G A C E TA

constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O
Jorge Avendaño Valdez
29
MAYO 2010
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@[Link]
 GAC E TA
constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez

TOMO 29
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova MAYO 2010
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Yolanda Soledad Tito Puca
Catherine Sevilla Torello
Sofía Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Gustavo Urquizo Videla
Renzo Cavani Brain
Elmer N. Huamán Estrada
Kelly del Rocío Sánchez Manyari
Luis Cárdenas Rodríguez
Rafael Eduardo Girao Berrocal
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
.

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Erika L. Cuadros Grados
Karinna Aguilar Zegarra
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS HECHO EL DEPÓSITO LEGAL

María Elena Martínez Landeo EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Michael Quevedo Cobo 2008-02771 (T. 01)
Miguel Hernández Sandoval ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000413
DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 29) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

PRIMERA EDICIÓN / MAYO 2010 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
3,410 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

Sobre el caso Universidad Católica (STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC), que

declara infundada la demanda y se pronuncia sobre aspectos vinculados con
la interpretación del testamento de Riva-Agüero
Martín Mejorada Chauca 13

Sobre el caso Quintanilla Chacón (STC Exp. N° 04492-2008-PA/TC), en el que

el Tribunal Constitucional ordena la restitución de un vocal destituido por el
CNM debido al cambio en el sentido de un fallo judicial
César Bazán 13

Sobre el caso José Fernández Ordinola (STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC),

en el que el Tribunal se pronuncia críticamente sobre el sistema de defensa
judicial del Estado
Ricardo Castro Belapatiño 14

Respecto al caso ONP (STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC) en el que el Tribunal

señala que los abogados externos de esta institución incurren en prácticas
temerarias y dilatoriasa
Úrsula Indacochea Prevost 14

ESPECIALES:
Actuación inmediata de la sentencia constitucional de primer grado

Presentación
Asegurando la tutela constitucional desde la primera instancia 17

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
La actuación inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en un
reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Omar Cairo Roldán 19

Actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo: fundamento,

objetivos y presupuestos procesales
José Miguel Rojas Bernal 23

La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuación inmediata de

la sentencia impugnada. A propósito del caso Flavio Jhon Lojas
Manuel Bastos Pinto 37
 El TC y la sanción para los abogados contratados por la ONP

Presentación
¿Abogados del diablo? 51

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
El Informe Defensorial N° 135 y la sentencia del Tribunal Constitucional sobre
la actividad procesal de la ONP
Mario Atarama Cordero 53

El estado de cosas inconstitucional y la protección de derechos constitucionales

prestacionales. A propósito de la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC
Paul Cavalié Cabrera 63

La ONP y el estado de cosas inconstitucional del sistema de defensa judicial

del Estado
Úrsula Indacochea Prevost 79

El caso PUCP

Presentación
La católica: la Universidad o la Iglesia 89

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
La herencia Riva-Agüero. Con motivo de la STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (caso
Pontificia Universidad Católica del Perú)
Natale Amprimo Plá 91

La vinculación esencial entre el derecho de propiedad y el derecho a la herencia.

A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la administración
de los bienes de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Mario Raúl Gutiérrez Canales 101

Tribunal Constitucional y Poder Judicial: ¿nuevamente activismo extralimitado

del TC?
Christian Aguirre Cárdenas 113

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho a la educación universitaria como límite al ejercicio de la libertad de

empresa en la prestación del servicio público de educación
Elena Alvites Alvites 123
 El derecho social fundamental a la educación y su ejercicio en el ámbito de una
universidad privada. A propósito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas
Felipe Johan León Florián 131

Enfermeros militares: ¿afectación al derecho a la igualdad?

Natalia Torres Zúñiga 149

Lo absurdo del conflicto entre derechos fundamentales. Comentarios a la STC

Exp. N° 04386-2009-PHC/TC
Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva 157

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA Vías específicas e igualmente satisfactorias 165
CONSTITUCIONAL
I. La residualidad del proceso de amparo
II. No es aplicable tal causal de improcedencia al proceso de hábeas corpus
III. Cuando un procedimiento ordinario no resulta ser una vía específica y
satisfactoria
IV. Otros procedimientos que sí resultan ser una vía específica y satisfactoria

CONSULTAS El plazo de diez días en el hábeas data no es para que el solicitante requiera la
información 169

No se requiere acreditar existencia en un registro oficial para que comunidades

nativas accedan al amparo 170

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El sentido del principio de reciprocidad en los procedimientos de extradición.

Comentarios a la STC Exp. N° 04253-2009-PHC/TC
Luis Enrique Gamero Urmeneta 173

El plazo razonable y las desacumulaciones

Pedro Miguel Angulo Arana 184

Intervenciones corporales, autoincriminación e igualdad de armas.

Comentarios a la STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC
Robin Alberto López Torres
Gabriela Jesús Oporto Patroni 202

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Beneficios penitenciarios 210
PENAL I. Fundamento de los beneficios penitenciarios
II. Definición y naturaleza de las normas que conceden beneficios penitenciarios
III. Concesión de beneficios penitenciarios
 IV. Tipos de beneficios penitenciarios
V. Aplicación temporal de las leyes que conceden beneficios penitenciarios
VI. Hábeas corpus y beneficios penitenciarios
VII. Prohibición de aplicar beneficios penitenciarios a los condenados por delito
de violación sexual a menores

CONSULTAS Anulación del beneficio de semilibertad por la Sala Superior no afecta la libertad
personal 217

Procedimiento penal para reos ausentes debe garantizar su derecho a la

probanza 217

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA
La inconstitucionalidad parcial de la Ley N° 28991 y la desafiliación del Sistema
Privado de Pensiones. A propósito de la STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC
Rosa Elvira Martínez Arrieta 221

El Decreto Legislativo N° 1057 y el contrato administrativo de servicios:

inconstitucionalidad e incompatibilidad con la función pública estatal
Jesús Carrasco Mosquera 239

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Principios laborales constitucionales 253
LABORAL
I. Los principios laborales constitucionales
II. Principio de igualdad
III. Principio in dubio pro operario
IV. Principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales
V. Principio de primacía de la realidad

CONSULTAS
La vía previa y la vía igualmente satisfactoria en el CAS 259

Es insuficiente un certificado de trabajo para acreditar aportes al SNP 260

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

ANÁLISIS Y CRÍTICA Protección constitucional del derecho a un ambiente sano y equilibrado. Análisis
de la STC Exp. N° 05533-2008-PHC/TC
Shirley Gamarra Richle 263

La responsabilidad solidaria en materia tributaria y la posición del Tribunal

Constitucional
María Teresa Montalván Zambrano 271
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Principios tributarios 278
ADMINISTRATIVA
I. Principio de solidaridad
II. Principio de capacidad contributiva
III. Reserva de ley tributaria
IV. Principio de legalidad

CONSULTAS Exigir requisitos para instalación de juegos de azar no afecta la libertad de

empresa 283

No puede alegarse la ilicitud de los ingresos como excusa para no pagar el

Impuesto a la Renta 284

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El caso RBC desde el punto de vista del Tribunal Constitucional. Cuando sale
más cara la lavada que la camisa
Alfredo Cuipa Pinedo 287

La asignación anticipada de alimentos y el impedimento de salida del país

Ana Sofía de Almeida Sánchez 303

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Derecho de propiedad 308
CIVIL
I. Concepto civil y constitucional de la propiedad: diferencias
II. Contenido constitucional
III. No todos los atributos de la propiedad forman parte de su contenido
constitucional
IV. La posesión no forma parte del contenido constitucional del derecho de
propiedad
V. El doble carácter del derecho
VI. La función social de la propiedad
VII. La función social del derecho de propiedad no es aplicable a los bienes
de consumo o estrictamente privados
VIII. Derecho de propiedad no tiene carácter “absoluto”
IX. Límites explícitos e implícitos
X. Límites legales y armonización del derecho de propiedad con los demás
derechos

CONSULTAS La Corte Suprema debe respetar los principios de congruencia y dispositivo

cuando actúa como sede de instancia 313

El derecho a la libertad de tránsito y la servidumbre de paso 313

INFORME
JURISPRUDENCIAL
DOCTRINA

Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La derogatoria del recurso

de agravio constitucional a favor del precedente
Humberto Torres Bustamante 317

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME
PRÁCTICO
El principio constitucional de protección a la familia y la necesaria protección
de la unión de hecho
Juan Carlos Del Aguila Llanos 335

INFORME
JURISPRUDENCIAL
La figura procesal del desistimiento en los procesos constitucionales
Luis Roel Alva 341

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL La crisis del Tribunal Constitucional: ¿una crisis de competencias y funciones?
Helmut Andrés Olivera Torres 351

ÍNDICE
Por sumillas 361
 VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones
comentadas por los más
destacados especialistas

GAC E TA
constitucional
 VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas

por los más destacados especialistas

Martín Mejorada Chauca, sobre el caso Universidad Católica (STC Exp.

N° 03347-2009-PA/TC), que declara infundada la demanda y se pronuncia sobre
aspectos vinculados con la interpretación del testamento de Riva-Agüero

“Si el TC creía que el caso implicaba derechos legales debió declarar

improcedente el amparo”

“El TC no debió entrar al fondo. Si creía que la cuestión planteada era un asun-
to que implicaba derechos legales debió declarar improcedente el amparo, sobre
todo porque existe un proceso de conocimiento en marcha sobre lo mismo ante el 16º Juzgado Civil.
Inspirado [el] TC se ocupa de testamentos, de acuerdos de la Junta Administradora, de procesos judi-
ciales seguidos por la Junta, etc., todos temas legales. Al tratar estos asuntos, debo decirlo respetuo-
samente, lo hace con clamorosa impericia y sospechosa redacción”.
(Tomado de: La Ley. Año 3, N° 29, p. 3)

César Bazán, sobre el caso Quintanilla Chacón (STC Exp. N° 04492-2008-PA/TC),

en el que el Tribunal Constitucional ordena la restitución de un vocal destituido
por el CNM debido al cambio en el sentido de un fallo judicial

“Los magistrados del TC se apropiaron de las funciones del Consejo

Nacional de la Magistratura y tomaron como suya la labor disciplinaria
de jueces”

“[E]l Tribunal en el caso Quintanilla Chacón atenta contra el propio criterio que
había desarrollado en sentencias anteriores (casos Walde Jáuregui y Loza Zea)
y se atribuye competencias que le corresponden al CNM. [E]l Tribunal analizó si la ponderación de
la sanción hecha por el CNM se ajustaba a los particulares estándares del TC y como no hubo coinci-
dencia, entonces la anuló y ordenó la reposición del vocal. [L]os magistrados del TC se apropiaron de
las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y tomaron como suya la labor disciplinaria de
jueces, sin que medie ninguna violación a un derecho fundamental, sino únicamente una discrepancia
de criterios. Para el CNM vulnerar la cosa juzgada acarreaba destitución, mientras que la opinión de
los magistrados del TC (...) no: una flagrante vulneración de la cosa juzgada acarrea sanción menor”.
(Tomado de: La Ley. Año 3, N° 30, p. 4)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 13
V OCES AUTORIZADAS

Ricardo Castro Belapatiño, sobre el caso José Fernández Ordinola (STC Exp.
N° 04063-2007-PA/TC), en el que el Tribunal se pronuncia críticamente sobre el
sistema de defensa judicial del Estado

“Conforme a la Constitución, los procuradores públicos ejercen la defen-

sa de los intereses del Estado respetando los derechos de las personas,
pero no la defensa de estas”

“Lo que más sorprende (...) en la mencionada sentencia (...) es que en su funda-
mento 11 señale que es necesario redefinir el Sistema de Defensa Judicial del Estado, frente a los he-
chos temerarios y dilatorios del procurador público de la PCM, siendo necesario que los procuradores
públicos mantengan una actuación de colaboración activa y tenaz con los órganos jurisdiccionales en
procura de una solución justa, pacífica y oportuna del conflicto judicial. Señala, además, que el Siste-
ma de Defensa Judicial del Estado como órgano constitucional se encuentra íntimamente vinculado al
respeto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona. Sobre este punto, el Tri-
bunal Constitucional debe saber que los procuradores públicos, de conformidad con el artículo 47 de
la Constitución, ejercen la defensa de los intereses del Estado y, respetando los derechos fundamenta-
les de las personas, no asumen la defensa de estas”.
(Tomado de: La Ley. Año 3, N° 30, p. 11)

Úrsula Indacochea Prevost, respecto al caso ONP (STC Exp. N° 05561-2007-PA/

TC) en el que el Tribunal señala que los abogados externos de esta institución
incurren en prácticas temerarias y dilatorias

“En el presente caso la técnica del ‘estado de cosas inconstitucional’

resulta idónea para frenar la vulneración masiva del derecho a la
pensión”

Los alcances subjetivos de una sentencia constitucional no siempre son sufi-

cientes para enfrentar todo tipo de situaciones lesivas de los derechos fundamentales. A veces tampo-
co lo son sus efectos vinculantes. Y es que ante la existencia de situaciones como las denunciadas en
esta sentencia, en que la vulneración se ha “institucionalizado” –es decir, se encuentra instalada en
la estructura misma de la organización, respaldada por normas y procedimientos formales, afectando
a un gran número de personas–, la técnica del “estado de cosas inconstitucional” resulta idónea para
frenar la vulneración masiva del derecho a la pensión, por parte del sistema de defensa judicial de la
ONP y, más aún, si es la propia entidad quien utiliza los procesos constitucionales para evitar o dila-
tar su satisfacción.

14
 ESPECIAL

Actuación inmediata de la sentencia

constitucional de primer grado
 PRESENTACIÓN

Asegurando la tutela
constitucional desde
la primera instancia

E
l artículo 22 del Código Procesal Constitucional señala, de manera un tanto
ambigua, que “[l]a sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucio-
nales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda (…).
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de
actuación inmediata”. De esta forma, el Código previó la actuación inmediata de una
sentencia constitucional, pero no dejaba claro a qué tipo de sentencia se refería: la que
causa ejecutoria o, incluso, una de primera instancia.
Al respecto, los mismos autores del Código lo consideraron un asunto debatible y el
Tribunal Constitucional no se animó a desarrollarlo. La doctrina le prestó cierta aten-
ción al tema, pero de manera minoritaria y poco insistente. Por su parte, salvo notables
excepciones que confirman la tendencia, el asunto casi fue obviado por los jueces del
Poder Judicial. En suma, la actuación inmediata de una sentencia de primer grado fue
soslayada e insuficientemente atendida.
No obstante, la importancia de esta institución es inmensa. En efecto, hace posible que una
persona que ya tiene una sentencia favorable pueda alcanzar una protección provisional del
derecho que se le conculca, incluso cuando la parte contraria apele esa decisión judicial.
En tal sentido, puede verse que sus efectos son similares a los de una medida cautelar,
solo que la certeza sobre su otorgamiento y permanencia es mucho mayor.
Ahora bien, lo tradicional en el amparo había sido entender que la impugnación de una
sentencia fundada implicaba la suspensión de sus efectos (“apelación con efectos suspen-
sivos”), en el entendido que se trataba de una decisión provisional, que debía ser revisada
por una instancia más calificada. Ello, obviamente, acarreaba que el tener una resolución
fundada de primer grado, en caso de que fuera apelada, sea prácticamente inútil, y por
ende que se trate de una victoria pírrica atendiendo a las expectativas y a los sacrificios
de quienes acuden a los procesos de tutela urgente.
Con lo anotado, se hace evidente la importancia de analizar la sentencia objeto de este
especial, en la que el Tribunal Constitucional precisa la vigencia de la actuación inmediata
de la sentencia de primer grado y desarrolla su régimen, lo que no se encuentra previsto
en la ley. Esta sentencia, si bien no constituye precedente constitucional (art. VII del
Código Procesal Constitucional), sí es doctrina jurisprudencial vinculante (art. VI del
Código Procesal Constitucional), en atención a la trascendencia de lo que desarrolla y
por reiterar una tendencia ya señalada por el Colegiado en algunas decisiones iniciales.
Finalmente, esperamos que este especial sea de máximo interés para todo profesional
del Derecho, teniendo en cuenta su importancia práctica para alcanzar la tutela pronta
y efectiva de los derechos más importantes de todo ordenamiento: los fundamentales.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador general de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

La actuación inmediata de la
sentencia de amparo de primer grado
en un reciente pronunciamiento del
Tribunal Constitucional*
Omar CAIRO ROLDÁN**

La actuación inmediata de las sentencias constitucionales en procesos

de tutela de derechos fundamentales fue reconocida, aunque de manera
imperfecta, en el Código Procesal Constitucional. Recientemente, en la
RESUMEN sentencia objeto de análisis en este especial, el Tribunal Constitucional ha
dado luces sobre los alcances y la dinámica procesal de esta institución.
En el presente artículo el autor explica sucintamente lo resuelto en la alu-
dida sentencia.

INTRODUCCIÓN I. EL RECONOCIMIENTO JURISPRU-

DENCIAL REALIZADO ANTERIORMEN-
En la STC Exp. N° 000607-2009-PA/TC el TE POR EL PLENO DEL TRIBUNAL
Tribunal Constitucional ha decidido preci- CONSTITUCIONAL
sar “con mayor detalle los alcances” del “ré- En el fundamento jurídico 18 de la sentencia men-
gimen de actuación inmediata de sentencias cionada el Tribunal Constitucional afirma que ya
estimatorias para los procesos constituciona- tuvo ocasión de decantarse incipientemente por la
les de la libertad”, incorporado en el segun- posibilidad de la actuación inmediata de la senten-
do párrafo del artículo 22 del Código Procesal cia de primer grado, regulada en el artículo 22 del
Constitucional1. A continuación, revisaremos Código Procesal Constitucional en la STC Exp.
algunas de las precisiones realizadas al res- Nº 05994-2005-PHC/TC. Esta sentencia fue ex-
pecto por la sala del Tribunal que expidió esta pedida en un proceso de hábeas corpus por una
sentencia. sala del Tribunal Constitucional.

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, objeto de este especial en lo que concierne a la actuación
inmediata de la sentencia constitucional de primera instancia, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 22 y ss. (y su aclaración en la p. 42 y ss.).
** Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario Asociado de Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.
1 Código Procesal Constitucional
“Artículo 22.- Actuación de sentencias
(…) La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cum-
plimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso
de multas fijas y acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe
ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 19
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

Sin embargo, es necesario recordar que el re- primer grado comparte con instituciones como
conocimiento de la actuación inmediata de la las medidas cautelares o las medidas autosatis-
sentencia de primer grado prevista en el ar- factivas el objetivo común de “impedir que la
tículo 22 del Código Procesal Constitucional duración del proceso se convierta en una nega-
ya lo ha realizado el Pleno del Tribunal Cons- ción anticipada de tutela”.
titucional en una sentencia expedida en un
proceso de amparo. Se trata de la STC Exp. De esta manera, el Tribunal Constitucional ha
N° 05287-2008-PA/TC, en cuyos fundamen- esclarecido que la actuación inmediata de la
tos jurídicos 25 y 28 se realizó este reconoci- sentencia de primer grado es una de las insti-
miento en los siguientes términos: tuciones correspondientes a la tutela jurisdic-
cional de urgencia. Además, en el fundamen-
“25. (…) Esta disposición ha sido ratifica- to jurídico 35 de esta sentencia subraya que la
da por el Pleno del Tribunal Constitucio- utilidad de esta institución es más intensa en
nal, que además ha concordado el citado ar- los procesos constitucionales como el amparo:
tículo 60 del Código con el artículo 22 del
mismo cuerpo legal, referido a la actuación “35. Pero si lo anteriormente dicho resulta
inmediata de la sentencia impugnada (…)”. siendo cierto tratándose de la generalidad
de los procesos, con mayor razón lo será
“28. La sentencia en los procesos de tutela tratándose de procesos constitucionales
de derechos fundamentales debe ser actua- como el de amparo. En efecto, teniendo el
da en forma inmediata, lo que es acorde con proceso de amparo como fin primordial la
la protección judicial rápida y efectiva que protección de los derechos fundamentales
debe existir en materia de amenaza o viola- recogidos en nuestra Constitución, parece
ción de estos derechos, sin perjuicio de que correcto afirmar que la actuación inmedia-
se interponga un recurso de apelación. Esta ta se revela entonces como una herramien-
opción ha sido acogida por el artículo 22 del ta de primerísimo orden para la materia-
Código Procesal Constitucional. (…)”. lización de aquella tutela urgentísima y
perentoria que aquel proceso debe repre-
II. LA FINALIDAD DE LA ACTUACIÓN IN- sentar; lo que a su vez se halla en conso-
MEDIATA DE LA SENTENCIA DE PRI-
MER GRADO nancia con aquel ‘recurso sencillo y rápi-
do’ para la defensa de los derechos al que
En el fundamento jurídico 27 de la STC Exp. alude el artículo 25.1 de la Convención
N° 00607-2009-PA/TC el Tribunal Constitu- Americana sobre Derechos Humanos”.
cional ha precisado la finalidad de la institu-
ción de la actuación inmediata de la senten- III. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA
cia de primer grado, reconocida en el artículo SENTENCIA DE PRIMER GRADO Y EL
22 del Código Procesal Constitucional. Así, el DERECHO A LA PLURALIDAD DE INS-
TANCIAS
Tribunal afirmó que con la actuación inmedia-
ta lo que se busca no es “otra cosa que brindar En el fundamento jurídico 51 de la sentencia
una tutela oportuna de los derechos fundamen- en análisis el Tribunal afirma que la “recurribi-
tales ante una situación manifiestamente in- lidad de las sentencias (o pluralidad de instan-
justa; ello, toda vez que mientras el acto lesivo cias) es un derecho reconocido en el inciso 6
suele producirse de manera inmediata, la res- del artículo 139 de la Constitución, y tiene por
titución del derecho conculcado, en contraste, objeto garantizar que las personas, naturales o
depende de que el juez constitucional, luego jurídicas, que participen en un proceso judi-
de un proceso en el que se resguarden los de- cial tengan la oportunidad de que lo resuelto
rechos de ambas partes, resuelva la controver- por un órgano jurisdiccional sea revisado por
sia en sentido favorable al demandante”. En un órgano superior de la misma naturaleza,
el fundamento jurídico 28, además, sostuvo siempre que se haya hecho uso de los medios
que la actuación inmediata de la sentencia de impugnatorios pertinentes, formulados dentro

20
 ESPECIAL

del plazo legal”. Asimismo, en el fundamen- y, de ser el caso, para llevarla a cabo, es el
to jurídico 55 recuerda que la Corte Interame- juez que dictó la sentencia de primer grado.
ricana de Derechos Humanos ha dejado sen-
3. El Tribunal ha afirmado que, en general, la
tado que la garantía de doble instancia no se
actuación inmediata procederá a pedido de
circunscribe a la materia penal “sino que tam-
parte, pero que ello no impide que el juez
bién se extiende a materias extrapenales (civi-
pueda ordenarla de oficio cuando exista el
les, laborales, fiscales o de cualquier otro ca-
riesgo de un perjuicio irreparable para el
rácter) (Caso del Tribunal Constitucional vs.
demandante.
Perú, considerando 69)”.
4. El Tribunal ha considerado que tendrá le-
En el proceso de amparo peruano, según pre- gitimación activa para solicitar la actua-
cisa el Tribunal en el fundamento jurídico 56 ción inmediata el beneficiado con la sen-
de esta sentencia, el derecho a la pluralidad de tencia estimatoria de primer grado o, en su
instancias ha sido previsto “en el artículo 57 caso, el representante procesal.
del CPConst., que habilita el recurso de ape-
lación dentro del tercer día siguiente a la no- 5. El Tribunal sostiene que, generalmente, la
tificación de la sentencia”. Sin embargo, en actuación inmediata ha de ser otorgada res-
el fundamento 57 el Tribunal sostiene que “el pecto de la totalidad de las pretensiones es-
efecto suspensivo de los recursos no forma timadas en la sentencia, pero que el juez
parte del contenido constitucionalmente pro- podrá conceder también la actuación inme-
tegido del derecho a la pluralidad de instan- diata de forma parcial, es decir, solo res-
cias”. De esta manera, queda esclarecido que pecto de alguna o algunas de las referidas
la actuación inmediata de la sentencia de pri- pretensiones, cuando ello corresponda se-
mer grado, prevista en el artículo 22 del Có- gún las circunstancias del caso concreto y
digo Procesal Constitucional, no es incompa- teniendo en consideración determinados
tible con el derecho de los justiciables a que presupuestos procesales.
las resoluciones que los afectan sean revisadas 6. Según el Tribunal, podrá concederse la ac-
por un órgano jurisdiccional de grado superior. tuación inmediata de la sentencia estima-
IV. PRINCIPIOS Y REGLAS PROCESALES toria de primer grado, tanto de sentencias
ESTABLECIDOS EN LA SENTENCIA que no hayan sido apeladas pero que aún
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL puedan serlo, como de sentencias que ya
En el fundamento jurídico 63 de esta senten- hayan sido apeladas.
cia el Tribunal mencionó algunos principios y 7. El Tribunal afirma que la actuación inme-
reglas procesales que, en su opinión, el juez diata de la sentencia estimatoria de primer
debe observar para la aplicación de la actua- grado se entiende solo respecto de senten-
ción inmediata de la sentencia de primer gra- cias de condena.
do. Estos principios y reglas –que no serán
8. El Tribunal considera que la sentencia esti-
materia de comentario en el presente trabajo–
matoria de primer grado debe contener un
son los siguientes:
mandato determinado y específico, en el
1. El Tribunal ha considerado que la regla ge- cual debe sustentarse el mandato conteni-
neral debe ser la actuación inmediata de do en la actuación inmediata.
la sentencia estimatoria de primer grado,
9. El Tribunal ha establecido los siguientes
pero que el juez conserva cierto margen de
presupuestos procesales correspondientes
discrecionalidad para tomar una decisión
a esta institución: a) no irreversibilidad;
ajustada a las especiales circunstancias del
b) proporcionalidad; y, c) inexigibilidad del
caso concreto.
otorgamiento de contracautela. Respecto
2. Según el Tribunal, el juez competente para de la no irreversibilidad, ha sostenido que
resolver la solicitud de actuación inmediata “la actuación inmediata no debe generar un

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 21
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

estado de cosas tal que no pueda revertirse 11. El Tribunal manifestó que si la sentencia
más adelante” y que “en caso contrario, no de segundo grado confirma la sentencia
procederá la actuación inmediata”. Sobre la que se venía ejecutando provisionalmente,
proporcionalidad afirmó que, no obstante dicha ejecución se convertirá en definitiva.
que, por regla general, el juez debe conce- Por otra parte, sostuvo que si la sentencia
der la actuación inmediata, al momento de de segundo grado revoca la sentencia de
evaluar la solicitud “deberá tener en cuenta primer grado que se venía ejecutando pro-
también el daño o perjuicio que puede cau- visionalmente, dicha ejecución provisio-
sarse a la parte demandada, ponderando en nal podrá seguir surtiendo efectos en tanto
todo caso, el derecho de este a no sufrir una se mantengan los presupuestos en aten-
afectación grave en sus derechos fundamen- ción a los cuales fue inicialmente otorga-
tales y el derecho de la parte demandante a da. Según el Tribunal esto se justifica “en
no ser afectada por la dilación del proceso”. la finalidad esencial de los procesos cons-
Finalmente, acerca de la inexigibilidad del titucionales que, de acuerdo a lo previsto
otorgamiento de contracautela, el Tribunal en el artículo II del Título Preliminar del
ha precisado que, “de modo excepcional el [Link]., es la vigencia efectiva de los
juez puede solicitarla cuando las pretensio- derechos fundamentales”.
nes amparadas posean algún contenido pa-
12. Finalmente, el Tribunal afirmó que, una
trimonial, y siempre atendiendo a criterios
vez emitida la sentencia estimatoria de pri-
de proporcionalidad”.
mer grado, el demandante podrá optar al-
10. Según el Tribunal, la resolución que orde- ternativamente entre la actuación inmedia-
na la actuación inmediata, así como aque- ta o la medida cautelar; y que la utilización
lla que la deniega, serán inimpugnables. de una excluirá la otra.

22
 ESPECIAL

Actuación inmediata de la
sentencia en el proceso de amparo:
fundamento, objetivos y
presupuestos procesales* **
José Miguel ROJAS BERNAL***

El autor analiza la institución de la actuación inmediata de sentencias

constitucionales prevista en el Código Procesal Constitucional, a partir de
lo establecido en la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC. Precisa que el fun-
damento de esta institución es la optimización del derecho a la tutela pro-
RESUMEN
cesal efectiva, en particular el derecho a la ejecución de resoluciones ju-
diciales. Asimismo, analiza su aplicación atendiendo a los criterios de no
irreversibilidad y proporcionalidad, y considerando la vigencia de los de-
rechos de la parte demandante ganadora y del demandado perdedor.

INTRODUCCIÓN la figura de la actuación inmediata de la sen-

Una de las novedades más importantes que tencia en el proceso de amparo1, en virtud de
trajo consigo la codificación procesal cons- la cual el juez de primera instancia puede dar
titucional en nuestro país –si la comparamos eficacia a la sentencia estimatoria por él emi-
con la normativa precedente–, es aquella que tida, independientemente de la apelación que
se encuentra regulada en el segundo párrafo haya interpuesto la parte vencida.
del artículo 22 del Código Procesal Constitu- No obstante ello, lo cierto es que la confusa re-
cional (CPConst.). Esta disposición introduce dacción de la norma2, aunada a las omisiones

* “El caso, para el juez y para la ciencia jurídica, es esencialmente un acontecimiento problemático que plantea la cuestión de cómo
responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos. Para el derecho, por tanto, el caso no es algo que deba ser sim-
plemente registrado, sino algo que debe ser resuelto” (Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil).
** Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, objeto de este especial en lo que concierne a la actuación
inmediata de la sentencia constitucional de primera instancia, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 22 y ss. (y su aclaración en la p. 42 y ss.).
*** Auxiliar en Abogacía del Tribunal Constitucional. Integrante de Constitucionalismo crítico.
1 Dicho párrafo señala: “La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inme-
diata”. Debe señalarse que la Ley Nº 23506 no contemplaba ninguna norma sobre la ejecución de sentencias en los procesos
de la libertad, mientras que la Ley Nº 25398 solo introdujo algunas reglas secundarias (Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. “El Tribunal
Constitucional y la ejecución de las sentencias de los procesos constitucionales de tutela de los derechos”. En: Palestra del Tri-
bunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, Nº 2, Palestra, Lima, febrero de 2007, p. 499).
2 La confusión se presenta al contrastar el segundo párrafo del artículo 22 con el primero, que alude a la “sentencia que causa eje-
cutoria” (lo que podría entenderse como “sentencia firme”), duda que se confirma al concordar el artículo 22 con el 59, que co-
mienza diciendo “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22”. Un recuento de las posturas doctrinales en torno a la interpre-
tación de estas normas puede encontrarse en ETO CRUZ, Gerardo. “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código
Procesal Constitucional peruano?”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinado-
res). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio. Tomo V - Juez y Sentencia
Constitucional, UNAM, IMDPC, Marcial Pons, México, 2008, p. 347 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 23
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

en las que ella incurre, ha ocasionado que los El presente trabajo parte de la premisa de que
operadores jurídicos abriguen más dudas que el reforzamiento de algunos conceptos, así
certezas en relación con la vigencia y aplica- como la revisión de algunas posturas doctrina-
ción de esta institución procesal, incluyendo, les, puede contribuir de algún modo –cuando
desde luego y en primer término, a los propios menos, primario– a aclarar este panorama. En
jueces constitucionales3. Ello explica bien por esa línea, nuestra labor comenzará por iden-
qué la virtualidad de esta norma ha permaneci- tificar el fundamento que la actuación inme-
do tanto tiempo entrampada en medio de aca- diata optimiza en el amparo, para luego poner
lladas controversias académicas y de prácticas de manifiesto los objetivos (directos e indirec-
judiciales cautelosas. tos) que ella intenta materializar en los hechos,
señalando, por lo tanto, sus ventajas y poten-
Es sabido, sin embargo, que los vacíos o im-
cialidades, pero también sus posibles riesgos
perfecciones en el Derecho Procesal Constitu-
y limitaciones; finalmente, nos detendremos a
cional son, antes que vallas insuperables, si-
analizar algunos de los presupuestos procesa-
tuaciones que el Tribunal Constitucional se
les más importantes que han sido enumerados
encuentra llamado a corregir o complemen-
en la referida sentencia. Por último, expondre-
tar a través de su jurisprudencia4, en el afán
mos algunas reflexiones conclusivas.
de perfeccionar los procesos constitucionales.
Ciertamente, este parece haber sido el telón de I. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA
fondo de una reciente decisión del Tribunal SENTENCIA Y SU RELACIÓN CON EL
–recaída en el Exp. N° 00607-2009-PA/TC–, DERECHO FUNDAMENTAL A LA TU-
en la cual se desarrollan con algún grado de TELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
detalle las condiciones de aplicación de la fi- A efectos de contextualizar el debate, propo-
gura procesal in comento5. nemos al lector la revisión de los siguientes
casos prácticos:
Desde ya, conviene advertir que una senten-
cia de estas características tendrá que enfren- • Caso 1.- Imaginemos que una persona es
tarse a dos obstáculos de no poca importan- despedida arbitrariamente de su puesto de
cia: por un lado, la inexperiencia de los jueces trabajo. Supongamos que, a tal efecto, el
constitucionales en esta materia –con lo cual empleador inventó una causa justa de des-
no podemos descartar algunos inevitables cos- pido que en los hechos nunca existió (por
tos de aprendizaje–, y por otro, la desbordan- ejemplo, faltas injustificadas). Ante ello, el
te realidad de los casos concretos, cuyos in- trabajador interpone un proceso de amparo
finitos matices –como es obvio suponer– no solicitando su reposición y, al cabo de unos
han podido ser recogidos in totum por la refe- meses, logra obtener una sentencia de pri-
rida sentencia. mer grado que le es favorable. Los efectos

3 En realidad, existen algunas contadas excepciones a nivel del Poder Judicial, como la resolución de fecha 29 de diciembre de
2005 (Exp. N° 4989-2005), emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirmó una resolución expedi-
da por el Sexagésimo Juzgado Civil de Lima que contenía la orden de actuación inmediata de la sentencia de primer grado en
un proceso de amparo (Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. “El amparo y la tutela de urgencia: instituciones en el Perú y en el Derecho
Comparado”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 3, Nº 2, Palestra, Lima, febrero de
2008, p. 150), así como también la resolución del 13 de julio de 2005 (Exp. N° 2005-306), emitida por el Juez Especializado en lo
Civil de Chanchamayo, que se pronunció en el mismo sentido (Cfr. HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada.
Palestra, Lima, 2006, pp. 524-525).
4 De hecho, suele señalarse que la “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional se activa no solo frente a las “lagunas cons-
cientes” que son dejadas por el legislador, sino también cuando una competencia ya le ha sido otorgada, pero la ley no prevé el
procedimiento para llevarla a cabo, o lo hace en forma deficiente (RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Cons-
titucional alemán en la configuración de su derecho procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, Nº 62,
CEC, Madrid, mayo-agosto de 2001, p. 140).
5 Pese a existir algunos pronunciamientos previos que reconocen explícitamente esta figura (Cfr. STC Exp. Nº 05994-2005-PHC/
TC, f. j. 3; STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC, f. j. 56; y STC Exp. N° 05287-2008-PA/TC, f. j. 28, esta es la primera vez que el Tri-
bunal trata este tema con mayor exhaustividad.

24
 ESPECIAL

de la decisión, sin embar- programados. No obstante,

“
go, quedan suspendidos en [L]a actuación inme- como el procurador del órgano
virtud de la apelación in- diata, además de ser un emplazado apela la sentencia,
terpuesta por el empleador. derecho de configuración la decisión heroica del juez a
• Caso 2.- Pasemos, ahora, legal, es también parte quo queda paralizada. Final-
de lo ‘constitucionalmente mente, cuando la Sala confir-
a un supuesto donde esté posible o deseable’ ... su ma la apelada, ya no hay nada
comprometido el derecho vigencia normativa (sin que hacer: el concurso ha ter-
a la educación. Digamos estar exigida ni prohibida minado y los nuevos fiscales
que un escolar es expulsa- por la Constitución) con- ya asumieron sus funciones.
do de su colegio por haber tribuye o podría contribuir
desaprobado más cursos de a la optimización de uno o Estos casos hipotéticos –aun-
más derechos fundamen-

”
los permitidos, cuando, en que no por ello de imposible
realidad, el verdadero mo- tales ... ocurrencia– demuestran con
tivo es que las autoridades solvencia que algunas veces
del centro educativo no de- las decisiones justas en el am-
sean tener en sus instalaciones a un niño paro pueden quedar en el plano de las “buenas
con discapacidad física. Los padres del intenciones” debido al empleo de un mecanis-
alumno presentan una demanda de ampa- mo al que la ley suele otorgar efecto suspensi-
ro, la que al cabo de cierto tiempo es esti- vo, como es el recurso de apelación6. En algu-
mada por el juez de primera instancia. Sin nos casos (como el 1), la suspensión es injusta
embargo, como el director del colegio de- por tener efectos dilatorios (es decir, por di-
cide apelar la sentencia, los efectos de esta ferir la justicia para otro momento), pero en
quedan suspendidos, producto de lo cual el otros (como los 2 y 3) la situación se torna
niño pierde el año escolar. más grave porque la inejecutabilidad deviene
en definitiva e irreversible (con lo cual, la jus-
• Caso 3.- Finalmente, pongamos el ejemplo
ticia se convierte en un espejismo).
de un aspirante a fiscal en algún distrito
judicial de nuestro país. Imaginemos que La innegable posibilidad de que estas situacio-
el órgano encargado de evaluar a los candi- nes se produzcan en sede de amparo es mo-
datos niega la participación de nuestro as- tivo suficiente para preguntarnos si acaso el
pirante por el solo hecho de ser inviden- peso de la apelación no debiera distribuirse
te. Al constatar la manifiesta arbitrariedad entre las partes de una forma más realista o
de esta exclusión, un juez de primera ins- equitativa, atendiendo a las decisiones que el
tancia decide declarar fundada la deman- juez vaya tomando en el curso del proceso7. A
da de amparo incoada por el afectado, or- ello parece referirse, precisamente, el profesor
denando su participación en los exámenes Marinoni, cuando señala que si se quiere que

6 De hecho, esto es lo que sucede con el recurso de apelación en los procesos civiles, conforme al artículo 368, inciso 1 del Có-
digo Procesal Civil. Un caso de excepción, sin embargo, es el señalado en el artículo 566, referido al proceso de alimentos.
Por su parte, el recurso de casación conserva también su efecto suspensivo, dado que la reforma de mayo del año pasa-
do (Ley Nº 29364) no acogió la propuesta de modificación del artículo 393 del Código, que proponía que dicho recurso no debía
suspender la ejecución de las sentencias de condena.
7 Y es que, como señala Marinoni, cuando ya existe una sentencia estimatoria de primer grado, el tiempo en el proceso se convier-
te en algo que perjudica al actor que tiene la razón y beneficia al demandado que no la tiene. En efecto, basta mirar con atención
las estrategias que normalmente se construyen al interior de un proceso, para comprobar que mientras el demandante pretende
siempre la alteración de la realidad empírica, el demandado procura contrariamente el mantenimiento del statu quo. Desde lue-
go, inicialmente ambas pretensiones valen lo mismo y miden sus fuerzas en la litis en condiciones de igualdad. Sin embargo, una
vez emitida una primera sentencia que favorece al actor, las cosas no son ni pueden seguir siendo las mismas: de alguna mane-
ra, el mantenimiento del statu quo pierde sentido, mientras que su alteración, en cambio, cobra innegable actualidad (MARINO-
NI, Luiz Guilherme. “La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso”. En: Themis. Nº 43, PUCP, Lima, 2001, p. 49).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 25
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

el proceso sea un instrumento verdaderamente de configuración legal, es también parte de lo

ético, entonces resulta inevitable que este deba “constitucionalmente posible o deseable”11, lo
estar dotado de un mecanismo de anticipación que es tanto como decir que su vigencia nor-
de tutela que permita la “distribución racional mativa (sin estar exigida ni prohibida por la
del tiempo en el proceso”8. Constitución) contribuye o podría contribuir a
No puede haber duda de que uno de esos me- la optimización de uno o más derechos funda-
canismos a los que alude Marinoni, es la ac- mentales (los que, en cambio, resultan plena-
tuación inmediata de la sentencia, a través de mente exigibles). A criterio del Tribunal, ese
cuya aplicación, el juez de primera instancia derecho que la actuación inmediata optimiza
decide tutelar el derecho cierto, actual y evi- es el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
dente del demandante (cuyo respaldo es una va o, para ser más exactos, el derecho a la eje-
sentencia que así lo acredita), en lugar del de- cución de las resoluciones judiciales, que se
recho incierto, no vigente y simplemente afir- entiende como parte del contenido de aquel12.
mado del demandado (quien solo cuestiona Sin embargo, tan importante como identificar
una decisión que le es adversa). Una visión el derecho garantizado por una institución pro-
tal de la justicia, desde luego, se contrapone cesal, es procurar que su regulación legal (o,
abiertamente al esquema clásico del proceso, en este caso, jurisprudencial) facilite realmen-
laxo y garantista, que reservaba la ejecución te la consecución de dicho objetivo. De otra
para las decisiones finales e inimpugnables, y forma, su previsión normativa no solo sería
en su lugar, postula la idea de una justicia epi- inútil, sino además, potencialmente contrapro-
sódica o escalonada (o de victorias parciales) ducente. A tal fin, conviene tener bien delimi-
basada en los “índices de probabilidad de éxi- tados aquellos propósitos concretos a los que
to” atribuibles a las partes. se endereza la actuación inmediata, para así
A pesar de todo, la distribución racional del entonces, establecer los presupuestos y reglas
tiempo no parece ser un imperativo que se de- procesales que habrán de observar los opera-
rive de algún derecho fundamental, o no ne- dores jurídicos al momento de su aplicación.
cesariamente. Al menos, así lo reconoce la Abordaremos estas cuestiones por separado.
doctrina cuando señala que la figura de la ac-
II. LA ACTUACIÓN INMEDIATA EN EL
tuación inmediata se mueve dentro de los con- PROCESO DE AMPARO: POSIBILIDA-
fines de la libre configuración del legislador9, DES Y LÍMITES
lo cual quiere decir que ella podría no estar
El fundamento de la actuación inmediata es
prevista en nuestro ordenamiento jurídico, o
algo distinto de los objetivos específicos que
estarlo con severas restricciones, sin que en
con ella se quieren alcanzar. Lo deseable, des-
ningún caso se llegue a afectar derecho funda-
de luego, es que entre ambos conceptos exista
mental alguno10.
una relación instrumental de fin a medio, pero
Por nuestra parte, nosotros añadiríamos que la para que ello ocurra, se requiere primero tener
actuación inmediata, además de ser un derecho bien claro en qué consisten ambos extremos.

8 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., p. 49.

9 El Tribunal Constitucional español, por ejemplo, ha señalado que el derecho fundamental a la ejecución no comprende a la ejecu-
ción provisional de resoluciones judiciales, cuya utilización, cuando es reconocida por el legislador, conforma un simple derecho
subjetivo del litigante que haya resultado vencedor en el primer grado jurisdiccional, carente absolutamente de relevancia cons-
titucional (Cfr. STC español N° 5/2003, del 20 de enero, y 312/2006, del 8 de noviembre).
10 Evidentemente, ello no sucede cuando la actuación inmediata en el amparo se encuentra prevista expresamente en la Constitu-
ción, como es el caso de Colombia (artículo 86, segundo párrafo de la Constitución colombiana) y de Bolivia (artículo 126, apar-
tado IV de la Constitución boliviana).
11 La distinción entre lo constitucionalmente necesario, imposible y posible pertenece a ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los
Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 66, CEC, Madrid, 2002, p. 22.
12 STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, ff. jj. 44 al 50.

26
 ESPECIAL

Por lo pronto, ya hemos dicho que el funda- podría hacer desistir a la parte vencida de ape-
mento de la actuación inmediata es la distribu- lar de la sentencia, si con ello no tiene nada
ción racional del tiempo en el proceso: esto es, qué perder y sí, en cambio, mucho qué ganar.
la optimización del derecho a la tutela juris- En efecto, es probable que la parte vencida en
diccional efectiva. Toca ahora precisar, sobre el amparo esté convencida de que el recurso
la base de esta premisa, cuáles serían esos re- tiene altas probabilidades de ser estimado por
sultados cuya conformación podemos exigir a el órgano revisor. Pero aun si no las tuviera, es
esta institución procesal, y cuáles otros, por el obvio que el demandado igual apelaría, en la
contrario, son meros despropósitos. medida en que nuestro ordenamiento no con-
templa ninguna sanción por la interposición de
En lo que respecta al Tribunal, este ha identifi- apelaciones “con bajo grado de prosperabili-
cado, cuando menos, tres fines de la actuación dad” (lo que, ciertamente, no es lo mismo que
inmediata, a saber: i) “conjurar daños irrepa- “apelaciones manifiestamente infundadas”) y,
rables”; ii) “evitar el abuso procesal de la ins- además, porque la apelación es la única vía
titución de la apelación”; y, iii) “(re)asignar al que tiene el demandado para revertir el resul-
juez de primera instancia un rol protagónico y tado adverso de la primera instancia15.
estratégico en la cadena de protección de los
derechos fundamentales”13. Analicemos la ve- En segundo lugar, conviene resaltar que esta
rosimilitud de estos objetivos. tesis parte de la falsa o indemostrada premi-
sa de que los litigantes apelan siempre con fi-
1. ¿Qué es lo que se espera de la actua- nes meramente dilatorios, es decir, reclaman-
ción inmediata en el amparo? do a sabiendas de que algo no les corresponde.
a. Reducir el número de apelaciones injus- Esto, por supuesto, es querer entrar ya en la es-
tificadas fera de la subjetividad de las partes. Por lo de-
más, es seguro que una forma más directa (y,
Varios autores presentan, como una de las bon- por lo tanto, más efectiva) de conjurar prácti-
dades de la actuación inmediata, la supues- cas dilatorias al interior del proceso consistiría
ta reducción que ella opera sobre el número en diseñar una instancia de apelación con pla-
de apelaciones injustificadas. La idea que está zos más cortos (o estableciendo materias que
detrás de esta afirmación es la siguiente: si el no sean apelables), pero de ninguna manera
vencedor de la primera fase puede ejecutar acudiendo a la figura de la actuación inmedia-
lo decidido, la parte vencida no tendrá in- ta, cuyos fines van por otros cauces.
terés en apelar la sentencia, puesto que ello Finalmente, y en tercer lugar, no podemos negar
no le permitirá suspender su eficacia. A su que, una vez que la decisión de primer grado co-
vez –se agrega– esta reducción redunda en mienza a ser ejecutada, el demandado puede te-
una mejora sustancial en la calidad de tra- ner más incentivos para apelar la sentencia que
bajo de los órganos revisores14, comoquie- para no hacerlo, en la medida en que esa victo-
ra que su carga procesal se vea disminuida ria parcial del demandante le signifique un costo
considerablemente. más alto que el simple costo de apelar.
A nuestro parecer, esta afirmación es algo En definitiva, la apelación como dato estadís-
apresurada y bastante cuestionable, y ello por tico no es un obstáculo que la actuación inme-
varios motivos. En primer lugar, no se ve qué diata esté llamada a contrarrestar, en la medida

13 STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC, f. j. 60. Cabe precisar que, en este punto, el Tribunal se apoya en lo señalado por MONROY
GÁLVEZ, Juan. “La actuación de la sentencia impugnada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo V, Estudio de Be-
launde & Monroy Abogados, Lima, junio del 2002, p. 218.
14 Ibídem, p. 219.
15 Un interesante estudio de estos factores, aunque referido al caso español, puede verse en RAMOS ROMEU, Francisco. “¿Redu-
ce realmente la ejecución provisional la interposición de recursos injustificados?”. En: Indret. Revista para el análisis del Derecho.
N° 385, Barcelona, octubre de 2006, pp. 6-10. Disponible en: <[Link] (consultado: 11/05/2010).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 27
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

en que la apelación (incluido la Es obvio que este tipo de pe-

“
injustificada) no es algo per se ligros puede presentarse en
[L]a conformación
reprochable16. En realidad, lo de una justicia de prime- el proceso de amparo. De
cuestionable es que este recurso ra instancia de calidad es hecho, dos de los supuestos
tenga efectos suspensivos, pero tanto un presupuesto de antes señalados (los casos
esta ya es otra discusión. evaluación previa como 2 y 3) son un claro ejemplo
un objetivo a alcanzar, de ello, de la misma forma
b. Evitar la configuración de con la implementación del como lo serían los supuestos
daños irreparables régimen de actuación in- de amparo por amenaza. Sin
En su famoso estudio sobre las mediata, siendo esto algo embargo, de allí a afirmar
cierto en cualquier siste-

”
medidas cautelares, Piero Cala- que el riesgo de daño irrepa-
mandrei distingue dos tipos de ma procesal. rable constituye un fin de la
“peligro en la demora” en tan- actuación inmediata, en rea-
to presupuesto procesal para lidad hay un gran trecho.
el dictado de esta clase de medidas: por un Efectivamente, el riesgo de daño irreparable
lado, el peligro de infructuosidad, frente al es un elemento posible en la actuación inme-
cual la cautelar busca suministrar los medios diata, pero no llega a ser un elemento determi-
para conseguir que la futura sentencia se pro- nante18. Da lo mismo que exista como que no.
duzca en condiciones técnicas más favora- De cualquier forma, parece claro que la fun-
bles (función de aseguramiento), y por otro, ción de la actuación inmediata en el proceso
el peligro de tardanza de la providencia prin- no es ni “preventiva” ni “de urgencia”, por la
cipal, en cuyo caso la cautelar trata de acele- sencilla razón de que ella no se dirige a con-
rar provisoriamente la satisfacción del dere- jurar riesgos inciertos, sino a ejecutar un dere-
cho, ya que el peligro es la prolongación del cho cierto reconocido en una sentencia.
estado de insatisfacción del derecho (función
Ahora bien, es probable que el argumento del
satisfactoria)17.
daño irreparable sí tenga alguna utilidad, pero
Cuando se afirma que la actuación inmediata en un sentido inverso; es decir, cuando per-
busca evitar la configuración de daños irrepa- mite aseverar que en aquellos casos donde no
rables, se está pensando en este segundo su- existe riesgo de daño irreparable, no procede-
puesto; es decir, en el peligro de que el paso ría la actuación inmediata. Así por ejemplo,
del tiempo (el que requiera la sustanciación resultaría legítimo preguntarse si existe alguna
de la segunda instancia) ocasione que el daño urgencia o premura para ejecutar una senten-
al derecho del demandante se convierta en cia de primer grado que favorece a un organis-
irreversible. mo público o a la propia Administración19. De

16 Por lo demás, como señala Federico Carpi, la experiencia enseña que una suficiente aproximación de las decisiones a la realidad
y la verdad, muy a menudo, no se puede conseguir con un primer pronunciamiento, sino que progresivamente, por corrección de
los resultados obtenidos en este primer experimento. Citado por SILVA ÁLVAREZ, Óscar. “La ejecución provisional de las senten-
cias”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Nº XXXI, Valparaíso, 2° semestre de 2008, p.
381. Disponible en: <[Link] (consultado: 11/05/2010).
17 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Bue-
nos Aires, 1945, p. 71 y ss.
18 En el mismo sentido, CABALLOL ANGELATS, Lluís. La ejecución provisional en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 1993, p. 89,
quien señala que el periculum in mora se convierte en un motivo posible, pero no necesario, para determinar la procedencia de
la ejecución provisional.
19 Este es el parecer del profesor Pedro Grández, quien considera que en la actuación inmediata debe ponderarse no solo la na-
turaleza de las pretensiones, sino también la calidad de los actores del proceso constitucional en cuestión. Por tanto –postula el
autor–, la tutela brindada por el amparo debería restringirse tratándose de procesos constitucionales que se entablen entre entes
públicos o en el caso de una sentencia estimatoria favorable a la Administración contra un particular (por afectación, por ejemplo,
del derecho a la tutela judicial efectiva), toda vez que las entidades públicas sí podrían esperar una sentencia definitiva para eje-
cutarla sin mayor inconveniente (GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los
derechos: las lecciones de la Corte Suprema norteamericana”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de ju-
risprudencia. Año 2, Nº 12, Palestra, Lima, diciembre de 2007, pp. 635-636).

28
 ESPECIAL

la misma forma, el argumento del daño irrepa- 3. ¿Qué es lo que no se espera de la ac-
rable podría ser de recibo cuando es alegado, tuación inmediata en el amparo?
no por la parte demandante, sino por el pro- No menos importante que esclarecer los fi-
pio juez al despachar de oficio la actuación in- nes de la actuación inmediata, es dar cuenta
mediata (tal como se analizará más adelante). de los problemas que ella genera (o podría ge-
nerar) en el ámbito de los intereses del deman-
2. Revalorizar la primera instancia dado. Por lo pronto, la sentencia del Tribunal
Finalmente, es común afirmar que la actua- ha puntualizado que la actuación inmediata no
ción inmediata implica un cambio en la men- implica una violación del derecho del deman-
talidad de los operadores jurídicos, y particu- dado a la pluralidad de instancias (o a su efec-
larmente, del juez de primera instancia, que es to suspensivo), en tanto esta facultad está sufi-
aquel que cuenta con mayores posibilidades cientemente garantizada con el requisito de la
para conocer los aspectos fácticos y jurídicos no irreversibilidad de la medida22. Sin embar-
del conflicto que es objeto del proceso20 y que, go, al igual que esta, existen otras varias obje-
por lo tanto, se encuentra en condiciones in- ciones que se alzan en contra de la actuación
mejorables para dictar un fallo justo y, por eso inmediata, las cuales podemos resumir de la
mismo, inmediatamente ejecutable. siguiente manera:
El empoderamiento del juez a quo en el am- i) Hay muchas sentencias incorrectas que se
paro es, sin duda, un efecto necesario del régi- ejecutan23, con lo cual la actuación inme-
men de actuación inmediata. Sin embargo, es diata puede dar al vencedor inicial más de
innegable que esa transferencia de poder con- lo que legítimamente le corresponde24.
lleva también una cuota similar de responsa- ii) La actuación inmediata causa daños y per-
bilidad y preparación (lo que compromete ya juicios al demandado cuando la sentencia
la acción estatal en materia de formación de de primer grado es finalmente revocada25,
los jueces), así como la colaboración de los conceptos cuya cuantificación y satisfac-
órganos jurisdiccionales superiores a quienes ción resultan problemáticas.
aquel empoderamiento “afecta”. iii) La actuación inmediata permite insolven-
En cualquier caso, parece evidente que la con- cias del demandante, sean estas volun-
formación de una justicia de primera instancia tarias o involuntarias, en cuyo caso si la
de calidad es tanto un presupuesto de evalua- sentencia es finalmente revocada, será im-
ción previa como un objetivo a alcanzar, con posible que aquel devuelva lo indebida-
la implementación del régimen de actuación mente percibido26.
inmediata, siendo esto algo cierto en cualquier iv) La actuación inmediata causa gastos pro-
sistema procesal21. cesales inútiles en aquellos casos en que,

20 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 218.

