdenes específicos, valores, prohibi- simplemente nutrir; empero, no faltan quienes
ciones y rituales. afirman que procede del término alere, con la
acepción de alimento o cualquier otra sustan-
El instituto jurídico de alimentos constituye un
cia que sirve como nutriente, aun cuando es lo
instrumento importante y de las instituciones
menos probable. En cualquier caso está refe-
familiares creemos el más fundamental; y es a
rido al sustento diario que requiere una perso-
través de él que se va a socorrer a una perso-
na para vivir1.
na en estado de necesidad. Es a través de la
institución familiar, que descansa el deber mo- En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define
ral y que a veces lamentablemente por la fal- jurídicamente como alimentos a “todo aque-
ta de razón, –ético-moral– por parte del obli- llo que una persona tiene derecho a percibir
gado, es elevado a la categoría de obligación de otra –por ley, declaración judicial o conve-
civil. El proceso de alimentos es y ha sido el nio– para atender a su subsistencia, habita-
trámite judicial por excelencia cuya ejecución ción, vestido, asistencia medica, educación e
no solo resulta engorrosa, sino que en la ma- instrucción”2.
yoría de los casos imposible; por el abanico de
obstáculos que puede llegar a ofrecer al pro- Así también, Trabuchi afirma por su parte que
ceso el obligado, por la abrumadora imagina- “la expresión alimentos en el lenguaje jurídico
ción y mañas que utiliza, con el único fin de no tiene un significado más amplio del significado
cumplir con su obligación de padre. común, y comprende, además de la alimenta-
ción, cuanto es necesario para el alojamien-
En nuestro país, la figura de los alimentos se to, vestido, los cuidados de la persona, su ins-
encuentra recogida en el Código Civil, en la trucción, etc.”3.
Sección Cuarta referida al amparo familiar.
Allí la obligación alimentaria es tratada como De igual manera, para Belluscio “se entien-
una de carácter personal con contenido pa- de por alimentos el conjunto de medios ma-
trimonial y sustentada en el principio de so- teriales necesarios para la existencia física
lidaridad, dejando a salvo y especial cuida- de las personas, y en ciertos casos también
do al momento de determinar el estado de para su instrucción y educación”. Dicho au-
necesidad del acreedor alimentario (salvo en tor destaca que “se consideran comprendi-
el caso de los menores en quienes el esta- dos en la obligación alimentaria gastos ordi-
do de necesidad se presume) y las posibilida- narios y extraordinarios. Los primeros son los
des de quien debe prestar los alimentos. Los de subsistencia, habitación y vestuario. Los

1 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. “Derecho de Familia”. En: Código Civil. Tercera edición, Idemsa, Lima, 2002,
p. 497.
2 Enciclopedia Jurídica Omeba en: <[Link]
3 TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 268.

234
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

gastos extraordinarios son los de enfermeda- sino también se extendería a la institución

des - asistencia médica, gastos de farmacia, alimentaria.
intervenciones quirúrgicas, internación, etc.,
los funerarios por sepelio, gastos de mudan- 2. Naturaleza jurídica
za, provisión de libros de estudios y litisexpen- Sobre el particular hemos tenido en cuenta lo
sas. En cambio, no se comprenden los gastos expuesto por Peralta Andía5, de esta manera
superfluos o impuestos por el lujo, la prodigali- la naturaleza jurídica de los alimentos se expli-
dad o el vicio, ni los de establecimiento o cons- ca a través de tres tesis:
titución de dote”4.
a) Patrimonialista: Según Messineo el dere-
Entonces, debemos entender por alimentos cho alimentario tiene naturaleza genuina-
todo lo necesario para atender la subsisten- mente patrimonial y por ende transmisible.
cia, es decir, aquello que es indispensable Actualmente esta concepción ya ha sido
para lograr el desarrollo integral del niño y/ superada porque el derecho alimentario no
o adolescente. Sin embargo, hay que tener es solo de naturaleza patrimonial (econó-
en cuenta que los alimentos no solo es la mico), sino también de carácter extramatri-
comida propiamente dicha, como es mal en- monial o personal.
tendido por algunos deudores alimentarios,
sino que van mucho más allá. Para el de- b) No patrimonial: Ruggiero, Cicu y Giorgio,
sarrollo del presente solo nos abocaremos entre otros, consideran los alimentos como
a los alimentos de menores y adolescen- un derecho personal o extrapatrimonial en
tes que son los que más necesitan de estos; virtud del fundamento ético-social y del he-
por el hecho de ser ellos quienes basados cho de que el alimentista no tiene ningún
en el interés superior del niño deben crecer interés económico, ya que la prestación
ejerciendo plenamente su derecho alimenta- recibida no aumenta su patrimonio ni sir-
rio siendo titulares de su respectiva pensión ve de garantía a sus acreedores, presen-
alimentaria. tándose, entonces, como una de las ma-
nifestaciones del derecho a la vida, que es
Tengamos en cuenta que los alimentos tie- personalísima.
nen una connotación muy amplia, pues abar-
ca tanto lo fisiológico, psicológico y moral o En ese sentido, se afirma que es un de-
espiritual. La educación, por ejemplo, ayu- recho inherente a la persona y así como
dará para que el hijo se desarrolle como per- es consustancial a la persona el derecho
sona y forma parte del concepto “alimentos”. de alimentos, es también personal el de-
Pero qué sucede cuando por “motivos perso- ber de prestarlos, lo cual significa que son
nales”, los menores no reconocidos por el pa- intransmisibles.
dre, tienen la imperiosa necesidad de ubicar a c) Naturaleza sui géneris: El derecho a los
aquel, que por lo general rechaza y niega ser alimentos es la institución de los alimen-
causante del embarazo y que fuerza a la ma- tos de naturaleza sui géneris, por ser una
dre a reconocerlos en solitario. La demanda institución de carácter especial, de conte-
pide al juez aplicar la presunción de paterni- nido patrimonial y finalidad personal co-
dad que reza: “todo aquel que mantuvo rela- nexa a un interés superior familiar, que
ciones con la madre en tiempos de la concep- se presenta como una relación patrimo-
ción es reputado como padre”. Esta situación, nial de crédito-debito, por lo que existien-
con toda su dureza, tiene contacto tangencial do un acreedor puede exigirse al deudor
con otros temas, no solo es el reconocimiento, una prestación económica en concepto de

4 BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 389.
5 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., pp. 498-500.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 235

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

alimentos. Nuestro Código Así también, el tratadista fran-

Civil se adhiere a esta últi-
ma tesis. “ Actualmente el de-
recho a los alimentos
cés Josserand al referirse a la
obligación alimentaria estable-
atraviesa la totalidad de ce que “es el deber impues-
3. Concepto los derechos humanos, to jurídicamente a una perso-
Recurramos al Dr. Benjamín su satisfacción es esen- na de asegurar la subsistencia
Aguilar Llanos6, quien respec- cial para ... luchar contra de la otra (…) como toda obli-
to de la obligación alimenta-
ria refiere que: “Esta consti-
el hambre.
” gación, implica la existencia de
un acreedor y de un deudor,
tuye un deber jurídicamente con la particularidad de que el
impuesto a una persona de atender la subsis- primero está, por hipótesis en necesidad y el
tencia de otra”. segundo en condiciones de ayudar”7.

Encontramos en esta definición los tres ele- Y es que es importante tener siempre en cuen-
mentos del instituto de los alimentos como ya ta que la persona humana o natural, es el ser
lo habíamos mencionado párrafos preceden- pensante dotado de inteligencia como ente al
tes, estos son: el necesitado que no puede cual el Estado le atribuye derechos y obligacio-
atender a su subsistencia y hay que socorrer- nes8; por ello nuestra Constitución en el Título I
lo porque de lo contrario perecerá (entiénda- [De la persona y la sociedad] y Capítulo I [De-
se que estamos ante un derecho vital y de ur- rechos fundamentales de la persona] en su ar-
gencia), la norma que establece quién es el tículo primero define “la defensa de la perso-
acreedor y el obligado y, por último, el deudor na humana9 y el respeto de su dignidad10 son
alimentario, que casi siempre termina sien- el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es
do el pariente necesitado (decimos casi siem- bajo este principio constitucional que la perso-
pre, pues es sabido que hay alimento entre na está consagrada como un valor superior; y
extraños). el Estado está obligado a protegerla. El cum-
plimiento de este valor supremo supone la vi-
No debemos olvidar que los alimentos de- gencia irrestricta del derecho a la vida, pues
ben cubrir lo necesario para el sustento, habi- ese derecho constituye su proyección, resulta
tación, vestido, asistencia médica y, tratándo- el de mayor connotación y se rige en el presu-
se de menores, su educación y recreación; en puesto ontológico para el goce de los demás
consecuencia, no se mal entienda que cuan- derechos como son: la alimentación, vesti-
do se trata el problema de los alimentos, estos menta y todos aquellos derechos que permi-
no deben reducirse solo a lo necesario para el tan cumplir su proyecto de vida y en condicio-
sustento del acreedor. nes dignas.

6 AGUILAR LLANOS, Benjamín Julio. “Nuevas normas que modifican los procesos de alimentos”. En: Actualidad Jurídi-
ca. Nº 181, diciembre, 2008, p. 25.
7 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 2, p. 303.
8 No olvidemos que nuestro Código Civil reconoce a cuatro sujetos de derecho los cuales son entes a quienes el ordenamien-
to jurídico atribuye derechos y deberes, siendo estos cuatro los siguientes: El concebido, la persona natural, la persona jurí-
dica y la organización colectiva no inscrita; pudiendo pensar en la posibilidad de considerar a un quinto sujeto de derecho
que en palabras de Espinoza Espinoza vendría a ser la sociedad conyugal, pero entrar a tallar en este tema es otra historia.
De estos sujetos de derecho tengamos en cuenta que según nuestro Código de Niños y Adolescentes establece que niño es
todo ser humano desde su concepción hasta los 12 años, por lo que el concebido también puede solicitar se le otorgue una
pensión alimentaria.
9 Un Estado de derecho que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos
con los que efectivamente se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o
se desarrolle la persona, no se le puede atropellar en sus derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesa-
riamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los conforman, o por el propio Esta-
do en cualquiera de sus corporaciones. [STC Exp. Nº 01006-2002-AA, 28/01/03, S2, f.j. 2d] en “La Constitución en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional”. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 35.
10 Como principio y derecho; la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho constitutivo de los
derechos fundamentales que la Constitución reconoce. (STC Exp. Nº 00044-2004-AI, 18/05/2005, P, f. j. 32).

236
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Dr. Alex Plácido Vilcachagua refiere: “Una establecido en nuestra Constitución Política
de las fuentes de la obligación alimentaría es del Estado, la cual señala en su artículo 6 que
la ley que establece dicha obligación, por di- es deber y derecho de los padres alimentar,
versos motivos, pero tienen un mismo funda- educar y dar seguridad a sus hijos; asimis-
mento ético”11: el deber de señalarse que los mo, que todos los hijos tienen iguales debe-
alimentos respecto de los hijos menores de res y derechos. A través de esta norma cons-
edad, tiene un concepto amplio, previsto en titucional podemos apreciar que la obligación
los artículos 472 del Código Civil y artículo 92 alimentaría de los padres, es de primer orden
del Código de los Niños y Adolescentes y que para con sus hijos, por lo cual no se puede
dicho Código señala como personas obligadas poner en peligro la subsistencia de un menor
a prestar alimentos a los padres12. ante una duda, ya que los alimentos es un
derecho indisponible para el menor. Con ello
Así pues, es el artículo 472 del Código Civil el
nos queda claro que por intermedio de los ali-
que contempla la definición de los alimentos,
mentos, se van a llegar a cubrir lo necesario
al señalar que: “Se entiende por alimentos lo
para el sustento, habitación, vestido, asisten-
que es indispensable para el sustento, habita-
cia médica y tratándose de menores su edu-
ción vestido y asistencia médica, según la si-
cación y recreación.
tuación y posibilidades de la familia. Cuando
el alimentista es menor de edad, los alimentos Ahora para el padre que considere no serlo,
comprenden también su educación, instruc- en caso de que tenga indicios o sospechas de
ción y capacitación para el trabajo”. Asimismo, que está brindando o prestando alimentos a
de acuerdo a lo normado en el artículo 92 del quien no es su hijo, (es sencillo) puede solici-
Código del Niño y de los Adolescentes, se con- tar la aplicación de una prueba genética, y en
sidera alimentos lo necesario para el susten- caso esta resulte negativa quedará exento de
to, habitación, vestido, educación, instrucción prestar alimentos. Pero la realidad hace pre-
y capacitación para el trabajo, asistencia mé- sumir que algunos mal llamados “padres” sin
dica y recreación del niño o del adolescente. tener la imperiosa necesidad de realizarse la
El jurista Escriche, citado por Barros Errazu- prueba de ADN (pues saben que el menor es
riz, sostiene que los alimentos “son las exis- su hijo), simplemente se niegan y como criolla-
tencias que se dan a alguna persona para su mente se dice “yo no fui”.
manutención y subsistencia, esto es, para co-
mida, bebida, vestido, habitación y recupera- II. CARACTERÍSTICAS
ción de la salud”13. El artículo 487 del Código Civil versa acerca
Es por ello que la obligación alimentaría de los caracteres del derecho de alimentos y
constituye un deber jurídicamente impues- establece que el derecho de pedir alimentos
to a una persona de atender la subsisten- es:
cia de otra (entiéndase este derecho vital y
a) Intransmisible: Esto impide que el derecho
de urgencia).
a los alimentos pueda ser objeto de trans-
Siendo los alimentos un derecho funda- ferencia o cesión por actos entre vivos.
mental no podemos dejar de mencionar lo Tengamos en cuenta el artículo 1210 del

11 La otra fuente de la obligación alimentaria es la voluntad. En este caso y sin estar obligadas por la ley, las personas se la im-
ponen por pacto o por disposición testamentaria; basándose, siempre, en el mismo fundamento ético. PLÁCIDO VILCA-
CHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima 2002, p. 349.
12 La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 proclamó que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación”. Así también, el Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1996) elaboró estos conceptos más plenamente, haciendo
hincapié en “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso la alimentación”, y especi-
ficando “el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre”.
13 BARROS ERRAZURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Volumen IV, cuarta edición, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile 1931, p. 311.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 237

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Código Civil, el cual establece que la ce- Habiendo hecho mención de los caracteres
sión no puede efectuarse cuando se opo- comprendidos en nuestro ordenamiento jurídi-
ne a la naturaleza de la obligación14. co, creemos necesario agregar lo considerado
por la doctrina extranjera en lo que respecta
b) Irrenunciable: Lo cual afecta el derecho a
a características del derecho de alimentos;
los alimentos, no al cobro de las pensio-
para ello tengamos en cuenta al jurista Baras-
nes ya devengadas15. De ello, se infiere la
si, quien señala las siguientes:
imprescriptibilidad del derecho alimentario,
aunque estén sujetas a prescripción las “Reciprocidad: Las personas a quienes la
pensiones devengadas y no percibidas du- ley impone el deber de prestar alimentos,
rante dos años, de acuerdo con el artículo tienen también el derecho a recibirlos, si
2001, inciso 4, del Código Civil16. concurren los presupuestos legales;
c) Intransigible: Está referido al derecho a pe- Origen legal: La obligación de prestar ali-
dir alimentos. Establece el Dr. Alex Pláci- mentos es de origen legal, y por ello recae
do que se trata de un derecho personal únicamente sobre las personas señaladas
con contenido patrimonial. Sobre esta ca- en la ley;
racterística el Dr. Peralta Andía refiere que
Necesidad actual: El derecho de alimentos
el derecho alimentario no puede ser ob-
se concede para atender al sostenimiento
jeto de concesiones recíprocas, para po-
de las personas que se encuentren en una
ner fin a una relación jurídica familiar17. Sin
necesidad presente o futura; in praeteritum
embargo, la pensión de alimentos –la ma-
non vivitur. Por ello tal derecho no puede
nifestación patrimonial concreta del dere-
pedirse en virtud de una necesidad ya pa-
cho– sí es transigible y, preferentemente,
sada (…).
es materia de conciliación por el carácter
relativo de la cosa juzgada en este caso18. Carácter social: El derecho de alimentos
tiene sus fundamentos en el interés de la
d) Incompensable: Porque la subsistencia
sociedad en la conservación de la vida de
humana no puede trocarse por ningún otro
los individuos (…).
derecho, ni puede extinguirse recíproca-
mente las obligaciones alimentarias19. Ten- Los alimentos serán proporcionados a las
gamos en cuenta lo dispuesto en el ar- necesidades del alimentista (es decir, a
tículo 1290 del Código Civil20. lo que sea preciso para su subsistencia,

14 Código Civil
Artículo 1210.- Ineficacia de la cesión: La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obliga-
ción o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que
se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión.
15 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob cit., p. 349.
16 Código Civil
Artículo 2001.- Plazos prescriptorios de acciones civiles: Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: (…)
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indem-
nizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del
ejercicio del cargo.
17 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., p 500.
18 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit. p. 351.
19 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., p 500.
20 Código Civil
Artículo 1290.- Prohibición de la compensación. Se prohíbe la compensación:
1.- En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado.
2.- En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.
3.- Del crédito inembargable. (El resaltado es nuestro).
4.- Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.

238
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

según su condición social) y a las condi- salud, y el bienestar y en especial la alimenta-

ciones económicas del obligado a suminis- ción’ e esfuerzo y de gastos”.
trarlos (…).
De lo acotado, se entiende consecuentemente
Los alimentos pueden suministrarse (…) que el derecho al alimento es un derecho fun-
en dinero o en especie”21. damental de la persona porque simplemente
sin los alimentos adecuados, las personas no
III. LOS ALIMENTOS COMO UN DERECHO pueden llevar una vida saludable, activa y con
FUNDAMENTAL proyección futura positiva. Asimismo, no pue-
Este es un derecho con rango internacional, lo den atender y cuidar a su prole y, por lo tanto,
cual no podemos dejar de mencionar, es así la futura generación no puede aprender a leer,
que toda persona tiene reconocido su derecho escribir y desarrollarse normalmente, es de-
a la alimentación por ser este uno de los dere- cir, el amparo de la institución de los alimentos
chos económicos, sociales y culturales deter- significa amparar el futuro del ser humano. “El
minados por la comunidad internacional. Esos derecho humano a la alimentación”23 apunta
derechos se encuentran garantizados de for- sobre todo a una alimentación adecuada. Ac-
ma genérica en el artículo 22 de la Declara- tualmente el derecho a los alimentos atraviesa
ción Universal de los Derechos Humanos y el la totalidad de los derechos humanos, su sa-
derecho a la alimentación queda específica- tisfacción es esencial para combatir la pobre-
mente recogido en el artículo 25, “Toda perso- za, de ahí la preocupación de todos los pue-
na tiene derecho a un nivel de vida adecuado blos del mundo de luchar contra el hambre y
que le asegure, así como a su familia, la salud por ende la preocupación constante de nues-
y el bienestar, y en especial la alimentación, tro país para que desaparezca el hambre de
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los niños y por ello el Congreso de la Repúbli-
los servicios sociales necesarios”22. “El dere- ca emite leyes para que los niños y adolescen-
cho de toda persona a tener acceso a, alimen- tes tengan con un trámite más ágil los alimen-
tos sanos y nutritivos, en consonancia con el tos que sus progenitores les niegan debido a
derecho a una alimentación apropiada y con el su irresponsabilidad”24.
derecho fundamental de toda persona a no pa-
decer hambre”. IV. EL PROCESO DE ALIMENTOS
“Las Naciones Unidas ha establecido el acce- Los procesos de alimentos, teniéndose en
so a una alimentación adecuada como un de- cuenta sus diversas figuras procesales o mo-
recho individual y de responsabilidad colec- dalidades como es la de fijación, aumento, re-
tiva. La Declaración Universal de Derechos ducción, exoneración, extinción, prorrateo,
Humanos del año 1948 proclamó: ‘Toda per- etc., son aquellos más comunes y numero-
sona tiene derecho a un nivel de vida adecua- sos en los distintos distritos judiciales (pero
do que le asegure, así como a su familia, la son los que menos atención se les presta)

21 BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I, Edición Bosh, Barcelona, 1955, pp 324-326.
22 Declaración Universal de los Derechos Humanos
Artículo 25
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo de-
recho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fue-
ra de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. <[Link]
23 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas define el derecho a una alimentación ade-
cuada estableciendo que este derecho se ejerce “cuando todo hombre, mujer, niño o niña, ya sea solo o en común con otros,
tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada y a los medios para obtenerla”.
24 El derecho razonamiento jurídico del derecho alimentario. En: <[Link]
co_del_derecho_alimentario.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 239

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

de nuestro país, siendo entre proporción a las necesidades

ellos los más frecuentes los
casos en los cuales quienes “ Cuando el monto
de la pensión se hubie-
de quien los pide y a las po-
sibilidades del que debe dar-
reclaman alimentos son los hi- se fijado en un porcen- los, atendiendo además a las
jos extramatrimoniales. taje de las remunera- circunstancias personales de
ciones del obligado, no ambos, especialmente a las
Las causas del gran incumpli-
es necesario nuevo jui- obligaciones a que se halle su-
miento de la obligación alimen-
taría son de diversa índole, ta-
les como25:
cio para reajustarla.
” jeto el deudor. En este sentido
no se podrían exigir alimentos
en desmedro de las necesida-
1. El deterioro de la relación paterno-fi- des del demandado”.
lial cuando no hay convivencia entre los
Así, pues, expliquemos estos requisitos esta-
progenitores.
blecidos por ley, teniendo en cuenta lo consi-
2. La falta de certeza y sentido de responsa- derado por el Dr. Alex Plácido26:
bilidad de los padres.
- El estado de necesidad se traduce en una
3. La posibilidad económica del obligado. indigencia o insolvencia que impide la sa-
tisfacción de los requerimientos alimenta-
4. La insuficiencia de la madre para hacer-
rios. Respecto de los menores de edad se
se cargo por sí sola de la alimentación del
hijo, entre otros. presume iuris tantum el estado de necesi-
dad. Con relación a los mayores de edad,
Dichos factores hacen que el no cumplimien- aunque el que solicita los alimentos, care-
to de la obligación alimentaría sea más que un ciere de medios económicos, pero está en
problema jurídico, se considera un problema condiciones de obtenerlos con su trabajo,
de carácter socioeconómico. No podemos ol- no procederá fijar a su favor una cuota ali-
vidar que esta institución fija la relación obliga- mentaria. Debe, pues, justificarse en for-
cional alimentaría, determinando al acreedor ma alguna hallarse, por razones de salud
y deudor alimentario y las condiciones en las u otra circunstancia, impedido de adqui-
que opera el Derecho. rir los medios de subsistencia con su tra-
Ya se había mencionado en párrafos prece- bajo personal. No bastará invocar la falta
dentes que la principal fuente de la obligación de trabajo, sino que habrá de acreditarse
alimentaria la encontramos en la ley y descan- la imposibilidad de obtenerlo, sea por im-
sa en el vínculo parental. Es importante men- pedimentos físicos, por razones de edad
cionar que, por excepción, la ley obliga a dar- o de salud, etc. Así, por ejemplo, el ar-
se alimentos entre personas extrañas entre tículo 350 del Código Civil establece que:
sí, personas sin parentesco alguno, como po- “Si se declara el divorcio por culpa de uno
drían ser los hijos alimentistas; de igual mane- de los cónyuges y el otro careciere de bie-
ra se considera como una segunda fuente a nes propios o de gananciales suficientes
la voluntad, la cual se podría ver reflejada por o estuviere imposibilitado de trabajar o de
ejemplo cuando se establece la obligación ali- subvenir a sus necesidades por otro me-
mentaria por legado. dio, el juez le asignará una pensión ali-
menticia no mayor de la tercera parte de
Sobre los requisitos para dar origen a la obli-
la renta de aquel”.
gación alimentaria, se debe tener en cuenta el
artículo 481 del Código Civil, el cual establece - Las posibilidades económicas están re-
que: “Los alimentos se regulan por el juez en feridas a los ingresos del obligado a dar

25 El derecho razonamiento jurídico del derecho alimentario. En: <[Link]

co_del_derecho_alimentario.html>.
26 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp. 352-354.

240
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

alimentos. La carga de probar los ingresos acreedor y deudor y, por excepción, entre
del alimentante pesa, en principio, sobre personas extrañas.
quien reclama alimentos. Sin embargo, no
Empero, debe aclararse que no todos los
se exige investigar rigurosamente el mon-
familiares tienen derecho o están obliga-
to de los ingresos (artículo 481 del Códi-
dos a prestar alimentos, ya que entre ellos
go Civil). A partir de esta consideración le-
existen prelaciones y también limitaciones.
gal, no es necesario una prueba acabada
Si no existiera una norma legal que esta-
de cuáles son esos ingresos, pues existen
blezca la obligación alimentaria es induda-
situaciones en que por la índole de las ac-
ble que el alimentista (acreedor), no tendría
tividades que desarrolla el obligado, resul-
fundamento o base legal para accionarla.
ta muy dificultosa esa prueba, y en tales
casos, debe estarse a lo que resulte de la - Proporcionalidad en su fijación, la obliga-
indiciaria, valorando el patrimonio del ali- ción alimentaria también supone, por una
mentante –aunque sus bienes no produz- parte, la existencia de una norma legal
can rentas–, su forma de vivir, su posición que la establezca y, por otra, dos perso-
social y sus actividades. nas: una, que se halle en estado de ne-
cesidad y, otra, que disponga de recursos
Por ejemplo, si se trata de un profesional,
suficientes como para hacer frente a ella.
cabe presumir, salvo prueba en contrario, un
Pero, además, implica que su regulación
nivel de ingresos acorde con el ejercicio de
se establezca en una suma determinada o
la profesión, tomándose en cuenta además
fijada en un porcentaje de acuerdo con los
los bienes que posee, la existencia de cré-
ingresos o remuneraciones del obligado.
ditos personales, la vida que desarrolla, con-
siderando para ello la utilización de tarjetas Los alimentos se incrementan o reducen
de crédito, clubes, restaurantes y sitios de según el aumento o la disminución que ex-
esparcimiento a los que concurre, nivel de perimenten las necesidades del alimentista
los negocios donde compra su ropa, lugares y las posibilidades del que debe prestarlos.
donde veranea, etc.
Este requisito explicado por el Dr. Peralta con-
Tratándose de obligados que tienen ingresos tiene ciertos puntos trabajados por Plácido
fijos, resulta conveniente no establecer la pen- cuando este explica sobre las posibilidades
sión de alimentos en una suma de dinero de- económicas del demandado, por lo que se ha
terminada, sino sobre la base de un porcentaje querido tener en cuenta a ambos autores para
de esos ingresos, a efectos de evitar que, por hacer, en este punto, un pequeño trabajo de
causa de la continua depreciación monetaria, integración y comparación.
la cuota se desactualice exigiendo la promo-
Dentro del proceso de alimentos, pueden su-
ción de un proceso de incremento.
ceder diversas situaciones, así, por ejemplo,
A estos requisitos planteados por Alex Pláci- estos pueden pasar por la fijación, reducción o
do, se le pueden sumar dos requisitos más, si- aumento, por la exoneración, por la cesación,
guiendo los estudios del Dr. Peralta Andía, es- extinción, etc.; sobre estos trataremos breve-
tos requisitos serían27: mente a continuación:
- Norma legal que establezca la obliga- “La cuantía de los alimentos será propor-
ción, para ejercer el derecho de alimentos cional a las necesidades de quien los pide
es evidente que tenga que existir una re- y a las posibilidades del que debe darlos,
gla genérica positiva que ordene la pres- atendiendo a las circunstancias persona-
tación; generalmente, a consecuencia de les de ambos, especialmente a las obliga-
los vínculos familiares existentes entre ciones a que se halle sujeto el deudor; no

27 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Ob. cit., pp. 515-517.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 241

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

siendo necesario investigar rigurosamen- “Sobre la exoneración, esta se procede si

te el monto de los ingresos del que debe disminuyen las posibilidades del obligado
prestar los alimentos (artículo 481). de modo que no pueda atenderlos sin po-
ner en peligro su propia subsistencia o si
Sobre la pensión que fije la sentencia esta
ha desaparecido en el alimentista el esta-
debe pagarse por periodo adelantado y se
do de necesidad (artículo 483).
ejecuta aunque haya apelación. Comienza
a correr a partir del día siguiente de la noti- El pedido de exoneración no interrumpe
ficación de la demanda”28. la percepción de la cuota fijada hasta que
se pronuncie la sentencia en el proce-
Sobre “los alimentos se reducirán o aumen-
so promovido, sin perjuicio de la medida
tarán proporcionalmente según el aumento o
cautelar no innovativa que se pueda soli-
disminución que sufran las necesidades del
citar. Sin embargo, la sentencia produci-
alimentista y las posibilidades del que hubiere
rá sus efectos a partir del día siguiente de
de satisfacerlos (artículo 482).
la notificación de la demanda. En conse-
Así, pues, es importante conocer que la sen- cuencia, procederá la devolución de las
tencia que establece la pensión de alimentos cantidades que se hayan recibido, más
no produce cosa juzgada material, y por lo tan- sus intereses legales. A esta conclusión
to puede ser modificada posteriormente si va- se llega de la concordancia de los artícu-
rían las circunstancias de hecho que se tuvie- los 568, 569 y 571 del Código Procesal
ron en cuenta al pronunciarla. Civil”31.
El pedido de reducción o incremento no inte- Se puede disgregar el artículo 483 del Códi-
rrumpe la percepción de la cuota fijada hasta go Civil que prescribe lo relativo a la exonera-
que se pronuncie la sentencia en el proceso ción de la obligación alimenticia de la siguien-
promovido. Sin embargo, esta producirá sus te manera:
efectos a partir del día siguiente de la notifi-
- El obligado a prestar alimentos puede pe-
cación de la demanda. En consecuencia, pro-
dir que se le exonere si disminuyen sus in-
cederá la devolución de las cantidades que se
gresos, de modo que pueda atenderla sin
hayan recibido, más sus intereses legales. A
poner en peligro su propia subsistencia, o
esta conclusión se llega de la concordancia de
si ha desaparecido en el alimentista el es-
los artículos 568, 569 y 571 del Código Proce-
tado de necesidad.
sal Civil”29.
- Tratándose de hijos menores, a quienes el
Ahora bien, la pensión alimenticia se incre-
padre o la madre estuviese pasando una
menta o reduce según el aumento o la dismi-
pensión alimenticia por resolución judicial,
nución que experimentan las necesidades del
esta deja de regir al llegar aquellos a la
alimentista y las posibilidades del que debe
mayoría de edad.
prestarlas. Cuando el monto de la pensión se
hubiese fijado en un porcentaje de las remune- - Sin embargo, si subsiste el estado de ne-
raciones del obligado, no es necesario nuevo cesidad por causas de incapacidad física
juicio para reajustarla. Dicho reajuste se pro- o mental debidamente comprobadas o el
duce automáticamente, según las variaciones alimentista está siguiendo una profesión
de dichas remuneraciones. Así lo establece el u oficio exitosamente, puede pedir que la
artículo 482 del Código Civil30. obligación continúe vigente.

28 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp. 354-355.

29 Ibídem, p. 355.
30 GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca. Manual de Derecho de Familia. Jurista Editores, Lima, 2008,
p. 418.
31 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 355.

242
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Y sobre la cesación de los alimentos podemos aquellos a la mayoría. Sin embargo, conti-
tener en cuenta la opinión de Baqueiro Rojas y nuará, solo si los hijos lo solicitan en cuan-
Buenrostro Báez: do: a) subsistiese el estado de necesidad
por causas de incapacidad física o men-
“[L]a obligación alimentaria cesa por:
tal debidamente comprobadas, o b) estu-
a) Dejar de necesitarlos el acreedor. viese siguiendo una profesión u oficio exi-
tosamente. Igualmente, el artículo 350 se
b) Injuria, falta o daños graves inferidos por refiere a la cesación automática de los ali-
el acreedor a quien debe proporcionárselos. mentos entre marido y mujer, por el divor-
c) Que la necesidad de los mismos depen- cio, pudiendo continuar si es solicitado por
da de la conducta viciosa o falta de dedi- el alimentista y se presentan las circuns-
cación al trabajo por parte del acreedor tancias expresamente señaladas en los
alimentista. párrafos segundo, tercero y cuarto del cita-
do artículo 350. Adicionalmente, este mis-
d) Que el acreedor abandone, sin cau- mo artículo contiene otro supuesto de ce-
sa justificada, el hogar al cual ha sido sación automática: cuando el excónyuge
incorporado. alimentista contrae nuevas nupcias”33.
e) Que el menor deje de serlo al llegar a Finalmente, la obligación de dar alimentos se
la mayoría de edad, y los obligados a ali-
extingue por la muerte del obligado o del ali-
mentarlo sean los hermanos o parientes
mentista (artículo 486 del Código Civil).
colaterales.
El Código Civil de 1936 establecía que, tras la
Debe hacerse notar que si desaparecen
muerte del alimentista, el obligado debía abo-
las causas por las que haya cesado la obli-
nar los gastos funerarios; pero el Código Civil
gación alimentaria, esta puede restable-
actual de 1984 establece que en este caso se-
cerse. Así ocurre si el deudor adquiere bie-
rán los herederos del alimentista quienes estén
nes o el acreedor pierde los que tenía y obligados a pagar dichos gastos funerarios34.
vuelve a tener necesidad de los alimentos,
o bien cuando cesa la conducta viciosa y V. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
persiste la necesidad. Lo contrario sucede
cuando la causa es la injuria o el abando- Muchos de nosotros en algún momento he-
mos escuchado decir: “Los niños son el futuro
no del hogar en el que ha sido acogido el
de nuestro país”; pero, ¿eso es correcto? y la
acreedor alimentista”32.
pregunta que nos hacemos es: ¿qué se hace
“El Código Civil contempla casos de ce- por ellos? Sobre todo en los procesos judicia-
sación automática de la prestación ali- les de índole alimentario, donde se requiere de
mentaria. Así, el segundo y tercer párra- mayor beneficio para el menor o recurrente ali-
fo del artículo 483, modificados por la Ley mentario. Por ello, el interés superior del niño
N° 27646, establece expresamente que, se trata de uno de los principios cardinales en
tratándose de los alimentos fijados judicial- materia de derechos del niño, niña y adoles-
mente que estuviese pasando el padre o cente, entendiendo desde este momento que,
la madre a sus hijos menores de edad, la de acuerdo a cómo lo establecen los están-
pensión de alimentos deja de regir al llegar dares internacionales, en particular el artículo

32 BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesiones. Harla, México D.F.,
1994, p 311.
33 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp. 355-356.
34 Código Civil
Artículo 486.- Extinción de alimentos: La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del ali-
mentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728.
En caso de muerte del alimentista, sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 243

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

1 de la Convención sobre De- niño y adolescente es el prin-

rechos del Niño35, niño es todo
ser humano menor de diecio- “
[L]a relación pater-
na filial es una obliga-
cipio del interés superior del
niño. La medida, a la que se
cho años de edad36. Pues bien, ción … derivada de la hace referencia, debe ser es-
el ordenamiento nacional e in- patria potestad que se pecial en tanto que un niño o
ternacional consagra el prin- fundamente en el prin- un adolescente no se cons-
cipio de interés superior del cipio de solidaridad fa- tituye en una parte más en el
niño y otorga una protección miliar y compromiso proceso, sino una que posee
especial a los niños y adoles-
centes. La Constitución Políti-
social.
” características singulares y
particulares respecto de otras,
ca del Perú también reconoce por lo que más allá del resulta-
una protección especial al niño y al adolescen- do del caso, debe procurarse un escrupuloso
te en el artículo 4. Además, establece en el ar- tratamiento y respeto de sus derechos durante
tículo 6, como objetivo de la política nacional el proceso. Además, la atención debe ser prio-
de población, la promoción de la paternidad y ritaria, pues el interés superior del niño y del
maternidad responsable; el deber y derecho adolescente tiene preferencia en la actuación
de los padres a alimentar, educar y dar seguri- estatal respecto de aquellas decisiones judi-
dad a sus hijos, así como la igualdad de los hi- ciales en las que se encuentran comprometi-
jos sin considerar el estado civil de los padres dos sus derechos fundamentales.
y la naturaleza de la filiación. El Código de los
Niños y Adolescentes ha precisado en el ar- Asimismo, es importante señalar que la Con-
tículo IX que: “En toda medida concerniente al vención sobre los Derechos del Niño38, que en
niño y al adolescente que adopte el Estado a su artículo 2 establece que los Estados partes
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y tomarán todas las medidas apropiadas para
Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos garantizar que el niño se vea protegido con-
regionales, gobiernos locales y sus demás ins- tra toda forma de discriminación o castigo por
tituciones, así como en la acción de la socie- causa de (…) las actividades, las opiniones
dad, se considerará el principio del interés su- expresadas o las creencias de sus padres, o
perior del niño y del adolescente y el respeto a sus tutores o de sus familiares.
sus derechos”.
En el artículo 3 del mismo texto internacio-
Con todo, en ambos casos, uno de los prin- nal mencionado en párrafo precedente, se
cipios rectores37 en materia de derechos del establece también que en todas las medidas

35 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la ONU en
su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de setiembre de 1990, de conformidad con el artículo
49. Chile ratificó la CDN con fecha 13 de agosto de 1990.
36 Artículo 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. De igual manera es per-
tinente mencionar que nuestro Código de Niños y Adolescentes en su artículo I del Título Preliminar considera que niño es
todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciocho años de edad.
37 Este principio goza de reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacio-
nal general. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones, así en el mundo anglosajón, recibe el nombre
de “best interests of the child” o “the welfare of the child”, en el mundo hispano se habla del principio del “interés superior
del niño” y en el modelo francés se refiere a “l’intérêt supérieur de l’enfant”. Sin embargo, en todos los ordenamientos jurí-
dicos, este principio forma parte integrante del sistema jurídico de protección de los derechos del niño, pudiendo ser consi-
derado, además, por esa razón, como un “principio general de derecho”, de aquellos a los que se refiere el artículo 38 letra
c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. <[Link]
38 El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del niño se acentúo desde la Declaración de Ginebra de 1924
sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, etc. Así, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos del Niño fue ratificada por el Estado peruano mediante Decreto Ley N° 25278 del 04/08/09.

244
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

concernientes a los niños que tomen las ins- manifestación de la aequitas, de la pietas, de
tituciones públicas o privadas de bienestar la naturales ratio, de la caritas consanguinis,
social, los tribunales, las autoridades admi- de la solidaridad; en suma, que liga a aque-
nistrativas o los órganos legislativos, una con- llos que tienen de común el nombre, la sangre
sideración primordial a que se atenderá será y los efectos. El principal fundamento de los
el interés superior del niño. Además, se esta- alimentos está, pues, en el derecho a la vida.
blece que los Estados partes se comprome- Azula Camacho considera que los alimentos
ten a asegurar al niño la protección y el cui- “consisten en una cantidad de dinero que una
dado que sean necesarios para su bienestar, persona debe dar a otra para que esta pue-
teniendo en cuenta los derechos y deberes de da atender a su subsistencia (necesarios) o
sus padres, tutores u otras personas respon- para que viva de acuerdo con su posición so-
sables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán cial (congruos)”. Dentro de la relación pater-
todas las medidas legislativas y administrati- no-filial es una obligación de padres derivada
vas adecuadas. de la patria potestad que se fundamente en el
principio de solidaridad familiar y compromiso
“Este principio regulador de la normativa de
social. Cuando la norma se refiere a la posibili-
los derechos del niño se funda en la digni-
dad de quien debe darlos no se refiere única y
dad misma del ser humano, en las caracterís-
exclusivamente al demandado, sino también a
ticas propias de los niños, y en la necesidad
la parte demandante en mérito de que los ali-
de propiciar el desarrollo de estos, con pleno mentos es una obligación conjunta, indepen-
aprovechamiento de sus potencialidades”39. diente y personal de cada uno de los padres;
En el año pasado, nuestra legislación nacio- debiendo satisfacer a plenitud las necesida-
nal tuvo la valiosa necesidad de hacer cum- des existenciales del accionante, mantenien-
plir lo que por derecho y en nombre del menor do una vida de modo compatible con su con-
le corresponde; el cumplimiento de la obliga- dición social; es decir, continuar con un mismo
ción alimentaría es de índole supranacional40. patrón de vida.
La relación [padre - hijo] trasfiere la calidad de
relación asistencial a través de una prestación Muy cierto es lo establecido por Enrique Var-
(alimentaría) que asegure la subsistencia del si Rospigliosi, en el sentido de que no debe
pariente necesitado. Esta relación, de natura- entenderse los alimentos como una sanción al
leza netamente asistencial, se ampara bajo el alimentante, sino debe considerar el ineludible
principio de solidaridad familiar ante las contin- trinomio consagrado en el artículo 481 del Có-
digo Civil, es decir, la necesidad, posibilidad y
gencias que pueden poner en peligro la sub-
proporcionalidad y no limitarse al clásico bino-
sistencia física de uno de sus miembros y que
mio compuesto de los dos primeros.
le impide, circunstancial o permanentemente,
procurarse para sí mismo los medios necesa- Así también, la jurisprudencia es unánime en
rios para vivir. Es por ello que la obligación de concebir el derecho a los alimentos como im-
alimentos aparece en el núcleo familiar, como postergable, lo que conlleva consignarle a los

39 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, punto 56.
40 Lima 28 de junio de 2012. En conferencia de prensa ofrecida luego de la sesión del Consejo de Ministros, Jiménez Mayor
calificó la medida como un “claro mensaje” que el Gobierno quiere enviar a tantos hombres irresponsables que no cumplen
con la asistencia familiar a sus hijos y esposas.
“En otros gobiernos un tema de extradición por esta razón no hubiera sido importante pero para este gobierno sí lo es por-
que queremos dar una señal clara a los padres de que deben cumplir sus obligaciones”, remarcó.
Agregó que se está pidiendo a España la repatriación de esta persona, cuya identidad no reveló, para que sea juzgada en
nuestro país por el delito de omisión de asistencia alimentaria.
El titular de Justicia sostuvo que el cumplimiento de las obligaciones familiares es muy importante y que en el país hay
miles de juicios en curso por esa razón y que se busca que ese problema se revierta. Noticia publicada en: <[Link]
com/2012/06/28/actualidad/politicas/gobierno-pedira-espana-extraditar-peruano-no-pasar-alimentos-sus-hijos-noti-
cia-72378>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 245

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

alimentos un fundamento ético sobre el cual sin olvidar que los mayores de edad tam-
se fundamenta legislativamente este derecho, bién pueden demandar alimentos en las
como es el deber de asistencia y solidaridad circunstancias establecidas por ley.
familiar hacia quienes no están en condicio-
• La atención de los jueces en lo concernien-
nes físicas o mentales de atender su propia
te al derecho de alimentos debe ser prio-
subsistencia, existe a la fecha abundante ju-
ritaria, pues estos son parte del interés
risprudencia como las expedidas en el Auto
superior del niño y del adolescente; recor-
Nº 97. Exp. Nº 1996-807, emitido por la Pri-
demos que este principio tiene protección
mera Sala Civil de Lambayeque: “El derecho estatal otorgada por nuestra Constitución
alimentario forma parte inevitable, esencial Política.
del derecho constitucional al libre desarrollo y
bienestar de la persona humana y sin perjui- • Actualmente, el supuesto por el cual cuan-
cio de tenerse en debida cuenta que el dere- do se trata de un menor cuya filiación no
cho de pedir alimentos es irrenunciable, tal y está determinada, el único obligado a pres-
conforme lo establece el artículo 487 del Có- tar alimentos es la persona que mantuvo
digo Civil”; en consecuencia, la pensión de ali- relaciones sexuales con la madre durante
mentos que fija la sentencia debe pagarse por la época de la concepción, puede ser des-
periodo adelantado y se ejecuta aunque haya truido utilizando una prueba de ADN, esto
apelación. teniendo en cuenta lo establecido en el ar-
tículo 402 inciso 6 del Código Civil.
CONCLUSIONES Muchas conclusiones se pueden rescatar de
• Por alimentos debemos entender a todo un tema como este y seguro nos quedamos
aquello que sea necesario para atender la cortos, pero lo que sí hay que tener en cuen-
subsistencia de la persona natural, es decir, ta es que el proteger y amparar el derecho ali-
aquello que es indispensable para lograr el mentario es proteger y mirar con esperanzas
desarrollo integral del niño o adolescente, nuestro futuro como nación.

246
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

El Tribunal Constitucional ha señalado, como no podía ser de otra manera, que la libertad de con-
tratación no es ilimitada, es decir, pese a que dentro del modelo económico-normativo vigente
consagrado en nuestra actual Carta Magna, la libertad de contratación constituye piedra angular
para servir de instrumento de las transacciones, sobre todo, privadas, ello no puede llevar a con-
culcar otros derechos fundamentales ni a dejar de respetar el orden público y la licitud. Asimis-
mo, el Colegiado se ha pronunciado por la exclusión de los asuntos relativos al cumplimiento de
los contratos del contenido constitucionalmente protegido de dicha libertad.

I. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

Ø Concepto
“Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el derecho a la libre contratación
se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o
jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial”.
STC Exp. Nº 07339-2006-PA/TC, f. j. 47
Publicada en la página web del TC el 13/04/2007

Ø Contenido constitucional
“[E]l derecho fundamental a la libertad de contratación garantiza, de un lado, la autodetermina-
ción para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante;
y de otro, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación
contractual (…)”.
RTC Exp. Nº 02190-2010-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 01/09/2010

Ø Incumplimiento de contrato no es contenido constitucional de libertad

de contratación
“[L]os asuntos relacionados con los supuestos actos de incumplimiento de lo pactado en ejerci-
cio del derecho [a la libertad de contratación] no pertenecen a su contenido constitucionalmente
protegido, por lo que deben ser dilucidados en la vía ordinaria”.
RTC Exp. Nº 02190-2010-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 01/09/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 247

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

II. LÍMITES

Ø Derecho a la contratación no es ilimitado

“[E]s necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita con-
siderar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos”.
STC Exp. Nº 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.d
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

Ø Límites explícitos e implícitos

“[C]onforme a la norma pertinente [artículo 2, inciso 14 de la Constitución, los límites explícitos]
son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites
implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda
suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pac-
tarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, pue-
de operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fun-
damental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos”.
STC Exp. Nº 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.e
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

Ø Derechos fundamentales como límite a la libertad de contratación

“Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la liber-
tad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto
que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho
absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden
material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”.
STC Exp. Nº 00858-2003-AA/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 24/03/2004

248
DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El amparo de terceros contra el arbitraje.

Corrección de algunos malos usos del arbitraje

Juicio de proporcionalidad como medio

de solución de antinomias

La protección de la orientación sexual en el

Derecho Internacional de los derechos humanos.
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

El amparo de terceros contra el arbitraje.

Corrección de algunos malos usos del
arbitraje
Lourdes FLORES NANO*
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ**

A pesar de que suele optarse por acudir al arbitraje para resolver un litigio
en un menor tiempo, esto termina siendo incierto por el abuso de procesos

RESUMEN
de amparo. El Tribunal Constiucional, mediante su precedente vinculante re-
caído en el caso María Julia, intenta dar freno al uso desmedido del ampa-
ro para la materia en cuestión. De esta manera, los autores del presente ar-
tículo repasan las causales expresas para interponer un amparo arbitral, su
diferencia con el proceso de nulidad del laudo, así como la particular posición
del tercero afectado por la decisión recaída en un arbitraje.

I. UN BREVE RECUENTO jueces y no árbitros especialistas, quienes diri-

man sus causas.
El Tribunal Constitucional (TC) ha querido po-
ner coto al uso y abuso de los procesos de am- En la práctica, habían hasta cuatro instancias
paro que podían llegar a interrumpir/suspen- donde se revisaban los arbitrajes, lo que sig-
der arbitrajes aún en trámite. Para ello busca nificaba no solo que la causa debía seguir un
desincentivar el acceso a los amparos esta- trámite más complejo que los casos en los que
bleciendo que luego de transitado el camino no se pactó ir a arbitraje, sino una insufrible
del recurso de anulación, recién podía iniciar- prolongación en la obtención de un fallo defini-
se aquella senda constitucional. tivo. Ello podía degenerar a tal punto que el ar-
bitraje interesaría a tan pocos, que correría el
Suele optarse por acudir al arbitraje para aho-
riesgo de desaparecer.
rrar tiempo y resolver un litigio de modo defi-
nitivo. Sin embargo, según el anterior régimen ¿Qué hacer entonces? La primera propuesta
de precedentes del TC1, quienes pactaron por aparecía de modo lógico: hacer irrevisable
el arbitraje, tenían que soportar el plazo de el arbitraje. Así, la solución será la que
este, el trámite judicial del recurso de anula- efectivamente se establezca en el arbitraje y
ción de laudo y el plazo del eventual ampa- la única demora a soportar es la que se nece-
ro, con el riesgo añadido que finalmente sean sita para laudar.

* Abogada. Titular de LFN Abogados.

** Abogado. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
1 Nos referimos a los precedentes vinculantes de la STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC (caso Cantuarias Salaverry) y de la
STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Hernández Hernández).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 251

D OCTRINA

Pero nuestro sistema constitucional no sopor- Siguiendo ese esquema, nuestro legislador
taría tal estructura, dado que ya es una lección previó que en el recurso de anulación de laudo
aprendida que aquí no existen zonas exentas solo se revisen vicios de nulidad específicos3,
de todo control. disponiendo además que “está prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo
La segunda propuesta entonces debía ponde- de la controversia o sobre el contenido de la
rar entre la necesidad de obtener una decisión decisión o calificar los criterios, motivaciones
definitiva buscada por quienes pactan un arbi- o interpretaciones expuestas por el tribunal ar-
traje y la necesidad de que esa decisión sea bitral” (artículo 62, inciso 2).
revisada por los jueces. De ahí que se postule
una revisión limitada del arbitraje, esto es, solo A pesar de ello, la Duodécima Disposición
por vicios de forma o por causas de nulidad, Complementaria de la Ley de Arbitraje4 reco-
que no habiliten un examen judicial de fondo ge una suerte de causal abierta para solici-
sobre la decisión de los árbitros2. tar la tutela de derechos constitucionales en
el recurso de anulación de laudo. Aunque en
¿Pero cómo justificamos que la revisión judicial la práctica poca eficacia tuvo esa norma, pues
del arbitraje sea limitada, si la revisión judicial por lo general solo se invocaban las causales
de los contratos –cuya vinculación emana taxativas que prevé el artículo 63 de la Ley de
también de la autonomía de la voluntad– no Arbitraje.
lo es? Ello hace que los arbitrajes superen el
ámbito netamente negocial, de modo que sus Con la finalidad de reforzar la revisión limita-
decisiones tengan efectos similares a la cosa da de los arbitrajes, el TC dictó la STC Exp.
juzgada. Nº 00142-2011-PA, caso Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada María Julia (caso
Allí sí sería legítimo postular que la revisión del María Julia), donde se estatuye un nuevo pre-
arbitraje es solo excepcional, tal como ocurre, cedente vinculante que regula los escenarios
por ejemplo, con los procesos de amparo con- en los que procede un amparo contra actos
tra resoluciones judiciales que tienen autori- arbitrales.
dad de cosa juzgada.
Aunque debe tenerse en cuenta que el he- II. NACIMIENTO Y SENTIDO DEL PRECE-
cho de que al laudo se atribuyan efectos de
DENTE MARÍA JULIA
cosa juzgada no significa que el arbitraje sea Curiosamente, para establecer una revisión
un ejercicio del poder jurisdiccional, pues esa limitada del arbitraje, el nuevo precedente
cualidad la tiene solo para proteger la autono- vinculante potenció los criterios de la referida
mía de la voluntad, para asegurar que el fallo Duodécima Disposición Complementaria de la
acordado por convenio arbitral sea realmente Ley de Arbitraje que antes había tenido poca
eficaz y difícil de ser incumplido. eficacia.