21 Al respecto, son reveladoras las conclusiones de Ramos Romeu, quien demuestra que la baja calidad de las sentencias de pri-
mer grado genera el aumento de los recursos impugnatorios, pues aumenta también el número de casos en que una apelación
es rentable (lo que, a su vez, sucede porque la probabilidad de revocación es alta). De manera que, si el número de sentencias
de primer grado erróneas siguiera aumentando, eventualmente el mundo “sin ejecución provisional” podría ser mejor –aunque,
ciertamente, podría decirse lo contrario si empeorara la calidad de la apelación–. (RAMOS ROMEU, Francisco. “¿Es deseable
favorecer la ejecución provisional?”. En: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (Alacde) Annual Papers,
Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, pp. 19-20. Disponible en: <[Link]
(consultado: 11/05/2010)).
22 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 59.
23 RAMOS ROMEU, Francisco. “¿Es deseable favorecer...”. Ob. cit., p. 6.
24 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 206.
25 RAMOS ROMEU, Francisco. “¿Es deseable favorecer...”. Ob. cit., pp. 3-4.
26 Ibídem, p. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 29
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

como consecuencia de la revocación, ten- Estas reflexiones, en realidad, nos devuelven

ga que volverse todo hacia atrás27. al punto inicial de este trabajo, es decir, a la
pregunta de cómo debería repartirse el costo
v) La actuación inmediata causa injusticias,
del tiempo en el proceso cuando ya existe una
pues al desincentivar la interposición de
sentencia estimatoria de primer grado. Ahora
los recursos, deja al sistema sin los meca-
que ya conocemos cuáles son esos costos para
nismos que permiten prevenir los errores
el demandado, restaría agregar que la actua-
judiciales28, siendo evidente por lo demás
ción inmediata es también un espacio para la
que aquella función disuasoria no distin-
ponderación de derechos en el caso concreto.
gue a los recursos injustificados de aque-
Esta, sin embargo, es ya una cuestión atinente
llos que no lo son.
a los presupuestos procesales que dicha insti-
vi) La actuación inmediata crea inseguridad tución debe satisfacer, asunto al que nos dedi-
jurídica y más litigios, pues los recursos camos seguidamente.
(que dicha institución desalienta) generan
precisamente aquella jurisprudencia que 4. La actuación inmediata y sus presu-
puestos procesales: revisión de algu-
ayuda a despejar la incertidumbre legal29. nos conceptos controvertidos
vii)La actuación inmediata implica una afec- La sentencia del Tribunal ha optado por con-
tación a la presunción de inocencia, así figurar un modelo mixto de actuación inme-
como al principio de coherencia. diata en el amparo31. Esto quiere decir que el
Es innegable que los daños que la actuación juez reserva para sí un cierto grado de discre-
inmediata puede generar en la esfera de la par- cionalidad al momento de evaluar si conce-
te vencida –y que en esta lista se entremezclan de o no la actuación solicitada. Sin embargo,
con los daños al propio sistema de justicia– como veremos más adelante, en realidad este
constituyen razones más que atendibles para margen de acción se reduce al análisis de dos
brindar al demandado alguna clase de protec- conceptos clave: la proporcionalidad y la no
ción o defensa en el trámite de dicha institu- irreversibilidad.
ción procesal. De otro lado, salta a la vista que el Tribunal
Sin embargo, no puede olvidarse que la posi- haya descartado toda forma de control sobre la
bilidad de verse afectado por un daño es una resolución que ordena la actuación inmediata,
circunstancia recíproca para ambas partes (es así como de aquella que la deniega. Al respec-
decir, para el demandante y para el demanda- to, es evidente que la intención ha sido dotar al
do)30. En efecto, mientras el demandante pue- sistema de la agilidad que se requiere, evitan-
de verse dañado al no ejecutarse la sentencia do los incidentes que puedan obstruir su nor-
de primer grado, el demandado podría serlo al mal desenvolvimiento32.
sufrir esa ejecución. En ambos casos, cierta- A continuación, analizaremos por separa-
mente, ese daño puede correr el riesgo de con- do los presupuestos procesales que, a nues-
vertirse en irreparable, hipótesis en la cual, tro juicio, son los más relevante dentro de to-
es razonable pensar que nos encontraríamos dos aquellos que la sentencia menciona, a
frente a un verdadero conflicto trágico. saber: la no irreversibilidad de la medida, la

27 Ibídem, p. 5.
28 Ibídem, p. 6.
29 Ídem.
30 Ibídem, p. 4.
31 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 63.
32 Sin embargo, no se puede descartar que ante una orden judicial de actuación inmediata manifiestamente irrazonable o despro-
porcionada, pueda interponerse un proceso de amparo, al igual como sucede con el control constitucional de las medidas caute-
lares, cuando estas no satisfacen el requisito de la proporcionalidad (Cfr. STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 53).

30
 ESPECIAL

proporcionalidad, la contracautela, el otorga- comunicación, es obvio que tal publicación no

miento a pedido de parte, y finalmente, la re- podría “revertirse” en el futuro, con lo cual la
lación con la medida cautelar. actuación inmediata no procedería.
• La no irreversibilidad de la medida o la Como se puede apreciar, el juicio de la no irre-
imposibilidad de sacrificar el derecho versibilidad es básicamente un juicio cualita-
del demandado tivo, que se orienta a evitar que la actuación
inmediata se convierta en una tutela satisfac-
Como siempre existe la posibilidad de que el
toria definitiva.
recurso de apelación sea estimado (y que, por
lo tanto, tenga que volverse las cosas al esta- • La proporcionalidad de la medida o la
do anterior), resulta imprescindible cuidar que exigencia de ponderación en la actua-
la actuación inmediata no genere una situación ción inmediata
irreversible o inmodificable. De otra manera,
Con todo, aun si la pretendida actuación apro-
no se podría hablar de ponderación, sino en
bara el test de no irreversibilidad, es necesario
cualquier caso de sacrificio del derecho a la
además que aquella aparezca como una medi-
pluralidad de instancias, a favor de la efica-
da razonable o proporcional en atención a las
cia de una sentencia, lo que sería inconstitu-
características del caso concreto. De otra for-
cional33. En esa dirección, la sentencia del Tri-
ma, la actuación inmediata no estaría siendo
bunal ha establecido que, de ser irreversible, la
definitiva, pero sí excesiva o irracional.
actuación inmediata no debe prosperar.
Al respecto, el Tribunal ha señalado que, al
Naturalmente, la verificación de la no irrever-
momento de evaluar la solicitud, el juez debe-
sibilidad exige al juez una labor de prognosis
rá tener en cuenta también “el daño o perjuicio
(léase, de anticipación) acerca de todas aque-
que puede causarse a la parte demandada, pon-
llas consecuencias que se van a producir con
derando en todo caso, el derecho de este (sic)
la realización de las actividades ejecutivas ne-
a no sufrir una afectación grave en sus dere-
cesarias, para extraer las pertinentes conclu-
chos fundamentales y el derecho de la parte
siones acerca de si la modificación de la rea-
demandante a no ser afectada por la dilación
lidad que se generará, podrá ser paliada en el
del proceso”.
hipotético caso de revocación, total o parcial,
de la resolución recurrida34. El juicio de proporcionalidad, como es evi-
dente, no es un juicio cualitativo, sino cuan-
Así por ejemplo, si la sentencia de primera
titativo. Ello quiere decir que, en la pondera-
instancia ordenara que un alumno vuelva a su
ción realizada por el juez del amparo, habrá de
centro de estudios, o que un trabajador se rein-
primar la consideración de los daños (y la en-
corpore a su puesto de trabajo, sería perfecta-
tidad de estos) que se ciernen sobre las partes
mente posible ordenar la actuación inmedia-
del proceso, para lo cual tendrá que sopesar
ta, pues en uno y otro caso las cosas podrían
los siguientes dos elementos:
volver a su estado anterior: el alumno po-
dría ser nuevamente retirado del colegio, así i) El beneficio que genera el despacho de la
como el trabajador, de su puesto de trabajo. actuación inmediata al vencedor de la pri-
En cambio, si la sentencia ordenara la publi- mera instancia (o a la inversa, el perjuicio
cación de una nota rectificatoria a un medio de que le genera su denegatoria).

33 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., p. 631.

34 PÉREZ DEL BLANCO, Gilberto. “La reversibilidad de las prestaciones como presupuesto de la ejecución provisional en el pro-
ceso contencioso-administrativo español”. En: Riedpa. Revista Internacional de Estudios sobre Derecho Procesal y Arbitraje,
Nº 1, Madrid, abril de 2009, pp. 8-9. Disponible en: <[Link] (consultado
11/05/2010).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 31
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

ii) El perjuicio que genera el despacho de la excepción tratándose de pretensiones con al-
actuación inmediata a la parte vencida en gún contenido patrimonial, en cuyo caso que-
la primera instancia. da a criterio del juez si solicita o no dicha ga-
rantía, agregando que en cualquier caso deberá
Cabe resaltar que el test de proporcionalidad observarse el principio de proporcionalidad.
en la actuación inmediata es particularmente
importante cuando el derecho declarado en la En el ámbito de las medidas cautelares, se
sentencia compromete a uno o varios colecti- entiende por contracautela a aquella garan-
vos de personas. tía que debe prestar el solicitante con miras a
un futuro y eventual resarcimiento de los da-
Así, por ejemplo, si la sentencia de amparo or- ños y perjuicios causados por la medida. A su
denara la paralización de un proyecto minero vez, se pone especial énfasis en que la con-
que afecta el hábitat de una comunidad nativa, tracautela no es un requisito de procedencia,
en principio no habría problema para ejecu- sino un requisito especial para la actuación de
tar inmediatamente esta decisión, pues el daño la medida35.
(presumiblemente económico) que se genera-
ría a la empresa sería inferior al daño que la Si llevamos este concepto al ámbito de la ac-
no ejecución podría generar en la vida y sa- tuación inmediata, podemos afirmar que la
lud de los miembros de ese colectivo. El caso contracautela cumple en realidad una doble
sería otro, en cambio, si la sentencia autoriza- función: por un lado, una función asegura-
ra la comercialización de un medicamento cu- dora (es decir, dirigida a hacer responsable al
yos efectos secundarios son desconocidos, o la ejecutante de los riesgos que asume por actuar
importación de vehículos que podrían afectar la sentencia de primer grado) y una función di-
el medio ambiente o la seguridad de las perso- suasoria (en la medida en que, como conse-
nas, pues en estos casos el potencial daño co- cuencia de lo anterior, el ejecutante se absten-
lectivo es de mayor entidad que el que afecta a drá de pedir “más de lo que le corresponde”).
la parte interesada. Ahora bien, a nuestro entender, el Tribunal
Desde ya, cabe aclarar que la cuantificación de ha ampliado el contenido de la contracautela
los daños a efectos de decidir si se ordena o no para la actuación inmediata en el amparo. En
la actuación solicitada, en modo alguno impli- efecto, al señalar que podrá exigirse el otor-
ca un proceder antojadizo o discriminatorio. gamiento de contracautela “tratándose de pre-
Ya hemos dicho que el objetivo de esta ponde- tensiones con algún contenido patrimonial”,
ración consiste en brindar una respuesta ade- el Tribunal sobreentiende que esta garantía
cuada y lo más cercana posible a la realidad de no solo cubre los eventuales daños y perjui-
cada caso concreto. De cualquier manera, es cios ocasionados al demandado, sino también
evidente que ello exige al juez un mayor es- la devolución de lo indebidamente percibido.
fuerzo argumentativo orientado a justificar su Desde luego, es razonable que la actuación in-
decisión sobre la actuación solicitada, sea esa mediata que ordena la entrega de una suma de
estimatoria o denegatoria. dinero tenga que estar respaldada por una ga-
• Actuación inmediata y contracautela: rantía de este tipo. Sin embargo, esto que pue-
un requisito controvertido de ser cierto en los procesos ordinarios, en el
amparo viene a ser francamente la excepción.
El Tribunal ha señalado que, para despachar En efecto, como es sobradamente conocido,
la actuación inmediata, el vencedor de la pri- los procesos constitucionales de la libertad
mera instancia no tiene la obligación de otor- no están orientados a ordenar el pago de su-
gar contracautela. Sin embargo, ha hecho una mas de dinero, sino primordialmente a tutelar

35 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 200.

32
 ESPECIAL

derechos fundamentales, para lo Sin embargo, y en segun-

“
cual basta con reponer las cosas do lugar, cabe preguntarse
[L]a exigencia de con-
al estado anterior a la violación tracautela en la actuación si, aun en aquellos casos en
o amenaza. inmediata debiera ser en- los que no existan tales ries-
tendida como un supues- gos, sigue siendo lógico exigir
No obstante ello, es innnegable to excepcional en el am-
que algunas veces las senten- una garantía. Al respecto, al-
paro, aunque la sentencia gunos autores –como Alessan-
cias constitucionales conllevan del Tribunal no lo diga así
el pago de sumas monetarias ... Siendo ello así, resulta dro Raselli–, opinan que la
por conceptos diversos (indem- válido afirmar que, en la actuación inmediata está ex-
nizaciones, y con más frecuen- generalidad de los casos, presamente autorizada por el
cia, gastos o reintegros de habe- la exigencia de contra- juez y, en consecuencia, re-
36 cautela puede convertirse presenta el ejercicio legítimo
res no recibidos ) lo que puede en una suerte de denega-
ser relativamente común en am- toria tácita de la actua- de una facultad jurídica37, ra-

”
paros en materia laboral o pen- ción inmediata ... zón por la cual no tendría
sionaria. Solo en estos casos po- que asegurarse indemniza-
dría afirmarse que el amparo, si ción alguna. Asimismo, se
bien no versa sobre pretensiones patrimonia- arguye que sería un contrasentido que el juez
les, sí tiene un contenido patrimonial, lo que que manda actuar su propia sentencia solicite
algo es distinto. Cabría, entonces, preguntarse: que se ofrezca una contracautela que permita
¿se justifica en estos casos el otorgamiento de aminorar los riesgos de la “incorrección” de su
contracautela? propio mandato38.
En primer lugar, conviene aclarar que la sen- En realidad, la exigencia de contracautela en
tencia del Tribunal establece que la contra-
la actuación inmediata debiera ser entendida
cautela es una facultad del juez, mas no una
como un supuesto excepcional en el amparo,
obligación. Más aún: una facultad regida por
el principio de proporcionalidad. De más está aunque la sentencia del Tribunal no lo diga así
decir que este margen de discrecionalidad se expresamente. Y es que si el proceso de am-
encuentra plenamente justificado pues el otor- paro está destinado siempre a tutelar derechos
gamiento de una garantía, en algunos casos, fundamentales, no se ve cómo esa protección
podría generar daños importantes a la econo- pudiera generar al demandado daños y per-
mía del solicitante o, en su caso, impedir su juicios que luego deban resarcirse39 (y, por lo
“acceso” a la actuación inmediata por motivos tanto, garantizarse vía contracautela), o al me-
económicos (lo que sería grave tratándose de nos tal posibilidad no resulta clara o contun-
derechos tales como a la pensión o a la educa- dente. Siendo ello así, resulta válido afirmar
ción). Así pues, conviene entender que, solo si que, en la generalidad de los casos, la exigen-
no se configuran estos riesgos, el juez estaría cia de contracautela puede convertirse en una
habilitado para exigir la contracautela. suerte de denegatoria tácita de la actuación

36 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales (notas de introducción)”. En: Revista Peruana
de Derecho Procesal. Tomo VIII, Estudio de Belaunde & Monroy Abogados, Lima, setiembre de 2005, p. 144.
37 SILVA ÁLVAREZ, Óscar. Ob. cit., pp. 387-388.
38 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., p. 364. A criterio del autor, la contracautela debiera recaer en todo caso en el juez, quien es
“el dueño y señor de la decisión”.
39 En cualquier caso, si de identificar esos conceptos indemnizables se trata, podría tomarse como referencia el criterio de Caballol
Angelats, para quien el término “perjuicio irreparable” en el caso del ejecutado, tratándose de la actuación inmediata, admite cua-
tro significados: i) el perjuicio no indemnizable; ii) la imposibilidad de restituir aquello que se sustrajo del ejecutado; iii) la imposi-
bilidad de alterar interinamente el disfrute de intereses jurídicos, dignos de una tutela especial en el ordenamiento; y, iv) el daño
desproporcionado (CABALLOL ANGELATS, Lluís. Ob. cit., pp. 168-184).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 33
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

inmediata, con las graves consecuencias que la libertad. En efecto, según el artículo III del
ello puede traer consigo40. Título Preliminar del CPConst., en este tipo de
procesos rige el principio publicístico, en vir-
• El otorgamiento de la actuación inme-
tud del cual el juez ostenta un rol protagónico
diata: ¿de oficio o a pedido de parte?
en la conducción del proceso. De ahí que, pri-
La sentencia del Tribunal señala también que, ma facie, no habría ningún problema en que
por regla general, la actuación inmediata será el juez de amparo actúe de oficio su propia
otorgada a pedido de parte. Sin embargo, el sentencia43.
Tribunal añade que el juez podrá despacharla
¿Por qué, entonces, la sentencia exige el ries-
de oficio cuando exista el “riesgo de un perjui-
go de irreparabilidad? Es decir, si el riesgo de
cio irreparable” para el demandante.
irreparabilidad no está previsto como un re-
Es evidente que el modelo de actuación inme- quisito para la actuación inmediata a pedido
diata “rogada” puede tener alguna explicación de parte ¿por qué ha de estarlo cuando el juez
en el proceso civil, sede en la cual, en virtud actúa de oficio?
el principio dispositivo, solo las partes pue-
A nuestro parecer, la actuación inmediata de
den disponer del derecho objeto de la litis. En
oficio, tal cual la entiende el Tribunal, exige
atención a ello, se aduce que difícilmente po-
al juez de amparo fundamentar su decisión en
dría haber una persona mejor preparada que el
algo más que en la simple aplicación del prin-
demandante para poder discernir en torno al
cipio publicístico previsto en la ley (cuya in-
grado de certeza y fundabilidad que tiene la
vocación es importante, mas no suficiente).
decisión que lo favorece, así como para eva-
Se entiende así que la actuación de oficio de
luar el grado de responsabilidad que está asu-
un juez (que, de alguna manera, es una forma
miendo al pedir la actuación inmediata41. Adi-
de activismo o garantismo procesal) no pue-
cionalmente, se señala que, comoquiera que la
de dejar de estar justificada o motivada en al-
defensa sea siempre cautiva, solicitar la actua-
guna causa habilitante vinculada al caso con-
ción inmediata será siempre un deber del abo-
creto (so pena de caer en alguna variante del
gado que patrocina al demandante.
decisionismo, o en la afectación gratuita del
Sin embargo, esta afirmación –cuya viabilidad principio de imparcialidad)44. Pues bien, el
es innegable en los procesos ordinarios42–, no Tribunal ha asumido que esa causa habilitante
sería de recibo (o al menos, no sin matices) es el riesgo de irreparabilidad para el derecho
en el plano de los procesos constitucionales de del demandante.

40 Otros autores proponen que las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados por la actuación inmediata, tratándose del
amparo, deberían regirse por lo dispuesto en el Código Procesal Civil, cuya aplicación supletoria está habilitada en virtud del ar-
tículo IX del CPConst. Así por ejemplo, sería aplicable el concepto de indemnización como consecuencia del proceso (artículos
4 y 621 del Código Procesal Civil), aunque en este caso se requiere que el demandante haya actuado con mala fe. Igualmente,
sería de aplicación el artículo 1969 del Código Civil, en cuyo caso los daños deberían ser liquidados incidentalmente en el mis-
mo proceso de amparo y no en otro proceso, al igual como sucede con la medida cautelar (VILLA GARCÍA VARGAS, Javier. La
actuación de sentencia impugnada en el proceso de amparo, Tesis para optar por el grado académico de magíster en Derecho
Constitucional. PUCP, Lima, mayo de 2009, pp. 78-79).
41 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 218. Más aún, algunos autores señalan que la ejecución provisional de oficio no implica una
violación directa del principio dispositivo, toda vez con ella solo se atribuye eficacia a la resolución, de manera que lo que real-
mente afectaría al principio dispositivo sería que la parte no pudiera escoger si se actúan o no los efectos que la resolución pro-
duce (CABALLOL ANGELATS, Lluís. Ob. cit., p. 56).
42 Una excepción a esta regla, anotada por Monroy Gálvez, es el caso de Francia, país en el cual la actuación inmediata es de ofi-
cio, si el juez la considera necesaria y careciese de prohibición legal (MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 211).
43 Así por ejemplo, algunos autores basan esta posibilidad en principios tales como el de dirección judicial del proceso e impulso de
oficio, y en el de celeridad procesal (ARCE CÁRDENAS, Yuliana. “La actuación inmediata de la sentencia impugnada en el Có-
digo Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Lima, abril de 2008, pp. 94-95).
44 Por lo demás, la actuación inmediata de oficio no deja de generar algunos problemas, como por ejemplo, la pregunta sobre quién
debiera ser el responsable de los eventuales daños que se generen a terceros (VILLA GARCÍA VARGAS, Javier. Ob. cit., p. 66).

34
 ESPECIAL

Naturalmente, una actuación inmediata de cautelar y la actuación inmediata, señalan-

oficio así configurada solo podrá operar en do que una vez emitida la sentencia estimato-
supuestos extremadamente urgentes y pe- ria de primer grado, el demandante podrá op-
rentorios, con lo cual su aplicación resulta tar “alternativamente” entre una u otra medida
prácticamente excepcional. De esta forma, la (con lo cual, resulta válido solicitar una medi-
actuación inmediata en los casos “no urgen- da cautelar teniendo como título una senten-
tes” queda a discreción del interesado. Por eso
cia estimatoria de primer grado). Sin embargo,
resulta importante que las ventajas (y desven-
tajas) de la actuación inmediata como herra- el Tribunal ha agregado que “la utilización de
mienta disponible para los justiciables, sean una excluirá la de la otra”45.
ampliamente difundidas entre los operadores Con relación a este punto, conviene preci-
jurídicos a fin de que estos, debidamente in- sar que tanto la medida cautelar como la ac-
formados, puedan tomar la decisión que mejor
tuación inmediata son instituciones procesa-
se ajuste a sus intereses; tarea informativa en
la cual, como es obvio suponer, el juez podría les convergentes en la medida en que ambas
incursionar sin mayor problema. se orientan a contrarrestar los “estragos” que
ocasiona el paso del tiempo en el proceso.
• Actuación inmediata y medida cautelar Ello, sin embargo, no anula las diferencias que
Por último, el Tribunal se ha referido a la rela- existen entre ambas instituciones, las cuales
ción que es posible establecer entre la medida resumimos en el siguiente cuadro:

Medida cautelar Actuación inmediata de la sentencia

Sus presupuestos procesales son: peligro en la demora, verosi- Sus presupuestos procesales son: sentencia estimatoria de pri-
militud del derecho, adecuación (que incluyen la ponderación) y mer grado (con lo cual no se requiere de peligro en la demora ni
no irreversibilidad. verosimilitud del derecho), no irreversibilidad y proporcionalidad.

Es instrumental (busca garantizar la eficacia de un proceso Es autónoma (se le da el tratamiento de una ejecución definitiva,
principal). cumple una función satisfactiva aunque sujeta a lo que se deci-
da más adelante).

Si se emite sentencia desestimatoria, la medida cautelar se Si la sentencia de segunda instancia revoca la apelada, la actua-
mantiene vigente (art. 15 del CPConst.). ción inmediata puede seguir vigente (STC Exp. Nº 0607-2009)

Puede adoptar la forma de medida de no innovar, pero también Es siempre coincidente con la pretensión del demandante.
innovativa, aunque este último supuesto resulta cuestionable a
nivel de la doctrina.

No requiere contracautela. Requiere contracautela, tratándose de pretensiones dinerarias.

Procede siempre a pedido de parte. Procede a pedido de parte. Y excepcionalmente, de oficio, cuan-
do existe riesgo de irreparabilidad para el demandante.

Es provisional, en tanto se mantengan las condiciones bajo las Tiene vocación de permanencia.
cuales fue adoptada.

45 Cabe señalar que algunos autores –como Caballol Angelats– opinan que sí cabe despachar ejecución provisional aunque la efi-
cacia de un pronunciamiento de la resolución recurrida esté garantizada por una medida cautelar vigente (CABALLOL ANGE-
LATS, Lluís. Ob. cit., p. 89).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 35
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

El recuento de estas características nos permi- postergada (o que devienen en inejecutables

te apreciar y comparar los pro y los contra que debido al momento en que son expedidos),
conlleva la utilización de una u otra medida, co- pone en serios aprietos al sistema de justicia
tejo que resulta imprescindible si se trata de to- constitucional y termina por restarle la legi-
mar decisiones estratégicas dentro del proceso. timidad que esta requiere. De hecho, una or-
Así por ejemplo, podemos señalar que una den que no es espontáneamente cumplida re-
ventaja importante de la medida cautelar es vela una crisis de autoridad. Pero una decisión
que ella puede emitirse antes de la sentencia judicial que no puede cumplirse debido a fa-
de primer grado. La desventaja, sin embargo, llas en la estructura misma del proceso es un
es que dicha medida debe cumplir con dos re- hecho inaceptable para cualquier Estado me-
quisitos de no fácil configuración (o cuando dianamente institucionalizado. En ese sentido,
menos, de difícil probanza): la apariencia de no es exagerado afirmar que el Estado Demo-
buen derecho y el peligro en la demora (jun- crático de Derecho se somete a un “plebiscito
to a la adecuación y a la no irreversibilidad). de todos los días”47 en los estrados judiciales.
En contraste, la principal ventaja de la actua- Al respecto, resulta sintomático que, para el
ción inmediata es que la sentencia estimatoria común de la gente, uno de los problemas más
es título suficiente, aunque imprescindible, para graves que aqueja a nuestro sistema de justi-
que proceda dicha figura procesal. No obstante, cia sea la demora en el proceso48. Por supuesto,
el inconveniente es que, tratándose de preten- esta realidad no es ajena al proceso de ampa-
siones con contenido patrimonial, se requiere ro, cuya dilación en algunos casos adquiere di-
prestar contracautela (aunque, como ya se dijo,
mensiones inaceptables, cuando no insólitas49.
estos supuestos son más bien excepcionales).
Por lo demás, la intercambiabilidad que el En ese contexto, la conveniencia de utilizar
Tribunal ha establecido entre medida caute- mecanismos de tutela diferenciada al interior
lar y actuación inmediata es sumamente útil del proceso de amparo (tales como la medi-
pues resulta obvio que, en algunos casos, pue- da cautelar o la actuación inmediata) esta más
de ocurrir que el demandante solo satisfaga que justificada. Lo importante, en todo caso,
los requisitos correspondientes a una medida, es que la efectividad de esos mecanismos lo-
pero no los de la otra46. En tal hipótesis, es evi- gre plasmarse en la realidad, para lo cual será
dente que el derecho a la tutela jurisdiccional necesario acentuar progresivamente la ca-
efectiva estaría más que garantizado. lidad de la “justicia de primera instancia”, y
revisar, a modo de ensayo, la experiencia vi-
A MODO DE CONCLUSIÓN vida en otros países que también han adopta-
Con toda seguridad, la paradójica existen- do esta institución procesal en sus respectivos
cia de fallos cuya eficacia es ilógicamente ordenamientos.

46 Así por ejemplo, puede suceder que una sentencia de primer grado no pueda ser ejecutada inmediatamente por no cumplir uno
de los requisitos (por decir, la no irreversibilidad), pero que, en cambio, sí proceda dictarse una medida cautelar (en la medida
que esta sea simplemente asegurativa del fallo principal, pero no coincidente).
47 STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC, f. j. 13. La frase del Tribunal está referida al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.
48 En una reciente encuesta a nivel de Lima Metropolitana, se considera que uno de los principales problemas de la administración
de justicia en el Perú, luego de “la corrupción existente en el Poder Judicial” (35%), es “el tiempo que se demoran los jueces para
resolver un problema” (20%). Fuente: Evaluación y percepción sobre la justicia en el Perú. Estudio de Opinión en Lima Metropo-
litana-octubre de 2009, Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
49 Un caso extremo, aunque paradigmático, es el amparo resuelto en la STC Exp. Nº 02732-2007-PA/TC, cuya sustanciación de-
moró más de veinte años (Cfr. CRESCI VASALLO, Giancarlo. “¿Constituye el proceso de amparo peruano un recurso rápido y
sencillo en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos? Comentarios a la sentencia del Exp. N° 02732-
2007-PA/TC y un amparo interminable”. En: Jus-Constitucional. N° 6, Grijley, Lima, 2008, pp. 149-169). Más recientemente, pue-
de revisarse a ABAD YUPANQUI, Samuel. “La reforma del proceso de amparo. Avances, problemas y agenda pendiente”. En:
ABAD YUPANQUI, Samuel y PÉREZ TREMPS, Pablo (coordinadores). La reforma del proceso de amparo: la experiencia com-
parada. Palestra, Lima, 2009.

36
 ESPECIAL

La tutela anticipada de los derechos

fundamentales: la actuación inmediata
de la sentencia impugnada
A propósito del caso Flavio Jhon Lojas*

Manuel BASTOS PINTO**

El autor analiza minuciosamente la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, seña-

lando que allí se han desarrollado los presupuestos, el procedimiento, así
como los principios de la actuación inmediata de la sentencia impugnada.
RESUMEN En ese sentido, estima que la facultad de los jueces al respecto constituye un
valioso instituto procesal que fortifica plenamente la naturaleza de urgente
que poseen los procesos constitucionales.

INTRODUCCIÓN decisiones judiciales, tal vez porque ha inter-

El Código Procesal Constitucional inicia esta- nalizado que de las consecuencias de cómo se
bleciendo en su artículo primero que la finali- haga frente a esta problemática dependerá que
dad de los procesos constitucionales de la li- se ratifique socialmente la labor de los jueces
bertad es reponer las cosas al estado anterior constitucionales y que su justicia no se con-
a la amenaza o lesión de los derechos funda- vierta en una mera declaración poética o de
mentales. Esta esencia teleológica debe reali- buenas intenciones. En todo caso, en lo que
zarse en forma rápida y sumaria si es que se al TC respecta, esta lentitud en muchas oca-
desea suprimir el acto lesivo, amenaza o cual- siones no es por causas denunciables a él, si
quier situación hostil sobre la integridad de los tomamos en consideración que la jurisdicción
derechos fundamentales. No obstante, el fac- constitucional se inicia en el Poder Judicial,
tor tiempo en este lapso será siempre un pro- donde se recorre una intrincada travesía has-
blema crucial que debe afrontar la justicia ta las instancias de este máximo órgano que,
constitucional y la función jurisdiccional del finalmente, tiene que resolver causas no pocas
Estado en general. veces moribundas y hasta irreparables.
Nuestro Tribunal Constitucional (TC), en par- Consciente de ello, el TC pretorianamente ha
ticular, ha batallado a golpe de jurisprudencia incorporado o perfeccionado algunos princi-
con este dilema de las soluciones tardías de las pios e instituciones jurídicas justamente con el

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, objeto de este especial en lo que concierne a la actuación
inmediata de la sentencia constitucional de primera instancia, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 22 y ss. (y su aclaración en la p. 42 y ss.).
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 37
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

propósito de agilizar los procesos y socorrer del semestre académico por incumplir con pa-
a los jueces constitucionales con herramientas gar las pensiones. El TC aprovecha el caso y
procesales que les permitan amparar de ma- se ocupa de este instituto que, por lo demás,
nera efectiva y rápida a los justiciables. En- constituye un desafío al dogma procesal según
tre tales principios e instituciones tenemos: el el cual es imposible actuar una sentencia favo-
de suplencia de la queja deficiente1, la adecua- rable que no tenga el atributo de cosa juzgada,
ción o reconversión de los procesos constitu- lo que establece un aporte de avanzada en la
cionales2, la represión de actos lesivos homo- tutela efectiva de los derechos fundamentales.
géneos3, en su momento el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente constitu- A continuación, las siguientes líneas tratarán
cional –hoy dejado sin efecto por la STC Exp. de averiguar si el instituto de la AISI se encon-
N° 3908-2007-PA/TC, caso Provias4–, el es- traba regulada o admitida en el Código Pro-
tado de cosas inconstitucional, entre otros. Y cesal Constitucional o si, por el contrario, ha
ahora, muy recientemente, en el caso Flavio sido introducido novedosamente por el TC.
Jhon Lojas, recaída en la STC Exp. N° 0607- Asimismo, como segunda parte se abordarán
2009-PA/TC (en adelante, la sentencia) el TC las reglas y principios de la AISI desarrollados
se ha referido a la institución de la “actuación en la sentencia.
inmediata de la sentencia impugnada” que, a
I. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA
comparación de anteriores pronunciamientos SENTENCIA IMPUGNADA
sobre el tema, ahora sí lo desarrolla amplia-
mente, sumándose a los esfuerzos en adminis- 1. Concepto
trar justicia en el más abreviado tiempo. Previamente, debemos comprender que la
Esta institución procesal denominada “actua- AISI es la capacidad que tiene un juez para
ción inmediata de sentencia impugnada” (en actuar, total o parcialmente, de oficio o a soli-
adelante, AISI) –que no es novedosa en otros citud de parte, la sentencia estimatoria de pri-
sistemas procesales del Derecho comparado– mer grado independientemente de que esta
es traída a colación por el TC en ocasión del haya sido cuestionada por la parte perdedora
entuerto surgido entre un estudiante de Dere- con algún recurso impugnatorio; es decir, se
cho y su universidad –la Universidad Inca Gar- actúa anticipadamente una sentencia que no ha
cilaso de la Vega– la cual le había restringido adquirido la calidad de firmeza. De esta for-
arbitrariamente el acceso a sus instalaciones y ma, no es necesario que al demandante se le
negado la posibilidad de rendir los exámenes exija esperar la suspensión de su fallo judicial

1 “Por el principio de suplencia de las deficiencias procesales –también conocido como suplencia de queja–, se deberán enmen-
dar o suplir las deficiencias u errores en que incurran las partes, de modo que se garantice una adecuada protección a los dere-
chos transgredidos”. Tribunal Constitucional peruano. RTC Exp. Nº 0024-2005-Q/TC, publicada el 6 de junio de 2005. Además,
cfr. STC Exp. N° 0491-1997-AA/TC, STC Exp. N° 0569-2003-AC/TC, STC Exp. N° 4080-2004-AC/TC, STC Exp. N° 3016-2007-
HC/TC, RTC Exp. N° 0141-2009-Q/TC, etc.
2 STC Exp. Nº 7873-2006-PC/TC, publicada el 20 de agosto de 2007. Además, Cfr. STC Exp. Nº 1052-2006-PHD/TC, STC Exp.
Nº 3674-2007-PC/TC, STC Exp. Nº 6135-2007-PC/TC, STC Exp. Nº 4941-2007-PC/TC, STC Exp. Nº 2535-2008-PC/TC, STC
Exp. Nº 3089-2008-PC/TC, STC Exp. Nº 4546-2008-PC/TC, STC Exp. N° 5090-2008-PHC/TC, STC Exp. Nº 0491-2009-PC/TC, etc.
3 “La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos
que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales
derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos
con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garanti-
zar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho”. Tribunal Constitucional peruano. STC Exp. N° 5287-
2008-PA/TC, publicada el 28 de setiembre de 2009. Además, cfr. RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, RTC Exp. N° 0172-2007-Q/TC,
STC Exp. Nº 4909-2007-PHC/TC, STC Exp. Nº 0896-2008-PA/TC, STC Exp. N° 4878-2008-PA/TC, STC Exp. N° 6347-2008-PA/
TC, RTC Exp. N° 0042-2009-Q/TC, etc.
4 Tribunal Constitucional peruano. Publicada el 5 de mayo de 2009.

38
 ESPECIAL

favorable a consecuencia de la deducir o plantear, de mane-

“
actividad recursiva, sino que ra que la resolución definitiva
La característica fun-
será plausible obtener de la ju- damental de este institu- aún puede ser revisada y, por
dicatura una tutela antelada. to procesal es que el juez ende, eventualmente ser con-
Por ello, se dice que este insti- no actúa de forma inme- firmada o revocada por el ór-
tuto es una excepción a la regla diata una sentencia judi- gano jurisdiccional de grado
general de la suspensión del cial firme, sino que atien- superior. En razón de ello, es
sistema impugnatorio. de una sentencia que que se afirma que el objeto de
solo ha puesto fin a una la AISI no es la actuación de
Para Monroy Gálvez la actua- instancia judicial, es de- una sentencia firme, sino la
ción inmediata de la sentencia cir, pone en práctica una

”
actuación de una sentencia ca-
impugnada es el instituto pro- sentencia definitiva. rente de firmeza, pero que se
cesal, especie de la tutela anti- actúa como si fuese tal. Ello,
cipatoria, por medio de la cual por supuesto, con prescinden-
se concede a la parte que ha obtenido una de- cia de que la tal sentencia definitiva se encuen-
cisión favorable en primer grado, el derecho tre en plazo de ser aún recurrible o se encuen-
a la actuación de la decisión que la favorece, tre ya recurrida.
con prescindencia de que la resolución vaya a
2. Utilidad
estar o esté recurrida por la parte perdedora5.
De igual manera se expresa Gozaíni, aunque ¿Por qué es útil este instituto o herramienta
denominándola ejecución provisional6, refiere procesal? Es útil porque es una realidad fre-
que es la facultad que tiene la parte para reque- cuente que, en no pocas ocasiones, el justicia-
rir el cumplimiento de una sentencia condena- ble tiene que padecer la angustia de, a pesar de
toria que aún no se encuentra firme7. haber vencido a su contrincante en un proce-
so judicial y de haber obtenido una sentencia
La característica fundamental de este instituto favorable en primer grado, que se le obligue
procesal es que el juez no actúa de forma in- a soportar estoicamente el legítimo ejercicio
mediata una sentencia judicial firme, sino que del derecho de pluralidad de instancia que, le-
atiende una sentencia que solo ha puesto fin a jos de perseguir que lo resuelto sea revisado
una instancia judicial, es decir, pone en prácti- por una instancia superior en busca de la cé-
ca una sentencia definitiva. La diferencia entre lebre verdad jurídica (o justicia de probabili-
sentencias judiciales firmes y definitivas, estri- dades en el caso de los procesos constitucio-
ba en que mientras en (I) las primeras la deci- nales), constituye, sin embargo, una ventana
sión es inmutable por tener autoridad de cosa abierta para un uso diabólico por la parte per-
juzgada, sea porque se interpusieron todos los dedora quien, con ausencia de buena fe, solo
recursos de impugnación que la ley franquea- se propone dilatar irrazonablemente la ejecu-
ba, o sea porque quien teniendo oportunidad ción de una sentencia estimatoria que ya se
para hacerlo dejó vencer voluntaria o negli- avecina como confirmada, y que llega final-
gentemente el plazo legal para ella; en cam- mente al demandante pero tardíamente.
bio, (II) en las segundas (en las definitivas) Y fue ello lo que precisamente sucedió en
existen pendientes recursos impugnatorios por el conflicto constitucional resuelto por la

5 MONROY GÁLVEZ, Juan. “La actuación de la sentencia impugnada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° V, Estudio
Monroy Abogados, Lima, 2002, p. 206.
6 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La ejecución provisional en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° III, Lima,
1998, “(…) no nos parece correspondiente con su finalidad denominarlo ejecución provisoria o ejecución provisional. Fundamen-
talmente la objeción radica (…) en el hecho de que la actuación de la sentencia ocurre exactamente como si se tratara de una
resolución firme, ergo, la ejecución carece, entonces, de provisionalidad”, p. 207.
7 Ibídem, p. 81.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 39
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

sentencia. A pesar que el estudiante deman- el artículo 566 del Código Procesal Civil
dante Flavio Jhon Lojas había obtenido una peruano8.
sentencia favorable en el 37º Juzgado Civil de
b. Sistema ope iudici
Lima a fines de 2007, no pudo ver realizadas
nunca sus pretensiones en razón del ejercicio El ordenamiento procesal no establece de
del derecho de pluralidad de instancias de la manera específica los requisitos de pro-
emplazada. Según se lee del fundamento 1 de cedencia del instituto. Aquí, en el caso de
la sentencia, cuando el caso llegó al TC la vul- existir regulación, solo se propone estable-
neración había devenido en irreparable, lo que cer criterios generales para su concesión,
hace preguntarse cuál hubiera sido la situa- encargándose al juez y a su discrecionali-
ción, de haberse actuado la primera sentencia dad el desarrollo de la AISI.
que lo favoreció, sin duda, la justicia constitu-
cional hubiera cumplido su papel tutelar. c. Sistema mixto

Por esta razón, como refiere dicha sentencia, En este sistema, si bien se establece le-
la AISI “junto con otras instituciones como gislativamente los presupuestos y requisi-
las medidas cautelares o las autosatisfactivas, tos para la procedencia de la AISI, no se
comparten un objetivo común: impedir que la posterga el rol activo del juez en cada caso
duración del proceso se convierta en una ne- concreto. Como refiere Gozaíni, esta es una
gación anticipada de tutela, sobre todo cuan- modalidad mixta que atenúa las distancias
do resulta evidente la razón que la asiste al de- entre la norma y los poderes del juez9.
mandante” (fundamento jurídico 28). II. ¿LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA
SENTENCIA IMPUGNADA ESTÁ INCOR-
3. Sistemas de regulación PORADA EN EL CÓDIGO PROCESAL
Ahora, existen variadas formas como este insti- CONSTITUCIONAL?
tuto se implementa en los sistemas procesales: Para García Belaunde el régimen de ejecución
anticipada de sentencias no ha sido incorpora-
a. Sistema ope legis
do en el Código Procesal Constitucional, pues
Se caracteriza por ser la ley quien establez- –según comenta– no existió en los miembros
ca taxativamente los presupuestos y requi- de la comisión redactora un acuerdo uniforme
sitos para la procedencia de la actuación de al respecto; por el contrario, no fue discutida
la sentencia impugnada. En este sistema el por los legisladores de entonces y, por lo tan-
juez asume un rol meramente pasivo y me- to, no se pensó en ella10.
cánico, es la ley la encargada de regular
Sin embargo, sin restarle importancia a la opi-
puntualmente el instituto; el juez no puede
nión vertida por el jurista peruano –como di-
limitar su procedencia.
ría Radbruch– la ley es más inteligente que el
Esta modalidad la ubicamos regulada, por legislador11. Reducir el Código a lo que pen-
ejemplo, en el proceso de alimentos: en saban en su momento sus hacedores sería

8 Artículo 566.- Ejecución anticipada y ejecución forzada.- La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por pe-
riodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia de vista mo-
difica el monto, se dispondrá el pago de este (…).
9 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., Ibídem, p. 89.
10 Según sus palabras, el Código representa un gran consenso en los grandes temas, mas no necesariamente en los detalles. Cfr.
PALOMINO MANCHEGO, José. “Diez preguntas a Domingo García Belaunde sobre el Código Procesal Constitucional (Entrevis-
ta de José F. Palomino Manchego)”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García
Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 1458.
11 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 122.

40
 ESPECIAL

equivocado, el intérprete inteligente debe des- adecuada nos da luces de que sí debe enten-
cubrir la voluntad de la ley y llevarla a sus últi- derse como admitido por el Código13, aunque
mos cabos. Por ello, el Código en su conjunto debemos reconocer que no se encuentra plena-
no deberá descifrarse según su mera literali- mente desarrollado legislativamente.
dad, sino que deberá ser estudiado en un sen-
Esta interpretación tiene sentido en la medida
tido “desde” la Constitución y en atención a en que se comprenda que los procesos consti-
los principios pro homine y pro libertatis, se- tucionales son procesos de tutela de urgencia
gún los cuales, ante diferentes interpretaciones y, por lo tanto, por esencia estos deben ser rá-
de los dispositivos legales, se debe optar por pidos y eficaces como auténticos remedios de
aquella que conduzca a una mejor protección última ratio que posee el justiciable para in-
de los derechos fundamentales, descartando terdictar toda forma de arbitrariedad. En esta
así las que restrinjan o limiten su ejercicio. dirección, además, se ha encaminado el Có-
Entonces, qué impide que se comprenda en digo, dado que se ha estructurado para los
el Código Procesal Constitucional el instituto procesos constitucionales una sumarización
de la AISI: el debate surge, no obstante, a raíz cognitiva (ausencia de etapa probatoria, pro-
de la imprecisión del artículo 22 del Código, cedencia solo de medios probatorios de actua-
exactamente en su párrafo segundo que reza: ción inmediata, etc.) y una sumarización pro-
cedimental (reducción de plazos, eliminación
“La sentencia que ordena la realización de de dictámenes fiscales, supresión de la recon-
una prestación de dar, hacer o no hacer es vención, etc.) así como técnicas de acelera-
de actuación inmediata. Para su cumpli- ción hacia una protección célere de los dere-
miento, y de acuerdo al contenido espe- chos constitucionales.
cífico del mandato y de la magnitud del
agravio constitucional, el juez podrá hacer Asimismo, no debe perderse de vista además
uso de multas fijas o acumulativas e inclu- que el artículo 22 debe complementarse con
so disponer la destitución del responsable. los artículos 57, 65 y 74 del Código Procesal
Cualquiera de estas medidas coercitivas Constitucional, que regulan el trámite de ape-
debe ser incorporada como apercibimien- lación de los procesos de amparo, hábeas data
to en la sentencia, sin perjuicio de que, de y cumplimiento respectivamente y que, según
oficio o a pedido de parte, las mismas pue- sus textos, no se señala si la apelación debe
dan ser modificadas durante la fase de eje- otorgarse con o sin efecto suspensivo, lo que
cución” (énfasis agregado). nos induce, entonces, a creer que existe una
cierta disposición del Código en favor de la
Para algunos autores, como Elvito Rodríguez12 AISI. Ello indica, también, que nada impedi-
–siguiendo tal vez la tesis de García Belaun- ría a un juez constitucional la voluntad de eje-
de–, la cuestión es definitiva en cuanto, según cutar su sentencia, a pesar de correr una apela-
su análisis, el citado artículo no ha establecido ción sobre esta; lo que no sucede, verbigracia,
la AISI. No obstante, creemos que ello no es tan con el Código Procesal Civil que sí prescribe
cierto, pues una interpretación constitucional de manera taxativa en su artículo 372 que la

12 Cfr. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Tercera edición. Grijley, Lima, 2006, p. 368.
13 De igual posición es Mesía Ramírez, quien ha señalado que uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la ju-
risdicción constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada (MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del
Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 180). Castillo Córdova, por su parte, escribe que con la entra-
da en vigor del Código Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso constitucional en primera instancia puede ser eje-
cutada, incluso, aunque contra ellas se haya interpuesto algún recurso impugnativo (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentario al
Código Procesal Constitucional. Segunda edición. Palestra, Lima, 2006, p. 438). De igual manera, Cairo Roldán ha referido que
el Código Procesal Constitucional ha recogido un instrumento indispensable para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de
los procesos constitucionales de protección de derechos: la actuación inmediata de la sentencia impugnada de primera instancia
(CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra, Lima, 2004, p. 167).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 41
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

apelación se concede con efec- que han sido emitidas en los

“
tos suspensivos como regla ge- [L]a AISI se nos procesos constitucionales ya
neral y, en casos expresamente presenta como un va- concluidos, sea en sede del
establecidos en la ley, sin efec- lioso mecanismo proce- Poder Judicial o en sede del
tos suspensivos14. sal que verdaderamen- Tribunal Constitucional. Se
te fortifica su naturaleza procede a cumplir indefecti-
Por último, debemos decir que de urgencia reivindican- blemente el mandato conteni-
para los fines de los proce- do para los justiciables do en la sentencia con autori-
sos constitucionales estableci- el derecho fundamen- dad de cosa juzgada, es decir,
dos en el artículo 1 del Códi- tal a la tutela procesal

”
en definitiva corresponde aquí
go Procesal Constitucional, el efectiva. –en palabras de Carnelutti–
instituto procesal de la AISI se
convertir el deber ser en ser15.
nos presenta como un valioso
mecanismo procesal que verdaderamente for- Y como segundo régimen, en el segundo pá-
tifica su naturaleza de urgencia reivindicando rrafo del artículo, la AISI que como hemos ve-
para los justiciables el derecho fundamental a nido explicando es propia de las sentencias
la tutela procesal efectiva. Siendo así, su pos- definitivas.
tergación para la jurisdicción constitucional
resultaría desventajosa. III. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
A FAVOR DE LA ACTUACIÓN DE LA
1. Desdoblando el artículo 22 del Código SENTENCIA IMPUGNADA EN LOS PRO-
Procesal Constitucional CESOS CONSTITUCIONALES
Ahora, si damos una lectura detallada del citado Con anterioridad a la sentencia, la AISI ya
artículo 22 del Código podemos decir que tene- había sido abordada en otras oportunidades
mos dos regímenes de actuación de sentencias. por el TC e incluso en algunas resoluciones
El primero lo encontramos en el primer párrafo del Poder Judicial. Por citar algunas de sede
del referido artículo, que prescribe: judicial tenemos la resolución del 13 de ju-
lio de 2005 en el Exp. N° 2005-306 expedida
“La sentencia que cause ejecutoria en los
por el Juzgado Especializado en lo Civil de
procesos constitucionales se actúa confor-
Chanchamayo16 que ordenó ejecutar su sen-
me a sus propios términos por el juez de la
tencia de primer grado independientemente
demanda. Las sentencias dictadas por los
de la apelación; así también, la Resolución del
jueces constitucionales tienen prevalencia
29 de diciembre de 2005 en el Exp. N° 4989-
sobre las de los restantes órganos jurisdic-
2005 expedida por la Cuarta Sala Civil de la
cionales y deben cumplirse bajo responsa-
Corte Superior de Lima17, que confirmó el
bilidad” (énfasis agregado).
auto que concedía la actuación inmediata de
Una sentencia que cauce ejecutoria es una re- la sentencia de primer grado en un proceso
solución judicial que ha adquirido firmeza y de amparo interpretando que este mecanis-
que ya no es susceptible de ningún recurso. mo procesal sí se encuentra regulado en el ar-
Aquí nos encontramos en la etapa natural de tículo 22 del Código en aplicación del princi-
ejecución de las resoluciones judiciales firmes pio pro homine.

14 Artículo 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo.- Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los
casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo.
Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, esta es sin efecto suspensivo
y sin la calidad de diferida.
15 Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 349.
16 HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006, p. 524.
17 Ibídem, pp. 524 y 525.

42
 ESPECIAL

El TC por su parte en la STC Exp. N° 05287- a su ejecución inmediata, sin que se espe-
2005-HC/TC18, caso Patricia Rabanal Galdós, re a la culminación del proceso para recién
expedida por la Segunda Sala se había pronun- decidir, como equivocadamente lo ha con-
ciado a favor de la actuación inmediata, la cual siderado el juzgador de primera instancia,
refirió que: quien evidentemente ha omitido cumplir
sus deberes, dejándose impresionar por el
“El juez del Trigésimo Séptimo Juzga-
do Especializado en Penal de Lima, que dicho de la corporación municipal deman-
ha conocido del presente proceso a nivel dada” (énfasis agregado).
de la primera instancia, ha omitido actuar De igual manera, en la STC Exp. N° 5994-
conforme a las reglas establecidas impe- 2005-HC/TC19, caso Centro de Orientación Fa-
rativamente en el artículo 22 del Código miliar, expedida también por la Segunda Sala:
Procesal Constitucional. En efecto, pese
a que la sentencia emitida con fecha 23 “El juez del Octavo Juzgado Penal de
de mayo de 2005 tuvo un resultado esti- Lima, que ha conocido del presente proce-
matorio y, por tanto, obligaba a su ejecu- so a nivel de la primera instancia, ha omiti-
ción inmediata conforme al régimen pro- do actuar conforme a las reglas estableci-
cesal establecido en el citado artículo 22, das imperativamente en el artículo 22 del
el juez constitucional permitió que la enti- Código Procesal Constitucional. En efec-
dad demandada persistiera en su actitud to, pese a que la sentencia emitida con fe-
de mantener las mallas metálicas so pre- cha 27 de mayo de 2005 tuvo un resultado
texto de su derecho a ejercer los recursos estimatorio parcial y, por tanto, obliga-
impugnatorios y acceder a la instancia su- ba a su actuación inmediata conforme al
perior. Sobre el particular, este Colegiado régimen procesal establecido en el citado
considera necesario enfatizar que, a diferen- artículo 22, el juez constitucional permitió
cia del modelo procesal de la derogada Ley que la entidad demandada persistiera en
N° 23506 y normas conexas, el Código su actitud de no retirar las mallas metáli-
Procesal Constitucional, vigente desde el 1 cas so pretexto de su derecho a ejercer los
de diciembre de 2004, ha incorporado para medios impugnatorios pertinentes y acce-
los procesos de tutela de derechos el régi- der a la instancia superior. Sobre el par-
men de actuación inmediata de sentencias ticular, este Colegiado considera necesario
conforme al cual el juzgador se encuentra enfatizar que a diferencia del modelo pro-
habilitado para ejecutar los mandatos con- cesal de la derogada Ley N° 23506 y nor-
tenidos en su sentencia estimatoria, inde- mas conexas, el Código Procesal Constitu-
pendientemente de la existencia de meca- cional, vigente desde el 1 de diciembre de
nismos de acceso a la instancia superior. 2004, ha incorporado para los procesos de
Bajo dicho marco referencial, no es, pues, tutela de derechos el régimen de actuación
aceptable que bajo el pretexto del acceso inmediata de sentencias, conforme al cual
a una instancia distinta por el lado de la el juzgador se encuentra habilitado para
contraparte, el juez constitucional renun- ejecutar los mandatos contenidos en su
cie a darle cumplimiento efectivo a su sen- sentencia estimatoria, independientemente
tencia. Si esta es estimatoria, tal condi- de la existencia de mecanismos de acceso
ción es suficiente elemento para proceder a la instancia superior” (énfasis agregado).

18 Tribunal Constitucional peruano. Publicada el 22 de agosto de 2007.

19 Tribunal Constitucional peruano. Publicada el 25 de mayo de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 43
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

IV. LAS REGLAS Y PRINCIPIOS INTRO- • Las sentencias de condena, que son aque-
DUCIDOS POR LA STC EXP. Nº 0607- llas donde se obliga al demandado a satis-
2009-PA/TC PARA LA ACTUACIÓN DE facer un derecho y a asumir determinadas
LA SENTENCIA IMPUGNADA
obligaciones o consecuencias producto de
A diferencia de los anteriores pronunciamien- su incumplimiento, es decir, se impone una
tos (SSTC Exps. Nº 5287-2005-PHC y Nº 5994- sanción (ej. proceso de desalojo).
2005-PHC) que solo se limitaban a indicar la Ahora, según la teoría procesal por lo gene-
admisión de la AISI en el artículo 22 del Códi- ral solo son susceptibles de actuación o ejecu-
go Procesal Constitucional, el TC en el funda- ción las sentencias de condena, debido a que
mento 63 de la sentencia en comentario aho- estas al imponer una sanción al demandado lo
ra sí desarrolla ampliamente todas las reglas obligan indefectiblemente a una prestación de
y principios a los cuales debe ceñirse el juez dar, hacer o no hacer. Esta condena a una pres-
constitucional para llevar a cabo la AISI y que, tación implica que la referida sentencia ten-
a efectos didácticos, lo hemos dividido en: 1) ga siempre como desenlace final una etapa de
presupuestos de la AISI, 2) el procedimiento de ejecución forzosa; a contrario sensu, es decir,
la AISI y 3) los principios de la AISI. una ausencia de etapa de ejecución significa-
ría que el sancionado incumpla con la senten-
1. Presupuestos de la AISI cia. En razón de ello, es que toda sentencia de
Según la sentencia tenemos los siguientes pre- condena sirva de título ejecutivo20: existe una
supuestos procesales: conexión entre sentencia de condena y etapa
de ejecución. Lo que no sucede, por ejemplo,
a. Sentencia de condena con las sentencias declarativas puras, dado
El fundamento 63 vi) de la citada sentencia es- que ellas se ven satisfechas solo con la decla-
tablece que la actuación inmediata se entiende ración y no necesitan ejecutarse, pues la tarea
solo respecto de sentencias de condena. del juez se ve agotada con dar certeza jurídica
a los derechos involucrados.
No obstante qué debemos entender por sentencias
En ese sentido, dado que en los procesos cons-
de condena. Pues, según la tipología que adopte-
titucionales de amparo, hábeas data y cumpli-
mos podemos tener sentencias declarativas pu- miento no se declaran ni se definen derechos
ras, declarativas constitutivas y de condena: constitucionales, sino que solo se restituyen
• En las sentencias declarativas puras, alu- derechos previamente vulnerados, podemos
dimos a las decisiones de los jueces que clasificar a sus sentencias como condenato-
solo buscan declarar la existencia o no de rias dado que siempre ordenan al demandado
un derecho (ej. la declaración de propiedad a regresar las cosas al estado primigenio o a
del proceso de prescripción de dominio); una modificación de la realidad en el caso del
hábeas data; es decir, tendrán siempre un man-
• Las sentencias declarativas constitutivas, dato de dar, hacer o no hacer, el cual debe ser
también declaran derechos, pero luego que claro y preciso conforme lo dispone el funda-
el juez modifique determinados estados ju- mento 63 vii) de la sentencia el que además
rídicos preexistentes (ej. nulidad del matri- encuentra asidero legal en el artículo 17, inci-
monio); y, so 5 del Código Procesal Constitucional21.

20 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tercera edición revisada y corregida. Editorial Universidad, Bue-
nos Aires, 2002, pp. 160-168.
21 Artículo 17.- Sentencia
La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso,
la determinación de la obligación incumplida;

44
 ESPECIAL

b. Solicitud de parte aplicable el artículo 613 del Código Procesal

Civil. De manera que la contracautela podrá
El TC en el fundamento 63 iii) de la sentencia
ser personal o real.
en análisis ha establecido como regla general
que la actuación inmediata es a pedido de parte. Sin embargo, este presupuesto resulta mis-
Si bien el TC no ha explicado las razones de terioso, porque si lo contrastamos con el ar-
una solicitud previa, consideramos que el mo- tículo 15 del Código Procesal Constitucional
tivo de dicha exigencia es delegar en el favo- sobre la procedencia de las medidas cautela-
recido algún grado de responsabilidad por los res, podremos verificar que para este le es exi-
efectos que pudiese causar con la ejecución gible solo dos cosas: la apariencia en el dere-
anticipada de la resolución –asume el riesgo–; cho y el peligro en la demora, y nada más. Ello
asimismo, estimamos que solo el favorecido hace pensar que, en el caso de ampararse una
tendrá la verdadera certeza del grado de fun- demanda en primera instancia, y existiendo ya
dabilidad de sus pretensiones y, por ende, del una medida cautelar en curso, el favorecido ob-
mandato que lo favorece22. viamente preferirá continuar bajo los efectos de
esa medida cautelar a que solicitar la protección
Por otro lado, el TC no excluye que el juez pue- de la AISI que requiere de una contracautela,
da ordenar la actuación de oficio en el contexto con lo cual dicha formalidad para la AISI en
que exista un peligro fundado de irreparabilidad pretensiones con contenido patrimonial resulta
por la demora en la ejecución de la sentencia. un tanto incierto. Por otro lado, ¿qué pasará en
Aunque a este punto debió agregarse, además, los procesos de amparo en materia pensionaria,
la posibilidad de actuarse de oficio cuando se donde las pretensiones tienen no solo contenido
está ante el cumplimiento de líneas jurispruden- patrimonial, sino sobre todo naturaleza alimen-
ciales (doctrina jurisprudencial) marcadamente taria, les será exigible la contracautela?
ya establecidas por el TC o ante el acatamiento
de precedentes constitucionales. 2. Procedimientos de la AISI23
c. Contracautela a. Juez competente
Según el fundamento 63 viii) 3) solamente Será competente para conocer la solicitud de
será exigible el otorgamiento de contracaute- AISI el juez que dictó la sentencia de primer
la cuando las pretensiones amparadas tengan grado, el cual tendrá dos opciones: (I) dene-
contenido patrimonial. garla o (II) estimarla. De ser el caso que se
estime el pedido será también el mismo juez
La contracautela tiene como finalidad reparar
competente para llevarla a cabo.
los posibles daños y perjuicios en los supues-
tos en que la sentencia impugnada sea revoca- Pese a que el TC no ha hecho mención algu-
da por el juez de grado superior. La sentencia na, será pertinente decir que el juez debe for-
no se explaya más con respecto a este presu- mar un cuaderno separado con las copias cer-
puesto, pero de conformidad con el artículo tificadas correspondientes donde se resuelvan
IX del Código Procesal Constitucional será las incidencias que pudiesen surgir durante la

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;

5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto.
22 “(…) la actuación de la sentencia impugnada es una facultad procesal concedida al litigante vencedor pero, en ningún caso, una
carga (imperativo de su propio interés) o un deber procesal de este. Por lo demás, difícilmente puede haber una persona mejor
preparada que él para poder discernir en torno al grado de certeza y fundabilidad que tiene la decisión que los favorece, así como
para evaluar el grado de responsabilidad que está asumiendo al pedir la actuación de la sentencia impugnada”. Cfr. MONROY
GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 217.
23 Véase. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “Ejecución provisional de sentencias impugnadas en los procesos constitucionales”.
En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 160, mayo de 2007, pp. 78-81.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 45
A CTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMER...

actuación de la sentencia impugnada. Por otro e. Efectos de la sentencia de segundo grado

lado, al igual que las medidas cautelares, la
El fundamento 63 x) de la sentencia supone
resolución que ordene la actuación inmedia- dos situaciones:
ta deberá concederse sin conocimiento de la
contraparte del pedido de AISI, lo que impli- • Si la sentencia de segundo grado confirma
ca que quedará suspendida del contradictorio, la sentencia impugnada: corresponderá
ello con el propósito de hacer del instituto de que la ejecución provisional se convierta
la actuación inmediata un procedimiento ex- en definitiva de conformidad con el ar-
peditivo. No olvidemos que estamos dentro de tículo 18 Código Procesal Constitucional.
un proceso constitucional donde el objetivo • Si la sentencia de segundo grado revoca la
es tutelar derechos fundamentales, por lo que sentencia impugnada: corresponderá que la
siempre estaremos en alguna medida en una ejecución provisional siga surtiendo efectos
situación de emergencia. en tanto se mantengan los presupuestos en
b. Sujeto legitimado atención a los cuales fue inicialmente otor-
gada. Por supuesto que la subsistencia de la
Tendrá legitimación activa para solicitar la ac- ejecución de la sentencia impugnada de pri-
tuación inmediata el favorecido con la senten- mer grado estará sujeto a que el favorecido
cia impugnada o, en su caso, el representante interponga el respectivo recurso de agravio
procesal según lo dispuesto por el artículo 40 constitucional o, en su caso, el recurso de
del Código Procesal Constitucional. queja; de lo contrario, se deberá proceder a
la indemnización de los daños y perjuicios
c. Alcances del auto de actuación inme- ocasionados al ejecutado.
diata
3. Principios de la AISI
Por regla general, la actuación inmediata ha de
ser otorgada respecto de la totalidad de las pre- a. Principio de valoración mixta del juez
tensiones estimadas por el juez que resolvió en Se ha establecido en el fundamento 63 i) que,
primer grado; sin embargo, el juez podrá con- ante la solicitud de parte, la regla general será
ceder también la actuación inmediata de for- siempre el otorgamiento de la actuación in-
ma parcial, es decir, solo respecto de alguna mediata. Dicho otorgamiento, no obstante,
o algunas de las referidas pretensiones cuan- estará circunscrito adicionalmente (y por ello
do ello corresponda según las circunstancias es mixto) a un espacio de discrecionalidad
del caso concreto y teniendo en consideración donde el juez previamente evalúe cuidado-
los principios de la AISI que a continuación samente las circunstancias concretas de cada
explicaremos. caso particular en atención a los principios de
no irreversibilidad y de proporcionalidad, por
d. Apelación lo que dependiendo de este análisis se deter-
El fundamento 63 ix) dispone que la resolución minarán los alcances de la resolución que or-
que ordena la actuación inmediata, así como dene la AISI.
aquella que la deniega, serán inimpugnables. b. Principio de no irreversibilidad
Consideramos que la resolución que otorga la Se encuentra dispuesto en el fundamento 63
actuación inmediata debería ser apelable con viii) 1) y supone un juez con cierto grado de
efectos no suspensivos, en razón de que como certeza en la previsión de la consecuencias en
hemos referido se debería conceder el pedido la ejecución de su sentencia, pues este princi-
de actuación inmediata sin correrse traslado; pio significa que en la coyuntura que la sen-
además, que se garantizaría mejor la interdic- tencia final de grado superior revoque total
ción de cualquier exceso sobre el ejecutado. o parcialmente la sentencia impugnada, los

46
 ESPECIAL

efectos de la actuación inmediata deberán po- 2. El juez que conceda la actuación inme-
der revertirse o reponerse al estado anterior. diata deberá tener una valoración mix-
ta y deberá respetar los principios de no
c. Principio de proporcionalidad
irreparabilidad y proporcionalidad. La ac-
Este principio, sin perjuicio de estar presente tuación inmediata se iniciará siempre a so-
en el fundamento 63 viii) 2) de la sentencia, ha licitud de parte y de oficio, excepcional-
sido ampliamente ya desarrollado jurispruden- mente, en casos de evidente peligro de
cialmente por el TC, pero que en el caso espe- irreparabilidad, a los que deberá sumarse
cífico de la actuación inmediata implica que el los casos de cumplimiento de la doctrina
juez al momento de evaluar la solicitud, este jurisprudencial y el acatamiento de los pre-
deberá ponderar el derecho de la parte deman- cedentes constitucionales.
dada a no sufrir una afectación grave en sus
3. La facultad de los jueces de actuar de for-
derechos fundamentales como resultado de la
ma inmediata las sentencias impugnadas
AISI y, por otro lado, el derecho de la parte de-
constituye un valioso instituto procesal
mandante a no ser afectada por la dilación del
proceso; de manera que la actuación inmedia- que coadyuva al logro de los fines de los
ta no aparezca en ningún caso como una me- procesos constitucionales de la libertad y
dida arbitraria, irracional o desproporcionada. fortifica plenamente con su naturaleza de
Estará demás decir que, en razón de este prin- urgencia.
cipio, deberá realizarse el test de proporciona- 4. En razón de que nuestro ordenamiento
lidad (subprincipios de idoneidad, necesidad y procesal constitucional se encuentra en-
ponderación) respecto de las medidas concre- causado en un sistema ope iudici, los tri-
tas que se actúen. bunales deben ser prudentes en el uso de
la actuación inmediata respetando los cá-
CONCLUSIONES nones jurisprudenciales señalados tanto en
1. La AISI se encuentra incorporada en el ar- la STC Exp N° 00607-2009-PA/TC como
tículo 22 del Código Procesal Constitucio- en los futuros pronunciamientos jurisdic-
nal, que regula dos regímenes: la ejecución cionales que se den al respecto. Igualmen-
de sentencias firmes y la actuación de sen- te, será conveniente el interés de los legis-
tencias impugnadas. ladores por regular esta materia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 47
 DORIS PALMADERA ROMERO
“
E ste manual societario ofrece guías para
facilitar la comprensión y aplicación de la
Ley General de Sociedades al permitir al lec-
tor: (i) tener una apreciación clara de los con-
ceptos fundamentales de Derecho Societario;
(ii) conocer normas ajenas al Derecho Societa-
rio, pero vinculadas a la mencionada ley que
inciden en la constitución, vida y extinción de
las sociedades; y, (iii) mostrar la forma en que
las disposiciones de la Ley General de Socie-
dades son aplicadas por los distintos operado-
res del Derecho”.
Julio Salas Sánchez
(Del prólogo a la presente obra)

“Los asuntos societarios son demasiado impor-

tantes como para que el gerente se exima de
conocerlos y manejarlos al detalle, en constan-
te consulta con su abogado. Si es válida mi
tesis de que el gerente debe tener un conoci-
miento profundo y detallado de la Ley General
de Sociedades, entonces requerirá de una
buena guía sistemática y sistematizadora: esta
es la contribución que con el presente manual
entrega la abogada Doris Palmadera Romero”.
Juan Miguel Bákula
(Del prólogo a la presente obra)

OBRA Manual de la Ley General de Sociedades

Un enfoque práctico en el análisis y el
comentario de las normas societarias

AUTORES Doris Palmadera Romero

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 ESPECIAL

El TC y la sanción para los

abogados contratados por la ONP
 PRESENTACIÓN

¿Abogados del diablo?

E
n una reciente sentencia el Tribunal Constitucional ha determinado que la actuación
dilatoria de los abogados de la ONP es inconstitucional y, acudiendo a la institución
del “estado de cosas inconstitucional” –importada de la jurisprudencia colombiana y
que ya tuvo ocasión de utilizar–, establece diversos mandatos para la ONP y los jueces cons-
titucionales que tienen procesos pendientes en materia pensionaria.
En su parte dispositiva la sentencia sanciona la participación “temeraria, obstructiva y contraria
a la jurisprudencia y precedentes” de la ONP a través de sus abogados. Así, sobre la base del
importante Informe de la Defensoría del Pueblo N° 135 denominado “Por un acceso justo y
oportuno a la pensión: Aportes para una mejor gestión de la ONP”, el Colegiado Constitu-
cional se pronunció sobre diversos aspectos vinculados a la contratación de servicios legales
por parte de la ONP, destacando cómo las prácticas de los estudios y abogados contratados
por esta afectan derechos fundamentales, pues dilatan de manera innecesaria los procesos
judiciales de quienes solicitan acceso a una pensión de jubilación, utilizando argumentos ya
desvirtuados por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
Esta actuación dilatoria, qué duda cabe, resulta en verdad perversa y sancionable por varios
motivos: en primer lugar, debe considerarse que la ONP es una entidad pública y por ello su
principal deber es la tutela y optimización de los derechos constitucionales, y no al revés.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de quienes
solicitan el acceso a una pensión, y que la satisfacción de sus derechos no solo es urgentísima
atendiendo a su edad y salud, sino que incluso están en juego auténticos derechos de carácter
alimentario. Por último, destacamos que los recursos destinados a la contratación de abogados
externos son cuantiosos, y que estos –conforme explican la sentencia y el informe defensorial
aludido– no necesariamente están destinados a “defender al Estado”, sino a prácticas cuestio-
nables y dilatorias, asunto execrable teniendo en cuenta que los recursos públicos son escasos
y que claramente deben establecerse prioridades sobre su destino.
Como consecuencia de lo detectado, el Tribunal dispuso varias medidas con la finalidad de
revertir la situación de hecho incompatible con la Constitución. Entre ellas, ordenó a los jueces
a dar por concluidos los procesos judiciales sobre pago de intereses o devengados en los que
la ONP tenga una actitud “renuente y unilateral”, aplicando para ello los criterios ya estable-
cidos por el Colegiado Constitucional. Asimismo, ordenó a la ONP que “en los próximos tres
días posteriores a la publicación de la (…) sentencia, se allane o se desista de toda demanda
constitucional que tuviera en curso y en la que la única pretensión esté referida a la misma
materia de la presente demanda, bajo apercibimiento para el titular del pliego de incidir en
desacato a la autoridad judicial”.
Ahora bien, la decisión parece ser justa, pero a nuestro parecer tiene también una faz “jus-
ticiera” y peligrosa, teniendo en cuenta que no es posible determinar a primera vista –como
pretende el Tribunal– cuáles son los expedientes en los que la ONP se aparta manifiestamente
de los criterios constitucionales vinculantes. De hecho, tratándose de un problema complejo,
consideramos que la solución final no podía ser tan simple como unas órdenes para ser cum-
plidas en un plazo cortísimo y perentorio, y más bien requería de cierta ingeniería judicial y la
participación activa de otras instituciones como el Congreso, la Contraloría, la Defensoría, etc.
De otra parte, contra lo que podría suponerse, en este caso el Colegiado Constitucional no
reconoció como “estado de cosas inconstitucional” una afectación de derechos fundamentales
cuestionada por el demandante, para extenderla, con efectos generales, a situaciones homó-
logas. En este proceso de amparo la demandante era más bien la Oficina de Normalización
Previsional y el Tribunal tan solo aprovechó la ocasión para analizar diversos asuntos de facto
subyacentes al caso. Ello coincide con el hecho de que, de manera concurrente, la sentencia
tiene cierto carácter efectista y que fue emitida en un contexto en que el Tribunal era duramente
criticado por decisiones como las emitidas en los casos Cementos Lima, Ley de la Carrera
Judicial, Pontificia Universidad Católica del Perú, entre otras.
Como fuere, la sentencia se pronuncia sobre un tema urgente y de gran impacto, que sin duda
merecía ser abordado en un especial. Estamos seguros de que los estudios presentados serán
del máximo interés y utilidad para nuestros lectores.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador general de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

El Informe Defensorial N° 135 y la

sentencia del Tribunal Constitucional
sobre la actividad procesal de la ONP*
Mario ATARAMA CORDERO**

El autor, a partir de su gravitante experiencia en este tema y a la luz de los

datos que nos brinda, explica que persiste el problema que la Defensoría
del Pueblo expusiera en su Informe N° 135, sobre la desatención de los ad-
RESUMEN
ministrados que acuden ante la ONP solicitando pensiones, lo que no es
resuelto por los abogados externos de esta entidad, no obstante las reco-
mendaciones y las normas posteriores que se emitieron.

I. LA STC EXP. N° 05561-2007-PA/TC Esta sentencia confirmatoria emitida en el pro-

La sentencia del Tribunal Constitucional en aná- ceso de cumplimiento –el 10 de noviembre de
lisis ha sido emitida en un proceso de amparo 2004– es la cuestionada en el proceso de am-
en el que la Oficina de Normalización Previsio- paro bajo comentario, al considerar la ONP
nal (ONP) ha solicitado se declare inaplicable que en el extremo de la misma referido a los
una sentencia de vista emitida el 10 de noviem- intereses legales, se vulnera su derecho a la
bre de 2004, en un proceso de cumplimiento. cosa juzgada y la prohibición de reformatio in
peius, pues se pronuncia sobre un tema que no
La pretensión del señor Grimaldo Díaz Casti-
había sido materia del recurso de apelación.
llo en el referido proceso de cumplimiento era
que se cumpla con reajustar su pensión de ju- En lo que a la pretensión de la ONP se refiere,
bilación. Tanto en la primera como en la se- el Tribunal considera que no habría violación
gunda instancia del proceso de cumplimiento de los derechos fundamentales de la demanda-
se estimó la pretensión planteada. La senten- da, puesto que la Sala Civil emplazada, al ha-
cia confirmatoria precisó que respecto de los ber ordenado que la ONP cumpla con reajustar
intereses legales debe estarse a lo dispuesto en la pensión de jubilación demandada incluyen-
la jurisprudencia del TC, ordenándose que di- do los intereses legales que correspondan, ha
cho extremo también sea atendido. actuado en el marco legal de sus competencias

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC, objeto de este especial, ha sido publicada en Jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 94 y ss.
** El autor dirigió el equipo que elaboró el Informe Defensorial N° 135, “Por un acceso justo y oportuno a la pensión: Aportes para
una mejor gestión de la ONP”; no obstante, este artículo refleja solo su opinión sobre la actividad procesal de la ONP y la terce-
rización de su defensa judicial. Esta opinión no es compartida necesariamente por la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 53
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

y respetando los criterios jurisprudenciales de estudios jurídicos para el patrocinio legal

vinculantes del Tribunal. En consecuencia, de- de la institución.
claró improcedente la demanda.
A mayo de 2008, la ONP tenía 45 198 expe-
Hasta ese momento el caso del Sr. Grimaldo dientes y recursos impugnativos en trámite, de
Díaz Castillo era un caso más de aquellos en ellos 15 513 tenían más de un año sin resolver-
los que la ONP agotan todos los recursos e ini- se; a febrero de 2008, los expedientes que es-
cian todos los procesos que están a su alcan- taban a la espera de ser calificados ascendían a
ce para dilatar el cumplimiento de las decisio- 96 297. Asimismo, se encontraban en trámite
nes judiciales. Sin embargo, el Tribunal utilizó 104 088 procesos judiciales contra la ONP, los
la referida sentencia para pronunciarse sobre cuales representaban a esta institución un gas-
lo que considera “actos de permanente interfe- to anual de más de 14 millones de soles en ho-
rencia al cumplimiento de las decisiones judi- norarios de estudios jurídicos.
ciales, en los procesos constitucionales en los
que resulta emplazada y vencida esta entidad El número de expedientes por calificar y de-
encargada de la administración de los diferen- mandas en trámite era muy elevado, si toma-
tes regímenes pensionarios”. mos en consideración que a la fecha de emi-
sión del Informe Defensorial, julio de 2008, la
II. EL INFORME DEFENSORIAL N° 135, ONP tenía solo 466 942 pensionistas y 546 771
“POR UN ACCESO JUSTO Y OPORTU- afiliados aportantes.
NO A LA PENSIÓN: APORTES PARA
UNA MEJOR GESTIÓN DE LA ONP” Ante esta situación el Informe de la Defensoría
La sentencia del Tribunal Constitucional cita del Pueblo formuló una serie de recomendacio-
y hace suyos varios de los temas que recoge nes a la ONP, al Congreso de la República, a la
el Informe Defensorial N° 135, para poner en Presidencia del Consejo de Ministros y al Mi-
cuestionamiento la actuación procesal de la nisterio de Economía y Finanzas (MEF), dirigi-
ONP, razón por la cual se hace necesario ex- das a establecer tiempos razonables de duración
poner los principales puntos del mencionado de los procesos para acceder a una pensión.
informe. Entre otras recomendaciones, se propuso a la
Al cabo de una investigación realizada sobre ONP implementar en el menor plazo y cos-
la base de más de dos mil quejas, presentadas to posible el proyecto de Registro Individual
entre los años 2004 y 2007 contra la ONP, la de Afiliados (RIA), que permita a los afilia-
Defensoría del Pueblo concluyó que era nece- dos al Sistema Nacional de Pensiones el acce-
sario efectuar cambios importantes en el siste- so a sus historias laborales vía página web de
ma de otorgamiento de pensiones. la ONP, priorizando la construcción de las his-
torias de aquellos que se encuentran próximos
Cabe señalar que la mayoría de quejas reci- a la edad de jubilación. Este sistema reempla-
bidas por la Defensoría del Pueblo contra zaría el actual mecanismo de acreditación de
la ONP se debían a la demora en la tramita- aportes pensionarios, por el cual el asegurado
ción de los expedientes (46%) y al descono- debe presentar la documentación que sustente
cimiento de los aportes pensionarios (24%). los aportes efectuados, aun cuando no se hu-
Los puntos más críticos en la labor de la ONP bieran conservado las planillas de pagos de los
se centran en la inexistencia de un registro ac- empleadores.
tualizado e individualizado de aportes pensio-
narios, el traslado de la carga de la prueba de Asimismo, se plantea la notificación –con una
los años de aportación a los afiliados, la esca- anticipación no menor a un año– a los afilia-
sa motivación de las resoluciones administra- dos próximos a cumplir la edad de jubilación,
tivas, la utilización de procesos complejos y para que coordinen con la ONP la revisión y
la tercerización de los servicios esenciales que reconstrucción de los años de aporte necesa-
realiza la ONP, la cual incluye la contratación rios para obtener una pensión.

54
 ESPECIAL

Igualmente, se recomendó mejorar la inspec- necesarios, acceder a una pensión a través de

ción y control de las actividades y metas de las mecanismos probatorios idóneos y razonables.
empresas en las cuales se han tercerizado las
actividades de la ONP (orientación al clien- III. LAS REFERENCIAS AL INFORME DE-
FENSORIAL N° 135 EN LA SENTENCIA
te y recepción de expedientes, verificación DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
de aportes pensionarios, calificación de expe-
dientes y archivo de estos), así como imple- El fundamento 13 de la sentencia del Tribu-
mentar un plan de emergencia para reducir el nal señala que:
stock de expedientes pendien-
“Sobre la práctica de esta en-
tes de calificar.
tidad en los últimos años y sus

“
Al Congreso de la Repúbli- El Tribunal está en lo sistemas de trabajo, la Defen-
ca se recomendó modificar el correcto cuando señala soría del Pueblo, en el marco
artículo 70 del Decreto Ley que no se han tomado las de sus funciones constitucio-
N° 19990, volviendo a la re- medidas correctivas que nales, ha elaborado un detalla-
dacción original, de modo corresponden a la mag- do informe que será materia de
que para el reconocimiento de nitud de las deficiencias análisis en esta sentencia (In-
los años de aportes pensiona- advertidas en el Informe forme Defensorial N° 135, Por
rios no se exija el pago efec- Defensorial. Esta obser-
vación adquiere relevan- un acceso justo y oportuno a la
tivo de estos por parte de los
cia frente a lo señalado pensión: Aportes para una me-
empleadores. Esta medida se por la ONP en el recurso jor gestión de la ONP. Julio de

”
debe adoptar mientras no se de aclaración ... 2008).
establezcan mecanismos efi-
caces para que el afiliado esté Debe subrayarse que las defi-
informado de los aportes rete- ciencias y graves interferen-
nidos que son efectivamente pagados por su cias con el acceso a los derechos pensio-
empleador. narios que en dicho informe defensorial se
No menos urgente era, desde el punto de vista señalan, constituyen un llamado a la actua-
de la Defensoría del Pueblo, que el Parlamen- ción urgente de los poderes públicos. No
to discuta y apruebe la legislación que permita obstante, este Colegiado ha observado con
regular el uso de la tercerización en la Admi- preocupación que, pese al tiempo transcu-
nistración Pública, estableciendo mecanismos rrido, no se han tomado las medidas co-
diferenciados de contratación que privilegien rrectivas que correspondían a la magnitud
la propuesta técnica sobre la económica. De de las deficiencias que en aquel informe se
esta manera se adjudicaría el servicio a la em- denunciaron de manera documentada”.
presa mejor preparada y no únicamente a la El Tribunal está en lo correcto cuando señala
que cobre menos por el servicio. que no se han tomado las medidas correctivas
que corresponden a la magnitud de las defi-
Asimismo, a la Presidencia del Consejo de ciencias advertidas en el Informe Defensorial.
Ministros se recomendó evaluar la creación de Esta observación adquiere relevancia frente a
un Consejo Nacional de la Seguridad Social lo señalado por la ONP en el recurso de acla-
que se encargue de definir las políticas nacio- ración presentado sobre la sentencia del Tri-
nales en la materia y la coordinación entre los bunal, en el que manifiestan que el Informe
diferentes entes encargados de las prestacio- Defensorial N° 135 “no valora la política de
nes de la seguridad social. Estado dictada por el Gobierno nacional desti-
Al MEF se planteó evaluar la modificación nada a hacer efectivo el acceso al derecho a la
de las normas reglamentarias para la acredi- pensión y sus derechos conexos”.
tación de aportes pensionarios que permitan, En el referido recurso la ONP enumera una se-
a quienes cuentan con los años de aportación rie de medidas que supuestamente el Informe

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 55
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

Defensorial no habría valorado y que consti- El Tribunal reproduce un cuadro contenido en

tuirían medidas destinadas a hacer efectivo el Informe que recoge información parcial so-
el acceso al derecho a la pensión. Sin embar- bre los gastos en honorarios de los estudios de
go, como detallaremos más adelante, varias abogados que contrata la ONP. En tanto que el
de esas medidas se han adoptado como conse- Informe Defensorial se enfocaba en los pro-
cuencia del Informe Defensorial o se han im- blemas de gestión de la ONP y no únicamen-
plementado de forma posterior a su publica- te en su actuación procesal, no se incorporó la
ción. No obstante ello, se debe resaltar que la información total de los gastos correspondien-
mayoría de estas no han producido cambios tes al periodo 1995-2008; sin embargo, para
sustanciales en la problemática del acceso a la poner en perspectiva la magnitud de los gas-
pensión, en la cual el Informe Defensorial se tos efectuados por la ONP en honorarios de es-
centra1. tudios de abogados, presentamos el siguiente
cuadro2 que contiene la información del gas-
Asimismo, el fundamento 14 agrega que:
to total en el que ha incurrido la ONP por di-
“En el referido Informe Defensorial cho rubro desde 1995 hasta 2009, suma que se
N° 135, también se recoge la evaluación aproxima a los 147 millones de soles.
de los procesos de tercerización, como for-
ma de gestión de los derechos previsiona- Gastos de la ONP en honorarios de estudios de abogados
les. En el referido análisis se advierte que 1995 1996 1997 1998 1999
la ONP, entre los servicios que suele terce- 221,813 1’110,115 2’335,394 3’586,215 6’815,171
rizar, se cuenta la asesoría jurídica para la
2000 2001 2002 2003 2004
defensa en los procesos judiciales en que es
parte. En la medida que los reclamos de los 9’460,269 8’733,805 8’460,990 10’754,178 12’595,211
pensionistas, frente a la frecuente renuen- 2005 2006 2007 2008 2009
cia de la ONP de atender sus reclamos, ter- 21’479,549 17’178,718 14’010,482 14’400,599 15’301,348
minan ante los estrados judiciales, cobra
especial relevancia el análisis sobre la con- Respecto del costo de los otros servicios terce-
tratación de diversos estudios de abogados rizados el panorama no es muy diferente. Pre-
que, como se tendrá ocasión de confirmar, viamente a la emisión del Informe Defensorial
constituye en muchos casos una verdadera N° 135, la ONP había incurrido en los siguien-
interferencia a las prestaciones que por de- tes gastos para la contratación de los princi-
recho corresponde a los pensionistas y, en pales servicios vinculados al proceso de otor-
otros tantos casos, difiere la posibilidad de gamiento de pensiones: orientación al cliente
tutela oportuna que los órganos judiciales y recepción de expedientes, verificación de
están obligados a brindar a todo justiciable aportes pensionarios y calificación de dere-
a quien respalda el Derecho”. chos pensionarios.

1 Medidas importantes como la expedición del Decreto Supremo N° 150-2008-EF, benefician a quienes ya son pensionistas y no a
quienes vienen tramitando una pensión.
2 Fuente: <[Link]/ Información General/ Estadísticas ONP/ Miscelánea/ Ratios ONP Administradora>. Hasta antes de la
publicación del Informe Defensorial N° 135 se encontraba en la página web los gastos correspondientes al periodo 1995-2008,
actualmente solo se encuentra información del año inmediato anterior. La memoria anual de la ONP correspondiente al año 2006
tiene información comparativa de los gastos realizados durante los años 2004, 2005 y 2006.

56
 ESPECIAL

Gastos en la tercerización de las etapas del proceso de otorgamiento de pensiones antes de la publicación
del Informe Defensorial N° 135

SERVICIO PRECIO BASE MONTO DE ADJUDICACIÓN DURACIÓN FECHA DE BUENA PRO

Orientación y recepción de
35’400,000 26’550,000 36 meses 07/04/2004
expedientes
Verificación de aportes 18’610,552 20’471,497 25 meses 30/05/2006
Calificación de derechos 34’840,000 27’854,386 36 meses 21/12/20073

Lamentablemente, la fecha de publicación del mismos que se concursaron sin incorporar las
informe (15 de julio de 2008) coincidió con recomendaciones efectuadas por el Informe
la prepublicación de las bases de los nuevos Defensorial, y se contrataron por los plazos y
contratos de tercerización de servicios, los montos que se indican en el siguiente cuadro.

Gastos en la tercerización de las etapas del proceso de otorgamiento de pensiones después de la publicación
del Informe Defensorial N° 135

SERVICIO PRECIO BASE MONTO DE ADJUDICACIÓN DURACIÓN FECHA DE BUENA PRO

Orientación y recepción de
35’436,400 38’182,721 36 meses 31/10/20084
expedientes
Verificación de aportes 37’760,912 41’536,7045 24 meses 20/01/2009
Calificación de derechos 44’720,730 58’137,931 36 meses 16/03/2009

El aumento de los montos por los cuales se de las etapas del proceso de otorgamiento de
han adjudicado dichos servicios puede expli- pensiones, no han representado necesariamen-
carse por la aprobación de normas que han in- te una gestión más eficaz6 en lo que se refiere
crementado la carga de expedientes de la ONP, al otorgamiento de pensiones, es decir, respec-
como la Ley de Libre Desafiliación Informa- to de las solicitudes y recursos presentados por
da; sin embargo, en algunos casos se han con- no pensionistas. Como muestra de ello pode-
tratado por separado la prestación de servicios mos señalar que las anteriores bases de contra-
exclusivos para la implementación de la Ley, tación del servicio de calificación de derechos
como el servicio de calificación de la libre de- pensionarios consignaban un stock de 32 286
safiliación informada, mientras que el servi- de estos casos al 7 de mayo de 2004, mien-
cio de verificación de aportes sí incluye pres- tras que las nuevas bases de contratación con-
taciones derivadas de los expedientes de libre signan 46 143 casos en stock, al 31 de octu-
desafiliación. bre de 2008. Asimismo, los casos presentados
ante la Defensoría del Pueblo se incrementan
En todo caso, tanto la tercerización de la de- año a año como el siguiente cuadro lo grafica
fensa judicial de la ONP como la tercerización claramente.

3 Fecha del consentimiento de la buena pro según el Seace. En: <[Link]>, buena pro consentida. Según el cronogra-
ma original la buena pro debía otorgarse el 18/08/2004.
4 La página web del Seace indica que la buena pro quedó suspendida, debido a que la oferta económica ganadora es superior al
valor referencial.
5 El precio base y el monto de adjudicación podría haberse incrementado debido a que, como se indica en las bases de contrata-
ción, el servicio incluirá las verificaciones que deriven del proceso de Libre Desafiliación Informada. La calificación de las solici-
tudes derivadas de la libre desafiliación informada se ha concursado por separado.
6 Eficacia entendida como cumplimiento de metas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 57
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

Ley N° 23908, hecho que constituía un pro-

Quejas presentadas ante la Defensoría del
Pueblo contra la ONP
blema que se debía solucionar para mejorar
9404
la gestión de la ONP pero no el más impor-
tante para lograr un acceso justo y oportuno
6785 a la pensión. En ese sentido, el Informe seña-
5262 laba que la construcción de historias labora-
3447 les (denominada Proyecto RIA por la ONP), la
2526
simplificación del proceso de otorgamiento de
pensiones y la correcta motivación de las reso-
luciones administrativas que emite dicha en-
2005 2006 2007 2008 2009
tidad, constituían las medidas más importan-
tes para garantizar el acceso al derecho a la
Finalmente, sobre lo expuesto en el Informe pensión.
Defensorial N° 135 respecto de la no aplica-
ción de los criterios jurisprudenciales, la sen- IV. LAS REFERENCIAS AL INFORME DE-
tencia señala lo siguiente: FENSORIAL N° 135 EN EL RECURSO
DE ACLARACIÓN DE LA ONP
“Quizá como consecuencia de ello, es que
también la Defensoría ha podido constatar El 30 de marzo de 2010, la ONP presentó un
en su Informe que dichos estudios no co- recurso de aclaración contra la sentencia bajo
nocen o no quieren reconocer en el ejerci- análisis. En el referido recurso se señala que el
cio de su defensa de la ONP, los criterios Informe Defensorial N° 135 “no valora la po-
jurisprudenciales del Tribunal Constitucio- lítica de Estado dictada por el gobierno nacio-
nal que resuelven conflictos con carácter nal destinada a hacer efectivo el acceso al de-
vinculante para casos similares, ‘obligan- recho a la pensión y sus derechos conexos”.
do de esta forma a que el asegurado o pen- Pasaremos a enumerar las acciones que, se-
sionista que busca el otorgamiento de un gún el recurso de la ONP, no habría valorado
determinado derecho pensionario, y cuyo el Informe Defensorial N° 135 y, para una me-
pedido se encuentra sustentado en la juris- jor claridad expositiva, expondremos en cada
prudencia constitucional de un caso idén- uno de estos puntos si la Defensoría del Pueblo
tico al suyo, tenga que recurrir a un nuevo tomó en cuenta dicha acción, omitió conside-
proceso judicial a fin de obtener una sen- rar la misma por ser posterior a su publicación
tencia que se aplique a su caso concreto’.
o si la acción adoptada por la ONP derivó más
(Informe N° 135, p. 142)”.
bien de la publicación del Informe Defensorial.
Como hemos señalado, el informe de la De-
fensoría del Pueblo se centraba en los dife- 1. STC Exp. N° 05189-2005-PA/TC, aplica-
rentes nudos críticos que afectan la gestión de ción de oficio de la Ley N° 23908 y ca-
sos judicializados7
la ONP y no necesariamente en lo criterios ju-
risprudenciales no aplicados por la ONP en la Respecto de la aplicación de la Ley N° 23908,
vía administrativa. No obstante, el Informe que establecía el pago de tres sueldos míni-
señala que se habían recibido algunas que- mos vitales como pensión de jubilación, el
jas por la no aplicación de los criterios con- Tribunal Constitucional emitió la STC Exp.
tenidos en las SSTC Exps. N°s 006-1996-AI/ N° 703-2002-AC/TC, que no definió la equi-
TC, 00141-2005-AA/TC, 0155-2004-AA/ valencia entre los montos de referencia re-
TC, 6239-2005-PA/TC y por aplicación de la munerativa, tema precisado por la STC Exp.

7 Títulos correspondientes a tres acciones de política para el acceso al derecho a la pensión que el Informe Defensorial supuesta-
mente no habría tomado en cuenta y que son tres aspectos de un mismo tema, la aplicación de la Ley N° 23908 y del preceden-
te vinculante del TC correspondiente.

58
 ESPECIAL

N° 5189-2005-PA/TC que estableció un pre- judicial en los casos en que resulte evidente
cedente vinculante al respecto. su derecho, pero cuidando que no se bene-
ficien los malos abogados, los tramitadores
Los referidos criterios han sido acogidos por y los falsificadores que abundan y defrau-
la legislación nacional a través del Decreto dan al Sistema Nacional de Pensiones.
Supremo N° 150-2008-EF que beneficiará a
95 440 pensionistas y afiliados que han inicia- Así, la ONP podrá pagar los devengados de
do procesos judiciales y administrativos para la mayoría de viejos y trabajadores jubila-
la aplicación de la Ley N° 23908, según lo se- dos sin incurrir en malversación o poner en
ñala la ONP en su recurso. Como 67 478 po- peligro los fondos de la ONP que pertene-
sibles beneficiarios tienen en trámite un pro- cen a todos los pensionistas. Es un acto de
cedimiento administrativo, la norma habría justicia social y desde aquí reclamo a todos
evitado la judicialización de un número simi- su colaboración para llevar tranquilidad y
lar de casos. Asimismo, se señala que a mar- alegría a los hogares de tantos viejos”.
zo de 2009 la ONP ha cumplido con califi- Mediante volantes entregados en las oficinas
car y aplicar el referido decreto supremo a de atención al público de la ONP, se anunció
42 083 casos, lo que ha representado el pago de para el día 9 de diciembre de 2008 la firma del
S/. 179 085 061 en devengados, pagaderos en decreto supremo que desjudicializaría y con-
una sola cuota según la autorización aprobada cluiría 104 000 expedientes judiciales y admi-
mediante el Decreto Supremo N° 077-2009-EF. nistrativos tramitados en la ONP, que regula-
Sin querer restar en lo mínimo la importancia rizaría pensiones por un monto de 49 millones
debida a la aprobación del Decreto Supremo de soles y que reconocería devengados a los
N° 150-2008-EF8, lo que no señala la ONP es pensionistas por 985 millones de soles. El de-
que el decreto supremo fue aprobado en di- creto supremo en cuestión se numeró como
ciembre de 2008 como consecuencia del im- 150-2008-EF.
pacto que tuvo el Informe Defensorial N° 135 Es decir, el Decreto Supremo N° 150-2008-
(publicado el 15 de julio de 2008) en la opi- EF se emitió con posterioridad a la presenta-
nión pública y en el propio Presidente de la ción del Informe Defensorial N° 135 y a con-
República. secuencia de este. Asimismo, queda claro que
En efecto, luego de la publicación del Informe pese a la trascendencia de dicha norma para
Defensorial N° 135 y de varios días de reper- miles de pensionistas que venían exigiendo la
cusión de este en la prensa nacional, en el dis- aplicación de la Ley N° 23908, el Decreto Su-
curso presidencial del 28 de julio de 2008, el premo no tiene mayor impacto en los miles de
Presidente Alan García anunció lo siguiente: procesos administrativos y judiciales que se
tramitan para lograr el acceso a una pensión.
“Quiero anunciar que he instruido a la ONP, En ese sentido, de los 104 088 procesos judi-
al Sistema Nacional de Pensiones, que ciales tramitados en contra de la ONP a marzo
tome las medidas necesarias para que en de 2008, en solo 27 964 casos se podría aplicar
cien días estudie una solución que permi- el Decreto Supremo N° 150-2008-EF9, que-
ta desistirse en los procedimientos e inter- dando aún varias decenas de miles de expe-
pretar a favor de los pensionistas en litigio dientes judiciales en trámite.

8 Por el contrario, la Defensoría del Pueblo ha resaltado la importancia del Decreto Supremo N° 150-2008-EF en diferentes foros
con presencia de pensionistas y adultos mayores en general.
9 Según la información contenida en el recurso de la ONP, en las demandas interpuestas con anterioridad a la vigencia del D.S.
N° 150-2008-EF, se han presentado escritos de allanamiento, desistimiento y solicitudes de conclusión por sustracción de la ma-
teria, que han generado la ejecución y archivamiento de 11 538 procesos judiciales. Asimismo, se encontrarían en trámite 3480
escritos similares. En las demandas interpuestas durante la vigencia del decreto supremo se han presentado escritos de allana-
miento y solicitudes de conclusión por sustracción de la materia que han generado la ejecución y archivamiento de 251 procesos
judiciales. Se encuentran en trámite 422 escritos similares.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 59
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

2. Aplicación de intereses le- que dicha institución viene

“
gales haciendo, en vía adminis-
Sin embargo, pese
Otra de las acciones en pro del a ser una buena me- trativa, de los criterios esta-
acceso del derecho a la pen- dida ha sido escasa- blecidos en las SSTC Exps.
sión que el Informe Defensorial mente difundida y a la N°s 10063-2006-PA/TC,
no habría valorado es la aplica- fecha muy pocos afilia- 4762-2007-PA/TC y 02513-
ción que la ONP viene haciendo dos saben de su exis- 2007-AA/TC. Analicemos
en vía administrativa de lo dis- tencia. Lo mismo se cada uno de estos casos por
puesto en la STC Exp. N° 05430- puede decir del estado
de cuenta y el formula- separado.

”
2006-AA/TC, que estableció un
precedente de observancia obli- rio de aportes ... El fundamento jurídico 20
gatoria sobre las reglas de proce- de la STC Exp. N° 4762-
dencia para demandar el pago de 2007-PA/TC, sobre acredi-
pensiones devengadas, reintegros e intereses. tación de aportes a través de instrumentos de
prueba y reconocimiento de años de aporta-
Como la ONP señala en su recurso de aclara-
ción, la referida sentencia del TC fue notifi- ción, cita al Informe Defensorial N° 135; por
cada el 17 de octubre de 2008, es decir, tres lo tanto, no pudo haber sido valorado en este.
meses después de la publicación del Informe Asi, esta sentencia dispone que se tomen en
Defensorial N° 135, razón por la cual este no cuenta los aportes retenidos a los trabajadores
pudo tomar en cuenta las acciones que la ONP
aun cuando no hubieran sido efectivamente
adoptó en cumplimiento de lo dispuesto en la
pagados por sus empleadores. Como se recor-
sentencia.
dará, la Ley de Libre Desafiliación Informa-
Menos aún pudo el Informe Defensorial re- da modificó el artículo 70 del Decreto Ley
ferirse a las Cartas Circulares N°s 005-2009- N° 19990, introduciendo el criterio del pago
[Link]-85/ONP, [Link]-85/ONP efectivo del aporte por parte del empleador
y 015-2009-OAJ/ONP, por las que la ONP re- para su validez. En consecuencia, esta medi-
mitió a sus asesores externos las Casaciones da constituye únicamente el restablecimiento
N°s 1474-2005-DEL SANTA y 1128-2005-LA
de las condiciones en las que se otorgaban las
LIBERTAD, en las que se dan además una se-
rie de disposiciones en materia de pago de los pensiones hasta mediados de 2007, y no una
intereses legales conforme con lo dispuesto en política por mejorar el acceso al derecho a la
las referidas sentencias; puesto que, como su- pensión.
giere su numeración, estas fueron emitidas el Asimismo, según lo indicado en el propio re-
año 2009, mientras que el Informe Defensorial curso de aclaración, los criterios establecidos
se publicó en julio de 2008.
por la STC Exp. N° 02513-2007-AA/TC para
Estas medidas tienen incidencia en los casos la aplicación del Decreto Ley N° 18846 –Ré-
en los que los demandantes ya habrían obte- gimen de Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
nido una pensión mediante decisión judicial, des Profesionales y del Seguro Complementa-
estando pendiente la determinación y pago de rio de Trabajo de Riesgo–, fueron revisados y
los devengados e intereses. La medida no ten- analizados por la ONP, cuya Oficina de Ase-
dría incidencia en los casos en los que se está soría Jurídica emitió el Informe N° 040-2009-
discutiendo el acceso a esa pensión.
[Link]-85/ONP para su aplicación en sede
3. Aplicación de otras sentencias emiti- administrativa. Como la propia numeración
das por el Tribunal Constitucional del Informe de OAJ lo sugiere, las acciones
Según lo expuesto en el recurso de acla- adoptadas por la ONP para aplicar los criterios
ración de la ONP, el Informe Defensorial contenidos en la STC Exp. N° 02513-2007-
N° 135 no habría valorado tampoco la aplicación AA/TC se iniciaron cerca de un año después

60
 ESPECIAL

de la publicación del Informe Defensorial La primera de estas normas es la Resolución

N° 135, razón por la cual no pudieron ser va- Jefatural N° 163-2008-JEFATURA/ONP a
loradas por él. través de la cual se equiparan al nivel de prue-
Ahora, si tomamos en cuenta que la ONP no bas supletorias determinados documentos que
tiene más de 18 000 pensionistas del régimen presentan los administrados. Al respecto, es-
regulado por el Decreto Ley N° 18846, frente tando fechada la referida resolución jefatu-
al medio millón de pensionistas del régimen ral el 14 de agosto de 2008, no hubiera sido
del Decreto Ley N° 19990, aproximadamente; posible que el Informe Defensorial haga re-
podemos darnos una idea del limitado impac- ferencia a ella por ser anterior a esta. No obs-
to de las acciones adoptadas por la STC Exp. tante, la resolución jefatural contiene criterios
N° 02513-2007-AA/TC. uniformes de aplicación de lo dispuesto en el
Decreto Supremo N° 063-2007-EF, que mo-
Finalmente, la ONP señala que los criterios de
dificó lo dispuesto en el artículo 54 del Decre-
la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, sobre no
aplicación del plazo de caducidad del artículo to Ley N° 19990. En ese sentido, constituye
13 del Decreto Ley N° 18846, fueron puestos más una medida de corrección de la redacción
en conocimiento de la Dirección de Produc- poco clara del referido artículo 54, antes que
ción con Informe N° 016-2008-OAJ/ONP, el una política que facilite el proceso de acredi-
que fuera remitido a los asesores legales ex- tación de aportes pensionarios en un sistema
ternos con Carta Circular N° 006-2008-OAJ/ que ha transferido arbitrariamente la carga de
ONP. la prueba de los aportes a los afiliados.
Lamentablemente, al no tener acceso a la fecha Asimismo, la Resolución Jefatural N° 006-
de emisión del informe y carta circular cita- 2009-JEFATURA/ONP que aprueba la Direc-
dos, no podemos señalar como en los otros ca- tiva N° 001-2009-DPR/ONP, que regula el
sos si estos fueron emitidos con posterioridad trámite anticipado de jubilación del Sistema
o antes de la publicación del Informe Defenso- Nacional de Pensiones, a efectos de que los
rial N° 135. Sin embargo, al tener conocimien- asegurados en actividad puedan acogerse a di-
to de que la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC cho trámite desde un año antes de cumplir los
fue publicada en diciembre de 2007, lo más requisitos para jubilarse; es obviamente poste-
probable sea que los referidos documentos de rior a la publicación del Informe Defensorial y
difusión hayan coincidido con el cierre de la consecuencia de este, puesto que una de las re-
investigación y culminación de la redacción comendaciones de dicho Informe fue:
del Informe Defensorial, razón que explicaría
por qué no habrían sido tomadas en cuenta por “Priorizar la atención, mientras se imple-
este las acciones de implementación de los re- menta el RIA, de aquellos afiliados al SNP
feridos criterios jurisprudenciales. Sin embar- que están próximos a la edad de jubilación,
go, ya hemos comentado el limitado ámbito a quienes se deberá notificar –con una an-
de aplicación de las medidas que inciden en la ticipación mayor a un año– para que coor-
aplicación del Decreto Ley N° 18846. dinen con la ONP la revisión y reconstruc-
ción de los años de aporte necesarios para
4. Flexibilización de criterios para el reco-
nocimiento de derechos pensionarios obtener una pensión”.
Otro de los puntos que no habría incorporado Sin embargo, pese a ser una buena medida ha
la Defensoría del Pueblo en su Informe es la sido escasamente difundida y a la fecha muy
emisión de normas internas mediante las cua- pocos afiliados saben de su existencia. Lo mis-
les se flexibilizan los criterios anteriormente mo se puede decir del estado de cuenta y el
establecidos para el reconocimiento de dere- formulario de aportes; este último permite a
chos pensionarios. los afiliados declarar sus aportes anteriores a

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 61
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

julio de 199910 para que la ONP pueda acre- de acciones implementadas supuestamente
ditarlos con antelación al inicio del trámite de para mejorar el acceso al derecho a la pen-
otorgamiento de pensión. sión de los afiliados al Sistema Nacional
de Pensiones.
Finalmente, el tercer documento no valorado
por el Informe Defensorial es la Directiva de 3. Algunas de las referidas acciones han sido
Producción N° 4645-2009-DPR/ONP, que es- adoptadas como consecuencia del Infor-
tablece lineamientos para atender las solici- me Defensorial N° 135, como las deriva-
tudes de derecho pensionario según lo esta- das del Decreto Supremo N° 150-2008-EF
blecido en la STC Exp. N° 04762-2009-PA/ o de la STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC;
TC, norma obviamente posterior a la emisión mientras que otras han sido implementadas
del Informe, al haber sido citado este por di- con posterioridad al 15 de julio de 2008,
cha sentencia del TC. Como dijimos en su mo- fecha de publicación del Informe Defenso-
mento, esta medida constituye la corrección rial N° 135.
del arbitrario criterio del pago efectivo que se
quiso imponer a los afiliados para el reconoci- 4. En todo caso, las medidas descritas por la
miento de sus aportes. ONP han tenido una escasa incidencia en
la solución de las limitaciones en el acceso
CONCLUSIONES a la pensión, por estar dirigidas a favorecer
1. La constatación de los diferentes problemas a los que ya cobran una pensión, por una
derivados de la actuación procesal de la escasa difusión de estas, por estar dirigidas
ONP, algunos de ellos descritos en el Infor- a reducidos ámbitos de aplicación o por
me Defensorial N° 135, “Por un acceso jus- constituir meras correcciones de medidas
to y oportuno a la pensión. Aportes para una cuestionables tomadas con anterioridad.
mejor gestión de la ONP”, han motivado 5. La Defensoría del Pueblo ha reiterado en
que el Tribunal Constitucional incluya en la diferentes foros la importancia de los avan-
STC Exp. N° 5561-2007-PA/TC una dura ces efectuados por la ONP pero ha insisti-
crítica respecto de la actuación procesal de do en que la construcción de las historias
la ONP y de la contratación de estudios jurí- labores (Proyecto RIA), la correcta moti-
dicos externos para su defensa judicial. vación de las resoluciones administrativas
2. Un manejo no adecuado de la información, y la simplificación del proceso de otorga-
ha llevado a la ONP a afirmar –en su recur- miento de pensiones, constituyen medidas
so de aclaración– que el Informe Defenso- que tendrían una incidencia directa en el
rial N° 135 no habría valorado una serie acceso a la pensión.

10 Con posterioridad a esa fecha la Sunat administra la información de aportes efectuados con bastante eficiencia.

62
 ESPECIAL

El estado de cosas inconstitucional

y la protección de derechos
constitucionales prestacionales
A propósito de la
STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC*

Paul CAVALIÉ CABRERA**

El autor, valorando al estado de cosas constitucional como una convenien-

te herramienta para la tutela objetiva de derechos fundamentales, precisa
que el caso analizado, si bien constituye una decisión materialmente jus-
ta, comete un grave error formal, pues es resuelto contra la parte deman-
RESUMEN
dante (la ONP). Asimismo, destaca que esta técnica permitiría una tutela
objetiva y adecuada de los derechos fundamentales laborales, con la pecu-
liaridad de que en este supuesto la orden estaría dirigida a un particular
y no al Estado.

INTRODUCCIÓN En la sentencia el TC ordena a la ONP desis-

El Tribunal Constitucional (TC) en una recien- tirse de aquellos procesos judiciales iniciados
te sentencia (Exp. N° 05561-2007-PA/TC, de con el objeto de impedir o dilatar el cobro de
fecha 14 de marzo de 2010) ha hecho uso una los intereses legales devengados de las pensio-
vez más de la técnica de la declaración del es- nes adeudadas, o, en su caso, allanarse a las
tado de cosas inconstitucional (en adelante demandas iniciadas por los pensionistas con-
ECI) al haber declarado infundada la demanda tra la ONP que tengan por objeto hacer efecti-
de amparo interpuesta por la Oficina de Nor- vo el cobro por tal concepto. Además, ordena
malización Previsional (ONP) contra los vo- a la ONP reestructurar la contratación de es-
cales de la Tercera Sala Civil de la Corte Su- tudios de abogados, a efectos de que estos ni
perior de Justicia de Lima. propongan ni lleven a la práctica estrategias

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC, objeto de este especial, ha sido publicada en Jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 94 y ss.
** Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social. Jefe del Área Laboral de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Maestría en Derecho de la Empresa
(PUCP) y Postítulo en Derecho Procesal Constitucional (PUCP).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 63
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

legales dilatorias que entorpezcan el acceso situando sus hechos relevantes, para luego
a las prestaciones previsionales y en particu- apreciar la subsunción de los mismos en los
lar a los intereses legales devengados, bene- presupuestos procesales del ECI. Así, podre-
ficio reconocido a favor de los pensionistas mos concluir sobre su correcta aplicación o
según uniforme jurisprudencia constitucional no en el presente caso. Y es que no debemos
del propio TC. perder de vista que la doctrina jurisprudencial
del TC no solo vincula a los jueces y tribu-
Lo paradójico es que –a diferencia de otros ca- nales del Poder Judicial (conforme al segundo
sos anteriores1– en este el demandante no es artículo VI del Título Preliminar del Código
quien resulta el beneficiario directo del ECI, Procesal Constitucional), sino también al pro-
sino que lo terminan siendo sujetos extraños pio TC, más aún si este es el órgano jurisdic-
a la relación jurídico-procesal entablada me- cional que ha perfilado y delineado sus princi-
diante el amparo. Recordemos que, en el am- pales presupuestos procesales.
paro que estamos comentando, era la ONP la
parte demandante, y es quien finalmente resul- Finalmente, habida cuenta que en el presente
ta “perjudicada” con la declaración del ECI. caso se ha brindado una tutela objetiva excep-
cional a un derecho prestacional, como es el
Por estas razones, corresponderá analizar, des- derecho a la pensión, compartiremos algunas
de la perspectiva del Derecho Procesal Cons- reflexiones sobre la viabilidad de la aplicación
titucional, si la aplicación del ECI ha sido del ECI para la tutela de los derechos constitu-
realizada respetando los presupuestos proce- cionales laborales. Lo particular en este último
sales de esta novedosa figura, establecidos enfoque consistirá en examinar su aplicación
por la propia doctrina jurisprudencial del TC. considerando como principal agente lesivo de
Esto nos permitirá concluir si la aplicación de aquellos a un particular (el empleador). Recor-
esta técnica de ampliación de los efectos de demos que hasta el momento, según se apre-
una sentencia de amparo ha sido la correcta o cia tanto en la experiencia internacional como
no (objetivación de una tutela subjetiva), tan- comparada, quien termina siendo finalmente
to desde un punto de vista formal (procesal) el único “obligado” por los efectos de un ECI
como material. es el Estado.
A efectos de poder lograr este primer objeti- Anotemos que la viabilidad de extender a par-
vo, partiremos refiriéndonos al concepto mis- ticulares los mandatos que se derivan del ECI
mo de Derecho Procesal Constitucional, habi- encontraría sustento en una tutela superlativa
da cuenta que en el escenario jurídico nacional de los derechos constitucionales (sin distin-
este viene siendo entendido y estudiado desde ciones de cualquier tipo y naturaleza), habida
dos perspectivas: como parte del Derecho Pro- cuenta de las dimensiones objetiva y subjeti-
cesal y como Derecho Constitucional concre- va que estos tienen, y cuyo resguardo debe ha-
tizado. Seguidamente, analizaremos la figura cerse frente a cualquier agresor, sea el Estado
del ECI a partir de su configuración procesal o un particular.
efectuada por la jurisprudencia de nuestro TC,
quien la tomó del Derecho Procesal Consti- I. EL DERECHO PROCESAL CONSTITU-
CIONAL: ENTRE EL DERECHO PRO-
tucional colombiano, y la viene aplicando en CESAL Y EL DERECHO CONSTITU-
nuestro país. CIONAL CONCRETIZADO
Abordados ambos temas –estrictamente teóri- En nuestro país existe un debate, inacabado por
cos– pasaremos al análisis del caso concreto, cierto, respecto de la naturaleza del Derecho

1 Específicamente la STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, caso Julia Elyza Arellano Serquén contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, de fecha 6 de abril de 2005 y la STC Exp. N° 3149-2004-AC/TC, caso Gloria Marleni Yarlequé Torres contra el Director
de la Unidad de Gestión Educativa de Jaén, de fecha 20 de enero de 2005.