2 Son ilustrativas las palabras de Pantaleón Prieto, quien se pregunta: “¿Qué conviene más a aquellos que se benefician del
apogeo del arbitraje, un arbitraje contractual - civil o un arbitraje jurisdiccional-procesal? La respuesta me parece obvia; un
arbitraje lo más contractual - civil posible (esto es, lo más informal y dispositivo posible), por lo que respecta al convenio
arbitral, la designación de los árbitros y el procedimiento arbitral; y lo más jurisdiccional - procesal posible en materia de
ejecutoriedad y eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral, pero sin un sistema de recursos contra este propio de una senten-
cia judicial”. PANTALEÓN PRIETO, Fernando. “Notas sobre la nueva Ley de Arbitraje”. En: La Ley. Tomo I, Legislación,
1989, p. 131.
3 De acuerdo al artículo 63 de la Ley de Arbitraje, se pueden anular laudos solo por vicios de nulidad procedimental (falta de
emplazamiento de una de las partes del arbitraje, indebida composición del tribunal arbitral) o por vicios de nulidad sustan-
tiva (inexistencia o invalidez del pacto arbitral o materia no arbitrable). Siendo así, la revisión solo tendrá carácter rescin-
dente, pues los jueces que conozcan del recurso de anulación de laudo no le será posible sustituir la decisión de los árbitros,
en cuanto al fondo, por la suya propia.
4 “Duodécima Disposición Complementaria. Acciones de garantía. Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5
del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para
proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

252
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

Esto significó que el recurso de anulación de que solo cabe formular amparos cuando las
laudo deje de ser una vía en la que solo se agresiones denunciadas sean cometidas en el
pueden discutir causales formales o taxativas, proceso judicial y no en el arbitraje.
para convertirse en una suerte de “amparo ar-
En consecuencia, la controversia por supues-
bitral” en donde, en instancia única, se pue-
tos vicios o afectaciones provenientes del ar-
den discutir todas las afectaciones de dere-
bitraje ya no serán trasladables a las tres ins-
chos constitucionales derivadas del arbitraje5.
tancias del amparo, sino que solo se tratarán
Esto no significa que los jueces reemplazarán en la instancia única del recurso de anulación
las interpretaciones de los árbitros, sino que, a de laudo.
lo sumo, podrán advertir significados de dere-
Con esto se logra afinar aún más la finali-
chos constitucionales que no han sido toma-
dad de hacer limitada la revisión judicial del
dos en cuenta en el laudo o significados que
arbitraje.
deben ser descartados, pero no más allá de
eso. No será admisible que los jueces reem- Sin perjuicio de ello, el TC permite formular
placen la decisión de los árbitros, pues ello amparos directamente contra arbitrajes en tres
desnaturalizaría el propósito original del arbi- supuestos realmente excepcionales: (i) que el
traje: que sean árbitros y no jueces quienes di- laudo vulnere sus precedentes vinculantes; (ii)
riman la causa. que en el laudo se haya realizado control di-
fuso de constitucionalidad; y, (iii) que el laudo
El mismo TC ha señalado que “el amparo re-
afecte a terceros ajenos al convenio arbitral.
sulta improcedente cuando se cuestione la
interpretación realizada por el Tribunal Arbi- En los dos primeros casos es claro que el TC
tral respecto a normas legales, siempre que reserva para el amparo asuntos que supon-
de tales interpretaciones no se desprenda gan el ejercicio de competencias de contenido
un agravio manifiesto a la tutela procesal o puramente constitucional. Mientras que en el
al debido proceso. En todo caso, frente a la otro caso, el TC abre las puertas al amparo a
duda razonable de dos posibles interpreta- quienes sin ser parte del convenio, podrían ver
ciones de un mismo dispositivo legal, el juez afectados sus derechos constitucionales como
constitucional debe asumir que la propuesta consecuencia de los efectos del laudo. Razo-
por los árbitros es la más conveniente tanto nes constitucionales sustentan también esto
para la solución del conflicto como para for- último, tal como veremos más adelante.
talecer la institución del arbitraje” (STC Exp.
Nº 04195-2006-PA/TC, f. j. 4.c). Y es que “si En cualquiera de los casos descritos, el TC es
bien el Tribunal Constitucional ha establecido claro en precisar que los órganos jurisdiccio-
la posibilidad del control constitucional de un nales podrán declarar la nulidad de la totalidad
laudo arbitral mediante el proceso de amparo o parte del laudo y en ningún caso podrán re-
(STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC), también solver el fondo de lo resuelto en él. Eso impli-
es verdad que dicho control no puede cons- ca que los órganos judiciales solo deben ad-
tituir en ningún caso un mecanismo de susti- vertir el vicio; su corrección corresponderá a
tución del juicio arbitral sobre las cuestiones los órganos arbitrales. Con ello, se ratifica la
de fondo decididas por los árbitros” (STC Exp. exclusiva competencia de estos últimos para
Nº 05771-2007-PA/TC, f. j. 4). resolver las controversias y llevar adelante los
procesos arbitrales, corrigiendo un error que
Teniendo en cuenta que en el recurso de anu- había cometido anteriormente el TC en el caso
lación se cumple con la revisión judicial del ar- Compañía Distribuidora S.A. - Codisa (STC
bitraje por lesiones a los derechos constitucio- Exp. Nº 05311-2007-PA/TC) y en el caso Pa-
nales, el nuevo precedente vinculante prevé blo Hugo Torres Arana - Hoteles Meliá (STC

5 Solo si el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial cabe la posibilidad de formular recurso de casación (artículo
64, inciso 5).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 253

D OCTRINA

Exp. N° 05923-2009-PA/TC) donde se postu- “Artículo 14.- Extensión del convenio ar-
la la revisión de las interpretaciones legales de bitral.- El convenio arbitral se extiende a
los árbitros, e incluso la revisión de los medios aquellos cuyo consentimiento de someter-
probatorios valorados por ellos. se a arbitraje, según la buena fe, se de-
termina por su participación activa y de
III. LOS TERCEROS EN EL PRECEDENTE manera determinante en la negociación,
MARÍA JULIA celebración, ejecución o terminación del
Sobre este tema el caso María Julia dispone contrato que comprende el convenio arbi-
lo siguiente: tral o al que el convenio esté relacionado.
Se extiende también a quienes pretendan
“21. No podrá declararse la improcedencia derivar derechos o beneficios del contrato,
del amparo arbitral por aplicación del ar- según sus términos”.
tículo 5 inciso 2 del Código Procesal Cons-
titucional, en los siguientes supuestos: La lógica del caso María Julia es sencilla:
como el “tercero” antes citado sí está vincu-
(…) lado por el convenio arbitral, deberá seguir el
c) Cuando el amparo sea interpuesto por medio de solución de controversias pactado,
un tercero que no forma parte del conve- esto es, deberá usar los mecanismos de de-
nio arbitral y se sustente en la afectación fensa que se materializan en el arbitraje mis-
directa y manifiesta de sus derechos cons- mo y en el eventual recurso de anulación de
titucionales a consecuencia del laudo pro- laudo.
nunciado en dicho arbitraje, salvo que
Es imperativo entonces saber quiénes pueden
dicho tercero esté comprendido en el su-
encontrarse dentro del supuesto previsto por
puesto del artículo 14 del Decreto Legisla-
el citado artículo 14 de la Ley de Arbitraje para
tivo 1071 [Ley de Arbitraje]”.
así identificar quiénes son los terceros a que
Sobre esto cabe preguntarse ¿por qué al se refiere el precedente María Julia.
tercero se le abren las puertas del amparo y no
Por lo pronto, en términos generales, en la
del recurso de anulación? Porque el recurso
norma citada se pueden identificar a dos cla-
de anulación de laudo es de instancia única, de
ses de sujetos. Los que prestaron su consen-
manera que imponerle esa vía imposibilitaría
timiento tácito al contrato o convenio arbitral
que sus asuntos se resuelvan en doble
relacionado y los que pretenden obtener be-
instancia, asuntos que, por cierto, no se han
neficios del contrato que contiene el convenio
acordado sustraer del ámbito judicial, tal como
arbitral.
sí ocurre con las partes que consintieron el
convenio arbitral. IV. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y
Inevitablemente ello generará que la revisión FRAUDE A LA LEY. LOS LLAMADOS
judicial del arbitraje se extienda, lo que el sis- “TERCEROS”
tema constitucional y legal precisamente pre- 1. El fraude a la ley
tende evitar, de manera que debe ser restric-
tiva la lectura sobre los tipos de terceros que El arbitraje es una manifestación de la auto-
podrán acudir de modo directo al proceso de nomía de la voluntad, por lo que solo puede
amparo para cuestionar arbitrajes. ser ejercido dentro de ciertos límites. Así, por
ejemplo, si el contrato solo vincula a las par-
Ahora bien, el citado precedente constitucio- tes que expresan su voluntad, quien no haya
nal señala que el amparo no será proceden- mostrado su conformidad con aquel no puede
te cuando se trate del “tercero” a que se re- quedar obligado por lo allí estipulado. Lo mis-
fiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje que mo sucede en el arbitraje, en el que también
dispone: gobierna la autonomía de la voluntad.

254
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

Allí no es posible admitir la in- Volviendo al tema que nos

corporación de un tercero al
arbitraje. Primero, porque ese “ La controversia por
supuestos vicios ... pro-
ocupa, se configura fraude a
la ley de arbitraje cuando se
tercero no ha consentido so- venientes del arbitraje generan distintas situaciones
meterse al arbitraje renuncian- ... solo se tratarán en ... cuyo propósito es restar efi-
do a la competencia de los ór-
ganos judiciales y, segundo,
anulación de laudo.
” cacia o eludir un contrato o
un convenio arbitral, alegando
porque los creadores del con- para ello la falta de suscripción
venio arbitral no han acordado abrirle la puerta de un acuerdo expreso.
de su proceso privado.
Por ejemplo, la matriz de una empresa que
Lamentablemente, al igual de lo que ocurre en pactó un convenio arbitral, alega que el arbi-
otros sectores del ordenamiento, suele usarse traje no le alcanza porque no firmó el acuerdo.
esta lógica que subyace en los arbitrajes para Esto a pesar de que la matriz es la que diri-
lograr un efecto contrario al querido, para bur- ge la empresa local o subsidiaria y que la mis-
lar la eficacia del arbitraje. En otras palabras, ma matriz dio la orden de suscribir el acuerdo.
para cometer fraude a la ley. Otro caso típico se da cuando una empresa no
suscribió el contrato que contiene un convenio
El fraude a la ley se configura cuando existe arbitral, pero recibe directamente las utilida-
una contraposición entre normas-reglas y nor- des o beneficios derivados del contrato. Aque-
mas-principio. Desde hace mucho el TC reco- lla empresa no podrá alegar estar desvincula-
noce que el sistema jurídico está compuesto do del convenio arbitral y eludir así un eventual
por reglas y principios (STC Exp. N° 0008- arbitraje.
2003-AI/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 0006-2003-
AI/TC, f. j. 8; STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, En resumen, el artículo 14 de la Ley de Ar-
f. j. 11; y RTC 00013-2006-PI/TC, f. j. 6). En bitraje encuentra sentido en un escenario de
términos generales, las primeras describen fraude a la ley, su propósito es combatir ma-
una conducta específica y cerrada a ser rea- las prácticas de sujetos que pretenden restar
lizada, de modo que exigen un cumplimiento eficacia o eludir un arbitraje. O, en todo caso,
exacto y pleno: “Prohibido el ingreso de pe- asegurar que las partes jurídicamente vincu-
rros al restaurante”. Los segundos, en cambio, ladas sean integradas dentro del arbitraje, de
describen estados valiosos a ser alcanzados, modo que el eventual laudo alcance a quienes
por lo que no estatuyen una conducta especí- corresponde.
fica y cerrada, aunque mediatamente ordenan
acciones para alcanzar un fin en la mayor me- 2. Consentimiento tácito del convenio
dida posible: “El restaurante asegura un am- arbitral
biente agradable a sus clientes”. Uno de los supuestos que recoge el artículo 14
de la Ley de Arbitraje es el caso de los sujetos
Ocurre un fraude de ley cuando se reali-
que, de uno u otro modo, han manifestado su
za una actuación al amparo de una norma
conformidad con el contrato y, por ende, que
con estructura de regla, pero trasgrediendo
se hayan vinculados al convenio arbitral que lo
principios. Este principio sería la norma de-
integra. No se tratarán de terceros propiamen-
fraudada, mientras que la regla es la norma
te dicho, sino de partes del contrato aunque no
que sirve de cobertura, es decir, la que sirve
hayan sido signatarias del mismo.
para simular una actuación lícita (STC Exp.
N° 05859-2009-PA/TC, f. j. 6). En el ejemplo: Recuérdese que el artículo 13 de la Ley de
alguien lleva una cabra al restaurante alegan- Arbitraje prevé la desformalización del con-
do que la prohibición de llevar perros no le venio arbitral y de su “consentimiento”, admi-
alcanza, lo que claramente contravendría el tiendo que este “se haya concertado median-
principio de asegurar un ambiente agradable te la ejecución de ciertos actos” (inciso 3). En
a los comensales. los casos descritos, puede que no haya una

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 255

D OCTRINA

suscripción del convenio arbitral, pero se en- ausencia puede generar la ineficacia o incluso
tiende que la realización de ciertos actos como la invalidez del arbitraje o del laudo. Por ejem-
intervenir en la negociación o exigir ciertos de- plo, la empresa “A” suscribe un contrato con “B”
rechos derivados del contrato supone una ma- generándose ingresos que son destinados a la
nifestación de voluntad de conformidad. empresa “A1”. Ante una eventual reclamación
arbitral de B contra A, podrá solicitarse la inclu-
Determinar qué comportamiento y bajo qué
sión de A1 pues, de no ser así, es probable que
circunstancias dan lugar a los consentimien-
A carezca de los fondos necesarios para res-
tos a que se refiere el artículo 14 de la Ley
ponder por la obligación patrimonial adeudada.
de Arbitraje, requiere un cuidadoso análisis
que deberán realizar los árbitros o jueces caso O, desde otra perspectiva, el eventual laudo
por caso. Sin embargo, una vez obtenido un podrá disponer que cesen los ingresos desti-
examen positivo del consentimiento tácito, no nados a A1. Esta última empresa podría cues-
debe quedar dudas que se tratará de una par- tionar la eficacia o validez del laudo, dado que
te del contrato, es decir, de alguien que será se resuelve un asunto que incide sobre su es-
parte y no de un tercero en el arbitraje, pudien- fera jurídica sin haber sido incluido en el arbi-
do incluso ser él quien inicie todo el proceso traje. O, de haber sido emplazada, la misma
arbitral como demandante6. empresa A1 podría alegar que no puede ser
forzada a ser parte del arbitraje, dado que no
3. Relaciones jurídicas vinculadas: los be- suscribió el convenio arbitral.
neficiarios
En suma, se generaría una situación en la que
El otro supuesto que recoge el artículo 14 de se evitaría la eficacia del arbitraje o genera-
la Ley de Arbitraje es el caso de los sujetos ría su invalidez. Para evitar que se cometan
que de una u otra manera obtienen o esperan este u otros tipos de fraude a la ley, el artículo
obtener directamente los beneficios derivados 14 de la Ley de Arbitraje ha previsto de inclu-
del contrato que contiene el convenio. sión de algunos sujetos no signatarios dentro
Suele recurrirse a la jurisprudencia de los tri- del arbitraje.
bunales norteamericanos para construir distin- No obstante, también existe el peligro que esta
tas teorías que permitan extender el convenio norma desnaturalice sus propósitos, por lo que
arbitral a sujetos no signatarios, pero que son se debe tener en cuenta que solo podrán ser
beneficiados de la relación contractual y que considerados como partes no signatarias quie-
guardan una relación tan íntima con ella que
nes obtuvieran algún beneficio de la relación
un eventual laudo alteraría su esfera jurídica.
contractual sujeta a convenio arbitral.
Estas teorías que extienden el convenio arbi-
Suele recurrirse a la jurisprudencia de los tri-
tral se aplican en un contexto en donde los lla-
bunales norteamericanos para construir argu-
mados terceros, a pesar de ser los beneficia-
mentos que permitan la incorporación de suje-
dos de la relación contractual, alegan la falta
tos no signatarios del convenio en un arbitraje.
de suscripción del acuerdo para evitar ser in-
En términos generales, el argumento central
cluidos en el arbitraje.
que se maneja es que quien recibe beneficios
La intervención de estas partes no signata- de una relación jurídica, también debe recibir
rias resulta sumamente trascendente, pues su las cargas que aquella genera.

6 Igual parecer expresa Bullard: “Muchos, equivocadamente, han señalado que el artículo 14 permite la incorporación de ter-
ceros al arbitraje. Ese es un error conceptual y escapa a su contenido (…) El artículo 14 permite la incorporación de partes
no signatarias, es decir, de alguien que es parte del convenio, pero que por alguna razón no lo firmó o no parece menciona-
do en el mismo. Sin embargo, basándose en distintas conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o posteriores a la
celebración del convenio, es posible presumir su consentimiento al mismo, todo ello bajo una lectura de los hechos bajo la
luz del principio de buena fe”. BULLARD GONZALES, Alfredo: “Extensión del convenio arbitral”. En: Id y Carlos Soto
Coaguila (coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011,
pp. 202-203.

256
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

Una de tales teorías es llamada alter ego y se derechos constitucionales, pues el amparo, de
configura cuando existen empresas que tienen acuerdo al precedente María Julia, está exclui-
una suerte de unidad de titularidad sobre un do para los sujetos a que se refiere el artículo
bien, negocio o intereses, pero que han sido 14 de la Ley de Arbitraje.
separadas jurídicamente para evitar el riesgo
Aunque queda aún latente la pregunta de qué
patrimonial de un eventual arbitraje. O la teoría
terceros sí pueden iniciar un proceso de ampa-
de los grupos de sociedades que objetivamen-
ro para cuestionar un laudo o proceso arbitral.
te guardan una fuerte vinculación económica
entre sí, pero que se distinguen, para eludir La respuesta más obvia indicaría que basta
responsabilidades derivadas, por ejemplo, de con haber firmado el convenio arbitral o con no
un eventual arbitraje. estar dentro del supuesto previsto por el 14 de
la Ley de Arbitraje para ser considerado terce-
Otro caso es del estoppel en donde un suje-
ro respecto del arbitraje. Aunque esto no quie-
to ha invocado a su favor un derecho deriva-
re decir que cualquier tercero ajeno al arbitraje
do de una relación contractual, pero luego se
podrá cuestionarlo a través de un amparo. Si
niega a ser parte del arbitraje en el que se dis-
fuera así, ninguna seguridad brindaría un arbi-
cute tal relación. O los casos de cesión, nova-
traje, pues cualquier día podría despertarse un
ción o subrogación que regula nuestro Dere-
día con ánimo litigioso y formular tantos ampa-
cho nacional.
ros como arbitrajes existan. Alguna legitimidad
En resumen, la instauración de estos “terce- deberá tener tal sujeto.
ros” tiene la finalidad de evitar el fraude al arbi-
traje, busca incluir a terceros en arbitrajes que, 2. Los terceros coadyuvantes
a pesar de ser beneficiados de una relación El caso de los terceros coadyuvantes sirve
contractual, quieren escapar de las eventuales para trazar la línea que permita diferenciar en-
cargas que un laudo genere en esa relación, tre quiénes pueden formular amparo contra
mermando así la eficacia del arbitraje. arbitraje y quiénes no pueden hacerlo. Estos
sujetos tienen una relación de prejudicialidad-
V. ¿A QUÉ TERCEROS SE REFIERE EL PRE- dependencia con respecto a la relación discu-
CEDENTE MARÍA JULIA? tida en el proceso. La decisión que recae so-
1. Marco general bre la relación jurídica material de las partes
involucradas en el proceso actúa como hecho
Retomando el hilo conductor de estas líneas, constitutivo, modificativo o extintivo de la rela-
se debe recordar que el precedente del caso ción de un tercero, que tiene un nexo de de-
María Julia dispone que los sujetos no signa- pendencia frente a aquella.
tarios a quienes se extiende el convenio arbi-
tral, no podrán formular una demanda de am- Así, por ejemplo, el subarrendatario no es titu-
paro contra el eventual arbitraje o laudo en el lar de la relación jurídica discutida en un proce-
so de desalojo entre propietario y arrendatario,
que se discuta la relación contractual que con-
pero es indudable que la relación jurídica de la
tiene la cláusula arbitral.
que sí es titular, depende de la controversia, de
Como la lógica manda que no se puede distin- modo que la futura sentencia le afectará a ma-
guir allí donde la norma (en este caso, el pre- nera de reflejo. Por ello, en sede judicial se ha-
cedente) no ha hecho distinciones, no pode- bilita su intervención para coadyuvar a la par-
mos establecer una diferencia entre los “no te que le interesa sea beneficiada con el fallo.
signatarios” que fueron emplazados y los “no
Una sentencia o un laudo puede legítimamen-
signatarios” que sí fueron notificados con el
te tener efectos reflejos sobre esas relaciones
arbitraje.
jurídicas de terceros no intervinientes en el liti-
En cualquiera de ambos casos, los sujetos gio. Con ello no se sostiene que se haya juzga-
no signatarios deberán de activar el recurso do la relación jurídica de terceros sin su inter-
de anulación de laudo para la tutela de sus vención, sino que se ha juzgado efectivamente

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 257

D OCTRINA

las relaciones existentes entre las partes del li- Permitir que terceros soliciten la revisión ju-
tigio, pero tal relación actúa como un presu- dicial de arbitrajes y eventualmente lo anu-
puesto o como un condicionante de la rela- len supondría una afectación del derecho a
ción jurídica que corresponde a un tercero y, la tutela jurisdiccional efectiva de las partes
en tal sentido, tendrá un efecto reflejo sobre contratantes, no solo porque se dilataría la
su situación. resolución definitiva de la causa, sino, princi-
Nótese que desde un inicio el tercero estuvo palmente, porque se instauraría un régimen
de acuerdo en pactar una relación jurídica que que haría sencillo evitar la eficacia de los lau-
depende de otra. dos dictados.
A partir de la eficacia refleja de las sentencias, En efecto, el entramado de las relaciones jurí-
se justifica la intervención de terceros para dicas está tan nutrido que sería relativamente
coadyuvar en los procesos judiciales en don- sencillo encontrar relaciones jurídicas que de-
de se discute sobre la relación prejudicial de pendan de la relación que fue objeto del lau-
la cual depende la suya. Pero, como en tales do y, por ende, encontrar a potenciales terce-
procesos no se discuten sus derechos (pues ros coadyuvantes que –en coordinación con
no se discute su relación jurídica), solo se les
la parte vencida– estén dispuestos a solicitar
permite intervenir para actuar en defensa de
la revisión de lo decidido alegando para ello
aquella parte del proceso cuya posición –de
imponerse– le resulta beneficiosa o no le gene- su exclusión del arbitraje. Esta facilidad de en-
ra una situación que considera desfavorable. contrar ese tipo de terceros, haría también fá-
cilmente revisable el arbitraje y, por tanto, rela-
Pensemos un momento, ¿cuáles serían las tivamente sencillo eludir la eficacia del laudo al
consecuencias prácticas que generaría la su- que las partes acordaron someterse.
puesta lesión de derechos del tercero por no
permitirle intervenir en el arbitraje? Esa hipo- Por consiguiente, para asegurar la efica-
tética lesión sería reparada llevando a cabo un cia del laudo (manifestación de la tutela ju-
nuevo arbitraje (o proceso judicial) para dis- risdiccional efectiva de las partes del arbitra-
cutir lo mismo, pero esta vez con la “ayuda” je), es legítimo restringir el contradictorio de
del tercero a la defensa de una de las partes. los terceros, contradictorio que ciertamen-
Es decir, todo un trámite nuevo para permitirle te solo busca redundar en la defensa de una
que redunde en la defensa que ya ejerció una de las partes. O, con las palabras coloquiales
de las partes. de Rubio Garrido, podemos decir que tan o
Es evidente que la ausencia del tercero más necesitado de protección de la tutela ju-
coadyuvante no genera un perjuicio que traiga risdiccional efectiva del tercero, está el mis-
consigo diferencias prácticas7, de modo que mo derecho que corresponde a las partes del
aparece como desproporcionado que tal situa- arbitraje. Y es que la defensa de derechos no
ción pueda dar lugar a cuestionamientos con- puede ser absoluta, sino se correría el riesgo
tra el arbitraje. de anular los derechos de otros8.

7 Parafraseando a Chamorro Bernal, podríamos sostener que no estamos ante un supuesto de indefensión constitucional del
tercero porque la ausencia de su ayuda a una de las partes, no generara consecuencias prácticas porque esa parte ya tuvo
oportunidad de defenderse. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías del ar-
tículo 24.1 de la Constitución. Barcelona, Bosch, 1994, p. 115. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español señala que
“la carencia de secuelas prácticas del amparo que eventualmente pudiera concederse evidencia la falta de contenido consti-
tucional de la demanda en este punto” (ATC 128/1987).
8 RUBIO GARRIDO, Tomás. “Cosa juzgada y tutela judicial efectiva”. En: Derecho Privado y Constitución. Nº 16. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 354. A manera de ejemplo, el mismo autor señala: “Aunque algún
paladín [del derecho de defensa] llegó a considerar inconstitucional la sentencia dictada en rebeldía (pues violaría, según él,
el sacrosanto derecho de audiencia/contradicción/defensa), la mayoría de sus representantes, partiendo de que, si así fuera,
nada sería más fácil que burlar la acción judicial contraria, por lo que se debe aceptar la constitucionalidad de esa eventua-
lidad”. Ibídem, p. 369.

258
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

En suma, el precedente María Julia no arbitral que concluye con un laudo que otorga
busca tutelar la situación de los terceros arredramiento indefinido a Y.
coadyuvantes.
Los sujetos en los casos propuesto (“C” y “A”,
3 A qué terceros sí se refiere el prece- respectivamente) nunca tuvieron noticias de
dente María Julia la supuesta relación contractual que se dis-
cutió en un arbitraje o, de tener noticias, nun-
Consideramos que todo sujeto que no es be- ca obtuvieron ninguna clase de beneficios de
neficiado de la relación contractual que contie- esa relación. Por lo tanto, no podrán ser per-
ne el convenio arbitral sino que, al contrario,
judicados con los eventuales laudos, ni mu-
puede ver eliminado uno de sus derechos de
cho menos ser incluidos en un arbitraje que
modo directo, y no reflejo, por un laudo, será
no pactaron.
el único tipo de tercero al que se refiere el pre-
cedente María Julia. A diferencia de los casos en los que se gene-
ran efectos reflejos sobre relaciones jurídicas
Aquellas situaciones se caracterizan porque
dependientes, estos terceros nunca estuvie-
suele usarse una relación jurídica totalmente
ajena o desconocida por un sujeto, para así ron de acuerdo en pactar una relación depen-
eliminar uno de sus derechos a través de un diente, de modo que ninguna clase de efec-
arbitraje. Regularmente este accionar malicio- tos podrá tener esos arbitrajes sobre su esfera
so se materializa a través de un arbitraje de jurídica.
cuyo trámite no se emplaza al tercero para que Es a esta clase de terceros a quienes se re-
ejerza su defensa y, en caso esto ocurra, el fiere el precedente María Julia, por lo que es-
tercero no estaría obligado a ingresar a aquel tarán habilitados para formular sus demandas
arbitraje por no haberlo pactado. de amparo para cuestionar los actos arbitrales
A diferencia del artículo 14 de la Ley de Ar- que les perjudican.
bitraje que combate el fraude a la ley, evitan-
do que sujetos vinculados puedan exceptuar- VI. RESEÑA DE UN CONTROL CONSTITU-
se de un arbitraje, en este caso, el fraude a la CIONAL EFECTIVO SOBRE UN ARBI-
ley consiste en usar el arbitraje para desapare- TRAJE MALICIOSO
cer derechos de terceros. Veamos cómo simi-
1. Un caso de la realidad
lares usos maliciosos de un arbitraje pueden
generar distintas consecuencias negativas so- Hemos notado que existe una práctica siste-
bre terceros. mática que buscaría usar de manera malicio-
sa los arbitrajes con la finalidad de eliminar los
Ejerciendo su derecho de propiedad debida- derechos de terceros que desconocían o que
mente publicitado en los Registros Públicos, A ningún provecho podrían esperar de la rela-
arrienda un inmueble a C. Sin embargo, des- ción contractual sometida a arbitraje.
pués surge un arbitraje entre A y B donde cada
uno de ellos alega ser propietario del bien. De Por ejemplo, hemos tomado conocimiento
manera maliciosa A y B han seguido tal arbi- que existen sendos amparos contra una mis-
traje para eliminar el derecho de C. De este ma asociación, empresa y árbitro único (no po-
modo, el laudo declarará a B como propietario, demos saber si de modo consciente o incons-
ordenándose la entrega del bien a este último, ciente) a quienes se acusa de haber tramitado
previo desalojo de C. arbitrajes que, coincidentemente, eliminarían
derecho de terceros.
O, suele usarse la figura anterior para que X,
que pocos visos de propietario tiene, arriende Uno de esos casos sería el amparo que se si-
a Y. Esto con el único propósito de bloquear o gue bajo el Expediente N° 06959-2013, ante el
perturbar la propiedad que ostenta A, debida- Quinto Juzgado Constitucional de Lima. Cabe
mente publicitada en los Registros Públicos. X resaltar que no tenemos ninguna relación con
e Y se enfrascan en una aparente discusión las partes que intervienen en ese litigio.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 259

D OCTRINA

Una persona a quien llama- Acertadamente, el Quinto Juz-

remos Ticio demandó a: (i) la
asociación, (ii) la empresa y, “ Debe ser restricti-
va la lectura sobre los
gado Constitucional de Lima
declaró la nulidad del lau-
(iii) el árbitro único. tipos de terceros que do dictado. Para ello conside-
podrán acudir ... al ... ró que la demanda había sido
¿Qué ocurrió? La asociación
amparo para cuestio- interpuesta por un sujeto que
era propietaria registral de
una tienda que transfirió
a don Cayo quien, a su
nar arbitrajes.
” tiene la condición de tercero
según los criterios del prece-
vez, lo transfirió –mediante dente María Julia. Y, en esa lí-
documento privado con firmas legalizadas– nea, que no era legítimo que un arbitraje se-
a Ticio. Por ello, este ejercía la posesión del guido entre dos sujetos, elimine los derechos
bien desde el año 2008. de alguien que no es parte del mismo. Noso-
tros añadiríamos, de alguien que ni siquiera
Ocurre que la asociación es demandada por
tiene una relación jurídica dependiente.
la empresa debido a un aparente conflicto de
naturaleza patrimonial. El árbitro único de- Sobre el particular, la sentencia hace bien en
signado emite un laudo en el que se resuel- advertir que la agresión se ha dirigido contra
ve entregar como dación en pago a la empre- el derecho de defensa del demandante, seña-
sa, distintos bienes que figuraban registrados lando que:
a nombre de la Asociación, entre ellos, el bien
de Ticio. Curiosamente, parece que la asocia- “DÉCIMO CUARTO.- (…) al haberse tra-
ción no informó al árbitro único que el bien ha- mitado el referido proceso arbitral (Expe-
bía sido transferido en 1990 a Cayo. diente N° 01-2012) sin haberse emplaza-
do al hoy demandante, es incuestionable
El laudo se inscribe en los Registros Públicos, que tal omisión dejó al amparista en un
figurando ahora la Empresa como propietario evidente estado de indefensión, al pri-
registral. vársele de participar directa y activamen-
Ante ello, Ticio formula demanda de ampa- te en el mismo, impidiéndosele el conoci-
ro alegando ser un tercero perjudicado con el miento, previo y oportuno, de los diferentes
arbitraje. actos procesales, a fin de que pueda ha-
cer uso de los mecanismos previstos por
Lo primero que debe advertirse es que no se el ordenamiento legal a fin de cautelar sus
trata de un tercero que ostente una relación ju- derechos e intereses, e interponer los re-
rídica dependiente a la cual se pueda extender cursos impugnatorios pertinentes, circuns-
de modo reflejo los efectos de un laudo. tancia que se manifiesta plenamente en el
Lo segundo a notar es que se trata de un ter- hecho de haberse expedido el cuestionado
cero que a pesar de no tener ningún vínculo laudo arbitral (Resolución N° 05) con fecha
con respecto a la relación que tenían la aso- 19 de setiembre del 2012”.
ciación y la empresa, sufrió las consecuencias
2. Una crítica al precedente María Julia
negativas de un arbitraje que se pronunció so-
bre esa relación. No obstante, consideramos que la sentencia
se ha visto forzada a realizar un control cons-
Por lo tanto, es evidente que estamos ante un
titucional leve de los actos lesivos. Señala la
tercero que reclama la tutela de un derecho
sentencia que:
propio, el cual se vería eliminado como con-
secuencia de un arbitraje en el que no inter- “DÉCIMO TERCERO.- (…) en tanto el lau-
vino, ni tendría que intervenir por no haberlo do como una sentencia judicial no puede
pactado. Sobre esto último volveremos más ser oponible a terceros si no han sido parte
adelante. del proceso o han tenido conocimiento del

260
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

mismo de conformidad con el artículo 123 análisis de las cuestiones de fondo de la

del Código Procesal Civil, que establece: materia controvertida en la sede respecti-
‘La cosa juzgada solo alcanza a las par- va, pues tal circunstancia escapa al objeto
tes y a quienes de ellas derive sus dere- y la finalidad del proceso de amparo esta-
chos’. Al no haber sido parte del laudo el blecido en el artículo 1 del Código Procesal
actor, no puede surtirle sus efectos. La par- Constitucional”.
te demandada debieron cuidar que todos
De acuerdo con el precedente María Julia
los interesados y poseedores de una gale-
(que ordena no incidir en ningún asunto so-
ría ubicada en una zona altamente comer-
bre el fondo), el juez constitucional estima
cial tengan conocimiento del proceso arbi-
que debe ser el árbitro y no el juez quien de-
tral y puedan ejercer su derecho defensa a
fina la situación del tercero ajeno al arbitraje.
fin de que no se vulneren sus derechos”.
Por tal motivo, el juez ordena la realización
En otras palabras, el juez constitucional esti- de un nuevo arbitraje donde el tercero pueda
ma que la manera de reparar la lesión gene- ejercer su defensa y el árbitro resolver sobre
rada es que se renueve el arbitraje. De esta su situación.
suerte, dispone que se emplace al demandan-
Podría aquí formularse una crítica al prece-
te para que así tenga la posibilidad de ejercer
dente María Julia, pues una vez que se ha ad-
su derecho de defensa dentro de un nuevo ar-
vertido que existe un tercero a quien se le ha
bitraje. Claramente, en ese momento don Teo- eliminado uno de sus derechos mediante un
doro Ismael Alva Pérez deberá advertir al árbi- arbitraje, los jueces ni siquiera deberían orde-
tro único que no se puede discutir la dación en nar la realización de un nuevo arbitraje con la
pago de un bien de tercero, pues ese asunto posibilidad de que el tercero ejerza su defen-
no es materia arbitrable (porque el tercero no sa. Al contrario, directamente deberían estar
pactó el arbitraje). facultados para poder ordenar la nulidad del
En tal hipotético, la posibilidad de dar en pago arbitraje actual y futuros, que pudieran afectar
o no aquel bien deberá discutirse en la vía ju- los derechos del tercero.
dicial, donde se deberá emplazar al tercero y Ello porque consideramos riesgoso que se tra-
resolver sobre sus derechos. mite un nuevo arbitraje que incluya a un suje-
Si bien es jurídicamente correcta la solución to que no suscribió, tácita o expresamente, el
adoptada por el juez constitucional, considera- convenio arbitral. O que, de acuerdo al artículo
mos que realiza un control constitucional leve 14 de la Ley de Arbitraje, no pretende derivar
del arbitraje que, como vimos al inicio, es el derechos o beneficios de la relación contrac-
que ordena el actual precedente María Julia. tual discutida.
El Quinto Juzgado Constitucional se ve forza- Los fines del precedente María Julia podrían
do a realizar el siguiente fallo: ser desnaturalizados, pues si A quiere for-
“DÉCIMO NOVENO.- (…) el objeto del pro- zar a C a someterse a un arbitraje, le basta-
ceso de amparo es restitutivo de los de- ría con iniciar un arbitraje donde intervengan A
rechos fundamentales vulnerados, de- y B, pero se pronuncien sobre derecho de C.
A pesar de que este último inicie su amparo y
biendo dejarse expresa constancia que lo
gane, se vería forzado a participar en un arbi-
aquí decidido no restringe ni menoscaba
traje que no pactó, generándose así un nuevo
en modo alguno la autonomía y el ámbi-
fraude a la ley.
to de las competencias de la jurisdicción
arbitral (a través del Árbitro Único doctor O en el caso que venimos comentando ¿qué
Alberto Vásquez Ríos en el Proceso Arbi- sucederá si, efectivamente, se realiza un nue-
tral N° 01-2012), desde que en la presente vo arbitraje con la intervención del tercero,
resolución no se está emitiendo pronuncia- pero se vuelve a laudar ordenando la dación
miento alguno sobre el fondo del procedi- en pago del bien del tercero? Tal situación
miento arbitral, es decir, no se ingresa al supondría un incumplimiento soterrado de la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 261

D OCTRINA

sentencia constitucional, pues su propósito En tal escenario, no podrán iniciarse amparos

real es evitar que se laude sobre derechos de para cuestionar arbitrajes, sino que, a lo sumo,
terceros que no pactaron el arbitraje. podrán iniciarse contra las agresiones que pu-
dieran haber sido cometidas por el Poder Ju-
En todo caso, no negamos que el juez cons-
dicial en el recurso de anulación de laudo, lo
titucional podía ordenar la realización de un
que, nuevamente, no permitiría que los jueces
nuevo arbitraje; sino que el precedente debe
se pronuncien sobre el fondo de lo decidido en
permitir a los jueces ordenar que en aquel ar-
el arbitraje.
bitraje no se dicte algo que incida sobre la es-
fera jurídica de un tercero ajeno a la relación Pero el TC permite formular amparos directa-
contractual discutida. O, en todo caso, que el mente contra arbitrajes en tres supuestos real-
juez pueda ordenar que no se discuta en aquel mente excepcionales: (i) que el laudo vulnere
arbitraje la propiedad, o no, del amparista so- sus precedentes vinculantes; (ii) que en el lau-
bre el bien en cuestión, dado que este no ha do se haya realizado control difuso de consti-
consentido en someterse al arbitraje. tucionalidad; y, (iii) que el laudo afecte a terce-
ros ajenos al convenio arbitral. Sin embargo,
O, por último, que el laudo no pueda ser efi-
en cualquiera de los casos descritos, el TC rei-
caz frente al amparista, de tal modo que no
tera que los órganos jurisdiccionales podrán
pueda alterar sus derechos o situación jurídi-
declarar la nulidad de la totalidad o parte del
ca; es decir, que el laudo solo surta efectos so-
laudo, pero en ningún caso podrán resolver el
bre los derechos y situaciones de las partes de
fondo de lo resuelto en el laudo.
la controversia.
El precedente María Julia excluye de la cau-
En suma, felicitamos el control constitucional sal de excepción de terceros, a los sujetos a
que se viene realizando sobre el abuso de pro- que se refiere el artículo 14 de la Ley de Ar-
cesos arbitrales, pues solo de esa manera se bitraje; es decir, a quienes si bien no suscri-
logrará que los arbitrajes refuercen su condi- bieron el convenio arbitral, sí lo hicieron de
ción de complemento del sistema de justicia. manera tácita o pretenden derivar derecho o
beneficios del contrato que contiene el cita-
A MODO DE CONCLUSIÓN do convenio.
La mejor manera de hacer eficaz al arbitraje
Esta norma tiene el propósito de evitar que
es estableciendo un control judicial limitado de
se cometa un fraude a ley, es decir, de evitar
este. Esto sería posible haciendo que el arbi- que sujetos directamente relacionados con el
traje supere su aspecto meramente negocial, mismo evadan su eficacia alegando la falta de
de modo que pueda vincular más allá que un suscripción expresa.
simple contrato. Es por esta finalidad práctica
que a las decisiones arbitrales se les atribuye Ahora bien, el simple hecho de no estar den-
efectos jurisdiccionales. tro del supuesto previsto por el citado artículo
14 de la Ley de Arbitraje no convierte en cual-
Precisamente, este es el sentido del actual quiera en tercero legitimado para formular una
precedente María Julia, que prevé un control demanda de amparo.
limitado de las decisiones arbitrales.
Por ejemplo, los terceros coadyuvantes no po-
Para ello se ha convertido al recurso de anula- drán formular demandas de amparo, pues,
ción en una suerte de “amparo arbitral” en don- desde un inicio tenían conocimiento que se
de, en instancia única, las partes pueden discutir sometían a una relación jurídica dependiente
y todas las afectaciones de derechos constitu- de otra. De este modo, un eventual laudo que
cionales que pudieran derivarse del arbitraje. decida sobre la relación principal surtirá efec-
Aunque los jueces no podrán pronunciarse so- tos sobre la relación dependiente de los terce-
bre la controversia, sino simplemente anular la ros. Esto no hará nulo o viciado al laudo, pues
decisión viciada y ordenar que sean los árbitros no tendría sentido tramitar otro arbitraje inclu-
quienes renueven el acto en cuestión. yendo al tercero con el único propósito de que

262
 EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ...

“ayude” a una de las partes, ya que, por ser un Lamentablemente, en su afán de establecer
tercero coadyuvante, no puede invocar dere- un control judicial limitado de los arbitrajes, el
chos propios. precedente María Julia solo permite que los
jueces adviertan la nulidad y envíen la causa
El entramado de las relaciones jurídicas es tan
al árbitro para que renueve el acto viciado y
nutrido que sería relativamente sencillo encon-
decida la situación del tercero. En otras pala-
trar relaciones jurídicas que dependan de la bras, el juez tendría trabas ciertas para resol-
relación que fue objeto del laudo y, por ende, ver la exclusión directa del tercero, pues eso
encontrar a potenciales terceros coadyuvan- podría ser interpretado como una intromisión
tes que –en coordinación con la parte venci- sobre el fondo de un asunto que deben defi-
da– estén dispuestos a solicitar la revisión de nir los árbitros; esto es, como intromisión en la
lo decidido alegando para ello su exclusión del competencia de los árbitros.
arbitraje. Esto haría bastante sencillo eludir la
eficacia del laudo al que las partes acordaron En tales casos, consideramos que el juez
someterse. constitucional, una vez que ha advertido que
existe un tercero a quien se le ha eliminado
En todo caso, el tercero afectado de modo re- uno de sus derechos mediante un arbitraje, ni
flejo tendrá la posibilidad de formular un recla- siquiera debería ordenar la realización de un
mo, judicial o arbitral, contra su contraparte nuevo arbitraje con la posibilidad de que el
contratante. afectado ejerza su defensa, sino que debería
El precedente María Julia sí habilita la posibili- estar habilitado para que directamente ordene
dad de formular amparos contra arbitraje a los la nulidad del arbitraje actual y futuros, que pu-
dieran dañar los derechos del tercero.
terceros que no son beneficiados de la rela-
ción contractual que contiene el convenio ar- En todo caso, la realidad irá adecuando la ma-
bitral y que, al contrario, pueden ver afectados nera en que se aplica el precedente María Ju-
o eliminados sus derechos de modo directo, y lia y se articula un control constitucional razo-
no reflejo, por un laudo. nable de los arbitrajes.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 263

 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Juicio de proporcionalidad como medio

de solución de antinomias
Enrique DÍAZ REVORIO*

El presente autor, de nacionalidad ibérica, desarrolla la importancia del prin-

RESUMEN
cipio de proporcionalidad o ponderación, de aplicación mayoritaria para la
solución de conflictos entre normas referidas a derechos fundamentales, a
partir de los principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional de Es-
paña y la doctrina constitucional más relevante de dicho país.

I. LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS ANTI- la consecuencia que el derecho prevé para
NOMIAS el caso de que se produzca el supuesto de
que se trate.
Siguiendo a De Castro podemos definir nor-
ma jurídica como el “precepto regulador de la El artículo 117 de la Constitución española (CE),
conducta de los ciudadanos, de carácter obli- atribuye a jueces y magistrados el ejercicio de
gatorio y coercible, inspirado en criterios de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo
justicia”. ejecutar lo juzgado. Ello les convierte en apli-
cadores del Derecho en abstracto a los casos
La estructura de la norma jurídica precisa al concretos.
menos dos elementos fundamentales: una
realidad social a regular y un mandato o pre- La formación interna o génesis lógica de la
cepto referido a dicha realidad: sentencia hace referencia al proceso mental
interno a través del cual el Tribunal procede
- Al primero se le denomina supuesto de he- a decidir el proceso. Podríamos configurar la
cho, y hace referencia a las diferentes si- sentencia como un silogismo en el que de una
tuaciones fácticas a que están dirigidas las premisa mayor (las leyes aplicables al caso) y
normas. Lo mismo puede tratarse de un de una premisa menor (los hechos en que se
hecho humano (robo, matrimonio) que de fundan las pretensiones de las partes) el juez
hechos naturales (mutación del cauce de extrae una conclusión lógica: el fallo. A esta
un río). operación lógica la denominamos subsunción.
- Al segundo se le denomina consecuen- Prieto Sanchís, define la coherencia como la
cia jurídica y mientras el supuesto de he- cualidad de un sistema jurídico en cuya vir-
cho hace referencia al ser, la consecuen- tud cada situación de hecho recibe un único
cia jurídica se refiere al deber ser. Impone tratamiento normativo dentro del sistema en

* Secretario del Juzgado Mercantil de Toledo, Castilla - La Mancha, España.

264
 JUICIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

cuestión1. Esta cualidad no se presenta cuan- conflicto, que generalmente son las que ha-
do aparecen antinomias, es decir, cuando el cen referencia a los derechos fundamentales
sistema prevé consecuencias jurídicas incom- (v. gr. artículo 18 vs. artículo 20 CE), y por otra
patibles a un mismo supuesto fáctico. por la posibilidad (frecuente) de que antino-
mias tradicionales en abstracto puedan tras-
En la práctica, no obstante ni la coherencia ni
formarse en contingentes cuando el litigio se
la plenitud son posibles, pues ni el comporta-
produce entre normas que desarrollan diferen-
miento del grupo social es perfectamente pre-
tes preceptos constitucionales (v. gr. principio
visible ni las ciencias jurídico-sociales son
de igualdad en los artículos 14 y 9.2 CE).
exactas.
En solución a estos problemas el propio le- II. EL JUICIO DE PONDERACIÓN COMO
gislador debe articular los medios necesarios MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINO-
para la solución de lagunas y antinomias. (Lo MIAS
que puede producir el problema de las anti- La solución de estos conflictos se lleva a
nomias de segundo grado). Los criterios que cabo mediante el juicio de ponderación o pro-
ofrece el ordenamiento para la solución de an- porcionalidad, que supone la determinación
tinomias se basan en los criterios jerárquico, de una prelación relativa al caso concreto.
cronológico y de especialidad; y partiendo de Esta concreción impide que el resultado del
un sistema territorial descentralizado también juicio de ponderación suponga una ordena-
los de competencia y prevalencia. ción de los derechos por su preferencia para
Sin embargo estos criterios no pueden dar so- todos los litigios que se planteen, por lo que
lución a todas las antinomias. en palabras de Guastini se establece una je-
rarquía móvil.
Prieto2, clasifica las antinomias en internas o
El TC se ha referido a este principio de muy
en abstracto, que son las que hemos definido y
variadas formas3: como criterio de proporcio-
que dan lugar a que siempre que pretendamos
nalidad.4, como factor de proporcionalidad5,
aplicar una de las normas nacerá el conflicto
como regla de proporcionalidad6, como ca-
con otra; y las externas o en concreto, que va-
non de constitucionalidad7, o como juicio de
mos a denominar antinomias contingentes.
proporcionalidad8.
Estas se producen cuando las normas a
Por su parte, Gimeno Sendra, en su voto par-
aplicar no son contrarias entre sí, al menos
ticular a la STC 215/94 sostuvo que “el princi-
en abstracto, y la antinomia aparece cuando
pio de proporcionalidad no constituye un jui-
las aplicamos a un caso concreto. Al no existir
cio o un examen de constitucionalidad, sino un
una contradicción apriorística, no se ha previs-
método de interpretación de la ley conforme
to en abstracto una serie de criterios normati-
a la CE. La proporcionalidad no es más que
vos para la solución de conflictos.
un método que nos indica en qué condiciones
Estos conflictos han cobrado una especial im- puede una norma que incide en un derecho
portancia con el constitucionalismo, por una fundamental obtener una aplicación confor-
parte por el valor de las normas que entran en me a la CE y no un examen de la norma que

1 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Trotta, Madrid, 2005, p. 131.
2 Ibídem, p. 133.
3 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 503.
4 SSTC 57/84; 19/88; 85/92; 219/92.
5 STC 57/84.
6 SSTC 37/89; 113/89.
7 SSTC 219/92; 55/96.
8 SSTC 215/94; 76/90; 207/96.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 265

D OCTRINA

permita en cualquier caso predicar su consti- Desde este punto de vista, el principio de pro-
tucionalidad o aplicación constitucional de la porcionalidad constituiría el límite de los lí-
misma”. mites de los derechos que deberá respetar el
legislador12.
En la doctrina constitucional española se han
propuesto dos tesis sobre el estatus jurídico Algunas sentencias del Tribunal Constitucional
del principio: como principio general del Dere- avalan esta teoría13.
cho que expresa un criterio de interpretación
de los derechos fundamentales y como límite 3. Como criterio estructural para la de-
de los límites de dicho derecho. terminación del contenido de los de-
rechos fundamentales vinculante para
1. Como principio general del Derecho el legislador
Entre los autores que sostienen esta tesis Como superación de las anteriores tesis, Ber-
cabe citar a González Cuéllar-Serrano9. Sos- nal Pulido14 concluye que el principio de pro-
tiene que se trata de un principio general que porcionalidad es el argumento estructural de
expresa un criterio hermenéutico (y por tanto, la premisa mayor de las sentencias de control
se convierte en un factor de interpretación jurí- de constitucionalidad.
dica). También Enterría, ya con anterioridad a La fundamentación del TC15 ha de versar so-
la Constitución le había atribuido este valor de bre tres aspectos interdependientes: las ale-
principio en sus trabajos sobre interdicción de gaciones de las partes, la interpretación de la
la arbitrariedad. Constitución y la interpretación de la norma
La propia jurisprudencia del TC lo ha calificado cuya constitucionalidad se cuestiona.
como un “principio inherente al Estado de De- El Tribunal se basará en el principio de pon-
recho”10; o un “principio inherente al valor de
deración para valorar la interpretación consti-
justicia y muy cercano al de igualdad”.
tucional y como determinado así su contenido
2. Como límite de los límites de los dere- puede o no subsumirse en la norma “iusfunda-
chos fundamentales mental” la norma cuestionada.