64
 ESPECIAL

Procesal Constitucional, tributarios de una lí- llamar procesal. Visto así, el Derecho Proce-
nea marcadamente procesal, entre ellos los au- sal Constitucional resultaría una concreción
tores del anteproyecto que devino en el vigen- sustancial de la Constitución, en tanto ins-
te Código Procesal Constitucional2, sostienen trumento que permite concretar los enuncia-
que el Derecho Procesal Constitucional es una dos genéricos y abiertos contenidos en el texto
rama del Derecho Procesal general y que, por constitucional, en especial los derechos funda-
lo tanto, debe nutrirse de los desarrollos pro- mentales. Y en un sentido procesal, el Derecho
pios de la teoría general del proceso3, al deber Procesal Constitucional sería una concreción
su configuración a la doctrina procesal. Así, de las reglas y principios procesales conteni-
instituciones procesales como la acción, la ju- dos en la Constitución (en cuanto a la regula-
risdicción, el proceso, el litis consorcio (facul- ción de las acciones de garantía constitucio-
tativo y necesario), las diversas formas de in- nal). De igual modo permitirá la creación de
tervención procesal de terceros, la sentencia y reglas procesales a partir de los requerimien-
sus efectos, o la idea de demanda y pretensión, tos de la realidad, interpretando y concretando
a pesar del adjetivo “constitucional” que pue- tales principios y reglas procesales.
dan recibir o acompañarlos, deberían enten-
derse desde los predios conceptuales de la teo- En nuestro medio adscribiría a la corriente
ría general del proceso. doctrinal de Häberle, el profesor César Landa,
quien reconoce una naturaleza plural del De-
De otro lado, a partir de las ideas expuestas por recho Procesal Constitucional: valorativa, cul-
el profesor Peter Häberle4, se entiende que el tural, ordenadora y transformadora, en cuya
Derecho Procesal Constitucional es un Dere- base radica la postura comentada6.
cho Constitucional concretizado, es decir, una
expresión de la propia Constitución pero en un Conviene detenernos en la posición que el TC,
sentido procesal5. El maestro alemán advierte a la fecha suprema y última instancia de la jus-
que esta concretización se traduce en dos as- ticia constitucional en nuestro país (artículos
pectos: una dimensión que bien podríamos ca- 201 y 202 de la Constitución), ha asumido so-
lificar de sustancial, y otra que bien podríamos bre el Derecho Procesal Constitucional.

2 Entre estos autores: Domingo García Belaunde, Samuel Abad Yupanqui, Juan Monroy Gálvez.
3 GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica (aproximación al tema)”. En: Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 2, enero-julio, 2004, pp. 45-55, en especial p. 46, donde puede leer-
se lo siguiente: “La tendencia que se abre campo lentamente, en menor medida en Europa, pero sobre todo en América Latina, es
que la jurisdicción constitucional debe, en rigor, culminar en un Derecho Procesal Constitucional, y que este último es una rama
del Derecho Procesal, y en consecuencia, no es autónomo, por lo menos en sentido pleno, sino dependiente del Derecho Proce-
sal, y más en concreto, de la Teoría del Proceso”. Del mismo autor: “El Derecho Procesal Constitucional como materia procesal”.
En: El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Segunda edición, Idemsa, Lima, 2009, pp. 181-186. Secunda esta posi-
ción ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional: Antecedentes, desarrollo y desafíos en el Perú. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2004.
4 HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tri-
bunal Federal Constitucional alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 1, enero-junio, 2004,
pp. 15-44, en especial p. 19, donde puede leerse que: “El Derecho Procesal Constitucional significa en dos sentidos la concreti-
zación de la Constitución. De un lado, es por sí mismo un Derecho Constitucional concretizado y por otro, le sirve al TFCA a con-
cretizar la Constitución”.
5 La objeción más “fuerte” que puede hacerse a tal concepción es la de sostener que no solo el Derecho Procesal Constitucional
sería un Derecho Constitucional concretizado, sino todo el Derecho, habida cuenta que la Constitución, en tanto norma básica,
fundante y cúspide de nuestro –de todo– sistema jurídico contiene los principios básicos que regulan las diferentes relaciones
sociales: entre privados (socios o asociados, empleadores y trabajadores), entre privados y el Estado (en tanto administrados y
administración), al interior del propio Estado (relaciones de competencia entre las entidades y organismos públicos). No es obje-
to de este trabajo abundar en este punto.
6 Cfr. LANDA ARROYO, César. Los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional. Palestra, Lima, 2010, pp. 21-
26. En dicho texto, con referencia expresa al profesor Häberle, puede leerse que: “(…) no cabe menos que entender el Dere-
cho Procesal Constitucional como la concretización del Derecho Constitucional (…)” (p. 22), y que: “(…) el Derecho Procesal
Constitucional cumpl(e) una función de representación, en la medida que se conviert(e) en un instrumento técnico-político que
se constituy(e) en la expresión cultural del pueblo, permitiendo concretizar los valores y principios que emanan de la sociedad a
través del pacto social y que se consagran en la Constitución” (p. 23).

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E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

El TC en un primer momen- Procesal Constitucional, que

“
to adoptó una posición pro- regula la posibilidad de decla-
El ECI es una técnica
cesal excesivamente forma- procesal mediante la cual rar fundada la demanda aun
lista, desde su instalación en se amplían los efectos de cuando la lesión al derecho hu-
1996 hasta la reincorporación una sentencia recaída en biera devenido en irreparable.
de los magistrados destituidos un proceso de tutela con- En fin, lo que la norma persi-
por el Gobierno autocrático de creta de derechos consti- gue ya no es satisfacer el in-
Fujimori. tucionales, hacia otros su- terés particular (porque ya no
jetos extraprocesales ... se puede resarcir el derecho le-
Recién con la incorporación que sin haber sido parte sionado), sino brindar una tu-
de los magistrados Vergara de este se benefician de lo tela objetiva más allá del caso
Gotelli y Landa Arroyo, el TC decidido por el juez consti-

”
concreto, es decir, más allá de
empieza a asumir una posición tucional en el caso.
la lesión al derecho cuestiona-
sobre la naturaleza del Dere-
da dentro del proceso.
cho Procesal Constitucional,
asumiendo una posición mix- En este contexto es que debe
ta, ya que sin negar la pertenencia del Dere- incardinarse el estudio del ECI, en tanto téc-
cho Procesal Constitucional al Derecho Pro- nica procesal de ampliación de los efectos de
cesal general, y desde luego a la teoría general una sentencia recaída en un proceso de tute-
del proceso, también señala que el mismo tie- la concreta de derechos constitucionales (tute-
ne una particular naturaleza en tanto este sirve la objetiva), trascendiendo a la tutela subjetiva
para concretizar la Constitución. brindada al demandante en el caso (estimación
de la demanda y satisfacción de la pretensión
Esta concepción del Derecho Procesal Cons-
contenida en dicho acto procesal).
titucional, permite al TC señalar que los pro-
cesos constitucionales, tanto los que de ma- II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
nera concreta tutelan derechos fundamentales DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumpli- PARA DECRETAR UN ESTADO DE CO-
SAS INCONSTITUCIONAL (ECI), ES-
miento) como los que abstractamente garanti- TABLECIDOS A PARTIR DE SU PRO-
zan la supremacía jurídica de la Constitución PIA JURISPRUDENCIA
(inconstitucionalidad, acción popular, conflic-
El ECI es una técnica procesal mediante la
to competencial), tienen una doble dimensión:
cual se amplían los efectos de una sentencia
subjetiva y objetiva7.
recaída en un proceso de tutela concreta de de-
Una expresión normativa de su dimensión ob- rechos constitucionales8, hacia otros sujetos
jetiva, en los procesos de tutela concreta de los extraprocesales (terceros), que sin haber sido
derechos constitucionales, la encontramos en parte de este se benefician de lo decidido por
el segundo párrafo del artículo 1 del Código el juez constitucional en el caso9.

7 Al respecto puede verse la STC Exp. N° 266-2002-AA, f. j. 5, caso Carmen Tafur Marín de Lazo y otros; la STC Exp. N° 02877-
2005-PHC, f. j. 5, caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez; y la STC Exp. N° 0023-2005-PI, ff. jj. 11 y 12, caso medida cautelar
en el amparo.
8 Desde la perspectiva estrictamente procesal, los efectos de una sentencia recaída en un proceso que tiene un interés singular y
particular, que en el caso del amparo sería el de reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional
alegado, solo se agotan en el caso concreto, y sus efectos (lo decidido) no podrían extenderse a quien no hubiera sido parte del
mismo, salvo que hubiera sido citado con la demanda. Así lo tiene establecido el artículo 123 del Código Procesal Civil, al pres-
cribir que: “La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede exten-
der a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes,
si hubieran sido citados con la demanda”.
9 Sobre la recepción del ECI en nuestro sistema, puede verse: NAUPARI WONG, José Rodolfo: “El acogimiento del ‘Estado de co-
sas inconstitucional’ por el Tribunal Constitucional peruano”. En: AA. VV. Compendio de instituciones procesales creadas por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 339-355.

66
 ESPECIAL

El ECI no es sino una manifestación concre- resuelto en un caso concreto, es decir, la con-
ta de aquella tutela objetiva dispensada por la creta decisión así como un conjunto de órde-
Constitución a los derechos constitucionales, nes y disposiciones adicionales a cumplir por
a la que nos hemos referido anteriormente y el sujeto pasivo del ECI, beneficie a otras per-
que resulta compatible con la dimensión ob- sonas que no han sido parte ni emplazadas o
jetiva/subjetiva de los procesos constituciona- notificadas con la demanda14.
les, pues a partir de un caso concreto se bus-
El TC ha apelado al ECI hasta en dos opor-
ca tutelar objetivamente a una serie de sujetos
tunidades15. Lo curioso de estos casos es que
que no fueron parte procesal.
no se han generado como consecuencia de
Precisamente, la justificación del empleo de un proceso de amparo, sino en un proceso de
dicha técnica reside en la dimensión objetiva hábeas data y en un proceso de cumplimien-
de los derechos fundamentales, en tanto prin- to, al constatar el TC una situación de siste-
cipios y valores objetivos del ordenamiento mática vulneración de derechos constituciona-
jurídico10, y también en la dimensión objetiva les que afectaban a un universo indeterminado
de los procesos constitucionales, conforme ya pero determinable de personas.
se detalló en el punto I del presente trabajo11.
En ambos casos el Tribunal determinó la exis-
Esta técnica procesal, importada de la expe- tencia de un estado de cosas inconstitucional,
riencia jurisprudencial de la Corte Constitu- declarando fundadas las demandas, así como
cional colombiana12 y también utilizada por contrario a la Constitución aquellos actos de-
la jurisprudencia argentina13, permite que lo nunciados como lesivos dentro del proceso y

10 VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés: “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez cons-
titucional colombiana en sede de acción de tutela: el llamado ‘Estado de cosas inconstitucional’”. En: Estudios Constitucionales.
Año 1, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, 2003, pp. 203-228, también: TOLE MARTÍNEZ, Julián, “La
teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de
su aplicación”. En: Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 15, julio-diciembre, México,
2006, pp. 253-316. Para el caso específico de nuestro sistema jurídico, sobre la dimensión objetiva de los derechos constitucio-
nales, puede verse: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edi-
ción, Palestra, Lima, 2007, pp. 275-321
11 En el derecho comparado, puede verse: BERNAL CANO, Natalia. “Los efectos de la acción de tutela más allá de los casos con-
cretos. La protección de los derechos fundamentales en Colombia”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de De-
recho Constitucional. N° 21, julio-diciembre, 2009, pp. 3-27, en especial p. 10 y ss.
12 Ver la Sentencia T-153/98 de la Corte Constitucional de Colombia, mediante la cual se declara inconstitucional las condiciones
de hacinamiento en las cárceles del vecino país.
13 Ver la sentencia del 3 de mayo de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, en el Recurso de hecho in-
terpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), representado por Horacio Verbitsky contra la sentencia de la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la cual –por mayoría– declaró inadmisibles los recursos de nulidad e
inaplicabilidad de ley deducidos contra la resolución de la Sala III del Tribunal de Casación Penal provincial, que había rechaza-
do la acción de hábeas corpus interpuesta, en forma directa ante ese tribunal, por Horacio Verbitsky, en su calidad de director del
Centro de Estudios Legales y Sociales –en adelante CELS–, a favor de la totalidad de los detenidos que se encontraban alojados
en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisarías de la Provincia de Buenos Aires.
14 Inclusive, el Poder Judicial, específicamente la Segunda Sala Civil del Cusco, ha hecho uso de esta técnica, con las matizaciones
que el caso concreto le imponían. En la sentencia de fecha 6 de abril de 2010, recaída en el proceso contencioso-administrativo
identificado como Exp. N° 2009-000627-0-1001-JR-CI-1, seguido por Amira Núñez del Prado Santander contra la Dirección Re-
gional de Educación del Cusco, en el que se reclamaba el pago de la bonificación especial por tiempo de servicios, se ha crea-
do jurisprudencialmente la “declaración de un estado de cosas ilegal”, al constatarse la negativa institucionalizada por parte de
dicha dependencia estatal a no otorgar la bonificación especial a los profesores comprendidos dentro de la Ley del Profesorado
por haber cumplido 20, 25 y 30 años, en función de la remuneración total. Se puede ver esta sentencia en los siguientes links:
<[Link] y en <[Link]
%E2%80%9CAmira-Nunez-del-Padro-Santander%E2%80%9D>.
15 Un primer antecedente en nuestra jurisprudencia constitucional, en que se acoge la expresión “estado de cosas inconstitucional”,
pero desde una perspectiva subjetiva (el impedimento de la ejecución de una sentencia), se dio con ocasión del caso Manuel An-
tonio García Almora (Exp. N° 2376-2003-AC). En tal oportunidad, sin embargo, lo que se objetaba era la actuación displicente de
un magistrado de primera instancia que dejaba abierta la posibilidad de que un órgano administrativo interpretara los términos en
que este debía acatar la ejecución de la sentencia que se le ordenaba cumplir, propiciándose un “estado de cosas inconstitucio-
nal” por afectación de la garantía de la cosa juzgada.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 67
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

ampliando los efectos de las respectivas sen- inconstitucional”, pues “en todos los casos,
tencias, beneficiando con los mismos a quie- luego de una serie de trámites administrativos,
nes no eran partes del mismo. los docentes conseguían una Resolución Ad-
ministrativa que autorizaba el pago, para lue-
Así tenemos que en el f. j. 19 de la STC Exp. go iniciar una verdadera batalla a efectos de
N° 2579-2003-HD, el Tribunal hizo uso por hacer efectivo dicho pago”.
primera vez de la técnica del “estado de cosas
inconstitucional”, dejando sentado con sus pa- En los dos casos a que hemos hecho referen-
labras que se trata de “(…) un requerimiento cia, el Tribunal amplió los efectos de la sen-
específico o genérico a un (o unos) órgano(s) tencia a quienes no eran parte del proceso,
público(s) a fin de que, dentro de un plazo ra- quebrando de esta manera el principio de con-
zonable, realicen o dejen de realizar una ac- gruencia procesal, beneficiando con la senten-
ción u omisión, per se, violatoria de derechos cia a quienes, sin haber intervenido dentro del
fundamentales, que repercuta en la esfera sub- proceso, podían exigir que los mismos sean de
jetiva de personas ajenas al proceso constitu- su alcance.
cional en el cual se origina la declaración. Se A partir de la actuación del TC en estos dos ca-
trata, en suma, de extender los alcances inter sos, también, es posible perfilar algunos de los
partes de las sentencias a todos aquellos casos presupuestos procesales que él mismo confi-
en los que de la realización de un acto u omi- gura para la declaración del ECI, que podría-
sión se hubiese derivado o generado una viola- mos reconocer como institucionales, subjeti-
ción generalizada de derechos fundamentales vos y objetivos.
de distintas personas. Para que ello pueda rea-
lizarse es preciso que la violación de un dere- El presupuesto institucional indica que el es-
cenario natural donde dicha técnica puede
cho constitucional se derive de un único acto o
aplicarse es en el de un proceso de tutela con-
de un conjunto de actos, interrelacionados en-
creta de derechos constitucionales, como el
tre sí, que además de lesionar el derecho cons-
amparo por ejemplo, y no en el de un proce-
titucional de quien interviene en el proceso en
so de tutela abstracta (como el proceso de in-
el que se produce la declaración del estado de constitucionalidad). Lo afirmado se sustenta a
cosas inconstitucional, vulnera o amenaza de- partir de la propia experiencia jurisprudencial
rechos de otras personas ajenas al proceso. Y, y también en el pronunciamiento expreso del
tratándose de actos individuales, esto es, que TC en dicho sentido. Así, cabe señalar que en
tengan por destinatarios a determinadas perso- la resolución aclaratoria de fecha 25 de setiem-
nas, la declaración del estado de cosas incons- bre de 2008, recaída en el Exp. N° 006-2008-
titucional tendrá lugar si se sustenta en una in- AI/TC (caso Hoja de Coca II), en el f. j. 4, el
terpretación constitucionalmente inadmisible TC ha señalado que: “(...) el llamado ‘estado
de una ley o una disposición reglamentaria por de cosas inconstitucionales’ es una opción que
parte del órgano público”. solo cabe emplearse en los procesos de tutela
En su otra sentencia (Exp. N° 3149-2004-AC/ de derechos (hábeas corpus, amparo, hábeas
TC), el Tribunal, citando una serie de casos si- data y proceso de cumplimiento) mas no así
milares, constató que la renuencia de las auto- en procesos constitucionales orgánicos como
ridades de Educación objeto del proceso “(…) el de inconstitucionalidad”, en razón de los di-
constituye, además de un incumplimiento sis- ferentes efectos de las sentencias en uno y otro
temático de las normas, una agresión reitera- caso (f. j. 5).
da a los derechos del personal docente (…), Los presupuestos subjetivos hacen referencia
por lo que declaró que dicha actitud de indi- a las condiciones que deben reunir los suje-
ferencia e insensibilidad frente a los reclamos tos que vienen a vincularse mediante el ECI.
de los demandantes, por parte de los funciona- Ubicamos así, de un lado, a los beneficiarios
rios públicos, constituía un “estado de cosas de tal declaración, y de otro, a aquellos que

68
 ESPECIAL

en virtud de la misma serían objeto de las ór- En los casos citados, el Tribunal tenía un ele-
denes emitidas por el TC a fin de erradicar o mento objetivo para poder determinar la mag-
remover el estado de cosas calificado como nitud de los afectados: si bien no enumeraba
“inconstitucional”. exactamente quienes eran los afectados, los
elementos objetivos del caso permitían con-
En el primer extremo siempre van a estar ubi- cluir que dicha situación podía afectar o afec-
cados los ciudadanos, demandantes en el caso taba a un grupo de personas.
en que se declara el ECI y sujetos beneficia-
rios del misma, cuyos derechos constituciona- Así por ejemplo, en la acción de cumplimien-
les están siendo afectados, lesionados o ame- to en que varios docentes reclamaban diferen-
nazados por la actitud activa u omisiva de una tes derechos legales (gastos de sepelio y luto
institución pública. y bonificación por veinte años de servicios)
y estos, a pesar de estar reconocidos en sen-
En el segundo extremo de la relación, de acuer- das resoluciones administrativas, les eran ne-
do con los casos citados, estarían los sujetos gados. O en el otro caso, en que hubo una in-
pasivos del ECI, los cuales han sido siempre correcta interpretación de una norma por parte
instituciones públicas (el Consejo Nacional de del CNM, que aparejó la afectación de un de-
la Magistratura y una Unidad de Gestión Edu- recho constitucional: el acceso a la informa-
cativa Local). Entonces, en línea de principio, ción pública, que en los hechos constituía una
el sujeto pasivo de un ECI resultaría ser el Es- verdadera política institucional. Nos referimos
tado, en sus diversas manifestaciones. al silencio y al secreto sobre la información
Aquí es donde cabe preguntarnos si, en efec- utilizada durante los procesos de evaluación y
to, solo una institución (organismo o entidad) ratificación de los jueces por parte del CNM.
pública puede constituirse en el sujeto pasivo Finalmente, corresponde determinar cuáles
de la declaración del “estado de cosas incons- son los efectos de la declaración de un ECI.
titucional”, o si también podrían serlo los pro- De los casos citados aparece que los efectos
pios particulares, en cuanto sujetos que pue- principales se dan en la sentencia y que bien
den lesionar o amenazar la vigencia de los podría resumirse en el hecho de su ampliación.
derechos fundamentales de otros pares. Deja- Si bien la idea es algo genérica, la misma debe
mos este punto abierto con el fin de volver a precisarse.
él más adelante.
Una sentencia, de acuerdo con la teoría gene-
Ahora bien, por presupuestos objetivos debe- ral del proceso, se rige por el principio de con-
mos entender las especiales condiciones de gruencia procesal, pues en principio lo que se
hecho que le permiten al TC determinar que resuelva mediante la misma solo alcanza a las
se sitúa frente a un ECI. En este sentido, de- partes del proceso y a quienes de ellos deriven
bemos tener presente que, al encontrarnos sus derechos (artículo 123 del Código Proce-
dentro del marco institucional de un proce- sal Civil). Entonces, con atención a dicha re-
so constitucional de tutela de derechos –en el gla, y en relación con una sentencia recaída
que siempre se ventila la afectación a un de- en un proceso constitucional de tutela de de-
recho fundamental– la primera condición ob- rechos (amparo, hábeas data, hábeas corpus,
jetiva a verificar, para declarar un estado de cumplimiento), lo lógico debiera ser que me-
cosas como inconstitucional, debería ser que diante ella se estime, total o parcialmente, o se
se estuviera afectando uno o varios derechos desestime la pretensión declarándose fundada
fundamentales. o infundada la demanda.
La segunda condición objetiva es que tal esta- En el supuesto que la demanda se declare
do de cosas lesivo a los derechos involucre a fundada, la sentencia ordenará la reposición
un universo, determinado o determinable, de del derecho lesionado o conculcado (artículo
personas. 1 del Código Procesal Constitucional). Tal

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 69
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

declaración, obviamente, solo debiera afectar Finanzas, el Ministerio de Educación, el ge-

a quien demandó y a quien fue demandado en rente regional de planeamiento, presupuesto
el proceso. Esto debería ser lo regular, lo nor- y acondicionamiento territorial del Gobierno
mal. No obstante, mediante la declaración del Regional de Cajamarca.
ECI los efectos de la sentencia se amplían16,
Constituyen, pues, estas órdenes –que tienen
por lo que corresponde determinar dos cosas:
por objeto remover una situación lesiva de los
cuáles son los efectos de la sentencia (ámbito
derechos constitucionales–, el ámbito objetivo
objetivo) y en qué consiste la ampliación de la
de la ampliación de los efectos de la sentencia
misma (ámbito subjetivo).
derivado del ECI. Su ámbito subjetivo –aho-
Los efectos de la sentencia recaída en un pro- ra ampliado– estaría dado por la extensión de
ceso de tutela de derechos vienen dados por los sujetos beneficiarios de esta, en la medida
las específicas órdenes que dicta el juez cons- que estos no se circunscriben a quien o quie-
titucional y que tienen por destinatario al de- nes participaron como demandantes en el pro-
mandado en el proceso. Tales órdenes buscan ceso constitucional.
ante todo la reposición del derecho conculca-
En los casos reseñados en que se ha aplicado
do, así como su efectivo ejercicio por parte de
la técnica bajo estudio, el TC amplió la esfe-
su titular.
ra de beneficiarios de las órdenes dictadas en
Por ejemplo, en el caso que se pretendiera las sentencias a fin de que aquellos no tuvieran
obtener la reposición en el puesto de trabajo que transitar nuevamente por un proceso cons-
frente a un despido arbitrario sin expresión de titucional (con todas sus etapas y las vicisitu-
causa, de estimarse la demanda, el juez consti- des que conlleva la tramitación ante los jueces
tucional ordenará, consecuentemente, la repo- constitucionales del Poder Judicial) para obte-
sición efectiva en el empleo, en la misma con- ner, en los hechos, lo mismo: que se garantice
dición y jerarquía previas al acto lesivo. Estos el goce de su derecho constitucional afectado.
ejemplos, como se ve, consisten en una sola
Entonces, los efectos de la declaración de un
orden: que se otorgue la pensión o que se re-
ECI implicará la ampliación de estos, lo cual
ponga en el empleo.
suele ir acompañado del dictado de una serie
Empero, en los casos en los que el TC ha de- de órdenes que, quebrando el principio de con-
clarado la existencia de un ECI, en los extre- gruencia procesal antes mencionado, exceden
mos resolutivos de las sentencias, este cole- de lo peticionado en la demanda y tienen por
giado, aparte de declarar fundada la demanda objeto remover los actos lesivos de los dere-
(y de esta manera satisfacer la pretensión in- chos constitucionales (ámbito objetivo) y a su
dividual del demandante), dictó una serie de vez ampliar la esfera de beneficiarios de di-
órdenes (mandatos de acción o mandatos de chas órdenes (ámbito subjetivo), con la finali-
abstención) dirigidos a la institución pública dad de que otras personas afectadas por aque-
autora de la lesión o amenaza y a otras que llos actos lesivos –actos que adquieren una
indirectamente pueden colaborar con la re- suerte de continuidad– no tengan que transi-
moción del estado de cosas inconstitucional, tar por un nuevo proceso judicial, cuyo resul-
como son los consejeros del Consejo Nacional tado será el mismo que aquel en que se ha de-
de la Magistratura, el ministro de Economía y clarado el ECI.

16 Precisamente, esta ampliación de los efectos de la sentencia es considerada por el Tribunal Constitucional como una de sus
características esenciales. En la sentencia recaída en el Exp. N° 4878-2008-PA, del 20/03/2009, f. j. 15, tiene dicho que: “La
característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en
extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la
declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional en la declara-
toria respectiva”.

70
 ESPECIAL

III. ¿EL TC HA APLICADO CORRECTA- jubilación a favor del demandante, disponién-

MENTE SU PROPIA DOCTRINA JU- dose además –a pesar de no haber sido ello
RISPRUDENCIAL EN EL PRESENTE parte del petitorio– el pago de los intereses le-
CASO?
gales devengados (este último componente se
Conviene precisar que la configuración juris- sustentó en la jurisprudencia del propio Tri-
prudencial del ECI, a través de los casos cita- bunal Constitucional sobre la procedencia del
dos, importa un efecto a futuro devengo de intereses).
para el propio TC: es la auto-
vinculación a los presupuestos Entonces, el reparo que for-

“
procesales para su aplicación, mulaba la ONP, a través del
[C]uando sea la proceso de amparo, que final-
es decir, para volver a decla- demandada, le orde- mente le fue desfavorable, iba
rar un ECI. na que se allane ante por el lado de cuestionar, no el
Esto en un claro respeto por aquellas acciones
que tengan por objeto fondo de la sentencia del pro-
las formas procesales, pero el cobro de intereses ceso de cumplimiento (el rea-
no por el formalismo jurídico legales devengados. juste de la pensión), sino más
visto como fin, sino apreciado Y cuando su posición bien una consecuencia acceso-
como mecanismo de genera- procesal sea distin- ria de esta (la orden de pago de
ción de confianza y legitima- ta ... le ordena que se los intereses legales devenga-

”
ción en la actuación jurispru- desista ... dos), considerando que tal as-
dencial del propio TC, en aras pecto de la sentencia lesionaba
de afianzar la predictibilidad y sus derechos constitucionales
seguridad jurídica de su accio- al debido proceso, concreta-
nar, pues el respeto a las formas, en tanto per- mente a la cosa juzgada y a la no reformatio
mitan lograr los fines constitucionales, no solo in pejus.
es legítima sino también constitucionalmente
exigible. Tales son los hechos relevantes del caso que el
TC conoció. Pero, a fin de decretar el ECI, el
Es dentro de este marco que analizaremos la TC ha tomado en cuenta una serie de conside-
STC Exp. N° 05561-2007-PA, a efectos de de- raciones que prima facie no se desprenden ni
terminar si al momento de declarar el ECI, el TC de la demanda de cumplimiento, y mucho me-
ha respetado los presupuestos procesales deli- nos del amparo que conoció y que finalmen-
neados en su propia doctrina jurisprudencial. te resolvió.
1. Los hechos del caso En primer lugar, desde una perspectiva objeti-
va el TC entiende que la actuación judicial de
Antes de realizar el análisis de subsunción de la ONP tiene el solo objeto de entorpecer o in-
los presupuestos procesales del ECI en el pre- terferir el cumplimiento de decisiones judicia-
sente caso, conviene advertir cuáles son los les firmes, ajustadas a sus precedentes y doctri-
hechos constitucionalmente relevantes. na jurisprudencial. Además, ello no se condiría
El caso se origina a partir de un proceso de con su finalidad constitucional: gestionar efi-
amparo iniciado por la ONP contra lo resuel- cientemente los fondos destinados a la aten-
to en un proceso de cumplimiento (lo que se ción de los derechos previsionales, a fin de ga-
ha dado en llamar “amparo contra resolucio- rantizar un acceso en las mejores condiciones y
nes judiciales”). El proceso de cumplimiento con la mayor cobertura posible a la población.
cuestionado giró como el Exp. N° 2298-2004 Finalidad que, de otro lado, deriva de forma di-
y se resolvió a favor de Grimaldo Díaz Casti- recta de los derechos a la seguridad social y a
llo, mediante sentencia del 10 de noviembre la pensión, reconocidos y garantizados por los
de 2004, la cual se ordenaba la administración artículos 10 y 11 de la Constitución (STC Exp.
previsional (ONP) el reajuste de la pensión de N° 05561-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 71
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

Luego el TC, a partir del fundamento 13 y sus- Por lo dicho, el TC se pregunta: “(…) ¿resul-
tentándose en el diagnóstico y conclusiones ta ético y jurídicamente amparable que el Es-
del Informe Defensorial N° 135 (“Por un acce- tado haga padecer diariamente a los pensionis-
so justo y oportuno a la pensión: aportes para tas regateando pensiones mínimas mientras, al
una mejor gestión de la ONP”), arremete con- mismo tiempo, contrata sin regateos los costo-
tra la gestión de la ONP. El TC hace especial sos servicios profesionales de estudios de abo-
hincapié en los datos del referido informe so- gados, cuya única finalidad, en el plano judi-
bre los costos incurridos por dicha institución cial, es oponerse con absurdos e infundados
en la contratación de estudios de abogados ex- escritos a los reclamos de los jubilados?”.
ternos (fundamento 16 de la sentencia). Pero Es en este marco que el TC, en los fundamentos
el TC va más allá: critica abiertamente la ac- 34 y 39, declara como incompatible con la Cons-
tuación de estos profesionales en su patrocinio titución la contratación de estudios y/o aboga-
judicial. Así, en el caso concreto que examina, dos independientes para el patrocinio de los in-
concluye que su pretensión en la demanda de tereses de la ONP en procesos judiciales en los
amparo es manifiestamente infundada (funda- que están en juego derechos constitucionales.
mento 18 de la sentencia). Incluso hace refe-
rencia expresa a una “discutible calidad de los Para comprender mejor lo señalado en el pá-
servicios profesionales de los estudios que son rrafo precedente es pertinente detenerse en el
contratados por la ONP” (fundamento 20)17. texto del fundamento 39, de cuya primera lec-
tura parecería que se declarara inconstitucio-
Ingresando ya a la resolución del caso con- nal la contratación de estudios y/o abogados
creto (fundamentos 21 a 25), el TC señala que por parte de la ONP para el patrocinio legal en
la demanda carece de sustento, habida cuenta todos los procesos judiciales que afronta.
que lo que se cuestiona (el pago de los intere-
Al respecto dice el TC que “(…) este Colegia-
ses legales devengados ordenado por la Ter-
do encuentra, sobre la base de los hechos ex-
cera Sala Civil de Lima, que no fue materia puestos, que en el presente caso se ha configu-
de apelación) ya ha sido resuelto por constan- rado una situación de hecho incompatible con
te doctrina jurisprudencial, de pleno conoci- la Constitución, específicamente la contrata-
miento por parte de la propia ONP (fundamen- ción de estudios y/o abogados para asumir la
to 23). Es más, esta posición del TC había defensa de los intereses de la ONP frente a los
dado mérito a la formulación de un precedente reclamos de los pensionistas (…)”.
vinculante (Exp. N° 5430-2006-PA/TC).
Frente a esta expresión, de tono absolutamen-
Prosiguiendo, el TC juzga con dureza el de- te prohibitivo, el TC parece matizarla cuando
sempeño de los estudios de abogados exter- en el fundamento 40 precisa que el proceso de
nos, al punto de decir que “el ejercicio de los contratación de estudios y/o abogados debe
abogados contratados por la ONP y de los fun- reestructurarse con la finalidad de evitar ac-
cionarios que la avalan en el presente proceso, tuaciones procesales por parte de aquellos que
constituye un acto de temeridad procesal que tengan por objeto dilatar o impedir el acceso
debe ser sancionado en el marco de las compe- a prestaciones previsionales cuando los temas
tencias de este Colegiado, conforme a la juris- en discusión ya han sido definidos por la ju-
prudencia al respecto y en el marco de lo esta- risprudencia constitucional, como en efecto ha
blecido en el artículo 56 del Código Procesal sido el caso de los intereses legales devenga-
Constitucional”. dos en el litigio concreto.

17 Este pronunciamiento del TC ha generado diversas reacciones, entre ellas cabe citar una reflexión, ya no desde el Derecho Pro-
cesal Constitucional sino desde el ejercicio de la profesión (deontología jurídica): BALAREZO REVILLA, Juan Luis. “Libertad (de
patrocinio), ¿cuántos crímenes se han cometido en tu nombre?”. En: Enfoque Derecho. 4 de abril de 2010, disponible en: <www.
[Link]/?q=node/298/>.

72
 ESPECIAL

Por lo tanto, deberíamos leer que el TC asume abogados de la ONP destinados a cuestionar el
que el ECI se estructura porque hay una inde- acceso a los intereses legales, le ordena que se
bida (y sistemática) actuación de los asesores desista (ver el punto 2 del fallo).
legales externos –y de la propia ONP, por cier-
to, que es la parte formal–. Es decir, a su en- 2. Subsunción de los hechos del caso en
los presupuestos procesales del ECI
tender lo objetable sería la actuación procesal
y no el solo hecho de que la ONP haya apela- De acuerdo con los aspectos que hemos desa-
do a externalizar su defensa judicial. rrollado en el punto II, para declarar un ECI el
TC debería evaluar los siguientes presupues-
En otras palabras, el Tribunal no ha establecido tos procesales (ver cuadro N° 1).
una prohibición absoluta a la ONP para la con-
tratación de estudios y/o abogados, sino que Siguiendo dicho modelo, corresponde anali-
le está diciendo (ordenando) que no contrate zar si los mismos se han cumplido en el caso
abogados para dilatar procesos en que se dis- concreto del Exp. N° 05561-2007-PA/TC, es-
cutan temas ya definidos en la jurisprudencia. tos elementos se toman a partir del caso que
se genera con la demanda (ver cuadro N° 2).
En segundo lugar, debe señalarse que el Tribu-
nal, buscando optimizar desde una perspecti- De la confrontación de ambos cuadros puede
va objetiva el derecho constitucional afectado, advertirse que desde una perspectiva procesal,
cierra las opciones de la ONP en sus vertien- o si se quiere formal, el TC no habría cumpli-
tes de litigante activo y pasivo. En esa direc- do con un presupuesto, referido al sujeto acti-
ción, cuando sea la demandada, le ordena que vo o beneficiario del ECI, pues de acuerdo con
se allane ante aquellas acciones que tengan los casos vistos anteriormente, el beneficiario
por objeto el cobro de intereses legales deven- era siempre el demandante del caso, y aquellos
gados. Y cuando su posición procesal sea dis- otros sujetos extraprocesales que se encontra-
tinta, en aquellos casos promovidos por los ran en una misma o similar situación.

CUADRO N° 1
Presupuestos procesales para declarar el ECI
Presupuesto institucional Presupuesto subjetivo Presupuesto objetivo
Proceso constitucional de Sujeto activo Sujeto pasivo Condiciones de hecho que le per-
tutela concreta de derechos Demandante del caso Demandado (institución pública), y miten al TC determinar que se sitúa
fundamentales y terceros en su misma otras que coadyuvarán a remover frente a un estado de cosas incom-
situación el hecho inconstitucional patible con la Constitución.

CUADRO N° 2
Cumplimiento de los presupuestos procesales para declarar el ECI en el Exp N° 05561-2007-PA/TC
Presupuesto institucional Presupuesto subjetivo Presupuesto objetivo
Proceso constitucional am- Sujeto activo Sujeto pasivo Contratación de estudios y/o abogados in-
paro (contra un proceso de ONP, quien era la ONP, además de la Defensoría del dependientes que formulan y aplican es-
cumplimiento) parte demandante Pueblo, para el seguimiento del trategias legales que tienen por finalidad
en el proceso cumplimiento de la sentencia. entorpecer el acceso a las prestaciones
previsionales (incluyendo los intereses le-
gales devengados), mediante recursos in-
oficiosos o procesos manifiestamente im-
procedentes y/o infundados (actuación
temeraria y contra la buena fe procesal),
en aquellos temas ya definidos por la juris-
prudencia constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 73
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

Entonces, la aplicación del discute es solo el acceso a los

“
ECI en el presente caso, aun- [L]a declaración del intereses legales devengados.
que pueda ser materialmente ECI, sobre la base de Creemos que esta sería la in-
correcta (pues qué duda cabe la constatación de ... la terpretación más coherente con
que las pretensiones de miles obstrucción e interferen- lo que quiso ordenar el TC.
de pensionistas por acceder a cia de los abogados de la Ahora bien, ¿es constitucional-
una prestación previsional es ONP para que los pensio- mente legítimo que un órga-
justa), también es cierto que, nistas puedan acceder a
beneficios reconocidos no constitucional como el TC
procesalmente, resultaría in- le ordene a una entidad públi-
correcta, pues la declaración jurisprudencialmente, no
siguió un rumbo procesal ca cómo actuar procesalmen-
del ECI en el caso concreto
correcto, habida cuen- te, máxime si, como ya se dijo,
no se ajusta a los presupuestos ta que no se ha cumplido tanto el allanamiento como el
delineados por la propia juris- uno de los presupuestos desistimiento son actos proce-
prudencia del TC, en la me- procesales delineados en sales de carácter voluntario?
dida que la demandante en el la propia doctrina juris-

”
caso concreto termina siendo prudencial del TC. Pues aquí creemos advertir un
la “perjudicada” por ella. exceso del TC, una orden des-
proporcionada. Pensamos que
De otro lado, apreciando las lo más conveniente hubiera sido
concretas disposiciones im- ordenar que la ONP evalúe la
partidas por el TC, llama la atención la orden posibilidad de que en aquellos casos iniciados
contenida en el punto 2.b del fallo, cuando el contra ella, que tengan por objeto acceder al
Tribunal ordena a la ONP allanarse o desistir- pago de los intereses legales devengados, se pue-
se de procesos que tuviera en curso sobre ma- da allanar; o en procesos iniciados por la ONP
terias referidas al caso resuelto. Y es que tanto con la finalidad de cuestionar la orden de pago
el allanamiento como el desistimiento son ac- de los intereses legales, esta pueda desistirse.
tos procesales voluntarios; entonces, ¿cuáles
3. Conclusión sobre la aplicación del ECI
serían los alcances y límites de tal mandato? en la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC
En primer lugar, habría que tener en cuenta La solución al caso concreto resuelto por el
que el TC alude a casos en que la pretensión TC ha sido la correcta, pues se ha declarado
esté referida a la misma materia de la deman- infundada la demanda de amparo interpuesta
da. Así, la ONP deberá allanarse o desistir- por la ONP que cuestionaba lo resuelto en un
se en procesos de amparo iniciados por ella o proceso de cumplimiento resuelto a favor de
promovidos en su contra, que tengan por obje- Grimaldo Díaz Castillo. Igualmente nos pare-
to cuestionar lo resuelto en otro proceso cons- ce válida aquella orden del TC para que se le
titucional (ya que el caso sub júdice es uno de abone sin mayores dilaciones los intereses le-
amparo contra cumplimiento). En dicho orden gales devengados.
de ideas, tendríamos el supuesto, por demás
ilógico, de que lo ordenado por el TC tendría Sin embargo, la declaración del ECI, sobre la
que aplicarse a casos de amparo iniciados por base de la constatación de una situación mate-
pensionistas que buscarán cuestionar senten- rialmente injusta (la obstrucción e interferen-
cias derivadas de otros procesos constitucio- cia de los abogados de la ONP para que los
nales en los que se le reconoce sus derechos pensionistas puedan acceder a beneficios re-
previsionales. conocidos jurisprudencialmente), no siguió un
rumbo procesal correcto, habida cuenta que no
O tal vez lo que el TC quiere decir es que la se ha cumplido uno de los presupuestos proce-
ONP se allane o desista ante demandas ini- sales delineados en la propia doctrina jurispru-
ciadas por ella o contra ella en que lo que se dencial del TC.

74
 ESPECIAL

4. ¿Es viable la técnica del ECI para la contra el despido arbitrario, a la jornada máxi-
salvaguarda de los derechos constitu- ma de trabajo, a la libertad sindical, entre
cionales laborales?18 otros) y aquellos que la doctrina denomina
Retomando una pregunta que dejamos abier- como “inespecíficos”, los que sin ser de na-
ta al inicio del presente trabajo, vemos que, turaleza estrictamente laboral, tienen especial
en lo que va de nuestra experiencia jurispru- relevancia dentro del marco de las relaciones
dencial, no ha tenido lugar una declaración del que se suscitan entre el trabajador y el emplea-
ECI a partir de conductas lesivas imputadas a dor (privacidad de las comunicaciones, inte-
un particular, por lo que cabe preguntarnos si gridad física y moral, libertad de expresión y
tal supuesto sería procedente en nuestro orde- de conciencia, entre otros). Esto desde la pers-
namiento jurídico. pectiva del trabajador.
Creemos que tal hipótesis no solo es viable Del mismo modo, no debemos olvidar que el
sino constitucionalmente posible, y esto a par- empleador ejerce un poder jurídico de direc-
tir de la constatación sustancial de que los de- ción en el ámbito de la empresa, el cual se sus-
rechos constitucionales, todos los derechos, tenta también en la libertad de empresa que la
tanto en su dimensión subjetiva como objeti- propia Constitución de 1993 le reconoce y ga-
va, vinculan no solo al poder público sino tam- rantiza (artículo 59).
bién a los particulares. Además, procesalmente Según Carlos Blancas Bustamante, “las fa-
observamos que a diario, los derechos consti- cultades del empleador/empresario de crear,
tucionales no solo son lesionados por el Esta- organizar y dirigir su empresa suponen, ne-
do sino también por los propios particulares. cesariamente, la de disponer sobre todos los
factores que intervienen en el proceso produc-
En el caso concreto del Exp. N° 05561-2007- tivo o actividad económica de aquella, entre
PA/TC se ha brindado una tutela objetiva, me- estos, naturalmente, del factor trabajo”19. El
diante la declaratoria del ECI, a un derecho citado autor nos recuerda también que el TC,
prestacional: el derecho a la pensión. En esa al pronunciarse sobre el contenido de este de-
dirección cabe preguntarnos si tal técnica po- recho ha distinguido “cuatro tipos de liberta-
dría aplicarse para la tutela objetiva de los de- des”: la libertad de creación de empresa y de
rechos constitucionales laborales dentro del acceso al mercado, la de organización, la de
marco de las relaciones de trabajo que se en- competencia y la libertad para cesar las acti-
tablan entre los trabajadores y un empleador vidades de la empresa20. Formará parte de la
privado. libertad de organización lo relativo al mane-
Dentro del marco de una relación de trabajo, jo y administración de las relaciones laborales.
signada por la subordinación del trabajador Por lo tanto, es una verdad tangible que el em-
frente a su empleador, podríamos distinguir, pleador, ejerciendo su poder de dirección, pue-
si cabe, el ejercicio de dos categorías de de- de lesionar derechos constitucionales de los
rechos constitucionales laborales: aquellos es- trabajadores, adoptando un “comportamien-
pecífica o primordialmente laborales (como el to inconstitucional sistemático”. Por ejem-
derecho de acceso al trabajo, a la protección plo, podría actuar en perjuicio de la libertad

18 Ya en una anterior oportunidad nos hemos pronunciado sobre la aplicación del ECI para la tutela de los derechos constituciona-
les laborales, en el marco de las relaciones laborales, en las que el sujeto pasivo de la ECI sería el empleador. Ver CAVALIÉ CA-
BRERA, Paul. “El ‘estado de cosas inconstitucional’ como técnica para la tutela de derechos constitucionales laborales”. En: La-
borem. Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 9, Lima, 2009, pp. 163-191.
19 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima,
2007, pp. 103-104.
20 Ibídem, p.104.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 75
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

de trabajo institucionalizando prácticas discri- Muchas veces, en estos casos, los trabajado-
minatorias, claramente inconstitucionales, al res optan por acudir de forma individual a
momento de la contratación o de la promoción la vía judicial del amparo a fin de obtener lo
de sus trabajadores. O tener institucionalmen- mismo: el pleno restablecimiento del derecho
te como práctica procesos de ceses masivos conculcado.
de personal al margen de la existencia de cau- Es en tal contexto de masiva, extendida e insti-
sas justas habilitantes que los validen. Tam- tucionalizada práctica de violación sistemática
bién el reglamento interno de trabajo, al cons- de derechos constitucionales en los que, cons-
tituir un instrumento de actuación empresarial tatada objetivamente la presencia de un gru-
permanente, podría pretender institucionalizar po de trabajadores afectados por la actuación
conductas o prácticas violatorias de derechos empresarial, podría declararse un ECI como
constitucionales inespecíficos de los trabaja- consecuencia de un proceso de amparo pro-
dores (libertad de creencia religiosa, de pen- movido por un trabajador, frente a la conducta
samiento, privacidad de las comunicaciones). lesiva de un empleador, dictándose una serie
En consecuencia, frente a este tipo de situa- de mandatos judiciales que tengan por obje-
ciones los trabajadores deben contar y cuen- to lograr el pleno restablecimiento de los dere-
tan con mecanismos institucionalizados para chos de los trabajadores involucrados, a pesar
poder obtener tutela jurídica para sus dere- de que aquellos, salvo el demandante, no hu-
chos constitucionales, laborales e inespecífi- bieran sido parte del proceso.
cos, afectados por el poder de dirección del CONCLUSIONES
empleador y por sus decisiones de negocios.
Uno de estos mecanismos institucionalizados De lo desarrollado a lo largo de estas líneas
son los sindicatos (que son a su vez la con- podemos concluir que:
creción de un derecho constitucional: el de la • El Derecho Procesal Constitucional debe
libertad sindical), quienes asumen la repre- entenderse como un derecho constitucio-
sentación del colectivo de trabajadores fren- nal concretizado, en tanto este es una con-
te a los empleadores en aras de obtener mayo- creción de la constitución y a su vez sirve
res derechos y mejores condiciones de trabajo. para hacer tangibles los enunciados sustan-
Otro mecanismo institucional es el uso de las tivos (principios, valores y derechos) con-
vías jurisdiccionales habilitadas para la tutela tenidos en la norma suprema.
de los derechos laborales propiamente consti-
• Desde la perspectiva anterior, podemos
tucionales o de origen legal. comprender a los procesos constitucionales
Precisamente, para la tutela de los derechos como mecanismos de tutela subjetiva y ob-
constitucionales que surgen dentro de las re- jetiva de los derechos constitucionales. La
laciones de trabajo contamos con mecanis- práctica jurisprudencial demuestra que no
mos jurisdiccionales especiales como son los solo se brinda una tutela en el caso concre-
procesos constitucionales, en especial la ac- to, sino que muchas veces se va más allá
ción de amparo. Empero, a los procesos cons- del caso, a fin de optimizar la protección de
titucionales habitualmente acude el trabajador los derechos constitucionales en juego.
individual cuando uno o alguno de sus dere- • Uno de esos mecanismos de tutela proce-
chos es afectado. Sin embargo, como ya diji- sal objetiva lo constituye la declaración del
mos, el empleador puede y de hecho lesiona “estado de cosas inconstitucional”, como
los derechos constitucionales, laborales e ines- mecanismo de ampliación de los efectos
pecíficos, de sus trabajadores, a veces de ma- de una sentencia recaída en un proceso de
nera individual y otras afectando a un grupo tutela concreta de derechos fundamenta-
significativo determinado o determinable de les (amparo, hábeas corpus, hábeas data y
trabajadores. cumplimiento).

76
 ESPECIAL

• A raíz de los casos en los que el Tribunal medida que uno de los presupuestos para
Constitucional ha aplicado la declaración que tal estado se configure no se ha presen-
del “estado de cosas inconstitucional” es tado. Nos referimos a que en el caso con-
posible configurar una serie de presupues- creto el demandante (la ONP) ha terminado
tos procesales, que identificamos como: por constituirse en el sujeto pasivo del ECI.
institucionales, subjetivos y objetivos. • Entonces, aunque estamos frente a una
• A través del análisis de dichos presupues- solución materialmente justa, a esta se
tos podremos determinar la corrección de ha llegado sin observar los presupuestos
la aplicación de dicha técnica en la STC procesales delineados en la propia juris-
Exp. N° 05561-2007-PA, donde se decla- prudencia constitucional, que nos permiti-
ró como un “estado de cosas inconstitu- ría afirmar que el TC ha incurrido en un
cional” la contratación de estudios de abo- error de carácter formal, lo que es constitu-
gados que formulan estrategias procesales cionalmente cuestionable.
obstruccionistas y que impiden el acceso • A partir de dicho caso, en el que se ha brin-
a los pensionistas a derechos y beneficios dado una tutela objetiva a un derecho pres-
constitucional, legal y jurisprudencialmen- tacional como el derecho a la pensión, es
te reconocidos. que nos permitimos proponer que la téc-
• No solo debemos apuntar a una solución nica de la declaración del “estado de co-
materialmente justa, sino también formal- sas inconstitucional”, en tanto manifesta-
mente correcta, como una exigencia de ción de una tutela procesal objetiva de los
todo Estado constitucional, habida cuen- derechos, pueda y de hecho se emplee para
ta de que las formas procesales, en tanto brindar tutela procesal objetiva a los dere-
coadyuvan a lograr un fin constitucional- chos constitucionales laborales, dentro del
mente valioso, también se erigen como ga- marco de una relación de trabajo desarro-
rantías específicas de la predictibilidad en llada entre un empleador privado y el tra-
la actuación del TC, lo que indudablemen- bajador. Lo peculiar en este supuesto se-
te robustece su propia legitimidad. ría la posibilidad de reconocer a un privado
como agente activo de la amenaza o lesión
• En el caso concreto del Exp. N° 05561- sistemáticas de derechos constituciona-
2007-PA, la declaración del “estado de co- les laborales, decretándose en tal escena-
sas inconstitucional” merece un reparo en rio la existencia de un “estado de cosas
cuanto a su incorrección procesal, en la inconstitucional”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 77
 ESPECIAL

La ONP y el estado de cosas

inconstitucional del sistema de
defensa judicial del Estado*
Úrsula INDACOCHEA PREVOST**

La autora analiza la institución del estado de cosas inconstitucional, utili-

zada en la sentencia objeto de este especial. Tras explicar sus rasgos defini-
torios en el Derecho comparado, en especial, en la jurisprudencia constitu-
cional colombiana, señala que la resolución analizada comparte las líneas
RESUMEN principales que definen a esta figura. Asimismo, alude a los requisitos que
podrían tenerse en cuenta para señalar un estado de cosas inconstitucional
y a que este, tomando precauciones para no invadir competencias ajenas,
contenga mandatos concretos dirigidos a los poderes públicos, así como
medidas destinadas a corregir el estado de cosas no deseado.