Entre los autores adscritos a esta tesis pode- El resultado óptimo de un ejercicio de ponde-
mos reseñar a Medina Guerrero11 ración no debe ser el triunfo aplastante de uno
de los principios, ni siquiera en el caso concre-
La Constitución establece las condiciones que to, sino la armonización de ambos, es decir,
toda intervención legislativa en el campo de la búsqueda de una solución intermedia que
los derechos fundamentales debe cumplir. No sin dar satisfacción plena a ninguno procure la
obstante, los derechos no imponen un siste-
más liviana lesión de ambos16.
ma cerrado de límites al ejercicio del poder le-
gislativo: el legislador dispone de libertad para En parecidos términos se ha pronunciado el
configurar los derechos con criterios de conve- Tribunal Constitucional: “El intérprete consti-
niencia política. tucional se ve obligado a ponderar los bienes

9 GONZÁLEZ CUÉLLAR-SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid,

1990, p. 17 y ss.
10 STC 85/1992.
11 MEDINA GUERRERO. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mc Graw-Hill, Madrid,
1997. p. 115 y ss.
12 BACIGALUPO. “La aplicación de la doctrina de los límites inmanentes a los derechos fundamentales sometidos a reserva
de limitación legal”. En: REDC. Nº 38, 1993, p. 299.
13 SSTC 113/89; 178/89; 341/93; 158/93; 215/94; 123/97 y 157/97.
14 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 535.
15 (STC 5/1981)
16 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 192.

266
 JUICIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

y derecho en función del su- la misma. Por lo tanto, pese a

puesto planteado, tratando de
armonizarlos si ello es posible “ El principio de pro-
porcionalidad constitui-
que la ponderación se consi-
dera como un proceso pura-
o en caso contrario precisando ría el límite de los límites mente judicial, debe ser valo-
las condiciones y requisitos en de los derechos que de- rada por el legislador, y por el
que podría admitirse la preva- berá respetar el legisla- órgano encargado de la apli-
lencia de uno de ellos”17.
La ponderación se configura
dor.
” cación de la norma, que puede
no ser un órgano judicial.
como un paso intermedio en- La ponderación no puede ser
tre la declaración de relevancia de dos prin- ajena a la labor del legislador: siempre es de-
cipios en conflicto para regular prima facie un seable que las leyes sean ponderadas. Cas-
caso concreto y la construcción de una regla tán Tobeñas refería como caracteres necesa-
para regular en definitiva ese caso; regla que rios de las normas la auctoritas, la ratio y el
en virtud del precedente puede generalizarse effectus; y esa ratio (racionalidad) de las nor-
y terminar por hacer innecesaria la pondera- mas viene dada por su ponderación.
ción en casos reiterados18.
Parece claro, además, que el TC (jugando
Finalmente, frente a un sector doctrinal que un papel que algunos autores han calificado
presenta la ponderación como alternativa ex- como de legislador negativo) al realizar un jui-
cluyente de la subsunción, cabe señalar que cio de ponderación entre dos principios consti-
no existe tal incompatibilidad entre una y otra. tucionales podría anular una norma, en un en-
juiciamiento abstracto de la misma por resultar
Por una parte, porque para llegar a una antino-
mia habrá sido preciso previamente subsumir lesiva para uno de los principios en juego. Esto
el hecho en dos normas. Por otra, el hecho de ocurriría, por ejemplo, ante un precepto penal
que la ponderación opere en el caso concre- absolutamente desproporcionado.
to no implica que suministre respuestas irre- Podría también aceptarse en estos casos una
petibles para casos singulares. Por último, la sentencia interpretativa que condicionaría la
innegable discrecionalidad no puede conver- aplicación posterior de la norma por los órga-
tirse en arbitrariedad, por lo que el órgano judi- nos jurisdiccionales, limitando su capacidad
cial encargado de la ponderación deberá jus- de interpretación prevista en el artículo 3 del
tificar su criterio con fundamentos jurídicos en Código Civil.
los que subsumir el caso.
Las leyes, por ello, suelen plasmar en mayor
Sostiene A. García Figueroa que “Ponderación
o menor medida el proceso ponderativo que
y subsunción tienen una recíproca relación. La
ha dado lugar a ellas en su Exposición de
subsunción es el ideal de la ponderación y la
Motivos.
ponderación la realidad de la subsunción”19.
Distinto es el supuesto (inaceptable para Prie-
III. LA UTILIZACIÓN DE LA PONDERA- to Sanchís) en que el legislador elimina el con-
CIÓN POR EL LEGISLADOR flicto que puede darse entre principios consti-
Cabe decir, como punto de partida, que la tucionales dictando una norma general en la
ponderación deberá ser tenida en cuenta en que establezca que uno de los principios de-
dos momentos diferenciados del iter normati- berá prevalecer en todo caso sobre el otro.
vo: la creación de la norma y la aplicación de Prieto, citando a Rodríguez de Santiago,

17 STC 53/1985.
18 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO. La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 150.
19 GARCÍA FIGUEROA, A. “Principios y positivismo jurídico: el no positivismo principalista en las teorías de Ronald Dwor-
kin y Robert Alexy”. En: CEPC, Madrid, 1998.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 267

D OCTRINA

considera que la ley, por muy ponderada que IV. LA UTILIZACIÓN DE LA PONDERA-
resulte ha de dejar siempre abierta la posibili- CIÓN POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES
dad de que el principio que la fundamenta pue- Al margen de estas consideraciones la ponde-
da a su vez ser ponderado con otros principios ración constituye una tarea esencialmente ju-
en el momento de la aplicación20. dicial. El artículo 117.3 CE atribuye en exclusi-
Una cuestión diferente radica en la existen- va a jueces y magistrados la función de juzgar
cia de una ley cuya constitucionalidad no se y hacer ejecutar lo juzgado, labor que implica
dude, o que haya sido confirmada por el TC, la aplicación del derecho al caso concreto y su
que puede sustituir o hacer innecesaria la pon- previa interpretación. En esta labor debe rese-
deración judicial, realizando a priori un juicio ñarse de un modo especial la función que asu-
abstracto de ponderación aplicativa. me el Tribunal Constitucional.

Prieto fija el ejemplo del artículo 21.2 CE en Dentro de la jurisprudencia del TC cabe di-
el que se recoge el principio de protección ferenciar las sentencias de amparo que pue-
del orden público como límite a la libertad de den plantear problemas de proporcionalidad
manifestación: “en la aplicación de la ley” o “ante la ley” y
sentencias de control de constitucionalidad
- Una ley que estableciera taxativamen- en las que los problemas se plantean en rela-
te que en los casos de colisión de ambos ción con la actuación del legislador y por tan-
principios debe primar uno u otro sería ina- to “en la ley”22; aunque la mayoría de los es-
ceptable de conformidad con lo expuesto tudios sobre el particular no tienen en cuenta
anteriormente. tal distinción23.
- Sin embargo, el artículo 494 del Código Se hace necesario distinguir la aplicación de
Penal castiga a quien se manifieste ante la proporcionalidad por el Tribunal Constitucio-
el Parlamento cuando está reunido. Sin nal, y por los tribunales ordinarios, y a referir-
entrar ahora en el problema de la reso- se a cómo deben influir en estos los resultados
lución de antinomias por aplicación de la de la ponderación que haya realizado aquel.
ley especial con preferencia a la general;
el artículo puede interpretarse como un Mientras que las sentencias recaídas en pro-
supuesto de ponderación legislativa, en cedimientos de inconstitucionalidad tendrán
el que o bien se excluye o bien se limi- valor de cosa juzgada y producirán efectos
ta o predispone la ponderación del apli- erga omnes, por lo que vinculan a todos los
cador del Derecho (que en este caso no poderes públicos (artículo 38.1 Ley Orgánica
tiene por qué ser un juez, sino la propia del Tribunal Constitucional) las sentencias de
administración encargada de la autoriza- amparo tendrán efectos inter partes.
ción de la manifestación). El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder
En materia de derechos fundamentales la Judicial exige que jueces y Tribunales inter-
cláusula del artículo 53.1 CE obliga al desarro- preten y apliquen las leyes y reglamentos con-
llo legislativo respetando su “contenido esen- forme a la interpretación de los preceptos y
cial”. La determinación de ese contenido debe- principios constitucionales que resulte de las
rá realizarse por el legislador y podrá dar lugar resoluciones dictadas por el Tribunal Constitu-
a la anulación por el TC21. cional en todo tipo de procesos.

20 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 195.
21 MEDINA GUERRERO. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales.
22 BARNE, Javier. “Jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos y liber-
tades. Introducción, selección y análisis crítico”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 5. 1998. pp. 333-370.
23 GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Aranzadi, Navarra, 2003, p. 20.

268
 JUICIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

La literalidad del mismo da lugar a que (en vir- V. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

tud del precedente) entendamos que las sen- EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-
tencias del TC deben vincular a los tribunales NAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
ordinarios, y esto “en todo tipo de procesos” El principio de proporcionalidad constituye uno
es decir, no solamente en las sentencias de de los criterios de interpretación más frecuen-
inconstitucionalidad, sino también en las sen- temente empleados por los operadores jurídi-
tencias de amparo. cos y sobre todo por los tribunales de justicia24.
Su origen se remonta a la época de la ilustra-
Este rígido entendimiento, presenta a mi juicio
ción pero su uso se generaliza con la Consti-
dos problemas:
tución de 1978, pues se trata de un instrumen-
- La atribución al precedente de efectos to de interpretación típicamente constitucional.
vinculantes, otorga a las sentencias del La Constitución española no consagra ex-
TC una suerte de fuerza stare decisis, presamente el principio de proporcionalidad,
más propia de ordenamientos anglosajo- pero ya desde sus inicios el Tribunal Consti-
nes y que supondría la quiebra del sistema tucional lo ha usado como criterio justifica-
de fuentes del artículo 1 del Código Civil, dor de las medidas restrictivas de derechos
en el que, en palabras de la Exposición fundamentales.
de Motivos del Decreto 1836/1974 del
En el ámbito de los derechos fundamentales
31 de mayo, que redacta el actual título
el límite del contenido esencial ha sido objeto
preliminar “a la jurisprudencia sin incluirla
de más estudios doctrinales que el principio de
entre las fuentes se le reconoce la misión
proporcionalidad que, sin embargo, en la prác-
de completar el ordenamiento jurídico”.
tica ha tenido un papel principal25.
- El propio concepto de ponderación como No obstante, no toda la doctrina y la jurispru-
justicia del caso concreto se ve recortado dencia se han mostrado proclives a la aplica-
por la atribución de efectos vinculantes a ción sistemática del mismo. Cabe reseñar el
las resoluciones del TC. Estas se han dic- voto particular del magistrado Conde Martín
tado en la interpretación de los mismos a la STC 136/9926 poniendo en duda la exis-
principios en litigio, pero en la aplicación a tencia de un concepto jurisprudencial depu-
otro caso concreto diferente. rado del principio de proporcionalidad. En el
plano doctrinal Jiménez Campo27 se mues-
Por ello, quizá la solución más adecuada para
tra contrario al uso del principio de proporcio-
conjugar la ponderación con el artículo 5.1
nalidad frente al legislador de los derechos
LOPJ, sea la realización del juicio de propor- fundamentales.
cionalidad en el caso concreto, ponderando en
este caso no solo los valores, principios o de- El principio ha experimentado una notable
rechos en litigio, sino incluyendo en el juicio evolución en la jurisprudencia española, que
valorativo las anteriores resoluciones del TC ha afectado sobre todo a su dimensión mate-
en la interpretación de los mismos; o lo que es rial, es decir, a los requisitos para considerar
lo mismo, realizar en todo caso el juicio de pro- ponderada una actuación de los poderes pú-
porcionalidad ponderando los derechos en los blicos; pero también a su dimensión formal28.
términos en los que han sido interpretados con Dentro de los primeros años el principio
anterioridad por el TC. fue empleado de manera espontánea y sin

24 GONZÁLEZ BEILFUS, Markus. Ob. cit., p. 147.

25 Ibídem, p.150.
26 Mesa nacional de HB.
27 JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales, concepto y garantías. Trotta, Madrid, 1999, pp. 74-80.
28 GONZÁLEZ BEILFUS, Markus. Ob. cit., p. 147.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 269

D OCTRINA

formalizar. Influido por la juris- a cada uno de ellos31. En oca-

prudencia del Tribunal euro-
peo de derechos Humanos el “ La ponderación no
puede ser ajena a la la-
siones el TC ha prescindido
erróneamente de la tercera
TC fue extendiendo su utiliza-
ción a todos los derechos fun-
bor del legislador.
” fase32. En otras, ante la falta de
aportación de elementos o ar-
damentales pero sin delimitar gumentos contrarios a la ido-
una concepción clara sobre el neidad y necesidad se ha ba-
principio. sado la proporcionalidad exclusivamente en el
tercer elemento33.
Para paliar este defecto a finales de la déca-
da de los años 80 se inicia una progresiva for- En parecidos términos se ha pronunciado de
malización del principio que culmina con la in- forma reiterada la jurisprudencia del Tribu-
clusión del test alemán de proporcionalidad, a nal Constitucional. STC 49/1999 de 5 de abril
mediados de los años 90. No obstante, la im- f. j. 10 “no resulta exigible que (…) se explicite
plantación de este sistema no ha sido pacífi- el triple juicio (de idoneidad, necesidad y pro-
camente aceptada y aparecen diversos votos porcionalidad), pues los referidos actos pue-
particulares en contra. den completarse con los que de forma clara y
Podemos usar la introducción del test alemán manifiesta estén en el contexto en el que se ha
de proporcionalidad como criterio de división dictado el acuerdo o la resolución judicial”34.
de la jurisprudencia sobre el principio de pro- Prieto Sanchís señala, además, que el estudio
porcionalidad, pese a lo discutible de cualquier y motivación de cada una de las fases solo será
división temporal por suponer una fractura del necesario en los procedimientos en que se en-
continium que debe suponer cualquier línea juicien normas o actuaciones públicas. Cuando
jurisprudencial29. el proceso verse sobre conductas de particula-
res solo procederá observar la última35.
VI. LA APLICACIÓN DEL SISTEMA TRIFÁ-
SICO ALEMÁN 1. Idoneidad
El principio de proporcionalidad ha alcanza- Este subprincipio hace referencia a la causali-
do sus mayores cotas de precisión en la juris- dad de las medidas en relación con sus fines,
prudencia y doctrina alemana30. Dicha doctrina por lo que supone la exigencia de que las inje-
desmiembra la proporcionalidad en tres princi- rencias faciliten el éxito perseguido.
pios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El sistema se basa en el Distingue Brage36 tres dimensiones de la ido-
estudio separado de estos tres subprincipios. neidad:

La primera resolución en la que el Tribunal - Adecuación o idoneidad formal o procedi-

Constitucional adopta este sistema es la STC mental; que exige para restringir un derecho
66/1995, de la que fue ponente el catedrático una resolución motivada de un poder públi-
de Derecho Constitucional Vives Pi i Sunyer. co, generalmente un juez.

No obstante, la adopción del sistema no ha im- - Adecuación o idoneidad objetiva, que exi-
plica que el Tribunal se refiera separadamente ge que la restricción de derechos sea apta

29 GONZÁLEZ BEILFUS, Markus. Ob. cit., p. 25.

30 BRAGE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 333.
31 Ibídem, p. 335.
32 STC 171/1999 de 27 de setiembre.
33 STC 103/2001.
34 Igualmente entre otras STC 192/2002 de 28 de octubre.
35 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. STC202/1999.
36 BRAGE CAMAZANO. Ob. cit., p. 374.

270
 JUICIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

en sí misma para el logro pretendido o potestad de juzgar que el artículo 117.3 CE

facilite alcanzarlo37. atribuye a juzgados y tribunales”.
- Adecuación o idoneidad subjetiva, que exi- Dentro del proceso de ponderación, la citada
ge que el sujeto pasivo de la medida res- sentencia distingue tres fases.
trictiva de derechos tenga una relación ob-
- Identificación de los principios (bienes, va-
jetiva con la misma. Conforme a la STC
lores, intereses o libertades) en conflicto.
49/1999 “Solo serán lícitas las medidas
de investigación limitativas de derechos - Atribución de un peso específico a cada
que afecten a quien fundadamente puedan uno de ellos ateniéndose a las circuns-
provisionalmente ser tenidos como res- tancias del caso concreto.
ponsables del delito investigado o se ha-
llen relacionados con ellos”. - Decisión de prevalencia.
Por lo que respecta a su dimensión material,
2. Necesidad la necesidad de tener en cuenta la finalidad
El subprincipio de necesidad, imprescindibili- de una medida para poder analizar su propor-
dad o intervención mínima implica que no exis- cionalidad constituye el elemento que condi-
ta otra medida alternativa de la enjuiciada que ciona en mayor grado el contenido normativo
siendo igualmente efectiva para lograr los fi- de este principio. Cabe decir que el requisito
nes perseguidos sea menos restrictiva de los básico de la proporcionalidad es la relación
derechos afectados. medio-fin.

González Cuéllar señala la posibilidad de que Por ello, antes de examinar los elementos del
los jueces apliquen medidas distintas a las le- principio (necesidad, idoneidad y proporciona-
galmente previstas siempre que sean menos lidad) el Tribunal debe analizar la finalidad de
lesivas, encuentren cobertura legal y exis- la medida objeto de control, lo que en pala-
ta la infraestructura necesaria para su apli- bras del TC se convierte en el prius logico del
cación. Sin embargo, Brage Camazano con- principio de proporcionalidad.
sidera que la falta de previsión legal de una Teniendo en cuenta este requisito previo,
medida no puede suplirse mediante la inter- Prieto Sanchís estructura en cuatro fases
pretación de que la ley al permitir lo más per- el proceso de argumentación del juicio de
mite lo menos; pues este segundo autor sos- ponderación:
tiene la necesaria estricta observancia de la
reserva de ley para conculcar derechos de los - La medida enjuiciada debe presentar un fin
ciudadanos38. constitucionalmente legítimo como funda-
mento de la interferencia en la esfera de
3. Ponderabilidad otro principio.
El subprincipio de ponderabilidad, proporciona- - En segundo lugar, la máxima de pondera-
lidad estricta o prohibición del exceso exige la ción requiere acreditar la idoneidad de la
valoración material de las ventajas e inconve- medida objeto de enjuiciamiento en orden
nientes que se derivan del acto de que se trate. a conseguir la finalidad expresada.
La STC 76/95 define la ponderación como la - En tercer lugar hay que acreditar la nece-
“operación de lógica jurídica que forma par- sariedad de la intervención lesiva, es decir,
te del conjunto de facultades inherentes a la que no existe una manera menos gravosa

37 V. gr. La STC 186/2000 de julio considera adecuada para detectar irregularidades cometidas por los cajeros de una empre-
sa, la grabación videográfica de sus actividades. Sin embargo, la STC 14/2003 no considera idónea la difusión policial de
una fotografía de un detenido con la finalidad de que un presunto coautor huido supiera que el cerco en torno a él se cerra-
ba, pues la colaboración ciudadana podía lograrse exhibiendo fotos del huido pero no del detenido.
38 BRAGE CAMAZANO. Ob. cit., p. 378.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 271

D OCTRINA

con la que pudiésemos obtener los mis- Los principios no disminuyen sino que incre-
mos fines. mentan la indeterminación del Derecho y con
ella la discrecionalidad del intérprete-aplica-
- Finalmente, es necesario el juicio de pro-
dor, que se verá influida por una moral subje-
porcionalidad en sentido estricto que en-
tiva, donde las circunstancias del caso cons-
cierra el núcleo de la ponderación. Es de-
tituyen una variable de difícil determinación.
cir, acreditar que los beneficios que se
La Constitución no establece una prelación de
obtendrán con la medida justifican la vul-
sus valores, principios y derechos por lo que el
neración de otros derechos.
juez no está obligado a otorgar preferencia a
Las tres fases funcionan como las premisas de uno u otro40.
un silogismo, en el que las dos primeras cons-
Con referencia a la discrecionalidad surgen
tituyen la premisa mayor y la tercera el caso
dos cuestiones:
concreto que debe subsumirse en las valora-
ciones anteriores (un motivo más que justifica a) El margen de discrecionalidad que debe
la teoría de que la ponderación no excluye la permitir la ponderación.
subsunción).
b) La legitimidad de su utilización en el con-
La aplicación del principio de proporcionali- trol judicial sobre la ley, que a juicio de al-
dad, es en gran medida atribución de jueces y gunos autores (Haberlas) supone la inje-
tribunales ordinarios; no obstante el TC podrá rencia del juez en funciones legislativas.
revisar la ponderación cuando los intereses
en conflicto tengan rango constitucional (dere- Es necesario distinguir la inevitable discrecio-
chos fundamentales) y resulte evidente que la nalidad, presente en mayor o menor medida
premisa mayor del razonamiento en la que se en toda aplicación del Derecho por una perso-
recoge la concepción de los derechos y su re- na (generalmente un juez), de la arbitrariedad
cíproca relación no fuera constitucionalmente proscrita como principio general por la Consti-
aceptable. tución (artículo 9.3).

Ahora bien, Rodríguez de Santiago39 señala Mientras la discrecionalidad (racional y moti-

como la propia jurisprudencia del TC no exi- vada), como criterio de humanización del De-
ge una separación rígida entre una fase y la si- recho, facilita su aplicación al caso concre-
guiente, “como si fueran tres expedientes ais- to; la arbitrariedad supone la conculcación
lados e independientes de cada uno de ellos” del principio de seguridad jurídica, definido
y así establece que “para realizar adecuada- por el TC como la “expectativa razonable-
mente la argumentación sobre la importan- mente fundada del ciudadano en cuál ha de
cia del cumplimiento o del incumplimiento de ser la actuación del poder en la aplicación del
cada uno de los principios en conflicto (segun- derecho”41.
da fase) hay que tantear ya el posible resulta- Este problema es especialmente grave en los
do de la ponderación (eventuales soluciones supuestos en los que la ponderación implica
de la tercera fase)”. la anulación o no de un precepto por incons-
titucionalidad42, en cuyo caso la libertad con-
VII. PONDERACIÓN Y DISCRECIONALIDAD figuradora del legislador debe ser uno de los
Todo juicio de ponderación conlleva necesa- principios en juego, operando siempre como
riamente un margen de discrecionalidad que argumento a favor de la conservación de la
comporta su carácter valorativo. norma.

39 DE SANTIAGO. Ob. cit., p 138.

40 STC 104/1986. Prieto Sanchís señala, no obstante que en otras ocasiones el TC exige que la ponderación sea constitucional-
mente adecuada; citando en este sentido la STC 112/2000.
41 STC 14/II/91.
42 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 212.

272
 JUICIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS

En este caso, la ponderación no debe ser “tan VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

racional” como para asfixiar la discrecionali- Y LEY PENAL
dad legislativa mediante la imposición en todo En la aplicación del principio de proporciona-
caso de una única solución correctora o ver- lidad en el Derecho Penal, debemos partir de
dadera, ni tan poco racional como para auto- la distinción entre la concepción estricta y la
rizar cualquier solución subjetiva por parte del concepción amplia del principio. La primera
juez43. hace referencia a la adecuación entre grave-
El problema se resuelve por algunos auto- dad de la pena y del delito. La concepción am-
res acudiendo al concepto de racionalidad del plia (influida por la doctrina alemana) entiende
principio de proporcionalidad44. el principio como un examen global de los cos-
tes y beneficios de toda intervención punitiva,
Debemos partir de si el empleo del principio de orientado a verificar su idoneidad, necesidad y
proporcionalidad por parte del TC constituye estricta proporcionalidad45.
un procedimiento jurídico racional. Cuando el
TC debe pronunciarse sobre la adecuación de 1. Proporcionalidad de las penas
una ley a los derechos fundamentales (lo cual
El principio de proporcionalidad aplicado a la
puede producirse al autoplantearse una cues-
punición de conductas ha sido una preocupa-
tión en la resolución por una Sala de un Re-
ción recurrente en la obra de los penalistas
curso de Amparo) delibera sobre las diversas
desde antiguo (Platón, Montesquieu, Becca-
alternativas de decisión y al final adopta una
ria, Lardizabal). El principio debe ser tenido en
solución específica para el caso.
cuenta en el momento de la creación de las
En estos casos, en el juicio de ponderación normas penales (proporcionalidad en abstrac-
que debe realizar el Tribunal, debe incluir no to) y en el momento de la aplicación judicial
solo los valores, principios o derechos en liti- (proporcionalidad en concreto)46.
gio, sino que la legalidad (la legitimación y au-
El marco penal abstracto debe guardar rela-
tonomía del legislador) es un principio más a
ción con la gravedad de la conducta tipifica-
valorar.
da, calculada por la importancia del bien jurídi-
Admitida esta racionalidad inicial o práctica co protegido y la lesión o peligro que al mismo
es necesario dilucidar si el TC dispone de al- se produce. Estos dos criterios deben conju-
gún criterio para estructurar su ponderación garse, además, para que se cumpla la propor-
y fundamentar su resultado o si sus decisio- cionalidad con criterios subjetivos que distin-
nes son por entero discrecionales sin suje- gan las conductas dolosas de las imprudentes,
ción a reglas metodológicas de obtención de pues un mismo desvalor del resultado se ve-
la resolución. ría agravado (o atenuado) por un mayor (o me-
nor) desvalor de la acción.
Aceptando la primera alternativa, es necesario
construir un modelo que exprese cuáles son No obstante, la decisión sobre la punición im-
las condiciones bajo las cuales puede obtener- plica también consideraciones ético-políti-
se la mayor discrecionalidad posible en las re- cas y de oportunidad; que pueden traer causa
soluciones del tribunal. Este modelo se obtie- de la alarma social que provocan determina-
ne con el sistema de tres subprincipios de la das conductas, así como de influencias histó-
proporcionalidad. rico sociales. Además en los términos en los

43 ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista española de Derecho Constitucional.
N° 66, 2002, pp. 13 y ss.
44 BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 491.
45 LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, 2006, p. 171.
46 Ibídem, p. 175.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 273

D OCTRINA

que hemos definido la proporcionalidad se a) Legalidad. En todo caso una ley (scrip-
hace necesario un elemento comparativo que ta, stricta y previa) debe autorizar en abs-
vendrá dado por las penas asignadas a otras tracto la medida restrictiva. Corresponde
conductas. por tanto al legislador la primera valora-
ción de los intereses en conflicto, que en
En cuanto a la punición en concreto, el juez
este caso serán uno público (el ius pu-
deberá valorar criterios adicionales que debi-
niendi) y otro privado (el derecho subjeti-
do a su carácter contingente y a su vinculación
vo conculcado).
con el caso concreto no pueden ser conside-
radas en sede legislativa, en la que sí podrán b) Control judicial. La intervención debe es-
tenerse en cuenta los criterios generales para tar autorizada y controlada por un juez me-
la concurrencia de circunstancias modificati- diante resolución motivada y tras la debida
vas que servirán para constreñir el marco de ponderación de los intereses con referen-
la discrecionalidad del tribunal. cia al caso concreto. En la motivación de
No se puede olvidar, por otra parte, la relación la resolución es preciso valorar los indicios
entre proporcionalidad y finalidad de la pena, que llevan a adoptarla.
que ya reseñaba Dorado Montero a principios c) Proporcionalidad: fin constitucionalmente
del [Link], pues si la finalidad de la pena no es legítimo. El ius puniendi del Estado no pue-
retributiva sino preventiva especial y resociali- de perseguirse a cualquier precio, debien-
zadora (artículo 25 CE) esta finalidad debe ser do ceder ante el interés de los particulares
también tenida en cuenta al fijar la pena, pues cuando la observancia de la libertad como
lo contrario daría lugar a un derecho penal “de valor superior del ordenamiento así lo exi-
ojo por ojo” basado en una venganza retributi- ja. Por ello el juez en su resolución debe
va auspiciada por el Estado. ponderar el derecho conculcado con la ne-
cesidad de la medida orientada al fin per-
2. Proporcionalidad en sentido amplio seguido, su idoneidad y subsidiariedad; de
La proporcionalidad en sentido amplio supo- modo que el fin no pueda alcanzarse por
ne el establecimiento de una serie de límites al medios menos gravosos y, finalmente, la
poder punitivo, no solo desde el punto de vis- proporcionalidad de la medida48.
ta del castigo, sino desde todas las prohibicio-
En los casos en que las pruebas se hayan ob-
nes legales.
tenido con inobservancia de los requisitos an-
En este campo es importante referirse a las teriores, el juicio de ponderación deberá an-
restricciones de derechos por parte de los jue- teponer el derecho subjetivo del ciudadano
ces de instrucción en la fase sumarial de los sobre el ius puniendi del Estado, lo que llevará
procesos penales. La restricción de un dere- (en los términos del artículo 11 LOPJ) a no va-
cho fundamental con fines de investigación re- lorar las pruebas obtenidas en tal forma, que
quiere tres presupuestos47: por tanto no surtirán efecto.

47 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Dykinson, Madrid, 2005. p. 254.
48 Auto TS. Sala 2ª 18/VI/1992, caso Naseiro. Este auto, anterior a la STC 66/95 hace ya referencia a los principios del juicio
de ponderación.

274
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

La protección de la orientación sexual

en el Derecho Internacional
de los derechos humanos
Reflexiones a propósito del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos

Carlos R. SANTOS LOYOLA*

A partir del caso “Atalo Riffo y niñas” por primera vez la Corte IDH se ocupa
de la discriminación por orientación sexual. Por motivo de dicho pronuncia-
miento, el autor del presente artículo realiza un repaso al tratamiento dado al

RESUMEN
respecto por los distintos sistemas internacionales de protección de los de-
rechos humanos. El autor enfatiza que es contrario a la dignidad humana no
solo forzar a una persona a cambiar su orientación sexual, sino también dis-
criminarla. Considera que los precedentes internacionales obligan a los Es-
tados a no ser tolerantes ni optar por una conducta silenciosa ante tales he-
chos discriminatorios.

A MODO DE INTRODUCCIÓN muchas aristas de reflexión y discusión jurídi-

ca y metajurídica.
La sentencia dictada por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso “Atala En el presente trabajo pretendemos abordar
Riffo y niñas contra el Estado de Chile”1 (en algunas de dichas preocupaciones, específi-
adelante, el caso “Atala Riffo y niñas”) consti- camente aquellas vinculadas con el tratamien-
tuye la primera vez en la que dicho Tribunal In- to de la discriminación por orientación sexual
ternacional se ocupa de la discriminación por en el Derecho Internacional de los derechos
orientación sexual, discriminación histórica a humanos, así como con los estándares de
la que se han encontrado sometidas las per- evaluación que se han venido desarrollando
sonas de la comunidad LGTBI2 de la región, alrededor de dicho patrón discriminatorio en
y sin duda las distintas cuestiones y mate- los precedentes internacionales de derechos
rias involucradas en esta sentencia dan pie a humanos.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) N° 239 (24 de febrero
de 2012).
2 LGTBI son las siglas utilizadas para designar colectivamente a lesbianas, gais, personas transexuales, bisexuales
e intersexuales, y que emplearemos a lo largo de este trabajo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 275

D OCTRINA

Asimismo, daremos un vistazo al tratamiento diferencias sino ordena que tales diferencias
jurisprudencial de la prohibición de discrimina- tengan, entre otras características, un objetivo
ción por orientación sexual tanto en el sistema razonable y legítimo. De ese modo, la discrimi-
universal de protección de derechos humanos nación involucra una distinción (exclusión, pre-
como en el europeo, para arribar en el análi- ferencia, limitación o restricción) entre perso-
sis del estado actual del Sistema Interameri- nas o grupos de personas que se encuentran
cano a propósito de la mencionada sentencia, en situaciones análogas, sin la base de una
incidiendo en la proyección sobre este sistema justificación objetiva y razonable.
regional de los estándares internacionales de
En el caso de la Convención Americana de
derechos humanos en materia de orientación
Derechos Humanos, se aprecia en el artículo
sexual que pueden advertirse actualmente.
1.15 una posibilidad interpretativa de ampliar el
Pasemos entonces de inmediato a desarrollar catálogo de factores prohibidos de discrimina-
lo que nos hemos propuesto. ción al haberse consignado en dicho artículo
los términos “cualquier otra condición social”,
I. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN la cual es una cláusula abierta hacia otras
POR ORIENTACIÓN SEXUAL. UNA MI- formas de discriminación no contempladas
RADA A LOS ESTÁNDARES INTER- en dicho instrumento internacional, pero que
NACIONALES DE DERECHOS HUMA- constituyen, en los hechos, una violación al
NOS EN MATERIA DE ORIENTACIÓN principio de igualdad asimilable a las catego-
SEXUAL rías ya establecidas expresamente6. Alimen-
El derecho a la igualdad se encuentra recono- ta esta consideración reconocer la naturaleza
cido en todos los instrumentos de protección evolutiva del tratado, la cual permite que la in-
de los derechos humanos, tanto universales terpretación del catálogo de factores prohibi-
como regionales3, incorporando un catálogo dos de discriminación evolucione en el tiem-
de criterios específicos en virtud de los cua- po7, con cargo a que, claro está, se expliquen
les está prohibido discriminar4. Ahora bien, y fundamenten las razones de incorporación
la igualdad de trato no prohíbe establecer de otros factores8. Y es que el uso de la frase

3 Ello puede advertirse en los siguientes instrumentos internacionales: el artículo 24 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 7 de la De-
claración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el
artículo 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el Protocolo N° 12 al Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos, el artículo 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre otros.
4 Los órganos de las Naciones Unidas han intentado ensayar el significado de discriminación. El Comité de Derechos Huma-
nos señala que este concepto se encuentra referido a “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en de-
terminados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacio-
nal o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas”. En: Observación General N° 18, Comentarios generales adoptados por el Comité de
los Derechos Humanos, N° discriminación, 37 periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989), párrafo 7.
5 “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garanti-
zar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
6 DULITZKY, Ariel. “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”. En:
Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, Chile, 2007, p. 19.
7 Es posible que por la fuerza de la evolución de las condiciones sociales en el tiempo, se lleguen a encontrar otras formas de
discriminación no contempladas originaria y específicamente, pero que llegado el momento se aprecian como violatorias
del principio de igualdad, las cuales deben reconocerse y proscribirse.
8 Alguna vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la interpretación de un instrumento internacional de
protección debe “acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”. Ver: Villagrán Morales y otros v.
Guatemala, Excepciones Preliminares, Sentencia, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) N° 32 (11 de setiembre de 1997), párrafo 193.

276
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

“cualquier otra condición” al momento de plas- y si existe una relación razonable de propor-
mar el listado de categorías o razones prohibi- cionalidad entre el medio empleado y el fin
das para establecer distinciones pone de ma- perseguido13. Así, la evaluación de si una dis-
nifiesto que dicho listado no es cerrado sino tinción es “razonable” y “objetiva” involucra
abierto, es decir, permite la inclusión o recono- considerar la existencia de un fin legítimo, la
cimiento de factores adicionales a los expre- idoneidad o relación lógica de medio a fin en-
samente señalados, que no se conocían o que tre el objetivo que se persigue y la distinción,
inclusive en algún momento se asumían como la existencia de otras alternativas y la propor-
neutrales para establecer diferencias entre las cionalidad, entendiendo por esta última al ba-
personas. lance de intereses en juego y el grado de sa-
crificio de uno respecto del grado de beneficio
La Corte Interamericana ha señalado en la
del otro14.
sentencia expedida en el caso “Atala Riffo y
niñas”, que la expresión “cualquier otra con- Pero además de este test de igualdad, cuan-
dición social” debe ser interpretada “en la do las distinciones se encuentran basadas en
perspectiva de la opción más favorable a la ciertas categorías mencionadas expresamen-
persona y de la evolución de los derechos fun- te en las cláusulas de no discriminación de los
damentales en el derecho internacional con- tratados internacionales, existe un consen-
temporáneo”9, y que los criterios especificados so en el sentido de que el examen o test que
en el artículo 1.1 de la Convención Americana se utiliza para medir la razonabilidad de la di-
“no son un listado taxativo o limitativo sino me- ferencia de trato, es especialmente estricto15.
ramente enunciativo. Por el contrario, la redac- Esto se debe básicamente a que, por su natu-
ción de dicho artículo deja abiertos los criterios raleza y alcance, dichas categorías son consi-
con la inclusión del término “otra condición so- deradas como sospechosas.
cial” para incorporar así a otras categorías que
Estas categorías sospechosas de discrimina-
no hubiesen sido explícitamente indicadas”10.
ción hacen referencia a aquellos motivos ex-
Ahora bien, por aplicación del derecho a la presamente fijados en los tratados sobre de-
igualdad y no discriminación no es posible fi- rechos humanos sobre los cuales se prohíbe
jar distinciones11 entre personas sin respetar establecer diferencias de trato (como usual-
la base de la objetividad y la razonabilidad12. mente ocurre, por ejemplo, con la raza, la
Para fundamentar tal razonabilidad y objetivi- nacionalidad, el sexo o las ideas políticas o
dad, la jurisprudencia de distintos tribunales religiosas) e impone que todo trato diferen-
ha establecido un denominado test de igual- te basado en alguna de estas circunstan-
dad, según el cual se deberá analizar si el tra- cias debe ser sometido a un escrutinio espe-
tamiento diferenciado persigue un fin legítimo cialmente estricto o riguroso para evaluar su

9 Atala Riffo y niñas v. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) N° 239 (24 de febrero de
2012), párrafo 85.
10 Ídem.
11 Como es de conocimiento general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado diferencias entre los términos
“distinciones” y “discriminaciones”, de tal suerte que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención
Americana de Derechos Humanos por ser razonables y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitra-
rias que redundan en detrimento de los derechos humanos. Ver: Castañeda Gutman vs. México, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) N° 184 (6 de agosto de 2008), párrafo 211.
12 SABA, Roberto. “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?” En: Teoría
y Crítica del Derecho Constitucional. GARGARELLA, Roberto (Coordinador), Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2008, p.706.
13 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 20.
14 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile, Caso 12.502, p. 24. Disponible en: <[Link]
demandas/[Link]>, revisado el 26 de agosto de 2013.
15 Ibídem, p. 24.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 277

D OCTRINA

convencionalidad y, a la vez, requiere un plus estar asociado en el pasado a prácticas

de fundamentación de su objetividad y razona- usualmente discriminatorias y de subor-
bilidad16, es decir, deben invocarse como jus- dinación (como ocurre con motivos de
tificación “razones de mucho peso” que deben género);
ser analizadas de manera pormenorizada17.
Asimismo, al entrar en juego este tipo de ca- (iii) los grupos involucrados en dicha causa de
tegorías sospechosas, se presume la ilegitimi- discriminación tienen escaso poder político
dad de las medidas adoptadas18 y la carga de en la sociedad para hacerse representar
la prueba recae sobre el Estado19. en los órganos políticos y, desde tal posi-
ción, poder corregir o remover dicha discri-
Ahora bien, se considera que las categorías minación de su ámbito: y,
sospechosas de discriminación tienden a ha-
cer referencia a motivos inmutables o inmodi- (iv) no constituye per se, un criterio que permi-
ficables por la propia voluntad de la persona ta efectuar una distribución o reparto racio-
(tales como la raza, las discapacidades físicas nal y equitativo de bienes, derechos o car-
o mentales) y/o a factores históricos asocia- gas en una sociedad21.
dos con prácticas discriminatorias de antigua Por otro lado, el escrutinio estricto supone que
data (por ejemplo, la religión o el origen nacio- los criterios componentes del test de igualdad
nal)20. Así, en el Derecho Comparado es po- se evalúan de manera calificada, de forma tal
sible identificar ciertos criterios que permiten que no es suficiente que un Estado argumen-
reconocer y determinar cuándo nos encontra- te la existencia de un fin legítimo, sino que el
mos ante una categoría sospechosa de discri- objetivo que se persigue con la distinción debe
minación, como los siguientes: ser además una necesidad social imperiosa.
(i) se funda en un rasgo permanente de la Asimismo, no es suficiente que la medida sea
persona, de la cual esta no puede prescin- idónea o exista una relación lógica de causa-
dir por voluntad propia a riesgo de perder lidad entre esta y el objetivo perseguido, sino
su identidad, es decir, en un aspecto cen- que debe ser estrictamente necesaria para lo-
tral o esencial de la identidad (como ocurre grar dicho fin, en el sentido de que no exista
con la raza o las convicciones religiosas);
o no pueda ser reemplazada por otra alterna-
(ii) ha estado sometido, históricamente, a pa- tiva menos lesiva. Adicionalmente, para cum-
trones de valoración cultural que tienden plir con el requisito de proporcionalidad debe
a menospreciarlo, lo que también implica argumentarse la existencia de un balance

16 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 20.

17 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile. Ob. cit., p. 24.
18 SABA, Roberto. Ob. cit., p. 700.
19 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile. Ob. cit., p. 24.
20 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 17.
21 Entre otras muchas perspectivas, no exentas por cierto de polémica y discusión, ver por ejemplo: Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-101/05 de 8 de febrero de 2005, párrafo 3.1, disponible en: <[Link]
relatoria/2005/[Link]>, revisado el 26 de agosto de 2013.
También es pertinente señalar que existe profusa jurisprudencia estadounidense que ha desarrollado la pauta de “categorías
sospechosas”, considerando, al momento de evaluar si una clase de personas es “sospechosa”, en términos de discrimina-
ción, lo siguiente: (1) si el grupo en cuestión ha sufrido una historia de discriminación,(2) si las personas presentan caracte-
rísticas evidentes, inmutables o distinguibles que las definen como un grupo diferenciado, (3) si el grupo es una minoría o
carece de poder político y (4) si las características del grupo no están relacionadas con objetivos legítimos de políticas o de la
“capacidad de trabajar o contribuir a la sociedad” de un individuo. En: “Informe de Amicu Curiae presentado por Amnistía
Internacional; ARC Internacional; Centro de Derechos Constitucionales; Consejo para la Igualdad Mundial, Human Rights
Watch, (y otros), en el caso de Karen Atala e hijas (Caso 12.502) contra el Estado de Chile CDH-S/2092”, p.s 39. Disponi-
ble en: <[Link]
revisado el 26 de agosto de 2013.

278
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

adecuado de intereses en tér- que el Estado tiene que brindar

minos de grado de sacrificio y
grado de beneficio22, esto es, “ Desde los años
ochenta el Tribunal Eu-
razones de mucho peso para
su justificación, de lo cual se
que los beneficios de adoptar ropeo de Derechos Hu- colige que siempre que la dis-
la medida excedan claramen- manos ha contribuido tinción obedezca a algunos de
te las restricciones impues- ... al reconocimiento ... los factores o categorías sos-
tas sobre otros principios y de las minorías sexua- pechosas, la norma o política
valores23.
La Comisión Interamericana
les en Europa.
” que la utiliza serán observadas
bajo un criterio estricto de es-
crutinio intenso o estricto28.
de Derechos Humanos ha te-
nido oportunidad de servirse del criterio estric- Asimismo, en su Informe sobre Terrorismo y
to de revisión que venimos exponiendo, a pro- Derechos Humanos, reiteró que “la doctrina
pósito de la utilización del sexo para establecer del sistema interamericano de derechos hu-
una distinción en el tratamiento entre hombres manos no prohíbe todas las distinciones en el
y mujeres24, señalando que “se espera un tra- tratamiento del goce de los derechos y liberta-
tamiento equitativo de la ley para hombres y des protegidas”, sino que “requiere en el fondo
mujeres, a menos que se hayan aducido moti- que toda distinción admisible se funde en una
vos justos, legítimos y razonables imperiosos justificación objetiva y razonable, que impulse
para justificar una diferencia de tratamiento”25. un objetivo legítimo, habiendo tenido en cuen-
Asimismo, indicó que “las distinciones previs- ta los principios que normalmente prevalecen
tas en la ley y basadas en criterios relativos a en las sociedades democráticas, y que los me-
la condición, como, por ejemplo, la raza o el dios sean razonables y proporcionados con el
sexo, necesariamente dan lugar a un examen fin que se persigue”, pero agregando que “las
minucioso”, en el cual “se tendrían que esgri- distinciones basadas en los factores mencio-
mir razones de peso para justificar una deci- nados explícitamente en los instrumentos inter-
sión basada exclusivamente en el sexo”26. nacionales sobre derechos humanos están su-
De modo similar, en el caso María Eugenia jetas a un grado de escrutinio especialmente
Morales de Sierra contra Guatemala27, rela- estricto, en virtud de lo cual los Estados deben
tivo a la utilización legislativa del sexo como aportar un interés particularmente importante y
criterio diferenciador, la Comisión señaló que una justificación cabal de la distinción”29. Esta
el artículo 24 de la Convención Americana de tesis ha sido reafirmada por la Comisión In-
Derechos Humanos ha establecido como re- teramericana30 en su Informe sobre Acceso a la
gla que ciertas formas de diferencia en el trato, Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia,
como aquellas que se basan en el sexo, resul- donde enfatizó que en la utilización de las ca-
tan “fuertemente sospechosas de legalidad”, y tegorías sospechosas existe una “presunción

22 Ibídem, p. 25.
23 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-673/01 de 28 de junio de 2001, párrafo 7.2. Disponible en: <[Link]
[Link]/relatoria/2001/[Link]>, revisado el 26 de agosto de 2013.
24 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 20.
25 María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, Caso 11.625, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe N° 28/98, 6 de marzo de
1998, párrafo 36.
26 “Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación
política de la mujer con los principios de igualdad y no discriminación”. En: Informe Anual de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos 1999, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13 de abril de 2000, capítulo VI, sección II, punto B.
27 María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, Caso 11.625, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe de Fondo N° 4/01, 19 de
enero de 2001, párrafo 31 y 36.
28 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 21.
29 Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, párrafo 338.
30 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 279

D OCTRINA

del carácter discriminatorio de la medida o po- En el sistema universal, el Comité de Dere-

lítica restrictiva”31, y que, por ello, cuando se chos Humanos y el Comité de Derechos Eco-
utilizan dichos criterios sospechosos para tra- nómicos, Sociales y Culturales han califica-
tar de manera diferenciada a una persona o do a la orientación sexual como una de las
grupo, debe realizarse un escrutinio aún mayor categorías de discriminación prohibidas con-
para determinar su razonabilidad que cuando sideradas en el artículo 2.1 del Pacto Inter-
se está frente a otro tipo de criterios32. nacional de Derechos Civiles y Políticos y el
En suma, siempre que una distinción obedez- artículo 2.2 del Pacto Internacional de Dere-
ca a alguna de las categorías sospechosas, la chos Económicos, Sociales y Culturales36. En
norma o la política restrictiva que la utiliza será efecto, el Comité de Derechos Humanos indi-
analizada bajo un criterio de escrutinio inten- có en el caso Toonen vs. Australia que la refe-
so o estricto, el cual, en resumen, implica que rencia a la categoría “sexo” incluiría la orien-
“se debe demostrar que dicha restricción está tación sexual de las personas37, mientras que
basada en un objetivo estatal imperioso o ur- el Comité de Derechos Económicos, Socia-
gente, que es técnicamente adecuada para lo- les y Culturales determinó que la orientación
grar ese fin y que este no puede ser alcanzado sexual es un motivo implícito de discrimina-
por un medio alternativo menos lesivo. Cuan- ción comprendido en la categoría de “cual-
do no se pueda acreditar fehacientemente que quier otra condición social” y que los Estados
la restricción cumpla con todos esos requisi- deberían garantizar que la orientación sexual
tos, esta será inválida porque se asienta exclu- de una persona no sea un obstáculo para po-
sivamente en el prejuicio”33. ner en práctica los derechos del Pacto Inter-
Por tanto, una categoría sospechosa gene- nacional de Derechos Económicos, Sociales
ra una presunción de ilegitimidad de la nor- y Culturales38.
ma, política o acción concreta basada en tal En el sistema interamericano, la incorporación
criterio34, presunción que tendrá que ser con- de la orientación sexual dentro del ámbito de
trarrestada con las explicaciones o fundamen- las categorías prohibidas de discriminación de
tos que logren superar un escrutinio estricto35.
la Convención Americana de Derechos Huma-
Surge entonces preguntarse: ¿es posible con- nos ha sido establecida por la Corte Interame-
siderar a la orientación sexual como una cate- ricana de Derechos Humanos en la sentencia
goría sospechosa de discriminación? del caso “Atala Riffo e hijas”39.

31 Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, OEA/Ser.L/V/[Link]. 68, 20 de enero de 2007,
párrafo 80.
32 Ídem.
33 Ibídem, párrafo 83.
34 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 24.
35 Por el lado de la jurisprudencia europea, a la que asiduamente recurren la Comisión y la Corte Interamericana, como señala
Dulitzky, también ha establecido un criterio estricto en ciertas categorías, requiriendo que existan razones de gran importan-
cia para justificar distinciones basadas en ciertas categorías, mientras que en los casos restantes solo requiere la existencia
de un interés legítimo. Ver: DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 21 y ss.
36 Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia. Ob. cit., párrafo 88.
37 Nicholas Toonen v. Australia, Comunicación N° 488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), párrafo 8.7
38 Observación General N° 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20 (2 de julio de 2009), párrafos 15 y 27.
39 Conviene tener presente que en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica de los Trabajadores Migrantes Condi-
ción Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (Opinión Consultiva OC-18/03, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. A)
N° 18 (17 de setiembre de 2003), párrafo 101), la Corte Interamericana indicó que no son admisibles los tratos discrimi-
natorios en perjuicio de ninguna persona por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión políti-
ca o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, na-
cimiento o cualquier otra condición incluyendo nuevas categorías prohibidas de discriminación (convicción, origen étnico,

280
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

II. EL TRATAMIENTO DE LA NO DIS- ocurre con el criterio de la “orientación sexual”,

CRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN tan ausente de aquellos pero tan relevante en
SEXUAL EN LA JURISPRUDENCIA el día a día de las relaciones humanas actua-
DE LOS SISTEMAS INTERNACIONALES les a nivel mundial. Así, se ha venido incluyen-
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS do a la orientación sexual como una catego-
HUMANOS ría que requiere especial protección ante actos
Si la interpretación de un instrumento interna- discriminatorios, como puede apreciarse en la
cional de protección de los derechos humanos jurisprudencia de distintos sistemas interna-
debe acompañar la evolución de los tiempos cionales de protección de los derechos huma-
y las condiciones de vida actuales, las condi- nos, en especial el universal y europeo.
ciones presentes bien pueden generar y exigir La sentencia emitida por la Corte Interameri-
modificaciones a lo originalmente consignado cana de Derechos Humanos en el caso “Atala
en los textos convencionales. Así, al interpre- Riffo y niñas”, que discute si se ha discrimina-
tar un tratado no solo se deben tomar en cuen- do por razones de orientación sexual, se en-
ta los acuerdos o instrumentos formalmente cuadra en este conjunto de antecedentes ju-
relacionados con él, sino también el sistema risprudenciales que desde hace algún tiempo
dentro del cual se inscriben40. Por lo demás, han proscrito un trato diferenciado basado en
si se parte de reconocer que el objeto y fin de la orientación sexual.
los tratados apuntan al reconocimiento de la
Resulta entonces muy pertinente hacer un re-
dignidad humana y a la necesidad de prote-
paso a algunos de dichos pronunciamientos,
ger las personas asegurando sus derechos
como desarrollamos a continuación.
fundamentales, en razón de ello bien podría
por ejemplo expandirse o modificarse el lista- 1. Sistema Universal de Protección
do expreso de razones prohibidas de discrimi- de los Derechos Humanos42
nación41, lo que conlleva advertir que la noción
de discriminación ha evolucionado y que a ni- El Comité de Derechos Humanos de la Organi-
vel jurisprudencial se ha seguido una línea de zación de las Naciones Unidas ha determinado
incorporación de nuevas categorías proscritas que la referencia a una protección igual y efec-
de discriminación. tiva contra cualquier discriminación por moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religión, opcio-
En efecto, se advierte que a lo largo de los úl- nes políticas o de cualquier otra índole, origen
timos años, distintos tribunales y órganos de nacional o social, posición económica, naci-
vigilancia de los derechos humanos han re- miento o cualquier otra condición social, que
conocido nuevas categorías proscritas de dis- efectúa el artículo 26 del Pacto Internacional
criminación, las cuales antes, por distintas de Derechos Civiles y Políticos, también prote-
razones, no se encontraban previstas expre- ge a la persona humana de actos discriminato-
samente en los textos convencionales, como rios por razones de orientación sexual”43.

nacionalidad, edad, patrimonio o estado civil), sin explicar por qué ellas cualifican como alguna “condición social” en los
términos del punto final de los artículos 1.1 de la Convención Americana y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, tratados que estaba llamada a interpretar, ni por qué es legítimo incluir nuevos motivos dentro del catálogo exis-
tente. Ver: DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 17.
40 El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso penal. Opinión Con-
sultiva OC-16/99, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. A) N° 16 (1 de octubre de 1999), párrafo 113.
41 VITERI CUSTODIO, Daniela y CUADRA MORENO, Mauricio. “Las nuevas dimensiones del derecho a la igualdad en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a propósito del caso Atala Riffo y niñas contra Chile”. En: Gaceta Cons-
titucional. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2012, p. 339.
42 Seguimos la explicación y ejemplos referidos por VITERI CUSTODIO, Daniela y CUADRA MORENO, Mauricio. Ob. cit.,
pp. 341 y 342.
43 Nicholas Toonen v. Australia, Comunicación N° 488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994). Véase también: Mr.
Edward Young v. Australia, Comunicación N° 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000 (2003), párrafo 10.4 y X v.
Colombia, Comunicación N° 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/89/D/1361/2005 (2007), párrafo 7.2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 281

D OCTRINA

Así, su jurisprudencia ha mostrado impor- Por otro lado, el Comité de Derechos Econó-
tantes avances en cuanto a la prohibición de micos, Sociales y Culturales ha observado,
la discriminación basada en la orientación en correspondencia con lo establecido en el
sexual, pudiendo mencionar el análisis emble- párrafo 2 del artículo 2 y en el artículo 3 del
mático que formuló en el caso Young contra Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Australia44. En este caso, el señor Young so- Sociales y Culturales, que dicho instrumento
licitó una pensión de jubilación como depen- normativo internacional también prohíbe toda
diente de un veterano de guerra. El Depar- discriminación en lo referente a la orientación
tamento de Asuntos de Veteranos se negó a sexual del individuo, máxime si dicha discrimi-
tramitar su solicitud debido a que su pareja era nación tiene por objeto o por resultado la in-
también un hombre, atendiendo a que la ley validación o el menoscabo de la igualdad de
de la materia establecía que para ser una pa- goce o el ejercicio del derecho a la salud47.
reja las personas debían ser del sexo opues- De igual modo, otros organismos del siste-
to. En ese sentido, el señor Young denunció ma universal de vigilancia y protección de de-
que estaba siendo discriminado por razón de rechos humanos, como el Comité contra la
su orientación sexual. El Comité de Derechos Tortura, han considerado que la orientación
Humanos falló que el Estado parte había viola- sexual es una de las razones prohibidas in-
do el artículo 26 del Pacto Internacional de De- cluidas en el principio de no discriminación48,
rechos Civiles y Políticos al denegar a la parte mientras que el Comité de los Derechos del
actora una pensión de jubilación debido a su Niño ha enumerado a la orientación sexual en-
sexo u orientación sexual45. tre las razones prohibidas de discriminación
Pese a que el Comité de Derechos Humanos en sus Observaciones Generales relativas a la
señaló que no todas las distinciones equiva- salud y el desarrollo de los adolescentes, el
lían a la discriminación prohibida conforme al VIH/SIDA y los derechos del niño49.
Pacto, observó que el Estado parte no había Por otro lado, es pertinente señalar que el 22 de
presentado argumentos acerca de cómo esta diciembre de 2008 la Asamblea General de las
distinción entre los miembros de una pareja Naciones Unidas adoptó la “Declaración sobre
del mismo sexo –que están excluidos de las derechos humanos, orientación sexual e identi-
prestaciones de pensión de jubilación confor- dad de género”, reafirmando el “principio de no
me a ley– y los miembros de una pareja hete- discriminación, que exige que los derechos hu-
rosexual que no estén casados –a quienes sí manos se apliquen por igual a todos los seres
se le concede dichas prestaciones– era razo- humanos, independientemente de su orienta-
nable y objetiva46. ción sexual o identidad de género”50, mientras

44 Dictamen de 6 de agosto de 2003, Caso Mr. Edward Young v. Australia, Comunicación N° 941/2000, U.N. Doc. CCPR/
C/78/D/941/2000 (2003).
45 Ibídem, párrafo 10.4.
46 Ministerio de Igualdad del Gobierno de España. Orientación sexual e identidad de género y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Guía para profesionales N° 4. Comisión Internacional de Juristas, Madrid, 2009, p. 36.
47 Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales), (22° periodo de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), párrafo 18. Véase también: Observación general
15, Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua (artículos 11
y 12 del Pacto), (29° periodo de sesiones 2002), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002), párrafo 13.
48 Observación General N° 2, Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes, 39° periodo de sesiones, 2007, U.N. Doc. HRI/
GEN/1/Rev.9 (Vol. I) (2008), párrafo 21 y 22.
49 Observación General N° 4, Comité de los Derechos del Niño. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de
la Convención sobre los Derechos del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003), párrafo 6; y Observación General N° 3,
Comité de los Derechos del Niño. El VIH/SIDA y los derechos del niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/3 (2003), párrafo 8.
50 Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género. Asamblea General de Naciones Unidas,
U.N. Doc. A/63/635, 22 de diciembre de 2008, párrafo 3.

282
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

que el 22 de marzo de 2011 fue presentada las minorías, sino que se basa en el pluralis-
ante el Consejo de Derechos Humanos de Na- mo, la tolerancia y el espíritu de apertura, exi-
ciones Unidas la “Declaración conjunta para giendo un equilibrio que asegure a las mino-
poner alto a los actos de violencia, y a las vio- rías un trato justo y que evite todo abuso de
laciones de derechos humanos dirigidas contra las posiciones dominantes54. Estas dos nocio-
las personas por su orientación sexual e iden- nes utilizadas por este Tribunal –interpretación
tidad de género”51. Por otro lado, el 15 de junio evolutiva y dinámica y concepción pluralista de
de 2011 dicho Consejo aprobó una Resolución la democracia– son las que han permitido que
sobre derechos humanos, orientación sexual e la jurisprudencia de Estrasburgo haya sido es-
identidad de género, en la que se expresó la pecialmente protectora de los derechos huma-
“grave preocupación por los actos de violencia nos de las minorías sexuales55.
y discriminación, en todas las regiones del mun-
Como hemos señalado, las primeras senten-
do, [cometidos] contra personas por su orienta- cias del Tribunal de Estrasburgo en materia
ción sexual e identidad de género”52. de discriminación por orientación sexual da-
tan desde los años ochenta, debiendo aco-
2. Sistema Europeo de Derechos Huma-
tarse que no todas sus decisiones han segui-
nos53
do la misma línea argumentativa, habiendo
Desde los años ochenta el Tribunal Europeo inclusive en algún momento optado por le-
de Derechos Humanos ha contribuido de ma- gitimar la tipificación penal de las relaciones
nera decisiva al reconocimiento y a la expan- homosexuales.
sión de los derechos fundamentales de las mi-
norías sexuales en Europa. En 1981, Jeffrey Dudgeon, un ciudadano bri-
tánico homosexual, acudió al Tribunal Euro-
Si bien el Convenio Europeo de Derechos Hu- peo de Derechos Humanos debido a que, en
manos, carta fundacional del Tribunal, es un el contexto de un registro al que fue sometido
texto de 1950 que no incluye ninguna mención por parte de la policía, se le incautó documen-
a la orientación sexual, el Tribunal de Estras- tos concernientes a sus actividades sexuales,
burgo se ha ido adaptando a los nuevos tiem- con base en los cuales fue condenado a pri-
pos y a las nuevas concepciones sociales, con sión, toda vez que la legislación del Reino Uni-
base en una interpretación dinámica y evoluti- do sancionaba los actos de homosexualidad
va del Convenio en su jurisprudencia, a la cual entre hombres, en público o en privado, con
también ha colaborado su concepción de de- penas que en el primer caso podían llegar a la
mocracia, la cual a su entender no significa la cadena perpetua y en el segundo caso a dos
supremacía de la opinión de la mayoría sobre años de reclusión. El Tribunal, en su sentencia

51 Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigi-
dos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género, presentada por Colombia en el 16° periodo de se-
siones del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 22 de marzo de 2011. Disponible en: <[Link]
org/binary-data/ATTACHMENT/file/000/000/[Link]>, revisado el 26 de enero de 2013.
52 Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, U.N. Doc. A/HRC/17/L.9/Rev.1, 15 de junio de 2011.
53 Seguimos la explicación y ejemplos referidos por VITERI CUSTODIO, Daniela y CUADRA MORENO, Mauricio, Ob. cit.,
pp. 342, 343 y 344.
54 Young, James & Webster v. Reino Unido, 44 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1981), párrafo 63.
55 CANO PALOMARES, Guillem. “La protección de los derechos de las minorías sexuales por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos”. En: Orientación sexual e identidad de género. Los derechos menos entendidos. Serie Cartas de Derechos
Emergentes 3. Institut de Drets Humans de Catalunya, p.s 36 y 37. Disponible en: <[Link]
blio/CDHE_03.pdf>, revisado el 26 de julio de 2013. Asimismo, este autor acota que “tanto la orientación sexual como la
identidad de género forman parte de la noción amplia de ‘vida privada’ que tiene el Tribunal, ambos conceptos han sido tra-
tados desde perspectivas distintas. En lo que se refiere a la orientación sexual, el Tribunal ha focalizado su atención en la
obligación de no intervención por parte del Estado en el ejercicio libre de la misma. En cambio, en materia de identidad de
género y transexualismo, el Tribunal hace hincapié en las obligaciones positivas que tienen los Estados para proteger eficaz-
mente, en el plano jurídico y social, el derecho de toda persona a vivir en conformidad con su nueva identidad sexual”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 283

D OCTRINA

de 22 de octubre de 1981, concluyó que el se- expresamente enumerados en la lista abierta

ñor Dudgeon había sufrido un atentado contra del artículo 14 del Convenio Europeo de Dere-
el derecho a su vida privada y advirtió que los chos Humanos59.
Estados tenían cierta legitimidad para regular
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
las situaciones de homosexualidad, especial-
ha tenido también oportunidad de pronunciar-
mente cuando se trataba de menores de vein-
se respecto de la transexualidad y la discri-
tiún años56.
minación basada en esta condición. Así, en
En 1999 el Tribunal Europeo interpretó de for- el caso Goodwin contra Reino Unido60, que
ma más amplia el derecho a la intimidad en re- involucra a una transexual que había pasa-
lación con la no discriminación por motivos de do del sexo masculino al femenino, el Tribu-
orientación sexual. En el caso Smith y Grady nal señaló que el criterio cromosómico no
contra el Reino Unido57 los peticionarios ale- debe constituir el criterio determinante y ex-
gaban ser víctimas de discriminación debido a clusivo de atribución jurídica de la identidad
su orientación sexual por parte de sus colegas sexual a un transexual, ya que el sexo depen-
militares, quienes proferían continuamente fra- de de una multitud de factores, aunque para
ses insultantes y vejatorias. A la par, el Minis- atribuir una identidad, sea necesaria la con-
terio de Defensa destituyó al señor Grady por versión sexual. Por otro lado, encontró ilógico
su condición de homosexual. En esta oportu- el hecho de que si un Estado autoriza el tra-
nidad, el Alto Tribunal ordenó la derogación tamiento y la intervención quirúrgica, incluso
de la legislación que excluía a gays y lesbia- financiándola en todo o en parte, para cam-
nas del servicio militar, y condenó las manifes- biar el sexo, rehúse después reconocer las
taciones públicas contra las personas homo- implicancias jurídicas que ello conlleva. Así
sexuales, ampliando así la prohibición de la pues, el Tribunal estimó que hubo violación
discriminación por orientación sexual al ámbi- de los artículos 8 y 12 del Convenio Europeo
to del derecho a la libertad de expresión. de Derechos Humanos (relativos al derecho a
la intimidad y derecho a contraer matrimonio,
En el 2000 el Tribunal de Estrasburgo se pro-
respectivamente).
nunció expresamente sobre la orientación
sexual como causa de discriminación. Efecti- Similar doctrina utilizada en el caso Goodwin
vamente, en el caso Salgueiro da Silva Mou- fue aplicada en el caso Grant contra Reino
ta contra Portugal58 –cuyos hechos son simila- Unido61, en el 2006, en el que un hombre que
res a los del caso de la jueza Atala– el Tribunal había modificado su sexo y cambiado a mujer,
resolvió que la autoridad judicial portuguesa reclamaba la falta de reconocimiento legal de
había violado el derecho al respeto a la vida su cambio de sexo. El Tribunal señaló que se
privada del demandante, al otorgar la custo- daban las mismas condiciones que en el caso
dia de su hija a la madre y no a él, bajo el ar- Goodwin, y estimó que la negativa a conceder-
gumento de que este era homosexual. El fa- le una pensión, según los parámetros aplica-
llo señaló expresamente que la discriminación bles a las mujeres de origen biológico femeni-
por orientación sexual debe entenderse in- no, efectivamente constituía una violación del
cluida entre los rasgos de discriminación no artículo 8 del Convenio Europeo.

56 Dudgeon v. Reino Unido, 45 Eur. Ct. H.R. (ser. A) 14 (1981).

57 Smith and Grady v. ReinoUnido, 29 Eur. Ct. H.R. 493 (1999).
58 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, 1999-IX Eur. Ct. H.R. 309 (1999).
59 Este artículo estipula lo siguiente: “Artículo 14.- Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reco-
nocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimien-
to o cualquier otra situación”.
60 Christina Goodwin v. Reino Unido, 28957/95, Eur. Ct. H.R. 588 (2002).
61 Grant v. Reino Unido, App. N° 32570/03, Eur. Ct. H.R. (2006).

284
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

En posteriores casos, las decisiones del Tribu- Derechos Humanos y los organismos de las
nal de Estrasburgo se han reafirmado y evolu- Naciones Unidas son actualmente los de ma-
cionado en lo que respecta a la prohibición de yor relevancia e inspiración protectora en ma-
discriminación por orientación sexual e iden- teria de orientación sexual, con relación a los
tidad de género, hasta alcanzar el reconoci- órganos del sistema interamericano de dere-
miento jurídico de distintos derechos reclama- chos humanos cabe acotar que estos han de-
dos por las personas LGTBI62. Así por ejemplo, terminado, en distintos momentos y a través
en el caso Karner contra Austria63 el Alto Tri- de pronunciamientos de diferente naturaleza,
bunal consideró que la no extensión del de- que la discriminación por motivos de orienta-
recho de subrogación arrendaticia al supervi- ción sexual constituye una violación de la Con-
viente de una pareja homosexual constituía vención Americana de Derechos Humanos.
una discriminación por razón de orientación Los antecedentes y las acciones de la Comi-
sexual (artículo 14 del Convenio Europeo), en sión Interamericana de Derechos Humanos
relación con el derecho al respeto de la vida y de la Organización de Estados Americanos
privada. Posteriormente, en el caso E.B. con- ya establecían que el sistema interamericano
tra Francia64, el Tribunal condenó a Francia se opone a la discriminación por motivos de
por negar la adopción a una mujer lesbiana, orientación sexual, posición que se ratifica en
considerando que dicho acto fue discriminato- la sentencia expedida por la Corte Interameri-
rio en la medida que se basó, exclusivamen- cana de Derechos Humanos en el caso “Atala
te, en la orientación sexual de la demandante,
Riffo y niñas”, como veremos a continuación.
violando el respeto de su vida privada y fami-
liar, reconociendo así que un Estado miembro III. LOS RETOS DEL SISTEMA INTERA-
que permite la adopción por personas solte- MERICANO DE PROTECCIÓN DE
ras no puede considerar la orientación sexual DERECHOS HUMANOS EN MATERIA
de esa persona al considerar las peticiones de DE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTA-
adopción. CIÓN SEXUAL
Uno de los casos más recientes en que di- La sentencia emitida por la Corte Interameri-
cho Tribunal se pronunció respecto a la orien- cana de Derechos Humanos en el caso “Ata-
tación sexual es el caso Vejdeland y otros con- la Riffo y niñas” constituye un precedente im-
tra Suecia, con sentencia del 9 de febrero de portante en el reconocimiento de los derechos
2012, donde realizó una importante conside- de las personas LGTBI de la región, pues esta-
ración al poner de manifiesto que la discrimi-
blece, por primera vez, los criterios de interpre-
nación basada en la orientación sexual es tan
tación de la prohibición de discriminación por
grave como la discriminación por motivos de
orientación sexual bajo la Convención Ameri-
raza, origen o color65.
cana sobre Derechos Humanos, los cuales de-
Si bien es posible afirmar que los estánda- ben ser seguidos por los países signatarios de
res establecidos por el Tribunal Europeo de este tratado internacional, entre ellos el Perú66.

62 Por ejemplo, en el caso Karner contra Austria (Karner v. Austria, Appl. N° 40016/98, Eur. Ct. H.R. 2003-IX (2003)) el Alto
Tribunal consideró que la no extensión del derecho de subrogación arrendaticia al superviviente de una pareja homosexual
constituía una discriminación por razón de orientación sexual (artículo 14° del Convenio Europeo), en relación con el dere-
cho al respeto de la vida privada. Posteriormente, en el caso E.B. contra Francia (E.B v. Francia, App. N° 43546/02,Eur. Ct.
H.R. (2008)), el Tribunal condenó a Francia por negar la adopción a una mujer lesbiana, considerando que dicho acto fue
discriminatorio en la medida que se basó, exclusivamente, en la orientación sexual de la demandante, violando el respeto de
su vida privada y familiar, reconociendo así que un Estado miembro que permite la adopción por personas solteras no pue-
de considerar la orientación sexual de esa persona al considerar las peticiones de adopción.
63 Karner v. Austria, Appl. N° 40016/98, Eur. Ct. H.R. 2003-IX (2003).
64 E.B v. Francia, App. N° 43546/02,Eur. Ct. H.R. (2008).
65 Vejdelandy otros v. Suecia, App. N° 1813/07,Eur. Ct. H.R. (2012).
66 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. “Profundizando la igualdad desde la orientación sexual.
A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Karen Atala e hijas contra Chile”. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2012, p. 321.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 285

D OCTRINA

En efecto, la Corte Interamericana interpreta el derecho a no ser objeto de injerencias arbi-

por primera vez que la Convención Americana trarias o abusivas en su vida privada.
prohíbe la discriminación sobre la base de la
Otro caso tramitado fue el de la señora “X” con-
orientación sexual de una persona y concede
tra Chile, quien pertenecía al cuerpo de cara-
el amparo solicitado por la Comisión Interame-
bineros y fue denunciada por una compañera
ricana de Derechos Humanos. Sin embargo,
de trabajo y de vivienda de tener una supues-
como ya hemos señalado, existe en el sistema
ta relación lésbica con la señora “Y”. En el mar-
interamericano un marco de pronunciamientos
co del proceso de investigación llevado a cabo
previos a esta decisión en materia de orienta-
por las autoridades policiales, la señora “X” fue
ción sexual, dentro del cual esta pionera sen-
sometida a una serie de interrogatorios respec-
tencia se inserta.
to de su vida privada y de una serie de irre-
gularidades procedimentales y la investigación
1. Comisión Interamericana de Derechos
concluyó con la “comprobación” de que ella no
Humanos: recuento de pronuncia-
tenía una relación lésbica con la señora “Y”.
mientos en materia de discriminación
El caso concluyó con un acuerdo de solución
por orientación sexual
amistosa celebrado el 11 de marzo de 200869,
Con anterioridad a la sentencia del caso “Atala en el que el Estado chileno asumió su respon-
Riffo y niñas”, a nivel de la Comisión Interame- sabilidad internacional por haber vulnerado los
ricana de Derechos Humanos se tramitaron derechos reconocidos en la Convención Ame-
distintos casos de discriminación por orienta- ricana sobre Derechos Humanos a la integri-
ción sexual que merecieron respectivas con- dad personal (artículo 5), honra y dignidad (ar-
sideraciones y respuestas, como señalamos a tículo 11), igualdad ante la ley (artículo 24) y a
continuación. la protección judicial (artículo 25) en relación
con las obligaciones generales del artículo 1.1
En el caso Marta Lucía Álvarez Giraldo contra
del mencionado tratado internacional70.
Colombia, una mujer que cumplía sentencia
de primera instancia en un centro penitenciario Así también, en el caso de Homero Flor Freire
solicita, a través de la Defensoría del Pueblo, contra Ecuador71, a dicho señor Flor Fleire, ofi-
ejercer el derecho a la visita íntima que le co- cial de la policía militar, se le inició un proce-
rrespondía como interna para poder recibir a dimiento administrativo de investigación por la
su compañera de vida67. El Estado justificó su presunta comisión de la falta disciplinaria de
negativa en razones de seguridad, disciplina y “mala conducta profesional”, basado en el tes-
moralidad en las instituciones penitenciarias, timonio de varias personas que alegaron ha-
en razones arraigadas en la cultura latinoame- berlo visto en conducta homosexual en los
ricana poco tolerante respecto a las prácticas dormitorios de una habitación militar, hechos
homosexuales, así como en que al aceptar su negados por el afectado. Se denunció que du-
solicitud “se estaría aplicando una excepción rante el procedimiento el señor Flor no habría
a la norma general que prohíbe tales prácti- contado con oportunidad de presenciar las
cas (homosexuales) con lo cual se afectaría declaraciones de los testigos en su contra ni
el régimen de disciplina interno de los centros de interrogarlos; la vulneración a la igualdad
carcelarios”68. A través del Informe N° 71/99, la se debía a la sanción y el tratamiento distinto
Comisión admitió el análisis de fondo de la vio- dado a las relaciones sexuales heterosexua-
lación del artículo 11.2 de la Convención Ame- les y homosexuales al interior de un estableci-
ricana sobre Derechos Humanos, que protege miento militar. La Comisión declaró admisible

67 Marta Lucía Álvarez Giraldo vs. Colombia, Caso 11.656, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe N° 71/99 (1999).
68 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. Ob. cit., p. 322.
69 X vs. Chile, Petición 490-03, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe N° 81/09 (2009).
70 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. Ob. cit., p. 322.
71 Homero Flor Freire vs. Ecuador, Petición 2723-02, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe N° 1/10 (2010).

286
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

la violación a los derechos a las garantías ju- distintas medidas cautelares contra la discri-
diciales (artículo 8.1), igualdad ante la ley (ar- minación a personas LGBTI75, así como ce-
tículo 24) y protección judicial (artículo 25) lebrar audiencias temáticas relacionadas con
consagrados en la Convención Americana. No la discriminación por motivos de orientación
acogió una posible vulneración al derecho a sexual76, y decidir dar un énfasis temático es-
no ser objeto de injerencias arbitrarias o abu- pecial a los derechos de las personas LGBTI
sivas en su vida privada por falta de prueba72. en el trabajo de su Relatoría sobre Defensoras
y Defensores de Derechos Humanos77.
Por último, se advierte el caso de Ángel Alberto
Duque contra Colombia73, en donde se cues- 2. Asamblea General de la Organización
tiona que las autoridades colombianas exclu- de los Estados Americanos: resolucio-
yeron injustificadamente y con criterios de dis- nes de rechazo a la discriminación por
criminación con base en su orientación sexual orientación sexual
al señor Duque de su derecho a la seguridad
social, alegándose la responsabilidad del Es- La Asamblea General de la Organización de
tado colombiano por la falta de acceso de la Estados Americanos (OEA) ha reconocido re-
presunta víctima a la pensión de sobreviven- iteradamente que la discriminación por moti-
cia de su pareja –del mismo sexo– fallecida. vos de orientación sexual viola los derechos
La Comisión declaró admisible el reclamo con humanos, y ha afirmado que la Carta de la Or-
relación a los derechos a la integridad perso- ganización de los Estados Americanos, la De-
nal (artículo 5), garantías judiciales (artículo claración Americana de los Derechos y Debe-
8.1), igualdad ante la ley (artículo 24) y pro- res del Hombre y la Declaración Universal de
tección judicial (artículo 25), en concordancia Derechos Humanos obligan al sistema intera-
mericano a trabajar activamente para respetar
con los artículos 1.1 y 2 de la misma Conven-
y proteger los derechos humanos de todas las
ción Americana.
personas, independientemente de su orienta-
Además de las acciones señaladas, la Comi- ción sexual. Este es el tenor del compromiso
sión Interamericana de Derechos Humanos asumido a través de cuatro sucesivas resolu-
ha abordado la cuestión de la discriminación ciones sobre el tema anualmente adoptadas
sobre la base de la orientación sexual des- desde el 2008 y denominadas “Derechos Hu-
de múltiples formas74. En efecto, la Comisión manos, Orientación Sexual e Identidad de Gé-
Interamericana ha tenido ocasión de dictar nero”78, las cuales han incluido un lenguaje

72 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. Ob. cit., p. 323.

73 Ángel Alberto Duque vs. Colombia, Petición 123-05, Inter-Am. Comm’n H.R. Informe N° 150/11 (2011).
74 En adelante seguimos las referencias indicadas en el “Informe de Amici Curiae presentado por Amnistía Internacional; ARC
Internacional; Centro de Derechos Constitucionales; Consejo para la Igualdad Mundial, Human Rights Watch, (y otros), en
el caso de Karen Atala e hijas (Caso 12.502) contra el Estado de Chile CDH-S/2092”. Ob. cit., pp. 13 y 14.
75 Honduras: Derechos Humanos y Golpe de Estado. OEA/Ser.L/V/II., Doc. 55 (30 de dic. de 2009).
76 Las audiencias temáticas relacionadas con la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género in-
cluyen, entre otras: Riesgos y vulnerabilidad que afectan a los defensores de los derechos de las mujeres en las Américas
(2008); Situación de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero en Colombia (2009); Discriminación contra la
población transexual, transgénero y travestis en Brasil (2010); Medidas punitivas y discriminación por motivos de la identi-
dad sexual en países del Caribe (2010); Crímenes de odio contra miembros de la comunidad LGBT e impunidad en Centroa-
mérica (2010); Seguridad ciudadana, cárceles, diversidad e igualdad sexual en Venezuela (2010); Derechos humanos, orien-
tación sexual e identidad de género en Haití (2011). Ver: <[Link]
revisado el 26 de enero de 2013.
77 Ver: Comunicado de Prensa 28/11 - CIDH culmina el 141° periodo ordinario de sesiones. Washington, D.C., 1 de abril de
2011. Disponible en: <[Link] revisado el 26 de enero de 2013.
78 Nos referimos a las siguientes Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, tituladas
todas ellas “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género”: AG/RES.2435 (XXXVIII-O/08), aprobada en
la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008; AG/RES.2504 (XXXIX-O-09), aprobada en la cuarta sesión ple-
naria, celebrada el 4 de junio de 2009; AG/RES. 2600 (XL-O/10), aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 8 de
junio de 2010; y AG/RES.2653 (XLI-O/11), aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011. Dispo-
nibles en: <[Link] revisado el 26 de julio de 2013.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 287

D OCTRINA

cada vez más fuerte y acciones más concre- la materia, aunque cabe aclarar que esta no
tas, evidenciando un consenso entre los Es- fue adoptada por la Asamblea General81.
tados americanos de que la discriminación
En su última resolución, de 2011, la Asamblea
por orientación sexual es incompatible con las
General de la Organización de Estados Ame-
normas de los derechos humanos, pronuncia-
ricanos condena la discriminación por orienta-
mientos que, quizás con un valor normativo
ción sexual e identidad de género e insta a los
reducido, políticamente resultan valiosos en Estados a tomar medidas para prevenirla, san-
la materia y podrían usarse como elementos cionarla y erradicarla y a aprobar políticas pú-
complementarios de interpretación79. blicas dentro de los parámetros de las institu-
En efecto, en el año 2008 la Asamblea Gene- ciones jurídicas de su ordenamiento interno82,
ral de la Organización de Estados America- y además, solicita a la Comisión Interameri-
nos adoptó por primera vez en su historia, en cana de Derechos Humanos prestar atención
el marco del 38° periodo ordinario de sesio- a su plan de trabajo titulado “Derechos de las
nes, una resolución dedicada a los derechos personas LGTBI” y preparar el informe hemis-
humanos y su vinculación con la orientación férico en la materia.
sexual e identidad de género, a saber, la AG/ Es en tal contexto que, en el marco del 143°
RES. 2435 (XXXVIII-O/08) “Derechos Huma- periodo de sesiones, la Comisión Interame-
nos, Orientación Sexual e Identidad de Gé- ricana de Derechos Humanos creó una uni-
nero”, en la cual, entre otros puntos, los Esta- dad especializada en la materia en el seno de
dos miembros manifestaban su preocupación su Secretaría Ejecutiva denominada “Unidad
por los actos de violencia y violaciones de de- para los Derechos de las Lesbianas, los Gays
rechos humanos cometidos contra individuos y las Personas Trans, Bisexuales e Intersex”,
a causa de su orientación e identidad de gé- la cual trabaja en torno a tres áreas: (i) el tra-
nero80. De esta forma, la Organización de Es- tamiento de casos y peticiones individuales,
tados Americanos se anticipó a una iniciativa (ii) la asesoría a los Estados miembros y a los
similar en el marco de la Organización de Na- órganos políticos de la Organización de Esta-
ciones Unidas (ONU), en la cual un grupo de dos Americanos y (iii) la preparación de un in-
países suscribió, en el marco de la Asamblea forme hemisférico sobre los derechos huma-
General del año 2008, una declaración sobre nos de las personas LGTBI83.

79 De plano estas resoluciones fueron invocadas por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención, como se aprecia,
entre otros, en el párrafo 91 de la sentencia del caso “Atala Riffoy niñas”.
80 Ver: <[Link] revisado el 26 de enero de 2013.
81 Ídem.
82 Señala la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos AG/RES.2653 (XLI-O/11), apro-
bada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011, lo siguiente:
“1. Condenar la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, e instar a los Esta-
dos dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno, a adoptar las medidas necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar dicha discriminación.
2. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual
e identidad y de género, e instar a los Estados a prevenirlos, investigarlos y asegurar a las víctimas la debida protección ju-
dicial en condiciones de igualdad y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia.
3. Alentar a los Estados Miembros a que, dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno,
consideren la adopción de políticas públicas contra la discriminación contra personas a causa de orientación sexual e iden-
tidad de género”.
En esta resolución también se hace un llamado para que el organismo solicite que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y el Comité Jurídico Interamericano preparen estudios sobre la orientación sexual y la discriminación de identi-
dad de género e insten a los Estados a proteger a los trabajadores de los derechos humanos que luchan contra esta discrimi-
nación.
83 Ver: <[Link] consultado el 26 de agosto de 2013. De plano, en el marco de la mencionada Re-
solución AG/RES.2653 (XLI-O/11), se emitió el documento denominado “Orientación sexual, identidad de género y expre-
sión de género: algunos términos y estándares relevantes” [Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos

288
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

Ahora bien, de cara al conjun- La Corte Interamericana de-

to de antecedentes menciona-
dos, no resulta difícil afirmar “
El caso ‘Atala Riffo y
niñas’ ... establece, por
terminó que si bien las autori-
dades jurisdiccionales preten-
que en el sistema interameri- primera vez, ... la prohi- dieron la protección del interés
cano existe un marco político bición de discrimina- superior de los menores, la
y jurídico propicio al reconoci- ción por orientación motivación de sus decisiones
miento de los derechos de las sexual bajo la Conven- no fue adecuada para alcan-
lesbianas, gays, bisexuales,
trans e intersex en la región84,
ción Americana.
”
zar dicho fin, ya que el Poder
Judicial no comprobó que la
escenario que tiene en la sen- convivencia de la señora Atala
tencia expedida en el caso “Atala Riffo y niñas” con su pareja afectó negativamente el interés
un inmejorable precedente para la reivindica- superior de las niñas y, por el contrario, em-
ción y mejor tutela de sus derechos. plearon argumentos abstractos, estereotipa-
dos y/o discriminatorios para fundamentar la
3. La sentencia de la Corte Interameri- decisión, así como para exponer y escrutar in-
cana de Derechos Humanos en el caso necesariamente la orientación sexual y vida
“Atala Riffo y niñas” a la luz de los es- privada de la señora Atala, por lo que dichas
tándares internacionales en mate- decisiones constituyeron un trato discriminato-
ria de discriminación por orientación rio en su contra y una violación a la Conven-
sexual85 ción Americana sobre Derechos Humanos86.
A mérito de la sentencia de la Corte Interameri- Respecto a la investigación disciplinaria que,
cana de Derechos Humanos en el caso “Atala concurrentemente al proceso de custodia, se
Riffo y niñas”, dada a conocer en marzo de inició contra la señora Atala, la Corte Interame-
2012, Chile es el primer país en ser conde- ricana determinó que la orientación sexual o
nado por violar los derechos humanos de una su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna
persona por su orientación sexual, y esta la circunstancia, fundamento para procesar dis-
primera vez que la Corte Interamericana reco- ciplinariamente a un individuo, al no existir re-
noce que la orientación sexual y la identidad lación alguna entre el correcto desempeño de
de género son categorías protegidas contra la la labor profesional de la persona y su orienta-
discriminación por la Convención Americana ción sexual87.
de Derechos Humanos.
La condena al Estado de Chile fue amplia al
En líneas generales, los hechos del presente resolver que es responsable por violar los si-
caso se relacionan con el proceso de custodia guientes derechos de la Convención Ameri-
interpuesto ante los tribunales chilenos con- cana de Derechos Humanos: el derecho a la
tra la señora Karen Atala Riffo, por el padre de igualdad y no discriminación (artículo 24), el
sus tres hijas, quien consideraba que la orien- derecho a la vida privada (artículo 11.2), el de-
tación sexual de la señora Atala (madre de las recho a la familia (artículo 17.1), el derecho a
menores) y su convivencia con una pareja del ser oído (artículo 8.1) y el derecho de garan-
mismo sexo producirían un daño a las niñas. tía de imparcialidad (artículo 8.1). Además, la

Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e
Identidad de Género], OEA/Ser.G, CP/CAJP/INF. 166/12 (23 abril 2012). Disponible en: <[Link]/dil/esp/CP-CAJP-
INF_166-12_esp.pdf>, revisado el 26 de agosto de 2013.
84 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. Ob. cit., p. 323.
85 Por razones de espacio, damos por conocidos aquí los supuestos de hecho de este caso, incluyendo el detalle de los cuestio-
namientos a las decisiones del Juzgado de Menores de Villarrica, de la Corte Suprema de Justicia de Chile, así como respec-
to de la investigación disciplinaria contra la señora Atala en el Poder Judicial de dicho país, los cuales pueden revisarse en
el propio texto de la sentencia que venimos comentando.
86 Ibídem, párrafo 166 y ss.
87 Ibídem, párrafo 221.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 289

D OCTRINA

Corte Interamericana obliga al Estado chileno que se produzca en el futuro, no será necesa-
a realizar una serie de reparaciones y de im- rio probar que la discriminación por orientación
plementar programas de educación y capaci- sexual es una discriminación prohibida por la
tación dirigidos a funcionarios públicos y par- Convención Americana, al haberse incorpora-
ticularmente a funcionarios judiciales88. do esta categoría en el catálogo de motivos
prohibidos para discriminar estipulado en di-
Ahora bien, como señaláramos en la introduc- cho tratado.
ción de este trabajo, esta sentencia constituye
un precedente histórico para el colectivo LGBTI En tal sentido, esta decisión sigue los diversos
de toda la región, para avanzar contra la discri- precedentes del corpus iuris de los derechos
minación por orientación sexual. humanos relativos a la proscripción de la dis-
criminación por orientación sexual, en los cua-
En efecto, la Corte Interamericana, invocan- les se evidencian similares ejercicios interpre-
do la importancia de la evolución de los tra- tativos de incorporación y reconocimiento de
tados internacionales de derechos humanos la orientación sexual en catálogos prohibidos
de acuerdo con los cambios sociales al mo- de discriminación, permitiendo de este modo
mento de interpretar de la expresión “cualquier que el Sistema Interamericano de Derechos
otra condición social” señalada en el artículo Humanos dé un salto cualitativo en el camino
1.1 de la Convención Americana de Derechos desarrollado por el sistema universal, y espe-
Humanos, establece que la orientación sexual cialmente por el sistema europeo, en materia
es una categoría protegida por este tratado89. de derechos humanos de las personas LGBTI.
Ahora bien, una implicancia jurídica de inter- Asimismo, esta sentencia aborda uno de los
pretar que la orientación sexual se encuen- prejuicios más comunes y socialmente acep-
tra implícitamente incorporada en la cláusu- tados de los países de América Latina: que el
la “otra condición social” del artículo 1.1 de la ejercicio de una sexualidad no heterosexual
Convención Americana de Derechos Huma- afecta negativamente los derechos de ni-
nos, es que cualquier norma o práctica discri- ños y niñas, población que debe ser protegi-
minatoria con base en esta categoría, sea por da prioritariamente por los Estados, prejuicio
parte de autoridades estatales o de particula- que, de acuerdo con los alcances de este fallo,
res, está proscrita por dicho tratado de dere- afecta el derecho a la igualdad de las padres
chos humanos y, consecuentemente, genera homosexuales sin fundamento alguno, y, para-
responsabilidad por incumplimiento de obliga- dójicamente, daña a niñas y niños cuando, por
ciones internacionales en materia de derechos esta razón, se les priva de su derecho a la pro-
humanos. Por tanto, en cualesquiera otro caso tección de su familia90.

88 Ibídem, párrafo 314, Puntos Resolutivos.

89 En este sentido, la sentencia del caso que venimos comentando señala lo siguiente: “Teniendo en cuenta las obligaciones ge-
nerales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fi-
jados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las
Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de
Naciones Unidas, la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las perso-
nas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de dere-
cho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los de-
rechos de una persona a partir de su orientación sexual”. Ibídem, párrafo 91.
90 LLAJA VILLENA, Jeannette y RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. Ob. cit., p. 331. La Corte Interamericana señala la vulne-
ración del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 24, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana,
del modo siguiente: “este Tribunal concluye que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria
pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las deci-
siones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica
no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el inte-
rés superior de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios
para fundamentar la decisión, por lo que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Ata-
la”. Ibídem, párrafo 146.

290
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

Ahora bien, además de establecer que la una categoría sospechosa de discriminación,

orientación sexual es una categoría prohibida conforme expone y señala este fallo del modo
de discriminación en el marco de la Conven- siguiente:
ción Americana de Derechos Humanos, esta
(i) “es un componente esencial de la identi-
sentencia aplica estándares internacionales
dad de la persona” y “constituye un aspec-
de derechos humanos utilizados en la evalua-
to esencial en la identidad de una perso-
ción de situaciones de discriminación por mo-
tivos de orientación sexual, estándares que na”92, cumpliendo con el criterio de que la
pueden –y deben– servir para mejorar políti- categoría utilizada para discriminar se fun-
cas públicas, prácticas estatales y legislacio- de en rasgos permanentes de las perso-
nes internas de los Estados de la región. Si nas, de los cuales estas no pueden pres-
bien la sentencia solo condena al Estado chi- cindir por voluntad propia a riesgo de
leno, los estándares que contiene son vincu- perder su identidad;
lantes para el resto de países del Continente (ii) “la comunidad LGTBI ha sido discriminada
americano. históricamente y es común el uso de es-
En efecto, es posible inferir que en esta sen- tereotipos en el trato hacia dicha comu-
tencia la Corte Interamericana de Derechos nidad”93, cumpliendo el criterio de que la
Humanos aplica los estándares internaciona- categoría ha estado sometida, histórica-
les relativos a las categorías sospechosas de mente, a patrones de valoración cultural
discriminación y al escrutinio estricto al que se que tienden a menospreciarla;
encuentran sometidas, al momento de evaluar (iii) “constituyen una minoría a la que le resul-
las actuaciones cuestionadas por ser discri- ta mucho más difícil remover las discrimi-
minatorias por motivos de orientación sexual, naciones en ámbitos como el legislativo,
estándares internacionales cuyos alcances así como evitar repercusiones negativas
hemos explicado en la primera parte de este en la interpretación de normas por funcio-
trabajo. narios de las ramas ejecutiva o legislativa,
En efecto, dentro del análisis que realiza la y en el acceso a la justicia”94,cumpliendo
Corte Interamericana sobre la orientación con el criterio que apunta a reconocer que
sexual como categoría prohibida de discrimi- el grupo humano involucrado en la distin-
nación hace un repaso a diversas fuentes del ción realizada –”grupo sospechoso”– es
derecho internacional y comparado, analizan- una minoría o carece de poder político en
do distintas razones por las cuales tal tipo de la sociedad para corregir o remover la dis-
discriminación resulta “inaceptable”91. criminación; y

Sin embargo, creemos que tales razones, en (iv) “la orientación sexual no constituye un cri-
rigor, apuntalan y hacen referencia a aque- terio racional para la distribución o reparto
llos criterios generalmente utilizados en el pre- racional y equitativo de bienes, derechos o
cedente internacional de los derechos huma- cargas sociales”95, cumpliendo así con la
nos para considerar cuándo nos encontramos pauta de que la categoría utilizada para es-
efectivamente ante una categoría sospechosa tablecer distinciones no constituye per se
de discriminación. Y es que a partir de lo indi- un criterio que posibilite efectuar una dis-
cado en esta sentencia, la orientación sexual tribución o reparto racional y equitativo de
completa tales criterios y, por tanto, resulta bienes, derechos o cargas sociales.

91 Ibídem, nota a pie de p. 114.

92 Ibídem, nota a pie de p. 114.
93 Ídem.
94 Ídem.
95 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 291

D OCTRINA

En tal sentido, como consecuencia de consi- ese modo con una de las pautas requeridas en
derar a la orientación sexual como una catego- el escrutinio estricto.
ría sospechosa de discriminación, a partir de
En igual sentido, al momento de analizar la ac-
esta sentencia toda diferencia de trato basa-
tuación de las autoridades judiciales y los dis-
da en la orientación sexual en el sistema inte-
tintos argumentos señalados por el Estado
ramericano de derechos humanos se presume
chileno para sustentar que tales decisiones se
incompatible con la Convención Americana de basaron primordialmente en el interés supe-
Derechos Humanos, y, a su vez, el respectivo rior y el deber especial de protección que tiene
Estado demandado se encuentra en la obliga- respecto de las hijas de Karen Atala en su con-
ción de probar que tal tratamiento diferenciado dición de niñas, la Corte Interamericana consi-
supera el escrutinio estricto. dera que proteger el principio del interés supe-
Y es que es posible advertir que en esta deci- rior del niño es “en sí mismo un fin legítimo y
sión la Corte Interamericana utiliza los compo- es, además, imperioso”97, por lo cual se satis-
nentes del escrutinio estricto al momento de face el requisito de que la finalidad perseguida
evaluar la actuación del Estado chileno, test sea legítima e imperiosa.
diferenciado que, como ya expusimos en la Por otro lado, para la Corte Interamericana las
primera parte de este trabajo, involucra con- decisiones judiciales cuestionadas no cumplie-
siderar que la diferencia de trato se encuen- ron con el requisito de idoneidad exigido por el
tre justificada en un fin legítimo e imperioso, escrutinio estricto. Así, aunque el Estado chile-
y que cumpla con los requisitos de idoneidad, no pretendía proteger el interés superior de las
necesidad y proporcionalidad, debiendo ade- hijas de Karen Atala en su condición de niñas,
más invocarse como justificación “razones de entendemos que la Corte consideró que en el
mucho peso”. presente caso no existió una relación lógica de
En efecto, y acorde con el estándar internacio- causalidad entre la finalidad imperiosa invoca-
nal señalado, la Corte Interamericana refiere da y el medio escogido para lograr dicho fin
que tratándose de la prohibición de discrimina- (a saber, el retiro de la custodia de sus hijas a
ción por orientación sexual, la eventual restric- la señora Atala fundándose prejuiciosa y este-
ción de un derecho exige “una fundamentación reotipadamente en su orientación sexual), no
rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, ade- cumpliéndose con aprobar el examen de ido-
neidad involucrado en el estándar del escruti-
más, la carga de la prueba, lo que significa
nio estricto98. En consecuencia, y sin necesi-
que corresponde a la autoridad demostrar que
dad de analizar el resto de pautas contenidas
su decisión no tenía un propósito ni un efec-
en el test, tales actuaciones se consideraron
to discriminatorio”96, lo cual demuestra la es-
como ejercicio de una distinción arbitraria e in-
pecial gravedad de una distinción basada en
compatible con la Convención Americana de
la orientación sexual de una persona y, al mis-
Derechos Humanos.
mo tiempo, la necesidad de contar con argu-
mentos suficientes y categóricos que garanti- En suma, las actuaciones cuestionadas no su-
cen que la distinción no se encuentra basada peraron el escrutinio estricto aplicable a la ca-
en prejuicios y/o estereotipos, cumpliendo de tegoría sospechosa de la orientación sexual,

96 Ibídem, párrafo 124.

97 Ibídem, párrafo 108.
98 En dicho sentido, la Corte refiere que “al ser, en abstracto, el ‘interés superior del niño’ un fin legítimo, la sola referencia al
mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no
puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos hu-
manos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado
para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos”, y que el
hecho de que las autoridades judiciales determinaran sus decisiones a partir de presunciones infundadas y estereotipadas so-
bre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para
garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño.” Ibídem, párrafo 111.

292
 LA PROTECCIÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL ...

no pudiendo el Estado chileno probar que el deben estar sujetas a un escrutinio estricto im-
fundamento de sus actuaciones no se encon- plica reconocer la especial gravedad de las dis-
traban basadas en prejuicios y/o estereotipos tinciones basadas en tales criterios, tanto por
sobre la orientación sexual, por lo que la Cor- la acción de los poderes públicos como por la
te Interamericana estimó que estas constitu- práctica social, y un llamado a que los grupos
yeron un trato discriminatorio en contra de la tradicionalmente discriminados con base en
señora Atala, vulnerando el artículo 1.1 de la ellos reciban una protección especial mediante
Convención Americana99. un estándar de revisión más estricto100. Bajo di-
cho marco, el reconocimiento de la orientación
La sentencia del caso “Atala Riffo y niñas”
sexual como una categoría protegida por la
constituye un importante avance en el recono-
Convención Americana de Derechos sin duda
cimiento y garantía de los derechos de las per-
alguna coadyuvará en las tareas pendientes
sonas LGBTI del hemisferio y una herramien-
ta para ampliar y afrontar el debate interno en para revertir las situaciones discriminatorias en
los países de la región sobre la problemática la región contra las personas LGTBI.
histórica de la discriminación por orientación Y es que si la orientación sexual es un aspec-
sexual. El gran reto del sistema interamerica- to fundamental de la identidad del individuo y
no de protección de derechos humanos es –y una parte inseparable de esta, qué duda cabe
será– entonces acompañar este proceso, lo que es contrario a la dignidad humana no solo
cual ciertamente redundará en que los Estados forzar a una persona a cambiar su orientación
de la región implementen, en el marco de sus sexual, sino también discriminarla por ese mo-
políticas públicas y actuaciones legislativas, tivo, vulnerando así flagrantemente el princi-
medidas de protección y garantía del derecho pio de que todas las personas son iguales en
a la igualdad sin discriminación basada en la dignidad, derechos y libertades101. Segura-
orientación sexual. Bajo dicho marco, este caso mente seguirán siendo numerosas las viola-
emblemático y esta sentencia simbólica se con- ciones de los derechos humanos de las per-
vierten en oportunidad para impulsar procesos sonas con base en su orientación sexual, pero
de cambio y reflexión sobre la constante discri- la respuesta de los Estados no podrá ser de
minación y marginación por motivos de orienta- tolerancia o de silencio, respuesta que resul-
ción sexual practicada no solo por la ciudada- ta contraria no solo al estado actual del prece-
nía sino también por las autoridades estatales. dente internacional de los derechos humanos
relativos a la proscripción de la discriminación
A MODO DE CONCLUSIÓN por dicho motivo, sino también a la obligación
La tendencia jurisprudencial que se desarrolla de los Estados de garantizar, independien-
alrededor de la teoría de que las diferencias ba- temente de su sistema político, económico y
sadas en los factores prohibidos explícitamen- cultural, el disfrute universal de los derechos
te en los instrumentos de derechos humanos humanos, salvo mejor parecer.