Recientemente, un fallo de nuestro Tribunal no comprendidas en el proceso, en atención a

Constitucional ha desatado nuevamente la po- la constatación de situaciones de hecho en las
lémica, poniendo al debate público el rol de que se produce una vulneración constante y
este organismo como garante y protector de los generalizada de derechos constitucionales de
derechos fundamentales de los ciudadanos, así un grupo importante de personas por parte de
como los alcances y límites de sus competen- los poderes públicos; nos referimos a la figura
cias. Se trata del caso Oficina de Normaliza- del “estado de cosas inconstitucional”.
ción Previsional, resuelto mediante STC Exp.
N° 05561-2007-PA/TC de fecha 24 de marzo A efectos de ubicarnos adecuadamente en el
de 2001, en el cual nuestro Tribunal ha “de- contexto de su emisión, debemos mencionar
sempolvado” una figura procesal que no ha- que el proceso que da lugar a esta sentencia
bía asomado en su jurisprudencia desde el año es uno de amparo contra resolución judicial
2004, y que permite la extensión de los efec- iniciado por la propia ONP y, concretamen-
tos de la sentencia constitucional a personas te, uno destinado a enervar los efectos de una

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC, objeto de este especial, ha sido publicada en Jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 94 y ss.
** Asociada Sénior del Estudio Echecopar Abogados, miembro del Área Constitucional. Integrante de Constitucionalismo Crítico.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 79
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

sentencia de cumplimiento emitida a favor de principio de corrección funcional como pauta

un pensionista –el Sr. Grimaldo Díaz Casti- de interpretación constitucional.
llo–, quien obtuvo un pronunciamiento favo-
rable de la Tercera Sala Civil de Lima en el I. SOBRE LA FIGURA DEL “ESTADO DE
COSAS INCONSTITUCIONAL”
sentido de ordenar a la ONP un pago por con-
cepto de intereses que si bien respondía a los La figura del “estado de cosas inconstitucio-
criterios vinculantes establecidos por el Tribu- nal” o “situación de hecho inconstitucional”,
nal Constitucional, no había sido materia de es una figura de origen jurisprudencial. Fue la
alzada en dicho proceso, lo que la ONP con- Corte Constitucional de Colombia quien la in-
sideraba lesivo a su derecho al debido proce- vocó por primera vez en el año 1997, como
so. En buena cuenta, podríamos decir que nos un mecanismo para hacer frente a “situaciones
encontramos ante un “amparo contra cumpli- de vulneración de los derechos fundamentales
miento”, iniciado por la Administración Públi- que tengan un carácter general –en tanto afec-
ca, para enervar los efectos de una sentencia tan una multitud de personas, y cuyas causas
que protegía los derechos fundamentales de un sean de naturaleza estructural– es decir, que
pensionista. por lo regular, no se originan de manera exclu-
Pues bien, a raíz de este caso concreto, el Tri- siva en la autoridad demandada, y por lo tanto,
bunal realiza una aproximación a la situación su solución exige la acción mancomunada de
existente en materia de protección jurisdiccio- distintas entidades”1.
nal del derecho fundamental a la pensión. En Es decir, se trataba de configurar un reme-
ese contexto, se advierte el funcionamiento in- dio procesal que resultase idóneo para elimi-
constitucional de un sistema de defensa judi- nar una situación generalizada de lesión cons-
cial de los intereses de la ONP, ejecutado a tra- tante de los derechos fundamentales de una
vés de estudios de abogados externos que en la gran cantidad de personas, que lejos de origi-
práctica venían implementando una estrategia narse en una actuación o en el comportamien-
de obstrucción a la satisfacción de los dere- to aislado de una entidad estatal, aparecía más
chos fundamentales de los pensionistas. Todo bien “institucionalizada”, vale decir, plasma-
ello mediante la interposición temeraria y de- da a través de mecanismos formales (normas,
liberada de demandas y recursos manifiesta- procedimientos, o políticas públicas) que pre-
mente infundados, en abierta contradicción cisamente por ello, requerían de una actua-
con los criterios vinculantes establecidos en ción conjunta de los poderes públicos para ser
las sentencias del Tribunal Constitucional. removida.
A través de estas breves líneas, nos aproxima- ¿En qué casos ha sido utilizada esta técnica?
remos a los contornos de esta figura que reapa- Un breve repaso por la jurisprudencia consti-
rece en nuestra jurisprudencia constitucional, tucional colombiana resulta útil para advertir
a fin de establecer si estaríamos ante un su- que en todos los casos abordados, nos encon-
puesto que podría ser calificado como tal. No tramos ante problemas sociales de considera-
abordaremos por tanto, otros temas vinculados ble magnitud, que involucraban la afectación
al caso, que resultan también interesantes pero masiva de derechos fundamentales:
que exceden la extensión de este comentario,
tales como la base constitucional y legal que - En la sentencia SU-559, de 1997, la Cor-
justifica la emisión de un pronunciamiento de te declaró inconstitucional la actuación de
este tipo, o la existencia de límites a la actua- los municipios de María La Baja y Zam-
ción del Tribunal en este tipo de casos, deriva- brano, que se negaban a afiliar a los docen-
da del principio de separación de poderes y del tes a su cargo, a un programa de seguridad

1 Sentencia T-153, de 1998, fundamento 53.

80
 ESPECIAL

social administrado por el Fondo Nacional - En la sentencia T-590, de 1998, la Corte

de Prestaciones Sociales del Magisterio, a consideró inconstitucional la omisión de
pesar de haberles realizado los correspon- los órganos competentes, de efectuar una
dientes descuentos previstos en la ley. En convocatoria pública de un concurso de
tal caso, la Corte advirtió que se encontra- méritos para el nombramiento de notarios.
ba frente a un “problema general que afec-
ta a un número significativo de docentes - En la sentencia T-439, de 1998, la Corte
del país y cuyas causas se relacionan con resolvió una acción de tutela iniciada por
la ejecución desordenada e irracional de la un pensionista contra la Caja Nacional de
política educativa”, por lo que estimando Previsión, por la violación de su derecho
el eventual desborde de acciones de tutela de petición, pues debido a una deficiencia
que tendrían que interponerse para la tute- administrativa interna de dicha institución,
la de los derechos fundamentales violados se generaban violaciones constantes y ge-
de manera general por el Estado, conside- neralizadas de los derechos fundamentales
ró adecuado introducir esta figura, a fin de de los individuos.
evitar que tengan que interponerse un sin- - En un sentido similar, encontramos la sen-
número de procesos para discutir sobre los tencia T-289, de 1998, en la que se decla-
mismos hechos, y forzar al Estado a que re- ra el estado de cosas inconstitucional de un
haga su política educativa en este aspecto. municipio que reiteradamente incurría en
- En la sentencia T-153, de 1998, la Corte demoras para la cancelación de los sala-
consideró inconstitucional el tratamien- rios de sus trabajadores, debido a una ne-
to de los acusados y procesados reclusos gligencia administrativa: la falta de previ-
en las diversas cárceles del sistema peni- sión presupuestal para realizar tales pagos.
tenciario colombiano, ante la ausencia de - En la sentencia SU-090, de 2000, la Corte
una política carcelaria, y la negligencia e por tercera vez, calificó de inconstitucional
ineficacia de las diversas autoridades res- la política carcelaria colombiana, al haberse
ponsables para su establecimiento (tanto acreditado que ella era incapaz de proteger
el Ministerio de Justicia, como los muni- la vida de los defensores de los derechos hu-
cipios involucrados, Poder Judicial y Par- manos, que allí se encontraban detenidos.
lamento). Para la Corte se trataba de una
falla estructural del sistema debido a la - Un supuesto especial que merece comen-
ausencia de políticas públicas en materia tario, es el que encontramos en la senten-
penitenciaria. cia SU-250, de 1998, mediante la cual se
resolvió una acción de tutela planteada por
- En las sentencias T-606 y T-607, ambas de una ex notaria que fuera destituida de su
1998, la Corte consideró nuevamente in- cargo mediante una decisión carente de
constitucional el sistema penitenciario co- motivación, emitida por el Presidente de
lombiano, ante su comprobada incapaci- la República. La Corte, luego de advertir
dad para garantizar el derecho a la salud y que el ingreso a la carrera notarial se rea-
asistencia médica de los reclusos, debido a liza mediante concurso, califica de incons-
la ausencia de un sistema de seguridad so- titucional la falta de voluntad política del
cial en salud para ellos. Conviene resaltar, Gobierno para efectuar una convocatoria a
que en este caso, al igual que el anterior, dicho concurso.
la Corte advirtió que la vulneración de los
derechos fundamentales de los reclusos se - Finalmente, en la sentencia T-025, de
originaba en una falla estructural, o del he- 2004, la Corte se ha pronunciado seña-
cho de que el Estado asumiera la violación lando como inconstitucionales las condi-
de derechos, en sí misma, como una políti- ciones de vida de la población interna de
ca institucional. desplazados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 81
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

Así pues, a lo largo de su jurisprudencia, como acciones, y exige un nivel de recursos que
bien lo señala Parra Dussán2, la Corte Colom- demanda un esfuerzo presupuestal adicio-
biana ha ido estableciendo ciertos elemen- nal importante.
tos que permitirían identificar una situación
6. La constatación de que, si todas las perso-
de hecho inconstitucional, y que serían los
nas afectadas por el mismo problema acu-
siguientes:
dieran a los procesos constitucionales para
1. La vulneración masiva y generalizada de solicitar la tutela de sus derechos, se pro-
varios derechos constitucionales que afec- duciría una mayor congestión en el sistema
ta a un número significativo de personas. de justicia.
2. La prolongada omisión de Sin perjuicio de lo anterior,
las autoridades, en el cum- cabe resaltar que no se trata

“
plimiento de sus obliga- de una figura que se haya de-
ciones para garantizar los [S]e trataba de con- sarrollado exclusivamente en
derechos fundamentales figurar un remedio pro- la jurisprudencia constitucio-
vulnerados. Esta omisión cesal que resultase idó- nal colombiana, pues se ha
podría advertirse frente a neo para eliminar una extendido a otros países de la
situación generalizada
una falla o deficiencia es- de lesión constante de región. Así por ejemplo, me-
tructural del sistema exis- los derechos fundamen- diante sentencia de fecha 3 de
tente (como en el caso del tales de una gran canti- mayo de 2005, la Corte Su-
sistema carcelario, del sis- dad de personas, que ... prema de la Nación Argentina
tema de salud, del sistema aparecía más bien ‘insti- acogió un hábeas corpus colec-

”
de pensiones, etc.), o tam- tucionalizada’ ... tivo promovido por el Centro
bién como la ausencia de de Estudios Legales y Sociales
voluntad política para im- (CELS) en favor de todas las
plementar medidas que personas que se encontraban
son de cumplimiento obligatorio para las recluidas en establecimientos penitenciarios
autoridades. De otro lado, la vulneración en la provincia de Buenos Aires, en condicio-
podría haberse constituido en una política nes de hacinamiento y abandono; disponiendo
pública del Estado, o haberse instalado en no solo que las autoridades competentes adop-
la estructura interna de una organización ten una serie de medidas orientadas a modi-
administrativa. ficar de inmediato dicha situación, imponién-
doles un plazo para ello y un mecanismo de
3. La adopción de prácticas inconstituciona-
supervisión de tales medidas, sino incluso or-
les, como la necesidad de utilización de
denando la libertad inmediata de menores de
procesos constitucionales para obtener la
edad y enfermos que se encontrasen detenidos
tutela del derecho afectado.
en comisarías de la provincia.
4. La no expedición de medidas legislativas,
Nuestro país también ha visto recogida esta
administrativas o presupuestales, necesa-
técnica en su jurisprudencia constitucional,
rias para evitar o remover la vulneración
aun cuando su aplicación tan solo ha asoma-
de los derechos.
do en unos pocos casos. El primero de ellos,
5. La existencia de un problema social cuya fue el caso Arellano Serquén (STC Exp.
solución compromete la intervención de N° 02579-2003-HD/TC de fecha 12 de mayo
varias entidades, requiere la adopción de de 2004) en el que nuestro Tribunal Constitu-
un conjunto complejo y coordinado de cional constató una situación generalizada de

2 PARRA DUSSÁN, Carlos. En: AAVV. Columnas al Derecho. Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp. 103-106.

82
 ESPECIAL

vulneración al derecho de acceso a la informa- docentes a recurrir al proceso de cumplimien-

ción pública por parte del Consejo Nacional to para hacer efectivo el acto administrativo
de la Magistratura (CNM), frente a las nume- que les reconocía sus derechos.
rosas solicitudes planteadas por magistrados
En tal ocasión, el Tribunal Constitucional se
sometidos a ratificación ante dicho organis-
refirió a esta figura, señalando que “con la de-
mo constitucional, a quienes se les negaba la claración de una situación determinada como
entrega de documentación relativa a su pro- contraria a los valores constitucionales (esta-
cedimiento de evaluación, lo que afectaba en do de cosas inconstitucional) se generan una
último término, su derecho a cuestionar el re- serie de responsabilidades de parte de los ór-
sultado de dicha evaluación, en caso de no ha- ganos, instituciones o personas involucradas
ber sido ratificados. en los actos vulneratorios, permitiendo de ese
En dicha oportunidad, el Colegiado invocó la modo, allanar el camino a la búsqueda y satis-
figura del estado de cosas inconstitucional con facción de los derechos comprometidos”.
el propósito expreso de extender los alcances En ese contexto, la emisión de la STC Exp.
subjetivos de la cosa juzgada más allá de las N° 5561-2007-PA/TC, constituye un suceso
partes, para comprender a “personas ajenas al relevante en la jurisprudencia de nuestro Tri-
proceso constitucional”, y en general, a “todos bunal Constitucional, debido al escaso desa-
aquellos casos en los que de la realización de rrollo que había venido mostrándose de esta
un acto u omisión se hubiese derivado o gene- técnica en nuestro país.
rado una violación generalizada de derechos
fundamentales de distintas personas”. II. ¿SE CONFIGURA EN ESTE CASO UN
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIO-
Para tal efecto, consideró indispensable que la NAL?
violación “se derive de un único acto o de un Luego de haber hecho un repaso breve de los
conjunto de actos, interrelacionados entre sí, contornos de la figura en la jurisprudencia
que además de lesionar el derecho constitucio- constitucional colombiana, donde ha tenido su
nal de quien interviene en el proceso (…) vul- mayor desarrollo, vemos que en el caso bajo
nera o amenaza derechos de otras personas”. comentario, nuestro Tribunal Constitucional
Asimismo, el Tribunal precisó que “la declara- invoca nuevamente el estado de cosas incons-
ción del estado de cosas inconstitucionales se titucional para dar respuesta a una situación
declarará si es que se sustenta en una interpre- concreta que podría calificarse como el esta-
tación constitucionalmente inadmisible de una blecimiento de una política estatal de vulnera-
ley o una disposición reglamentaria por parte ción de derechos fundamentales de los pensio-
del órgano público”. nistas por parte de la ONP.
Posteriormente, otro caso que conviene desta- En efecto, luego de referirse a la seguridad
car es el de Gloria Yarlequé Torres (STC Exp. social como una garantía institucional prote-
N° 3149-2004-AC/TC, de fecha 20 de enero gida en el artículo 10 de la Constitución, y a
de 2005), en el cual nuestro Tribunal Cons- la obligación especial de protección del dere-
titucional declaró un estado de cosas incons- cho a la pensión que se deriva de su artículo
titucional luego de constatar la existencia de 11, el Tribunal Constitucional hace referencia
múltiples casos de docentes que presentaban a la situación especial en la que se encuentra
reclamos similares, referidos al pago de gas- la ONP, como encargada de la administración
tos de luto y sepelio y de ciertas bonificacio- de los regímenes legales de pensiones con ma-
nes establecidas en la Ley de Profesorado y yor alcance, establecidos por los Decretos Le-
su reglamento. Pedidos que eran desatendidos yes N°s 19990 y 20530. Es importante anotar
sistemáticamente por la Administración Públi- también, que además de la variable cuantitati-
ca (Ministerio de Educación y Ministerio de va, se resalta la especial situación de vulnera-
Economía y Finanzas), lo que obligaba a los bilidad del colectivo afectado por la actuación

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 83
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

de esta institución, al tratarse de personas que para contratar los servicios legales de estu-
han sufrido accidentes de trabajo o que pade- dios de abogados que patrocinen sus inte-
cen enfermedades profesionales, o de perso- reses en sede judicial.
nas mayores a quienes corresponde recibir una
- Segundo, la constatación de la deficiente
pensión de jubilación.
calidad de tales servicios legales, debido
Seguidamente, el Tribunal menciona un ele- al desconocimiento por parte de los aseso-
mento objetivo: el informe realizado por la res legales, de los criterios jurisprudencia-
Defensoría del Pueblo a mediados del año les establecidos por el Tribunal Constitu-
2000, en el cual se describía detalladamente cional con carácter vinculante para casos
una serie de deficiencias e interferencias gra- similares.
ves en el acceso del derecho a la pensión (In-
- Tercero, la constante resistencia de la ONP
forme Defensorial N° 135: por un acceso justo
a acatar los criterios fijados por el Tribu-
y oportuno a la pensión. Aportes para una me-
nal en los diversos procesos que llegan a
jor gestión de la ONP. Julio de 2000), que des-
su conocimiento y que tienen a dicha insti-
de su emisión no habrían sido atendidas por
tución como parte demandada, para lo cual
los poderes públicos, a los que se le acusa de
se consigna a manera de ejemplo, una re-
falta de sensibilidad y de pasividad para asu-
lación de sentencias que han sido dicta-
mir la tarea de protección de los derechos fun-
das por el Tribunal y notificadas a la ONP,
damentales, lo cual es visto con preocupación.
cuyo contenido no debiera continuar des-
Vemos aquí asomar, entonces, otro de los ele-
conociéndose en los futuros procesos, sin
mentos que identifica a esta figura: la omisión
incurrir en temeridad. Esta resistencia
prolongada por parte del Estado en la adop-
también se afirma respecto del preceden-
ción de medidas concretas de protección de
te vinculante establecido mediante la STC
los derechos afectados.
Exp. N° 05430-2006-PA/TC.
Finalmente, el Tribunal llama la atención so-
- Cuarto, el permanente aval de los funcio-
bre un hecho que a nuestro entender resulta
narios de la ONP, desde el más alto en su
central para fundamentar la decisión: la terce-
jerarquía organizacional, en la presenta-
rización a diversos estudios de abogados, de
ción de demandas y escritos con la única
los servicios de asesoría jurídica para la defen-
intención de interferir en el disfrute opor-
sa de la ONP en los diversos procesos judicia-
tuno de los derechos que corresponden a
les en los que es parte, en su mayoría procesos
los pensionistas.
constitucionales (de amparo o de cumplimien-
to) que son iniciados por los pensionistas para Como se puede apreciar, el caso resuelto en
obtener la tutela de su derecho a la pensión. la sentencia bajo comentario comparte casi
Así, se señala, que “esta institución se ha con- en su totalidad los elementos identificados en
vertido en el principal ente público emplazado la jurisprudencia comparada, para la califica-
con demandas de amparo o de cumplimiento, ción de un determinado estado de cosas fácti-
las mismas que, en un alto porcentaje, vienen co, como un estado de cosas inconstitucional.
siendo estimadas por las instancias judiciales o Así, se ha identificado una situación que afec-
por este Colegiado, tras constatarse la eviden- ta a una gran cantidad de personas de manera
te violación a los derechos constitucionales de similar, a lo que debe agregarse que se trata de
que vienen siendo objeto los pensionistas, por un colectivo respecto del cual el Estado tiene
el proceder abiertamente inconstitucional de un deber de protección cualificado en virtud
esta institución”. En este punto, aparecen en la de los artículos 4 y 7 de la Constitución, por
sentencia nuevos datos objetivos: tratarse de un grupo especialmente vulnerable.
- Primero, la creciente cantidad de recursos De otro lado, el derecho fundamental vulnera-
que la ONP se ha visto obligada a destinar do es el derecho a la pensión, cuya naturaleza

84
 ESPECIAL

alimentaria y su íntima co- muchos casos manifiestamente

“
nexión con el mínimo vital [L]a técnica del esta- infundadas que presentan estos
necesario para la satisfac- do de cosas inconstitucio- abogados, constituyen al mis-
ción de necesidades básicas, nal carecería de utilidad si mo tiempo un porcentaje consi-
lo convierten en objeto de los efectos de la senten- derable en la carga de la justicia
protección especial, al tratar- cia se agotaran en la mera constitucional, convirtiéndose
se en muchos casos del único descripción de la situación por tanto, en un serio obstáculo
soporte material que permi- lesiva ... por lo que resulta para el acceso a la justicia cons-
tirá a su titular el disfrute de necesario que la sentencia titucional de muchas otras per-
... contenga mandatos con-
otros derechos fundamentales cretos dirigidos a los pode- sonas que ven postergadas las

”
como el derecho a la vida, a res públicos ... respuestas a sus casos debido a
la integridad y a la salud, así que los órganos jurisdicciona-
como la realización del prin- les deben responder a estas de-
cipio de la dignidad del ser humano. mandas de la ONP”.
Además, el Tribunal resalta que las deficien- En consecuencia, consideramos que el presen-
cias estructurales en el sistema de administra- te caso sí comparte las líneas principales de
ción de pensiones, ya habían sido identifica- esta figura, tal como ha sido identificada cla-
das en el informe emitido por la Defensoría ro está, por la jurisprudencia constitucional
del Pueblo en el marco de sus funciones, fren- comparada.
te a lo cual se aprecia una actitud de pasividad
e inacción por parte de los poderes públicos. III. REFLEXIONES FINALES

Y no solo ello, sino que al destinarse recur- Sin perjuicio de lo expuesto líneas arriba,
sos públicos para contratar asesores legales consideramos importante preguntarnos acer-
que ejecuten, con el aval de los funcionarios ca de la conveniencia de adoptar esta técni-
de la ONP, una estrategia orientada a obstruir ca en nuestro sistema de justicia constitucio-
o retardar la satisfacción de los derechos de nal, como una forma distinta de extender los
los pensionistas, mediante demandas o recur- límites subjetivos de la sentencia constitucio-
sos manifiestamente carentes de fundamento nal, frente a otras técnicas alternativas que se
legal, no podríamos sino concordar en que la encuentran reguladas y más desarrolladas en
vulneración del derecho a la pensión se había nuestro medio, como es el caso del preceden-
convertido en el caso de la ONP, en una políti- te vinculante recogido en el artículo VII del
ca pública que tendría que ser erradicada. Título Preliminar del Código Procesal Cons-
Es por eso que, para el Tribunal Constitucio- titucional. En todo caso, de aceptarse tal con-
nal, la situación de hecho incompatible con la veniencia, tendría que establecerse claramen-
Constitución se configura por la contratación te en qué casos debiera proceder uno u otro
de tales estudios jurídicos o de abogados inde- mecanismo, así como el cumplimiento de cier-
pendientes para patrocinar los intereses de la tos requisitos indispensables para la emisión
ONP en los procesos en que forma parte y en de una sentencia constitucional que decla-
los que se discute la tutela de derechos consti- re el estado de cosas inconstitucional, como,
tucionales de los pensionistas. por ejemplo, que esta sea emitida por el Pleno
del Tribunal Constitucional, la posibilidad de
Particularmente, en la sentencia bajo co- admitir la intervención de terceros potencial-
mentario se señala que “dicho estado de co- mente afectados, etc.
sas inconstitucional afecta los derechos de los
pensionistas y genera, al mismo tiempo, im- Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
portantes asignaciones presupuestales que se técnica del estado de cosas inconstitucional
destinan no solo a la contratación de estos es- carecería de utilidad si los efectos de la sen-
tudios de abogados, sino que las demandas, en tencia se agotaran en la mera descripción de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 85
E L TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR LA ONP

la situación lesiva a los derechos fundamenta- ejecutar dichos programas; que se modifiquen
les, por lo que resulta necesario que la senten- las prácticas o procedimientos administrati-
cia constitucional contenga mandatos concre- vos internos violatorios de los derechos fun-
tos dirigidos a los poderes públicos (muchas damentales; que se reforme el marco jurídico
veces, incluso con un plazo de cumplimiento), que propicia u otorga cobertura formal al esta-
o imponga medidas concretas destinadas a co- do de cosas inconstitucional, entre otras cosas.
rregir el estado de cosas no deseado. Esto, en el caso peruano, debe ser evaluado
con cuidado, a fin de evitar posibles interfe-
Así pues, en la jurisprudencia comparada se rencias en los fueros reservados a los demás
aprecia que las cortes constitucionales han or- poderes públicos, en resguardo del principio
denado que se adopten programas, planes o de separación de poderes y del principio de
políticas concretas; que se disponga de los re- corrección funcional que debe guiar toda in-
cursos necesarios a nivel presupuestario, para terpretación constitucional.

86
ESPECIAL

El caso PUCP
 PRESENTACIÓN

La católica:
la Universidad o la Iglesia

L
a sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre el proceso de amparo
iniciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú contra Walter Muñoz Cho
puede ser vista desde varias perspectivas.
Así, por ejemplo, de ambos lados hubo consideraciones emotivas y también ideológicas
que influyeron en los discursos, siendo difícil tratar el tema sin apasionamientos. En
efecto, la Universidad católica es el alma máter de gran parte de la élite nacional, cuyo
sentimiento de pertenencia e identidad –con razón– se ha fortalecido en los últimos
años. Sobre el punto, sabemos que el sentimiento de apego por el alma máter puede ser
insondable (por lo menos es mi caso, como sanmarquino) e influir en nuestra objetivi-
dad. Asimismo, se ha visto que la fidelidad de algunos a la Iglesia católica (peruana) y
a sus postulados –opuestos a planteamientos liberales y pluralistas– también ha restado
objetividad a varias opiniones vertidas alrededor del caso. De otra parte, en cuanto a las
diferencias ideológicas entre las partes, como es de público conocimiento, hay acusacio-
nes y calificativos de ida y vuelta, señalándose entre sí como conservadores y, por decir,
progresistas, argumentándose en torno a estas banderas o etiquetas.
Desde un punto de vista realista el caso podría considerarse como un auténtico conflicto
entre poderes sociales fácticos, de grandes proporciones. De esta forma, lo que estaría en
juego sería mucho más que el legado de Riva-Agüero; asimismo, las estrategias para el
triunfo excederían los linderos legales. Es claro que solo atendiendo ya a estos planos –el
emotivo, el ideológico, el político– tenemos un caso de complicada solución.
Ahora bien, siendo estos análisis posibles (además de brindar un contexto útil para en-
tender mejor el caso), lo que corresponde a este especial es realizar el análisis jurídico.
Al respecto, como se ha difundido, hay quienes consideran que la sentencia no hizo sino
reconocer algo evidente: que debe prevalecer la última voluntad de Riva-Agüero, la cual
dispondría que la administración (gestión) de sus bienes debía ser por siempre compar-
tida y que, en caso de discordancia, le corresponderá dirimir el arzobispo. Desde la otra
perspectiva, la herencia del ilustre pensador le correspondería a la Universidad católica
en absoluta propiedad, por lo que ella debe encargarse de su gestión, correspondiendo
a la Junta Administradora tan solo pedir cuenta sobre su marcha (además de celebrar
ciertos actos de conmemoración).
Lo cierto es que ese era el asunto de fondo en la controversia civil, por lo que prima
facie no debía ser llevado al amparo. No obstante, tal vez problemas técnicos, tanto al
demandar como al resolver, llevaron al Tribunal Constitucional a conocer el fondo del
asunto, pronunciándose como si fuere un juez ordinario de Derecho Sucesorio (una vez
más), pero sin referirse a la posible interferencia en la autonomía universitaria (tampo-
co a si en segunda instancia hubo sentencia fundada a favor de la Universidad). Como
puede apreciarse, desde una perspectiva estrictamente jurídica esta decisión tiene mucho
contenido por analizar y constituye un caso sin duda complejo.
Con lo anotado, es manifiesta la importancia y actualidad de un especial como este. Así,
nos complacemos en presentar las diversas posiciones en torno a la sentencia del caso
Pontificia Universidad Católica del Perú, contando con una variedad de criterios y ar-
gumentos –entre ellos los de Natale Amprimo, abogado del Arzobispado– que permiten
al lector conocer mejor y formarse una opinión autónoma, si bien tal vez no imparcial
(porque seguramente ello no es del todo posible), sobre el caso.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador general de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

La herencia Riva-Agüero
Con motivo de la STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC
(caso Pontificia Universidad
Católica del Perú)*

Natale AMPRIMO PLÁ**

El autor, tras analizar en conjunto diversas cláusulas de los testamentos que

suscribiera don José de la Riva-Agüero y Osma en los años 1933 y 1938,
así como la sentencia objeto del presente especial, mediante la cual se con-
cluye que la administración a perpetuidad de los bienes heredados por la
RESUMEN Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) recaería en un represen-
tante del Arzobispado, no transgrede el derecho de propiedad ni la garan-
tía institucional autonomía universitaria, calificando a esta sentencia como
impecable, resaltando además la gran rigurosidad y profundidad con que el
Colegiado trató los temas del caso.

I Decimos esto, por cuanto los actuales directi-

La sentencia del Tribunal Constitucional (en vos de la PUCP, y quienes defienden su posi-
lo sucesivo, el TC) en el proceso de amparo ción1, han sostenido que el TC se habría extra-
promovido por la Pontificia Universidad Ca- limitado al pronunciarse sobre determinados
tólica del Perú (en adelante, la PUCP) contra aspectos que se ventilan en la vía civil, avocán-
don Walter Muñoz Cho, integrante de la Jun- dose, en consecuencia, en una causa pendien-
ta de Administración de los bienes dejados por te. Ello es falso, por varias razones: en primer
don José de la Riva-Agüero y Osma, consti- término, debido a que el proceso de amparo
tuye un fallo impecable, en el que se abordan, fue promovido por la propia PUCP con ante-
con verdadero rigor y profundidad jurídica, rioridad al proceso civil que luego, ella misma
los temas materia de controversia, conforme inició (por lo que mal puede haber avocamien-
al petitorio y fundamentos de hecho y de dere- to a causa “pendiente” porque cuando se inició
cho que la propia PUCP esgrimió al sustentar el proceso de amparo no existían los procesos
su pretensión. civiles y, además, resulta extraño que sea la

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, objeto de este especial, está siendo publicada en Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 06, Lima, junio de 2010 (en prensa).
** Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Presidente del Instituto Peruano de
Derecho Parlamentario. Socio de Amprimo Abogados S. Civil de R. L.
1 Ver: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “El lamentable fallo del TC contra la PUCP”. En: El Comercio. Edición del 6 de mayo
de 2010, p. a5; MONROY GÁLVEZ, Juan. “Un caso para acusación constitucional”. En: El Comercio. Edición del 8 de mayo de
2010, p. a6; y, ABAD YUPANQUI, Samuel B. “¿Límites al Tribunal Constitucional?”. En: El Comercio. Edición del 10 de mayo de
2010, p. a4.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 91
E L CASO PUCP

parte que recurrió al TC –es decir, aquella que inmodificable, al haber transcurrido más de
habría promovido el “avocamiento indebido”– diez años desde su adopción sin que nadie
la que utilice dicho argumento); y, en segundo lo objete.
término, porque como lo detallaremos a con-
tinuación, el TC se pronuncia sobre aspectos Frente a dicha demanda, el señor Walter Mu-
que la propia PUCP pone a su consideración2. ñoz Cho (quien fue demandado e integra la
Junta de Administración de los bienes deja-
Veamos: la PUCP inicia el proceso de amparo, dos por JRA a la PUCP al haber sido desig-
sosteniendo que se vienen amenazando sus de- nado por el señor Arzobispo de Lima) precisó
rechos constitucionales a la propiedad, a la au- contrariamente a lo que esgrimen las actuales
tonomía universitaria y a la inmutabilidad de autoridades de la PUCP, que estas últimas no
acuerdos. Sustenta su pedido en los siguientes vienen respetando los mandatos de quien ha
argumentos: sido su principal benefactor, conforme con lo
a) En cuanto al derecho de propiedad, sostie- que este dispuso en su testamento para la ad-
ne que es propietaria de una serie de bienes ministración de los bienes que legó.
que le dejó José de la Riva-Agüero y Osma En ese sentido, el señor Muñoz Cho aclaró
(en adelante, JRA), en mérito del testamen- que cuando solicitó la convocatoria a sesión
to del 3 de diciembre de 1933, por lo que, de la Junta de Administración, no lo ha hecho
la Junta Administradora solo podía funcio- con el interés de afectar la gestión académica
nar durante los primeros 20 años posterio- de la PUCP (la que no está en juego, pues su
res al fallecimiento de JRA, plazo durante autonomía se rige de acuerdo con la legisla-
el que regía un usufructo de bienes estable- ción que le es aplicable), ni la titularidad del
cido por el citado testamento. En ese senti- derecho de propiedad de sus bienes, como se
do, señala que adquirió la propiedad sobre sostuvo equivocadamente en la demanda de
los bienes el 25 de octubre de 1964. amparo; sino para dar cumplimiento a las dis-
b) En cuanto al derecho a la autonomía uni- posiciones testamentarias de JRA.
versitaria, sostiene que la solicitud del se-
II
ñor Walter Muñoz Cho para convocar a
Junta, a fin de evaluar la revisión de cier- El tema jurídico consiste en que JRA consti-
tos actos de administración y disposición tuyó en su testamento de 1938, de manera su-
de bienes dejados por JRA constituye una mamente clara, una carga sobre los bienes que
intromisión a la autonomía universitaria, legó a la PUCP, consistente en que la adminis-
reconocida por la Constitución Política y tración de estos se confiaba de manera perpe-
la Ley Universitaria. tua e insustituible a una Junta de Administra-
ción conformada, finalmente, por el rector de
c) En cuanto al derecho a la inmutabilidad la universidad y por un designado del Arzo-
de los acuerdos, sostiene que la solicitud bispo de Lima. Así, en la cláusula quinta de
del señor Walter Muñoz Cho para convo- su testamento ológrafo del 1 de setiembre de
car a Junta y evaluar la revisión del acuer- 1938, literalmente dispuso:
do que se adoptó el 13 de julio de 1994,
que limita su actuar al cumplimiento de “Para el sostenimiento de la Universi-
mandas y encargos religiosos, viola su de- dad Católica de Lima, a la que instituyo
recho; por cuanto se trata de un acuerdo por principal heredera y para los demás

2 Según el rector de la PUCP, doctor Marcial Rubio Correa, ello lo hizo para tener “una gran protección jurídica” (ver Comunicado
N° 119/2010.R. “Del rector a los docentes de la PUCP” de fecha 26 de abril de 2010). Es decir, para hacer valer la sentencia del
Tribunal Constitucional ante el 16º Juzgado Especializado en lo Civil, lo que le serviría de “escudo jurídico”. Ahora que la senten-
cia le es adversa, sostiene que la sentencia del Tribunal Constitucional no genera efecto alguno.

92
 ESPECIAL

encargos, legados y mandas, que en mis de primero de setiembre de mil novecien-

testamentos cerrados establezco, pongo tos treinta y ocho que modificó las disposi-
como condición insustituible y nombro ciones del anterior de tres de diciembre de
como administradora perpetua de mis bie- mil novecientos treinta y tres, registrado
nes, una junta que será al propio tiempo la en el asiento número diecisiete que ante-
de mi albaceazgo mancomunado, por inde- cede; y la Junta Administradora, mencio-
terminado plazo que se lo concedo y pro- nada en dicho asiento, queda integrada en
rrogo de modo expreso”. la actualidad, a tenor de la cláusula quin-
La posición de las actuales autoridades de la ta del citado testamento de mil novecientos
PUCP consiste en señalar que el testamento treinta y ocho, con el rector de la Universi-
que rige el legado de los bienes de JRA es el dad Católica del Perú y la persona desig-
de 1933; es decir, uno anterior al de 1938, en nada por el Arzobispo de Lima, por haber
el que JRA había establecido que a su muerte ya fallecido o renunciado todos los nom-
la universidad recibiría los bienes en usufruc- brados por el propio testador.- Así se con-
to y si continuaba existiendo a los 20 años de signa en el auto expedido el siete de no-
su fallecimiento, estos pasarían en propiedad. viembre de mil novecientos cincuenta y
siete por el Juez de Primera Instancia de
Dicha posición resulta no solo contraria a lo Lima doctor Francisco Velasco Gallo, ac-
que nuestra legislación civil ha venido sos- tuario Jorge A. Villacorta en el cuaderno de
teniendo, pues tanto conforme al Código Ci- administración de la Testamentaría de don
vil de 1852 (vigente al momento de testar en José de la Riva-Agüero y Osma.- El título
1933), como al Código Civil de 1936 (vigen- fue presentado a las nueve y cincuenta mi-
te al momento de testar en 1938 y a la muerte nutos del día dos de agosto en curso bajo el
de JRA) y al actual Código Civil de 1984, el número dos mil quinientos noventa y seis
testamento posterior prima sobre el anterior; del tomo ciento sesenta y dos del Diario.-
sino que además, es contrario a la posición que Lima, cinco de agosto de mil novecien-
en su oportunidad sustentó la propia PUCP in- tos cincuenta y ocho.- Derechos: once so-
cluso judicialmente, por intermedio de su en- les oro según ley 11240 y recibos 75312 y
tonces rector, Monseñor Fidel Tubino Mon- 82465” (el resaltado es nuestro).
gilardi, en el proceso que siguió doña Belén
de Osma y Pardo, en 1957; el cual le permitió III
inscribir la propiedad de los bienes legados a
Respecto al régimen legal que regula el dere-
su nombre antes de cumplirse los 20 años del
cho sucesorio, debemos señalar que conforme a
fallecimiento de JRA, sosteniendo que su de-
los artículos 686 y 690 del Código Civil, por el
recho se encontraba en el testamento de 1938
testamento una persona puede disponer de sus
y no en el de 1933, como ocurrió.
bienes y ordenar su herencia dentro de los lími-
Sobre esto último, basta leer el asiento 20 de fo- tes y formalidades que la ley señala. En tal vir-
jas 47 del tomo 839 del Registro de la Propie- tud, las disposiciones testamentarias deben ser
dad Inmueble de Lima, inscrito el 05 de agosto expresión directa de la voluntad del testador,
de 1958, en mérito del auto judicial expedido el quien no puede dar poder a otro para testar, ni
7 de noviembre de 1957 por el entonces Juez de dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
Primera Instancia de Lima doctor Francisco Ve-
El derecho a testar se deriva del derecho cons-
lasco Gallo, que literalmente indica:
titucional a la herencia, y fue reconocido ex-
“La Pontificia Universidad Católica del presamente desde la entrada en vigencia de la
Perú es propietaria del inmueble inscri- Constitución de 1979. Actualmente, dicho de-
to en esta partida en su condición de he- recho se encuentra expresamente recogido en
redera de don José de la Riva-Agüero y el acápite 16 del inciso 2 del artículo 2 de la
Osma conforme al testamento ológrafo Constitución de 1993.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 93
E L CASO PUCP

Como sostienen Kresalja y Ochoa: el ordenamiento legal, es una manifes-

tación de la libertad de la persona y una
“El denominado derecho a la herencia es un
manifestación del libre desarrollo de su
ámbito de apropiación privada y de trans-
personalidad”3.
misión mortis causa, protegido por la garan-
tía institucional del derecho de propiedad. En cuanto a la posibilidad de modificar los tér-
Mediante el derecho de herencia, la propie- minos contenidos en un testamento, hay que
dad se perpetúa en manos privadas, consti- señalar que es consustancial al testamento su
tuyendo la propiedad y la herencia de ma- revocabilidad, pues el testamento debe contem-
nera igual elementos básicos de un orden plar la última voluntad de quien testa. Sobre
patrimonial y social basado en la autonomía esto último, Vidal Ramírez precisa con nitidez:
privada. En este sentido, la herencia puede
“La unilateralidad hace del testamento un
estimarse incluso como una manifestación
acto revocable, como característica típica.
de la garantía de propiedad que en el senti-
Es un acto revocable por cuanto su efica-
do del texto constitucional, incluye no solo
cia depende de la muerte del testador y, en
la facultad de aprovechar, sino también la
consecuencia, tiene un sentido de provisio-
de transmitir de manera permanente.
nal desde su celebración hasta que se pro-
El derecho fundamental a la herencia tie- duzca el fallecimiento del testador, quien
ne su anverso y reverso: de un lado, el de hasta entonces tiene la facultad de modi-
poder transmitir herencia y de otro lado ficar o revocar sus disposiciones, pues en
es el derecho a recibir herencia. El dere- el testamento prevalece su voluntad desde
cho a transmitir herencia supone un reco- que debe ser ‘la última voluntad’. A la re-
nocimiento al derecho a testar así como vocabilidad del testamento le da Messineo
el derecho y la correlativa seguridad que, carácter de principio de orden público y
en defecto del testamento, a la muerte de en efecto lo es. Con ese mismo carácter el
una persona su herencia se transmitirá por Código reconoce al testador, en el artículo
mandato legal a su familia en orden de 798, el derecho de revocar, en cualquier
proximidad (herederos legales). Asimis- tiempo, sus disposiciones testamentarias y
mo, el derecho a recibir herencia supone preceptuando que toda declaración en con-
poder suceder a una persona en la genera- trario carece de valor”4.
lidad o parte de sus bienes.
Por eso, los Códigos Civiles de 1852, de 1936
(…) y de 1984 contemplan normas respecto a la re-
vocación de los testamentos, y sobre cómo se
En nuestro ordenamiento, la persona hu-
debe actuar cuando existen testamentos su-
mana es el fin supremo de la sociedad y el
cesivos5. Sobre esto último, hay que sostener
Estado –artículo 1 que constituye la norma
que la legislación peruana contempla invaria-
de apertura de la Constitución–. Así, el ca-
blemente la figura de la revocación parcial: la
rácter fundamental del derecho a la heren-
voluntad consignada en el testamento poste-
cia constituye una condición para su liber-
rior prevalece sobre cualquier otra distinta an-
tad y autodeterminación. La posibilidad de
teriormente fijada.
estatuir reglas con efecto post mórtem en
lo referido al futuro de sus bienes y suce- En consecuencia, para pronunciarse respecto
sión, dentro de ciertos límites fijados por al petitorio formulado por la PUCP, el Tribunal

3 KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2009, pp. 257 y 258.
4 VIDAL RAMÍREZ; Fernando; “El testamento como acto jurídico”. En: Libro Homenaje a Rómulo Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco,
Lima, 1986, p. 516.
5 Ver los artículos 847, 848, 853 y 854 del Código Civil de 1852; los artículos 748 y 749 del Código Civil de 1936; y, los artículos
798, 799 y 801 del Código Civil de 1984.

94
 ESPECIAL

Constitucional ha tenido que determinar las re- muerto o estuvieren impedidos todos los
glas que rigen la herencia de JRA, y en espe- mencionados, entrarán el rector de la Uni-
cial, las competencias de la Junta de Adminis- versidad Católica y el designado por el Ar-
tración, para lo cual analizó si las disposiciones zobispo de Lima.- Puede la junta funcionar
testamentarias de 1933 eran compatibles o no con solo dos miembros expeditos.- Cuan-
con las del testamento de 1938, pues si no lo do no quede sino uno de los que nomina-
son se habría producido la derogación tácita. tivamente designo, este será administra-
Además, tenía que determinar, inexcusable- dor y albacea único.- Si no habiendo sino
mente, en mérito de qué testamento la PUCP dos hay disparidad de opiniones de la jun-
adquirió la propiedad de los bienes dejados en ta, se llamará para resolverlas al inmedia-
herencia, pues, justamente, ese es el título que to en el orden que dejo establecido.- Se en-
sustenta la demanda: la condición de propieta- tiende que si el impedimento de asistencia
ria de los bienes heredados de JRA. es temporal se reincorporará, pasado este,
el anterior de los nombrados, por su orden
Efectuado dicho análisis, se tiene que JRA
rigurosos de supervivencia”; y,
dispuso:
• En su testamento cerrado del 3 de diciem-
• En su testamento ológrafo del 1 de setiem-
bre de 1933, en su parte cerrada:
bre de 1938, cláusula quinta: “[P]ara el
sostenimiento de la Universidad Católica a. En la cláusula décima sétima: “Institu-
de Lima, a la que instituyo por principal yo por mi heredera a la Universidad Ca-
heredera, y para los demás encargos, lega- tólica del Perú, la que tendrá el usufruc-
dos y mandas, que en mi testamentos cerra- to de mis bienes recibiendo sus productos
dos establezco, pongo como en condición de la Junta Administradora; y los adquiri-
insubstituible y nombro como administra- rá en propiedad absoluta dicha Universi-
dora perpetua de mis bienes, una junta que dad Católica del Perú, entregándoselos la
será al propio tiempo la de mi albaceazgo Junta Administradora, solo si la Universi-
mancomunado, por indeterminado plazo, dad Católica existiera el vigésimo año con-
que se lo concedo y prorrogo de modo ex- tado desde el día de mi fallecimiento.- Es
preso.- Formarán esta junta el señor doctor de entender que no exijo que la Universi-
don Constantino J. Carvallo y Alzamora, dad Católica subsista ininterrumpidamen-
la señorita doña Belén de Osma y Pardo, y te por todo el periodo de veinte años, sino
el señor don Francisco Moreyra y Paz Sol- que bastará que subsista en el vigésimo,
dán.- Si por cualquier caso o disposición cualquiera que sea el nombre con el cual
legal, no pudiera heredar la Universidad continúe, y sea cual fuere la forma y exten-
Católica, la misma junta antedicha será la sión de sus enseñanzas, como sean de ins-
fundación que me heredará, conforme a lo trucción superior y autorizadas por el ordi-
dispuesto en los artículos sesenta y cua- nario eclesiástico”.
tro y siguientes del Código Civil y atende-
b. En la cláusula décima octava: “Si hubie-
rá a los fines que en este testamento y en
re periodos de interrupción en el funcio-
el vigente anterior señalado.- Por muerte
namiento de la Universidad Católica del
o impedimento permanente o transitorio,
Perú, la Junta Administradora de mis bie-
de los miembros mencionados en la Jun-
nes, retendrá los frutos de estos, deducien-
ta Administradora que establezco, entrarán
do los legados y pensiones de las anteriores
a reemplazarlos por su orden el señor don
cláusulas, hasta que la Universidad Católi-
Julio Carrillo Albornoz y del Valle, el se-
ca reanude sus funciones y puedan percibir
ñor don Guillermo Swayne y Mendoza y el
dichos frutos los personeros de ellos”.
señor don Francisco Mendoza y Canaval.
Revoco cuanto en contrario dispongo en c. En la cláusula décima nona: “La Junta Ad-
mi anterior testamento.- Cuando hubieren ministradora se compondrá del albacea

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 95
E L CASO PUCP

general nombrado en la a la herencia dejada a favor

“
cláusula novena del testa- de la PUCP, así como a la
De la comparación de
mento abierto, el cual la pre- las disposiciones testa- composición y competencias
sidirá; del señor doctor don mentarias ... queda claro de la Junta Administradora;
Carlos Arenas y Loayza; y que JRA, al dictar su tes- por lo que, las reglas que ri-
de un representante del Ar- tamento de 1938, modifi- gen dicha herencia, la com-
zobispo de Lima.- Para el có tácitamente las dispo- posición y las competencias
caso de muerte o impedi- siciones testamentarias de la Junta Administradora
mento del primero, entrarán contempladas en la par- son las que prevé la cláusu-
por su orden los albaceas te cerrada del testamen- la quinta del testamento oló-
que lo sustituyan; y cuando to de 1933 ... estas dis- grafo de 1938. Precisamente,
falleciere o se ausentare el posiciones posibilitaron la estas disposiciones posibilita-
inscripción del derecho de
doctor don Carlos Arenas lo propiedad de la deman- ron la inscripción del derecho

”
reemplazará el señor don Ju- dante ... de propiedad de la demandan-
lio Carrillo de Albornoz o su te en los Registros Públicos,
hijo mayor varón, en caso de antes de haberse cumplido los
muerte o impedimento de esta; o, en fin, el veinte años de su fallecimiento.
señor don Francisco Mendoza y Canaval”. Además, ello se demuestra con:
d. En la cláusula vigésima primera: “Si al • El acta de la Junta Administradora de la
cumplirse el vigésimo año de mi muerte herencia Riva-Agüero, fechada el 6 de di-
no existiera en forma alguna la Universi- ciembre de 1957, en la que los miembros
dad Católica del Perú, y a juicio de la Junta de la junta, tras detenido estudio y discu-
Administradora de mis bienes no fuera po- sión según se indica, aprobaron las Bases
sible el restablecimiento de la Universidad Reglamentarias de la administración de la
Católica dentro de un año más, cesará la herencia Riva-Agüero, en cuyo punto pri-
Junta Administradora; y pasarán mis bie- mero se señala: “Con arreglo a la cláusula
nes, en una mitad, a la Fundación de Be- 5a. [quinta] del testamento ológrafo del 1 de
cas de peruanos en la facultad de Filoso- setiembre de 1938, otorgado por don José de
fía y Letras de la Universidad Católica de la Riva-Agüero y Osma, la Pontificia Uni-
Lovaina, establecidas estas becas en la for- versidad Católica del Perú, es heredera de
ma y modo que arregle la Junta Adminis- sus bienes, los cuales están a cargo de la Jun-
tradora de mis bienes, la cual se prorrogará ta Administradora instituida por él”.
solo hasta dejar asentada dicha Fundación
de Becas en Lovaina; y la otra mitad de • El asiento 20 de fojas 48 del tomo 839 (Par-
mis bienes, pasará, según las bases que es- tida N° 49038155) del Registro de la Pro-
tablezca la misma Junta Administradora de piedad Inmueble de Lima, inscrito el 05 de
mis bienes, al Colegio Pío Latino America- agosto de 1958 en mérito del auto judicial
no de Roma, para seminaristas peruanos”. expedido el 7 de noviembre de 1957 por el
Juez de Primera Instancia de Lima doctor
De la comparación de las disposiciones testa- Francisco Velasco Gallo, que literalmen-
mentarias del testamento ológrafo del 1 de se- te indica: “La Pontificia Universidad Ca-
tiembre de 1938 y del testamento del 3 de di- tólica del Perú es propietaria del inmueble
ciembre de 1933 en su parte cerrada –que son inscrito en esta partida en su condición de
los que las partes invocan como títulos que heredera de don José de la Riva-Agüero y
sustentan su derecho–, queda claro que JRA, Osma conforme al testamento ológrafo del
al dictar su testamento de 1938, modificó táci- primero de setiembre de mil novecientos
tamente las disposiciones testamentarias con- treinta y ocho que modificó las disposicio-
templadas en la parte cerrada del testamen- nes del anterior del tres de diciembre de
to del 3 de diciembre de 1933 en lo relativo mil novecientos treinta y tres, registrado en

96
 ESPECIAL

el asiento número diecisiete que antecede; administrados por una Junta perpetua que,
y la Junta Administradora, mencionada en finalmente, conforman el rector de la Uni-
dicho asiento, queda integrada en la actua- versidad y quien designe el señor Arzobis-
lidad, a tenor de la cláusula quinta del ci- po de Lima;
tado testamento de mil novecientos treinta
• La citada Junta tiene por objeto adminis-
y ocho, con el rector de la Universidad Ca-
trar, de manera perpetua y no por un plazo
tólica del Perú y la persona designada por
determinado, los bienes dejados en heren-
el Arzobispo de Lima, por haber ya falleci-
cia; así como, cumplir los demás encargos,
do o renunciado todos los nombrados por
legados y mandas establecidos por JRA; y,
el propio testador.- Así se consigna en el
auto expedido el siete de noviembre de mil • Los miembros de la Junta tienen, además,
novecientos cincuenta y siete por el Juez de la condición de albaceas mancomunados
Primera Instancia de Lima doctor Francisco por indeterminado plazo.
Velasco Gallo, actuario Jorge A. Villacorta
en el cuaderno de administración de la Tes- IV
tamentaría de don José de la Riva-Agüero y Respecto a si el acuerdo que aparece en el acta
Osma.- El título fue presentado a las nueve de la Junta Administradora fechada el 13 de
y cincuenta minutos del día dos de agosto julio de 1994 se condice con la voluntad de
en curso bajo el número dos mil quinientos JRA, y si este puede o no ser objeto de revi-
noventa y seis del tomo ciento sesenta y dos sión, por haber transcurrido más de diez años;
del Diario.- Lima, cinco de agosto de mil hay que reiterar que es en virtud de las disposi-
novecientos cincuenta y ocho”. ciones estatuidas en el testamento ológrafo del
En consecuencia, contrariamente a lo que se 1 de setiembre de 1938 que la PUCP adquirió
consigna en el acta de la sesión de la Junta Ad- la propiedad sobre los bienes heredados, cla-
ministradora fechada el 13 de julio de 1994, ro está, sujeta a un cargo consistente en que la
la PUCP no adquirió la propiedad de los bie- administración de aquellos será realizado por
nes que recibió por herencia de don José de la una junta insustituible y perpetua. En ese sen-
Riva-Agüero y Osma en mérito de las dispo- tido, el acuerdo que aparece en la citada acta,
siciones contenidas en la parte cerrada del tes- que limita los alcances de la junta al cumpli-
tamento del 3 de diciembre de 1933, sino que miento de otros encargos y mandas excluyen-
lo hizo en virtud de las estatuidas en el testa- do lo relativo a la administración de los bienes
mento ológrafo del 1 de setiembre de 1938; heredados, contraviene la voluntad del testa-
habiendo logrado que se le reconozca judicial- dor, la cual debe ser respetada ineludiblemente
mente su derecho de propiedad sobre los cita- por los miembros de la junta y por la propia
dos bienes inmuebles, e incluso inscribir este universidad, en su calidad de heredera.
en los Registros Públicos, antes de cumplidos En cuanto a si el acuerdo que aparece en el
los veinte años del fallecimiento de JRA, lo acta de la Junta Administradora, fechada el
que además es concordante con la naturaleza 13 de julio de 1994, puede o no ser objeto de
del Derecho Sucesorio que obliga a la trans- revisión, por haber transcurrido más de diez
misión sucesoria sin solución de continuidad. años, hay que precisar que todo acuerdo sus-
De esta forma, conforme con el testamento crito por un ente colegiado, como lo es la Jun-
ológrafo del 1 de setiembre de 1938, que rige ta Administradora de la herencia Riva-Agüe-
la herencia: ro, puede ser objeto de revisión por parte de
sus integrantes, sin que pueda limitarse dicho
• La PUCP es la principal heredera de JRA;
pedido por el transcurso del tiempo, toda vez
• Los bienes dejados en herencia, que son que la potestad de adoptar acuerdos, modifi-
de propiedad de la PUCP y que deben ser- carlos o revocarlos, es consustancial a la natu-
vir para su sostenimiento, quedan sujetos raleza y funcionamiento de un órgano colegia-
a un cargo, consistente en que estos son do de gestión.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 97
E L CASO PUCP

Asimismo, hay que recalcar que, conforme al en los que el donante o causante haya estable-
testamento de JRA, los miembros de la junta cido un régimen especial.
asumen la condición de albaceas mancomuna-
Así, el cargo impuesto por JRA, consistente en
dos; situación que, conforme al artículo 797 del
que la administración de los bienes que le he-
Código Civil vigente, que reitera lo que pres-
redó a la PUCP están sujetos a la intervención
cribía el artículo 742 del Código Civil de 1936,
de una junta insustituible y de carácter perpe-
faculta a sus integrantes a exigir que se cumpla
tuo, se enmarca dentro del supuesto previsto
la voluntad del testador, en cualquier momen-
en el segundo párrafo del artículo 83 de la Ley
to, incluso después de haber ejercido el cargo.
Universitaria; y su cumplimiento constituye,
V incluso, una obligación para la universidad y
sus autoridades.
En cuanto al régimen jurídico por el que se ri-
gen las universidades, en particular respecto a VI
la administración de su patrimonio, hay que
En cuanto al análisis relativo a los derechos
señalar que este tiene un marco constitucio-
constitucionales de propiedad, a la inmutabili-
nal, toda vez que el artículo 18 de la Consti-
tución Política dispone que “[c]ada universi- dad de los acuerdos y la autonomía universita-
dad es autónoma en su régimen normativo, ria, la PUCP invoca que estos han sido amena-
de gobierno, administrativo y económico. zados o violentados, porque se le solicitó que
Las universidades se rigen por sus propios convoque a reunión de junta para tratar temas
estatutos en el marco de la Constitución y de relativos a:
las leyes”. i) La revisión del acuerdo adoptado por la
La Ley Universitaria, Ley N° 23733, vigente Junta de Administración el 13 de julio de
desde el 18 de diciembre de 1983, contiene un 1994 bajo el título “Administración de la
artículo expreso respecto al patrimonio de las herencia Riva-Agüero. Reconocimiento
universidades, el 83; que señala: por la junta de la potestad de la Pontificia
Universidad Católica del Perú de adminis-
“Constituyen patrimonio de las universi- trar los bienes de la herencia”;
dades los bienes y rentas que actualmente
les pertenecen y los que adquieran en el fu- ii) La adopción de un pronunciamiento for-
turo por cualquier título legítimo. Las uni- mal respecto a su pedido sobre que la
versidades pueden enajenar sus bienes de Pontificia Universidad Católica del Perú
acuerdo a ley; los recursos provenientes de se abstenga de realizar cualquier acto que
la enajenación solo son aplicables a inver- continúe perturbando el legítimo derecho
siones permanentes, muebles o inmuebles. que le asiste de participar en los actos de
administración y disposición de la totali-
Los bienes provenientes de donaciones, dad de bienes que constituyen el acervo
herencias y legados, quedan sujetos al ré- hereditario;
gimen establecido por el donante o causan-
te, según sea el caso”. iii) La revisión del Reglamento de la Junta de
Administración para aclarar que cuales-
No hay, pues, incompatibilidad entre el ejer- quiera de los dos miembros de la Junta pue-
cicio del derecho a la autonomía universitaria de convocarla y para que esta sesione de
y el respeto al régimen establecido en una do- modo ordinario, al menos, semestralmente;
nación, herencia o legado; al punto que, como
lo hace justamente la propia Ley Universitaria iv) El informe sobre la transferencia de un
sin desconocer la regla general que otorga au- inmueble a los “Franciscanos para la co-
tonomía a la universidad para administrar sus munidad china del Perú”, con intervención
bienes; contempla una norma especial para los del Centro Educativo Particular Peruano
casos de bienes donados, heredados o legados, Chino Juan XXIII;

98
 ESPECIAL

v) La rendición de cuentas de la gestión que Así, quien se hace de la propiedad por heren-
viene realizando la Pontificia Universidad cia, sin haber sido un heredero forzoso, ad-
Católica del Perú en el ámbito adminis- quiere esta por la voluntad del testador y no
trativo de los bienes de la herencia de don por su esfuerzo o trabajo, por lo que es lí-
José de la Riva-Agüero Osma; y, cito que el testador establezca condiciones y
cargos al beneficiario, quien está obligado a
vi) Una auditoría externa de la gestión que respetarlos. En tal virtud, hay que distinguir
viene realizando la Pontificia Universidad entre propiedad con cargo y propiedad sin
Católica del Perú en el ámbito adminis- cargo. Quien recibe un bien sujeto a un cargo
trativo de los bienes de la herencia de don no puede sentirse despojado o amenazado en
José de la Riva-Agüero y Osma, desde el su derecho constitucional de propiedad por-
año 1994 al año 2006. que se solicita cumplir el cargo, por cuanto su
Todos estos temas son solicitados por uno de propiedad soporta la modalidad del negocio
los dos miembros de la Junta Administradora jurídico testamentario que le ha sido impues-
de la herencia Riva-Agüero, quien por tal con- ta; precisamente, por quien sin estar obliga-
dición, se encuentra facultado, per se, a solici- do legalmente a ello, decidió dejarle los bie-
tar la convocatoria a sesiones de la Junta. nes en herencia.
Además, las bases reglamentarias de la admi- En cuanto al derecho a la autonomía univer-
nistración de la herencia Riva-Agüero, apro- sitaria, hay que recalcar que no existe incom-
badas por la Junta en el acta del 6 de diciembre patibilidad entre el ejercicio del derecho a la
de 1957, indican que corresponde al miembro autonomía universitaria y el respeto al régi-
designado por el señor Arzobispo de Lima, de- men establecido en una donación, herencia o
sempeñar las funciones de tesorero de la Junta legado, al extremo que el artículo 83 de la Ley
y, como tal, “(…) tiene a su cargo la vigilan- Universitaria, Ley N° 23733, contempla una
cia en lo referente a la percepción de los fru- norma especial para los casos de bienes dona-
tos, [además] estudia las medidas que tiendan dos, heredados o legados, en los que el donan-
a incrementar las rentas, dirige la contabilidad te o causante haya establecido un régimen es-
y las cuentas corrientes bancarias, y autoriza pecial que debe ser respetado.
los pagos ordinarios”; por lo que, resulta obvio De esta forma, el exigir el cumplimiento del
que los temas que se solicitan abordar en se- cargo impuesto por JRA, no se vulnera ni ame-
sión de Junta se circunscriben a sus derechos, naza el derecho constitucional de propiedad de
competencias, funciones y deberes como inte- la PUCP, pues su cumplimiento constituye, in-
grante de la Junta y tesorero de ella. cluso, una obligación plenamente vigente de
Respecto al derecho de propiedad, es impor- la propia universidad y sus autoridades.
tante resaltar que la propiedad de la universi- Por último, en lo relativo a la amenaza o vul-
dad sobre los bienes heredados es fruto no de neración del derecho a la inmutabilidad de los
una herencia forzosa sino de la voluntad del acuerdos que se invoca, hay que señalar que la
testador. En ese sentido, quien ejerciendo su solicitud de convocatoria a sesión formulada
derecho a la herencia deja voluntariamente y por uno de los dos integrantes de la Junta Ad-
no por imperio de la ley, un bien a un heredero ministradora de la herencia Riva-Agüero, para
no forzoso, tiene el derecho a confiar la forta- revisar un acuerdo anterior, se enmarca dentro
leza, firmeza o constancia en la defensa de los de la potestad de adoptar, modificar y revocar
valores que quiere promover, utilizando como acuerdos, que es consustancial a la naturale-
instrumento para ello a quienes velen para que za y funcionamiento de un órgano colegiado
ese derecho suyo trascienda como prolonga- de gestión, no estando sujeta ni condiciona-
ción de su voluntad y de lo que esta ha defini- da a plazo alguno. Además, el acuerdo de la
do sobre los bienes. Junta de 1994, tal como lo ha determinado el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 99
E L CASO PUCP

Tribunal Constitucional, resulta provenientes de donaciones,

“
ineficaz, al ser contrario al tes- herencias y legados, quedan
En cuanto al derecho
tamento de JRA. a la autonomía universita- sujetos al régimen establecido
ria, hay que recalcar que por el donante o causante, se-
Respecto a la invocación que
hace la PUCP del artículo 62 no existe incompatibili- gún el caso”; por lo que mal
de la Constitución Política, dad entre el ejercicio del se podía esgrimir la amenaza
derecho a la autonomía o violación del derecho de au-
hay que señalar que resulta im- universitaria y el respe- tonomía universitaria. Dicho
pertinente, pues la libertad de to al régimen establecido artículo, de más está decirlo,
contratar no está en juego en en una donación, herencia no fue siquiera citado en la de-
la presente controversia, que o legado ... en los que el manda de la PUCP.
como sabemos gira en torno donante o causante haya
al respeto de la voluntad del establecido un régimen c) En cuanto al derecho a la
especial que debe ser res-

”
testador, a la exigencia de que inmutabilidad de los acuer-
esta se cumpla y al funciona- petado. dos, las acciones vincula-
miento de un órgano colegiado das con materias testamen-
de gestión, como lo es la Jun- tarias son imprescriptibles
ta Administradora de la herencia Riva-Agüe- (artículo 664 del Código Civil) y, además,
ro instituida por don José de la Riva-Agüero un acuerdo de Junta “(…) no es un contra-
y Osma en su testamento ológrafo del 1 de se- to y nada obsta para que uno de sus com-
tiembre de 1938. ponentes pueda solicitar la revisión del
mismo sujeto o condicionado por determi-
VII
nado plazo”. Así sucede, por ejemplo, en
En conclusión, el Tribunal Constitucional de- los directorios de cualquier empresa, en los
claró infundada la demanda, por cuanto en el que los acuerdos se pueden revisar y modi-
decurso del proceso de amparo verificó que: ficar, indistintamente, sin atenerse a plazos
a) En cuanto al derecho de propiedad, la de cualquier índole.
PUCP no había heredado con base en el Por lo demás, la herencia, en términos jurí-
testamento de 1933, sino en el de 1938, dicos y doctrinarios, no solo está constituida
que no hablaba de un usufructo, sino que por un conjunto de bienes materiales y cuanti-
le otorgaba en propiedad los bienes here- ficables que se transmiten al morir una persona;
dados, pero eso sí, sujeta a una carga per-
sino que también lo está, por derechos y obli-
petua e insustituible consistente en que los
gaciones no materiales, que se transmiten por
bienes heredados debían ser administrados
por una Junta Administradora. Algo más, igual vía: derecho a usar un nombre, derecho a
el Tribunal constató que este aspecto, a pe- disfrutar temporalmente de un bien o derecho
dido de la propia PUCP, había sido mate- a administrarlos, cual es el caso, etc.” (funda-
ria de pronunciamiento judicial en 1957, el mento jurídico 20 VII b) de la sentencia). En
cual corría inscrito en los Registros Públi- ese sentido, un “acuerdo” contrario a la volun-
cos desde 1958; lo que incluso había posi- tad del testador –expresada de manera clara en
bilitado que la PUCP inscribiera su propie- el testamento y reconocida en una resolución
dad antes de 1964, contrariamente a lo que judicial desde 1957–, constituye un acto inefi-
se sostenía en la demanda. caz, por lo que no puede surtir efectos jurídicos.
b) En cuanto al derecho a la autonomía uni- De esta forma, el Tribunal Constitucional ha
versitaria, existe un artículo expreso en la emitido una sentencia con absoluto apego a la
Ley N° 23733, Ley Universitaria; (el ar- verdad y al Derecho. Sentencia con profundi-
tículo 83), según el cual “[l]os bienes dad y análisis impecable.

100
 ESPECIAL

La vinculación esencial entre el

derecho de propiedad y el derecho
a la herencia
A propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre la administración de
los bienes de la Pontificia Universidad
Católica del Perú*

Mario Raúl GUTIÉRREZ CANALES**

El autor, tras analizar minuciosamente cada uno de los fundamentos verti-

dos en la sentencia materia de este especial, advierte que el Colegiado Cons-
titucional erró al desestimar el recurso de agravio constitucional presentado
RESUMEN por la Pontificia Universidad Católica del Perú, ya que la administración de
sus bienes por una junta (integrada por un representante del Arzobispado)
no se condice con la real voluntad del testador; en ese sentido, la PUCP ten-
dría expedito el camino para acudir a las instancias internacionales.

El Tribunal Constitucional ha emitido, con se- y a la inmutabilidad de los acuerdos (recono-

guridad, una de las sentencias con mayor reper- cidos en los artículos 2 incisos 14 y 16; 18, 62
cusión en la sociedad y que, sin duda, coloca y 70 de la Constitución).
nuevamente sobre la agenda jurídica nacional
la necesidad de replantear sus funciones, sobre I. ANTECEDENTES DEL CASO
todo por el incesante interés que viene gene- El 6 de marzo de 2007 la PUCP interpuso una
rando en el ámbito académico. En efecto, lue- demanda de amparo contra don Walter Artu-
go de una considerable expectativa se publicó ro Muñoz Cho, miembro de la Junta Adminis-
la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC que de- tradora de la herencia de don José de la Riva-
claró infundado el recurso de agravio consti- Agüero y Osma, solicitando que:
tucional interpuesto por la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú (en adelante, PUCP) - Se abstenga de interferir directa o indirecta-
para la defensa de sus derechos constituciona- mente, a través de la Junta Administradora
les de propiedad, a la autonomía universitaria o por cualquier otro medio, en el ejercicio

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, objeto de este especial, está siendo publicada en Jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Tomo 6, Lima, junio de 2010 (en prensa).
** Miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maes-
tría en Derecho Constitucional y derechos humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Diplomado en Altos Es-
tudios Internacionales y Constitucionales por el Congreso de la República del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 101

E L CASO PUCP

pleno del derecho de propiedad sobre los II. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL

bienes que ha heredado de don José de la DERECHO A LA HERENCIA
Riva-Agüero y Osma, respetando así la vo- 1. La regulación constitucional conjunta
luntad del testador y los acuerdos adopta- de los derechos de propiedad y a la
dos por la propia Junta Administradora en herencia
la sesión del 13 de julio de 1994; y se inhi-
Tanto la propiedad como la herencia se en-
ba de cualquier pretensión para gestionar o
cuentran reguladas en un mismo inciso (con-
administrar los bienes de la PUCP.
forme se desprende del inciso 16 del artículo
- Se abstenga de pedir directa o indirecta- 2 de la Constitución) situación que, a tenor de
mente, a través de la Junta Administrado- la regulación constitucional de los derechos
ra o por cualquier otro medio, la revisión fundamentales, responde no a un simple cri-
del acuerdo de la Junta Administradora del terio coincidente sino que, como veremos más
13 de julio de 1994, que estableció, inter- adelante, es un aspecto medular en términos
pretando la voluntad testamentaria de don de vinculación, pues el derecho de propiedad
José de la Riva-Agüero y Osma, que los es una consecuencia natural del derecho a la
bienes heredados por la PUCP debían ser herencia.
administrados por ella misma, correspon-
diéndole únicamente a la Junta, cumplir Si revisamos el artículo 2 de la Constitución,
los encargos y las mandas del testador. donde se encuentran regulados los derechos
de la persona, podremos advertir que ade-
Dichas pretensiones, a criterio de la PUCP, se fun- más de la libertad de trabajo y la legítima
damentan en que don José de la Riva-Agüero y defensa, los demás derechos no se encuen-
Osma la instituyó como heredera de sus bienes. tran establecidos autónomamente respecto a
Asimismo, que la revisión del acuerdo del 13 de la concreción de su redacción. Así aprecia-
julio de 1994 constituye una amenaza al derecho mos que cada inciso contiene más de un de-
constitucional a la inmutabilidad de los acuerdos, recho perfectamente identificado y que dicha
ya que retoma una discusión agotada sobre la ad- redacción obedece a la consustancialidad
ministración de sus bienes. Agrega que el com- que existe entre los derechos agrupados. Es
portamiento del demandado vulnera su autono- el caso del derecho a la vida, que se encuen-
mía universitaria porque plantea una agenda que tra ubicado en el mismo inciso que los de-
tiene entre sus puntos, revisar los actos de admi-
rechos a la identidad e integridad moral, se
nistración y disposición de sus bienes.
puede colegir que los últimos se hallan direc-
El emplazado, representante del Arzobispado tamente vinculados con el primero, siendo de
de Lima, contestó la demanda señalando que hecho su consecuencia espontánea, pues la
las comunicaciones epistolares enviadas a la vida, para el Derecho, no se acaba en la exis-
PUCP tienen como sustento la voluntad tes- tencia física (aspectos biológicos) sino que,
tamentaria de don José de la Riva-Agüero y atendiendo a que “la vida no posee un va-
Osma, quien estatuyó una junta perpetua e in- lor puramente individual, sino familiar y so-
sustituible para administrar sus bienes. Ade- cial”1, garantiza a la persona el desarrollo de
más, refirió que la suscripción del acuerdo del la personalidad como parte de una sociedad.
13 de julio de 1994 fue un exceso competen-
cial, ya que la Junta Administradora, a tenor Lo mismo sucede con la regulación del derecho
del testamento de 1938, tiene naturaleza inde- a la igualdad, que es consustancial al derecho a
finida en el tiempo y es titular de la adminis- no ser discriminado; del derecho a solicitar infor-
tración de los bienes de la universidad. mación pública, que es condición del derecho a

1 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, quinta edición, Tecnos, Madrid, 1984, p. 345.

102
 ESPECIAL

recibirla de cualquier entidad prima facie, la garantía de la

“
pública; del derecho a elegir el [A]firmar que la vo- herencia se formula conjunta
lugar de residencia y su relación luntad del causante se y unitariamente con la de la
con el derecho a la libertad de debe cumplir de forma propiedad: conjunción y uni-
tránsito, y así se pueden enume- absoluta sin considerar dad que determina la función
rar diversos artículos que con- los derechos y las normas social que delimita el ejerci-
templa nuestra Constitución. de orden público que se cio de estos derechos”. Igual-
pudieran ver comprometi- mente, acepta que toda regu-
En consecuencia, cuando la dos, resulta un argumen-
Carta Política regula el dere- lación del Derecho Sucesorio
to incorrecto, al menos debe necesariamente consi-
cho de propiedad y a la heren- desde el plano constitu-

”
cia conjuntamente, lo hace por cional. derar los alcances del dere-
su necesaria relación; lectura cho de propiedad, cuando se-
que no puede dejar de obser- ñala que la decisión acerca
varse más aún desde óptica de de qué reglas fundamentales
la función jurisdiccional constitucional, que es del Derecho Sucesorio moderno gozan de un
la especializada en su interpretación de acuer- aseguramiento constitucional “[debe] ser to-
do con los principios del Estado de Derecho mada con utilización, por un lado, de un es-
Constitucional, dentro de los cuales se ubica el tricto contexto valorativo de la institución su-
reconocimiento de una doble dimensión de los cesoria, y por otro, en referencia a la garantía
derechos fundamentales: subjetiva y objetiva2. constitucional de otras instituciones del Dere-
Esto implica que la protección de los derechos cho Privado: son estas, en esencia, la propie-
fundamentales no se puede realizar desde una dad privada”.
perspectiva meramente subjetiva, sino que es
preciso tener en cuenta el interés del Estado 2. La herencia como modo de adquirir la
para garantizarlo en condiciones de igualdad propiedad
y de conformidad con los límites que la Cons-
titución y la ley establecen. No cabe duda de Tales apreciaciones no hacen más que confir-
que en el caso del derecho a la herencia, la in- mar la indesligable relación que existe entre
cidencia del carácter objetivo de los derechos ambos derechos, lo que en el ámbito civil se
fundamentales se manifiesta en el contenido expresa en que la herencia es propiamente un
del derecho de propiedad, del que es consus- modo de transmisión de la propiedad. La he-
tancial. Por ello, y de forma preliminar, debe- rencia se produce con ocasión de la muerte del
mos dejar sentado que afirmar que la voluntad titular y por esta razón se le conoce como una
del causante se debe cumplir de forma absolu- transmisión mortis causa. Al respecto, es per-
ta sin considerar los derechos y las normas de tinente citar a Jorge Avendaño cuando refie-
orden público que se pudieran ver comprome- re que, “[t]oda persona tiene derecho no solo
tidos, resulta un argumento incorrecto, al me- a la propiedad sino también a la herencia. En
nos desde el plano constitucional. el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo
Lo expresado ha sido reconocido por el Tri- porque la herencia, o sucesión, es un modo de
bunal Constitucional cuando afirma que “(…) transmisión de la propiedad”3.

2 Además del carácter subjetivo de los derechos fundamentales, basado en la titularidad de los que lo pueden exigir, también se le
reconoce un carácter objetivo que descansa en el hecho de que las prerrogativas fundamentales se erigen hoy como un medio
de integración objetiva del Estado Constitucional; es decir, son derechos que representan el sistema de valores y principios con-
cretos de una sociedad y, por lo tanto, constituyen el componente necesario de la cultura del Derecho de todo Estado que se de-
nomine constitucional. HÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos constitucionales. Problemas actuales de los derechos fun-
damentales. Edición José María Sauca, Madrid, 1993, p. 94.
3 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El derecho a la propiedad”. En: La Constitución comentada. Vol. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 173.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 103

E L CASO PUCP

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional sería negar el Estado de Derecho Constitucio-

ha delimitado la naturaleza jurídica de la he- nal. No obstante, la reseña expuesta en nada
rencia, así: 1) como una garantía institucional contradice que el derecho de propiedad, exis-
(plano abstracto y general), cuya formación tente en el caso que comentamos, deba ejer-
jurídica está en las normas que en cada mo- cerse en su contenido basto, en todo caso es
mento la regulan y la aplicación que de estas preciso indicar que el interés general o so-
se hace; y, 2) como derecho subjetivo (plano cial no puede estar concentrado en la voluntad
concreto), que tiene sustento constitucional di- de un causante determinado y mucho menos
recto, cuando la Constitución ha reconocido, que la obligación que este pueda imponer ten-
explícita o implícitamente, un marco de refe- ga carácter absoluto en términos de prolonga-
rencia que delimita nominalmente el bien jurí- ción indeterminada en el tiempo, pues ello sí
dico susceptible de protección. Si bien ambos afectaría un interés público en abstracto, como
aspectos son correctos debemos decir, de con- lo es el principio pro homine5, que aconseja
formidad con el carácter consustancial que tie- interpretar los derechos humanos de manera
ne el derecho de propiedad respecto al derecho más favorable para la persona, es decir, para el
a la herencia; que no son los únicos criterios destinatario de la protección; que en el presen-
que deben ser tomados en cuenta al momen- te caso recae legítimamente en la titular de la
to de decidir la legitimidad del derecho suce- propiedad heredada.
sorio concreto. Al mismo tiempo, creemos incongruente que
el Tribunal Constitucional, a diferencia del de-
3. El improcedente carácter absoluto del
derecho a la herencia recho de propiedad, no haya examinado los al-
cances del derecho a la herencia y los límites
Ahora bien, resulta curioso que el Tribunal a su ejercicio, más aún cuando interpreta, per-
Constitucional haya desarrollado los alcances manentemente, este derecho a favor de la vo-
del derecho de propiedad desde la perspecti- luntad literal del causante sin tomar en cuen-
va de sus límites, no haciendo lo propio con ta los elementos esenciales de la propiedad en
relación al derecho a la herencia. Ciertamen- su condición de derecho fundamental ligado al
te, para proscribir el carácter absoluto del de- Derecho Sucesorio. Sin duda, su exégesis, aun
recho de propiedad, citando al profesor Jorge cuando se apoya en el Derecho Civil, no puede
Eugenio Castañeda, se sostiene que “La pro- dejar de ser constitucional, es decir, no puede
piedad es hoy un derecho esencialmente re- desatender que la Constitución es una norma
lativo; sus limitaciones son numerosas y pro- abierta siempre sujeta a interpretaciones des-
fundas (…). El Estado interviene tanto en la de los principios constitucionales, lo que sin
propiedad que casi se puede afirmar que es un duda trasciende a lo estipulado textualmente
condómino. La propiedad es función social, o en un testamento. Si se trata de interpretar ex-
sea que ella no solo concede derechos sino que clusivamente la voluntad del causante, el pro-
impone también obligaciones. No se permite ceso de amparo se convertiría en plenamente
el abuso de la propiedad; la cosa deberá ser inoficioso.
usada racionalmente”4.
El Tribunal Constitucional ha indicado que
Dicha cita, que además ha sido expuesta por la “(…) la propiedad de la universidad sobre los
demandante, tiene certeza y fundamento cons- bienes heredados es fruto no de una herencia
titucional, ya que pensar que la propiedad o forzosa sino de la voluntad del testador. En
cualquier derecho fundamental son absolutos ese sentido, quien ejerciendo su derecho a la

4 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil, Los Derechos Reales. Vol. I, segunda edición, 1958, pp. 155 y 157.
5 El principio pro homine, ampliamente reconocido por el Tribunal Constitucional, tiene dos vertientes: a) como “directriz de prefe-
rencia de interpretaciones”; y, 2) como “directriz de preferencia de normas”. PIZA ROCAFORT, Rodolfo y TREJOS, Gerardo. De-
recho Internacional de los Derechos Humanos: la Convención Americana. Juricentro, San José, 1989, p. 67.

104
 ESPECIAL

herencia deja voluntariamente (…) un bien a una revisión, con visión constitucional, de los
un heredero no forzoso, tiene derecho a con- testamentos indicados, pues es sobre la base
fiar la fortaleza, firmeza o constancia en la de- de ellos que el demandado sustenta su pedido.
fensa de los valores que quiere promover, uti-
Ambos documentos testamentarios son invo-
lizando como instrumento de ello a quienes
cados por su aparente contradicción, aspecto
velen para que ese derecho suyo transcienda
este que determinaría la prevalencia de uno
como prolongación de su voluntad y de lo que
sobre el otro. En ese sentido, los textos apa-
su voluntad ha definido sobre lo que fueron
rentemente confrontados son los siguientes:
sus bienes”.
El testamento de 1933 estipula: “Instituyo
Tal como está expuesto el citado argumento, por mi heredera a la Universidad Católica del
se pueden desprender serias contradicciones, Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes,
pues se reconoce un derecho absoluto al testa- recibiendo sus productos de la Junta Adminis-
dor que deja voluntariamente un bien a un he- tradora; y los adquirirá en propiedad absolu-
redero no forzoso, privilegiando la prolonga- ta dicha Universidad Católica del Perú, en-
ción de su voluntad sobre la propia naturaleza tregándoselos la Junta Administradora solo si
jurídica de la herencia que, como hemos visto, la Universidad Católica existiera al vigésimo
se fundamenta en el derecho de propiedad por año contado desde el día de mi fallecimiento”.
ser una manifestación del modo de adquirirla.
Acerca de ello, debemos decir, que si bien la El testamento de 1938 (cláusula quinta) pre-
voluntad del causante es sustancial respecto al cisa: “Para el sostenimiento de la Universidad
destino y uso de los bienes, no puede ser irres- Católica de Lima, a la que instituyo por prin-
tricta, con relación a los nuevos titulares del cipal heredera y para los demás encargos, le-
derecho de propiedad que adquirieron dichos gados y mandas, que en mis testamentos ce-
bienes por herencia; entender así las cosas se- rrados establezco, pongo como condición
ría desconocer los elementales atributos de la insustituible y nombro como administradora
propiedad y su condición de fuente y conse- perpetua de mis bienes, una Junta que será al
cuencia del derecho a la herencia: puede exis- propio tiempo la de mi albaceazgo mancomu-
tir derecho de propiedad sin herencia, pero no nado, por indeterminado plazo que se lo con-
puede existir derecho a la herencia sin la pro- cedo y prorrogo de modo expreso”.
piedad de los bienes que integran el patrimo-
1. La teoría de los actos propios
nio sucesorio.
El primer lugar, un aspecto que el Tribunal
III. LA INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA Constitucional analizó es el hecho de que la
VOLUNTAD DEL CAUSANTE Junta Administradora participó y actuó en las
El Tribunal Constitucional ha afirmado, aun decisiones propias de dirección y gestión du-
cuando no forma parte de la pretensión, que rante cincuenta años después de fallecido el
la cuestión central en el proceso de amparo es testador y por treinta años, desde que se le en-
determinar cuál de los testamentos de Riva- tregó la propiedad de los bienes a la PUCP6,
Agüero y Osma debe prevalecer. Si bien se ha interviniendo en transacciones comerciales
cuestionado mucho el pronunciamiento que ha importantes; concluyendo que dicha participa-
realizado sobre este tema, debemos decir, con ción y actuación tiene efectos jurídicos, a la
ánimo de sensatez, que para analizar la afecta- luz de la teoría de los actos propios. Por ello,
ción de los derechos invocados en función de el acuerdo, adoptado el 13 de julio de 1994
las cartas de requerimiento enviadas por el re- por la Junta Administradora, que circunscribió
presentante del Arzobispado se hace necesario su competencia a solo “cumplir las mandas y

6 Desde octubre de 1964, fecha en que se cumplió los veinte años desde el fallecimiento del testador, hasta julio de 1994.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 105

E L CASO PUCP

encargos perpetuos del testa- los actos propios tendrán carác-

“
dor” y no intervenir en las de- ter prioritario en la medida que
[E]l acto mismo de la
cisiones que se tomen sobre garanticen de forma eficaz la
inscripción no puede ser
los bienes de propiedad abso- protección de los derechos de
un incumplimiento atri-
luta de la Universidad; resul- los terceros; es lo que se cono-
buible, per se, a la PUCP
ta ineficaz, más aún si contra- ce como la coherencia del com-
pues esta fue hecha por
dice un instrumento público portamiento con virtualidad en
la Junta Administrado-
como es el testamento. los terceros.
ra ... aun así, tampo-
Dicho acuerdo, que según el co se evidencia una fal- Entonces, in abstracto (como
Tribunal Constitucional es el ta de esta última, ya que lo ha hecho el Tribunal Cons-
origen de la controversia; no ... no se advierte perjui- titucional), no se puede aplicar
es de facto una decisión uni- cio alguno a la voluntad la teoría de los actos propios
lateral de la Universidad sino del causante ni a las fa- para desmerecer la eficacia del
la decisión de un órgano en cultades de la Junta Ad- acuerdo de la Junta Adminis-
cuyo seno tiene representa- ministradora que inva- tradora de 1994, sino más bien,
ción la Iglesia católica y que lide la inscripción de la merituar en qué medida dicha
es perfectamente indepen- propiedad de los bienes decisión afecta a los terceros,

”
diente de la PUCP. En con- a nombre de la PUCP. condición que no se ha analiza-
secuencia, atribuir a la uni- do en la parte considerativa de
versidad la limitación de las la sentencia que venimos co-
funciones de la Junta Administradora no tie- mentando, por lo que mal se hace en invocar
ne asidero legal. una doctrina cuyos alcances no han sido valo-
rados en su real dimensión.
Asimismo, ampararse en la teoría de los ac-
tos propios para rechazar las atribuciones de 2. La inscripción del derecho de propiedad
la Junta Administradora que se establecieron
en el acuerdo de 1994, resulta, por decir lo En segundo lugar, el Colegiado Constitucio-
menos, impertinente. La doctrina de los actos nal acotó que la PUCP no cumplió con el pla-
propios venire contra factum propio non va- zo de veinte años para adquirir la propie-
let 7, que privilegia el principio de buena fe, dad (de acuerdo con el testamento de 1933),
hace referencia a que nadie puede ponerse en pues registró a su nombre los bienes here-
contradicción con sus propios actos anteriores dados en diciembre de 1957 cuando dicho
mediante el ejercicio de una conducta (delibe- pedido se debió producir recién en octubre
rada) incompatible posterior que resulta jurídi- de 1964, fecha en que se cumplió los veinte
camente relevante. Sin embargo, es necesario años del fallecimiento de don José de la Ri-
puntualizar que esta doctrina no es absoluta8, va-Agüero y Osma.
por lo que no puede aplicarse rígidamente. Así, tal cual se expone en la sentencia, pare-
Precisamente, un límite concreto a la doctri- ciera que efectivamente la PUCP desvirtuó la
na de los actos propios lo constituye su princi- voluntad de Riva-Agüero en el extremo de no
pio original, que no es otro que la buena fe; y cumplir con los veinte años para adquirir la
la buena fe, como sabemos, no se aplica aisla- propiedad absoluta; sin embargo, debemos de-
damente sino con relación al tercero, es decir, cir, en honor a la verdad, que esta aseveración

7 Esta doctrina ha dado respuesta a diversos problemas desde una perspectiva concreta, por ello no es extraño que para alcanzar
un objetivo similar se hayan empleado diversas frases que resumen su identificación: Quod semel placuit, amplius displicere non
potest, Patere legem quam ipse fecisti, Non est tolerabilis ignorantia in factum propio, Nemo licet adversus sua facta venir. MANS
PUIGARNAU, Jaime. Los principios generales del Derecho. Bosch, Barcelona, l977, p. 25.
8 Sobre la doctrina de los actos propios se afirma que son contadas las reglas que poseen una firmeza y aptitud tal, que pueden
evitar algún día ser llamadas a rendir cuentas de su existencia como medios adaptados para lograr un fin estimado valioso. CAR-
DOZO, Benjamín. Selected Writings. New York, 1947, p. 133 y ss.

106
 ESPECIAL

es hasta cierto punto parcializada. El propio hay nulidad sin perjuicio”; de ahí que se afirme
Tribunal Constitucional, cuando hace referen- que para la procedencia de una nulidad deba
cia al legado de Riva-Agüero y a los Regis- coexistir un perjuicio cierto y un interés jurídi-
tros Públicos, reconoce que la PUCP, “a través co en su declaración9. Así, si se asevera que la
de la Junta Administradora de la herencia de inscripción de la propiedad a nombre de la uni-
Riva-Agüero” (diciembre de 1957), requirió versidad no tenía fundamento legal por contra-
judicialmente que se le reconozca como pro- decir un documento público como lo es el tes-
pietaria de los bienes legados por el causan- tamento, lo que se está postulando, en honor a
te en mérito al auto judicial “expedido por el la verdad; es que dicha inscripción resulta nula
juez Velasco Gallo” en el asiento correspon- por adolecer de un vicio perfectamente identifi-
diente de los Registros Públicos de la Propie- cable: incumplir la voluntad del causante.
dad Inmueble (Partida 49038155), de confor-
Si ello es así, es impostergable ubicar el per-
midad con lo solicitado por el interesado.
juicio que generó el acto de inscripción. De
Es decir, no existió algún comportamiento acuerdo con los argumentos del Tribunal
irregular por parte de la PUCP al momento de Constitucional el incumplimiento se produ-
inscribir la propiedad en 1957, ya que no lo ce porque la inscripción se realizó en el año
hizo a espaldas del reconocimiento del testa- 1957, es decir, siete años antes de lo que había
mento de 1933, sino todo lo contrario; la ins- determinado Riva-Agüero en su testamento de
cripción no la realizó de forma personal sino a 1933. Pero, ¿en los hechos la inscripción des-
través de la Junta Administradora, la que en el virtuó la voluntad del testador? Veamos, entre
año 1957 se encontraba en legítima adminis- 1957 y 1964 la Junta no desapareció, todo lo
tración de los bienes; estando, además, encar- contrario, continuó ejerciendo las atribuciones
gada de la transferencia en propiedad de estos. establecidas en el texto sucesorio así como la
administración de los bienes sin mayores per-
Al respecto, se debe indicar que el acto de ins-
cances, tal como lo ha reconocido el mismo
cripción de la propiedad no resultó ilegal ni
órgano constitucional al sostener que la Jun-
ineficaz pues no produjo perjuicio alguno a la
ta ha ejecutado regularmente sus funciones
Junta Administradora y mucho menos a la vo-
por cincuenta años; por lo que en este extre-
luntad del causante. En efecto, del testamen-
mo de la demanda no se evidencia agravio al-
to de 1933 se aprecia que la finalidad de la
guno a la voluntad del causante. Ahora bien, el
Junta era entregar la propiedad absoluta de los
acto mismo de la inscripción no puede ser un
bienes a la PUCP, siendo una condición inde-
incumplimiento atribuible, per se, a la PUCP
fectible que la universidad los adquiriera; que-
pues esta fue hecha por la Junta Administra-
dando por analizar, entonces, si la inscripción
dora10, pero aun así, tampoco se evidencia una
registral de la propiedad antes de cumplirse
falta de esta última, ya que, como se ha señala-
los veinte años de la muerte de Riva-Agüero
do, ella siguió ejerciendo sus atribuciones has-
perjudicó lo estipulado en dicho testamento.
ta después de 1964. Así las cosas, no se advier-
Para analizar tal situación resulta necesario re- te perjuicio alguno a la voluntad del causante
ferirnos al principio de trascendencia que rige ni a las facultades de la Junta Administradora
el Derecho Procesal, y que reposa en el precep- que invalide la inscripción de la propiedad de
to pas nullite sans grief, cuyo significado es “no los bienes a nombre de la PUCP.

9 En esa línea de ideas se afirma que no existe impugnación de nulidad en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesiona-
do que reclama protección. La anulación por anulación no vale. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Ci-
vil. Cuarta edición póstuma, Euros Editores, Buenos Aires, 2002, p. 397.
10 Es más, dentro de la Junta Administradora el Arzobispado tenía una posición ventajosa. Así, de conformidad con el Estatuto de la
Junta, la dirimencia, ante un desacuerdo recaía en el Arzobispo. El Tribunal Constitucional reconoció sobre el particular que la co-
rriente o el pensamiento de la universidad y de la Junta es absolutamente claro e indiscutible, durante las décadas de los sesenta, se-
tenta, ochenta y casi durante el primer lustro de los noventa. Acorde con la voluntad del testador, en caso de eventual discrepancia,
fuera nada menos que el mismísimo Arzobispo de Lima, en representación de la Iglesia católica, el que tuviese la decisión final.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 107

E L CASO PUCP

Es más si lo anterior no resulta suficiente, perjuicio alguno; tanto es así que desde 1994
existen dos aspectos más que se debieron con- (año en que se adoptó el acuerdo) hasta el año
siderar: 1) la inscripción de la propiedad, tal 2007 (fecha en que se cursan las cartas reputa-
como lo ha expresado el Tribunal Constitucio- das como lesivas), es decir, durante trece años;
nal, se hizo invocando los testamentos de 1933 no se produjo reclamo alguno del Arzobispa-
y de 193811; y, 2) el registro de la propiedad do, quien, como se ha referido, tenía una evi-
es consecuencia de un procedimiento judicial dente ventaja en las decisiones administrado-
que se llevó a cabo de conformidad con la nor- ras pues era el representante dirimente.
ma vigente de ese entonces. Ambos aspectos
Entonces, resulta verdaderamente incongruen-
expresan que no se actuó de forma irregular.
te sostener, luego de más de una década de
IV. EL EXCESO DE ATRIBUCIONES EN LA adoptado el acuerdo, que el representante del
REPRESENTACIÓN Arzobispado no tenía una representación vá-
Uno de los argumentos de la PUCP que fue lida, es más, adoptar una posición tan frag-
desestimado por el Tribunal Constitucional es mentada como la descrita sí configuraría una
el relacionado con la validez del acuerdo de la transgresión a la doctrina de los actos propios
Junta de 1994 y la presencia del representante porque se admitiría un eventual perjuicio a los
del Arzobispado en dicho acuerdo. El Colegia- terceros, que durante trece años contrataron o
do se centró en analizar la actuación personal establecieron relaciones jurídicas con la uni-
del representante del Arzobispado; y si esta es versidad. Es más, y sin el ánimo de salir del
capaz de sustentar como jurídicamente válido análisis jurídico, podemos afirmar que esta
el acuerdo. Así, sostuvo que el representante parte de la sentencia ha generado o viene ge-
legal o el mandatario12 es la persona que recibe nerando, por lo menos, algún grado de insegu-
y acepta un encargo para actuar dentro de un ridad a los referidos terceros.
campo jurídicamente delineado y de un modo Como colofón de este fragmento, debemos
específico, por lo que cualquier actuación aje- afirmar que el análisis marcadamente civil
na a dicho encargo (administrar los bienes he- con el que trabajó el Tribunal Constitucional
redados), debe considerarse como inválida por al analizar los testamentos y los acuerdos deri-
incurrir en exceso de representación o manda- vados de ellos, no se condice con la naturaleza
to. En ese sentido, determina que la actuación jurídica del proceso de amparo. Y es más que
del representante del Arzobispado en el acuer- el Tribunal analizó materias que no son de su
do de 1994 contradice en todos sus extremos competencia. Por ello, coincidimos con el ma-
el encargo recibido. gistrado Beaumont Callirgos, quien en su voto
Una vez más el órgano constitucional ha he- singular manifestó que las siguientes cuestio-
cho una descripción de lo regulado en materia nes escapan del objeto de protección del pro-
civil sobre la representación y el mandato, sin ceso de amparo:
reparar que se está ante un proceso constitucio- - Establecer la validez o no del acuerdo de
nal que tiene como finalidad la vigencia efecti- la Junta Administradora del 13 de julio de
va de los derechos fundamentales y la primacía 1994, que reconoció la propiedad absolu-
de la Constitución. En este contexto, nos remi- ta a favor de la PUCP sobre los bienes he-
timos nuevamente al principio de trascenden- redados de don José de la Riva-Agüero y
cia, en el sentido de que no se ha incurrido en Osma.

11 En el auto del juez Velasco Gallo se consigna en la parte correspondiente lo siguiente: “(…) La Pontificia Universidad Católica
del Perú es propietaria del inmueble inscrito en esta partida en su condición de heredera de don José de la Riva-Agüero y Osma,
conforme al testamento ológrafo de primero de setiembre de mil novecientos treinta y ocho que modificó las disposiciones del an-
terior de tres de diciembre de mil novecientos treinta y tres (…)”. (resaltado agregado).
12 Según se trate de la Representación en el Acto Jurídico (Libro II, artículos 145 al 167 del Código Civil) o de Fuentes de las Obli-
gaciones - Contrato de mandato (Libro VII, artículos 1790 a 1813 del Código Civil).

108
 ESPECIAL

- Establecer cuál es la interpretación correc- En consecuencia, siendo la autonomía univer-

ta de la voluntad testamentaria de don José sitaria un bien constitucionalmente protegido
de la Riva-Agüero y Osma sobre la admi- resulta imperioso saber cuáles fueron los ar-
nistración de sus bienes dejados como he- gumentos de la sentencia que determinaron la
rencia a favor de la PUCP. desestimación de este punto de la demanda.
- Determinar cuáles son las potestades de 1. La vinculación con la Iglesia católica
la Junta Administradora con relación a los
bienes heredados por la PUCP sobre la Un primer aspecto que debemos abordar es el
base del testamento aludido. relacionado al principio de la literalidad en la
interpretación de los testamentos. En virtud de
V. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA tal principio el Tribunal Constitucional ha ad-
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA vertido que de una simple y lata constatación
El derecho fundamental a la autonomía uni- de la literalidad del testamento de 1938 no se
versitaria es definido con admirable precisión puede interpretar que la administración de los
por Sánchez Merchant como aquella “facul- bienes de la universidad corresponde de modo
tad que se le otorga a la universidad en su cali- exclusivo y excluyente a su propietaria, y que
dad de institución cultural, docente e inquisiti- la administración de las mandas y encargos re-
va; como garantía de que en ella se ejercerá la ligiosos corresponden a la Junta. A ello agrega
más completa libertad de cátedra e investiga- que el examen de los elementos extrínsecos en
ción, de pensamiento y expresión, de organi- la interpretación de los testamentos es excep-
zación y difusión. A tales efectos, podrá dictar cional, efectuándose solo cuando la literalidad
libremente sus normas académicas y adminis- del testamento no es clara.
trativas”13. De ahí que el artículo 18 de nuestra Tal afirmación, aun cuando se torna coherente,
Constitución regule: “Cada universidad es au- fue abiertamente incongruente al momento de
tónoma en su régimen normativo, de gobier- su aplicación, pues si la interpretación literal
no, administrativo y económico. Las universi- era tan clara, no entendemos por qué el Tribu-
dades se rigen por sus propios estatutos en el nal Constitucional analizó algunos elementos
marco de la Constitución y las leyes”. extrínsecos. Analizar dichos elementos con-
La libertad de organización de las universida- sintió que la literalidad del testamento no era
des ya ha sido reconocida en anteriores opor- clara y manifiesta.
tunidades por el Tribunal Constitucional al Lo grave de este asunto es que se arribó a con-
precisar que la autonomía universitaria es un clusiones que directamente incidieron sobre la
elemento trascendente y relevante en el de- autonomía universitaria de la PUCP, como a
sarrollo de la educación superior en el país, continuación precisamos: 1) un representante
“máxime si el sistema educativo nacional debe del Arzobispado en la Junta Administradora se
tender a la promoción del conocimiento, el encuentra acorde con la vida y práctica espiri-
aprendizaje y la práctica de las humanidades, tual-religiosa del testador, y, 2) para poner fin
la ciencia, la técnica, las artes, la educación fí- a los temores sobre la finalidad y conducción
sica y el deporte, preparando para la vida y el de la universidad, la administración de sus bie-
trabajo; y fomentando la solidaridad (artículo nes recaerá en una Junta que tendrá como in-
14 de la Constitución). Esta autonomía se re- tegrante a un representante del Arzobispado,
fleja en ámbitos como el académico o el admi- buscándose así mantener un nexo objetivo con
nistrativo (artículo 18 de la Constitución)”14. la jerarquía eclesiástica. Ambas afirmaciones

13 SÁNCHEZ MERCHANT, Alberto. La debatida autonomía universitaria. Universidad Autónoma de Chiapas, México, 1977, p. 34.
14 STC Exp. N° 02107-2007-PA/TC, ff. jj. 5-13. Asimismo, en la STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC se ha establecido que la autono-
mía universitaria es un “(…) conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad,
con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 109

E L CASO PUCP

evidencian una llamativa contradicción: por principio de inviolabilidad regulado en el ar-

un lado, se privilegia la conexión con la Igle- tículo 70 de la Constitución. De esta forma, es
sia católica y con los valores que ella repre- evidente que la cláusula quinta del testamen-
senta; y, por otro, se entiende que el vínculo se to de 1938, que deja la administración de los
limita a la administración de los bienes. Nada bienes a una Junta Administradora, afecta de-
más incongruente, pues los valores de la Igle- cididamente la posibilidad de disponer el des-
sia católica, por principio, no pueden garan- tino de dichos bienes, ya que la universidad
tizarse con la administración de bienes mate- se encontraría sujeta a una carga que le impi-
riales, sino con la impartición de su doctrina, de disponer libremente de su propiedad. Que-
situación que se cumple hasta la fecha; no solo da, entonces, estudiar si dicha limitación es
con las mandas y encargos, sino también con razonable.
la existencia de un Centro de Asesoría Pasto-
ral Universitaria, así como con la participa- Para tal efecto, es oportuno recordar que el
ción de cinco obispos representantes del Epis- principio de razonabilidad exige que la me-
copado en su organización administrativa, y dida restrictiva “se justifique en la necesidad
sobre todo, con la obligación de seguir cursos de preservar, proteger y promover un fin cons-
de Teología en todas las carreras. Por lo tan- titucionalmente valioso, en esta perspectiva
to, el discurso referido a que la existencia de debe perseguirse garantizar un fin legítimo y
la Junta Administradora es determinante para además de rango constitucional”16. Si esto así,
mantener el vínculo religioso15 con la univer- debemos decir, preliminarmente, que la pre-
sidad, no parece ser en los hechos la voluntad servación de la voluntad absoluta del causan-
de Riva-Agüero. te afecta el contenido esencial del derecho de
propiedad de la PUCP, pero además que la vo-
2. El derecho de propiedad como lími- luntad real del testador no ha sido propiamen-
te al principio de literalidad del testa- te la administración de los bienes por una Jun-
mento
ta, sino que a partir de este ejercicio se asegure
Del mismo modo, en la sentencia se ha des- la vinculación de la Iglesia católica con la uni-
tacado que de conformidad con la Ley Uni- versidad, relación que en la actualidad no solo
versitaria, los bienes que pertenecen a una he- no ha dejado de existir, sino que en razón de
rencia deben regularse por lo establecido en diversas prácticas, se ha fortalecido. En conse-
el régimen sucesorio. En tal sentido, reafirma- cuencia, desde un criterio razonable no es po-
mos que una disposición como esta no pue- sible afirmar que el derecho de propiedad de la
de ser absoluta a favor de la herencia, pues universidad deba ceder frente a la voluntad del
como ya se ha establecido, el derecho a la he- causante, máxime si, de la interpretación cons-
rencia debe ser ejercido de conformidad con titucional de los testamentos, ambos aspectos
los demás valores, principios y derechos que no son contradictorios.
la Constitución consagra, dentro de los cuales
se encuentra el derecho de propiedad y su fun- Ahora bien, es importante resaltar que la vul-
ción social. neración del derecho a la autonomía univer-
sitaria de la PUCP es considerable, pues tal
En cuanto al derecho de propiedad, sabido como lo ha advertido el magistrado Eto Cruz
es que su contenido esencial comprende los en su voto singular, cuando Riva-Agüero dejó
atributos naturales a: usar, disfrutar, dispo- en manos de una Junta la administración de sus
ner y reivindicar un bien; garantizados por el bienes, dos eran las realidades que trasuntaban

15 Igualmente es importante mencionar que la herencia de don José de la Riva-Agüero no está vinculada con la denominación
“Pontificia” de la universidad, pues este título fue otorgado por la Santa Sede en 1942, es decir, dos años antes del fallecimiento
del benefactor.
16 STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 54.

110
 ESPECIAL

dicha decisión y que hoy han al pronunciamiento que el Tri-

“
desaparecido: 1) la Junta debía [T]eniendo en cuenta bunal Constitucional ha emi-
facilitar el desarrollo de una que con la sentencia (re- tido sobre asuntos que se en-
institución universitaria, en caída en el proceso de am- cuentran en trámite en la vía
ese momento, incipiente; por paro), la instancia nacio- civil; resulta conveniente eva-
lo que se dejó claramente es- nal quedó agotada, nada luar la posibilidad de recurrir a
tablecido en la cláusula quinta obsta para que la PUCP las instancias internacionales,
del testamento de 1938 que di- someta el caso a la com- más aún cuando la PUCP tie-
cha Junta se establecía para el petencia de la Corte In-
teramericana de Derechos ne legitimidad para plantear
“sostenimiento” de la Univer- su controversia ante la Corte
sidad y, 2) los miembros de la Humanos; respetando, na-
turalmente, el procedimien- Interamericana de Derechos

”
Junta consignados en el testa- to que corresponde.. Humanos.
mento han fallecido, quedando
únicamente dos miembros (el El inciso 2) del artículo 1 de
rector de la PUCP y el repre- la Convención Americana so-
sentante del Arzobispo de Lima). Naturalmen- bre Derechos Humanos señala que “Para los
te, esta última situación dificulta el normal fun- efectos de esta Convención, persona es todo
cionamiento de la universidad, por cuanto un ser humano”. Sin embargo, esta disposición ha
órgano colegiado integrado por dos miembros sido interpretada por la Corte Interamericana
anuncia conflictos que pueden no llegar a resol- de Derechos Humanos en el caso Cantos vs.
verse, “trabando seriamente el buen desarrollo Argentina18 con matices amplios, al afirmar
de la institución universitaria”. que los derechos y obligaciones atribuidos a
En buena cuenta, el cambio de circunstancias las personas morales se resuelven en los dere-
en el tiempo, muestra que lo que en un tiempo chos y obligaciones de las personas físicas que
se creó para coadyuvar y asegurar el funciona- los constituyen o que actúan en su nombre o
miento de la universidad, hoy es un riesgo que representación. Así, describe que “si bien la fi-
complica su regular desarrollo. Ello, sin duda, gura de las personas jurídicas no ha sido reco-
influye en el ámbito de la autonomía universi- nocida expresamente por la Convención Ame-
taria de la que es titular la PUCP, y que como ricana, esto no restringe la posibilidad de que
hemos escrito, debió ser analizado tomando bajo determinados supuestos el individuo pue-
en consideración el principio de razonabili- da acudir al Sistema Interamericano de Pro-
dad; recuérdese que la “autonomía universita- tección de los Derechos Humanos para hacer
ria” guarda correspondencia con el sentido ge- valer sus derechos fundamentales, aun cuan-
neral del término “autonomía” introducido por do los mismos estén cubiertos por una figura
Kant para designar “la independencia de la vo- o ficción jurídica creada por el mismo sistema
luntad de todo deseo u objeto de deseo, y su del Derecho”.
capacidad de determinarse conforme a una ley Dicha posición no solo es coherente con el
propia, que es la de la razón”17. Sistema Americano de Derechos Humanos
sino que también con otros sistemas mode-
A MODO DE CONCLUSIÓN lo como el europeo. Así el Protocolo N° 1
A la luz de las conclusiones arribadas supra, de la Convención Europea de Derechos Hu-
a la relevancia de la sentencia en comento y manos, no solo ha reconocido expresamente

17 ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía. Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, p. 126.
18 Sentencia de la Corte Interamericana del 7 de setiembre de 2001. Al reconocer la legitimidad de las personas jurídicas se apoya
en el caso Baruch Ivcher vs. Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 111

E L CASO PUCP

la legitimidad de las personas jurídicas, sino en el proceso de amparo), la instancia nacional

que además es consecuente con la tendencia quedó agotada, nada obsta para que la PUCP
jurisprudencial, tanto extranjera19 como perua- someta el caso a la competencia de la Corte
na20, de garantizar los derechos fundamentales Interamericana de Derechos Humanos; res-
de las personas jurídicas. Si esto es así, y te- petando, naturalmente, el procedimiento que
niendo en cuenta que con la sentencia (recaída corresponde.

19 Para el caso que nos convoca, debemos destacar que el Tribunal Constitucional español ha desarrollado desde un tiempo atrás
que “las concretas personas jurídicas pueden ser titulares de ciertos derechos que se ejercen bajo su organización administrati-
va, incluyendo dos supuestos: 1) el supuesto establecido en la STC 26/87 en relación con las universidades y la autonomía uni-
versitaria y la libertad de enseñanza; y, 2) el supuesto precisado en la STC 190/1996 en relación con los medios de comunicación
social, a los que le reconoce la titularidad del derecho a libertad de expresión”.
20 El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido en reiterada jurisprudencia la titularidad de los derechos fundamentales por
parte de las personas jurídicas, llegando a precisar que, “(…) reconocer [que] las personas jurídicas, independientemente de su
naturaleza pública o privada, (...) puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solici-
tar su tutela mediante los procesos, constitucionales, entre ellos, el amparo (cuando la Constitución señala en su artículo 2 que
‘toda persona tiene derecho a’, no hace diferencia sobre el tipo de persona que es titular de un derecho)”. (STC Exp. Nº 2939-
2004-AA/TC, f. j. 7). De ahí que “el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las
personas naturales. Por extensión, considera que también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fun-
damentales en ciertas circunstancias (STC Exp. N° 2939-2004-AA/TC, ff. jj. 5 y 6). Asimismo, se ha establecido que: “toda per-
sona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organi zación de personas naturales que persiguen uno
o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una indi-
vidualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual
relevancia, de aquellos derechos de carácter fundamental, (STC Exp. Nº 04972-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9).

112
 ESPECIAL

Tribunal Constitucional
y Poder Judicial:
¿nuevamente activismo extralimitado del TC?*
Christian AGUIRRE CÁRDENAS**

“(...) la dificultad de obtener una justicia perfecta no es

una razón para que no hagamos todo lo posible por lograrla”
John Stuart Mill1
“Todos resbalamos hacia el futuro”
Mario Benedetti

El autor detalla los fundamentos que llevaron al Tribunal Constitucional

a declarar infundado el recurso de agravio constitucional en la STC Exp.
RESUMEN Nº 03347-2009-PA/TC. Asimismo, se muestra en desacuerdo con el fallo
pues considera que en esta ocasión el activismo del Colegiado se ha extra-
limitado afectando competencias del juez en sede ordinaria; desnaturali-
zándose de este modo el proceso constitucional de amparo.

INTRODUCCIÓN Universidad Católica del Perú (PUCP) con-

El lunes 19 de abril se publicó en la web la tra la sentencia de la Octava Sala Civil de la
sentencia del Tribunal Constitucional (TC) Corte Superior de Lima. Esta sentencia fue
recaída en el Exp. Nº 03347-2009-PA/ emitida por una mayoría de cuatro miem-
TC, referida al recurso de agravio constitu- bros, habiéndose inhibido el magistrado César
cional (RAC) presentado por la Pontificia Landa Arroyo del caso en cuestión.

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, objeto de este especial, está siendo publicada en Jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Tomo 6, Lima, junio de 2010 (en prensa).
** Miembro del equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 MILL, John Stuart. Principios de Economía Política, con algunas de sus aplicaciones a la filosofía social. Ed. e introd. de Sir W.
J. Ashley; Rev. de C. Lara Beautell; Trad. de Teodoro Ortiz. Segunda edición, México, FCE, 1951, p. 699.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 113

E L CASO PUCP

Se conoció que el Tribunal Constitucional de- Pontificia Universidad Católica del Perú con-
claró infundado el proceso de amparo inicia- tra el Sr. Walter Muñoz Cho, en su calidad de
do por la PUCP con el objetivo de resguardar miembro de la Junta Administradora de la he-
sus derechos constitucionales a la propiedad rencia de don José de la Riva-Agüero y Osma,
y la autonomía universitaria. Según la PUCP, por considerar que este ha afectado:
estos venían siendo amenazados por las exi-
• “(...) el ejercicio pleno del derecho de pro-
gencias del señor Walter Muñoz Cho, perso-
piedad que le corresponde sobre los bienes
na designada por el Arzobispo de Lima para
que ha heredado (...)”2.
integrar la Junta Administradora de los bienes
que pertenecieron a don José de la Riva-Agüe- • “(...) amenaza contra su derecho constitu-
ro y Osma. cional a la inmutabilidad de los acuerdos
(...)”3.
A partir de dicha fecha, se han producido di-
versos pronunciamientos por parte del público • “(...) el comportamiento del emplazado
en general, ya sea en los medios escritos o au- vulnera su autonomía universitaria (...)”4.
diovisuales, algunos de estos a favor y otros en
contra de la controvertida sentencia. La PUCP alega que el envío de las cartas de
fecha 15 de febrero de 2007 y 1 de marzo de
Desde luego, es a partir del debate generado 2007 por parte del Sr. Walter Muñoz Cho vul-
que nace el interés por escribir el presente ar- neran los derechos arriba mencionados, pues
tículo, el cual se centrará principalmente en este querría cuestionar abiertamente el derecho
analizar la materia desarrollada por el TC en la de propiedad y, con ello, poner en tela de juicio
sentencia (interpretación testamentaria). Este el acuerdo adoptado por la Junta Administrado-
es un punto central de debate en torno a la sen- ra con fecha 13 de julio de 1994, vulnerando
tencia, pues se alega que el tribunal se ha pro- finalmente la autonomía universitaria al querer
nunciado sobre materia reservada a la juris- tomar el control de los bienes de la universidad.
dicción ordinaria, lo cual es muy preocupante
por las consecuencias adversas que esto pue- El Tribunal Constitucional ha declarado in-
da tener y la incidencia que podría traer en el fundada esta demanda constitucional sobre la
ámbito judicial. Por ello, la pregunta que nos base de una interpretación hecha por el Cole-
planteamos es si estamos frente a un activis- giado de los testamentos. Y en sus conclusio-
mo extralimitado del TC, lo cual será la base nes ha hecho una serie de afirmaciones:
de desarrollo del presente artículo. “a. No obstante que el testamento de Riva-
El presente artículo no busca dar una solución Agüero hace alusión a una ‘propiedad ab-
a la controversia, ni afirmar si es fundado o no soluta’ que hereda la Universidad Católica,
el pedido de la PUCP. La finalidad del presen- esta última, por imperio de la ley, heredó
te artículo es aportar al debate y dar a conocer una propiedad con las propias limitacio-
el punto de vista del autor. nes impuestas por la legislación vigente a
todo el derecho de propiedad, limitación a
I. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU- la que se suma aquella dispuesta por el tes-
CIONAL EN LA SENTENCIA tador, en su testamento de 1938, al orde-
En la STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC, el nar que sea una junta –y no la propia Uni-
Tribunal Constitucional resuelve un recurso versidad–, quien administrará los bienes
de agravio constitucional interpuesto por la heredados.