99 Por lo demás, es ilustrativo lo que refiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la orientación sexual
como una categoría sospechosa de discriminación en un reciente estudio: “En relación con la interpretación de estas dis-
posiciones y la aplicación de estos estándares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (...) han sostenido que la orientación sexual y la identidad de género se encuentran
comprendidas dentro de la frase ‘otra condición social’ establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos (...), y en consecuencia toda diferencia de trato basada en la orientación sexual (y la identidad de género) es
sospechosa, se presume incompatible con la Convención Americana y el Estado se encuentra en la obligación de probar que
la misma supera el examen especialmente estricto que se utiliza para medir la razonabilidad de una diferencia de trato”. En:
“Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”. Ob. cit., párra-
fo 29.
100 DULITZKY, Ariel. Ob. cit., p. 20.
101 Declaración conjunta sobre orientación sexual y derechos humanos, presentada ante la Comisión de Derechos Humanos,
entregada por Nueva Zelanda en nombre de 32 Estados, 2005, citada por: MONTERO GONZÁLES, David. “Derechos Hu-
manos y Derechos LGTB desde una perspectiva internacional”. En: Orientación sexual e identidad de género. Los derechos
menos entendidos. Serie Cartas de Derechos Emergentes 3, Institut de Drets Humans de Catalunya, Barcelona, p. 13.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 293

 FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

EL ACTO
JURÍDICO
ED AD!
¡NOV

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 624

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

PEDIDOS
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Av. ANGAMOS OESTE Nº 526 - MIRAFLORES - LIMA / PERÚ
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 DOSSIER:

Unión civil entre homosexuales.

A propósito del Proyecto
de Ley Bruce
 A PROPÓSITO DEL
UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES.

PROYECTO DE LEY BRUCE

DOSSIER:
OPINIONES
UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES.
A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY BRUCE

“¿Puede el Congreso, a través de una ley ordinaria, aprobar

la unión civil no matrimonial para personas del mismo sexo?”

“tegerLa Constitución opta por pro-

el matrimonio y la unión
de hecho heterosexual, no sien-
do viable en nuestro sistema ex-
tender estos derechos a parejas
Natale
AMPRIMO*
homosexuales
”
La presentación del Proyecto de Ley Nº 2647/ del derecho son múltiples. Sin embargo, una
2013-CR, titulado “Proyecto de ley que esta- de sus notas distintivas, es que su derecho es
blece la unión civil no matrimonial para perso- unitario; es decir, tienen un derecho creado
nas del mismo sexo”, ha generado una serie por una única instancia o reconducible, en últi-
de comentarios y opiniones; incluso la encues- mo término, a una única instancia.
tadora GFK formuló una encuesta sobre el
¿Cómo se explica ello? Lo que ocurre es que
particular1. Sin embargo, independientemen-
en los ordenamientos estatales hay un princi-
te de la posición que cada quien asuma so-
pio que es el que permite explicar que la com-
bre el tema de fondo, cabe analizar si aque-
plejidad del ordenamiento no excluye la uni-
llo que plantea el citado proyecto puede, en la
dad; ese es el principio de jerarquía.
eventualidad que existiese la voluntad política
para ello, ser aprobado por una ley ordinaria o En ese sentido, como explica Pérez Royo2,
si, por el contrario, se requeriría una reforma hay que recordar que las normas de un orde-
constitucional. namiento estatal no están todas en un mismo
plano, pues forman una pirámide. Cada una
En el presente trabajo se aborda dicho aspec-
ocupa un lugar igual, subordinada y/o supra-
to, para lo cual hay que partir de algunas pre-
ordenada a otras. Todas ellas, además, tie-
misas básicas.
nen que estar vinculadas a una norma funda-
Los ordenamientos estatales son siempre mental o suprema, que constituye el punto de
extremadamente complejos, pues en ellos partida de todo el ordenamiento. De esta for-
coexisten infinidad de normas y las fuentes ma, el ordenamiento jurídico constituye una

* Abogado por la Universidad de Lima. Socio de Amprimo & Fluir Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho en dicha casa de estudios.
1 Encuesta publicada en el Diario La República en su edición del 29 de setiembre último, según la cual el 65 % de los encues-
tados se ha manifestado en contra de la aprobación del proyecto de ley.
2 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 3ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1996.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 297

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

pirámide en la que las normas inferiores van La Constitución, como ya se dijo, establece lí-
encontrando su fundamento en las normas su- mites al desarrollo constitucional a través de la
periores, hasta llegar a la norma suprema o legislación, que puede operar de un modo ne-
fundamental. gativo o positivo: en el primer caso, como indi-
ca Quiroga Lavié, “opera el concepto de mar-
No hay que olvidar que si bien la norma supre-
co, de forma tal que los principios incluidos en
ma –esto es, la Constitución– es el marco de
la Constitución no imponen contenidos espe-
la igualdad y la libertad de los ciudadanos y de
cíficos al legislador. En cambio, si la Constitu-
la legalidad/legitimidad de la actuación de los
ción adelanta una opción –si elige una forma
poderes públicos, es también el límite. Cuan-
de matrimonio, y no solo al matrimonio como
do se quiere cambiar el marco, o se quiere que
el límite sea otro, lo que se tiene que hacer es base institucional de la familia– el campo de
una reforma constitucional; ello en aplicación elección para el legislador se limita necesaria-
del principio del paralelismo de las formas, que mente. Así cuando en la Constitución existen
es el que hace que el Derecho sea Derecho. determinadas directrices positivas, que alcan-
zan tal grado de intensidad y concreción que
El principio de paralelismo de las formas tiene no dejan al legislador espacio real para una
vigencia en todo el universo jurídico, en todos auténtica decisión política, aproximándose de
los escalones de la pirámide en que el orde- este modo la función legislativa a la función re-
namiento consiste. De esta forma, la ley solo glamentaria o de desarrollo”3.
puede ser modificada por otra ley, el decreto
por otro decreto y así sucesivamente; salvo, En el caso de la unión estable de hecho, con-
obviamente, que una norma superior deje sin forme lo precisa Bernales Ballesteros comen-
efecto o modifique una de inferior jerarquía. Si tando el artículo 5 de la Constitución, los re-
no existiera dicho principio, el ordenamiento quisitos para considerarla como tal son los
se convertiría en un caos; es decir, en lo con- siguientes: a) tiene que ser heterosexual: en-
trario de un ordenamiento. tre varón y mujer; b) la pareja tiene que estar li-
bre de impedimento matrimonial; y, c) la pareja
Como explica con sencillez el citado jurista se- tiene que formar un hogar de hecho; esto es:
villano, si las leyes pudieran ser modificadas “La relación tiene que desarrollarse de tal ma-
por los decretos, estos por las órdenes minis- nera que pueda ser tenida como una ‘(…) para
teriales y si los ciudadanos pudieran actuar sin alcanzar finalidades y cumplir deberes seme-
tomar en consideración lo que disponen todas jantes a los del matrimonio’. Esto es: vida en
ellas, tendríamos lo que técnicamente se cali- común, fidelidad y asistencia, procreación y
ficaría de anarquía, que despierta una atrac- cuidado común de la descendencia, que son
ción muy fuerte en todo ser humano, pero que las normas esenciales de los derechos y debe-
está en las antípodas del ordenamiento jurídi- res que nacen del matrimonio (…). Desde lue-
co del Estado Constitucional. La reforma cons- go, no tienen que estar todas cumplidas al pie
titucional es la manera específica de hacer va- de la letra para que se verifique el requisito. La
ler el principio de paralelismo de las formas en relación tiene que ser una de ese tipo, aunque
relación con la Constitución. Es la forma como en la práctica no todo se haya realizado (…)”4.
el poder constituyente se proyecta a sí mismo
hacia el futuro y es, además, como el poder En igual sentido se pronuncian Rubio Correa
constituyente singulariza jurídicamente a la y Vega Mere, quienes resaltan, como una de
Constitución y la distingue de las demás nor- las características a destacar, de acuerdo con
mas y, en especial, de la ley. nuestro desarrollo constitucional, que:

3 QUIROGA LAVIÉ, Humberto. La potestad legislativa. Zavalía Editor, Buenos Aires, 1993, pp. 16 y 17.
4 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. ICS Editores, Lima, 1996, pp. 164
y 165.

298
 OPINIONES

“La unión de hecho ocurre entre varón y La Constitución en el artículo 4 declara que la
mujer. Las parejas homosexuales no son comunidad y el Estado protegen a la familia y
amparadas”5. promueven el matrimonio: “Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamen-
“La Constitución es clara al establecer que tales de la sociedad”.
la unión ha de ser entre un hombre y una
mujer, es decir, debe tratarse de una unión El artículo 5 del Texto Fundamental ampara la
heterosexual, quedando descartadas las unión de hecho entre el varón y la mujer. En
parejas homosexuales. ese sentido, la norma suprema, por voluntad
del constituyente, opta por proteger el matri-
Por otro lado, cuando alude a ‘un’ varón monio y la unión de hecho heterosexual, no
y a ‘una’ mujer debe entenderse que exi- siendo viable en nuestro sistema jurídico ex-
ge la singularidad o monogamia, lo que se tender estos derechos a parejas homosexua-
traduce en el deber de fidelidad entre los les, salvo una reforma constitucional conforme
convivientes”6. con el artículo 206 de la misma Carta.

“Matrimonio: un derecho de lesbianas, gais,

transexuales y bisexuales”

“matrimonio
La Constitución no prohíbe el
civil entre las parejas
del mismo sexo. Su artículo 4 solo
habla de la ‘protección’ de la fa-
milia y el matrimonio
” Ronald
GAMARRA*

Legislar sobre la unión civil no es suficiente. Si La Constitución no prohíbe el matrimonio civil en-
todos tenemos los mismos derechos en condi- tre las parejas del mismo sexo. Su artículo 4 solo
ciones de igualdad, ¿cómo así solo los hetero- habla de la “protección” de la familia y el matri-
sexuales pueden formar familia y contraer ma- monio. Esa norma no establece que el matrimo-
trimonio civil? La población LGTB (lesbianas, nio únicamente o solamente puede celebrarse
gais, transexuales y bisexuales) es parte de la entre un hombre y una mujer. Su correcta lectu-
sociedad y sus integrantes tienen todos y cada ra –y, en todo caso, la del Código Civil– debe ha-
uno de los derechos, obviamente también de llar en ella una regla especial que permite el ma-
formar familia y contraer matrimonio civil. No trimonio civil heterosexual, pero no impide otro
existe ninguna razón, ninguna, que justifique tipo de matrimonio, como el homosexual. Nues-
el establecimiento de una diferencia o discri- tro ordenamiento jurídico contiene una “regla es-
minación en su perjuicio. pecial”, mas no una “regla exceptiva”.

5 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Lima, 1999, p. 54.
6 VEGA MERE, Yuri. En la obra colectiva: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica S.A.
Lima, 2005, p. 376.
* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Público Adjunto Ad Hoc.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 299

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

Los tratados internacionales tampoco lo pro- normalización del estatus de la población ho-
híben. En cuanto al matrimonio civil, por ejem- mosexual, debe reconocerle acceso a los mis-
plo, la Convención Americana sobre DDHH mos derechos que a los demás, entre ellos al
recoge el “derecho del hombre y la mujer a matrimonio civil, como sucede cada vez más
contraerlo”. Del hombre y de la mujer, no solo en los países civilizados. No hacerlo, o prohibir
del hombre con la mujer. Y, como sabemos, el matrimonio civil de la pareja del mismo sexo
nuestras normas sobre derechos y libertades constituye una discriminación estatal basada
se interpretan de conformidad a los tratados, en la orientación sexual.
como la citada Convención.
Ningún ciudadano debe sorprenderse por la
La unión civil no matrimonial es insuficiente extensión del matrimonio a parejas de la po-
y permite la continuación de las condiciones blación LGTB. Es su derecho. El matrimonio
de discriminación. Pero, claro está, la fórmula igualitario es una expresión más del matri-
–tomada de la experiencia colombiana– es un monio civil, una institución sujeta a constan-
estado intermedio entre la nada y el acceso al te desarrollo. Es el resultado de su evolución
conjunto de derechos. jurídica y social. Como ayer, en que superó si-
El Estado, en tanto garante de los derechos tuaciones discriminatorias como la prohibición
de todos, tiene la obligación de legislar y pro- del rito entre personas de distintas razas, de
mover los mecanismos que garanticen la exclusión de derechos a la mujer, y de distin-
igualdad ciudadana para la población LGTB, ción entre hijos, hoy la versión igualitaria del
y de remover todo obstáculo que le impida el matrimonio trasciende la discriminación por
goce de los derechos en condiciones de igual- orientación sexual. Es más, el matrimonio civil
dad. En otras palabras, debe abrir paso a la se renueva con tal ampliación.

“Las parejas homosexuales pueden suscribir ‘contratos

de compañerismo’”

“hastaEl proyecto presenta falencias y

contradicciones. Se pueden
alcanzar los objetivos que preten-
de la propuesta sin la creación de

Benjamín
otro registro
”
AGUILAR*

La Constitución peruana en su artículo 4 impo- Por ello, y a la luz de las resoluciones del Tri-
ne al Estado la protección de la familia y pro- bunal Constituciónal, la protección de la socie-
moción del matrimonio; ahora bien, no nos dice dad y Estado es con todas las formas familia-
a qué tipo de familia se debe esta protección. res que se den dentro de una sociedad; sin

* Docente de los cursos de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente del curso de Suce-
siones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y Derecho de Familia en la Maestría de esta universidad.

300
 OPINIONES

embargo, lo que sí queda claro, en los textos consideran que esta pareja no forma familia,
nacionales y tratados internacionales, es que o es que simplemente fue un olvido.
la fuente de familia proviene de una relación
Es cierto que nadie puede ser discriminado por
heterosexual.
su orientación u opción sexual, y que el Estado
La Constitución igualmente trata la igualdad está llamado a proteger a todas las personas
de las personas ante la ley, y la protección en atención a su dignidad humana; también es
es a la persona en tanto se debe el respeto a cierto que el matrimonio en el Perú, y nos refe-
la dignidad del ser humano, sin hacer distin- rimos al civil –que es el que tiene efectos jurí-
gos por ningún motivo, incluyendo su opción dicos– es la institución estable por excelencia
sexual. En otras palabras, está prohibido cual- y que garantiza las relaciones familiares con
quier discriminación que se haga porque aten- mayor seguridad, a la par de ser una institu-
ta contra la dignidad de la persona. ción que siempre ha existido, sobre la base de
la unión de dos sexos, en resguardo de la per-
En ese contexto, se presenta el proyecto de
petuación de la especie humana. Por lo tanto,
las uniones civiles de parejas homosexuales
hay que protegerla y, como dice la Constitu-
y, según su autor, persigue garantizar dere-
ción, hay que promoverla, sin poner en para-
chos y deberes referidos al patrimonio social
lelo a otras instituciones civiles, sin perjuicio
entre la pareja, parentesco de primer grado
de las uniones de hecho heterosexuales, reco-
para visitas a establecimientos de salud, de-
nocidas por la Constitución, pues ambas son
cisiones en operaciones de emergencia, visi-
fuente de familia.
tas íntimas en centros penitenciarios, alimen-
tos entre ellos, derecho de habitación vitalicia Al analizar en detalle los derechos a lograr
sobre la casa conyugal, derecho de herencia con el proyecto, estos pueden obtenerse uti-
recibiendo el trato que tienen los cónyuges en lizando los mecanismos legales existentes,
cuanto a sucesiones, beneficiarios de seguri- o autorizando administrativamente que esos
dad social, incluyendo pensiones, cambio de derechos se extiendan a las parejas inde-
estado civil en el Reniec, y protección contra pendientemente de su orientación sexual. En
la violencia familiar, entre otros, permitiéndose efecto, las parejas homosexuales pueden sus-
que contraten entre sí para regular relaciones cribir “contratos de compañerismo”, en los que
personales y patrimoniales, así como compen- se reconozcan esos derechos patrimoniales
saciones económicas en el caso de disolución. que se generan en esta relación, e incluso es-
tableciendo patrimonio común y una indemni-
Se intenta establecer una institución civil pa-
zación en el caso de disolución unilateral de
ralela a la del matrimonio civil, para luego y
la pareja, que conlleve un perjuicio para uno
casi contradictoriamente señalar que no se
de ellos. En lo administrativo, el Estado, a tra-
está proponiendo ampliar el matrimonio ci-
vés de sus órganos pertinentes, puede exten-
vil a las personas del mismo sexo, sino esta-
der los derechos de visita en establecimientos
blecer una figura distinta; además se señala
de salud a los integrantes de una pareja homo-
que la homosexualidad es innata a la perso-
sexual que exhiban un documento con firma
na humana y, por último, que la propuesta se
legalizada de su existencia, otorgar derechos
enmarca dentro del Acuerdo Nacional, espe-
pensionarios. Ahora bien, si todo ello se pue-
cíficamente en las políticas de Estado 11, re-
de lograr sin crear un nuevo registro, e inclu-
ferida a la promoción de igualdad de oportu-
so, si lo que se pretende es tener inscrito a las
nidades sin discriminación, Estado 13, que
uniones civiles, basta con un agregado a la ya
alude al acceso universal a los servicios de
existente unión de hecho, con una modificato-
salud y a la seguridad social y Estado 18, que
ria referida a que esta puede ser independien-
atañe a la búsqueda de la competitividad,
temente del sexo de las personas.
productividad y formalización de la actividad
económica. Sin embargo no menciona la po- En resumidas cuentas, observo algunas falen-
lítica de Estado 16, referida a las familias y el cias y hasta contradicciones en el proyecto y
objetivo de fortalecerlas y consolidarlas; en- reafirmo en que sin creación de otro registro
tonces surge la inquietud, referida a que no se pueden alcanzar los objetivos que pretende
se mencionó esta política de Estado, porque la propuesta legal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 301

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

“Proyecto Bruce: paso importante para alcanzar la igualdad

de derechos”

“milesDe deaprobarse este proyecto,

parejas estigmatizadas
gozarán de un reconocimiento le-
gal que hasta la fecha le ha sido
Ysabel
MARÍN*
negado
”
El proyecto de ley que establece las uniones de salud; situaciones en las que se vulnera su
civiles entre personas del mismo sexo, Pro- derecho a la igualdad y no discriminación, lo
yecto N° 2647/2013-CR, propuesto por el con- que se traduce en sufrimiento, humillación y
gresista Carlos Bruce, propone brindar estabi- una doble victimización.
lidad emocional, financiera y psicológica a las
parejas de personas lesbianas y gais que ya Sin embargo, es necesario una vez creada la
existen o que se formarán en un futuro. norma que las parejas del mismo sexo de fac-
to puedan acceder en forma real y efectiva a
De iure, las parejas gozarán de un conjunto de sus beneficios y obligaciones; para ello será
derechos y deberes que legalmente el Código necesario proveer de recursos económicos y
Civil reconoce a las parejas heterosexuales; financieros, sensibilizar y capacitar a los fun-
asimismo, el proyecto propone regular otros cionarios estatales a fin de fortalecer el sis-
aspectos como los impedimentos, disolución y tema y evitar que esta norma caiga en letra
causales de nulidad, etc., aspectos que regu- muerta.
larían la vida de los “compañeros civiles”.
Preocupante siguen siendo las situaciones de
Sin duda, de aprobarse este proyecto, cons- discriminación que diariamente les afectan a
tituiría un gran paso para que miles de pare- las personas por su orientación sexual e iden-
jas, que son invisibilizadas y/o estigmatizadas, tidad de género, desde el chiste homofóbico,
gocen de un reconocimiento legal que les ga- supuestamente inocente hasta otras formas
rantizase la protección y ejercicio de derechos de violencia feroz como las violaciones sexua-
fundamentales que hasta la fecha les son ne- les, las mutilaciones, asesinatos y otras gra-
gados. Para estas parejas el acceso a la sa- ves formas de violencia que les afecta no solo
lud, a la seguridad social, a la vivienda, a los a los homosexuales y lesbianas, sino también
alimentos, a poder denunciar un caso de vio- a las personas transexuales y bisexuales.
lencia familiar les es limitado o simplemente
no es posible su acceso. Día a día las parejas De aprobarse el proyecto sería un paso más
homosexuales se encuentran con una serie de para alcanzar la igualdad de derechos de to-
barreras que limitan la toma de decisiones en dos y todas sin importar su orientación sexual
situaciones de salud, cuando deciden comprar e identidad de género; pero aún falta mucho
un bien o cuando desean acceder a un seguro por hacer y seguimos en la lucha.

* Abogada graduada de la Universidad de San Martín de Porres. Tiene estudios en la Maestría de Género, Sexualidad y Políti-
cas Públicas de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En la actualidad cursa el
Postítulo en Derechos Fundamentales en el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

302
 OPINIONES

“¿Equiparación o discriminación?: ¿Es necesario regular la ‘unión

civil no matrimonial para parejas del mismo sexo’?”

“homosexualidad,
La sociedad romana aceptó la
sin embargo
siempre concibió el matrimonio
como una unión heterosexual y
monogámica
”
Rosario
DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN*

He leído con atención el “Proyecto de ley que y es varón. Tiene necesariamente un genoti-
establece la unión civil no matrimonial para po masculino o femenino desde la concepción
personas del mismo sexo”, porque es la se- y con tal dotación genética heredada, se ini-
gunda vez que se presenta un proyecto de ley cia la expresión de los genes (…); el cerebro
en este sentido –el primero fue en el 2010, que del varón y el de la mujer son completamen-
fue archivado en la Comisión de Justicia y De- te distintos”. Si el ADN diseña un ser humano,
rechos Humanos, por contener graves errores varón o mujer, se le debe defender desde su
jurídicos– para introducir las uniones civiles no concepción.
matrimoniales y que, como veremos, adole-
Soy respetuosa con las decisiones y formas
ce de los mismos errores, por la aplicación de
de ser de las personas, con los estilos de vida
las normas del Derecho de familia a una unión
que quieran llevar, pero no comparto este pro-
que es “no matrimonial”.
yecto de ley. Me pregunto: ¿se está buscan-
Las personas con comportamiento homo- do el bien común de la gente –“reconocer los
sexual gozan de protección legal en el Perú, derechos naturales y civiles de ese millón de
como queda reflejado en el artículo 2, inciso personas que esperan ser tratadas igual a to-
2) de la Constitución, en el que se proclama dos los ciudadanos de nuestro país”– o, más
la igualdad ante la ley, por lo que nadie po- bien, se pretende una imposición de la volun-
drá recibir un trato discriminatorio por moti- tad e intereses de quien detenta el poder con
vos de orientación sexual. De igual manera, la intención de que se le garantice su continui-
el artículo 1 de la Constitución peruana esta- dad, quizás de cara a unas elecciones en el
blece que: “La persona humana y el respeto 2016? ¿Se buscan solamente “derechos eco-
de su dignidad son el fin supremo de la socie- nómicos muy específicos que hasta ahora se
dad y del Estado”. Todos somos iguales ante les desconoce a los homosexuales que deci-
la ley, ¿por qué se les va a discriminar? En den libremente vivir en pareja para realizarse
nuestro país se protege al ser humano des- en la sociedad”? ¿o se busca también aplicar
de la concepción y, como es sabido, “la identi- –mal aplicado– el Derecho de familia y el De-
dad sexual tiene una dimensión biológica que recho de sucesiones a estas uniones? Vale
es innata”. Como afirma López Moratalla, “la decir: la sociedad de gananciales al inscribir
identidad biológica (…) es sexuada desde la la declaración; establecer impedimentos para
concepción: cada uno recibe como herencia el su constitución; conseguir la disolución ¿del
cromosoma X de la madre, y del padre otro vínculo? por 11 causales, a semejanza del ar-
X, y entonces es mujer, o un cromosoma Y, tículo 333 del Código Civil; modificar el orden

* Profesora Ordinaria de Derecho Romano y Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 303

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

sucesorio –recientemente modificado por la Como es bien sabido, la sociedad romana

Ley Nº 30007– cuando la razón de ser de la aceptó la homosexualidad, sin embargo siem-
herencia es la de la continuidad patrimonial pre concibió el matrimonio como una unión he-
en la familia, fundada en el parentesco, –que terosexual y monogámica. ¿Por qué es impor-
no existe en estas uniones–, al haber una vo- tante el sexo y la diferencia sexual? Porque es
luntad antimatrimonial. necesario para la reproducción humana y por-
que el sexo funciona bien con la procreación.
El proyecto de ley consta de 10 artículos y de-
dica cuatro de ellos –los artículos 6 al 9–, a la Como bien señala Rafael Domingo, “para el
disolución y nulidad de la mencionada unión Derecho la homosexualidad es un hecho que,
civil, lo que me lleva a pensar que el legisla- con carácter general, no tiene relevancia ju-
dor no está muy convencido de su duración rídica; la heterosexualidad, en cambio, sí, en
y de que hay pocas esperanzas en que esta la medida en que la unión de personas he-
se constituya, en cierto modo, de manera es- terosexuales puede engendrar nuevos ciu-
table. En el primer artículo se indica que los dadanos, a los que habrá que proteger so-
integrantes de esta unión se llamarán com- cial y jurídicamente: Quod natura non dat lex
pañeros civiles. En el Diccionario de la Real non praestat”. ¿Por qué van a quedar exclui-
Academia hay dos acepciones sobre este tér- dos de la posible formalización de esta unión
mino, una de ellas es la de la “persona que civil los parientes de primer y segundo grado
se acompaña con otra para algún fin” y la por consanguinidad? ¿No es discriminatorio?
otra, utilizada de manera coloquial, se entien- Así, una madre viuda podría unirse civilmente
de como aquella “persona con la que se con- a su hija, o dos hermanos podrían hacerlo en-
vive maritalmente”. Pareciera que se quie- tre sí, siempre y cuando hagan vida en común.
re asumir este segundo significado, puesto ¿Por qué no se les va a dar cabida? Esta ex-
que el legislador proyecta unas uniones de clusión tiene sentido en el matrimonio, que da
hecho, en las que se da una “comunidad de marco jurídico a la transmisión de la vida, pero
afecto”. Como ha quedado dicho líneas arri- no en una unión civil no matrimonial como la
ba, los posibles efectos civiles de las parejas planteada.
homosexuales no pertenecen al Derecho de No puedo extenderme más, pero ¿qué pode-
familia, pues estas relaciones están, por de- mos deducir de todo esto?: a) Que no se debe
finición, cerradas a la transmisión de la vida. crear una nueva ley al respecto; b) Que no se
Jaime Nubiola afirma que: “Cuando el sexo deben reconocer todas las asociaciones afec-
se desgaja de la intimidad conyugal se trans- tivas ligadas a la responsabilidad de cada per-
forma a menudo en una estructura de explo- sona, y que forman parte de la esfera priva-
tación, e incluso en los casos patológicos en da; y, c) Que supondría debilitar notablemente
una verdadera locura (…); los seres humanos el matrimonio y la familia –instituciones natu-
se desquician al abusar del sexo fuera del ho- rales protegidas constitucionalmente– y dañar
rizonte conyugal que es el que le confiere su con ello, directa o indirectamente, a todos los
genuino sentido procreador y familiar”. ciudadanos.

304
 OPINIONES

“¿Las relaciones homoafectivas merecen protección legal?

Y, si es así, ¿cuál es el camino?”

“ciónTodas las personas, sin distin-

de ningún tipo, deberíamos
poder acceder a los mecanismos
legales que ya existen para nues-
tra vida en pareja: o la conviven-
Beatriz
RAMÍREZ HUAROTO*
cia o el matrimonio
”
La realidad de que el amor no conoce barre- en otros países no se permitía el matrimonio
ras se extiende al sexo de las personas: na- entre diferentes razas; todo esto era “natural”
die puede negar que desde siempre mucha y el tiempo ha demostrado que se trataba de
gente se gusta, se quiere, se ama y eventual- una mentalidad equivocada. Se ha dicho tam-
mente se junta con alguien de su mismo sexo. bién que la protección de las niñas/os está en
La discusión de estos días es si las relacio- juego. Y sería un argumento pertinente si es-
nes homoafectivas merecen protección legal tuviera demostrado que el bienestar de niñas
y, si es así, cuál es el camino: ¿deben tener la y niños está en riesgo por la sola orientación
misma opción que las personas heterosexua- sexual de sus padres/madres. Pero a la fecha
les de escoger entre las figuras ya existen- nadie ha podido probar eso, sino todo lo con-
tes, convivencia y matrimonio, o deben tener trario. Es el estereotipo prejuicioso el que fun-
un régimen distinto, especial para personas damenta esta preocupación y, por ello, Chile
homosexuales? ha perdido una demanda internacional porque
su Poder Judicial le quitó la tenencia de sus hi-
Para justificar que las parejas homosexuales
jas a una mujer lesbiana que vivía con su pa-
no deben acceder a la convivencia y al matri-
reja, aun contra las opiniones de especialistas
monio –que sí se reconoce a las personas hete-
y de las niñas involucradas.
rosexuales– hay que demostrar que la diferen-
ciación entre ambos grupos de seres humanos Todas las personas, sin distinción de ningún
es razonable, pues si no lo es entonces hay un tipo, deberíamos poder acceder a los meca-
trato discriminatorio. ¿Qué puede hacer razo- nismos legales que ya existen para nuestra
nable la diferencia? Respecto del matrimonio vida en pareja: o la convivencia o el matrimo-
se ha dicho que lo “natural” es la complemen- nio. Pero, ¿por dónde va el debate en el Perú?
tariedad entre hombres y mujeres. No obstan- Nuestra Constitución (artículo 4) señala que el
te, el recurso a lo “natural” es peligroso por- matrimonio civil es regulado por la ley y el Có-
que no siempre lo que se cree natural es justo: digo Civil precisa que la unión es heterosexual
en el Perú hace no muchos años era natural (artículo 234). Sobre la convivencia la misma
que las mujeres no votaran y era natural que Constitución marca la heterosexualidad de la
a los violadores se les permitiera casarse con figura (artículo 5) y así lo repite el Código Ci-
sus víctimas para evitar la cárcel, era natural vil (artículo 326). Frente a este panorama le-
discriminar a los hijos/as extramatrimoniales y gal pueden plantearse propuestas en dos

* Consultora en temas de Género y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP). Diplomada en Estudios de Género por la misma universidad y Diplomada en Género y Derecho
por el Colegio de Abogados de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 305

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

sentidos. Una primera línea es la que propug- otros semejantes que pueden ser subsana-
na el matrimonio y la unión de hecho igualita- dos en el trámite congresal. Propone un régi-
rios para todas/os al margen de la orientación men híbrido que no se asimila propiamente ni
sexual, lo que implica una reforma constitucio- al matrimonio ni a la unión de hecho regula-
nal. Una segunda línea propone acceso a un das actualmente. No obstante, tiene el méri-
régimen distinto, separado, no regulado cons- to de proponer protección legal para la vida en
titucionalmente de unión civil; aquí se encuen- pareja que es algo tan básico que ni siquiera
tra el proyecto de ley del congresista Carlos se percibe como un derecho. Ese mínimo es
Bruce (PL Nº 2647/2013-CR). el que no tienen aseguradas las personas que
El proyecto tiene varios errores técnicos como aman a alguien de su mismo sexo, ese míni-
la referencia al parentesco del primer grado mo legal es parte de un paquete de derechos
en los/as compañeros/as civiles (artículo 4) y de ciudadanía que ninguna democracia se de-
la no mención a derechos hereditarios, entre bería permitir ignorar.

“La voluntad de convivencia de las parejas homosexuales

no es suficiente para su reconocimiento jurídico’”

“matrimonio
La función social que cumple el
es la perpetuación de
la especie y la adecuada formación
de los hijos, bienes fundamentales

Claudia
del Estado
”
MORÁN DE VICENZI*

Hace unas semanas atrás ha regresado el de- por ejemplo, se define a la unión civil como
bate sobre las denominadas uniones civiles una unión voluntaria entre personas del mis-
homosexuales, esta vez a raíz del Proyecto de mo sexo a fin de garantizar sus deberes y de-
Ley N° 2647-2013-CR elaborado por el Gru- rechos (artículo 1), y se establece como una
po Concertación Parlamentaria. Si bien en el obligación de los compañeros civiles inscribir
proyecto de ley se señala literalmente que “no el cambio de estado civil en el Reniec, todo
se está proponiendo ampliar el matrimonio ci- lo cual es consecuencia de la celebración del
vil a personas del mismo sexo, sino establecer matrimonio en la que existe un vínculo jurídico
una figura distinta (uniones civiles)” (página 14 entre marido y mujer, y no una mera situación
del proyecto de ley), dando a entender que la de hecho. Asimismo, se contemplan una serie
finalidad no es institucionalizar el matrimonio de causales de disolución (artículo 6), que son
entre personas del mismo sexo; de su lectu- coincidentes, en gran parte, con las de divor-
ra integral se advierte todo lo contrario. Así, cio, y se admite la posibilidad de adoptar niños

* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, experta en temas de familia, filiación y sucesiones.

306
 OPINIONES

o procrearlos artificialmente al hacer una remi- para su reconocimiento jurídico. En este pun-
sión expresa a los artículos 334 a 342 del Có- to, vale citar al profesor Carlos Martínez de
digo Civil. Aguirre (véase, Diagnóstico sobre el Derecho
de Familia, Madrid, Ediciones Rialp, 1996, pá-
La pregunta que surge de manera casi inme-
gina 168): “La afectividad, en sí y por sí, no
diata es: ¿por qué el legislador no debería ins-
interesa al Derecho; y la sexualidad básica-
titucionalizar el matrimonio o las uniones entre
mente en relación con sus consecuencias (la
personas del mismo sexo? A fin de responder
procreación), pero entonces con gran intensi-
es necesario recordar que el artículo 4 de la
dad e institucionalmente”.
Constitución Política del Perú establece: “(…)
También protegen a la familia y promueven el Lo anterior no impide que se puedan proteger
matrimonio. Reconocen a estos últimos como los intereses patrimoniales de las parejas ho-
institutos naturales y fundamentales de la so- mosexuales a través de la celebración de con-
ciedad”. Esto es así por la función social que venios en materia sucesoria, pensiones o de
cumple el matrimonio, no solo por ser el ámbi- atención en centros de salud, pero sin institu-
to en el que se desarrolla la complementarie- cionalizarlas, lo que se podría permitir a través
dad entre varón y mujer, sino sobre todo por- de la introducción de algunas modificaciones
que asegura la perpetuación de la especie y la al Código Civil, por ejemplo. Esta solución no
adecuada formación de los hijos, bienes fun- puede considerarse discriminatoria, ya que no
damentales del Estado, mas no por la mera existe identidad entre las uniones de personas
existencia de la afectividad entre los cónyu- del mismo sexo y las uniones entre varón y mu-
ges, de manera que la voluntad de convivencia jer por su propia naturaleza, lo que justifica un
de las parejas homosexuales no es suficiente tratamiento diferenciado de una y otra realidad.

“La unión civil en los umbrales del matrimonio homosexual”

“civilHayse hallaría
que reconocer que la unión
a medio camino del
matrimonio, y no solo por conside-
raciones de orden patrimonial
”
Luis
CÁRDENAS RODRÍGUEZ*

¿Unión civil o atención mutua? Los términos reacción frente al primero, en rechazo a un
de la disyunción están dados por dos proyec- vínculo censurado por esconder, en realidad,
tos de ley: el 2647/2013-CR, presentado el 12 un matrimonio homosexual.
de setiembre y el 2801/2013-CR, del 21 de El calificativo peca de excesivo. No obstante,
octubre. El último de ellos surgió como una hay que reconocer que la unión civil se hallaría

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 307

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

a medio camino del matrimonio, y no solo por Aún hay más. También el artículo 7 del proyec-
consideraciones de orden patrimonial. to reconoce que haya hijos de la pareja. No
hay duda: si se aplican los artículos 334 al 342
El que se le otorgue estatus familiar genera
del Código Civil, ello incluye al ejercicio de la
muchas resistencias, pero, sin duda alguna, el patria potestad, a las providencias judiciales
que haya hijos de esa unión representa a la beneficiosas para los hijos y a la pensión ali-
vez pesadilla y piedra de escándalo en esta menticia a favor de estos o de la pareja (artícu-
riña. Y aunque lo nieguen muchos, la propues- los 340, 341 y 342). Todo ello luego de la diso-
ta terminaría concediendo la adopción o el em- lución de la unión civil.
pleo de técnicas de procreación asistida a las
parejas homosexuales. Salvo inadvertencia –poco probable, por cier-
to– de todas maneras es notoria la búsqueda
Así lo atestigua la propia Exposición de Mo- de este resultado por parte de los partidarios
tivos del proyecto: al ser la homosexualidad de las uniones civiles. No por nada su fin último
una característica innata y una expresión más es el matrimonio y la equiparación para todos
de la sexualidad no habría nada de qué pro- los efectos con las parejas heterosexuales.
teger a los niños. Se añade que “la eviden-
cia (…) no demuestra que un niño se afecte ¿Dista mucho la concreción de tal anhelo?
negativamente cuando es criado por padres Por lo menos el proyecto contrario, si bien de
homosexuales”. modo exiguo, nulo y hasta decreciente en el
reconocimiento de derechos –como ya se ha
Agrega que si el Estado tuviera la función de notado–, revela la importancia concedida a un
impedir que los niños vean a parejas del mis- reclamo insatisfecho. Aunque limitarse a solo
mo sexo, tendría que separarlos de la socie- algunas cuestiones patrimoniales sea como
dad por la fuerza. arrojar un haba en la boca de un león.

“¿Realmente la regulación del matrimonio y la familia en el Perú

es discriminatoria respecto de los homosexuales?”

“relevantes
Si el matrimonio y la familia son
para el Derecho es pre-
cisamente por su componente he-
terosexual y abierto a la procrea-

José
ción y educación de la prole
”
CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO*

El Proyecto de Ley Nº 2647/2013-CR (Pro- propone, el Estado seguirá incurriendo en la

yecto Bruce) asume que mientras las perso- violación al derecho humano a la no discrimi-
nas homosexuales no cuenten en el Perú con nación. Se afirma en la exposición de motivos
una figura legal igual o semejante a la que que, mientras que “la persona heterosexual

* Máster en Derecho por la Universidad de Zaragoza-España y actualmente realiza su tesis doctoral sobre Filosofía del Dere-
cho en la misma casa de estudios.

308
 OPINIONES

tiene derecho a que el Estado reconozca a la ¿podría interpretarse que la noción de familia
persona que ama como su pareja ante la ley que protegen explícitamente los derechos fun-
(casarse), la persona homosexual no tiene el damentales o humanos sea violatoria del de-
mismo derecho”. recho a la no discriminación protegido en los
mismos instrumentos normativos (artículo 2 in-
Más allá de la relevante discusión acerca de
ciso 2 y artículo 1.1, respectivamente)? Since-
si la orientación sexual es o no (debe ser o
ramente no lo veo razonable.
no) considerada una “súper categoría” sospe-
chosa de discriminación (como, por ejemplo, Pero si del plano positivo de los derechos hu-
la raza o el sexo), y que ha tratado de zanjar manos pasamos al plano ético y sociológico de
afirmativamente la Corte IDH en el “Caso Ata- la argumentación, me parece que la tendencia
la”, creo que está fuera de duda que las per- se confirma. Si el matrimonio y la familia son
sonas homosexuales pueden ser objeto de in- relevantes para el Derecho es precisamen-
justa discriminación, lo que debe combatirse. te porque, tras su componente heterosexual y
¿Pero realmente la regulación del matrimonio abierto a la procreación y educación de la pro-
y la familia en el Perú es discriminatoria res- le, se constituye un modelo familiar que –más
pecto de los homosexuales? allá de las imperfecciones de sus concreciones
históricas– cumple un rol indispensable para el
El Proyecto Bruce argumenta desde dos pre- desarrollo de toda sociedad: los nuevos ciu-
misas que no discute (o cree que no deben dadanos son concebidos, alimentados y edu-
discutirse): a) que dos personas del mismo cados complementariamente, desde el princi-
sexo que conviven manteniendo mutua dis- pio y a bajo costo para el Estado, por quienes
ponibilidad sexual son una familia y b) que tienen el mayor interés en hacerlo. ¿Será que
además merecen objetiva y razonablemente eso lo convirtió en el modelo “tradicional” que
el mismo trato que una familia heterosexual. el Estado protege y promueve? ¿No es una ra-
De esta manera, el Estado protegería y pro- zón objetiva y razonable suficiente como para
movería solo un tipo de familia sin razones tratar privilegiadamente a la unión jurídica ple-
objetivas o razonables para ello, es decir, na de tipo heterosexual?
discriminatoriamente.
Pienso que hay una pregunta de fondo que el
Si nos situamos argumentativamente en una Proyecto Bruce no aborda y que resulta deter-
perspectiva de derechos fundamentales lo que minante. ¿Existe o no una estructura subjetiva
habría que preguntarse primero sería ¿qué es esencial para hablar de matrimonio o familia?
una familia en las coordenadas de la Constitu- Si la respuesta es positiva habrá que justificar-
ción Política del Perú (artículos 4 y 5) y com- la, cosa que no se hace en dicho proyecto. Si
plementariamente de la Convención America- la respuesta es negativa, paradójicamente, es
na de Derechos Humanos (artículo 17)? En el proyecto el que incurre en discriminación,
dichos documentos el componente hetero- pues plantea beneficios cuasi matrimoniales
sexual del matrimonio o su análogo, la unión solo para parejas homosexuales, excluyendo
de hecho, parece mostrarse como esencial sin razón alguna a otros “modelos” de cohabi-
a todas luces (aunque la Corte IDH, otra vez tación sexual o amical que seguirían sin estar
en el “Caso Atala”, haya preferido seguir so- protegidos por el Estado peruano. He ahí algu-
bre el asunto más la jurisprudencia del Tribu- nos de los problemas que honestamente veo
nal Europeo de Derechos Humanos que el tex- en el Proyecto Bruce y que someto a la discu-
to explícito de la Convención). En ese sentido sión de mis colegas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 309

D OSSIER: UNIÓN CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES. A PROPÓSITO DEL PROYECTO ...

“Uniones civiles homosexuales, religión y política”

“camente
El proyecto no pretende úni-
tutelar los derechos pa-
trimoniales de las parejas ho-
mosexuales, [sino también] el
reconocimiento de determinados
Rafael
RODRÍGUEZ CAMPOS*
derechos por parte del Estado
”
En la actualidad, más de 60 países han reco- Por lo pronto, el 28 % de los peruanos apoya
nocido oficialmente la unión para personas del este proyecto (encuesta de Apoyo) y al paso
mismo sexo (matrimonio y/o uniones civiles que vamos, creo que este porcentaje aumen-
–UC–).Varios de estos países se encuentran tará en pocos años. Basta recordar, por ejem-
en nuestra región (Argentina, Uruguay, Brasil, plo, que en el año 1996, solo el 27 % de los
México, Ecuador y Colombia) y en ninguno de estadounidenses apoyaba el matrimonio gay.
ellos se han desatado los males que el sector Hoy ese porcentaje es de 54 %. Como bien
“conservador ultra católico” había vaticinado lo apunta Levitsky: “La opinión pública cambia
cuando se debatía sobre la formalización de rápidamente en estos temas, algo que tam-
estas instituciones para parejas gais y/o les- bién pone en evidencia la creciente margina-
bianas: aumento del incesto, poligamia, per- lidad política de la Iglesia católica” (el sector
versión moral, desintegración familiar y otros. que más se opone a esta medida).
En el Perú, el debate sobre la UC recién se ha El respaldo a esta figura civil crece debido a
abierto a partir del proyecto de ley presentado que en el Perú, como en los demás países de
por el congresista Carlos Bruce, quien a pesar occidente, la igualdad de derechos entre per-
de todas las críticas recibidas (insultos homo- sonas heterosexuales y homosexuales ya es
fóbicos también), ha tenido el coraje de soste- vista como parte del canon constitucional y
ner y defender su iniciativa en todos los me- democrático que toda sociedad moderna hace
dios y espacios en los que ha estado presente. suyo. Por lo tanto, así como a nivel legislativo,
La UC llegará a nuestro país (el matrimonio empiezan a aparecer leyes destinadas a pro-
gay también) más temprano que tarde, de eso teger derechos de las mujeres, personas con
estoy seguro, no sé si este proyecto llegue a discapacidad, grupos étnicos y otros sectores
convertirse en una ley, pero lo importante es históricamente excluidos e invisibilizados. No
que por primera vez en el Perú, se empieza a es extraño que en un país marcadamente ca-
reflexionar seriamente sobre este tema, tanto tólico y conservador como el nuestro, recién
a nivel académico como político (Alan García, se empiece a discutir este tema en la segunda
Ollanta Humala y Alejandro Toledo ya declara- década del siglo XXI. Pero ese es ya un avan-
ron a favor de esta iniciativa), algo impensado ce importante, y es motivo suficiente para feli-
hace algunos años. citar el coraje del autor de este proyecto.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Investiga temas de Derecho Constitucional y Ciencia
Política. Es maestrista en Ciencia Política en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP.

310
 OPINIONES

Lo que debe entenderse es que el proyecto penitenciarios, seguridad social, prestación

no pretende únicamente tutelar los derechos alimentaria, entre otros.
patrimoniales de las parejas homosexuales,
Finalmente, creo que la mayor apertura y el
sostener ello es una mentira, y una caricaturi-
futuro reconocimiento de este tipo de insti-
zación de la labor de Carlos Bruce. En lo per-
tuciones (el punto de llegada es el matrimo-
sonal, más allá de la seguridad que este pro-
nio igualitario), dependerá mucho del poder
yecto busca dar para el patrimonio de estas
de presión de los sectores conservadores (la
parejas, resulta importante el reconocimiento
Iglesia católica encabeza la lista) y de la ca-
de determinados derechos que harían que el
pacidad de respuesta de la clase política al
Estado peruano (y esa es una obligación in-
momento de debatir la propuesta. En el Perú,
ternacional vigente) formalice e institucionali-
históricamente, a los políticos les ha costa-
ce la protección de los derechos de este sector
do muchísimo enfrentarse a la jerarquía ecle-
de la población (más del 10 %, según cálculos
sial. Sin embargo, para nadie es novedad que
conservadores).
la iglesia ha ido perdiendo paulatinamente su
Así, reconocer que los compañeros civiles poder fáctico, lo cual es una ventaja y debe
(esa es la denominación) tendrán los mis- ser aprovechado por quienes apostamos por
mos derechos que un pariente de primer gra- la construcción de una sociedad más libre e
do, es una propuesta igualitaria que democra- igualitaria, en la que todas las personas ten-
tiza las relaciones entre las personas adultas. gan el derecho a amar y a recibir por parte
Me refiero específicamente a lo siguiente: vi- de su Estado la mayor protección y garantía
sitas a hospitales, visitas íntimas en centros para sus derechos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 311

 EXÉGESIS DEL
CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
4N 2013
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EDICizada, reavdisa
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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

El control de convencionalidad: criterios

con base en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Manuel Arnaldo CASTILLO CALLE* ** ***

En el presente trabajo, el autor desarrolla el tema referido al control de conven-

cionalidad. Dicho control de carácter normativo es un mecanismo que permite
realizar un contraste entre los dispositivos legales de origen nacional y los es-

RESUMEN
tándares internacionales, a fin de interpretarlos a favor de la normativa supra-
nacional pro derechos humanos. Los encargados en realizar este mecanismo
son los cuerpos judiciales domésticos, a fin de velar por el efecto útil de los ins-
trumentos internacionales (tratados, ius cogens o jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos). Finalmente, el último en realizarlo será
la Corte IDH si es que el caso llega a sus estrados.

I. CONCEPTO Y OBJETO norma nacional (objeto controlado) con los es-

El control de convencionalidad es una técnica tándares internacionales. Se trata de una obli-
de control normativo que consiste en el ejerci- gación impuesta a los jueces nacionales en
cio de contraste entre la Convención America- general a la que se le denomina obligación ex
na y los dispositivos legales de origen nacio- oficcio, y también una función que ejerce la
nal, se incluyen las interpretaciones que le da Corte Interamericana de Derechos Humanos
a la norma nacional del juez1. en particular.
En concreto, la Convención funciona como No obstante ello, la Convención no es la úni-
parámetro controlador –de uso directo o indi- ca norma dentro del Sistema Interamericano
recto–, fija los límites y la conformidad de la de Derechos Humanos (SIDH) que sirve como

* Abogado. Estudios de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (Espa-
ña). Profesor visitante de la Facultad de Derecho en la Universidad de Buenos Aires UBA (Argentina) y el Instituto de De-
recho Constitucional & Ciudadanía (Brasil). Consultor en temas de Derecho Internacional de los derechos humanos, Dere-
cho Internacional humanitario y justicia transicional.
** Ponencia del V Congreso Internacional de Derecho: Políticas Públicas y Derechos Humanos, organizado por la Universidad
Simón Bolívar, celebrado los días 18 y 19 de octubre de 2013 en el Teatro José Consuegra Higgins de la ciudad de Barran-
quilla (Colombia).
*** “No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte solo a uno o alguno de sus órganos, entregar a
estos la representación del Estado en el juicio y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando
sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte Internacional”. Extracto
del voto razonado del juez Sergio García Ramírez –quien usó por primera vez la expresión control de convencionalidad al
interior de la CIDH–, recaído en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones, costos. Sentencia del 25
de noviembre de 2003. Serie C N° 101, Párr. 27.
1 Las interpretaciones de un dispositivo legal que realiza un juez también son norma. Debe tenerse en cuenta que se parte de la
distinción entre disposición y norma. La disposición, según Guastini, es cualquier enunciado que forma parte de una fuente

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 315

 P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

parámetro controlador, como lo veremos más propios tribunales nacionales. El caso mexi-
adelante, existe un canon de convenciona- cano es un claro ejemplo de ello, ya que la
lidad conformado por diversos instrumentos Suprema Corte de Justicia de la Nación de
pertenecientes al ámbito regional. México dispuso que todo juez en el ámbito ju-
risdiccional de México debe realizar control de
Ahora bien, hay un sector de la doctrina que
convencionalidad respecto de las normas de
considera que el control de convencionalidad
derecho interno3.
es una nueva competencia de la Corte IDH en
función de una interpretación evolutiva de la En concreto la Suprema Corte de Justicia de
Convención2; y finalmente, hay quienes consi- este país indicó que el control de convenciona-
deran que el control de convencionalidad que lidad se identifica con el control de constitucio-
realiza la Corte es una función inherente que nalidad, y es una obligación ex officio para el
se deriva de la propia Convención y de la ga- sistema de justicia de dicho país.
rantía colectiva que sustenta el SIDH.
En ese sentido, se refirió a los canales a tra-
Lo cierto es que a nivel contencioso, la Cor- vés de los cuales se lleva a cabo el examen
te ha emitido diversas sentencias en las que y las consecuencias del mismo; en concreto
ha realizado un ejercicio de control de conven- planteó que el juez mexicano puede declarar
cionalidad mucho antes de la primera mención la invalidez, o inaplicar la norma inconvencio-
expresa a la figura en análisis. nal, teniendo los mismos efectos del control de
constitucionalidad.
Al respecto, se puede mencionar algunas de
ellas: Suárez Rosero vs. Ecuador; Trujillo Oro- En el mismo sentido, la Suprema Corte de Mé-
za vs. Bolivia; Barrios Altos vs. Perú; Palama- xico indicó que el juez mexicano tiene en sus
ra Iribarne vs. Chile; Castillo Petruzzi vs. Perú; manos el deber de interpretar las leyes confor-
Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. me a los tratados de derechos humanos, es
decir, este no necesariamente va a inaplicar
Ahora bien, la mención al término control de
o declarar una norma como inválida si es que
convencionalidad se realizó por primera vez
tiene la posibilidad de brindar una interpreta-
en el caso Almonacid Arellano. Asimismo, este
ción jurídicamente válida4.
concepto también se ha desarrollado en los
casos Vargas Areco, La Cantuta, Boyce y He- De acuerdo con su razonamiento, si es que se
lidoro Portugal de los años 2006, 2007 y 2008 parte del principio de presunción de constitu-
respectivamente. En ellos se hizo referen- cionalidad de las leyes, se debe promover una
cia a la obligación del juez nacional de reali- interpretación que permita mantener la norma
zar el control de convencionalidad junto al con- en el ordenamiento y sea conforme al canon
trol normativo basado en normas de derecho de convencionalidad.
interno.
De este modo, en México se ha hecho explí-
Las referencias a esta obligación también se cito que cualquier norma, que como resultado
han planteado de manera expresa por los de un examen o contraste realizado a la luz

del Derecho, mientras que el concepto de norma se refiere al sentido o significado de una o varias disposiciones o fragmen-
tos de disposiciones. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre interpretación jurídica. UNAM, México D. F., 1999, p. 11. Igual-
mente, Díaz Revorio señala que la norma es el producto de la labor interpretativa que se hace del precepto, que el signifi-
cado del precepto legal es el resultado de su interpretación. DÍAZ REVORIO, Javier. La interpretación constitucional de la
ley. Palestra, Lima, 2003, p. 48.
2 Rey Cantor ha señalado que la figura de control de convencionalidad es una nueva competencia de la Corte, que se deriva
del principio “kompetenz - kompetenz”, entre otros argumentos. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de
las leyes y derechos humanos. Porrúa, México D. F., 2008, p. 42.
3 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Resolución dictada por el Tribunal Pleno recaída en el expediente N° 912/2010 y
votos particulares formulados por los ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Luis
María Aguilar Morales; así como votos particulares y concurrentes de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jorge
Mario Pardo Rebolledo, 4 de octubre de 2011, considerandos 4, 5 y 6.
4 Ídem, considerando 33.

316
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

tratados internacionales ratificados por dicho Ambas califican como jurisdicción de la con-
país, resulte contraria a los derechos huma- vencionalidad, siendo el juez nacional quien
nos, debe reinterpretarse, inaplicarse e inclu- debe ejercer esta labor (en primer lugar) y
so invalidarse. el juez de la Corte el que interviene si en el
derecho interno el individuo no recibió tute-
Por otro lado, los esbozos sobre la concep-
la efectiva, en ese sentido se descarta que
tualización del control de convencionalidad
la Corte haya asumido el rol de un tribunal
por la Corte han sido ya abordados por el juez
de alzada.
García Ramírez en diversos votos emitidos
desde el 2003. Asimismo, el estudio del control de convencio-
nalidad también revela que la labor que llevan
En los asuntos Myrna Mack Chang, Tibi y
a cabo el juez nacional y el juez interamerica-
López Álvarez, el magistrado en mención in-
no es complementaria –no en términos proce-
corporó el término control de convencionalidad
sales, lo que no involucra entrar en contradic-
para referirse a la labor que efectúa la Corte
ción con el término subsidiario–. El uso de este
cuando contrasta normas de derecho interno a
término da cuenta de que el Derecho interno y
la luz de la Convención y determina la incom-
el Derecho internacional brindan una protec-
patibilidad de las mismas sobre la base de la
ción reforzada a los derechos individuales, se
globalidad de la responsabilidad del Estado5.
influyen y retroalimentan.
Por otro lado, en algunas ocasiones la Corte
La jurisdicción internacional no reemplaza a la
ha emitido opiniones consultivas en las que
jurisdicción nacional, en ese sentido la com-
contrasta el parámetro interamericano con
plementariedad aludida no se contradice con
normas de derecho interno (incluidas las cons-
la subsidiariedad, sino que da cuenta de la in-
titucionales). En ese sentido, a través de esta
teracción entre los sistemas nacionales y el
figura también se realiza el ejercicio de control
SIDH. Sobre el punto, del Toro Huerta ha se-
de convencionalidad.
ñalado que la complementariedad es un ele-
Ahora bien, el hecho que las dos jurisdiccio- mento presente en la definición del modelo de
nes asuman la obligación de contraste entre Estado cooperativo7.
la Convención y las normas nacionales refleja
La protección internacional se configura como
que existe una labor que en cierto modo am-
una protección complementaria que no susti-
bas comparten, ello se deriva de la existencia
tuye a la nacional sino que ambas se presen-
de los llamados puentes de diálogo, a los que
tan como parte de una compleja maquina-
la doctrina hace referencia6.
ria de garantía de derechos en una sociedad
En efecto, más que una descripción de lo que abierta y global. Estas dos dimensiones (na-
significa el control de convencionalidad como cional e internacional) de la protección de los
deber impuesto a ambas jurisdicciones, este derechos humanos determinan los nuevos en-
documento trata de hacer expresa la coordina- tendimientos entre el Derecho Constitucional
ción entre ellas, teniendo al principio de sub- e internacional que requieren necesariamente
sidiariedad como fundamento de la relación de una rehabilitación del Estado en el escena-
entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción rio mundial, así como del fortalecimiento de las
internacional. instancias supranacionales.

5 CIDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004.
Serie C Nº 114. Voto del juez García Ramírez; caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sen-
tencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C N° 101. Voto del juez García Ramírez.
6 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en el derecho inter-
no”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2008, p. 363.
7 DEL TORO HUERTA, Mauricio. “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de
la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. N° 112, Mé-
xico D. F., enero, 2005. <[Link] Consulta: 02/02/2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 317

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

La mención a estos principios involucra un convencionalidad, lo que obviamente significa

análisis que permita determinar si la labor que una comparación entre el Pacto de San José
realiza la Corte es análoga o guarda similitu- de Costa Rica y otras convenciones a las que
des con la del juez constitucional, cuestión que nuestro país se ha plegado, como luego vere-
se discute en el capítulo 2 y si existe una co- mos, y las disposiciones del Derecho interno
nexión entre el control de convencionalidad de las naciones adheridas al modelo.
que realiza el juez constitucional y el control
En tal sentido se expresó la Corte en el caso
de constitucionalidad.
Trabajadores Cesados8 al sostener que
En este capítulo se coloca el acento en el sus- “cuando un Estado ha ratificado un tratado in-
tento teórico y jurídico del control de conven- ternacional como la Convención Americana,
cionalidad en sí mismo, así como en la fuen- sus jueces también están sometidos a ella,
te de la que se deriva la obligación de realizar lo que les obliga a velar porque el efecto útil
dicho examen. Asimismo, se desarrollan as- de la Convención no se vea mermado o anu-
pectos generales o características de la figura lado por la aplicación de leyes contrarias a
como el del parámetro controlador o el de las sus disposiciones, objeto y fin. En otras pa-
formas en que el control de convencionalidad labras, los órganos del Poder Judicial deben
se lleva a cabo. ejercer no solo un control de constituciona-
lidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex
II. ANTECEDENTES officio entre las normas internas y la Conven-
Los órganos jurisdiccionales locales y los tri- ción Americana”9.
bunales constitucionales que en determinados Cuando se utiliza la terminología de control de
países no dependen del poder jurisdiccional, convencionalidad, no se quiere decir que re-
ejercitan el llamado control de constituciona- cién a partir del citado asunto la Corte haya
lidad que importa una comparación, entre su ejercido tal potestad, porque desde siempre
Magna Lex y las normas que por su rango es- el cuerpo hace una comparación entre ambos
tán por debajo de ella, debiendo darle priori- esquemas, destacando por supuesto la priori-
dad a la primera. Podemos hablar entonces dad de la regla supranacional; lo que en ver-
de un contralor concentrado, típico de algunas dad ha sucedido es que desde ese momento
Constituciones europeas, a partir de la Aus- se utiliza tal terminología.
tríaca de 1946, donde la revisión es hecha ex-
clusivamente por un único cuerpo diseñado Dicho órgano interamericano ha dejado en cla-
para tales fines; o en su caso –como es por ro siempre que, en principio, no se ocupa en sí
demás sabido–, del control difuso que debe de las cuestiones locales sino que su tarea es
ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y la de inspeccionar si los países han violado o
en Argentina, por todos y cada uno de los ma- no las convenciones sujetas a su competencia.
gistrados judiciales.
Por ello ha establecido –sin entrometerse en
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace las jurisdicciones locales– que una senten-
no mucho tiempo algunos de los magistra- cia con carácter de cosa juzgada de los jue-
dos de la Corte Interamericana, dicho cuer- ces domésticos “tiene que ser necesariamen-
po ejercita lo que ha dado en llamar a par- te cumplida debido a que en ella se adopta
tir del caso Myrna Mack Chang el control de una decisión de forma definitiva, otorgando

8 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia del 24 de noviembre de
2006, Serie C N° 158, párrafo 128. Ídem Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia del 26 de setiem-
bre de 2006, Serie C N° 154, párrafo 124.
9 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit, párrafo 128; cfr. Caso Almonacid Arellano, cit, párrafo 124. Véase
LOIANO, Adelina. El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina,
“Arancibia Clavel”, “Simón”, “Mazzeo”, en: ALBANESE, Susana (Coordinadora). El control de convencionalidad. Edito-
rial Ediar, Buenos Aires, 2008, pp. 114 a 117. Véase también SAGÜÉS, Néstor. El control de convencionalidad. En particu-
lar sobre las constituciones nacionales. La Ley, 2009-B, p. 761.

318
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

certeza sobre el derecho o controversia dis- Surge de lo antedicho que la misión primige-
cutida en el caso concreto, y tiene como uno nia de la Corte está en llevar a cabo una ins-
de sus efectos la obligatoriedad. Ante este pección de convencionalidad ‘comparando’ la
tribunal [agregó], eventualmente puede dis- norma del derecho interno14 en relación con la
cutirse la autoridad de cosa juzgada de una convención y desentrañar si aquella violenta
decisión cuando esta afecta derechos de indi- a esta. Conjugando las ideas hasta ahora ex-
viduos protegidos por la convención y se de- puestas podemos decir –con algunas aclara-
muestra que existe una causal de cuestiona- ciones que luego haremos– que del postulado
miento de la cosa juzgada”10. En ese mismo liminar antedicho surge que la Corte regional
sentido ha añadido –repetimos– que solo cir- no se ocupa –por principio– de la legislación
cunstancias excepcionales pueden conducir doméstica, solo escruta si la misma transgre-
a que el cuerpo supranacional “...deba ocu- de la Convención Americana sobre Derechos
parse de examinar los respectivos procesos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa
internos”11. falencia, así se lo hace saber al país infractor
para que modifique los actos ejecutados por
Esa doctrina que indirectamente tolera la fis-
cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de
calización de la actividad jurisdiccional domés-
evitar que el mismo incurra en responsabilidad
tica ha sido recibida por la Corte Suprema de
estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).
la Nación argentina con cierta cautela y con
algunas idas y vueltas12, aunque en los últi- Conviene alertar sobre la importancia de tal ta-
mos tiempos fue acatada in totum, con algu- rea que lleva a cabo la Corte a través de este
nas disidencias. contralor heterónomo, que importa de alguna
manera una especie de casación regional que
Hemos querido adelantar a modo propedéu-
sirve para unificar la interpretación jurídica de
tico que ese Tribunal internacional ha senta-
los países plegados al modelo, que abarca en
do la postura en el sentido de que por regla,
él no se ocupa de modificar en forma direc- el ámbito interamericano más de trescientos
ta el derecho interno, ya que su misión con- millones de habitantes15.
siste en ‘controlar’ si las normas locales aca- Lo cierto es que este control de convenciona-
tan –o no– las convenciones internacionales; lidad no solo se ejercita en el sistema regio-
y, por ende, no se convierte en una ‘cuarta nal correspondiente al área de los derechos
instancia’ que deja sin efecto las leyes de los humanos, sino también que dicha inspec-
países13. ción se cumple desde antiguo en el derecho

10 Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, Sentencia del 7 de febrero de 2006, Serie C N° 144, párrafo167, entre
muchos otros.
11 Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia del 15 de setiembre de 2005, Serie C N° 13, párrafo
198; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 121, etc.
12 HITTERS, Juan Carlos. Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos.
La Ley, Buenos Aires, 2003-D, p. 1373.
13 HITTERS, Juan Carlos, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? La Ley 2008-E, p. 1169.
14 Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, por las actuaciones de órganos judiciales, pue-
de conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los procesos internos. (Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile,
Sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 121). En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso Ace-
vedo Jaramillo y otros vs. Perú, Sentencia del 7 de febrero de 2006, Serie C N° 144, par. 167) la Corte señaló que “eventual-
mente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisión cuando esta afecta derechos de individuos protegidos
por la Convención y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada, lo cual no ha ocurrido en el
presente caso” (Cfr. Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de setiembre de 2005. Serie C N° 132, párrafo 98; Caso Carpió
Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C N° 117, párrafo 131; y Caso Genie Lacayo. Solicitud de Re-
visión de la Sentencia de 29 de enero de 1997. Resolución de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C N° 45, párrs. 10
a 12).
15 El último protocolo de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea regula, en su artículo 56, un recurso de ca-
sación ante el Tribunal de Luxemburgo, contra las sentencias dictadas por el órgano jurisdiccional de Primera Instancia de
dicha comunidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 319

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

comunitario, sea por los jueces ‘constitucionalidad’, el tribu-

nacionales como por el propio
Tribunal de Luxemburgo16. “ El control de conven-
cionalidad, ... se men-
nal internacional de derechos
humanos resuelve acerca de
ciona primera vez, en el la convencionalidad de esos
En efecto, desde la famosa
importante caso Myrna actos. A través del control de
sentencia Costa vs. ENEL dic-
Mack Chang, en el año constitucionalidad, los órganos
tada por este cuerpo judicial
internacional, en el año 1964,
el mismo sostuvo que las le-
2003.
” internos procuran conformar la
actividad del poder público –y,
yes comunitarias, tanto prima- eventualmente, de otros agen-
rias como secundarias, han sido consistente- tes sociales– al orden que entraña el Estado
mente proclamadas por ese organismo como de Derecho en una sociedad democrática. El
preeminentes tanto frente a las leyes internas tribunal interamericano, por su parte, pretende
anteriores, como a las posteriores (incluyendo conformar esa actividad al orden internacional
las leyes constitucionales nacionales)17. acogido en la convención fundadora de la ju-
risdicción interamericana y aceptado por los
Estos criterios han quedado firmes en la ver- Estados partes en ejercicio de su soberanía”20.
sión consolidada del Tratado de la Unión Euro-
pea y en sus respectivos protocolos. Aclara allí el citado jurista mexicano que del
mismo modo que un Tribunal Constitucional
III. EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CON- no puede, ni lo debe pretender, traer ante sí
VENCIONALIDAD todos los casos en que se cuestione la su-
El control de convencionalidad, como ya lo he- pra legalidad de actos y normas; “un tribunal
mos señalado anteriormente se menciona pri- internacional de derechos humanos no aspi-
mera vez, en el importante caso Myrna Mack ra –mucho menos todavía que el órgano na-
Chang, en el año 2003, a través del voto razo- cional– a resolver un gran número de litigios
nado del juez Sergio García Ramírez18. en los que se reproduzcan violaciones pre-
viamente sometidas a su jurisdicción y acer-
El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi19, ca de cuyos temas esenciales ya ha dictado
dicho magistrado volvió a poner la Pica en sentencias que expresan su criterio como in-
Flandes sobre esta problemática, sostenien- térprete natural de las normas que está lla-
do, con buen tino, que la tarea de los jueces mado a aplicar, esto es, las disposiciones del
trasnacionales se asemeja a la de los tribuna- tratado internacional que invocan los litigan-
les constitucionales, ya que estos últimos ins- tes. Este designio, que pone de manifiesto
peccionan los actos impugnados –disposicio- una función de la Corte, sugiere también las
nes de alcance general– a la luz de las reglas, características que pueden tener los asuntos
los principios y valores de las leyes fundamen- llevados a su conocimiento”21.
tales, “La Corte Interamericana, por su parte,
analiza los actos que llegan a su conocimien- Lo expresado significa –en definitiva– que en
to en relación con normas, principios y valo- el ámbito regional, el país debe tener en cuen-
res de los tratados en los que funda su com- ta “la jurisprudencia” de ese órgano suprana-
petencia contenciosa. Dicho de otra manera, cional y poner en marcha tales criterios en el
si los tribunales constitucionales controlan la campo doméstico.

16 CAPPELLETTI, Mauro. “El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado”. En: Revis-
ta de Estudios Políticos. N° 13, ISSN 0048-7694, 1980, Traducción de Faustino González, pp. 61-104.
17 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964, p. 585.
18 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang, cit.
19 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C N° 114.
20 Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3.
21 Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 4.

320
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

En el caso Raxcacó Reyes22 la Corte, llevan- “como parte del aparato estatal, también es-
do a cabo el control de convencionalidad,23 en- tán sometidos a ella”, lo que les obliga a velar
tre el Pacto de San José y el Código Penal para que los efectos de la Convención no se
guatemalteco, consideró que este último in- vean mermados por la aplicación de normas
fringía los postulados de aquel, por lo que dis- jurídicas contrarias a su objeto y fin. En otras
puso que el país debería modificar esta nor- palabras “el Poder Judicial debe ejercer una
ma punitiva, que permite la pena de muerte en especie27 de control de convencionalidad en-
determinadas circunstancias, y que mientras tre las normas jurídicas internas, que aplican a
que no se cumpla con tal mandato jurisdiccio- los casos concretos y la Convención America-
nal: “El Estado deberá abstenerse de dictar la na sobre Derechos Humanos. En esta tarea el
pena de muerte y ejecutar a los condenados Poder Judicial debe tener en cuenta no sola-
por el delito de plagio y secuestro”24. mente el tratado sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte, intérprete úl-
En el año 2006 en el asunto López Álvarez25 el
tima de la Convención”.
juez García Ramírez, volvió sobre esta temá-
tica cuando le tocó analizar el plazo razona- Repárese que en el asunto referido el Tribunal
ble (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto). Es posible que Interamericano –en pleno– utilizó por primera
el análisis jurídico sea relativamente sencillo, vez la frase “control de convencionalidad”.
una vez establecidos los hechos acerca de
En el caso Vargas Areco28 fallado en setiembre
los cuales se ha producido el litigio, pero es-
de 2006, nuevamente el juez Sergio García
tos pueden ser extraordinariamente complejos
Ramírez en su voto razonado trabajó sobre
y hallarse sujetos a pruebas difíciles, necesa-
esta álgida cuestión hablando de control de
riamente prolongadas o de complicada, cos-
convencionalidad.
tosa, azarosa o tardía recaudación. También
puede suceder lo contrario: relativa claridad y Tales expresiones del magistrado aludido
sencillez de los hechos, en contraste con pro- apuntan a noticiar que la Corte debe confron-
blemas severos en la apreciación jurídica o en tar las circunstancias internas, tales como ac-
la calificación de aquellos: pareceres encon- tos administrativos, leyes, resoluciones judi-
trados, jurisprudencia cambiante, legislación ciales, etc.; con las normas de la Convención
incierta, razones atendibles en sentidos dife- y resolver si existe congruencia –examen de
rentes o discrepantes. compatibilidad– entre aquellos y estas.
En el caso Almonacid Arellano26 –ahora– la Desde esa vertiente, no debemos olvidar que
Corte en pleno se ocupó de tal problemática la lógica del modelo tutelar del Pacto de Cos-
–refiriéndose a delitos de lesa humanidad–, ta Rica, reside en la necesidad de apreciar
sosteniendo que es consciente que los jue- la racionalidad, oportunidad, necesidad, per-
ces y tribunales internos están sujetos al im- tinencia y proporcionalidad de determinados
perio de la ley, y obligados por ende a aplicar hechos desde la perspectiva de los dere-
las normas vigentes en el ordenamiento jurídi- chos humanos “esto es evidente y de ello se
co. Pero cuando el Estado ha ratificado un tra- ha ocupado la jurisprudencia de la Corte In-
tado, como el Pacto de San José, sus jueces teramericana, cuando se trata de considerar

22 Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, Sentencia de 15 de setiembre de 2005, Serie C N° 133.
23 En este caso no se utilizó expresamente la frase control de convencionalidad.
24 Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes, cit., párrafo 145, subpuntos 5, 6, 7 y 8. Se le había impuesto al señor Roland Raxcacó Re-
yes la pena de muerte por la comisión del delito de plagio y secuestro, pese a que dicha sanción no se encontraba prevista
en la ley al momento que Guatemala ratificó la Convención Americana, solo se admitía cuando como consecuencia de tales
hechos, falleciera la persona secuestrada, que no era el caso juzgado.
25 Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C N° 141.
26 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit.
27 SAGÜÉS, Néstor. El control de convencionalidad. Ob. cit.
28 Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia del 26 de setiembre de 2006, Serie C N° 155.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 321

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

los límites y restricciones para el ejercicio de hace presumir que dicha terminología quedó a
los derechos o la suspensión de las obliga- partir de ese momento anclada en los andari-
ciones del Estado en esta materia. Cabe de- veles de ese cuerpo.
cir otro tanto del régimen de garantía esta-
En el segundo de los expedientes citados, el
blecido por la Convención –e inherente a las
juez Caneado Trinidade31 en su voto disidente,
obligaciones naturales de un Estado en este
hizo un excelente análisis de la institución que
ámbito–, al que también se pueden y deben
venimos abordando, hablando –con cita de
aplicar aquellos patrones de apreciación para
Cappelletti32– de la dimensión constitucional y
estimar su existencia y eficacia, y en este
de la dimensión supranacional del Derecho33.
sentido, su correspondencia con la propia
Puso énfasis en sostener –y esto parécenos
Convención”.
de mucha importancia– que la necesidad de
El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de agotamiento de los recursos efectivos del de-
marras en el caso de los Trabajadores Cesa- recho interno (artículo 46.1 .a de la Conven-
dos, todos los jueces abordaron esta cuestión ción) integra la propia protección internacional
de control de convencionalidad29. Posterior- de los derechos humanos (aquí vuelve a su
mente, el juez Caneado Trindade añadió con- voto del 2006 en el Caso de Trabajadores Ce-
ceptos en el mismo asunto aunque ahora en el sados del Congreso).
2007, cuando se ocupó de la solicitud de inter-
Sostiene allí el juez de marras que el ar-
pretación de la sentencia30.
tículo 2 del Pacto al imponer esa obligación
Conviene reiterar que en el citado caso del de armonización entre el Derecho nacio-
año 2006 la Corte no habló ya de una espe- nal y el internacional se abre el camino para
cie de control, sino que directamente lo califi- una constitucionalización de una convención
có como control de convencionalidad, lo que supranacional34.

29 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., párrafo 128.
30 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Solicitud de interpretación de la sen-
tencia del 30 de noviembre de 2007, Serie C N° 174, voto disidente del mencionado juez.
31 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretación de la Sentencia, cit., voto concurrente ra-
zonado del Juez Candado Trindade.
32 CAPPELLETTI, Mauro. La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado). UNAM, México, 1987, p. 239. Ídem
mismo autor, El “formidable problema” del control judicial y la contribución del análisis comparado. Ob. cit.
33 HITTERS, Juan Carlos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1991. Ob. cit., Tomo 1, p. 29, párrafo 9, punto
III, nota 33; Ídem HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Óscar. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2ª edi-
ción, 2007. Ob. cit., Tomo 1, Volumen 1, p. 79, párrafo 9, punto III, nota 102 [HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho Procesal
Constitucional”. En: Revista El Derecho, T. 121, p. 881; Ídem en Estudios de Derecho Constitucional Panameño. Compila-
dor Jorge Fabrega, Panamá, 1987, p. 865. Ídem CAPPELLETTI, Mauro. Acceso a la justicia. Revista del Colegio de Abo-
gados de La Plata, Año XXIII, N° 41. Ídem “Ciustizia Costituzionale Soprannazionale”. En: Rivista Di Diritto Processual.
Anno XXXIII, T. II, 1978.
34 En el caso Penal Castro Castro (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia del 25 de noviembre
de 2006, Serie C N° 160), en su voto razonado, el juez García Ramírez volvió a hacer referencia al tema que nos ocupa, sos-
teniendo que a través del ‘control de convencionalidad’ la Corte IDH explora “en el universo normativo al que debe disci-
plinar su desempeño las disposiciones que le confieren o le niegan atribuciones para conocer de ciertas contiendas. Esta es
la primera cuestión que analiza y resuelve el órgano jurisdiccional que recibe una demanda de justicia. El punto no reviste
mayor complicación cuando existe una norma clara, enfática, que de manera directa y explícita confiere esas atribuciones.
Obviamente, tampoco la hay cuando la norma niega semejante posibilidad o la concede a un órgano diferente de aquel que
está analizando y resolviendo sobre su propia competencia” (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit, voto con-
currente razonado del juez Sergio García Ramírez, párrafo 16), agregando que: “Existe una tercera situación, que se plantea
cuando las disposiciones del ordenamiento sobre derechos humanos contienen algún régimen sobre el control de la materia
por parte de los órganos internacionales de protección, pero la fórmula que utilizan no es por sí misma, prima facie, sufi-
cientemente explícita o unívoca, o difiere de la utilizada en otros casos. En esta hipótesis, el tribunal debe interpretar la dis-
posición y hallar su significado, integrar el ordenamiento y crear, a partir de su voluntad o de su imaginación, una compe-
tencia que no se encuentra recogida, en lo absoluto, en la norma sobre control de convencionalidad de los actos del Estado.
Su poder no llega tan lejos: solo debe desentrañar el sentido de la disposición oscura o elusiva y establecer, a través de ese
proceso lógico-jurídico, su sentido y alcance. Es esto lo que ha hecho la Corte Interamericana a propósito de la Convención
de Belém do Para, y su aplicabilidad al presente caso” (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concu-
rrente razonado del juez Sergio García Ramírez, párrafo 17).

322
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

El 20 de setiembre de 2007, en el caso garantías”, criterio que ya había sido fijado

Boyce,35 la Corte se ocupó nuevamente de con anterioridad.
esta temática,36 observando que en la jurisdic-
ción interna se había hecho un análisis pura- IV. DEL CONTROL DE CONSTITUCIONA-
mente constitucional de la cuestión litigiosa en LIDAD AL CONTROL DE CONVENCIO-
la cual no se tuvieron en cuenta las obligacio- NALIDAD
nes que tiene el Estado conforme al Pacto de La importancia de la jurisprudencia dentro de
San José. Se dijo allí que de acuerdo con la los actuales ordenamientos jurídicos, hace
Convención de Viena sobre los Tratados (ar- centrar la atención en los mecanismos de pro-
tículo 26), el Estado debió cumplir de buena tección de derechos humanos que surgen de
fe con sus obligaciones convencionales, “y no ella, tal como sucede con el control de consti-
podrá invocar disposiciones de su derecho in- tucionalidad y el control de convencionalidad,
terno como justificación para el incumplimiento los cuales son producto de un desarrollo del
de dichas obligaciones convencionales”. pensamiento jurídico que se remonta al siglo
Ejemplificando, y con un tono docente se se- XIX. En efecto, el control de constitucionali-
ñaló allí que la jurisdicción interna no se de- dad surge ante la preocupación por parte de
bió limitar a evaluar si la norma local era la sociedad de la falta de protección que se te-
constitucional o no, ya que la Corte de Justi- nía frente a los mandatos de la ley, los cuales
cia del Caribe (último órgano doméstico), de- a pesar de ser en muchas ocasiones injustos,
bió también decidir si la ley de Barbados, es- debían ser acatados de forma general.
grimida en las sentencias locales, violó o no Fue así como la Corte Suprema de Justicia de
la Convención. los Estados Unidos, al fallar el proceso Mar-
En el Caso Heliodoro Portugal,37 en un asun- bury vs. Madison, abrió la posibilidad para que
to referido a la desaparición forzada de perso- los jueces hicieran cumplir la Constitución,
nas, el Tribunal de cita adunó que a través de lo bajo el entendido de que ellos son los prime-
que se denomina ‘control de convencionalidad’, ros obligados a respetarla y, por lo tanto, es-
cada juzgador debe velar por el efecto útil de tán atribuidos para revisar de que todas las
los instrumentos internacionales, por ende, el leyes se ajusten a lo preceptuado por ella38.
derecho doméstico –tal cual ya lo dijimos– debe Posteriormente con la Constitución austria-
adecuar sus normas al Pacto de San José. ca de 1920, a la que Hans Kelsen aportó mu-
chas de sus ideas, surgió la necesidad de un
La Corte ha interpretado que la adecuación Tribunal Constitucional que se encargara de
de los preceptos locales “implica la adopción la confrontación normativa de las leyes crea-
de medidas en dos vertientes, a saber: i) la das por el Congreso con la Constitución, na-
supresión de las normas y prácticas de cual- ciendo en todo el mundo la tendencia de crea-
quier naturaleza que entrañen violación a las ción de Cortes encargadas de los controles de
garantías previstas en la Convención o que constitucionalidad de forma concentrada, la
desconozcan los derechos allí reconocidos u cual ha llegado a América Latina y han aco-
obstaculicen su ejercicio; y ii) la expedición gido los denominados Tribunales Constitucio-
de normas y el desarrollo de prácticas con- nales, Corte Constitucionales e incluso Salas
ducentes a la efectiva observancia de dichas Constitucionales39.

35 Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, sentencia del 20 de noviembre de 2007, Serie C N° 169.
36 Se trataba de una sentencia que dispuso la pena de muerte de dos personas y una norma del derecho interno de Barbados no
permitía a los tribunales que declaren la inconstitucionalidad dicha máxima sentencia.
37 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12
de agosto de 2008. Serie C N° 186, párrs. 180-181.
38 El caso Marbury vs. Madison es el origen más próximo al control de constitucionalidad difuso, que cada día que se desarro-
llan los ordenamientos jurídicos comienza a adquirir mayor protagonismo en la defensa de los derechos humanos.
39 Es en la Constitución de Austria donde se comienza a dar nacimiento al control de constitucionalidad concentrado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 323

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Por su lado, el control de convencionalidad, El control de convencionalidad es un mecanis-

tiene su origen en el artículo segundo de la mo de protección procesal que ejerce la Cor-
Convención Americana sobre Derechos Hu- te Interamericana de Derechos Humanos, en
manos, aclarando, que si bien es cierto, el ar- el evento en que el derecho interno (Consti-
tículo 2 de la Convención siempre ha existi- tución, ley, actos administrativos, jurispruden-
do y no ha sufrido ninguna modificación, fue cia, prácticas administrativas o judiciales, etc.)
solo a partir del desarrollo jurisprudencial que es incompatible con la Convención America-
se dio nacimiento al control de convencionali- na sobre Derechos Humanos u otros tratados
dad, toda vez que la Corte Interamericana de –aplicables–, con el objeto de aplicar la Con-
Derechos Humanos en sus primeros años, se vención u otro tratado, mediante un examen
limitó a interpretar el contenido de los dere- de confrontación normativo (derechos interno
chos humanos consagrados en el instrumento con el tratado), en un caso concreto, dictan-
internacional pero no en la creación de meca- do una sentencia judicial y ordenando la mo-
nismos procesales trasnacionales, que tuvie- dificación, derogación, anulación o reforma de
ran alguna injerencia sobre el derecho inter- las normas o prácticas internas, según corres-
no. En efecto, el artículo 2 de la Convención ponda, protegiendo los derechos de la perso-
sostiene: na humana, con el objetivo de garantizar la su-
premacía de la Convención Americana41.
Si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya Adicionalmente, la doctrina suele clasificar al
garantizado por disposiciones legislativas o de control de constitucionalidad en concentrado
otro carácter, los Estados partes se compro- y difuso, sostenido que es concentrado cuan-
meten a adoptar, con arreglo a sus procedi- do lo aplica única y exclusivamente la Cor-
mientos constitucionales y a las disposiciones te Constitucional (como control principal) y el
de esta Convención, las medidas legislativas Consejo de Estado (como control residual)
o de otro carácter que fueren necesarias para mediante sentencia, la cual tiene efectos erga
hacer efectivos tales derechos y libertades. omnes por tratarse del máximo intérprete de
la Constitución, pero que al mismo tiempo, el
Ahora bien, la Corte Constitucional ha defini-
control de constitucionalidad también puede
do al control de constitucionalidad “como el
ser difuso, pues todos los funcionarios públi-
ejercicio del control que a la Corte le compete
cos que estén investidos con facultades juris-
cumplir como guardiana de la integridad y su-
diccionales otorgadas por la Constitución y la
premacía de la Constitución, es claro que este
ley, pueden inaplicar una norma jurídica infe-
(…) se realiza confrontando (…) el precepto
rior a la constitución cuando esta contraríe los
legal tal como fue aprobado por el Congreso,
contenidos de la Constitución, conociéndose
con las normas constitucionales presuntamen-
este control de constitucionalidad difuso como
te violadas, para determinar si se adecúa o no
excepción de constitucionalidad que está con-
al Estatuto Superior, tanto por su aspecto for-
sagrado en el artículo 4 de la Constitución co-
mal como material”40.
lombiana y que solo genera efecto inter partes,
La Corte Interamericana de Derechos Huma- pues se trata de jueces que pese a ser consti-
nos también ha definido el control de conven- tucionales, no tienen competencia para deter-
cionalidad, concepto que explica el profesor minar la existencia de una norma dentro del
Ernesto Rey Cantor de la siguiente forma: ordenamiento jurídico interno42.

40 COLOMBIA. Corte Constitucional, sentencia C-388 de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. En: REY CAN-
TOR, Ernesto. Referendo, Asamblea Constituyente y Congreso. Segunda edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá,
D.C. 2003, p. 214.
41 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, homenaje a Héctor Fix Zamudio.
Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, Instituto Mexicanos de Derecho Procesal Constitu-
cional, México, 2008, p. 47.
42 QUINCE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional colombiano, de la Carta de 1991 y sus reformas. Grupo
Editorial Ibáñez, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, D.C. 2008.

324
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

De igual forma, la doctrina ha clasificado el existe ningún impedimento legal o constitu-

control de convencionalidad en dos, es decir, cional para que lo haga, toda vez que el obje-
el control en sede internacional y en sede na- tivo final de todo ordenamiento jurídico debe
cional, siendo el primero el que tiene compe- ser la protección de los Derechos Humanos,
tencia la Corte Interamericana de derechos y si se protegen mejor aplicando la Conven-
humanos cuando existe incompatibilidad nor- ción Americana sobre Derechos Humanos y
mativa entre el ordenamiento jurídico interno la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de un país con la Convención Americana so- sobre las leyes internas, los jueces lo pue-
bre Derechos Humanos, siendo necesario la den hacer, gracias al bloque de constituciona-
aparición de la Corte para que mediante juris- lidad, fenómeno que permite hablar del paso
prudencia se ordene reformar el ordenamiento del bloque de constitucionalidad al control de
interno. El control de convencionalidad puede convencionalidad.
ser aplicado en sede nacional cuando un “juez
En efecto, esta nueva puerta que se abre a
inaplica el derecho interno y aplica la Conven-
todos los jueces de Latinoamérica, en espe-
ción u otro tratado, mediante un examen de
cial para quienes hacen parte de Estados que
confrontación normativo (derecho interno con
han aceptado la competencia de la Corte In-
el tratado) en un caso concreto y adopta una
teramericana, incorpora nuevas tendencias en
decisión judicial protegiendo los derechos de
la administración de justicia, pues los jueces
la persona humana”43. En este mismo sentido
a nivel nacional deberán preocuparse mucho
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
más por el desarrollo jurisprudencial que ha
nos ha expresado:
proporcionado la Corte Interamericana de De-
Pero cuando un Estado ha ratificado un trata- rechos Humanos en torno a su quehacer, toda
do internacional como la Convención America- vez que por encima del Derecho nacional se
na, sus jueces, como parte del aparato del Es- encuentra el Derecho internacional de los de-
tado, también están sometidos a ella, lo que recho humanos, el cual se desarrolla mediante
les obliga a velar porque los efectos de las dis- jurisprudencia que tiene un carácter vinculante
posiciones de la Convención se vean merma- para quienes hacen parte del sistema intera-
das por la aplicación de leyes contrarias a su mericano de derechos humanos, lo que im-
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de plica, por tanto, el reto de acoplar el Derecho
efectos jurídicos. En otras palabras, el poder nacional al Derecho internacional de los dere-
judicial debe ejercer una especie de control de chos humanos.
convencionalidad entre las normas jurídicas
que aplican en los casos concretos y la Con- 1. Fines del control de convencionalidad
vención Americana sobre Derechos Humanos. En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chi-
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en le, la Corte aclara que la finalidad del instituto
cuenta no solamente el tratado, sino también es procurar que las normas de la Convención
la interpretación que del mismo ha hecho la o cualquier otro tratado “no se vean merma-
Corte Interamericana, interprete última de la das” por normas o disposiciones internas con-
Convención Americana44. trarias a su tenor, objeto y fin.
Así las cosas, es posible observar cómo un En el caso Trabajadores Cesados del Con-
juez de cualquier jurisdicción tiene la posi- greso vs. Perú, se especifica el fin de la ins-
bilidad de efectuar control de convencionali- titución al indicarse que se debe “velar por-
dad en sede nacional antes de aplicar el mis- que el efecto útil de la Convención no se
mo control de constitucionalidad, pues no vea mermado o anulado” por normas o

43 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos ... Ob. cit., p. 49.
44 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, 26 de setiembre de 2006, párrafo 124.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 325

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

disposiciones contrarias a su 3. Órganos encargados de

tenor, objeto y fines. En defi-
nitiva, como lo apunta el pro- “ El control de con-
vencionalidad puede
ejercer el control de con-
vencionalidad
fesor Néstor Sagüés, el con- ejercerlo el juez o tri- La doctrina sentada por la
trol de convencionalidad es bunal ordinario a ins- Corte Interamericana acerca
un potente instrumento para tancia parte o de ofi- del control de convencionali-
el respeto y garantía efecti-
va de los derechos humanos
incluidos en el parámetro de
cio.
” dad plantea una serie de in-
terrogantes por su parco de-
sarrollo, sin embargo, cabe
convencionalidad45. señalar que ya las dos sen-
tencias citadas (casos Almonacid Arellanos
2. Parámetros del control de convencio-
vs. Chile y Trabajadores Cesados del Con-
nalidad
greso vs. Perú) sugieren grandes líneas de
Es a partir de las sentencias “Almonacid Are- desarrollo del novedoso instituto en el ámbi-
llanos y otros vs. Chile” y “Trabajadores Ce- to regional.
sados del Congreso vs. Perú”, queda claro
que el parámetro de control a partir del cual En la primera sentencia citada de la Corte In-
el juez o tribunal ordinario interno juzga el de- teramericana, se refiere, sin distinguir la natu-
recho interno o local, lo son la Convención raleza o el orden jurisdiccional al que perte-
Americana sobre Derechos Humanos, toda necen y su jerarquía, a los jueces y tribunales
otra convención o declaración del sistema in- internos, luego se agrega que el Poder Judi-
teramericano (v. gr. “Protocolo de San Salva- cial debe ejercer una especie de control de
dor” sobre Derechos Humanos en materia de convencionalidad y finalmente, se indica que:
“En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
cuenta (…)”. En la segunda sentencia referi-
Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena
da, se indica que cuando un Estado ha ratifica-
de Muerte, la Convención para Prevenir y
do un Tratado internacional como la Conven-
Sancionar la Tortura, la Convención de Belém
ción Americana “sus jueces están sometidos
do Pará para la Erradicación de la Violencia
a ella”, para añadir después que “los órganos
contra la Mujer, la Convención sobre Desapa- del Poder Judicial deben ejercer no solo un
rición Forzada, etc.), así como las sentencias control de constitucionalidad, sino también de
y opiniones consultivas de la Corte Interame- convencionalidad, ex officio”.
ricana. A partir de ese referente, el juez o tri-
bunal interno debe revisar si la normativa o Es evidente que los jueces y tribunales ordi-
el ordenamiento jurídico interno es contrario narios son los primeros llamados a ejercer el
u opuesto a los objetivos, fines y tenor literal control de convencionalidad por una razón ele-
de ese corpus iuris de orden regional o inte- mental que es la necesidad de agotar los re-
ramericano, entendido como un estándar mí- cursos efectivos del derecho interno (artículo
nimo de protección. 46.1.a de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos) antes de acudir a la Corte
Quedan excluidas del parámetro otras con- Interamericana47, dado que la intervención de
venciones o declaraciones, por cuanto, como esta es subsidiaria. Se trata, entonces, a dife-
afirma Sagüés, a la Corte Interamericana rencia de lo que puede ser el modelo de con-
no le compete aplicar y tutelar instrumentos trol de constitucionalidad interno de cada país,
extrarregionales46. de un esquema de control difuso que ejercen

45 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. Estudios Constitucionales. Año 8,
N° 1, 2010, p. 118.
46 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El control de convencionalidad. p. 2.
47 Voto disidente del juez Cancado Trindade en la sentencia del 30 de noviembre de 2007, que resolvió la solicitud de interpre-
tación de la sentencia del 24 de noviembre de 2006. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú.

326
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

todos los jueces y tribunales ordinarios que del Estado, ya no solo los de carácter jurisdic-
pertenecen al Poder Judicial. cional deben ejercer el control de convencio-
nalidad, lo que implica que todos los poderes
Cabe advertir que la Corte Interamericana
públicos deben hacerlo, en tantos operadores
aclara que los jueces y tribunales ordinarios
del Derecho. De otra parte, se aclara que tam-
deben ejercer el control de convencionalidad
bién deben ejercerlo los órganos vinculados a
“en el marco de sus respectivas competencias
la administración de justica, lo que compren-
y de las regulaciones procesales pertinentes”,
con lo que les otorga un margen de discrecio- de, obviamente, a los tribunales constituciona-
nalidad judicial limitado por el ordenamiento les no incardinados en la organización judicial
jurídico interno o local. y que tienen el carácter y rango de un órgano
independiente.
Obviamente, en los sistemas iberoamericanos
que cuentan con una Sala especializada de la 4. Modo de ejercicio del control de con-
Corte Suprema de Justicia, esto es, adscrita al vencionalidad
Poder Judicial o una Corte Suprema de Justi-
En la sentencia del caso Trabajadores Cesa-
cia, encargadas del control de constituciona-
dos del Congreso vs. Perú la Corte Interame-
lidad, es evidente que el concepto de jueces
ricana aclaró que el control de convencionali-
y tribunales alcanza a tales Salas Constitucio-
dad puede ejercerlo el juez o tribunal ordinario
nales y Cortes Supremas. La duda podría sur-
a instancia parte o de oficio teniendo, por
gir cuando el sistema jurídico tiene un Tribunal
Constitucional independiente de la estructura esto último, una obligación de fiscalización y
y organización del Poder Judicial, por cuan- de contraste del derecho interno con el inter-
to, podría entenderse, pese a la exhortación nacional regional, todo, dentro del marco del
de la Corte Interamericana de ejercer un con- caso concreto que es juzgado. A partir de los
trol de constitucionalidad –que resulta válido casos Cabrera García y Montiel Flores vs. Mé-
en un modelo difuso o desconcentrado– y de xico y Gelman vs. Uruguay, como se apuntó,
convencionalidad, que no se refiere, explícita- tal posibilidad se extiende a todos los órganos
mente, a los tribunales constitucionales de ca- del Estado y a los vinculados a la administra-
rácter independiente o autónomo48. ción de justicia.

La duda fue despejada en el caso Cabrera V. TIPOS DE CONTROL DE CONVENCIO-

García y Montiel Flores vs. México del 26 de NALIDAD
noviembre de 2010, al estimar, siguiendo, en
En materia de control de convencionalidad, es
términos generales, la redacción del caso Al-
necesario tener presente que cuando se hace
monacid Arellano vs. Gobierno de Chile, que el
referencia a este término, se puede hablar de
control de convencionalidad debe ser ejercido
dos cosas que, aunque se conectan en cuanto
por “225. (…) todos sus órganos –del Estado–,
al contenido y procedimiento del control, son
incluidos sus jueces (…) Los jueces y órganos
diferentes en cuanto a los órganos que los lle-
vinculados a la administración de justicia en
van a cabo. Así, el control de convencionali-
todos los niveles (…) los jueces y órganos ju-
dad se parte en dos tipos distintos, que son
diciales vinculados a la administración de jus-
llevados a cabo por dos órganos distintos: el
ticia”. Esta posición fue ratificada por la Corte
primero es el control concentrado de conven-
Interamericana en la sentencia del caso Gel-
cionalidad, que realiza únicamente la Corte In-
man vs. Uruguay del 24 de febrero de 2011.
teramericana; el segundo es el control difuso
A partir de los casos Cabrera García y Montiel de convencionalidad, que realizan los Esta-
Flores vs. México y Gelman vs. Uruguay que- dos, en el ámbito de sus competencias a tra-
da, entonces, dilucidado que todos los órganos vés de todas sus autoridades.

48 Cfr. con SAGÜÉS, Néstor Pedro. El control de convencionalidad. p. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 327

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

1. El control concentrado de convencio- aceptado por los Estados partes en ejerci-

nalidad cio de su soberanía”.
La Corte Interamericana realiza el control con- Al realizar esta revisión de los actos del Esta-
centrado de convencionalidad cuando verifica do, la Corte Interamericana determina, en caso
de forma subsidiaria que las disposiciones in- de que los actos sean contrarios a la Conven-
ternas, las conductas y los actos de los Esta- ción Americana, la responsabilidad completa
dos partes de la Convención Americana sean del país en cuestión, no solamente del órga-
acordes y no violenten su contenido. no directamente responsable. En estos casos,
Los Estados, en el ámbito de sus competen- la Corte puede declarar que el acto es contra-
cias y dentro de los procedimientos que las le- rio a la convención y solicitar al Estado que
yes les establecen, deben realizar el control di- lo modifique o lo repare. La Corte Interame-
fuso de la convencionalidad, bajo los mismos ricana hace el control de convencionalidad
parámetros que lo hace la Corte Interame- cuando en sus veredictos descarta normas lo-
ricana. En estos casos los jueces naciona- cales, incluso constitucionales, opuestas a la
les deben hacer la misma revisión que haría Convención. (Sagüés 120, 2010), incluso a las
la Corte, sobre la legislación que aplican o las normas constitucionales las descarta en sus
conductas que realizan los distintos órganos veredictos.
del Estado para asegurarse que estos no con- 1.1. El control difuso de convencionalidad
traríen a la Convención Americana, fungiendo
como una especie de jueces interamericanos Por su parte, sale del ámbito de competencia
de protección de derechos49. de la Corte Interamericana y se inserta en el
ámbito de competencia de cada uno de los Es-
En el primer caso en que el control de con- tados parte de la Convención Americana. Ante
vencionalidad se estableció, se señaló que los la lógica de que las disposiciones contenidas
Estados eran responsables frente a la Corte en la Convención Americana forman parte del
por los actos de todos sus órganos (tomándolo derecho interno, y que este debe adecuarse a
como un todo integral), en virtud de las obliga- las disposiciones de la Convención misma (ar-
ciones de la Convención Americana “sustraer tículo 2 de la Convención Americana), la Cor-
a otros de este régimen convencionalidad de te consideró que los Estados debían velar por
responsabilidad que trae consigo la jurisdic- ella también en el ámbito nacional. Por esta ra-
ción de la Corte Internacional”50. zón, determinó que el control de convenciona-
El criterio fue sostenido y reafirmado en otro lidad no debía ejercerse solamente por ella y
voto razonado un año después, en el que el que no debía ser ella quien realizara este con-
juez Sergio García Ramírez estableció que: trol en primera instancia.

“3. (…) A través del control de constitu- Fue así que aproximadamente tres años des-
cionalidad, los órganos internos procuran pués de comenzar a desarrollar doctrinaria-
conformar la actividad del poder público mente el tema del control de convenciona-
lidad en distintos votos razonados, la Corte
–y, eventualmente, de otros agentes so-
Interamericana resolvió en el cuerpo de una
ciales– al orden que entraña el Estado de
sentencia en el caso Almonacid Arellano con-
Derecho en una sociedad democrática. El
tra el Estado de Chile, que:
tribunal interamericano, por su parte, pre-
tende conformar esa actividad al orden in- 124. (…) cuando un Estado ha ratificado
ternacional acogido en la convención fun- un tratado internacional como la Conven-
dadora de la jurisdicción interamericana y ción Americana, sus jueces, como parte del

49 Sobre la idea de ser jueces interamericanos, ver el voto razonado del juez Mac-Gregor en el caso de Cabrera García y Mon-
tiel Flores del 26 de noviembre de 2010. Este caso también se desarrolla en el apartado de la descripción monográfica de los
casos aplicables.
50 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Myrna Mack Chang. Ob. cit., párrafo 27.