2 Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, del 17 de marzo de 2010, punto a de los antecedentes.

3 Ídem.
4 Ídem.

114
 ESPECIAL

b. Durante cincuenta años la Junta dispuesta amenazas o agravios, en tanto que perte-
por el causante administró sin objeciones y necen al ejercicio de un derecho exigible y
con éxito los bienes heredados por la Uni- que tiene como fin resguardar y restituir la
versidad, lo que significa una conformidad última voluntad del testador”5.
de medio siglo, de la propia heredera, so-
bre la voluntad del testador. II. LA CONFIGURACIÓN DEL CONFLIC-
TO A PARTIR DE LA SENTENCIA
c. La Junta Administradora por acuerdo in- En vista de las conclusiones a las que llegó el
terno de tal entidad, en 1994, decidió in- Tribunal Constitucional en su sentencia, po-
terpretar los testamentos del causante de demos afirmar que es en este punto en donde
1933 y de 1938, siendo que en el último nace la controversia. En principio, a partir de
de ellos el testador instituye la creación de las conclusiones observamos que el Tribunal
la propia Junta, con el fin de administrar la Constitucional no se ha pronunciado sobre to-
propiedad heredada, al igual que ocupar- das las solicitudes planteadas en el RAC, sino
se de ciertas mandas y encargos religiosos. que se ha limitado a la interpretación de los
Tal interpretación deviene en la afirmación testamentos, tomando por presupuesto que si
de otorgarle a la Junta únicamente el en- se declaraba o constituía el derecho a la pro-
cargo de ocuparse de las mandas religio- piedad sobre la base del testamento, no habría
sas, pasando la administración de los bie- un abuso de los demás derechos alegados por
nes heredados al dominio y dirección de la la PUCP.
propia Universidad.
1. Pronunciamiento sobre las solicitu-
d. La interpretación aludida contradice aque- des planteadas
lla que fue materia de pronunciamiento
judicial, en ocasión en la que la Univer- Como se ha mencionado existe una incon-
sidad, en 1957, requirió por esa vía el re- gruencia entre lo pedido y la fundamentación
conocimiento de la propiedad heredada y, de la sentencia. Con relación a esto, sabemos
en tal virtud, el juez que la concede deter- que dentro del proceso existe un principio lla-
mina que la misma procede de conformi- mado de congruencia, el cual obliga al juez a
dad al testamento de 1938 que modificó el pronunciarse exclusivamente sobre el petito-
de 1933. rio de la demanda. No podríamos alegar que
esto ocurre en un proceso constitucional, pues
e. En atención a lo anterior, el acuerdo de la sería entorpecer su dinámica; además, debe-
Junta de 1994 deviene ineficaz y no puede mos tener en cuenta que el Tribunal Constitu-
surtir efectos jurídicos. cional “(...) se mueve con autonomía funcio-
f. Toda la doctrina revisada, además de las nal (…) desarrollando sus actividades y sus
normas internas aplicables, apuntan de atribuciones con plena y total autonomía”6 y a
manera meridiana al hecho de que, la últi- esta idea se debe sumar la autonomía procesal
ma voluntad del testador, fue designar una desarrollada por el Tribunal Constitucional.
Junta Administradora, insustituible y per- Pero, a pesar de que al Tribunal Constitucional
petua, para administrar los bienes hereda- le está permitido realizar una labor interpreta-
dos por la Universidad.
tiva y argumentativa propia de un juez, además
g. Las gestiones, comunicaciones y recla- que como “Supremo Intérprete de la Constitu-
mos del representante del Arzobispado ción” puede promover una visión garantista
ante la junta, pretendiendo la revisión del del proceso, vemos que no podemos llegar al
acuerdo de 1994 y de otros, no constituyen extremo de dejar el principio de congruencia

5 Ibídem, f. j. 21.
6 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria”. En: Foro jurídico. Año 5, Nº 9, 2009, p. 35.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 115

E L CASO PUCP

de lado. En un proceso cons- de derechos se da en la juris-

“
titucional, evidentemente la [L]o que estaría ha- dicción ordinaria y esa materia
congruencia se torna algo di- ciendo el Tribunal Cons- le correspondería al Poder Judi-
fusa, pero, para el correcto titucional es declarar la cial, tomando en cuenta que ya
desarrollo del proceso y con existencia de un derecho existía un proceso civil en curso,
el fin de satisfacer las expec- a través de la interpreta- cuya finalidad es la interpreta-
tativas de la persona que re- ción de los testamentos ción testamentaria para declarar
curre a un proceso constitu- de don José de la Riva- la existencia del derecho sobre
cional con el fin de proteger Agüero y Osma, contra-
diciendo claramente lo los bienes en litigio.
sus derechos, es necesario
que el Tribunal dé respues- establecido por el propio Otro punto en cuestión es la na-
Tribunal en una sentencia

”
tas a partir de lo pedido, para turaleza del amparo. Como bien
anterior..
luego precisar otros puntos y sabemos, este es un proceso de
no al revés, precisar ciertos urgencia que inicia cualquier
puntos (escogidos arbitraria- persona o institución que consi-
mente por el Tribunal) dejando gran incerti- dere que sus derechos constitucionales se en-
dumbre sobre el fondo. cuentran amenazados o han sido violados. La
intención principal es la protección ante la ur-
2. Pronunciamiento sobre materia reser- gencia o el peligro inminente, por lo mismo,
vada: interpretación testamentaria
debe ser lo más breve posible. Es por ello que
Este es el punto medular del presente artículo, se requiere que los derechos y la violación
pues aquí centramos la controversia. Como ha sean evidentes, pues no existe ni audiencia ni
señalado el propio Tribunal Constitucional: etapa probatoria. Entonces, podemos pregun-
“En el proceso de amparo no se declaran ni tarnos si es acorde a los fines de este tipo de
constituyen derechos a favor de ninguna de las proceso constitucional desarrollar temas tan
partes, lo que sí sucede en los procesos ordi- complejos como los que se tratan en un pro-
narios”7. En el presente caso, la controversia ceso común frente a la jurisdicción ordinaria.
se da con respecto a la declaración de determi-
nada relación jurídica, básicamente de natura- A fin de dilucidar un poco más nuestra postu-
leza civil, fundamentada en los testamentos y ra, tomemos como referencia lo siguiente: “En
su interpretación. Entonces, lo que estaría ha- efecto, si bien las cuestiones planteadas en la
ciendo el Tribunal Constitucional es declarar demanda hacen referencia a una serie de cues-
la existencia de un derecho a través de la in- tiones que claramente escapan al objeto del
terpretación de los testamentos de don José de proceso de amparo, a saber:
la Riva-Agüero y Osma, contradiciendo clara-
mente lo establecido por el propio Tribunal en i. Establecer la validez o no del acuerdo de
una sentencia anterior. la Junta Administradora del 13 de julio de
1994, que habría reconocido la propiedad
En consecuencia, podríamos proponer como absoluta a favor de la PUCP respecto de
primera hipótesis que el Tribunal Constitucio- los bienes de la herencia de don José de la
nal estaría actuando al margen de sus compe- Riva-Agüero y Osma.
tencias, delimitadas en su propia jurispruden-
cia. Eso nos llevaría a pensar que el TC debió ii. Establecer cuál es la interpretación correc-
señalar que no podía interpretar los testamen- ta de la voluntad testamentaria de don José
tos, puesto que la declaración o constitución de la Riva-Agüero y Osma, con relación

7 Exp. Nº 01096-2002-AA/TC, f. j. 3.

116
 ESPECIAL

a la administración de sus bienes, dejados a un proceso ordinario y tocar temas propios

como herencia a favor de la PUCP. de dicho proceso, a la vez de estar “usurpan-
do” competencias propias de la jurisdicción
iii. Determinar cuáles son las potestades, si le
ordinaria.
corresponde alguna, de la junta adminis-
tradora, en relación con los bienes hereda- A partir de lo dicho es oportuno mencionar
dos por la PUCP sobre la base del testa- que las hipótesis planteadas se condicen con
mento aludido. lo sucedido. Por ello, y luego del análisis reali-
zado, podemos afirmar casi inequívocamente
iv. Establecer si en el marco jurídico vigente,
que, a pesar de toda la autonomía y garantismo
puede una junta administradora de una he-
que pueda propugnar el Tribunal Constitucio-
rencia, supeditar con sus actos, la actuación
nal, nos encontramos frente a una labor inade-
del Consejo Universitario, máxima instan-
cuada realizada por él. No está cumpliendo
cia de gobierno de una universidad.
adecuadamente su papel en la protección de
No obstante, ninguna de estas espinosas cues- los derechos fundamentales y la defensa del
tiones deben ser respondidas por esta instancia Estado Constitucional de Derecho, sino que
y en este momento. Estimo que, en esta oca- estaría actuando fuera de competencia. Es en
sión, la única cuestión relevante de cara al pre- este punto donde nos toca preguntar: ¿el acti-
sente proceso, es establecer si los hechos fu- vismo es bueno, o es necesario establecer lími-
turos alegados por la Pontificia Universidad tes al activismo del Tribunal Constitucional?
Católica del Perú constituyen una amenaza
III. ¿ACTIVISMO EXTRALIMITADO DEL TRI-
cierta o de inminente realización que nos co- BUNAL CONSTITUCIONAL?
rresponda actuar de forma inmediata por estar
en serio riesgo algún derecho constitucional”8. Para poder desarrollar este punto es necesa-
rio partir de la definición de activismo. Así,
Por lo tanto, partiendo de lo afirmado, podemos para explicar la mecánica de este instituto se
decir que lo que corresponde resolver al Tribu- debe partir de las varias facultades y deberes
nal Constitucional es simple, “frente a la com- que los distintos códigos ponen en cabeza de
plejidad de las cuestiones que en su momento los magistrados, con el fin de que cumplan
deben ser resueltas por las instancias judiciales de la mejor manera posible su finalidad de
competentes”9. Sin embargo, observamos que, impartir justicia10. Además, esta herramien-
en la realidad, el Tribunal Constitucional ha he- ta se vislumbra en la creatividad de las sen-
cho todo lo contrario, ya que se ha avocado a tencias, en el protagonismo de los tribuna-
una causa pendiente dentro del Poder Judicial les y, a partir de que los jueces tengan una
y con ello ha terminado desnaturalizando en el clara conciencia de que también la Constitu-
presente caso el proceso de amparo. ción nacional es una norma legal operativa
que puede inspirar soluciones jurídicas con-
Entonces, como segunda hipótesis podríamos
cretas, por lo tanto, consecuencia de la inter-
proponer que el Tribunal Constitucional no
pretación propia del Derecho Constitucional
solo estaría actuando al margen de sus compe-
y de la Constitución11.
tencias, delimitadas en su propia jurispruden-
cia. También estaría desnaturalizando el pro- Como podemos apreciar, teóricamente el acti-
ceso constitucional de amparo al asemejarlo vismo es una herramienta usada por los jueces

8 Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, del 17 de marzo de 2010. Voto singular del magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 17.
9 Ibídem, f. j. 16.
10 PEYRANO, Jorge. “Sobre el activismo judicial”. En: REVIRIEGO y BLANZACO, Santiago. El control de constitucionalidad de ofi-
cio. Página web: <[Link] visitada el 26/05/2010.
11 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 117

E L CASO PUCP

como parte de su actuación diaria y para la Es menester destacar que “el activismo del
correcta realización de sus funciones. “En la Tribunal Constitucional no es sino expresión
práctica, el activismo judicial puede dar las si- de la autonomía con la que debe ejercer, plena-
guientes señales: mente, sus atribuciones de máximo intérprete
de la Constitución”14. A partir de esto, pode-
a. ‘Crear’ derechos, es decir, garantizar la
mos establecer que el activismo es fundamen-
protección de un derecho no enumerado
tal en el accionar del Tribunal Constitucional,
por considerarlo de raigambre constitucio-
pero también debemos señalar que el TC cum-
nal, ampliando así la nómina de derechos
ple un fundamental papel, pues está llamado a
protegidos;
obtener la vigencia efectiva de la Constitución,
b. Ampliar las garantías procesales para la y de los derechos fundamentales. El desarrollo
protección de los derechos, sea mediante de este papel será positivo en la medida que
nuevas garantías o mediante la interpreta- las decisiones que adopte sean constitucional-
ción amplia de las existentes; mente correctas y estén debidamente funda-
mentadas. Además, al ser el TC el máximo ór-
c. Señalarle al Congreso la necesidad de gano concretizador como Supremo Intérprete
una reforma legislativa en determinada de la Constitución, termina teniendo un po-
materia; der significativo en la conformación del orden
d. Allanar los caminos procesales para facili- constitucional y del ordenamiento jurídico en-
tar y homologar el accionar a través de un tero15. “El ejercicio de este poder no está exen-
salto de instancias”12. to de riesgos, y uno decisivo es la conforma-
ción de una estructura jurídico constitucional
Entonces, el activismo judicial se nos muestra no permitida ni querida por la Constitución.
como un ideal, como una posibilidad que tie- Por desgracia, no en pocas oportunidades el
ne el juez para trascender en su actuación. Por TC peruano ha hecho realidad este riesgo, ex-
ejemplo, como señala Priori respecto al Tribu- tralimitándose en el ejercicio de sus funciones
nal Constitucional: “(...) la sola invocación de y afectando con ello el reparto de poderes pre-
la primacía de la Constitución como criterio y visto en la norma constitucional”16.
justificación para determinada decisión resulta
vacía de contenido. El Estado Constitucional De esta manera, sustentamos que el activis-
exige que la justificación de las decisiones en- mo del Tribunal Constitucional muchas ve-
cuentre sentido en función de los valores que, ces puede extralimitarse y llegar a extremos
en su conjunto, sostienen el Estado Constitu- que afecten las competencias previstas consti-
cional”13. En ese ejemplo se plasma el activis- tucionalmente. En el caso en cuestión, hemos
mo judicial, el cual no se limita frente a una afirmado que eso se logra con la sentencia del
actuación deficiente, sino que busca la mejor Tribunal Constitucional, no solo se desprotege
manera de impartir justicia, haciendo uso de al no pronunciarse sobre el petitorio, sino que
las herramientas que tiene a la mano el juez, también se desnaturaliza el proceso constitu-
fundamentando y razonando jurídicamente, cional y se extralimita el Tribunal Constitucio-
para tener como resultado una actuación judi- nal cuando avocar sobre materia reservada a la
cial loable. jurisdicción ordinaria.

12 MANILI, Pablo, “El activismo (bueno y malo) en la jurisprudencia de la Corte Suprema”. En: REVIRIEGO y BLANZACO, Santia-
go. Ob. cit., visitada el 26/05/2010.
13 PRIORI POSADA, Giovanni. “Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿desamparando al amparo? Debate sobre la política
jurisdiccional del contra amparo”. En: Thémis. Época 2, Nº 55, 2008, p. 168.
14 ALVA ORLANDINI, Javier. “Tribunal Constitucional del Perú: Mesa Redonda”. En: Foro Jurídico. Año 5, Nº 9, 2009, p. 257.
15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Tribunal Constitucional del Perú: Mesa Redonda”. En: Foro Jurídico. Año 5, Nº 9, 2009, p. 258.
16 Ídem.

118
 ESPECIAL

Para finalizar este punto, consideramos per- pues al avocar una causa pendiente en el Poder
tinente citar la reflexión hecha por el magis- Judicial tocó temas que correspondían a dicha
trado Landa: “(...) el TC ha pasado a una eta- jurisdicción y que, por la necesidad de celeri-
pa de libertad caracterizada por su rol activo dad del amparo, no correspondían a dicho pro-
y en una democracia resul- ceso. Avocación ilegitima que
ta necesaria la sana crítica ju- podría traer consigo una even-
dicial; sobre todo cuando el tual fractura social y jurídica,

“
TC ha empezado a desarrollar ya que podría darse en el fu-
[E]l activismo judi- turo una posible contradicción
sentencias de inconstituciona- cial ... no se limita fren-
lidad, precedentes vinculan- te a una actuación defi- entre resoluciones jurisdiccio-
tes y jurisprudencia constitu- ciente, sino que busca nales con respecto a una ma-
cional que constituyen fuentes la mejor manera de im- teria de la que no le competía
normativas y/o interpretati- partir justicia, hacien- pronunciarse.
vas del Derecho a nivel nacio- do uso de las herramien- Finalmente, con relación al ac-
nal y también comparado. Esta tas que tiene a la mano tivismo del Tribunal Constitu-
afirmación implica asumir que el juez, fundamentando y cional, observamos que este
las decisiones jurisdiccionales razonando jurídicamente, no es malo per se, sino todo
para tener como resulta-
de dicho órgano constitucio- do una actuación judicial lo contrario, pues sirve como

”
nal son de observancia obli- loable.. una herramienta de optimiza-
gatoria para todos los pode- ción. Esto siempre y cuando
res del Estado, así como para sea bien utilizado, situación
los particulares con los distin- que en el caso del TC ha sido
tos grados de intensidad señalados. En nues- dispareja, pues este órgano ha caído constan-
tra realidad jurídica y política, esto compor- temente en extralimitaciones. Ejemplos sobre
ta transformaciones institucionales a las que este activismo extralimitado sobran: la prohi-
el TC tiene que hacer frente sin exponer al bición de la distribución gratuita de la píldo-
Estado constitucional a una fractura social y ra del día siguiente por el Ministerio de Salud
jurídica”17. pero no por las farmacias privadas, la restitu-
ción arancelaria a favor de Cementos Lima, el
CONCLUSIONES caso ahora analizado entre otros.
Después de este breve análisis con relación Reflexionemos sobre la actuación del TC y
a la sentencia de la PUCP, podemos concluir analicemos los alcances de este activismo:
que, en principio, el Tribunal Constitucio- “Pobres los peruanos que tenemos que vivir
nal no ha actuado de la manera más óptima. en una comunidad política aquejada de terri-
Como mencionamos en las hipótesis desarro- bles males, que tenemos que soportar inefica-
lladas en el transcurso del artículo, el TC ha ces cuando no corruptos encargados de ges-
actuado contradictoriamente con su propia ju-
tionar el bien común que no realizan el valor
risprudencia al desarrollar en un proceso cons-
justicia, y con una clase académica mediocre
titucional de amparo materia reservada a la ju-
incapaz de formular doctrinariamente el De-
risdicción ordinaria, toda vez que se trataba de
recho. Menos mal que dentro de tanta oscuri-
declarar la existencia de una relación jurídica
dad y desasosiego contamos con las bondades
que otorgaba un derecho testamentario.
y con la inteligencia de un Tribunal Constitu-
Por otro lado, dicha actuación a su vez apare- cional seriamente comprometido con la ges-
jó la desnaturalización del proceso de amparo, tión del bien común y con la materialización

17 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional del Perú: Mesa Redonda”. En: Foro Jurídico. Año 5, Nº 9, 2009, p. 261.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 119

E L CASO PUCP

de la justicia y la solidaridad en el Perú. Es seguro que las demandas sociales se atien-

más. Y ya que no podemos cerrarlos, enco- des más pronta y eficazmente, resurge la cla-
jamos al mínimo la actuación del Legislati- se jurídica de este país, y se instala de buena
vo, digámosles a los jueces cómo han de re- vez la justicia en el Perú. Nada más alejado
solver los litigios concretos e instalemos de de la realidad, y nada más dañino para la jus-
una vez en la cabeza del Gobierno de este país ticia constitucional en general y para el pres-
al Tribunal Constitucional. Sí, que gobiernen tigio institucional del Tribunal Constitucional
los magistrados del Tribunal Constitucional, en particular”18.

18 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 77, Gace-
ta Jurídica, Lima, julio de 2007, pp. 43 y 44.

120
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho a la educación
universitaria como límite
al ejercicio de la libertad de empresa
en la prestación del servicio
público de educación*
Elena ALVITES ALVITES**

Comentando la sentencia que desarrolla importantes criterios respecto al

derecho a la educación universitaria y la continuidad del servicio educati-
vo a pesar de la falta de pago, la autora destaca que en este caso la ponde-
RESUMEN ración no solo permitió que el Tribunal Constitucional brinde protección a
un derecho fundamental de carácter social, sino también que formule una
regla, la cual puede ser aplicada en casos similares por parte de los jueces
y el propio Alto Colegiado, a futuro.

I. PRESENTACIÓN constitucional, como es el cumplimiento in-

A través del proceso de amparo correspon- mediato de las sentencias estimatorias emiti-
diente al Expediente N° 00607-2009-PA/TC das en los procesos constitucionales, dispuesto
el Tribunal Constitucional (TC) tuvo una nue- en el artículo 22 del Código Procesal Consti-
va oportunidad para abordar diversos aspec- tucional, y que pone en tensión al derecho a
la tutela jurisdiccional y el derecho a la doble
tos del derecho fundamental de educación en
instancia. Sin embargo, por la extensión del
el ámbito de la universidad; en particular, la
presente trabajo, solo nos ocuparemos de los
prestación del servicio público de educación
primeros temas mencionados.
universitaria como forma de satisfacer el men-
cionado derecho, así como su articulación con II. HECHOS DEL CASO
el derecho a la libertad de empresa a través del
test de proporcionalidad y la eficacia de los La demanda de amparo fue presentada por un
derechos fundamentales en las relaciones en- alumno de la Facultad de Derecho de la Uni-
tre particulares. versidad Inca Garcilaso de la Vega con el fin
de que esta le permita ingresar a dicha facul-
Asimismo, en la sentencia el TC se ocupa de tad sin restricción alguna durante el periodo de
un tema poco desarrollado en materia procesal exámenes parciales y finales, así como que se

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, objeto de este comentario en lo concerniente al derecho a
la educación superior y a la continuidad del servicio educativo, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 22 y ss. (asimismo, su resolución de aclaración en la p. 42 y ss.).
** Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante, abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora de Dere-
cho Constitucional en la misma casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 123

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

le permita rendir todas las evaluaciones, a pe- ya que la educación universitaria tiene un cos-
sar de no estar al día en sus pagos. En opinión to que fue asumido voluntariamente por el de-
del demandante, la conducta de la universidad mandante y debía cancelarlo, pues de lo con-
es irrazonable y desproporcional, vulneran- trario era de aplicación el Reglamento General
do su derecho a la educación. De igual modo, de Estudios de la universidad demandada. Pre-
sostiene que la demandada, ante el retardo en cisamente, en este escenario el demandante in-
el pago de sus pensiones, hubiese podido em- terpuso el recurso de agravio constitucional
plear otras medidas de cobro como el retener para que finalmente el TC resolviera su caso.
su certificado de estudios o impedir que se
matricule en el ciclo subsiguiente, hasta que la III. DERECHO A LA EDUCACIÓN UNIVER-
deuda haya sido cancelada. SITARIA VS. DERECHO A LA LIBER-
TAD DE EMPRESA
La Universidad Inca Garcilaso de la Vega con- El derecho a la educación universitaria se inscribe
testó la demanda afirmando que no se le pro- o es una manifestación del derecho fundamental a
hibió al demandante el ingreso permanente a la educación, de ahí que este sea el marco consti-
la Facultad de Derecho y que su forma de pro- tucional a partir del cual se empiece a examinar la
ceder se sustenta en el Reglamento General de sentencia que es objeto de comentario.
Estudios, el cual dispone que la universidad
no se encuentra obligada a permitir el libre ac- 1. El derecho a la educación universita-
ceso a sus instalaciones ni a brindar todos los ria como manifestación del derecho a
servicios educativos a las personas que no se la educación
hallan al día en el pago de sus pensiones. De El derecho fundamental a la educación es un
igual modo, sostuvo que al haber celebrado un derecho complejo que involucra una serie de
contrato sinalagmático con sus alumnos, ante prestaciones y libertades reconocidas en la
el incumplimiento del pago de las pensiones Constitución de 1993; aunque la estructura de
educativas, tiene el derecho de suspender la sus normas destaque, sobre todo, la dimensión
prestación del servicio a su cargo hasta que se institucional del derecho a la educación. En
satisfaga la contraprestación, de acuerdo con esa línea, el artículo 13 de la Constitución, dis-
lo establecido en el Código Civil. Para la uni- pone que la educación tiene como finalidad el
versidad, el demandante, a través del proceso desarrollo integral de la persona humana, por
de amparo, busca que se modifique arbitraria lo que debe orientarse a promover el conoci-
y unilateralmente los términos contractuales, miento, el aprendizaje, así como la práctica de
desconociendo lo establecido en el artículo 62 las humanidades, la ciencia, la técnica, las ar-
de la Constitución. tes, la educación física y el deporte. Vale decir,
El juez de primera instancia declaró fundada preparar la vida, el trabajo y fomentar la soli-
la demanda porque se prohibió el ingreso del daridad. Asimismo, el artículo 16 de la Consti-
demandante a la universidad a pesar de haber- tución establece que el Estado está obligado a
se cancelado lo adeudado y, además, porque asegurar que nadie se vea impedido de recibir
de acuerdo con la Ley N° 27665, la evalua- educación adecuada por razones de situación
ción de los alumnos de un centro educativo económica o limitaciones mentales o físicas;
privado no puede supeditarse a que esté al día mientras que el artículo 17 de esta reconoce
en sus pagos. El Tribunal de segunda instan- las tres garantías básicas de la educación como
cia revocó la sentencia de primera instancia en derecho fundamental subjetivo1, como son su
lo concerniente a que se le permita al deman- carácter universal2, obligatorio y gratuito en
dante rendir sus exámenes parciales y finales, instituciones del Estado.

1 MARTÍNEZ DE PISÓN, José. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza. “Cuadernos de las Casas”. Nº 27, Dykinson-
Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2003, p. 69.
2 LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de Derechos Humanos”. En: Doxa. N° 4, Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 32.

124
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los diferentes artículos constitucionales con- subjetiva de este. En efecto, el mencionado

figuran el régimen constitucional de la educa- Pacto (artículo 13) señala que los Estados
ción, el cual debe ser interpretado y aplicado partes reconocen el derecho de toda persona a
en consonancia con los tratados internacio- la educación y precisa que esta debe orientar-
nales sobre derechos huma- se hacia el pleno desarrollo de
nos. En particular, por lo regu- la personalidad humana y del
lado por el Pacto Internacional sentido de su dignidad, y debe

“
de Derechos Económicos, So- fortalecer el respeto por los de-
ciales y Culturales3, y por el [L]a educación no
es solo un derecho fun- rechos humanos y las liberta-
Protocolo Adicional a la Con- damental sino que se des fundamentales. De igual
vención Americana sobre De- configura también como modo, indica que la educa-
rechos Humanos en materia de un servicio público, en ción debe capacitar a todas las
Derechos Económicos, Socia- la medida que se tra- personas para participar efecti-
les y Culturales, también de- ta de una prestación vamente en una sociedad libre,
nominado Pacto de San Sal- pública que explicita debe favorecer la compren-
vador4. Ello, en atención a lo una de las funciones-

”
sión, la tolerancia y la amistad
establecido en el artículo 55 fines del Estado ... entre todas las naciones y entre
y la cuarta disposición final y todos los grupos raciales, étni-
transitoria de la Constitución. cos o religiosos. Con esa fina-
El Pacto Internacional de Derechos Económi- lidad, precisa que la enseñanza primaria debe
cos Sociales y Culturales y, posteriormente, el ser obligatoria y asequible a todos gratuita-
Pacto de San Salvador reconocen el derecho a mente, mientras que la enseñanza secundaria
la educación como un derecho humano de ca- debe ser generalizada y hacerse accesible a to-
rácter universal, del que deben gozar, sin dis- dos, por lo que la gratuidad debe implemen-
criminación alguna, todas las personas, y cuya tarse progresivamente. En el caso de la educa-
realización plena se encuentra sujeta al prin- ción o enseñanza superior señala que debe ser
cipio de progresividad5. Vale decir, a diferen- igualmente accesible a todos, sobre la base de
cia de la Constitución que destaca la dimen- la capacidad de cada uno, pero debe apuntarse 6
sión objetiva del derecho fundamental a la a la implantación progresiva de su gratuidad .
educación, los tratados internacionales sobre Las normas constitucionales y los tratados
derechos humanos se centran en la dimensión internacionales sobre derechos humanos han

3 Este tratado internacional fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 en el seno de Naciones Unidas y fue ratificado e incorpora-
do al ordenamiento jurídico peruano el 28 de abril de 1978.
4 Este tratado internacional fue adoptado el 17 de noviembre de 1988 en el seno de la Organización de Estados Americanos y ra-
tificado por el Estado peruano el 4 de junio de 1995.
5 Sobre el principio de progresividad, el artículo 2.1 del Pacto señala que: “Cada uno de los Estados partes del presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmen-
te económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
(…)”.
En esa misma línea, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales señala:
“Artículo 1. Los Estados partes del presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se com-
prometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante cooperación entre los Estados, especialmen-
te económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el pre-
sente Protocolo” (el resaltado es nuestro).
6 El artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos
y sociales establece normas similares.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 125

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

dado al TC la base normativa para pronunciar- las principales manifestaciones de este dere-
se, en varias oportunidades, sobre el conteni- cho, como son: “a) el acceder a la educación;
do del derecho a la educación7, así como sobre b) la permanencia y el respecto a la dignidad
los fines y principios del proceso educativo, del escolar; y, c) la calidad de la educación”12.
y las distintas obligaciones que debe cumplir Asimismo, el TC ha indicado que la educación
el Estado para garantizar la plena satisfacción en todos sus niveles y formas debe tener cua-
de este8. Así, ha considerado que se trata de tro características fundamentales que se en-
un derecho fundamental de naturaleza com- cuentran interrelacionadas; a la sazón: dispo-
pleja cuyo contenido constitucionalmente pro- nibilidad, accesibilidad (no discriminación,
tegido está conformado por: el acceso a una accesibilidad material y accesibilidad econó-
educación adecuada; la libertad de enseñanza; mica), aceptabilidad y adaptabilidad13.
la libre elección del centro docente; el respe-
to a la libertad de conciencia de los estudian- Otro aspecto a destacar sobre el desarrollo que
tes; el respeto a la identidad de los educandos; el TC ha realizado sobre el derecho a la edu-
el buen trato psicológico y físico; la libertad cación es la doble naturaleza o carácter bi-
de cátedra; y, la libre creación de centros do- nario que se ha atribuido a este. En efecto,
centes y universitarios9. De ahí que sea un de- para el TC la educación no es solo un dere-
recho fundamental cuya satisfacción permi- cho fundamental sino que se configura tam-
te a las personas participar plenamente de la bién como un servicio público14, “en la medi-
vida social y política de sus comunidades, ade- da que se trata de una prestación pública que
más de ser indispensable para la realización de explicita una de las funciones-fines del Esta-
otros derechos fundamentales10. do, de ejecución per se o por terceros bajo la
Para el TC, los artículos 13, 14, 15 y 16 de la fiscalización estatal. Por ende, el Estado tie-
Constitución delimitan el contenido, las facul- ne la obligación de garantizar la continuidad
tades y las obligaciones del Estado que se deri- de los servicios” 15, así como la ampliación
van del derecho fundamental a la educación11. y mejoramiento progresivo de la cobertura y
Asimismo, señala que dichas normas protegen calidad de estos servicios.

7 Al respecto, se destacan: SSTC Exp. Nºs 00052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004; 00091-2005-PA/TC, del 18 de febrero
de 2005; 04232-2004-AA/TC, del 3 de marzo de 2005; 10034-2005-PA/TC, del 26 de marzo de 2007; 04646-2007-PA/TC, del 17 de
octubre de 2007; 01391-2007-PA/TC, del 13 de noviembre de 2007; y, 00025-2007-PI/TC, del 19 de setiembre de 2008.
8 Es preciso mencionar también que el TC en su jurisprudencia también se ha ocupado de desarrollar aspectos importantes del de-
recho a la educación universitaria como una manifestación del derecho a la educación. Sin embargo, debido a la extensión del
presente trabajo, dichos aspectos no serán abordados en él. Al respecto véase, STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, del 19 de julio
de 2006, ff. jj. 20-46; STC Exp. Nº 10034-2005-PA/TC, del 26 de marzo de 2007, ff. jj. 15-18.
9 STC Exp. Nº 00091-2005-PA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 6.
10 STC Exp. Nº 00091-2005-PA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 6.
11 STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, del 19 de julio de 2006, ff. jj. 10-11.
12 STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC, del 17 de octubre de 2007, f. j. 15; STC Exp. Nº 00025-2007-PI/TC, del 19 de setiembre de
2008, f. j. 20.
13 STC Exp. Nº 00091-2005-PA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 6; STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, del 19 de julio de 2006,
f. j. 16; STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC, del 17 de octubre de 2007, f. j. 32. En estas sentencias, el TC ha acogido en su totali-
dad los argumentos desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los párrafos 6 y 7 de la Ob-
servación General Nº 13: El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto), del 8 de diciembre de 1999.
14 Para el TC los elementos que identifican a un servicio público son: (i) la naturaleza esencial para la comunidad que tiene el ser-
vicio; (ii) la necesaria continuidad de su prestación en el tiempo; (iii) la regularidad del servicio; (iv) el deber de mantener un es-
tándar mínimo de calidad y; (v) la necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad. Asimismo, para el TC la edu-
cación reúne todos esos elementos y, por ende, debe ser considerada también un servicio público. STC Exp. Nº 00034-2004-AI/
TC, del 15 de febrero de 2005, f. j. 40.
15 STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, de fecha 19 de julio de 2006, f. j. 11; STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC, del 17 de octubre de
2007, f. j. 25; STC Exp. Nº 00025-2007-PI/TC, del 19 de setiembre de 2008, f. j. 22.

126
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ese es el marco general en el que el TC ha de- En esa línea, el TC señala si bien el contra-
sarrollado el derecho a la educación universi- to celebrado entre una universidad privada y
taria; al que considera como una especifica- sus alumnos es de prestaciones recíprocas, no
ción del derecho fundamental a la educación, siempre las controversias que se deriven de
de acuerdo con el artículo 18 de la Constitu- este tienen naturaleza civil, porque el servicio
ción. Para el TC, este derecho faculta a ac- que brindan “es considerado como un servicio
ceder a las universidades, en condiciones de público, el cual atiende a la prestación de un
igualdad y previo el cumplimiento de los re- específico derecho social fundamental como
quisitos que razonablemente impongan estas, el derecho a la educación” (f. j. 2). Asimis-
así como a permanecer en ellas libres de li- mo, la sentencia enfatiza uno de los elementos
mitaciones arbitrarias y durante el tiempo en esenciales de configuración del derecho, como
que se desarrollen los estudios y la actividad lo es “el derecho a permanecer en el centro de
de investigación. Incluso involucra el derecho estudios sin interferencias irrazonables, que
a obtener el correspondiente título universita- garantice justamente la finalidad a la cual está
rio cuando se haya cumplido con los requisitos ligada el servicio educativo, esto es, el apren-
académicos correspondientes16. dizaje adecuado de los conocimientos y técni-
cas que la formación educativa provee” (f. j.
Al igual que el derecho fundamental a la edu- 11). En particular, evalúa si la interrupción de
cación, el TC ha afirmado la condición de ser- los estudios universitarios, como un mecanis-
vicio público de la educación universitaria a mo empleado para lograr el legítimo pago por
cargo de universidades, a quienes les corres- la prestación del servicio, es constitucional o
ponderá cumplir con los fines constitucionales no; ello, teniendo en cuenta que la prestación
de la educación universitaria y satisfacer dicho del servicio público de educación universita-
derecho fundamental17. Así, de acuerdo con el ria por parte de un ente privado constituye una
artículo 18 de la Constitución, la actuación de manifestación del derecho a la libertad de em-
las universidades debe orientarse a: dar for- presa que genera el derecho a recibir una con-
mación profesional a las personas; difundir la traprestación en dinero.
cultura; promover la creación intelectual y ar-
tística; y, desarrollar la investigación científi- En efecto, para el TC: “Si bien en un sentido
ca y tecnológica. Estos fines se constituyen en general puede decirse que la educación del es-
el motor de estos centros de estudio, pero tam- tudiante universitario debe ser garantizada en
bién en el límite último de sus actuaciones18. cuanto a su continuidad, pues es obligación
del Estado proveer el servicio de modo con-
2. El derecho a la libertad de empresa tinuo; en el caso de que el servicio educativo
vs. derecho a la educación universi- sea brindado por particulares dicha obligación
taria
adquiere un matiz distinto, pues la prestación
Precisamente, en la sentencia que es objeto del servicio está ligada a un contrato de natu-
de comentario, el TC reafirma los concep- raleza privada donde el centro educativo –en
tos antes expuestos y desarrolla aspectos com- este caso, la universidad– se obliga a brindar
plementarios sobre la condición de servicio el servicio a cambio de una contraprestación
público de la educación universitaria, cuando económica (…) si bien la universidad priva-
este es prestado por una institución privada. da lleva a cabo una actividad calificada como

16 STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, del 5 de marzo de 2005, f. j. 21.

17 STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, del 5 de marzo de 2005, f. j. 20.
18 STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, del 5 de marzo de 2005, f. j. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 127

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

servicio público y que se orien- IV. LA EFICACIA DEL DE-

“
ta a la satisfacción de un dere- RECHO FUNDAMENTAL
[E]l TC ha afirma- A LA EDUCACIÓN UNI-
cho fundamental, no por ello do la condición de ser- VERSITARIA FRENTE A
dicha actividad deja de tener vicio público de la edu- PARTICULARES
o pierde su cualidad primor- cación universitaria a Otro aspecto relevante de la
dial de actividad empresarial, cargo de universidades,
a quienes les correspon- sentencia correspondiente al
garantizada por la libertad de Exp. N° 0607-2009-AA/TC,
gestión y empresa que todo derá cumplir con los fi-
nes constitucionales de lo constituye la forma en la
ente privado de este carácter la educación universita- que el TC vincula la presta-
ostenta. En dicha línea (…) no ria y satisfacer dicho de- ción del servicio público de

”
solo debe considerarse el ca- recho fundamental. educación universitaria con
rácter de derecho fundamental la eficacia horizontal de los
que ostenta el servicio educati- derechos fundamentales y,
vo, sino que es preciso atender en particular, de los derechos
también al legítimo derecho de la entidad edu- fundamentales sociales como el derecho a la
cativa privada de requerir la contraprestación salud y el derecho a la educación (f. j. 4).
dineraria correspondiente” (f. j. 12). En este
De acuerdo con el razonamiento exhibido por
escenario, el TC evidencia que el ejercicio de
el TC, las actividades que realiza una univer-
la libertad de empresa puede limitar el derecho sidad privada constituyen una manifestación
a la educación universitaria, por lo que plantea del derecho a la libertad de empresa recono-
la necesidad de buscar equilibrio entre la con- cido en el artículo 59 de la Constitución, en
tinuidad del servicio educativo y el derecho de particular la libertad de gestión y empresa (f.
la empresa –universidad privada– a recibir el j. 12)19. Sin embargo, con relación a la presta-
pago por el servicio que brinda. ción del servicio público educativo, que tiene
como objetivo satisfacer el derecho a la educa-
Con el objetivo de alcanzar el equilibrio cons-
ción, este derecho no es irrestricto o absoluto
titucional entre el derecho a la educación uni- sino que como todo derecho fundamental pue-
versitaria y el derecho a la libertad de empre- de ser limitado. De esta forma, el TC afirma la
sa, el TC considera necesario el empleo del eficacia horizontal o drittwirkung de los dere-
principio de concordancia práctica porque se chos fundamentales sociales contenidos en la
orienta a optimizar la fuerza normativa de am- Constitución, los cuales son derecho vigen-
bos bienes constitucionales en conflicto, así te y en cuanto tales, vinculan a todas las en-
como del test o examen de proporcionalidad, tidades públicas y privadas que prestan servi-
aplicando los subprincipios de idoneidad, ne- cios públicos20; en particular, señala que “la
cesidad y proporcionalidad en sentido estricto eficacia frente a particulares no se proyecta
al caso que motivó la sentencia (ff. jj. 13-14), solo al ámbito de los clásicos derechos civi-
como veremos posteriormente. les y políticos, como el honor, la asociación o

19 Para el TC el derecho a la libertad de empresa está constituido por cuatro tipo de libertades; como son “la libertad de creación de
empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de
empresas y concurrencia al mercado. En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nom-
bre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros,
contratación de personal y política publicitaria, entre otros. En tercer lugar, también comprende la libertad de competencia. Y en
último término, la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando se considere oportuno”. STC
Exp. N° 00003-2006-PI/TC, del 19 de setiembre de 2006, f. j. 63.
20 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. Palestra, Lima, 2007,
p. 106.

128
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

el debido proceso, sino que encuentra un par- ciclo de estudios, con todos los perjuicios que
ticular terreno de desenvolvimiento en los ello le puede acarrear” (f. j. 14). Vale decir, el
denominados derechos económicos, sociales impedimento de rendir exámenes parciales y
y culturales o derechos de segunda genera- finales al demandante se presentó como una
ción” (f. j. 4)21. medida idónea para garantizar la libertad de
Asimismo, en el marco de un Estado Constitu- empresa; sin embargo, cuando el TC evalúa la
cional y Democrático, así como de la privati- existencia de otros medios menos lesivos del
zación de la prestación de los servicios públi- derecho a la educación universitaria, es decir,
cos, el TC hace suyo el argumento que afirma al aplicar el subprincipio de necesidad, consi-
la obligación del Estado de intervenir en la deró que el cobro de la pensión adeudada en
protección de las personas que se ven afecta- la vía civil podría ser una forma menos lesiva
das por la actuación de prestadores privados del derecho a la educación, pero en la práctica
(f. j. 4). En efecto, en la medida que los “po- es una medida poco idónea para lograr hacer
deres privados dejan al individuo en estado de efectivo el cobro correspondiente “al punto de
indefensión, pues dominan, controlan y diri- sacrificar casi por completo el cumplimiento
gen la actividad financiera del cuerpo polí- efectivo de la contraprestación dineraria” (f. j.
tico”22, es correcta la afirmación del TC res- 14). De ahí que para el TC sea preciso aplicar
pecto a que el Estado está llamado a defender, el subprincipio de proporcionalidad en senti-
mediante la actuación de todos sus órganos, do estricto.
los derechos fundamentales; es decir, a hacer
que estos derechos mantengan su eficacia nor- En efecto, al aplicar el último de los subprin-
mativa frente a los poderes privados. cipios del test de proporcionalidad, el TC
encuentra que impedir al demandante ren-
V. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO dir sus exámenes parciales y finales es una
Y NUEVA REGLA PARA LA PROTEC- medida de intervención grave o fuerte en el
CIÓN DEL DERECHO A LA EDUCA- derecho a la educación universitaria porque
CIÓN UNIVERSITARIA afecta la prestación regular y continua del
En el caso que es objeto de la presente senten- servicio, y deja al estudiante ante una situa-
cia, y tal como se ha adelantado, el TC recu- ción de escasas oportunidades de concluir sa-
rrió al test o examen de proporcionalidad para tisfactoriamente su ciclo de estudios, además
resolver la controversia entre el derecho a la de interrumpir abruptamente del proceso de
educación universitaria del demandante y el aprendizaje. A esta situación, el TC suma la
derecho de la Universidad Inca Garcilaso de regla prevista en el Reglamento de la Uni-
la Vega de recibir el pago por el servicio edu- versidad Inca Garcilaso de la Vega, que im-
cativo brindado. Así, respecto del subprincipio pide al estudiante moroso el ingreso al cam-
de idoneidad el TC señaló que “impedir ren- pus universitario, para concluir que en los
dir los exámenes al alumno moroso se presen- hechos las acciones de la universidad confi-
ta como una medida altamente protectora de guran una “interrupción abrupta del ciclo de
la finalidad del cobro de la contraprestación estudios, que afectaría gravemente la conti-
dineraria, pues simplemente el estudiante que nuidad intrínseca al servicio educativo garan-
no pague a tiempo y en momento oportuno tizada como un contenido básico del derecho
la pensión correrá el serio riesgo de perder el a la educación” (f. j. 14).

21 El TC, en una ocasión anterior, ha afirmado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales como una obligación que se de-
riva de la disposición contenida en el artículo 38 de la Constitución, la que establece que todos tienen el deber de respetar, cum-
plir y defender la Constitución. Ello, porque para el Supremo Intérprete, dicha norma “impone el deber de respetar los derechos
de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pública”. STC Exp. N° 01848-2004-AA/TC, del 26 de agosto
de 2004, f. j. 2.
22 RODRÍGUEZ OLVERA, Óscar. Teoría de los derechos sociales en la Constitución abierta. Comares, Granada, 1998, p. 206.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 129

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para el TC la afectación grave del derecho a declarada improcedente por sustracción de la

la educación a través de la interrupción abrup- materia. Esto debido a que en la práctica se pro-
ta del ciclo académico, contrasta con una leve dujo la abrupta suspensión del servicio educa-
protección del derecho a libertad de empresa tivo y, en consecuencia, la lesión del derecho a
de la universidad demandada. Ello, en el en- la educación universitaria del demandante por-
tendido que esta no pierde el derecho ni opor- que fue impedido de rendir exámenes parcia-
tunidades para hacer efectivo el cobro del les y finales. De ahí que el TC solo haya podido
monto de las pensiones porque el alumno úni- disponer que la Universidad Inca Garcilaso de
camente rendiría los exámenes del ciclo y no la Vega tenga en cuenta la argumentación desa-
podría matricularse en un nuevo semestre sin rrollada entre los fundamentos jurídicos 2 y 16,
que la universidad realice el cobro de lo adeu- para que no vuelva a incurrir en vulneraciones
do. En esa medida, se trata de una limitación del derecho fundamental a la educación.
proporcional porque no se deja a la institución
educativa sin opciones; de ahí que para el TC VI. REFLEXIONES FINALES
esta solución haya sido “la más equilibrada po- La protección de derechos fundamentales de
sible en aras a la protección de los dos bienes carácter social por parte del TC no resulta una
constitucionales en juego, pues ni se permite novedad; por el contrario, pueden desprender-
una interrupción abrupta del ciclo regular de se de su jurisprudencia diversos ejemplos de
estudios ni se deja en indefensión a la univer- cómo este Colegiado ha desarrollado criterios
sidad frente al cobro de lo adeudado” (f. j. 14). generales y reglas con ese fin, y atendiendo,
A través de la ponderación, como metodolo- incluso, al contenido de cada derecho funda-
gía, el TC ha identificado una regla para brin- mental en juego, como en el presente caso. De
dar tutela al derecho a la educación universi- esa forma, se han venido complementando los
taria frente a normas o conductas coactivas de primigenios criterios generales que desarrolló
cobro de pensiones u otros montos de univer- para afirmar la exigibilidad de los derechos so-
sidades privadas y públicas. Así, dicha regla ciales; a la sazón: a) la gravedad y razonabili-
dispondría lo siguiente: mientras no conclu- dad de caso; b) su vinculación con la afecta-
ya el ciclo en el que se encuentra matricula- ción de otros derechos; y, c) la disponibilidad
do el alumno moroso, la universidad no debe presupuestal del Estado, cuando se compruebe
impedir el acceso a sus instalaciones ni obs- que pueden efectuarse acciones concretas para
taculizar el rendimiento de sus exámenes, la ejecución de políticas sociales25.
sin perjuicio de su derecho a condicionar la Ciertamente, la identificación de criterios y re-
siguiente matricula del alumno al pago del glas jurisdiccionales en la protección de dere-
monto adeudado por concepto de pensiones. chos fundamentales nos sitúa es un escenario
De esta forma, la ponderación no solo le per- de previsibilidad en el ejercicio de la función
mitió al TC brindar protección a un derecho jurisdiccional por parte d Riva Agüero el TC,
fundamental de carácter social23, sino también pero también se trata de una labor que se ins-
formular una regla24, la cual puede ser aplica- cribe en el marco de las competencias y atri-
da en futuros casos similares por parte de los buciones que le corresponden al Supremo In-
jueces y el propio TC.
térprete, para el fortalecimiento del Estado
No obstante, a pesar de la argumentación desa- Constitucional y Democrático. De ahí que sea
rrollada por el TC, la demanda fue finalmente preciso alentarla.

23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 494.

24 ATIENZA, Manuel. Discurso pronunciado en el acto de investidura de Doctor Honoris Causa por la Pontificia Universidad Católi-
ca del Perú, Lima, 2010, p. 13 y ss.
25 STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, del 20 de abril de 2004, f. j. 4.

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho social fundamental a la

educación y su ejercicio en el
ámbito de una universidad privada
A propósito del caso
Flavio Roberto Jhon Lojas*

Felipe Johan LEÓN FLORIÁN**

El autor –a propósito de la sentencia que protege el derecho a la educa-

ción universitaria de un alumno a pesar de la falta de pago de sus pensio-
nes de enseñanza– fundamenta y profundiza la conocida tesis de la eficacia
de los derechos sociales en las relaciones entre particulares. Así, señala
RESUMEN
que el límite de cualquier decisión que se adopte en esta materia, es tam-
bién la frontera de lo que moralmente puede soportar o se le puede exi-
gir a un particular al imponerle los deberes de solidaridad reseñados en
este trabajo.

I. PRESENTACIÓN DEL TEMA de la eficacia allí planteada; y ello por varias

En un artículo escrito hace algunos meses sos- razones, como intentaremos reseñar en el pre-
tuvimos una tesis que si bien puede no dar lu- sente ensayo. La tesis que sostuvimos en dicho
gar a dudas desde el punto de vista de la mo- artículo fue la siguiente:
derna dogmática constitucional, en tanto esta “El tópico (…) según el cual ‘los dere-
entiende, casi de modo unánime, que los dere- chos sociales solo pueden postularse fren-
chos fundamentales gozan de una eficacia tan- te al Estado’, en tanto se trata de derechos
to vertical, en cuanto protegen ámbitos de ac- a prestaciones de bienes y servicios, debe
tuación frente al Estado, como horizontal, en relativizarse en el sentido que, los dere-
cuanto dicha eficacia se proyecta también en chos sociales tienen otras categorías obli-
las relaciones entre particulares; la cual –con- gacionales distintas a las prestaciones
sideramos– requiere de una mayor fundamen- en sentido estricto, las cuales no necesa-
tación, así como de mayores profundizaciones riamente son reclamables solo frente al
en los casos en los que se presenta el problema Estado”1.

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, objeto de este comentario en lo concerniente al derecho a
la educación superior y a la continuidad del servicio educativo, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tomo 5, Lima, mayo de 2010, p. 22 y ss. (asimismo, su resolución de aclaración en la p. 42 y ss.).
** Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Integrante de Constitucionalismo crítico.
1 Vide. LEÓN FLORIÁN, Felipe Johan. “¿Derechos sociales frente a particulares?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 28, Gaceta
Jurídica, Lima, abril de 2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 131

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Esta postura se plantea ante la perspectiva su ser y donde el empleador asume respec-
algo unidireccional de la doctrina que abor- to de él también deberes que van más allá de
da la problemática de la virtualidad jurídica las meras relaciones laborales o condiciones
de los derechos sociales. En efecto, de acuer- de trabajo y que adquieren toda la relevancia
do con esta, los derechos sociales al suponer de un derecho social fundamental. Es este el
mandatos de prestación a dar o hacer algo, su caso, allí expuesto, del deber de protección del
satisfacción solo puede caer en manos del Es- empleador respecto a la alimentación de sus
tado, quien debe implementar la infraestruc- trabajadores2.
tura institucional y material capaz de dar plena
vigencia al contenido positivo de estos dere- En lo que toca al presente ensayo, nos dedica-
chos. Sin embargo, dos datos escapan a esta remos al segundo punto obviado por la doctri-
simplificación del estudio de los derechos so- na en la consideración de la eficacia jurídica
ciales: en primer lugar, que estos, así como los de los derechos sociales y que hemos apun-
derechos civiles y políticos, poseen categorías tado como la prestación directa que brindan
obligacionales distintas al mandato de pres- los particulares del objeto de determinados de-
tación en sentido estricto, esto es, que tam- rechos sociales fundamentales. A este supuesto
bién gozan de los mandatos del “no daño” y hicimos breve referencia en el mencionado ar-
la “protección”, lo cual supone que se mire no tículo, cuando con base en una cita de Gerar-
solo quién es el encargado de brindar el obje- do Pisarello, planteamos que ante el proceso de
to de un derecho social (prestación en sentido privatización de los servicios públicos, se re-
estricto), sino quién puede dañar o desprote- quería una respuesta que reivindicara el carác-
ger arbitrariamente dicho objeto, con lo cual ter iusfundamental de algunos servicios frente a
aparece claramente el escenario donde los de- su pura naturaleza empresarial. Ello –dijimos–
rechos sociales requieren ser eficaces también acarreaba dos problemas: en primer lugar, esta-
frente a particulares. blecer el rol que le competía al Estado de cara a
la protección de los derechos sociales implica-
El segundo dato, que obvia la doctrina al redu- dos en la prestación de dichos servicios públi-
cir el problema de la eficacia de los derechos cos. La respuesta a esta cuestión ha aparecido,
sociales solo al ámbito de su exigencia frente de algún modo, como pacífica tanto en nuestro
al Estado, es el que se refiere a que, en el con- ordenamiento como a nivel de la doctrina: la de
texto actual, la prestación del objeto contenido vigilancia y supervisión de la calidad de pres-
en un derecho social se encuentra muchas ve- tación del servicio, a través de organismos re-
ces en cabeza de un particular. guladores3. Esta función de vigilancia se ha en-
En el artículo referido nos centramos en el pri- marcado, por lo demás, dentro de su consabido
mer supuesto. Allí la temática abordada estu- “deber de protección”, sobre todo respecto a los
vo conectada con la forma cómo ante deter- derechos de los consumidores y usuarios. Sin
minadas circunstancias un particular asumía embargo, el deber estatal de protección del de-
especiales obligaciones en la protección de recho social fundamental, contenido en un ser-
un derecho social. Así, reseñamos el caso de vicio público brindado por particulares, pare-
los trabajadores que se encuentran realizan- ce poseer otras dimensiones distintas a la mera
do labores en lo que denominamos “empre- vigilancia de la calidad del servicio, y que tie-
sas-comunidad”, centros de trabajo que por nen que ver con temas de acceso, no discrimi-
estar alejados del hogar se convierten en un nación, función social del servicio, entre otros.
foco de relaciones humanas donde el trabaja- A examinar en parte estas hipótesis nos dedi-
dor se proyecta en múltiples dimensiones de caremos en el presente ensayo.