328
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

aparato del Estado, también están sometidos El criterio que emite la Corte en trabajadores
a ella, lo que les obliga a velar porque los efec- cesados del Congreso, indica que el juez que
tos de las disposiciones de la Convención no está habilitado para ejercer el control de cons-
se vean mermadas por la aplicación de leyes titucionalidad, debe asimismo practicar el con-
contrarias a su objeto y fin, y que desde un ini- trol de convencionalidad, es decir, le requiere
cio carecen de efectos jurídicos. En otras pa- el doble control.
labras, el Poder Judicial debe ejercer una es-
El profesor Néstor Sagüés para estos efectos,
pecie de control de convencionalidad entre las
se pregunta, ¿qué ocurre si según el régimen
normas jurídicas internas que aplican en los
vigente en un país determinado, hay jueces
casos concretos y la Convención Americana
del Poder Judicial no habilitados para ejercer
sobre Derechos Humanos.
el control de constitucionalidad, el que se re-
En esta sentencia el criterio que ya había sido serva, por ejemplo, solamente a su Corte Su-
establecido en los votos razonados anterio- prema o a una Sala Constitucional de la Corte
res se volvió más específico, al determinar Suprema? Y agrega que como un control total
que serían los jueces del Estado quienes tam- o parcial concentrado (caso como el de Mé-
bién estaban obligados a realizar el control de xico) señala algunas alternativas, entre ellas
convencionalidad. una reforma constitucional.
El criterio se sustentó y se desarrolló todavía La Corte Interamericana obliga al juez local a
más en el caso de los trabajadores cesados practicar directamente el control de conven-
del Congreso en contra del Estado de Perú cionalidad, y que ese oficio no necesita estar
también en el 2006, donde la Corte retomó y autorizado por la Constitución o autoridades
sustentó el criterio que ya había establecido domésticas, sin perjuicio de sus competen-
en el caso Almonacid. El desarrollo importan- cias. Y si una norma local, constitucional in-
te en este caso, es que se establecía que los tenta impedir el control de convencionalidad
órganos en general, aludiendo a la totalidad, al juez apto para realizarlo, dicha norma se-
del Poder Judicial debían realizar el control de ría “inconvencional” por oponerse, a la juris-
convencionalidad “ex officio entre las normas prudencia de la Corte Interamericana de De-
internas y la Convención Americana, eviden- rechos Humanos. Una vez explicadas las
temente en el marco de sus respectivas com- diferencias entre el control concentrado y el
petencias y de las regulaciones procesales control difuso de convencionalidad, es nece-
correspondientes”51. sario ver de qué forma puede llevarse cada
En esta sentencia la Corte, además de señalar uno de los controles.
la obligación de los jueces de realizar el con-
trol de convencionalidad (continuando ya una VI.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
consistente línea doctrinaria sobre esta obliga- EN ABSTRACTO
ción), agrega que ese control debe ser de ofi- Conviene resaltar que en los primeros tiem-
cio; es decir, que no debe ser una atribución pos tal Tribunal Interamericano sostenía que
que debe exigir el actor del caso en concre- era improcedente la revisión supranacional si
to para que lo realice el juzgador, sino que los el precepto atacado no había sido aplicado.
jueces del Poder Judicial deben llevarlo a cabo Empero, el órgano aludido cambió su parecer
por sí mismos52. luego de destacar su potestad de controlar la

51 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia del 24 de noviembre de 2006, párrafo 128.
52 La línea jurisprudencial de estos casos parte del Caso Almonacid y el Caso de los Trabajadores Cesados del Congreso. Es-
tos casos fueron seguidos por el caso de La Cantuta vs. Perú, del 29 de noviembre de 2006, Boyce y otros vs. Barbados, del
20 de noviembre de 2007, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, del 1 de setiembre de 2010, Rosendo Cantú y otra vs.
México, XXX, Chocrón Chocrón vs. Venezuela, del 1 de julio de 2011, López Mendoza vs. Venezuela, del 1 de setiembre
de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 329

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

convencionalidad de las normas locales, aún En una apretada síntesis podemos decir que
en abstracto53. en las últimas épocas ese Tribunal efectuó
como siempre el control de convencionalidad
En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso
de los preceptos del derecho doméstico apli-
Genie Lacayo había expresado que “La com-
petencia contenciosa de la Corte no tiene por cados al caso concreto; y también de aque-
objeto la revisión de las legislaciones naciona- llas reglas que habiendo sido sancionadas –y
les en abstracto sino que es ejercida para re- vigentes– no hubieran sido utilizadas en una
solver casos concretos en que se alegue que causa determinada58.
un acto del Estado, ejecutado contra personas
determinadas, es contrario a la Convención”;
VII. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE
concluyendo que no tiene aptitud para activar
CONVENCIONALIDAD QUE DEBEN EJER-
CER LOS TRIBUNALES NACIONALES
ex officio en abstracto el contralor de conven-
cionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en Es preciso analizar cuál es el alcance y las
el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la características del control de convencionali-
sentencia sobre el fondo. dad, por diversas razones, entre ellas identifi-
car los problemas de ajuste constitucional que
Tal pauta fue criticada en estas últimas actua-
podrían producirse en la aplicación de dicha
ciones por el entonces juez Caҫado Trinda-
doctrina. En caso de que las Constituciones no
de en su voto disidente, quien abriendo una
brecha en la sólida jurisprudencia preceden- adolezcan de problemas para recepcionar la
te, dejó en claro que la infracción convencional doctrina del control de convencionalidad, urge
se produce por el solo hecho de que la norma también ser estudiada para su efectiva y co-
doméstica esté vigente (aunque no haya sido rrecta aplicación por los órganos y agentes es-
aplicada); añadiendo luego en el caso “El Am- tatales llamados a hacerlo.
paro” que para que exista maltrato a la Con- A continuación analizaremos las característi-
vención “no me parece necesario esperar la cas propias del control de convencionalidad
ocurrencia de un daño”54. que se deducen a partir de la jurisprudencia
En una segunda etapa como puntualiza Rey de la Corte a la actualidad:
Cantor55 se muestra un cierto cambio en la ju-
risprudencia aludida, al sostener la Corte en 1. Todos los agentes de ejercicio del Es-
el caso Suárez Rosero56 y posteriormente en tado deben ejercer el control, en espe-
Castillo Petruzzi57 entre otros, que puede ha- cial el Poder Judicial, que está obliga-
ber infracción al Pacto de San José aun cuan- do internacionalmente a realizarlo
do el dispositivo normativo doméstico no haya La Corte ha determinado que todos los órga-
sido aplicado en un asunto concreto. nos del Estado, es decir, todos los agentes

53 Sobre el particular puede verse el importante libro del profesor colombiano Ernesto Rey Cantor, a donde nos remitimos bre-
vitatis causa, dado que lleva ahí análisis pormenorizado de la temática (Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos. Editorial Porrúa, México, 2008, pp. 68, 69, 70, 71 y ss.).
54 Corte IDH, Caso El Amparo vs. Venezuela, sentencia del 14 de setiembre de 1996, Serie C N° 28, voto disidente del juez
Caҫado Trindade, párrafo 3. Agregó dicho magistrado que “un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar
ser víctima de una violación de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legisla-
ción, sin que hayan sido a él aplicadas” (párrafo 5).
55 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Ob. cit, pp. 81 a 93.
56 Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C N° 35, párrafo 98; apuntalan-
do ese criterio véase también el Voto Razonado del juez Caҫado Trindade en el caso “La última tentación de Cristo” (Corte
IDH, Caso “La última tentación de Cristo” [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C
N° 73, párrafo 13.
57 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52.
58 En definitiva esta inspección de compatibilidad puede ejercitarse preventivamente, como en el caso de algunos Tribunales
Constitucionales Europeos (de jurisdicción concentrada). En la provincia de Buenos Aires el Código Procesal Civil y Co-
mercial regula esta posibilidad en los artículos 686 a 688 (conforme al artículo 161.1 de la Constitución Provincial bonae-
rense) que tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado.

330
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

de ejercicio del Estado pueden y deben rea- proceder de oficio, en todo procedimiento y en
lizar su propio control de convencionalidad59. cualquier etapa procesal, a realizar el Control
Ello hace que la tesis del control no se evi- de Convencionalidad, vigilando por evitar que
dencie a primera vista como un control jurí- se produzca una violación del Derecho Inter-
dico de conflicto de normas (algo propio de nacional de los Derechos Humanos (en ade-
la teoría del control), pues, por ejemplo, un lante, DIDH).
policía debe realizar el control de conven-
cionalidad al detener a una persona e infor- 3. El parámetro de control lo constituye
mar de sus derechos en clave convencional (como mínimo) la Convención Ameri-
al detenido y realizar todo el procedimiento cana sobre Derechos Humanos y toda
en conformidad a las normas de derechos la jurisprudencia de la Corte que la in-
humanos, el asunto es que el Poder Judicial terprete
de cada Estado (y toda autoridad que ejer- La Corte ha fijado expresamente que el pa-
za funciones materialmente jurisdiccionales) rámetro de referencia del control de conven-
al aplicar, interpretar o resolver conflictos cionalidad que deberán tener en cuenta los
de normas del ordenamiento jurídico inter- agentes de ejercicio estatal a la hora de apli-
no debe ejercitar el control de convencionali- car el mencionado control, no se deberán de-
dad y ello irremediablemente lo hará preferir tener exclusivamente en el texto del tratado
el parámetro convencional de control, ya no que se refiera, sino que deberán entender di-
teniendo libertad para interpretar y aplicar el cho tratado como ya lo ha interpretado la Cor-
Derecho nacional. te, sin importar si el Estado ha sido parte o no
en la jurisprudencia que trate61, pues de este
2. El control debe ser ejercido de oficio, de modo todos los Estados comparten de ahora
acuerdo a las competencias del órgano en adelante el derecho, en principio casuísti-
judicial, o agente estatal en cuestión co, que emana de la jurisprudencia de la Cor-
De la jurisprudencia interamericana se des- te de Costa Rica.
prende expresamente que quien ejerza el con-
Es más, el parámetro no es solo la Conven-
trol de convencionalidad no deberá esperar
ción Americana de Derechos Humanos, sino
ser requerido para realizarlo. El referido con-
todo tratado de derechos humanos en que el
trol debe ser realizado de oficio60 por las au-
Estado sea parte; sus agentes de ejercicio de-
toridades nacionales, así el policía no debe-
ben incorporarlo al parámetro convencional de
rá esperar a que la persona que es sometida
control62.
a una afectación a su libertad personal le so-
licite que sea informada de sus derechos hu-
4. El material normativo controlado es
manos (no tan solo los derechos contenidos
de carácter extenso, pudiendo revisar
en el ordenamiento jurídico interno, sino que la conformidad convencional de todos
en especial los derechos del Derecho Inter- los actos de autoridad del Estado
nacional de los Derechos Humanos) sino que
debe realizarlo inmediatamente así, el Contra- ¿Qué se debe controlar? Pues todo cuanto
lor General de la República, al controlar la le- sea necesario para cumplir las obligaciones
galidad de los actos de la administración, no internacionales del Estado en materia de de-
deberá esperar a que se le formule petición rechos humanos: la actuación de las autori-
alguna, sino que deberá automáticamente in- dades estatales, políticas públicas, normas
cluir en su parámetro de control el paráme- jurídicas, etc., todo es susceptible de con-
tro convencional. También la judicatura debe trol interno en conforme al DIDH. Pero donde

59 Corte IDH, Caso Gelman (2011), párrafo 239.

60 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006), párrafo 128.
61 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano (2006), párrafo 124).
62 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro (2012), párrafo 262.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 331

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

presenta más interés el desa- entendería que a su alcance

rrollo de la doctrina del con-
trol de convencionalidad, y “
En el ordenamiento
peruano el control de
está lo que los mecanismos
procesales les permitan. De
así lo ha reafirmado reciente- convencionalidad tie- ahí que la doctrina del con-
mente en el caso Atala Riffo ne una directa vincula- trol admita desde la inter-
es en el control de las nor- ción con el control de pretación conforme hasta la
mas jurídicas internas. Es de-
cir el control de convenciona-
constitucionalidad.
”
anulación de normas jurídi-
cas, pero siempre, siempre:
lidad se presenta como una salvando la responsabilidad
nueva vertiente del control de internacional del Estado64.
constitucionalidad, evidentemente ya no es
la Constitución el parámetro de control (sino VIII. EL CONTROL DE CONVENCIONALI-
que material jurídico controlado), es el DIDH DAD A CARGO DEL JUEZ CONSTITU-
el nuevo parámetro de control. En este senti- CIONAL PERUANO
do las consecuencias del control de Conven- En el ordenamiento peruano el control de
cionalidad abren un mundo de posibilidades. convencionalidad tiene una directa vincula-
ción con el control de constitucionalidad por
5. En cuanto a las consecuencias del con- diversos motivos, entre ellos, los que se ha
trol: pueden ir desde la interpretación desarrollado en el capítulo 2 de este docu-
conforme, hasta la consecuencia natu- mento, lo que incluso lleva a afirmar que exis-
ral de todo control normativo, es decir, te una relación de identidad entre ambas figu-
la inaplicación o anulación de normas
ras. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional
internas (sin importar su jerarquía)
del Perú y un sector de la doctrina ha plan-
Este es el punto menos claro en la juris- teado que aquello que ha sido definido como
prudencia interamericana, y es en defini- parámetro interamericano tiene rango consti-
tiva una cuestión de suma trascendencia: tucional, a partir de una interpretación de la
¿hasta dónde autoriza la Convención a los Carta de 199365.
jueces nacionales (o autoridad nacional
que de oficio realice el control) al momen- También se podría plantear que el control de
to de realizar el control de convencionali- convencionalidad es sinónimo de control de
dad? ¿Cuáles serían las facultades del juez constitucionalidad en la medida que la justicia
frente a una norma inconvencional?63 En el constitucional (Tribunal Constitucional y jueces
caso Atala Riffo, la parte demandante (vícti- del Poder Judicial) en la práctica utiliza el pará-
ma en definitiva) solicitó que la Corte dicta- metro interamericano como parámetro consti-
rá medidas de reparación tendientes a mo- tucional, a pesar del silencio del propio ordena-
dificar el ordenamiento jurídico interno, a lo miento. Ambos planteamientos no son del todo
que la Corte respondió con un Control de opuestos; puede que la Convención y el resto
Convencionalidad en sede interna, es decir, de instrumentos que conforman el parámetro
los jueces nacionales son los responsables tengan rango constitucional, pero si en la prác-
porque el ordenamiento jurídico nacional tica estos no se utilizan como tales entonces
sea conforme al DIDH. En ese sentido, se la identificación queda en la mera formalidad.

63 FERRER, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad”. En: Estudios Constitucionales. Año 9,
N° 2, 2011.
64 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas (2012), párrafo 284. “En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es
necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los prin-
cipios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con
lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de
acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana”.
65 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los tratados internacionales de derechos humanos y su aplicación. Consulta: 26 de no-
viembre de 2011.

332
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

Como quiera que fuere, el control de conven- del canon interamericano como parámetro
cionalidad en el ordenamiento peruano se rea- constitucional.
liza a manera de examen de constitucionali-
dad, y sobre ello lo que se debe discutir son 1. La cláusula de apertura constitucional
las modalidades en que se lleva a cabo. De de la Constitución de 1993
otro lado, se puede afirmar que la práctica ju- Este tema se articula con la figura de Estado
dicial permite determinar que este tipo de exa- pluralista o cooperativo que se ha esbozado
men se hace sin calificarlo como tal, es decir, en el capítulo 2 de este documento. En esen-
es un ejercicio que se realiza sin atribuirle di- cia, el ordenamiento peruano puede calificarse
cho calificativo. como tal ya que de manera explícita, asume la
existencia de una pluralidad de fuentes de ori-
No obstante que en el presente artículo se re-
gen distinto que se articulan entre sí necesa-
salte el hecho de que en determinadas mate-
riamente y se encuentran imbricadas con las
rias el Tribunal Constitucional haya llevado a
propias bases del ordenamiento.
cabo el examen de convencionalidad confor-
me a los estándares del SIDH, no se pierde En efecto, una muestra de ello es la Cuarta
de vista el hecho de que este tribunal también Disposición Final y Transitoria de la Constitu-
ha emitido fallos sumamente cuestionables ción de 1993 (CDFT) que es en realidad una
en los que se deja de lado los estándares in- cláusula de apertura constitucional:
teramericanos y se adopta posiciones con- Las normas relativas a los derechos y a las li-
trarias al canon convencional, a la vez que bertades que la Constitución reconoce se in-
inconstitucionales. terpretan de conformidad con la Declaración
Dos ejemplos claros de ello son los fallos que Universal de Derechos Humanos y con los tra-
analizaron la legislación sobre justicia militar y tados y acuerdos internacionales sobre las
el caso El Frontón. En el primero de los casos, mismas materias ratificados por el Perú.
en la última de las sentencias emitidas por el Este dispositivo que recibe la denominación
colegiado (año 2009), se constató la manipula- de cláusula interpretativa establece un deber
ción de los estándares internacionales (como de uso de determinados instrumentos de na-
se verá en el acápite respectivo) para decla- turaleza internacional cuando de interpretar o
rar constitucional un modelo que atenta contra aplicar una norma que involucra derechos fun-
las garantías de independencia, imparcialidad damentales se trata.
y unidad jurisdiccional.
La cláusula de apertura se refiere a la Declara-
En el segundo supuesto, como se verá más ción Universal de Derechos Humanos y al res-
adelante, el Tribunal Constitucional convali- to de tratados que abordan o desarrollan las
dó la sentencia de la Tercera Sala Penal con mismas materias; en ese sentido, su diseño es
reos en cárcel que declaró fundada la deman- bastante amplio y permite incorporar a los tra-
da de hábeas corpus presentada por Teodori- tados del SIDH y del ámbito universal como
co Bernabé Montoya (procesado por las eje- parte del contenido de la misma.
cuciones extrajudiciales del caso El Frontón) En efecto, dicha cláusula involucra a la juris-
e indicaba que la matanza del caso El Fron- prudencia de la Corte como parte del paráme-
tón constituía un delito común; en ese sen- tro controlador, aunque no lo señale de mane-
tido la denuncia penal del Ministerio Públi- ra expresa. En efecto, varios son los motivos
co relativa a este caso se declaró como no que llevan a afirmar ello.
presentada.
En principio, es la jurisprudencia de la Corte y
En atención a ello, es importante desarrollar sus opiniones consultivas las que desarrollan
el sustento teórico constitucional sobre la ma- los alcances de los tratados que son parte del
teria en el ordenamiento peruano. En efec- SIDH, razón por la cual deberían incorporarse
to, hay diversas posiciones desde las que se al parámetro normativo, tal como se desarrolló
construyen argumentos que justifican el uso en el capítulo 1.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 333

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

El sentido progresivo de los fallos y opiniones impone la CDFT, “comprende también a la ju-
consultivas de dicho tribunal y la indetermina- risprudencia que sobre esos instrumentos in-
ción de los derechos que protege el SIDH jus- ternacionales se pueda haber expedido por
tifican ello. los órganos de protección de los derechos
humanos”.
Tampoco debe olvidarse que el uso de la ju-
risprudencia internacional también encuen- Igualmente, en el caso Castillo Chirinos ha
tra justificación en el hecho de que las juris- afirmado que las sentencias de la Corte resul-
dicciones nacionales, en la práctica, toman en tan vinculantes para todo poder público nacio-
cuenta a la jurisprudencia internacional como nal, incluso en aquellos casos en los que el
un elemento esencial para delimitar los conte- Estado peruano no haya sido parte en el pro-
nidos de un derecho en la interpretación cons- ceso. Ello, como resultado de la interpretación
titucional, ya que el Derecho Constitucional no del artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al
es en sí mismo un derecho completo. mandato de la CDFT de la Constitución66. En
efecto, se ha mencionado lo siguiente:
Es decir, si bien la CDFT no se refiere a la ju-
risprudencia como parte del parámetro contro- Esta vinculación derivada directamente de la
lador, se debe tener en cuenta que la apertura CDFT de la Constitución, tiene una doble ver-
constitucional también supone reconocer que tiente en cada caso concreto: a) reparadora,
el juez nacional no es el único intérprete auto- pues interpretado el derecho fundamental vul-
rizado para definir el contenido de un derecho, nerado a la luz de las decisiones de la Corte,
sobre todo cuando su labor se enmarca dentro queda optimizada la posibilidad de dispensár-
de una lógica de complementariedad entre or- sele una adecuada y eficaz protección; y, b)
denamientos o sistemas de protección de los preventiva, pues mediante su observancia se
derechos del individuo. evitan las nefastas consecuencias institucio-
nales que acarrean las sentencias condenato-
En efecto, estas razones de fondo se refuer-
rias de la Corte, de las que, lamentablemente,
zan en la medida que el ordenamiento perua-
no también reconoce la importancia y vincula- nuestro Estado conoce en demasía67.
toriedad de la jurisprudencia de los tribunales Luego de establecerse estos alcances, se pue-
internacionales para la interpretación de las de afirmar que la forma en que se ha redacta-
leyes. do la CDFT permite plantear una interpreta-
El Código Procesal Constitucional del año ción a partir de la cual se defina el deber del
2004, en el artículo V del Título Preliminar re- juez de ejercer control de convencionalidad.
produce en parte la CDFT que se comenta, En la medida que la disposición indica que
pero al mismo tiempo añade como parte del toda norma que desarrolla un derecho funda-
parámetro controlador a la jurisprudencia de mental debe analizarse a la luz del parámetro
Derecho internacional. internacional de protección de derechos hu-
El contenido y alcances de los derechos cons- manos, en realidad se hace alusión a la esen-
titucionales protegidos por los procesos re- cia misma del control de convencionalidad.
gulados en el presente Código deben inter- Esta cláusula es una suerte de puente que en
pretarse de conformidad con las decisiones términos formales y expresos establece o re-
adoptadas por los tribunales internacionales
conoce la activa interrelación entre el derecho
sobre derechos humanos constituidos según
interno y el derecho constitucional imponien-
tratados de los que el Perú es parte.
do un deber de interpretación de los derechos
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha re- fundamentales (de corte constitucional) a los
conocido que el criterio de interpretación que aplicadores del Derecho.

66 Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, 27 de julio de 2006, f. j. 12-14.

67 Ídem.

334
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

Y en términos materiales, la existencia de la un derecho protegido siempre se habrá vul-

cláusula demuestra que las disposiciones nerado la norma constitucional en sentido for-
constitucionales sobre derechos de individuo mal, es decir, habrá ocurrido un reenvío, tal
no se bastan por sí solas y que incorporan ne- como ocurre con el concepto de bloque de
cesariamente a otras fuentes, con el mismo constitucionalidad69. No obstante ello, el exa-
objeto de protección. men de convencionalidad no habrá dejado de
realizarse.
Ya en la práctica jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional ha manifestado argumentos De otro lado, los efectos del examen de con-
que sostienen esta apreciación. Así, ha indica- vencionalidad indirecto convertido en examen
do que el “contenido constitucionalmente pro- de constitucionalidad serán los mismos que se
tegido de los derechos reconocidos por la Ley derivan de este último. El juez concluirá por
Fundamental ha de extraerse a partir de la dis- reinterpretar, inaplicar o invalidar una norma,
posición constitucional que lo reconoce y tam- dependiendo del tipo de proceso en el que se
bién de los alcances del DIDH”68. lleva a cabo el contraste entre el canon inte-
ramericano y las normas de derecho interno.
A partir de la CDFT se puede argumentar que
el control de convencionalidad guarda una re- En este último sentido, se puede afirmar que
lación directa con la figura de control de cons- hay una identidad entre el control de conven-
titucionalidad, por el objeto de protección de cionalidad y el control de constitucionalidad.
ambos tipos de figuras, es decir, los derechos Igualmente, la hay en términos del concepto
fundamentales. de constitución material por el objeto de pro-
tección de los exámenes mencionados, inde-
En esa lógica el canon interamericano se uti-
pendientemente de que el canon interamerica-
lizará para analizar el contenido de los dispo-
no se haya aplicado directamente o de forma
sitivos que son, al mismo tiempo, objeto de un
indirecta, o de que la CDFT no permita afirmar
examen de constitucionalidad y convencionali-
que el rango de un tratado de derechos huma-
dad, a fin de garantizar el contenido de los de-
nos es constitucional.
rechos del individuo.
En efecto, si bien el objeto de protección de
En ese sentido, se rompe con los conceptos
los tratados de derechos humanos no es
de unidad y rigidez constitucional previos al
idéntico al de los catálogos constitucionales
proceso de apertura o pluralismo jurídico. En
(derechos fundamentales) –por ello la iden-
concordancia con lo señalado por el profesor
tidad parcial o imperfecta entre los mismos–
Peter Häberle, la Constitución peruana incor-
cuando el canon o estándar de derechos de
pora de manera expresa al quinto método de
un sistema de protección como el SIDH se in-
interpretación propio de un Estado Cooperati-
corpora al ordenamiento y es utilizado por el
vo: método comparado.
juez constitucional para resolver conflictos de
Ahora bien, la CDFT, como se ha menciona- este orden, entonces se habrá generado una
do, es interpretativa, ya que el examen de con- identidad plena.
vencionalidad se realizará de manera indirec-
Igualmente, el juez constitucional podrá inter-
ta. En ese sentido, de esta norma no se deriva
pretar en sentido progresivo los instrumentos
la posibilidad de alegar una violación autóno-
del SIDH en el ejercicio de su labor como in-
ma del parámetro interamericano.
térprete constitucional, ya que asume que es-
En efecto, aunque el canon de convencionali- tos ostentan categoría de fuente constitucio-
dad se utilice para determinar si se violó o no nal. En ese sentido, el resultado de lo que el

68 Ídem.
69 MORALES SARAVIA, Francisco. “Interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades”. En: FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos (coordinador). La Constitución comentada: análisis artículo por artículo: obra colectiva escrita por
117 destacados juristas del país. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 1180.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 335

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

juez determine con relación al contenido de En los últimos tiempos, la opinión de diversos
estos derechos también se define como canon juristas y entendidos en la materia apunta a
constitucional. otorgarles rango constitucional a los tratados
de derechos humanos, aunque el uso de los
Por otro lado, ya se ha señalado que parte de
mismos se realiza más en sentido indirecto y
la doctrina afirma que en el ordenamiento pe-
por ello, se acercaría más al concepto de blo-
ruano también se deja abierta la posibilidad de
que de constitucionalidad70.
tutelar de manera directa los derechos del in-
dividuo conocidos en los tratados, basándose En ese sentido, el control de convencionali-
para ello, en diversos argumentos. dad se identificaría en mayor medida con la
CDFT que garantiza el uso interpretativo del
La pregunta relevante sobre el tema es si los
parámetro interamericano. De acuerdo con
usos indirecto y directo del canon interameri-
cano son opuestos o se pueden articular de este apartado, el control de convenciona-
alguna manera. Al respecto, hay quienes se- lidad y su equivalencia con la figura de con-
ñalan que la cláusula interpretativa pierde el trol de constitucionalidad se deriva del hecho
sentido y razón de ser, ya que se ha admiti- de que el Tribunal Constitucional haya afir-
do la tesis del rango constitucional de los tra- mado ello en la sentencia recaída en el Exp.
tados de derechos humanos. Sobre el punto, N° 00025-2005-PI/TC.
conviene analizar la teoría del rango constitu- En el caso que se menciona, dicho tribunal ha
cional de los tratados y la aplicación práctica señalado que los tratados de derechos huma-
de los mismos por parte del juez constitucional nos integran el ordenamiento jurídico peruano
en los procesos constitucionales, ya que ello y detentan rango constitucional, entre ellos se
determinará si los jueces le dan un uso directo incluye a los que pertenecen al parámetro in-
o indirecto al canon interamericano, o combi- teramericano, esta ha sido su manera de asu-
nan ambas modalidades.
mirse como ordenamiento pluralista.
2. Rango constitucional de los tratados En opinión del Tribunal Constitucional dicha
de derechos humanos posición se refuerza a partir del artículo 55 de
El ordenamiento peruano no establece de ma- la Constitución Política del Estado que plantea
nera expresa el rango de los tratados de de- la aplicabilidad inmediata de los tratados en el
rechos humanos dentro de la pirámide kelse- derecho interno71 en lectura conjunta con el ar-
niana o del sistema jurídico articulado bajo la tículo 3 del mismo texto.
premisa de la unidad. En efecto, la cláusula de derechos implícitos
Sobre el tema se han desarrollado algunos ar- otorga el mismo tratamiento a los derechos no
gumentos que van desde el otorgamiento de enumerados de manera expresa en el artículo
rango legal, y su incorporación al concepto de 2, siempre que se refieran o que se funden en la
bloque de constitucionalidad, hasta las aseve- dignidad del hombre, o en los principios de so-
raciones de su naturaleza constitucional y con- beranía del pueblo, del Estado democrático de
secuente aplicación directa. derecho y de la forma republicana de gobierno.

70 En el ordenamiento peruano, la figura del bloque de constitucionalidad ha sido incorporada por medio del artículo 79 del
Código Procesal Constitucional que establece que para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitu-
cional considerará, además de las normas. constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona”.
71 SALMON, Elizabeth Y NOVAK, Fabián. Óp. cit. p. 113. De hecho, en el constitucionalismo latinoamericano parece hay
ejemplos de monismo. Por ejemplo, la Constitución Venezolana de 1993 plantea:
Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la Republica, y son de aplicación inmediata y directa por
los tribunales y demás órganos del Poder Público.

336
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

“[E]l catálogo de derechos constituciona- No obstante ello, la existencia de una cláusu-

les no excluye otros de naturaleza análo- la de derechos implícitos no necesariamente
ga o que se fundan en determinados prin- conlleva a concluir que todos los tratados de
cipios fundamentales del ordenamiento derechos humanos tienen aplicación directa
constitucional”. en términos del principio de jerarquía consti-
tucional. En efecto, si bien tendrán relevancia
Los derechos de naturaleza análoga pueden constitucional, podrán canalizarse a través del
estar comprendidos en cualquier otra fuente uso indirecto o directo, dependiendo del ran-
distinta a la Constitución Política del Estado, go del tratado que vaya a aplicarse73. Es decir,
pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. la cláusula de derechos implícitos no es con-
Dentro de las que pudiera identificarse como cluyente en términos de rango; el derecho im-
tal, no cabe duda de que se encuentren los tra- plícito podría aplicarse de manera indirecta, a
tados internacionales sobre derechos humanos través de una conexión con el dispositivo de
de los que el Estado peruano es parte. dignidad de la persona humana, con lo cual, el
En esa lógica el Tribunal Constitucional ha afir- presupuesto de la aplicación directa del dere-
mado que los derechos de naturaleza análo- cho se vería desechado.
ga a los que hace mención el artículo 3 pue- Luego de esta explicación se podría afir-
den incluir a los reconocidos en los tratados mar que existen dos vertientes por medio de
internacionales sobre derechos humanos de las cuales se puede justificar de manera ex-
los que el Estado peruano es parte72. presa la obligación de ejercer control de con-
De acuerdo con estos argumentos, los dere- vencionalidad por parte de los jueces cons-
chos reconocidos en los tratados de derechos titucionales peruanos. Ninguno se opone y
humanos se encontrarían en igualdad de con- ambos se armonizan con el artículo 3 del tex-
diciones que los llamados “fundamentales” y to constitucional.
conforme al criterio de aplicación directa del En ambos casos, la norma controladora, es
artículo 55, se utilizarían como norma contro- decir, el canon de convencionalidad, tiene dos
ladora en sentido directo, no tanto en la lógi- alternativas –directa o indirecta– para relacio-
ca indirecta. narse con el resto de normas del ordenamien-
Resulta de relevancia que el Tribunal Constitu- to, ello a la luz del principio de jerarquía.
cional haya señalado que el hecho que los tra-
tados de derechos humanos ostenten el rango 3. Otras posiciones relativas al rango de
de constitucionales los dota de una fuerza pa- los tratados de derechos humanos
siva frente a las normas de rango infraconsti- En este acápite se mencionan algunas posi-
tucional. En otras palabras está definiendo el ciones que difieren de la asumida por el Tri-
control de convencionalidad en términos de bunal Constitucional y pretenden interpretar
control de constitucionalidad. el silencio del legislador sobre el rango de los
tratados.
Importa resaltar su fuerza de resistencia frente
a las normas de rango legal. Estas no pueden Al respecto, el profesor César Landa Arroyo
ser contrarias a los derechos enunciados en ha afirmado que los tratados pueden ostentar
los tratados sobre derechos humanos. Si es- una jerarquía superior a la del derecho inter-
tos derechos detentan rango constitucional, el no, ya que potencialmente pueden modificar la
legislador está vedado de establecer estipula- Constitución74. En opinión del autor, la Consti-
ciones contrarias a los mismos. tución consagra dicha supraconstitucionalidad

72 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STCs Exps. N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 32.

73 Esta idea se refuerza si es que, como señala el profesor Edgard Carpio, el artículo 3 de la Constitución en realidad se refiere
a derechos nuevos, y no a los relacionados con los derechos expresamente reconocidos.
74 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Segunda edición, Palestra, Lima, 2003, p. 781.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 337

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

a través del artículo 57 de la planteado en el capítulo 2 de

Constitución que establece el
mecanismo de aprobación de “ Pareciera ser relevante
tener clara la ubicación
este trabajo y también olvida
que existe una constante inte-
un tratado por la vía de refor- formal de los tratados de racción e integración entre las
ma constitucional. derechos humanos en el fuentes del derecho interno y
En relación con la posición so-
bre el rango supraconstitu-
sistema de fuentes
” el derecho internacional.
Algunos de estos son la base
cional de los tratados, cabría común que sustenta tanto a
indicar que quizás se confunde el modo de ra- los tratados de derechos humanos y los de-
tificación del tratado con el rango que le otorga rechos fundamentales reconocidos en la
el ordenamiento. Constitución, o la propia práctica de la judi-
catura que utiliza a los tratados en sentido di-
Es cierto que pueden haber tratados que para
recto o indirecto en los procesos de control
ser parte del ordenamiento involucran la mo-
constitucional.
dificación del texto constitucional, pero no por
ello estarán por encima del mismo, probable- En relación con estos temas, Landa Arroyo ha
mente luego de incorporados, se encuentren establecido que es la tesis de la coordinación
al mismo nivel de la Constitución modificada o el pilar que sustenta la relación entre derecho
se consideren parte de la misma. interno y derecho internacional. Si es que se
opta por esta alternativa, cabría preguntarse
En sentido opuesto, Novak establece que aun-
sobre su influencia en el rango de los tratados
que un tratado se incorpore por la vía de re-
o en su ubicación en el sistema de fuentes del
forma constitucional, este no adquiere rango
Derecho.
constitucional, ya que este autor adopta la te-
sis del rango legal de los tratados en el dere- Sobre el punto, Markus Kotzur señala que el
cho interno. En efecto, indica que la Consti- Derecho Constitucional y el Derecho interna-
tución no se modifica, sino que rige fuera del cional tienen múltiples interrelaciones como
ámbito de aplicación del tratado y recuperará consecuencia del modelo cooperativo de Esta-
su plena vigencia en caso de que este último do. Citando a Smend, reitera que las relaciones
fuera objeto de denuncia75. entre Estados son de intercambio, es decir, de
configuración recíproca y autoconfiguración76.
Esta alternativa parece un poco forzada, aun-
que trata de articularse con el artículo 200,4 En el mismo sentido, Peter Häberle sostiene
del texto constitucional sobre el control norma- que el derecho de cooperación común supone
tivo de los tratados. No obstante ello, el dispo- que se vaya más allá de la alternativa clásica
sitivo mencionado no debiera ser determinan- de dichas tesis de incorporación, y se basa en
te para atribuir rango legal a los tratados, tal términos de configuración mutua, con lo cual
como se indica en el acápite 3.1.4. se elimina el criterio de prevalencia de un de-
recho sobre otro77.
Además, esta es una posición excesivamen-
te formalista, que deja de lado algunos aspec- Atendiendo a lo que señalan estos auto-
tos materiales que permitirían elevar a los tra- res, podría plantearse que no existe una re-
tados de derechos humanos a la categoría de gla predeterminada que se base en la jerar-
norma máxima del ordenamiento que se han quía del derecho internacional sobre el interno

75 NOVAK TALAVERA, Fabián y SALMON GARATE, Elizabeth. Ob. cit. p. 114.

76 KOTZUR, Markus. “La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano sobre un atributo del Estado
constitucional moderno”. En: HÄBERLE, Peter y KOTZUR, Markus. De la soberanía al Derecho Constitucional común:
palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003.
Consulta: 30 de abril de 2010. <[Link]
77 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, p. 290.

338
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

y viceversa. Por el contrario, debiera primar reubicar a estos instrumentos (ya sea en sen-
cualquiera de las normas que brinde una ma- tido directo o indirecto) en la pirámide como lo
yor protección a los derechos del individuo, al- hace Landa; o en todo caso para indicar que
gunos le llaman la regla pro personae. una discusión sobre este punto parece más
bien obsoleta, más aún cuando la configura-
En función de ello, Landa, por ejemplo, opta
ción de las reglas jurídicas no son inamovibles
por reconocerles –como mínimo– una posi-
y son innovadas de manera constante por los
ción de rango constitucional a los tratados de
distintos actores que aplican y crean derecho.
derechos humanos (ya se ha criticado su po-
sición en torno al rango supraconstitucional), IX. EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONA-
a partir de lo que él denomina la teoría de la LIDAD
razonabilidad.
El bloque de la Constitucionalidad se debe en-
De acuerdo con la misma, el ordenamiento ju- tender como: el estándar mínimo creado por
rídico es un proceso social que busca encon- la Corte Interamericana de Derechos Huma-
trar soluciones justas a los conflictos de la so- nos, para que en todo caso sea aplicado el
ciedad, por ello en casos de conflictos entre corpus iuris interamericano y su jurispruden-
normas nacionales y los tratados, prevalece la cia en los Estados nacionales que han suscri-
norma que con mayor legitimidad resuelva el to o se han adherido a la Convención y han
hecho a normar. reconocido la competencia contenciosa de la
No obstante lo mencionado, luego el ex magis- Corte; es un estándar que las propias Cons-
trado del Tribunal Constitucional reconduce di- tituciones o la jurisprudencia nacional pueden
cha conclusión a los términos del positivismo y válidamente ampliar, para que también formen
la pirámide del jurista austriaco de origen judío parte del bloque de constitucionalidad/conven-
Hans Kelsen, identificando en sentido formal cionalidad otros tratados, declaraciones e ins-
y material a los tratados de derechos huma- trumentos internacionales, así como informes,
nos con el concepto de constitución. De otra recomendaciones, observaciones generales y
forma no sería posible que los tratados se re- demás resoluciones de los organismos y tribu-
lacionaran con la Constitución en términos de nales internacionales.
coordinación. El bloque de constitucionalidad implica tan-
En efecto, el tipo de relación que existe entre to las normas nacionales como un bloque de
el Derecho internacional y el Derecho Consti- convencionalidad conformado por los instru-
tucional puede rebasar la opción del constitu- mentos arriba señalados, contemplando tanto
yente sobre el tema, puesto que en determi- la Constitución como los tratados y los valores,
nados casos a pesar de haber ha optado por principios y reglas de ahí derivados.
brindar un rango legal a los tratados de dere-
chos humanos, la realidad demuestra que las 1. Relación del bloque de constituciona-
relaciones entre ambas ramas del Derecho se lidad con el control de convencionali-
sustentan en la lógica de horizontalidad y no dad y el de constitucionalidad
se invalidan entre sí. El marco en que debe realizarse el control
de convencionalidad es el mismo que utiliza
Concurre entre ellas un vínculo basado en la
un juez al aplicar el control difuso de consti-
lógica de armonización, en la prevalencia del
tucionalidad, pues realiza una interpretación
principio pro personae antes que en la inamo-
conforme al bloque de constitucionalidad y
vilidad de reglas derivadas de dispositivos le-
si este se encuentra conformado por el blo-
gales que no se corresponden con el contexto.
que de convencionalidad, en el mismo ejer-
A pesar de ello, pareciera ser relevante te- cicio el juez realiza el control difuso de con-
ner clara la ubicación formal de los tratados vencionalidad. En otras palabras, el control
de derechos humanos en el sistema de fuen- de constitucionalidad debe atender el control
tes, no tanto para aferrarse a ella, pero sí para de convencionalidad, esto es, que las normas

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 339

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

constitucionales sobre derechos humanos de- instancia’”, sí le compete “verificar si en los

ben interpretarse también de conformidad con pasos efectivamente dados a nivel interno se
los tratados internacionales y con la jurispru- violaron o no obligaciones internacionales del
dencia convencional. Estado derivadas de los instrumentos intera-
mericanos que le otorgan competencia”80. A
X. LA COMPETENCIA DE LA CORTE IN- partir de ello, el Tribunal observó “que la ex-
TERAMERICANA EN LA VERIFICACIÓN cepción preliminar presentada por el Estado
DE LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE tomaba como punto de partida que no había
CONVENCIONALIDAD POR PARTE DE existido ninguna violación de derechos hu-
LOS ESTADOS manos (…), cuando era precisamente ello
La Corte Interamericana realiza un permanen- lo que se debatiría en el fondo del asunto”.
te control de convencionalidad al momento de De esta manera, concluyó que en dicha eta-
analizar los diferentes casos que se someten pa “se determinaría si el presunto control de
a su competencia contenciosa78. Sin embargo, convencionalidad que alegó el Estado invo-
cabe destacar lo ocurrido en el caso Cabrera lucró un respeto de las obligaciones interna-
García y Montiel Flores en el que por primera cionales (…), a la luz de la jurisprudencia del
vez un Estado opuso una excepción prelimi- Tribunal y del derecho internacional aplica-
nar alegando que había aplicado debidamen- ble”, razón por la cual desestimó la excepción
te el control de convencionalidad en la jurisdic- preliminar81.
ción nacional. Como queda en evidencia, el hecho de que
Efectivamente, en dicho caso, México opuso un Estado alegue haber aplicado el control
una excepción preliminar de cuarta instancia, de convencionalidad en un caso concreto no
constituye una excepción preliminar admisi-
planteando que la Corte no podía determinar
ble que afecte la competencia de la Corte para
si los tribunales nacionales aplicaron correc-
pronunciarse sobre el fondo del asunto y ana-
tamente el derecho interno o si el fallo emiti-
lizar las presuntas violaciones de derechos hu-
do fue equivocado o injusto y que solo “debe-
manos involucradas82.
ría determinar” si el proceso judicial penal se
apegó a los principios de garantía y protección CONCLUSIONES
judicial consagrados en la Convención Ame-
ricana o si existe algún error judicial compro- El control de convencionalidad constituye una
bable y comprobado que acredite una grave de las medidas que los Estados deben poner
injusticia”. Así, agregó que en el caso “se bus- en práctica para garantizar el effet utile de la
caba revisar lo ya decidido por los tribunales Convención Americana y dar cumplimiento a
domésticos”, pese a que estos habrían ejerci- las obligaciones estatales de respeto, garan-
tía y adecuación. Así, mientras se mantenga
do “efectivamente el ‘control de convencionali-
una norma o práctica violatoria de la Conven-
dad’ ex officio”79.
ción o se omita crear o aplicar una conforme a
Frente a ello, la Corte recordó que si bien “no la misma, el control de convencionalidad debe
desempeña funciones de tribunal de ‘cuarta representar una respuesta para evitar que un

78 Sagüés se ha referido a esta facultad como “control de convencionalidad en sede internacional”, en oposición al “control de
convencionalidad en sede nacional” que realizan los órganos estatales competentes. SAGÜÉS, Néstor. “Obligaciones inter-
nacionales”. Ob. cit., pp. 120-121.
79 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores. Ob. cit., párrs. 12 y 13.
80 Ibídem, párrafos. 16 y 19.
81 Ibídem, párrafos. 21 y 22.
82 Para Ferrer Mac-Gregor, las consideraciones del Tribunal frente a dicha excepción preliminar “no otorgan competencia ab-
soluta a la Corte (…) para revisar en cualquier caso y condición la actuación de los jueces nacionales a la luz de la propia
legislación interna, (…) cuestión que claramente excedería la competencia propia de esa jurisdicción internacional al susti-
tuirse a la jurisdicción interna y violentar el carácter subsidiario y complementario esencial de aquélla”. Voto razonado del
juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrafo 9. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores. Ob. cit.

340
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ...

nuevo caso resulte sometido a conocimiento El tradicional e importante principio de supre-

del sistema interamericano o que un Estado macía constitucional sigue vigente, pero con
reincida en la comisión de un acto generador la salvedad de que él da paso ahora al prin-
de responsabilidad internacional, una vez emi- cipio de supremacía convencional, toda vez
tida una sentencia de la Corte Interamericana que al ser el Derecho internacional vincu-
que lo involucre. lante para el Derecho interno, las ramas del
poder público de los Estados deben some-
Se ha descrito en forma sintética, lo que se ha
terse a la supremacía de la convención, so
dado en llamar en los últimos tiempos ‘control
pena de incurrir en futuras violaciones de de-
de convencionalidad, mecanismo que debe
rechos humanos y en ser objeto de controles
ser llevado a cabo, primero por los cuerpos ju-
de convencionalidad.
diciales domésticos, haciendo una ‘compara-
ción’ entre el derecho local y el supranacional, Con respecto al contralor de marras la Corte
a fin de velar por el efecto útil de los instrumen- del Pacto de San José hace referencia a las
tos internacionales, sea que surja de los trata- reglas legislativas, administrativas y de cual-
dos, del ius cogens o de la jurisprudencia de quier otro carácter, lo que implica, como vi-
la Corte; y luego esa tarea debe ser ejercida mos, que la inspección de compatibilidad con
por el Tribunal regional si es que el caso llega la convención se efectúe sobre todo el material
a sus estrados. No será ocioso repetir que el normativo del país. Ha establecido ese cuerpo
Tribunal Interamericano desde siempre viene que los pronunciamientos locales tienen que
haciendo esta revisión. Aunque la terminología ser acatados y solo en circunstancias excep-
aludida, esto es ‘control de convencionalidad’ cionales puede la Corte ocuparse de exami-
ha sido utilizada en los últimos tiempos a partir nar los respectivos procesos internos habida
de los asuntos que ya hemos citado. cuenta que ella no lleva a cabo una tercera o
cuarta instancia. En ese aspecto ha sostenido
La celebración de tratados internacionales y la
que los jueces y tribunales domésticos están
aceptación de competencia de tribunales inter-
sujetos al imperio de la ley y obligados a apli-
nacionales para condenar a los Estados ante
carla, pero cuando el Estado ha ratificado un
una eventual violación del tratado, configura el tratado como el Pacto de San José ‘sus jue-
replanteamiento al clásico concepto de sobe- ces’ como parte del aparato estatal, también
ranía, toda vez que él se entendía como la no están sometidos a él, lo que les obliga a velar
injerencia de lo internacional sobre lo interno, para que sus efectos no sean mermados por
cuando lo cierto es que día tras día el Derecho la aplicación de normas jurídicas contrarios a
internacional tiene más atribuciones sobre el su objeto y fin.
Derecho interno en cada una de las tradiciona-
les ramas del poder público, ya sea ordenando Esta verificación de convencionalidad tiene un
la creación de políticas públicas por parte del carácter difuso ya que cada uno de los ma-
ejecutivo, o la creación de leyes por parte de gistrados locales puede y debe cumplir la ta-
Congreso, o la correcta administración de jus- rea, sin perjuicio de la postrera intervención
ticia en un sentido u otro. Por lo tanto, esta in- de la Corte Interamericana. Como consecuen-
jerencia de lo internacional sobre lo nacional cia de lo expresado, se puede establecer que
no solo el Poder Judicial debe cumplir con las
configura un replanteamiento en el concepto
disposiciones del derecho supranacional, sino
clásico de soberanía, que sin dejar de existir
también el Poder Ejecutivo y el Poder Legis-
deja de ser tan rígido. Lo cierto es que los or-
lativo, tanto en el orden nacional, como pro-
ganismos judiciales internos antes que nada
vincial y municipal, bajo apercibimiento de ge-
–y esto es obvio– deben cumplir una inspec-
nerar responsabilidad internacional del Estado
ción de constitucionalidad, para evitar que en
(arts. 1.1 y 2 de la Convención).
sus fallos se infrinja la carta suprema del país
y en paralelo, ver si tales decisorios se acomo- Es importante hacer mención que tanto los
dan con las convenciones internacionales rati- judicantes nacionales como los de la Cor-
ficadas por la Argentina. te deben buscar la “compatibilidad” entre las

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 341

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

normas locales –como reiteradamente lo he- también se debe tener en cuenta la “jurispru-
mos apuntado– y las reglas de los demás ins- dencia” de la Corte regional.
trumentos internacionales a los que el país ha
adherido, tratados, convenciones, resolucio- A pesar de estos nuevos avances que comien-
nes, declaraciones, informes, etc., tales como zan a adoptarse a nivel interno en algunos Es-
el Protocolo de San Salvador; el Protocolo re- tados, quedan aún muchos desafíos pendien-
lativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la tes en cuanto a la implementación del control
Convención para Prevenir y Sancionar la Tor- de convencionalidad por los diferentes órga-
tura; la Convención de Belém do Para para nos vinculados a la administración de justi-
la Erradicación de la Violencia contra la Mu- cia en todos los niveles y, más aún, en lo que
jer; la Convención sobre Desaparición Forza- concierne a “toda autoridad pública”, tanto en
da; etcétera; que integran el corpus iuris con- situación de crisis institucional como en con-
vencional de los derechos humanos. Para esto textos democráticos.

342
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Deconstruyendo la Ley
de Delitos Informáticos
Miguel MORACHIMO RODRÍGUEZ*

Tras la promulgación de la Ley de Delitos Informáticos, el autor del presente

artículo nos presenta un análisis detallado del proceso de gestación de esta

RESUMEN
norma, criticando que ninguno de los proyectos de ley de los que se originó
haya tomado en cuenta las estadísticas existentes en materia de criminali-
dad informática. Asimismo, nos presenta un valioso aporte al proponer cinco
modificaciones que buscan salvaguardar el principio de legalidad penal, al
establecer con mayor precisión la configuración de los tipos penales.

En este artículo me propongo realizar una En la primera sección hago un recuento de los
crítica constructiva a la recientemente aproba- antecedentes de la regulación de los delitos
da Ley Nº 30096, Ley de Delitos Informáticos. informáticos en Perú, incluyendo indicadores
Sobre la base del marco jurídico aplicable en estadísticos sobre su incidencia. La segunda
sede nacional e internacional, propongo cin- parte está dedicada a describir la trayectoria
co cambios críticos que podrían realizarse a la de los diferentes proyectos de ley que termi-
ley ya aprobada con la finalidad de convertirla naron componiendo la Ley de Delitos Informá-
en una auténtica herramienta de lucha contra ticos, así como su debate y posterior aproba-
los delitos informáticos. Los cambios propues- ción por parte del Poder Ejecutivo. Finalmente,
tos no pretenden desnaturalizarla sino, por el la tercera parte está orientada a proponer re-
contrario, dotarla de efectividad y evitar que formas puntuales a la ley ya aprobada, iden-
plantee conflictos con el ejercicio de derechos tificando los problemas de la versión vigente.
fundamentales.
Para fines de este trabajo, debemos entender
I. ¿DELITOS INFORMÁTICOS EN EL PERÚ?
como delito informático a todo delito cometi- Perú no era un país ajeno a la problemática de
do utilizando tecnologías de la información. En la regulación del uso criminal de la tecnología.
esta definición incluyo a los delitos que afec- Por el contrario, nuestro Código Penal ya tenía
tan computadoras y sistemas informáticos y desde el año 2000 tres artículos especiales so-
también aquellos delitos tradicionales como el bre delitos informáticos. Sin embargo, estos no
fraude, la usurpación de identidad o la esta- eran los únicos “delitos informáticos” reconoci-
fa cuando se llevan a cabo usando un medio dos en nuestro Código Penal. Si entendemos
informático. como delitos informáticos, como lo entiende la

* Director de la ONG Hiperderecho, organización sin fines de lucro dedicada a facilitar el entendimiento público de las inte-
racciones entre el Derecho y la tecnología.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 343

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

nueva Ley, a aquellos delitos que se cometen Sin embargo, es poco lo que sabemos sobre la
usando la tecnología podemos ampliar el es- forma en la que se han venido aplicando estos
pectro. Hasta antes de la promulgación de la artículos a lo largo del tiempo o sobre qué tan
nueva Ley de Delitos Informáticos, también te- frecuentes son estos delitos en nuestro país.
níamos tipificados los delitos de apología del La estadística sobre el tema es dispersa, no
delito a través de tecnologías de la información está estandarizada o no proporciona el nivel
(artículo 316) y elusión de medidas de protec- de detalle suficiente. Uno de los pocos luga-
ción tecnológicas (artículo 220 y siguientes). res donde encontramos información de varios
Además de estos delitos que incorporaban es- años es en la página web del Ministerio Públi-
pecíficamente un elemento tecnológico, debe co, en cuyas memorias anuales listan los ca-
de señalarse también la existencia de otros de- sos que se investigan por región y por tipo de
litos como los de infracción a los derechos de delito. El siguiente cuadro muestra la evolu-
autor (artículo 217), difamación (artículo 148- ción de la incidencia de casos de delitos in-
A), violación de la intimidad (artículo 154), vio- formáticos investigados, e incluye los casos
lación de correspondencia (artículo 161), entre en los que la investigación se archivó y tam-
otros, que también eran posibles de cometerse bién aquellos en los que se dispuso iniciar un
usando medios tecnológicos. proceso.

Cuadro 1
Casos de delitos informáticos investigados por las fiscalías de lima
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Número de casos investigados 60 39 44 52 96 154 243 220
Porcentaje del total de casos 0.4 % 0.2 % 0.28 % 0.32 % 0.47 % 0.6 % 0.7 % 0.79 %
investigados ese año
Fuente: Ministerio Público. Elaboración propia.

Aunque la información obtenida se circuns- Tampoco he encontrado estadísticas de cuán-

cribe a Lima, puede servir como un indicador tas sentencias condenatorias se emiten por la
para adelantar algunas lecturas. La primera es comisión de este tipo de delitos pero el núme-
que se investigan pocos casos de delitos in- ro debe de ser aún menor.
formáticos ante el Ministerio Público, pese a La segunda lectura que podemos ensayar es
tener desde el año 2000 varios artículos ex- que el aumento de usuarios de tecnología en
clusivamente referidos a delitos informáticos. nuestro país, que ha sido muy acelerado entre
Aunque se puede apreciar una tendencia el el 2005 y 2012, no necesariamente ha signifi-
crecimiento, todavía no representan ni el 1% cado un aumento a igual ritmo de las denun-
de los delitos que investiga la fiscalía. Siguien- cias por delitos informáticos. Aquí es importan-
do la tendencia estadística de las Fiscalías te comparar el porcentaje del total de casos
Provinciales de Lima en el año 20121, el nú- investigados que representaban los delitos
mero de casos en los que se llega a formalizar informáticos en el 2005 (0.4 %) con el por-
una denuncia es cercano al 30 % de los ca- centaje que representaron el 2012 (0.79 %).
sos estudiados. Por ende, el número de pro- Si bien se investigan más casos actualmen-
cesos que se llevan a cabo por delitos infor- te, la proporción que esos casos representan
máticos en Lima debe de ser alrededor de 60. del total de hechos potencialmente delictivos

1 MINISTERIO PÚBLICO. Anuario Estadístico 2012. Ministerio Público, Lima, 2012. Disponible en: <[Link]
[Link]/estadistica/anuario_est_2012.pdf>, consultado el 12 de noviembre de 2012.

344
 DECONSTRUYENDO LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS

investigados ha aumentado solo un 50 %. En Nº 34/2011-CR de agosto de 2011 presentado

paralelo, el número de hogares que cuentan por Juan Carlos Eguren (Alianza por el Gran
con al menos una computadora ha aumentado Cambio). El proyecto abarcaba una serie de
en el mismo periodo de tiempo en un 240 % delitos que iban desde intrusismo informático,
según las cifras del Instituto Nacional de Esta- violación del secreto de las telecomunicacio-
dística e Informática2. nes, varios delitos relacionados con medios de
pago y suplantación hasta pornografía infantil.
Sería incorrecto utilizar estas cifras para afir-
mar que los delitos informáticos no son un pe- La segunda iniciativa fue el Proyecto de Ley
ligro para la sociedad. Pero sí considero apro- Nº 307/2011-CR de setiembre de 2011 presen-
piado empezar el debate teniendo a la vista la tado por el congresista Octavio Salazar (ban-
problemática en su real dimensión y contexto. cada fujimorista). Esta propuesta estaba más
Una lectura alternativa que podríamos hacer enfocada en asuntos procedimentales, con
de estas estadísticas es que hay muchos deli- una serie de artículos relacionados a la inves-
tos informáticos que se cometen sin que nadie tigación fiscal e incluía la controvertida idea
llegue a dar parte de ellos al Ministerio Públi- de excluir del ámbito de protección constitu-
co, ya sea por desconocimiento o desinterés cional del secreto de las telecomunicaciones
de las víctimas. a los datos de IP de un usuario conectado a
Internet.
Ninguno de los ocho proyectos de ley que se
han condensado para dar origen a la Ley de El tercer Proyecto de Ley involucrado fue el
Delitos Informáticos ha tomado en cuenta es- Nº 1136/2011-CR presentado en mayo de
tadísticas nacionales. Solo se mencionan es- 2012 por el congresista Tomás Zamudio
tadísticas aisladas de la comisión de ciertos (Gana Perú). Este Proyecto era menos ambi-
delitos como clonación de tarjetas. Pero nin- cioso en alcance y solo proponía incluir el de-
guno ha hecho una evaluación crítica de cómo lito de robo de identidad virtual y una forma
se han venido aplicado los artículos sobre de- agravada para los tres delitos ya existentes en
litos informáticos ya contenidos en nuestro Có- el Código Penal.
digo Penal, ni tampoco ha mencionado casos Estos tres proyectos de ley fueron elevados a
o jurisprudencia en las que se evidencie la ca- la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
rencia de determinados tipos penales en nues- del Congreso para su análisis y dictamen du-
tra legislación. rante el año 2012.
II. EL LARGO CAMINO A LA LEY DE DELI- 2. Dictamen de la Comisión de Justicia
TOS INFORMÁTICOS
La Comisión de Justicia y Derechos Huma-
La Ley de Delitos Informáticos que fue publica- nos, entonces presidida por Alberto Beingolea,
da a fines de octubre de 2013, realmente em- acordó unificar los tres proyectos de ley sobre
pezó a gestarse desde agosto de 2011. Fueron delitos informáticos y aprobó un texto sustitu-
ocho los proyectos de ley que se unificaron, al torio incorporándolos. Este texto sustitutorio
menos formalmente, para dar origen a esta ley. tomaba buena parte de la propuesta de Juan
Esta sección describe a grandes rasgos la tra- Carlos Eguren y Octavio Salazar. Su aproba-
yectoria legislativa que la nueva ley tuvo. ción y posterior publicación provocó una se-
rie de comentarios negativos por parte de abo-
1. Proyectos de ley iniciales gados, especialistas en tecnología y usuarios
La primera iniciativa legislativa para regular de Internet. Dicho texto pasó a ser conocido
los delitos informáticos fue el Proyecto de Ley como Ley Beingolea, a pesar de que dicho

2 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Hogares que tienen al menos una computadora, por
años, según ámbitos geográficos. Disponible en: <[Link] consulta-
do el 12 de noviembre de 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 345

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

congresista no fue el autor de introducir tres nuevos artículos

ninguno de los proyectos. Qui-
zás uno de los extremos más
“ El principio de legali-
dad penal existe pero no
en el Código Penal referidos a
la inviolabilidad del secreto de
criticados de este proyecto era puede llevarnos a regu- las telecomunicaciones, la res-
la exclusión de los datos de los lar tecnologías en sí mis- ponsabilidad de la empresa de
números IP del ámbito de pro- mas, que están sujetas a comunicaciones y penas para
tección del secreto de las tele-
comunicaciones y autorizaba a
un cambio constante.
” la tenencia ilegal de equipos
de interceptación.
que cualquier fiscal o policía lo El segundo proyecto que
solicite a la empresa operadora sin necesidad no alcanzó a discutirse en comisión fue el
de intervención judicial. Nº 2112/2012-CR presentado en abril de 2013
Sin embargo, y pese a las críticas que recibió, por Renzo Reggiardo (Concertación Democrá-
el texto del Dictamen de la Ley de Delitos In- tica). Este proyecto estaba enfocado en repri-
formáticos nunca fue retirado aunque el pro- mir el uso no autorizado de sistemas de telefo-
pio Beingolea reconoció ante la prensa las ca- nía y señales de cable, aunque también incluía
rencias de su proyecto. Desde mediados de un artículo sobre fraude informático.
2012, el Proyecto estuvo esperando su deba- Otros dos que tampoco alcanzaron a discutir-
te y a inicio de 2013 fue incluido en la agenda se fueron el Proyecto de Ley Nº 2398/2012-CR
del pleno luego de sendas solicitudes de pre- presentado por Gustavo Rondón (Solidaridad
mura enviadas por escrito a la Mesa Directi- Nacional) en junio de 2013 y el Nº 2482/2012-
va del Congreso de los congresistas Juan Car- CR presentado por Julia Tévez (Gana Perú)
los Eguren y Tomás Zamudio. En el ínterin, se en julio de 2013. Ambos proyectos de ley te-
presentaron otros proyectos que tratan delitos nían un texto muy similar y proponían incluir
informáticos en específico o que están relacio- como un nuevo tipo penal el delito informático
nados con el uso de la tecnología, incluyendo de proposición con fines sexuales a menores
un proyecto integral elaborado por el Ministe- a través de Internet (grooming).
rio de Justicia y enviado al congreso con las
firmas del Presidente de la República y el Pri- Finalmente, el proyecto de ley más recien-
mer Ministro. te del grupo fue el Nº 2520/2012-PE enviado
directamente por el Poder Ejecutivo a fines
3. Proyectos de ley posteriores de julio de 2013. Este proyecto de ley plan-
teaba un texto alternativo llamado Ley de
Luego del dictamen de la Comisión de Justi- Represión de la Cibercriminalidad y propo-
cia, se presentaron cinco nuevos proyectos ne incluir una serie de nuevos delitos y agra-
de ley que estaban relacionados con el tema vantes en nuestro Código Penal, para casos
de delitos informáticos. Estos proyectos tam- en los que se afecte la integridad de los sis-
bién fueron decretados a la misma Comisión temas informáticos o se use un sistema in-
de Justicia, pero nunca llegaron a debatirse ni formático para cometer un delito. La primera
recibieron dictamen. Por el contrario, fueron mitad del proyecto se inspiraba en la con-
directamente acumulados al dictamen ante- trovertida Convención de Budapest, mien-
rior por el propio Juan Carlos Eguren el mis- tras la otra mitad del proyecto iba más allá
mo día en el que se debatía en el Pleno del del marco internacional, agregaba delitos
Congreso. completamente novedosos como grooming
El primero de este grupo fue el Nº 1257/2011-CR, y modificaba otros artículos como los de dis-
también presentado por Tomás Zamudio criminación. La versión que finalmente cono-
(Gana Perú) en junio de 2012. Este proyec- cemos de la Ley de Delitos Informáticos es
to de ley pretendía agravar las sanciones para casi idéntica a este último proyecto de ley,
la interceptación de las comunicaciones, a la pese a que no alcanzó a ser debatido ni dic-
luz de los recientes escándalos de escuchas taminado por ninguna Comisión antes de ser
telefónicas en Perú. Sobre el punto, proponía discutido en el Pleno.

346
 DECONSTRUYENDO LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS

4. Presiones externas contra). Se le dispensó de segunda votación y

el texto final de la ley solo se publicó en la pá-
El otro antecedente directo de la Ley de Deli-
gina web del Congreso en los días posterio-
tos Informáticos es la reunión de técnicos de
res. Hasta antes de ello, nadie, salvo los con-
la Conferencia de Ministros de Justicia de Ibe-
gresistas y sus asesores, tuvo acceso al texto.
roamérica (COMJIB), que se llevó a cabo en
Lima a fines de junio. Este grupo de trabajo Pese a que fue aprobado el 12 de setiembre,
lleva discutiendo hace varios meses la necesi- recién fue remitido al Poder Ejecutivo para su
dad de adoptar un marco común a los países promulgación el 27 del mismo mes. El Presi-
de Iberoamérica para la persecución de deli- dente de la República, pese a todas las crí-
tos informáticos, inspirado en la Convención ticas y cartas que recibió durante esos días,
de Budapest. Se sabe que en la última reunión terminó aprobando la Ley de Delitos Informá-
de Lima se avanzó sobre la redacción de un ticos al borde del plazo que tenía legalmente
convenio sobre ciberdelincuencia para la re- para hacerlo. Así fue como el Congreso cam-
gión, que ha pasado a evaluación y espera ser bió radicalmente el texto de un dictamen para
firmado por todos los países antes de que ter- reemplazarlo por un proyecto de ley que no fue
mine el 2013. debatido en ninguna comisión y terminó con-
virtiéndolo en la Ley de Delitos Informáticos.
5. Debate en el Pleno
Luego de más de un año de que el dictamen
III. CINCO CAMBIOS A LA LEY Nº 30096
de la Ley de Delitos Informáticos que aprobó Esta propuesta no busca desnaturalizar la ley
la Comisión de Justicia entrara a agenda, final- aprobada. Por el contrario, los cambios pro-
mente se discutió en el Pleno el 12 de setiem- puestos obedecen a tres objetivos: (i) lograr
bre de 2013. Fue una discusión por momentos una mayor precisión en los tipos penales, en
desordenada y en la que apenas se menciona- cumplimiento de la regla de “ley cierta” o taxa-
ron algunos de los problemas del dictamen que tividad penal que es parte del principio de le-
tanto se comentaron el año pasado. Durante el galidad aplicable en materia penal; (ii) evitar
debate, un grupo de congresistas aprovecha- que ciertos tipos penales penalicen el ejercicio
ron para mencionar que ellos también tenían regular de un derecho; y, (iii) evitar que ciertas
sus propias leyes que tocaban delitos informá- conductas criminales tengan una pena mayor
ticos. Al final del debate, Juan Carlos Eguren, cuando se realicen usando la tecnología.
autor del primer proyecto de ley y actual presi-
En esta línea, los cambios propuestos no se
dente de la Comisión de Justicia, pidió un rece-
apartan del estándar internacional fijado por la
so para tomar en cuenta las sugerencias de los Convención de Budapest y se sustentan en los
demás congresistas. Eran las 11 a.m. propios documentos emitidos del Consejo de
A las 4 p.m. se reanudó la sesión del Pleno y Europa, ente autor del Convenio.
para esa hora el congresista Eguren anunció
que ya tenía un nuevo texto. Un nuevo texto 1. Precisar la tipificación de los delitos
que, ahora sabemos, no se trataba de una mo- contra la integridad de datos y siste-
dificación menor al dictamen materia de deba- mas informáticos (artículos 3 y 4)
te, sino que había reemplazado íntegramente En los ocho delitos contemplados en el Con-
al texto original. Eguren señaló que esta nue- venio de Budapest (artículos del 2 al 9 del mis-
va versión de la Ley de Delitos Informáticos ya mo) se recomienda a los países firmantes de-
había sido revisada y consultada con los con- limitar los tipos penales a los casos en los
gresistas, e incluso con representantes del Po- que las conductas se llevan a cabo intencio-
der Ejecutivo. Entonces, en un debate de unos nalmente (intentionally) y sin derecho (without
pocos minutos se introdujeron un par de pre- right). En el caso peruano, no resulta nece-
cisiones y el proyecto de ley quedó aprobado sario establecer el requisito de intencionali-
por el voto unánime de todos los congresistas dad porque la infracción culposa solo es pu-
presentes (por 79 votos a favor y ninguno en nible en los casos expresamente establecidos

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 347

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

por ley3. Sin embargo, en el caso del requisito académica, la informática recreativa o al ejer-
de actuar sin derecho o indebidamente, la Ley cicio de una profesión, y que no necesaria-
Nº 30096 solo ha seguido esta recomendación mente están cubiertas por el artículo 20 del
en su artículo 2 (acceso ilícito) y ha omitido Código Penal4.
hacerla para otros artículos como los artícu-
Además, conforme lo propone el propio Con-
los 3 y 4.
venio de Budapest, es apropiado que se preci-
Por ende, debe otorgarse un tratamiento le- se en el artículo 3 de la Ley que solo se incu-
gislativo estándar a estos casos, añadiéndo- rrirá en este delito cuando se ocasionen daños
se el requisito de actuar sin autorización o “in- que puedan calificarse como graves. Es nece-
debidamente” (siguiendo un término utilizado sario acoger esta recomendación del Conve-
con frecuencia en nuestro Código Penal para nio con la finalidad de respetar la condición de
los casos en los que se actúa sin autoriza- última ratio del Derecho Penal y aplicarlo solo
ción o fuera del amparo de un derecho). De a los casos que ocasionen un daño grave para
lo contrario, podrían terminar entendiéndo- la sociedad. Cabe precisar, además, que efec-
se como ilícitas una serie de actividades que tuar esta precisión a dicha regla no afectará
involucran el procesamiento o la alteración la posibilidad de que quien se sienta dañado
de datos y corresponden al ejercicio regular pueda recurrir a la vía civil para buscar repara-
de un derecho, al campo de la investigación ción por los daños generados.

Redacción actual Redacción propuesta

Artículo 3.- Atentado contra la integridad de datos Artículo 3.- Atentado contra la integridad de datos
informáticos informáticos
El que, a través de las tecnologías de la información o El que, a través de las tecnologías de la información o de
de la comunicación, introduce, borra, deteriora, altera, la comunicación, indebidamente introduce, borra, dete-
suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será re- riora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informá-
primido con pena privativa de libertad no menor de tres ticos, siempre que cause un daño grave será reprimido
ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
multa. de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.
Redacción actual Redacción propuesta
Artículo 4.- Atentado contra la integridad de sistemas Artículo 4.- Atentado contra la integridad de sistemas
informáticos informáticos
El que, a través de las tecnologías de la información o El que, a través de las tecnologías de la información o de
de la comunicación, inutiliza, total o parcialmente, un la comunicación, indebidamente inutiliza, total o parcial-
sistema informático, impide el acceso a este, entorpece mente, un sistema informático, impide el acceso a este,
o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus entorpece o imposibilita su funcionamiento o la presta-
servicios, será reprimido con pena privativa de libertad ción de sus servicios siempre que cause un daño gra-
no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ve, será reprimido con pena privativa de libertad no me-
ciento veinte días multa. nor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento
veinte días multa.

3 Código Penal
Artículo 12.- “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción
culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”.
4 Sobre la validez de remitirse a los excluyentes de responsabilidad penal del artículo 20 del Código Penal, resulta sintomá-
tico que la propia Ley de Delitos Informáticos incluya un artículo que autoriza a la Policía a almacenar pornografía infantil
en sus servidores cuando también podría entenderse que ese comportamiento está exceptuado de responsabilidad en los tér-
minos del artículo 20.

348
 DECONSTRUYENDO LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS

2. Precisar los alcances del delito de pro- criticado por organizaciones como la Asocia-
posiciones a niños, niñas y adolescen- ción por los Derechos Civiles, porque consi-
tes con fines sexuales por medios tec- deraban que tenía “numerosos problemas de
nológicos (artículo 5) compatibilidad con los principios esenciales
El delito de proposiciones a niños, niñas y ado- que deben regir una legislación penal respe-
lescentes por medios tecnológicos es de muy tuosa de las garantías constitucionales”5.
reciente concepción en el mundo. En virtud de Si es que se ha tomado la decisión política de
este artículo, se penaliza a quien contacta a un incluir un delito de este tipo en nuestra legis-
menor de catorce años para: (i) solicitar u ob- lación, nuestra recomendación es precisar sus
tener de él material pornográfico, o (ii) llevar a alcances con la finalidad de que fiscales y jue-
cabo actividades sexuales con él. Esta prácti- ces puedan reconocerlo e individualizarlo ade-
ca (también denominada grooming) está regu- cuadamente respecto de otros delitos.
lada en muy pocos países en el mundo y su ti-
pificación y aplicación ha sido muy polémica. En ese sentido, la Convención sobre Explo-
tación Infantil del Consejo de Europa6 propo-
La principal objeción a esta figura es que pena- ne penalizar el delito de solicitation of children
liza el mero contacto con un menor, sin necesi- for sexual purposes siempre y cuando la pro-
dad de que se lleve a cabo ninguna acción pos- puesta esté seguida de actos materiales que
terior. Esto, en principio, plantea el problema conduzcan a concretar el encuentro (whe-
de penalizar un acto preparatorio en sí mismo.
re this proposal has been followed by mate-
Además, también resulta muy difícil de fiscali-
rial acts leading to such a meeting). Por ende,
zar y probar ya que para acreditar el “contacto”
creo necesario modificar la redacción actual
tendría que recurrirse a la interceptación de las
del artículo 5 de la Ley Nº 30096 con la finali-
comunicaciones del presunto infractor.
dad de que lo que se penalice sean los actos
Hace unos meses, en Argentina se debatió un mismos de proposición y no el mero contacto
proyecto de ley muy similar que fue duramente o la tentativa.

Redacción actual Redacción propuesta

Artículo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes Artículo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes
con fines sexuales por medios tecnológicos con fines sexuales por medios tecnológicos
El que, a través de las tecnologías de la información o El que, a través de las tecnologías de la información o de
de la comunicación, contacta con un menor de catorce la comunicación, contacta con un menor de catorce años
años para solicitar u obtener de él material pornográ- y solicita u obtiene de él material pornográfico, o le pro-
fico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, pone llevar a cabo actividades sexuales con él, será re-
será reprimido con pena privativa de libertad no menor primido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación con- ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los nu-
forme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Có- merales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
digo Penal. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de diecio-
Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de die- cho años de edad y medie engaño, la pena será no me-
ciocho años de edad y medie engaño, la pena será no nor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación confor-
menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación me a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código
conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Penal.
Código Penal.

5 RABINOVICH, Eleonora. “Los problemas del proyecto de ley sobre grooming en Argentina”. En: Digital Rights Latin
America & The Caribbean. Nº 1. Disponible en: <[Link]
bre-grooming-en-argentina/>, consultado el 12 de noviembre de 2013.
6 CONSEJO DE EUROPA. Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Se-
xual Abuse. Disponible en: <[Link] consultado el 25 de octu-
bre de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 349

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Adicionalmente, debe de analizarse la posibi- de Datos Personales y su Reglamento por ser

lidad de modificar los delitos de seducción (ar- más detallada y tomar en cuenta las particula-
tículo 175) y de actos contra el pudor en me- ridades del problema.
nores (artículo 176-A) del Código Penal con la
finalidad de que sus penas sean consistentes 4. Eliminar los agravantes para los deli-
a las del delito de proposiciones con fines se- tos de interceptación telefónica y de
xuales por medios tecnológicos. No debe per- datos que no son parte del Conve-
mitirse que cualquier acoso a una niña, niño nio de Budapest (artículos 7 y 162 del
o adolescente realizado en persona tenga Código Penal)
una pena menor que los casos cuando este Con la finalidad de incluir el delito de intercep-
acoso se lleve a cabo a través de medios tación de datos, se ha estandarizado su redac-
tecnológicos. ción respecto del delito ya existente de inter-
ceptación telefónica. Sin embargo, encuentro
3. Mejorar la redacción del delito de trá- innecesaria la consignación de los dos grupos
fico de datos para penalizar exclusiva- de agravante que se añaden. En principio, por-
mente el tráfico (artículo 6) que no son parte del texto de la Convención de
La actual redacción del artículo 6 de la Ley es Budapest y su consignación nos aleja de ese
demasiado amplia, al punto que comprende estándar y de lo planteado por el propio Minis-
cualquier uso de bases de datos. Se entiende terio de Justicia.
que el objetivo del artículo, como lo anuncia En el caso de la información que compromete
su sumilla, es reprimir aquellas conductas que la defensa, la seguridad o la soberanía nacio-
involucren el traspaso de bases de datos de nales, creo que esos escenarios ya están cu-
información personal sin autorización. Por ello, biertos por el delito de espionaje cuyas penas
sugiero una redacción que esté directamente son de hasta quince (15) años7. En los casos
orientada a reprimir las conductas que cons- en los que la interceptación se recaiga sobre
tituyen tráfico en sí mismo y no cualquier uso información clasificada, creo que los fueros
de una base de datos. Además, el criterio de penales no son un escenario adecuado para
cuándo el uso de datos personales es debido que se interprete la Ley de Transparencia y
o indebido debe de estar directamente vincu- Acceso a la Información Pública. Estos tipos
lado con lo dispuesto por la Ley de Protección de evaluaciones regularmente son materia

Redacción actual Redacción propuesta

Artículo 6.- Tráfico ilegal de datos Artículo 6.- Tráfico ilegal de datos
El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de El que comercializa, trafica o vende una base de da-
datos sobre una persona natural o jurídica, identificada o tos sobre una persona natural o jurídica, identificada o
identificable, para comercializar, traficar, vender, promo- identificable en incumplimiento de lo previsto por la Ley
ver, favorecer o facilitar información relativa a cualquier de Protección de Datos Personales será reprimido con
ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, labo- pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o cinco años.
no perjuicio, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de tres ni mayor de cinco años.

7 Código Penal
Artículo 331.- “El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público, hechos, dis-
posiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años.
Si el agente obró por culpa la pena será no mayor de cinco años”.

350
 DECONSTRUYENDO LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS

incluso de procesos de hábeas data dada la o no un interés público que merezca su publi-
complejidad existente en determinar si ciertas cidad. Por ende, creo que ambos grupos de
informaciones (como informes oficiales o estu- agravantes deben de ser omitidos de los tipos
dios previos a la dación de una norma) tienen penales de interceptación.

Redacción actual Redacción propuesta

Artículo 7.- Interceptación de datos informáticos. Artículo 7.- Interceptación de datos informáticos.
El que, a través de las tecnologías de la información o de la co- El que, a través de las tecnologías de la infor-
municación, intercepta datos informáticos en transmisiones no mación o de la comunicación, intercepta datos
públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en un sis- informáticos en transmisiones no públicas, diri-
tema informático o efectuadas dentro del mismo, incluidas las gidas a un sistema informático, originadas en
emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema infor- un sistema informático o efectuadas dentro del
mático que transporte dichos datos informáticos, será reprimi- mismo, incluidas las emisiones electromagnéti-
do con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cas provenientes de un sistema informático que
seis años. transporte dichos datos informáticos, será repri-
La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de mido con pena privativa de libertad no menor de
ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada tres ni mayor de seis años.
como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las
normas de la materia.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad
o la soberanía nacionales.
Redacción actual Redacción propuesta
Artículo 162. Interferencia telefónica Artículo 162. Interferencia telefónica
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación te- El que, indebidamente, interfiere o escucha una
lefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no conversación telefónica o similar será reprimido
menor de tres ni mayor de seis años. con pena privativa de libertad no menor de tres
Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad ni mayor de seis años.
será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación Si el agente es funcionario público, la pena pri-
conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. vativa de libertad será no menor de cuatro ni
La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de mayor de ocho años e inhabilitación conforme
ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las
normas de la materia.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad
o la soberanía nacionales.

5. Eliminar el agravante por uso de tec- reciente de la Defensoría del Pueblo señala
nologías de la información del delito que entre el 2009 y el 2012 solo se han co-
de discriminación (artículo 323 del Có- nocido diecinueve (19) procesos por discri-
digo Penal) minación en el Poder Judicial, de los cuales
El delito de discriminación ha tenido una his- doce siguen en proceso, cuatro se archiva-
toria compleja en nuestro país. Un informe ron y tres tuvieron sentencia8. Regularmente,

8 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Lucha contra la discriminación: avances y desafíos. Serie Informes de Adjuntía- Informe
Nº 008-2013-DP/ADHPD, Defensoría del Pueblo, Lima, 2013. Disponible en: <[Link]
Downloads/informes/varios/2013/[Link]>, consultado el 12 de noviembre de 2013.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 351

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

el Ministerio Público ha aplicado este delito a un contenido difundido a través de las tecno-
acciones discriminatorias como la negativa de logías de la información y las comunicaciones.
ingreso a determinado lugar o el acceso a cier-
Esta interpretación es consistente con el Pro-
ta condición.
tocolo Adicional a la Convención sobre Ciber-
Ampliar este delito a los casos en los que se crimen de Budapest del Consejo de Europa
lleva a cabo a través de tecnologías de la infor- Nº 189 (CETS 189), sobre la criminalización de
mación o comunicación conforme lo hace la actos de racismo y de naturaleza xenófoba co-
ley resulta problemático porque significa reco- metidos a través de sistemas informáticos9. En
nocer que es posible castigar el ejercicio regu- particular, este Protocolo circunscribe la posi-
lar de la libertad de expresión. Así, un artículo bilidad de que los Estados partes criminalicen
político podría entenderse como una discrimi- la discriminación exclusivamente a casos rela-
nación “política” o una opinión en contra de la cionados con raza, color, descendencia u ori-
unión civil podría denunciarse como una dis- gen étnico. Al mismo tiempo, señala claramen-
criminación “por género”. Creo que el delito de te que las partes podrían reservarse el derecho
discriminación debe de dejarse conforme a su de no criminalizar la distribución de material dis-
redacción anterior y seguir orientado a actos criminatorio si es que no promueve el ejercicio
discriminatorios y no a expresiones. Para to- del odio o la violencia y si es que ello significaría
dos los demás casos, existen soluciones civi- entrar en conflicto con el ámbito de protección
les y hasta penales (vía difamación) que pue- del derecho a la libertad de expresión conforme
den utilizar quienes se sientan afectados por a su sistema de derechos humanos10.

Redacción actual Redacción propuesta

Artículo 323.- Discriminación Artículo 323.- Discriminación
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una
personas o grupo de personas, o incita o promueve en for- o más personas o grupo de personas, o incita o
ma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religio- promueve en forma pública actos discriminatorios,
so, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gené-
idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión polí- tico, filiación, edad, discapacidad, idioma, identi-
tica o de cualquier índole, o condición económica, con el ob- dad étnica y cultural, indumentaria, opinión políti-
jeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer- ca o de cualquier índole, o condición económica,
cicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena con el objeto de anular o menoscabar el reconoci-
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de tres o miento, goce o ejercicio de los derechos de la per-
con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a cien- sona, será reprimido con pena privativa de libertad
to veinte jornadas. no menor de dos años ni mayor de tres o con pres-
Si el agente es funcionario o servidor público, la pena será no tación de servicios a la comunidad de sesenta a
menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación confor- ciento veinte jornadas.
me al numeral 2 del artículo 36. La misma pena privativa de Si el agente es funcionario o servidor público, la
libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la dis- pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
criminación se ha materializado mediante actos de violencia años e inhabilitación conforme al numeral 2 del ar-
física o mental, o si se realiza a través de las tecnologías de tículo 36.
la información o de la comunicación.

9 CONSEJO DE EUROPA. Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, concerning the criminalisation of acts of
a racist and xenophobic nature committed through computer systems. Disponible en: <[Link]
Treaties/Html/[Link]>, consultado el 28 de enero de 2003.
10 Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, concerning the criminalisation of acts of a racist and xenophobic na-
ture committed through computer systems
Article 3.- “Dissemination of racist and xenophobic material through computer systems
1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under
its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct: distributing, or otherwise making
available, racist and xenophobic material to the public through a computer system.

352
 DECONSTRUYENDO LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS

CONCLUSIONES Por eso, al regular delitos informáticos, consi-

dero que existen tres ideas que no podemos
La tarea de hacer normas implica buscar so-
dejar de tomar en cuenta:
luciones a problemas complejos. Existen solu-
ciones legales muy específicas que responden • Nunca vamos a poder ponernos en todos
a problemas concretos o épocas particulares, los casos. No podemos esperar que las le-
como las leyes que regulan el hallazgo de te- yes penales describan con lujo de detalles
soros o la tenencia de animales para transpor- los procedimientos, circunstancias o herra-
te. Por otro lado, existen otras que han per- mientas que se llevan a cabo para cometer
durado con el paso del tiempo como muchas un delito para recién perseguirlo. El principio
instituciones de los derechos reales que exis- de legalidad penal existe pero no puede lle-
ten desde el Derecho Romano (v. gr. la pres- varnos a regular tecnologías en sí mismas,
cripción adquisitiva de dominio). Hay también que están sujetas a un cambio constante.
en estas últimas un sentido de atemporalidad • No podemos penalizar el ejercicio regular
impuesto por sus creadores que las hace tan de un derecho. Es un principio que está en
vigentes hoy como lo eran hace dos mil años. nuestro propio Código Penal, pero a veces
lo olvidamos. Acceder a información públi-
Creo que la regulación de mercados tan diná- ca, escribir un comentario en una red social
micos como los sustentados en tecnologías, o en una página web, desarmar un aparato o
en la medida de lo posible, debe de también un programa de computación para ver cómo
tener una visión de futuro. Esta es una tarea funciona o usar recreativamente la tecnolo-
muy difícil porque no podemos predecir el futu- gía son distintos aspectos del ejercicio de
ro. En algunos mercados se pueden identificar nuestros derechos. De la misma manera en
tendencias o limitaciones naturales que nos la que todos estamos de acuerdo en que se
pueden dar una pista de cómo van a evolucio- termine la violencia familiar, pero no estaría-
nar. En el caso de la tecnología y la Internet mos de acuerdo con instalar cámaras den-
en particular, todas las predicciones se ago- tro de todos los hogares del país. El interés
tan en un horizonte de tres o cuatro años. Por por contar con mejores herramientas para
ello, resulta imposible que hagamos una regu- combatir la criminalidad no puede terminar
lación capaz de resolver todos los problemas quitándonos nuestras libertades fundamen-
que pueden surgir en el futuro. Sin embargo, sí tales a la libre expresión, la privacidad y el
podemos optar por hacer una regulación que acceso a la cultura y el conocimiento.
no termine deteniendo la llegada del futuro o • Las leyes son una parte de la solución. A
alterándolo. Desde mi punto de vista, una re- menudo, son la parte más pequeña. Si Perú
gulación “a prueba del futuro” para mercados es el “paraíso de la ciberdelincuencia” como
dinámicos debe de ser clara en sus objetivos, repiten los fabricantes de antivirus y tene-
precisa en sus herramientas y estar orientada mos leyes sobre delitos informáticos desde
a permitir la diversidad de ofertantes, de ofer- el año 2000, hay una pieza que falta. Como
tas, de modelos de negocio y de mercados. en tantos otros casos, combatir la delin-
En contextos como el peruano, donde existen cuencia informática también significa pre-
grandes brechas de infraestructura y de alfa- ocuparnos por tener fiscales y jueces más
betización digital, resulta importantísimo impo- preparados, incluso a través de la creación
ner una regulación que facilite el crecimiento de instancias especiales, que puedan iden-
del mercado y no lo detenga. tificar y hacer frente a estos casos.

2. A Party may reserve the right not to attach criminal liability to conduct as defined by paragraph 1 of this article, where the
material, as defined in Article 2, paragraph 1, advocates, promotes or incites discrimination that is not associated with ha-
tred or violence, provided that other effective remedies are available.
3. Notwithstanding paragraph 2 of this article, a Party may reserve the right not to apply paragraph 1 to those cases of dis-
crimination for which, due to established principles in its national legal system concerning freedom of expression, it cannot
provide for effective remedies as referred to in the said paragraph 2”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 353

 LA
CONSTITUCIÓN
COMENTADA
Análisis artículo por artículo
Un enfoque multidisciplinario de análisis

2013
actualizada
revisada
aumentada

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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ÍNDICE POR SUMILLAS

Índice por sumillas

 ÍNDICE POR SUMILLAS
ÍNDICE POR SUMILLAS

ESPECIAL CIVIL: Servidumbre de paso en la jurisprudencia del TC

„ La servidumbre de paso en la jurisprudencia constitucional

Manuel Bermúdez Tapia

En el presente especial abordamos el estudio de la figura jurídica de servidumbre de

paso, la cual ha merecido un desarrollo importante por el Tribunal Constitucional a
partir de su relación con el derecho fundamental a la libertad de tránsito. Para ello, el
autor del artículo destaca la importancia de la tutela del derecho de propiedad como
elemento fundamental de la sociedad y los límites legales dados a la propiedad de un
bien inmueble por razón de una mejor utilidad.............................................................. 18

„ Sabor a nada: el extraño caso de la servidumbre y el derecho a la libertad

de tránsito en el Perú
ESPECIAL CIVIL

Alfredo Cuipa Pinedo

Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional no debe referirse a mate-
rias que por su especialidad no le corresponden, como es el caso de las servidumbres
de paso. Con esta actitud el Colegiado termina generando conflictos nuevos donde
antes no existían. Sostiene, además, que la servidumbre de paso, al ser una limitan-
te del derecho de propiedad, no posee una vocación expansiva y, por ende, no debe
extrapolarse como se ha venido haciendo en los procesos constitucionales............... 23

„ El proceso de hábeas corpus y servidumbre de paso

Evelyn Piqué Buitrón

El hábeas corpus es aquel proceso cuya específica protección es la libertad individual,

entendida no solo como la libertad referida a la parte corporal del ser humano, sino tam-
bién a la libertad de movimiento. La autora del presente artículo nos muestra el desarro-
llo constitucional de la servidumbre de paso como una manifestación del derecho funda-
mental a la libertad de tránsito. Hace hincapié en que el proceso constitucional en men-
ción no procederá si es que previamente no se han establecido la existencia y validez
de la servidumbre de paso en la justicia ordinaria ......................................................... 32

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 357

 Í NDICE POR SUMILLAS

„ ¿Cómo se constituyen las denominadas “servidumbres legales”?

Apuntes en torno a una pregunta nada obvia
ESPECIAL CIVIL

Fort Ninamancco Córdova

En el presente artículo, el autor comenta la RTC Exp. N° 03389-2012-PA/TC, en la que

se pretendió la anulación de una sentencia de hábeas corpus por la supuesta afec-
tación del derecho de defensa y del debido proceso, por haberse impuesto una ser-
vidumbre legal sin emplazar a la demandante que es copropietaria de la propiedad
afectada. Dicha decisión del TC generó en el autor las presentes líneas, en las que
expresa sus dudas sobre si la servidumbre legal es de carácter constitutivo o declara-
tivo y si mediante el proceso de hábeas corpus se puede instaurar una servidumbre
de paso.......................................................................................................................... 42

ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO: Creación de universidades y

presupuesto público

„ Regulación de la universidad pública y control constitucional

Daniel Soria Luján

En el presente trabajo el autor señala estar de acuerdo con la declaración de incons-

ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

titucionalidad de la Ley Nº 29652, que crea la Universidad Nacional Autónoma Altoan-

dina de Tarma, en vista de que el dispositivo legal en mención vulneraba la autonomía
universitaria y económica de otras dos universidades preexistentes. No obstante ello,
critica al Colegiado por invadir las competencias del legislador al pronunciarse sobre
reglas de diseño institucional de las entidades públicas, como es el caso del Consejo
Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu) ............ 57

„ Regulación educativa y Tribunal Constitucional: cómo desarmar un modelo

ineficiente

Max Salazar Gallegos

El autor del presente especial, tras puntualizar algunos conceptos referidos al dere-
cho a la educación y, en específico, a la autonomía universitaria, examina acuciosa-
mente la reciente sentencia de inconstitucionalidad en materia de educación univer-
sitaria. Al respecto, estima pertinente los cuestionamientos realizados por el Tribunal
Constitucional al sistema de creación y autorización de funcionamiento de las univer-
sidades en nuestro país, criticando a su vez la labor del Congreso de la República al
regular la materia........................................................................................................... 67

358
 ÍNDICE POR SUMILLAS

„ ¿Universidades públicas inconstitucionales? La creación de universidades

públicas y la autonomía universitaria

Junior Pichón De la Cruz

A propósito de la sentencia referida a la inconstitucionalidad de la creación de una

universidad pública utilizando el presupuesto de otra, el autor analiza detalladamente
cada uno de los conceptos vertidos por el Tribunal Constitucional para la dilucidación
del caso. Asimismo, expresa su preocupación por la ausencia de una política pública
necesaria para mejorar la educación superior, por lo que el Estado debería facilitar la
acreditación de universidades por auditorías privadas e independientes .................... 83
ESPECIAL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

„ ¿Los congresistas realmente carecen de iniciativa de gasto? Comentarios

a la STC Exp. Nº 00019-2011-PI/TC

Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz

La prohibición constitucional de iniciativa de gasto público de los congresistas debe ser

debatida y reevaluada a efectos de elaborar un procedimiento representativo y con-
sensual para la creación y fortalecimiento de las universidades; esto siempre y cuan-
do se exija un correcto análisis costo-beneficio de las propuestas legislativas. Esta es
la opinión de la autora del presente artículo tras analizar el más reciente caso del Tri-
bunal Constitucional referido a la educación universitaria en nuestro país................... 98

„ Derecho a una educación universitaria de calidad en el Perú. A partir del

caso de la Universidad Nacional Autónoma Altoandina de Tarma

María Alejandra González Luna

En el presente artículo la autora hace hincapié en la importancia de la educación

como un derecho fundamental que permita el desarrollo integral de una persona,
destacando su íntima vinculación con los derechos a la dignidad y libertad. Sostiene
que la educación en el Perú, especialmente la universitaria, atraviesa una crisis que
se refleja en los distintos índices de calidad a nivel mundial. Para la autora, la prin-
cipal causa del problema se encuentra en la etapa de autorización y funcionamien-
to a los nuevos centros de educación superior; la cual debería regirse por un estu-
dio de factibilidad que evalue criterios de pertinencia, coherencia, viabilidad, soste-
nibilidad e impacto. .................................................................................................. 107

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 359

Í NDICE POR SUMILLAS

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

„ Derecho a asociarse o deber de solidaridad: a propósito del caso Asociación

Mutualista Judicial

J. María Elena Guerra Cerrón

En esta ocasión, la autora analiza críticamente la reciente sentencia constitucional en

la cual se determinó que obligar a un grupo de jueces a pertenecer a la Asociación
Mutualista Judicial vulneró su derecho a la libre asociación. Así, consideró que nues-
tro Máximo Intérprete de la Constitución incurrió en un error al calificar a la referida
institución como una asociación (por no haberse determinado los puntos relevantes
a resolver), en tanto que, en puridad, es un fondo mutual basado en la cooperación y
en el principio de solidaridad......................................................................................... 125

„ Reflexiones sobre el derecho al honor y la validez constitucional de una

medida restrictiva. A propósito de la STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC

Erika Fuertes Ampuero

En el presente artículo la autora analiza la reciente sentencia del Tribunal Constitu-

cional en la cual consideró que incluir a un deudor en una “lista de morosos” –ubica-
da en el hall del edificio donde tenía su estudio de abogados– no vulneró su derecho
al honor. Así, tras realizar un test de proporcionalidad, comparte la postura adoptada
por el Colegiado en tanto que no existiría otro medio menos gravoso e igualmente sa-
tisfactorio para exigir nuevamente el pago de la deuda; más aún, si el anuncio refleja
una información veraz y no se encuentra en un espacio abierto.................................. 133

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

„ Cuando las decisiones del TC constituyen un duro revés en la lucha contra

la corrupción. A razón de la STC Exp. N° 03116-2012-PHC/TC

Carlos Abel Villarroel Quinde

Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 03116-
2012 (caso Elsa Canchaya) ha emitido un fallo perjudicial para la lucha contra la co-
rrupción. Además, sostiene que el Colegiado actuó en exceso debido a que se decla-
ró competente para revisar el fondo de la controversia, a pesar de que no se eviden-
ció afectación alguna a la libertad individual de la recurrente. De igual manera, critica
que el Alto Tribunal haya dado una interpretación sobre el momento en que se come-
tió el delito, pues ello es materia de pronunciamiento de la justicia ordinaria............... 151

360
 ÍNDICE POR SUMILLAS

„ Vulneración del debido proceso al insertar fechas falsas en las notificaciones

judiciales

Elmer Jesús Gurreonero Tello

En el presente artículo, el autor analiza la recurrente práctica en nuestro Poder Judi-

cial de modificar la fecha de las resoluciones judiciales para así beneficiar a una de
las partes procesales, en manifiesta vulneración de los derechos al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva. Esto a raíz del caso del periodista Aldo Mariátegui,
procesado por el delito de difamación agravada, en el que se habría cambiado la fe-
cha de notificación con la finalidad de eludir el pronunciamiento judicial sobre la ex-
cepción de prescripción presentada por el inculpado ................................................... 159

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

„ Trabajadores de dirección y de confianza: alcances sobre su estabilidad

laboral

Luis Ricardo Valderrama Valderrama

En esta oportunidad, el autor del presente informe desarrolla las consideraciones que
regulan el tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza, haciendo espe-
cial incidencia en su estabilidad laboral. A tal efecto, se apoya paralelamente en dic-
támenes del Máximo Intérprete de la Constitución. Por último, formula su importante
apreciación sobre el tratamiento del “retiro de la confianza” como supuesto habilitan-
te para extinguir la relación laboral de la referida categoría de trabajadores................ 181

„ Igualdad en las relaciones laborales: especial tratamiento de las

remuneraciones

Luis Álvaro Gonzales Ramírez

El principio de igualdad y no discriminación supone un precepto esencial que debe

inspirar a todas las relaciones sociales y, entre ellas, las de carácter laboral. Atendien-
do a tal premisa, a continuación se desarrollan las principales consideraciones de tan
importante principio del Derecho Laboral, exponiendo para tal efecto los pronuncia-
mientos más resaltantes en la materia formulados por el Tribunal Constitucional........ 189

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 361

Í NDICE POR SUMILLAS

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

„ En búsqueda de una justificación constitucional. Breve análisis de los

límites constitucionalmente impuestos a la discrecionalidad del Consejo
Nacional de la Magistratura

Alan César Martínez Morón

El nombramiento de jueces y fiscales no solo responde a parámetros objetivos eva-

luados en el concurso público, sino que el Consejo Nacional de la Magistratura cuen-
ta con un margen de discrecionalidad al requerirse el voto conforme a dos tercios
del número legal de sus miembros. El autor considera que precisamente esto es lo
que ha olvidado el Tribunal Constitucional al emitir las recientes sentencias en las
que ordena nombrar al próximo Fiscal Supremo entre los postulantes que aún que-
dan en carrera............................................................................................................... 203

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

„ Criterios de determinación del interés superior del niño y adolescente en

la adopción internacional

Jimena Aliaga Gamarra

La autora señala que la regulación de la adopción internacional debe siempre respon-

der al interés superior del niño. Por ello, el principio de subsidiariedad, que busca no
desvincular al niño o adolescente de su propia cultura y dar preferencia a la adopción
de nacionales, debe ceder ante una ponderación del derecho del niño o adolescente
a vivir en familia. Asimismo, prima este derecho al optarse por la adopción antes que
por la institucionalización del menor, que debe tornarse una medida temporal y el úl-
timo recurso en cuanto a las medidas de protección que debe usar un Estado........... 219

„ Derecho fundamental a los alimentos: en nombre del padre y por derecho

del hijo

César Daniel Cortez Pérez / Alvin Paul Quiroz Frías

Los autores desarrollan una doble óptica en relación con el derecho de los niños y
adolescentes de recibir alimentos: tanto desde la perspectiva de derechos fundamen-
tales, en la que ha venido ganando terrero, como a partir de la regulación civil. Asi-
mismo, sostienen que los alimentos garantizan una serie de necesidades de los me-
nores para su futura inserción en la sociedad de forma autónoma; por tal motivo exi-
ge de parte de los jueces atención prioritaria aplicándose, en todo caso, el principio
de interés superior de los niños y adolescentes............................................................ 233

362
 ÍNDICE POR SUMILLAS

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

„ El amparo de terceros contra el arbitraje. Corrección de algunos malos

usos del arbitraje

Lourdes Flores Nano / Raffo Velásquez Meléndez

A pesar de que suele optarse por acudir al arbitraje para resolver un litigio en un me-
nor tiempo, esto termina siendo incierto por el abuso de procesos de amparo. El Tribu-
nal Constiucional, mediante su precedente vinculante recaído en el caso María Julia,
intenta dar freno al uso desmedido del amparo para la materia en cuestión. De esta
manera, los autores del presente artículo repasan las causales expresas para inter-
poner un amparo arbitral, su diferencia con el proceso de nulidad del laudo, así como
la particular posición del tercero afectado por la decisión recaída en un arbitraje ....... 251

„ Juicio de proporcionalidad como medio de solución de antinomias

Enrique Díaz Revorio

El presente autor, de nacionalidad ibérica, desarrolla la importancia del principio de

proporcionalidad o ponderación, de aplicación mayoritaria para la solución de conflic-
tos entre normas referidas a derechos fundamentales, a partir de los principales pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional de España y la doctrina constitucional más
relevante de dicho país ............................................................................................... 254

„ La protección de la orientación sexual en el Derecho Internacional de los

derechos humanos. Reflexiones a propósito del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos

Carlos R. Santos Loyola

A partir del caso “Atalo Riffo y niñas” por primera vez la Corte IDH se ocupa de la dis-
criminación por orientación sexual. Por motivo de dicho pronunciamiento, el autor del
presente artículo realiza un repaso al tratamiento dado al respecto por los distintos sis-
temas internacionales de protección de los derechos humanos. El autor enfatiza que
es contrario a la dignidad humana no solo forzar a una persona a cambiar su orien-
tación sexual, sino también discriminarla. Considera que los precedentes internacio-
nales obligan a los Estados a no ser tolerantes ni optar por una conducta silenciosa
ante tales hechos discriminatorios .............................................................................. 275

GACETA CONSTITUCIONAL N° 71 363

Í NDICE POR SUMILLAS

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

„ El control de convencionalidad: criterios con base en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Manuel Arnaldo Castillo Calle

En el presente trabajo, el autor desarrolla el tema referido al control de convenciona-

lidad. Dicho control de carácter normativo es un mecanismo que permite realizar un
contraste entre los dispositivos legales de origen nacional y los estándares interna-
cionales, a fin de interpretarlos a favor de la normativa supranacional pro derechos
humanos. Los encargados en realizar este mecanismo son los cuerpos judiciales do-
mésticos, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales (tratados,
ius cogens o jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Fi-
nalmente, el último en realizarlo será la Corte IDH si es que el caso llega a sus estra-
dos................................................................................................................................. 315

„ Deconstruyendo la Ley de Delitos Informáticos

Miguel Morachimo Rodríguez

Tras la promulgación de la Ley de Delitos Informáticos, el autor del presente artículo

nos presenta un análisis detallado del proceso de gestación de esta norma, critican-
do que ninguno de los proyectos de ley de los que se originó haya tomado en cuenta
las estadísticas existentes en materia de criminalidad informática. Asimismo, nos pre-
senta un valioso aporte al proponer cinco modificaciones que buscan salvaguardar el
principio de legalidad penal al establecer con mayor precisión la configuración de los
tipos penales. ................................................................................................................ 343

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