2 Ibídem, 276-280.
3 Ibídem, p. 271.

132
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por otro lado, interesa aquí desarrollar también el análisis de la sentencia recientemente dic-
el segundo aspecto problemático que plantea- tada por el Tribunal Constitucional en el caso
ba la prestación de un servicio público –cuyo Flavio Roberto Jhon Lojas y que es la primera
objeto era un derecho social fundamental– por donde se evidencia esta temática.
un particular. Dicho campo de controversia –
sosteníamos– giraba en torno a la eficacia di- II. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SO-
recta que podía ostentar un derecho social en CIALES EN LA PRESTACIÓN DE DE-
TERMINADOS SERVICIOS PÚBLICOS
dicha relación particular o inter privatos. Es POR PARTICULARES
decir, la cuestión que dejamos planteada era
si cualquier persona podía plantear una de- 1. Recepción constitucional y desarrollo
manda, digamos de amparo, con el objeto de jurisprudencial de la Corte Constitu-
cional de Colombia
exigir, del particular que brinda el servicio, la
adecuada satisfacción de las obligaciones que Es bueno tener presente que, a nivel compa-
derivan de la condición de derecho social fun- rado, el problema de la eficacia de los dere-
damental implícitas en dicho servicio y que chos sociales frente a particulares, en especial
se encuentren más allá de las en lo que se refiere a la presta-
establecidas contractualmen- ción de servicios públicos que
te4. Ello suponía admitir, claro suponen la satisfacción de un

“
está, que las obligaciones ge- derecho social, se ha presen-
[E]l deber estatal
neradas a partir de dicha pres- de protección del dere- tado de diversos modos. A ni-
tación no solo eran de natura- cho social fundamental, vel normativo, por ejemplo,
leza contractual, por el carácter contenido en un servi- en la Constitución de Colom-
privado de la institución que cio público brindado por bia de 1991, si bien en princi-
las brindaba, sino que alcanza- particulares, parece po- pio parecería imponerse solo
ban la categoría de ius-funda- seer otras dimensiones la eficacia vertical de los de-
mentales debido a la naturale- distintas a la mera vigi- rechos fundamentales, cuan-
lancia de la calidad del do en el artículo 86 de esta se

”
za del objeto que suponía dicha
prestación. servicio ... hace alusión a que: “Toda per-
sona tendrá acción de tutela
En el presente trabajo, siguien- para reclamar ante los jueces,
do la ruta sentada en el ensa- (…) la protección inmediata
yo anterior, nos adentraremos a problematizar de sus derechos constitucionales fundamenta-
con un poco más de profundidad las razones les, cuando quiera que estos resulten vulnera-
que abonan a favor de la naturaleza iusfunda- dos o amenazados por la acción o la omisión
mental de algunos servicios públicos brinda- de cualquier autoridad pública”; en el último
dos por particulares, dada la satisfacción que párrafo del citado artículo claramente se deja
a través de ellos se hace de algunos derechos establecido que: “La ley establecerá los casos
sociales; y las implicancias que ello tiene para en los que la acción de tutela procede contra
la eficacia de estos derechos en las relaciones particulares encargados de la prestación de un
inter privatos, la que puede darse tanto a ni- servicio público (…)”.
vel de la vigilancia y regulación estatal de es-
tos servicios, como a través de su invocación Es pues, justamente en Colombia donde se han
directa ante los tribunales. Y todo ello como presentado algunos casos de la eficacia aquí
punto de partida o marco teórico para abordar referida. Así, la Corte Constitucional ha tenido

4 Ibídem, pp. 271-272.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 133

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

oportunidad de pronunciarse sobre la ley que exige una actuación de los particulares, en la
reglamentó la procedencia de la tutela frente prestación del servicio público, no de carácter
a particulares (Decreto 2591 de 1991), decla- patrimonialista, sino orientado al interés gene-
rando inexequibles (inconstitucionales) algu- ral; y, en segundo lugar, que la situación de
nos extremos de la referida ley, en tanto res- poder en que se coloca la empresa que brinda
tringían la protección brindada por la acción el servicio respecto a la persona que lo recibe,
de tutela en la prestación de servicios públicos puede generar situaciones arbitrarias, que de-
por particulares solo a determinados derechos. ben ser interdictadas por la tutela constitucio-
El razonamiento de la Corte aquí es claro en nal. Así, lo expresa la Corte:
el sentido que el legislador solo podía enume-
rar los supuestos donde podía presentarse la “La actividad privada que afecte grave y
afectación de los derechos constitucionales directamente el interés colectivo, adquie-
por los particulares, mas no estaba habilitado re una connotación patológica que le res-
para restringir el ámbito de protección de la ta toda legitimación, máxime en un Estado
tutela constitucional. Con todo, de modo ilus- social de derecho fundado en el principio
trativo, para lo que aquí nos interesa, la cor- de solidaridad y de prevalencia del inte-
poración colombiana plantea que: “¿Acaso no rés general. En estos eventos, tiene lógi-
procede la acción de tutela cuando se pretenda ca que la ley establezca la procedencia de
proteger, por ejemplo, el derecho fundamental la acción de tutela contra los particulares
a la honra (art. 21 CP), o los derechos funda- que olvidando la finalidad social de sus
mentales de los niños (art. 44 CP) frente a los funciones, vulneren los derechos funda-
particulares que presten el servicio público de mentales de los restantes miembros de la
educación? ¿Acaso no procede la acción de tu- comunidad (art. 86 CP). [Por otro lado],
tela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, las relaciones entre los particulares dis-
el derecho fundamental a la integridad física curren, por regla general, en un plano de
(art. 12 CP), o el derecho fundamental de pe- igualdad y de coordinación. [Sin embar-
tición (art. 23 CP), o el derecho fundamental a go], la procedencia de la acción de tutela
la igualdad (art. 16 CP), frente a los particula- contra particulares parte del supuesto de
res que presten el servicio público de salud?”5. que las personas, en ciertos casos, no se
La amplitud con que la Corte observa la vincu- encuentran en un plano de igualdad –por-
lación de los derechos fundamentales en el que están investidos de unas determina-
ámbito de los servicios públicos brindados por das atribuciones especiales– lo que podría
particulares parece no dejar margen de duda ocasionar un ‘abuso del poder’. [Así], la
respecto a la eficacia de los derechos que jus- equidistancia entre los particulares se sus-
tamente son objeto de prestación del referido pende o se quebranta cuando a algunos de
servicio público, esto es, respecto a los dere- ellos se los encarga de la prestación de un
chos sociales. Y así lo declara expresamente. servicio público, o el poder social que,
La perspectiva asumida por la Corte, como ve- por otras causas, alcanzan a detentar pue-
remos a continuación, se ve sustentada en dos de virtualmente colocar a los demás en
razones de gran alcance que se verán reprodu- estado de subordinación o indefensión.
cidas en casi toda su jurisprudencia sobre este La idea que inspira la tutela, que no es otra
tema: en primer lugar, la Corte asume una po- que el control al abuso del poder, se predi-
sición de principio al considerar que el deber ca de los particulares que lo ejercen de ma-
de solidaridad que encarna el Estado Social nera arbitraria”6.

5 Corte Constitucional de Colombia, C-134/94.

6 Corte Constitucional de Colombia, C-134/94.

134
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Bajo esta óptica, la Corte Constitucional re- “De tal suerte, y esta ha sido la posición
solvió el caso Sandra Patricia Patiño Uribe reiterada por la jurisprudencia de la Cor-
c/Jardín Infantil Santa María, donde la re- te, que el derecho del que goza usualmen-
currente reclamaba la protección del derecho te toda parte contractual a dejar de cumplir
fundamental de su menor hijo a la educación, con sus prestaciones cuando su contrapar-
el cual había sido vulnerado al retirársele del te ha incumplido previamente encuentra en
plantel de estudios en el que venía cursando el este caso un límite (...). El interés más al-
Jardín, debido a la falta de pago de las pensio- tamente reivindicable en todo ese concur-
nes. La Corte consideró establecer, en primer so de esfuerzos, en tanto es el fin último y
lugar, la naturaleza de la relación que unía al más auténtico de la educación, hace preva-
menor con el centro educativo particular, de- lecer en el tiempo de manera independien-
finiendo, por lo tanto, los bienes jurídicos que te el derecho del educando que no puede
se encontraban en juego. En este punto, el co- verse suspendido por el derecho del edu-
legiado colombiano sostuvo: cador a recibir su natural estipendio. Aquí
prevalece el derecho del educando, sin
“Esta Corporación ha sostenido que la re-
perjuicio de que exista el del educador, y
lación entre un estudiante y un plantel edu-
con ello los medios jurídicos para hacerlo
cativo privado tiene dos facetas. Por una
valer”8.
parte existe una relación contractual en la
que, en virtud del ejercicio de la autonomía En el caso particular, sin embargo, la Corte
de la voluntad y el derecho a la libre em- añade un argumento adicional que, como ve-
presa (art. 333 CP), dos sujetos de derecho remos luego, justifica en gran medida la preva-
se comprometen a cumplir con una serie lencia de la tutela de los derechos sociales sobre
de deberes con el objeto de recibir, en con- los derechos subjetivos privados de los particu-
trapartida, una serie de derechos. Por otra lares y tiene que ver con la gravedad que puede
parte, se trata de un particular (plantel edu- revestir la suspensión de la prestación de servi-
cativo) que, por autorización y bajo la vi- cios esenciales como la salud y la educación, de
gilancia oficial, presta el servicio público cara a su carácter de condiciones imprescindi-
de educación. Esta segunda faceta impli- bles para el disfrute de una vida digna. Así, lo
ca que en la relación entre una institución, manifiesta la Corporación colombiana:
como el Jardín Infantil Santa María, y un
“Una de las principales razones que justi-
estudiante, como Juan Sebastián Osorio
fican obligar a un plantel educativo priva-
Patiño, está en juego el ejercicio de una
do a continuar prestando el servicio, a un
garantía constitucional fundamental, que
estudiante cuyos padres o responsables no
impide tratarla como una mera relación
han cancelado sus obligaciones, es la mag-
contractual entre el plantel y la madre del
nitud del efecto nocivo que tiene sobre el
niño”7.
menor la interrupción abrupta del proce-
Sosteniéndose en su doctrina anterior, respec- so educativo. La especial protección de la
to a la función social que cumplen los particu- que gozan los niños a la luz de la Consti-
lares que brindan un servicio público y, sobre tución, impide que a la mitad del año lec-
todo, atendiendo a la importancia y trascen- tivo, y por razones ajenas al ámbito acadé-
dencia del bien iusfundamental en cuestión, la mico, al menor se le suspenda su proceso
Corte decididamente enuncia: formativo”9.

7 Corte Constitucional de Colombia, T-356/01.

8 Corte Constitucional de Colombia, T-356/01.
9 Corte Constitucional de Colombia, T-356/01.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 135

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Del mismo modo, se pronun- artículo 203 de la Ley 115 de

“
ció la Corte Constitucional en 1994, Ley General de Educa-
[L]a eficacia de los
el caso João Alberto Cariaga derechos sociales fren- ción, la cual acogía como legí-
Pérez c/Universidad Autóno- te a particulares ... es- timo el cobro que los colegios
ma del Caribe, donde el recu- taría constituida por ... particulares hacían de unos
rrente, estudiante universitario la función que cumple bonos para incrementar el ca-
de esta casa de estudios priva- el derecho social como pital social de las empresas
da, demandó el recibo de sus principio rector de ac- educativas, independiente de
exámenes preparatorios a efec- ción legislativa y que la matrícula y pensión de es-
tos de graduarse en la carrera puede servir de sus- tudios ya cobradas a sus alum-
de periodismo, los cuales no tento para restringir el nos. La disposición cuestiona-
eran admitidos por la univer- alcance de la libertad da –alega la Corte– vulnera el
de empresa de los par-

”
sidad, dado que este mante- ticulares ... derecho a la educación y con
nía una deuda acumulada de él el principio de igualdad de
varios semestres impagos. La oportunidades, en tanto gene-
Corte Constitucional de Co- ra una carga impositiva fuerte
lombia otorgó la tutela constitucional y orde- para el acceso a la educación, dando por tan-
nó a la universidad demandada recibir los exá- to oportunidad de estudios solo a una pequeña
menes preparatorios del recurrente, siempre minoría, que pueda costear esas sumas, frente
con base en la preeminencia del derecho so- a quienes no cuentan con los recursos econó-
cial fundamental a la educación sobre el in- micos suficientes; atentando, con ello contra
terés pecuniario de la empresa privada, pero la finalidad social que es esencial al proceso
precisando que la gravedad de la afectación educativo. Afirma la Corte:
del derecho no estribaba, como en el anterior
“La disposición acusada atenta contra la
caso, en la interrupción intempestiva del servi-
igualdad, muy específicamente a la de
cio y en el perjuicio que ello podía ocasionar
oportunidades, al introducir una odio-
sobre el proceso educativo del alumno, sino en
sa discriminación entre quienes sí pueden
la imposibilidad material de que este culmine
asumir los costos del pago de los denomi-
su carrera universitaria, dada la especial situa-
nados ‘bonos’ y quienes en razón de su
ción de vulnerabilidad económica en la que se
situación económica no pueden hacerlo,
encontraba10.
surgiendo así un núcleo privilegiado, por
Por último, cabe recalcar el caso de los Bo- la sola razón de su poder económico, que
nos Educativos en Escuelas Privadas, don- en nada beneficia ni contribuye al trato
de la Corte Constitucional de Colombia de- igualitario que inspira nuestra Carta Polí-
clara inexequible, esto es, inconstitucional el tica (...).

10 Así lo expresa la Corte: “En principio, el actor se encuentra obligado al pago de los valores que adeuda por concepto de ma-
trícula. En ese sentido, en ninguna irregularidad se incurre cuando la Universidad, dando cumplimiento al reglamento estudiantil
y de bienestar universitario, impide la presentación de exámenes finales y de exámenes supletorios a los estudiantes que no se
encuentran a paz y salvo financiero con la entidad y cuando supedita la realización de los exámenes preparatorios al pago de los
derechos correspondientes. No obstante, en el caso presente se encuentra demostrado que el actor se halla en imposibilidad de
cubrir esos valores y ante ello, la postergación de sus exámenes preparatorios al cumplimiento de una condición que está en ma-
nifiesta incapacidad de cumplir implicaría la imposibilidad de presentar tales exámenes, con lo que se frustraría definitivamente
su derecho a obtener un título profesional como culminación de sus estudios universitarios.
En este caso, la tensión que se advierte entre el derecho fundamental a la educación de que es titular el actor y el derecho de la
Universidad a recibir el pago de las matrículas de los últimos semestres se encuentra matizada por la situación de debilidad ma-
nifiesta en que se encuentra el accionante en atención a sus muy limitadas condiciones económicas (…). En estas circunstan-
cias, la Corte advierte que con la postura asumida por la Universidad se está vulnerando el derecho fundamental a la educación
del actor pues, en la situación precisa de que da cuenta la actuación, condiciona el recibo de los exámenes preparatorios a la
realización de un pago que, si bien constituye una manifestación del legítimo derecho a una remuneración por la prestación del
servicio público de educación, desconoce las circunstancias de vulnerabilidad en que se halla el actor por sus muy limitadas con-
diciones económicas”. Corte Constitucional de Colombia, T-388/01.

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El artículo 203 acusado, como ya se ha vis- el ámbito de un servicio público. En efecto, la

to, fija en primer término una prohibición Corporación colombiana ha manifestado que:
general para los establecimientos educati-
“Cabe insistir en que, si bien la Constitu-
vos en el sentido de exigir cuotas, bonos o
ción protege la actividad económica y re-
tarifas adicionales a las aprobadas por con-
conoce también el derecho de los particu-
cepto de matrículas, pensiones y cobros pe-
lares de fundar centros educativos, tales
riódicos. Establece luego una excepción en
libertades no pueden anular ni disminuir el
favor de los centros educativos privados sin
carácter de servicio público y de función
ánimo de lucro, la cual no puede aceptarse
social atribuido por la Constitución Polí-
ni siquiera por la diversa naturaleza de estos
tica a la educación, que también y sobre
entes, pues como se ha dicho, la imposición
todo es un derecho fundamental, por todo
de bonos o figuras similares como aporte
lo cual está sujeta a la suprema inspección
de capital viola los derechos fundamentales
y vigilancia del Estado (art. 67 CP), siendo
y el concepto de educación como servicio
de competencia del legislador la función
público que tiene una función social”11.
de fijar las condiciones para la creación,
Debe destacarse finalmente una acotación gestión y funcionamiento de los aludidos
de paso (obiter dicta) que efectúa la Cor- establecimientos. Una de ellas tiene que
te colombiana en este caso, la cual si bien no ver con los precios máximos que pueden
tuvo mayor análisis, es de gran importancia cobrar por sus servicios, que no pueden fi-
para el tema que nos ocupa y que, como ve- jar unilateralmente ni por fuera de un con-
remos, repite en algún modo la Corte Supre- trol oficial estricto (...)”.
ma de Justicia argentina. Como dijimos en la
introducción del presente trabajo, uno de los 2. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia argentina
problemas que plantea la privatización de los
servicios públicos y, en este caso, la promo- En Argentina los casos sobre la eficacia frente
ción de centros educativos por empresas pri- a particulares de los derechos sociales se han
vadas, es el rol que le compete al Estado en la centrado más en temas de derecho a la salud y
protección de dichos bienes básicos. Así, se ha han tenido que ver con la imposición de deter-
dicho que este rol se encuentra en la función minadas obligaciones a las empresas de medi-
de fiscalización de la calidad del servicio, para cina prepaga que prestan este servicio público,
lo cual bastaría la función que cumplen los or- en defecto de la protección estatal, así como
ganismos reguladores. Sin embargo, parece – en la prohibición de discriminación en la pres-
por la acotación efectuada por la Corte– que tación de la atención sanitaria o en la cobertu-
la función del Estado va mucho más allá y al- ra médica. Por ejemplo, en el caso Etcheverry
canza el nivel mismo de equiparación o igua- c/ Omint, la Corte Suprema argentina decidió
lación social que está en la base misma de la que la negativa de la empresa de medicina pre-
cláusula del Estado Social. Aquí la eficacia de paga a continuar brindando cobertura al traba-
los derechos sociales frente a particulares no jador que había perdido el empleo, no obstante
estaría constituida por la capacidad de accio- haberse comprometido a continuar pagando el
nar directamente la protección de un derecho aporte respectivo, por el mero hecho de habér-
social frente a violaciones de los particulares, sele detectado la enfermedad del VIH atentaba
sino por la función que cumple el derecho so- contra el derecho a la salud del recurrente y la
cial como principio rector de acción legislati- prohibición de discriminación; por lo que or-
va y que puede servir de sustento para restrin- denó la continuidad de la cobertura y la aplica-
gir el alcance de la libertad de empresa de los ción del tratamiento respectivo. Aquí, al igual
particulares, cuando su labor se desarrolla en que en el caso colombiano, la Suprema Corte

11 Corte Constitucional de Colombia, C-560/97.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 137

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamenta su decisión introduciendo el ele- criterio de contenido social a la regulación; al

mento del compromiso social de los particula- limitar la discreción de la empresa privada de
res en la prestación de servicios públicos. Así, contratar solo con base en su mero interés eco-
la Corte Suprema sostuvo enfáticamente que: nómico, imponiéndole un deber de no discri-
minación respecto a la enfermedad del VIH,
“Las empresas de medicina prepaga ad-
lo cual supone exigir de esta un deber de soli-
quieren un compromiso social con sus
daridad y colaboración en la lucha contra esta
usuarios que obsta a que, sin más, puedan
epidemia.
desconocer un contrato, bajo la consecuen-
cia de contrariar su propio objeto, que debe Haciendo un balance de la jurisprudencia de
efectivamente asegurar a los beneficiarios la Corte Suprema argentina en esta temática,
las coberturas tanto pactadas como legal- Víctor Abramovich y Laura Pautasi, han mos-
mente establecidas [dado que su actividad trado cómo la virtualidad jurídica de los dere-
está encaminada] a proteger las garantías chos sociales no solo se manifiesta en la exi-
constitucionales a la vida, salud, seguridad gencia de satisfacción de las prestaciones que
e integridad de las personas”12. suponen los derechos sociales por parte del
Estado, sino que muchas veces ellos actúan
Un caso especialmente interesante y que está
como normas que sustentan la restricción de
relacionado con el rol del Estado en materia
las libertades de los particulares frente a la na-
de protección de los derechos sociales funda-
turaleza iusfundamental del servicio prestado,
mentales, cuando el servicio se halla prestado
y ello tanto en el nivel de la regulación (crea-
por particulares, es el caso Hospital Británico,
ción), como de la solución de casos concretos
donde un hospital privado impugna la cons-
(aplicación). Así, estos autores argentinos han
titucionalidad de una norma que imponía a
expresado:
las empresas de medicina prepaga las mismas
obligaciones que les correspondían a las obras “Estos precedentes no son conclusivos res-
sociales de entidad estatal, entre las cuales se pecto del alcance de las competencias re-
encontraba la cobertura de los riesgos deriva- gulatorias del Estado en el ámbito de los
dos de la drogadicción y del contagio del virus contratos privados de servicios de salud.
del VIH. La empresa alega vulneración de la Pero sí ratifican un principio básico para
libertad contractual, del principio de igualdad, pensar cualquier modelo normativo, que es
de la propiedad y del principio de razonabili- la afirmación del rol regulador del Estado
dad. La Corte Suprema decide, con base en la en relación con la actividad de los presta-
obligación internacional asumida por el Esta- dores privados de salud y la limitación de
do argentino en materia de derecho a la salud y los derechos de propiedad cuando están en
de la constitucionalización de este derecho, la juego derechos sociales de base constitu-
compatibilidad constitucional de esta norma, cional como el derecho a la salud. En es-
precisando que es responsabilidad del Esta- tos casos, el derecho a la salud no funciona
do regular la actividad de las empresas priva- como una fuente de obligaciones de pro-
das dedicadas a prestar servicios de salud, im- visión estatal de bienes o servicios, sino
poniéndoles cargas específicas de cobertura13. como fundamento de la imposición al Es-
Lo importante de este caso es que, como diji- tado de un rol de protección frente a even-
mos en el caso de los Bonos Educativos de las tuales abusos o actos arbitrarios de pres-
Escuelas Privadas, el Estado asume funciones tadores privados. El derecho social actúa
de regulación que van más allá del mero con- modulando el alcance del derecho de pro-
trol de calidad del servicio, incorporando un piedad de los empresarios de servicios de

12 Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, E. 34. XXXV, del 13/03/2001.

13 Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, H. 90. XXXIV, del 13/03/2001.

138
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

salud. La Corte ratifica el principio de que de Salud del Brasil, donde su madre lo lleva
el derecho fundamental a la salud tiene luego de que este sufre una recaída en su en-
un espacio también en las relaciones en- fermedad, ingresando en buenas condiciones
tre particulares y que el Estado tiene la fa- físicas, el 1 de octubre de 1999. Luego de dos
cultad y en ocasiones el deber de intervenir días y tras una aparente descompensación, la
para equilibrar relaciones de poder desigua- víctima es sometida a medidas de contención
les en este campo contractual y asegurar el física, que se prolongaron durante la noche. El
respeto del derecho por parte de empresas día 4 de octubre, cuando su madre acude a vi-
y particulares”14. sitarlo, lo encuentra sangrando, con hemato-
mas, con la ropa rota, sucio y oliendo a excre-
3. La Corte Interamericana de Derechos mento, con las manos amarradas hacia atrás,
Humanos y el caso Ximenes Lopes c.
Brasil con dificultad para respirar, agonizante, gri-
tando y pidiendo auxilio a la policía. Ante el
Como ha dicho Christian Courtis, el caso Da- clamor de su madre, el director clínico de la
mião Ximenes Lopes c. Brasil es relevante por institución le aplica una medicina, pero Xime-
varias razones. En primer lugar, porque repre- nes Lopes fallece a las 11:30 de ese día 4 de
senta el inicio del control supranacional de la octubre de 1999. A partir de allí sigue una his-
Corte sobre un país que, a pesar de los graves toria de impunidad respecto a la responsabili-
problemas de violación de derechos humanos dad de la institución psiquiátrica y los médicos
que había afrontado, había estado excluido de que estuvieron a cargo. Con base en la denun-
la competencia contenciosa de la Corte: Bra- cia de los familiares, la Comisión Interameri-
sil. En segundo lugar, porque es la primera vez cana de Derechos Humanos presenta el caso
que la Corte avanza sobre temas sobre los cua- ante la Corte alegando violaciones a los artícu-
les no había tenido oportunidad de pronunciar- los 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la inte-
se, referidos a los derechos de una persona que gridad personal), 8 y 25 (derecho a un recurso
padece problemas de salud mental en un cen- efectivo y garantías judiciales) de la Conven-
tro de internamiento psiquiátrico. Por último, ción Americana sobre Derechos Humanos. La
y en lo que aquí importa, el caso permite ver la Corte mediante sentencia de fecha 4 de julio de
situación de violación a los derechos humanos 2006 condena al Estado brasileño por vulnera-
que muchas veces se produce en instituciones ción del derecho a la vida e integridad física, al
privadas que brindan un servicio público, la no haber tomado medidas adecuadas para evi-
vinculación de los derechos humanos en este tar el daño a la víctima y omitiendo su deber de
ámbito y las responsabilidades del Estado en regular y fiscalizar la atención médica de salud
esta materia15. en hospitales psiquiátricos. También lo conde-
Los hechos del caso se producen como conse- na por vulnerar el derecho a un recurso efectivo
cuencia del internamiento de Damião Xime- y garantías judiciales, dada la irrazonable canti-
nes Lopes, quien padecía problemas de salud dad de tiempo transcurrido desde que sucedie-
mental, en la Casa de Reposo Guararapes, ins- ron los hechos sin que hasta ese momento se
titución psiquiátrica privada, que sin embargo haya encontrado un responsable de lo ocurrido
se encontraba en el marco del Sistema Único en la Casa de Reposo Guararapes.

14 ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASI, Laura. “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre
el sistema de salud en Argentina”. En: Salud Colectiva, N° 4 (3), Buenos Aires, setiembre-diciembre de 2008, p. 274. En: <http://
[Link]/public/saludColectivaNuevo/publicacion12/[Link]>. Un resumen de la jurisprudencia argentina en este pun-
to puede hallarse también en: COURTIS, Christian: “La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud en la Argentina: Apuntes críticos”. En: El mundo prometido. Escritos
sobre derechos sociales y derechos humanos. Fontamara, México, 2009, pp. 146-158.
15 COURTIS, Christian: “La muerte en una institución psiquiátrica en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. El caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil”. En: El mundo prometido. Ob. cit., pp. 253-254.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 139

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Al abordar la solución del caso, la primera de la persona, particularmente vulnerables

cuestión que tiene que enfrentar la Corte es la cuando se encuentra bajo tratamiento de
responsabilidad del Estado en este caso, dado salud. La Corte considera que los Estados
que la violación de los derechos alegados se tienen el deber de regular y fiscalizar toda
había producido en una institución psiquiátri- la asistencia de salud prestada a las perso-
ca privada. Aquí, la Corte sienta un principio nas bajo su jurisdicción, como deber espe-
básico, que termina aplicando al caso, dada la cial de protección a la vida y a la integri-
naturaleza de institución delegada que tenía la dad personal, independientemente de si la
Casa de Reposo Guararapes. Dice la Corte: entidad que presta tales servicios es de ca-
rácter público o privado”17.
“Los supuestos de responsabilidad esta-
tal por violación a los derechos consagra- El paso más osado, sin embargo, considera-
dos en la Convención, pueden ser tanto las mos, lo da la Corte cuando establece, a par-
acciones u omisiones atribuibles a órganos tir de la consideración de bien público de la
o funcionarios del Estado, como la omi- protección de la salud –parámetro adicional
sión del Estado en prevenir que terceros en el análisis que estamos realizando18–, que
vulneren los bienes jurídicos que protegen el deber de fiscalización del Estado incluye,
los derechos humanos (…) [Así] la acción además, la prohibición de discriminación en
de toda entidad, pública o privada, que está la atención de salud, lo cual le da a la pres-
autorizada a actuar con capacidad estatal, tación de servicios esenciales por particulares
se encuadra en el supuesto de responsabili- un claro ribete de carácter social. Así lo expre-
dad por hechos directamente imputables al sa la Corte:
Estado, tal como ocurre cuando se prestan “La prestación de servicios públicos impli-
servicios en nombre del Estado”16. ca la protección de bienes públicos, la cual
Sin embargo, no se queda allí, y establece que es una de las finalidades de los Estados. Si
incluso en el caso de instituciones privadas bien los Estados pueden delegar su presta-
que no pertenecen al sistema público, el Es- ción, a través de la llamada tercerización,
tado tiene la obligación de proteger adecua- mantienen la titularidad de la obligación
damente el servicio de salud brindado, fisca- de proveer los servicios públicos y de pro-
lizando y supervisando a las instituciones que teger el bien público respectivo. La delega-
se encargan de prestar este servicio esencial. ción a la iniciativa privada de proveer esos
Razona la Corte de este modo: servicios, exige como elemento fundamen-
tal la responsabilidad de los Estados de fis-
“En relación con personas que se encuen- calizar su ejecución, para garantizar una
tren recibiendo atención médica, y dado efectiva protección de los derechos huma-
que la salud es un bien público cuya pro- nos de las personas bajo su jurisdicción y
tección está a cargo de los Estados, estos para que los servicios públicos sean pro-
tienen la obligación de prevenir que terce- vistos a la comunidad sin cualquier tipo de
ros interfieran indebidamente en el goce discriminación, y de la forma más efectiva
de los derechos a la vida y a la integridad posible”19.

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párrafos 86
y 87.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 89.
18 Para una consideración de los servicios esenciales como bienes públicos FISK, Milton: Bienes públicos y justicia radical. Una mo-
ralidad política para la resistencia solidaria. Programa Editorial Universidad del Valle, Cali, 2004, específicamente sobre la salud
como bien público, pp. 179-224.
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Damião Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 96.

140
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La jurisprudencia de la Cor- Los derechos sociales, en su

“
te Interamericana en este tema acepción política, por tanto,
[L]a prestación del
es clave y guarda gran relación servicio educativo se implicarían normas de direc-
con la invocación que, a nivel sustenta en una rela- ción política que podrían satis-
interno, hacen los Estados de ción de carácter con- facer la igualdad en dos senti-
sus obligaciones en materia de tractual ... por lo que dos: en primer lugar, mediante
protección de derechos socia- al momento de efec- la implementación de un siste-
les que se encuentran a cargo tuar la ponderación ma estatal de prestación más
de particulares. Así, como vi- esta libertad tampoco integral de bienes y servicios
mos en el caso Hospital Britá- debe quedar desaten- esenciales como salud, edu-
dida o limitada exce-

”
nico resuelto por la Corte Su- cación, vivienda y seguridad
prema de Justicia argentina, sivamente. social; y, en segundo lugar,
esta Corporación basó su de- mediante la limitación de las
cisión, entre otros argumentos, libertades de terceros y la im-
en la obligación internacional que había ad- posición de deberes de solidaridad a estos con
quirido el Estado argentino en materia de pro- el objeto de lograr una distribución más justa
tección del derecho a la salud, lo cual le ha- de recursos. En este último punto se ha anota-
bilitaba para regular el servicio de salud que do, con carácter general, la imposición de de-
brindaban los particulares, no solo en cuan- beres de solidaridad contributiva a todos los
to a la calidad de la atención, sino sobre todo ciudadanos, a efectos de cooperar en el cum-
en cuanto a la previsión de discriminación por plimiento de los fines del Estado. Sin embar-
motivos económicos (como sucedió en el caso go, parece ser, de lo hasta aquí expuesto, que
de la imposición de la cobertura del VIH), li- las normas que contienen derechos sociales,
mitando con ello la libertad contractual y los no solo actuarían en este plano, sino que po-
intereses pecuniarios de la empresa prepaga. drían representar, en algunos casos y ante de-
terminadas circunstancias, normas de acción
4. Colofón política que limiten también directamente las
Fernando Atria ha planteado en un profundo libertades y los intereses patrimoniales de par-
como polémico trabajo que los derechos so- ticulares, de cara a resguardar la dimensión so-
ciales no pueden constituir derechos subje- cial de la prestación de los servicios públicos
tivos, sin que con ello no se desnaturalice la que brindan las empresas privadas. El funda-
función igualitaria que ellos cumplen en la so- mento de esta imposición, como vimos en los
ciedad; motivo por el cual él propone reivindi- casos Hospital Británico y Bonos Educativos
car el concepto político de derechos20. Aunque en Escuelas Privadas, es el carácter siempre
el filósofo chileno no lo explicita, este enten- iusfundamental del derecho social cuya pres-
dimiento político de los derechos sociales su- tación se realiza por particulares, como la in-
pondría que, a nivel de la decisión política, los terdicción de la arbitrariedad y la prohibición
valores igualitarios que ellos representan, di- de discriminación por motivos económicos,
reccionen la construcción de un sistema dis- que muchas veces se produce en este ámbito.
tributivo más igualitario y justo, frente a una Deberíamos sin embargo a ello añadir, que en
sociedad que actualmente se decanta más por un contexto donde el Estado ha renunciado a
una protección de los derechos sociales solo muchas de sus obligaciones en materia de de-
en perspectiva de mínimos. rechos sociales o ha reducido su satisfacción a

20 ATRIA, Fernando. “¿Existen derechos sociales?”. En: Discusiones. Derechos Sociales. N° 4, Doxa, Biblioteca Virtual Miguel de
Cervantes, Alicante, 2004, p. 15, disponible en <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 141

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

mínimos esenciales y donde, de hecho, la sa- la pensión de estudios. El demandante alegó

tisfacción de muchos bienes básicos que re- vulneración del derecho a la educación y pidió
presentan derechos sociales ha quedado en seguir cursando el ciclo académico, con cargo
manos de particulares, la imposición de crite- a pagar posteriormente las pensiones acumu-
rios meramente económicos en su administra- ladas. Por su parte, la universidad demandada
ción podría generar que simplemente se denie- alegó que la pretensión planteada se hallaba
gue el acceso a estos bienes a una gran parte encuadrada dentro de la relación contractual
de la población. privada que ella guardaba con el alumno, por
lo que la demanda debía ser declarada impro-
Por lo demás, los casos reseñados en este acá- cedente, y en todo caso derivarse a la vía ordi-
pite –Sandra Patricia Patiño Uribe c/Jardín In- naria civil. Adujo, además, que se encontraba
fantil Santa María; João Alberto Cariaga Pérez plenamente habilitada a efectuar la suspensión
c/Universidad Autónoma del Caribe; y Et- del servicio cuando el alumno no realizara el
cheverry c/ Omint– han servido para demos- pago de la pensión, pues así se había estable-
trar que los derechos sociales también pueden cido en el propio estatuto de la universidad.
constituirse, de manera importante, en dere-
chos subjetivos directamente invocables ante El Tribunal Constitucional resuelve el caso
los tribunales, aun cuando quien se encuentre con base en similares argumentos a los esgri-
en la otra orilla de la relación jurídico-mate- midos por la Corte Constitucional de Colom-
rial sea un particular. Y ello, porque, además bia y la Corte Suprema de Justicia argentina,
de considerarse la prestación de muchos servi- aunque utiliza el test de proporcionalidad a
cios públicos por particulares, como servicios efectos de resolver el conflicto presentado en-
que contienen bienes jurídicos iusfundamen- tre el interés patrimonial de la empresa edu-
tales; en los casos concretos, la valencia o el cativa y el derecho a la educación del deman-
peso de estos bienes puede ser mayor que los dante. La primera cuestión que se plantea el
derechos subjetivos privados de las empresas, colegiado peruano de cara a la resolución de
sobre todo cuando, producto de la interrupción la controversia tiene que ver justamente con
del servicio educativo en el caso de los meno- la determinación de la naturaleza del conflic-
res de edad, o de la limitación del derecho a to, dada la alegación de la universidad deman-
la educación a un joven de escasos recursos dada de que el caso era uno de naturaleza con-
económicos o la restricción de un tratamiento tractual, sujeto a las normas del Código Civil
médico de carácter urgente, se puede afectar y no uno de carácter iusfundamental.
gravemente las condiciones esenciales de vida En este punto el Tribunal realiza, al igual que
digna de una persona. sus pares colombiano y argentino, una decla-
III. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS EX-
ración de principio respecto a la procedencia
PRESADOS EN LA STC EXP. Nº 0607- de la demanda. Descarta el Tribunal, que la
2009-PA/TC sola naturaleza de ente privado de la univer-
sidad demandada y la invocación de un con-
En el caso Flavio Roberto Jhon Lojas, el Tri-
trato de carácter civil que la unía con sus es-
bunal Constitucional peruano ha tenido oca-
tudiantes, conviertan a la relación material en
sión de pronunciarse, creemos por prime-
una sola de carácter privado; y ello porque el
ra vez, sobre la problemática aquí reseñada
bien involucrado en dicha relación contractual
respecto a la eficacia de los derechos socia-
es uno de naturaleza iusfundamental y el ser-
les frente a particulares. El caso se presen-
vicio educativo brindado es calificado como
tó con ocasión de la demanda interpuesta por
servicio público. Así, expresa el TC:
don Flavio Roberto Jhon Lojas, estudiante de
la carrera de Derecho en la Universidad Inca “[E]n el [presente] caso, si bien se trata de
Garcilaso de la Vega, quien había sido impe- un contrato de prestaciones recíprocas, no
dido de ingresar al campus universitario y de por ello se puede atribuir, sin más, a la pre-
rendir sus exámenes, dada la falta de pago en sente controversia una naturaleza civil o

142
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

contractual, que deba ser resuelta al ampa- encuentren bajo la administración de empre-
ro de las normas de Derecho Privado, en la sas privadas; es decir, se extiende la eficacia
medida que el servicio brindado por la de- horizontal de los derechos fundamentales, in-
mandada es considerado como un servicio cluso a los derechos sociales. Así lo expresa el
público, el cual atiende a la prestación de TC, señalando que:
un específico derecho social fundamental
“En este sentido, la eficacia frente a par-
como el derecho a la educación”21.
ticulares de los derechos fundamentales
La perspectiva con que el Tribunal aborda el no se proyecta solo al ámbito de los clá-
caso parece, sin embargo, situarse en un plano sicos derechos civiles y políticos, como el
mucho más amplio y general, cuando expresa honor, la asociación o el debido proceso,
que “la presencia e importancia de la empresa sino que encuentra un particular terreno de
privada en la vida económica y social del país desenvolvimiento en los denominados de-
es cada vez mayor, lo cual puede generar, ade- rechos económicos, sociales y culturales o
más de grandes beneficios en atención al pro- derechos de segunda generación”23.
greso material, serios peligros en el ejercicio
Entrando al fondo del asunto, el Tribunal esti-
de determinados derechos iusfundamentales.
ma necesario resaltar que, no obstante hallarse
En este marco, es también de especial preo-
involucrado, en el caso concreto, un derecho
cupación la prestación que las empresas pri-
de orden iusfundamental, como el derecho a la
vadas brindan, hoy, de servicios considerados
educación, ello no debe hacer perder de vista
esenciales y que atienden necesidades básicas
que la prestación del servicio educativo se sus-
de la población, calificadas por nuestra Cons-
tenta en una relación de carácter contractual,
titución como derechos fundamentales, como
que se desenvuelve bajo el ámbito de la liber-
es el caso por ejemplo de la salud, la educa-
tad de empresa y gestión de una universidad
ción y las pensiones de cesantía”22. En dicho
privada; por lo que, al momento de efectuar la
contexto, la preocupación del Tribunal por la
ponderación esta libertad tampoco debe que-
ampliación del marco de realización de los de-
dar desatendida o limitada excesivamente24.
rechos fundamentales en el ámbito privado lo
Así, en el marco del principio de concordancia
hace llevar a expandir, por la misma razón, el
práctica, el TC sostiene:
marco de actuación de la justicia constitucio-
nal, la cual, sin embargo, parece tener un ele- “De lo que se trata entonces, en el presen-
mento nuevo: no se trata ya solo de impedir te caso, es de preservar el mayor equili-
que los particulares restrinjan los márgenes de brio posible entre la continuidad del servi-
libertad de las personas, sino que el rol de la cio educativo sin discriminación de ningún
justicia se amplía a la protección del acceso tipo como parte del contenido esencial del
a los medios esenciales para la realización de derecho a la educación y la potestad de la
una vida digna, aun cuando estos medios se empresa privada de recibir la prestación

21 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 2.

22 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 4.
23 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 4.
24 Este es el argumento del TC: “Si bien en un sentido general puede decirse que la educación del estudiante universitario debe ser
garantizada en cuanto a su continuidad, pues es obligación del Estado proveer el servicio de modo continuo; en el caso de que el
servicio educativo sea brindado por particulares dicha obligación adquiere un matiz distinto, pues la prestación del servicio está
ligada a un contrato de naturaleza privada donde el centro educativo –en este caso, la universidad– se obliga a brindar el servicio
a cambio de una contraprestación económica. En este contexto, es necesario tener en cuenta que si bien la universidad privada
lleva a cabo una actividad calificada como servicio público y que se orienta a la satisfacción de un derecho fundamental, no por
ello dicha actividad deja de tener o pierde su cualidad primordial de actividad empresarial, garantizada por la libertad de gestión
y empresa que todo ente privado de este carácter ostenta. En dicha línea, es preciso tener presente que cuando se aborda un
problema de este tipo no solo debe considerarse el carácter de derecho fundamental que ostenta el servicio educativo, sino que
es preciso atender también al legítimo derecho de la entidad educativa privada de requerir la contraprestación dineraria corres-
pondiente”. STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 143

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

dineraria a cambio. En la intereses y derechos patrimo-

“
búsqueda de la forma de di- niales, legítimamente preten-
[N]o solo se afecta,
cho equilibrio es importan- con dicha medida, el didos por la universidad. No
te tener en cuenta, por tanto, acceso y la continuidad es esta, sin embargo, como
el principio de concordancia del proceso educativo, veremos en la parte final de
práctica que este Colegia- produciéndose una dis- este trabajo, la única forma de
do ha recogido permanente- criminación por moti- atribuirle al interés económi-
mente como principio orien- vos económicos, sino co de la empresa un atributo
tador de la interpretación que también se produ- fundamental.
constitucional. De acuerdo ce una aflicción en el En cuanto al examen de ido-
ámbito espiritual de la

”
a este, la solución brindada neidad, el Tribunal afirma,
al caso debe optimizar en el persona ...
con claridad, que efectiva-
mayor grado posible la vir- mente la medida de suspen-
tualidad jurídica de los prin- sión del alumno era idónea
cipios en juego, de modo que los derechos –“altamente protectora” afirma el TC– para
o principios constitucionales en conflicto garantizar la libertad de acción de la empresa
mantengan, luego de la solución brindada, y su posibilidad de cobrar la pensión de estu-
un determinado ámbito de vigencia”25. dios adeudada. Por su parte, en la evaluación
Finalmente, al llevar adelante el test de pro- de la necesidad de la medida, el Tribunal sos-
porcionalidad, el Tribunal examina la medida tiene que el medio alternativo que se podría
de intervención sobre el derecho a la educa- plantear en este caso, es decir, procurar el co-
ción, consistente en la suspensión del servicio bro en la vía civil, si bien es menos lesivo del
educativo, con la consecuente interrupción del derecho a la educación del demandante, no es
ciclo de estudios, y lo relaciona con la satis- igualmente idóneo a la medida implementa-
facción que esta medida pretende brindar del da por la universidad 27 para garantizar el pago
derecho de la universidad a cobrar el monto y su libertad de acción . Si bien es correcta la
adeudado de la pensión de estudios26. Habría apreciación del Tribunal, parece claro que el
que decir, en primer lugar, que parece no po- Colegiado omite, en este punto, la evaluación
derse realizar una ponderación entre bienes de otro medio alternativo, que fue planteado
que revisten un valor distinto, esto es, entre por el demandante, y que finalmente utiliza-
un derecho fundamental y un derecho subje- ría el propio TC como medio alternativo su-
tivo privado. Sin embargo, es necesario tener ficiente para alcanzar el objeto del cobro que
en cuenta, como sostuvo el Tribunal al esta- pretendía la universidad. Este otro medio es el
blecer las premisas del caso, que el derecho cobro de la pensión de estudios al inicio del
a la educación en la controversia planteada ciclo siguiente, junto con la matrícula. El re-
no es un bien que venga exigido directamen- sultado, sin embargo, parece que hubiera sido
te por la Constitución, sino que es brindado el mismo, dada la inferioridad de idoneidad de
merced a un contrato de carácter privado en- esta medida en relación con la empleada por la
tre el demandante y la universidad emplaza- entidad demandada. Sin embargo, al acercar-
da; de lo que se colige que la obligación del se este medio alternativo, en mayor grado, a
particular de respetar el derecho fundamental la realización del fin que se pretendía, esto es,
viene ligado indefectiblemente a su derecho a al ser más idóneo que el anterior para efecti-
la libertad de acción y a la libertad de empre- vizar el cobro de la pensión y al mismo tiem-
sa, como núcleo duro donde se engarzan los po menos lesivo del derecho fundamental a la

25 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 13.

26 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 14.
27 STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 14.

144
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

educación del demandante, podía el Tribunal no poder rendir los exámenes, sean estos
avanzar hacia una preestructuración del exa- parciales, de unidad o finales, deja al es-
men de proporcionalidad en sentido estricto28, tudiante en tal desventaja que difícilmen-
de modo de que la resolución de dicho examen te pueda considerarse que superaría sa-
final se realice de un modo más sencillo. tisfactoriamente el ciclo de estudios, con
la consiguiente pérdida del tiempo inver-
Por último, en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto el Tribunal encuentra que tido en los estudios adelantados, el regis-
el grado de afectación del derecho fundamen- tro desaprobatorio de las notas por causas
tal a la educación resulta grave, desde que la no académicas y la interrupción del proce-
prohibición de rendir exámenes al estudiante so de aprendizaje técnico y científico. Si
impago puede hacerle perder el ciclo académi- a ello sumamos que, según el Reglamento
co, pudiendo incluso producirse la interrupción de la Universidad emplazada, también se
abrupta del ciclo regular, con la consecuente le impedía al estudiante moroso el ingreso
pérdida del esfuerzo ya realizado y de los exá- al campus universitario, ello representa en
menes ya superados. Aquí, parece que el Tri- la práctica una interrupción abrupta del ci-
bunal se coloca en la posición del estudiante clo de estudios, que afectaría gravemente
universitario y en la aflicción que le puede oca- la continuidad intrínseca al servicio educa-
sionar dejar un ciclo a poco de concluirse por tivo garantizada como un contenido básico
el mero hecho de atrasarse en algunas pensio- del derecho a la educación”29.
nes de estudio, lo cual no solo afecta el proceso Frente a ello, el grado de importancia de la
educativo emprendido, sino parece conculcar medida de prohibición de rendir exámenes y
seriamente la dignidad del educando, minusva- de suspensión del servicio educativo, de cara a
lorándose su capacidad académica y el traba- la satisfacción de la libertad de empresa y ges-
jo realizado durante el ciclo avanzado. Parece tión de la universidad y de su pretensión de
pues, en dicho contexto, que no solo se afecta, cobrar la pensión de estudios atrasada se re-
con dicha medida, el acceso y la continuidad vela –según el Tribunal– como leve, y ello no
del proceso educativo, produciéndose una dis- porque la libertad de acción de la empresa y de
criminación por motivos económicos, sino que su derecho al cobro de la pensión se presen-
también se produce una aflicción en el ámbito te como de valor escaso, sino porque la satis-
espiritual de la persona del estudiante universi- facción de este derecho no era limitada grave-
tario. Lo dice así el Tribunal: mente, pues como ya dijimos –y así lo sostiene
“La medida de impedimento de rendir el TC– el cobro de la deuda pendiente podía
los exámenes por falta de pago de la pen- realizarse perfectamente durante la matrícula
sión de estudios se presenta como una me- del siguiente ciclo de estudios30. Con esta sa-
dida de intervención grave o fuerte en el lida, parece querer el Tribunal brindar la so-
derecho del estudiante a recibir de modo lución más justa al caso, prestando atención
regular y continuo el servicio educativo, a la naturaleza iusfundamental del conflicto
de forma tal que pueda acceder en térmi- y a la dimensión social del servicio educativo
nos adecuados a la formación universita- prestado por la universidad privada31, además
ria brindada. Es evidente que el hecho de de a las especiales condiciones materiales

28 Sobre la preestructuración del examen de proporcionalidad en sentido estricto vide CLÉRICO, Laura: “El examen de proporciona-
lidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho con-
temporáneo. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional N° 8. Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro
(coordinadores). Palestra, Lima, 2010, pp. 135-136.
29 STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, f. j. 14.
30 STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, f. j. 14.
31 Así lo declara expresamente el Tribunal, cuando rescata al igual que las cortes colombiana y argentina, la función social de estas
empresas privadas: “En la tarea de hacer a la sociedad más humana y más justa, por medio de la educación, las empresas priva-
das juegan un rol trascendental. Ellas no deben perder nunca de vista que tienen frente a sí un derecho esencial para el desarrollo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 145

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

y espirituales del estudiante universitario fundamentación, esto es, en cuanto a la correc-

a las que es expuesto en un contexto difí- ción moral y jurídica de la solución brindada,
cil como este; pero también a la libertad de y otra, en cuanto a las consecuencias que pue-
acción que tiene toda institución privada y de traer la asunción de una tesis como la plan-
a su legítimo derecho de buscar los medios teada en el presente trabajo.
más eficaces para desarrollar adecuadamen-
En lo que concierne a la cuestión de la funda-
te su actividad, sobre todo cuando las pen-
mentación, el problema consiste en sostener,
siones de estudios constituyen, en una uni-
desde bases sólidas, que resulta moralmente
versidad privada, el principal medio de su
correcto y admisible en el ordenamiento jurí-
sostenimiento económico32. Sin embargo, en
dico, la imposición de deberes de solidaridad
dicho cruce de intereses y derechos, el Tri-
a un particular, cuando estos se dedican a una
bunal considera necesario establecer un lí-
actividad empresarial, calificada como servi-
mite a la libertad de la empresa, cuando esta
cio público y que satisface el objeto de un de-
no se encuentra fuertemente amenazada y,
recho social fundamental. Como ya dijimos,
en cambio, el derecho a la educación y el
en este punto, la respuesta puede venir desde
ámbito espiritual de un estudiante sí pueden
dos flancos: en primer lugar, desde la conside-
ser seriamente afectados.
ración del bien materia de la relación entre par-
IV. A MODO DE EPÍLOGO: UNA ARGU- ticulares como un bien de naturaleza iusfunda-
MENTACIÓN OMITIDA, PERO NECE- mental (o bien público, en la terminología de la
SARIA: EL PAPEL DE LA EFICIENCIA Corte Interamericana de Derechos Humanos),
EN LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA el cual torna diferente la relación jurídico-ma-
(ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERE-
CHO, JUSTICIA Y DERECHOS SOCIA- terial, trasladándola, en parte, del plano mera-
LES) mente contractual y privado al plano público-
constitucional. Desde este argumento, pues, se
Cuando se argumenta las bondades de las so-
considera que, tratándose de un bien iusfun-
luciones brindadas en los casos que hasta aquí
damental, su comercio o prestación no puede
hemos examinado, tanto los resueltos por la
quedar sujeto a las mismas reglas que regulan
Corte Constitucional de Colombia como los
cualquier otra actividad comercial o privada.
decididos por la Corte Suprema de Justicia
Y ello, entre otras razones, porque la presta-
argentina y la Corte Interamericana de Dere-
ción o el servicio brindado guarda una relación
chos Humanos y, más recientemente, la de-
o vinculación tal con las condiciones de vida
cisión emitida por el Tribunal Constitucio-
digna de una persona que su suspensión o de-
nal peruano, y, en general, cuando se intenta
negación por falta de recursos puede afectar
acoger favorablemente la tesis de la eficacia
gravemente el mismo núcleo espiritual y exis-
de los derechos sociales frente a particulares,
tencial de una persona, a diferencia de lo que
en los casos de prestación de servicios públi-
ocurre con cualquier otro bien material.
cos por empresas privadas, rápidamente pode-
mos darnos cuenta de que contra ella se pueden El otro argumento esgrimido para sostener
hacer dos tipos de crítica: una, en cuanto a su la vinculación del particular a los derechos

de todo ser humano y primordial para alcanzar la justicia que tanto reclaman nuestros países. Por ello, su labor no debe desarrollar-
se solo en la búsqueda de un mero interés económico, sino que debe representar ese espíritu de solidaridad y humanidad que toda
institución universitaria tiene como esencia misma de su función social y educativa”. STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 15.
32 En este sentido, el Tribunal expresa: “cuando el estudiante cumple adecuadamente su obligación de estar al día en el pago de
la pensión no solo asume y cumple la obligación contractual establecida, sino que cumple su deber de colaborar con la buena y
adecuada marcha de la universidad. La exigencia de una educación de calidad, planteada a la universidad privada, debe corres-
ponderse así con la exigencia del pago oportuno de las pensiones que, como parte de su compromiso con la comunidad univer-
sitaria, le corresponde al estudiante, máxime si la reclamada excelencia académica (profesores de nivel adecuado, infraestruc-
tura apropiada, bibliotecas y demás servicios) es sostenida, en gran medida, por los ingresos provenientes de las pensiones de
estudios”. STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 14.

146
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

sociales contenidos en el servicio público, es esta sobre otras manifestaciones de la vida so-
el expresado por la Corte Constitucional de cial. En dicho marco, y con el objeto de equili-
Colombia, en el sentido de que, dada la rela- brar razonablemente la distribución de bienes
ción de poder en que se ubica un particular al en la sociedad, y si es que esta aún quiere pre-
prestar un servicio, se convierte en una ame- ciarse de ser calificada como sociedad justa,
naza a los derechos fundamentales el ejercicio resulta admisible imponer sobre las empresas
arbitrario que pueda hacerse del mismo. Este privadas que brindan servicios públicos deter-
argumento no nos parece, sin embargo, muy minados deberes de solidaridad, a efectos de
relevante y nada aporta, de modo específico, a que colaboren directamente con la reconstruc-
la discusión respecto al fundamento de la im- ción de los equilibrios tan necesarios en la so-
posición de deberes de solidaridad a los par- ciedad (argumento de justicia y equidad).
ticulares. Y es que la amenaza de arbitrariedad Finalmente, aun cuando pudiera ser aceptada,
de un particular, considerada su situación de a nivel moral y jurídico, la imposición de de-
superioridad, puede producirse en cualquier beres de solidaridad a particulares y, por ende,
circunstancia y puede afectar cualquier dere- considerarse como fundamentada la eficacia
cho, del mismo modo que lo puede hacer el de los derechos sociales frente a particulares
Estado, dada su capacidad para imponer con- en el caso de prestación de servicios públicos,
ductas sobre los individuos. En todo caso, este un problema más tendríamos que afrontar, y
argumento nos proporciona una razón para el es el relativo a las consecuencias, en el orden
control y la procedencia de los recursos o pro- económico, que podría generar sobre la em-
cesos constitucionales correspondientes. presa privada la decisión que restringe el in-
Existe, sin embargo, otro argumento que no terés patrimonial de la empresa en nombre de
ha sido suficientemente recogido ni discuti- un deber de solidaridad. Aquí el punto de dis-
do, pero que puede resultar relevante de cara cusión viene dado por las repercusiones que
a la justificación de la imposición de deberes puede traer, por ejemplo, una decisión judi-
de solidaridad, y que se ubica en el marco mu- cial, que impone la inclusión de determinada
cho más amplio del contexto social y políti- cobertura médica, o la continuidad del servi-
co en el cual se desenvuelve el mundo actual. cio educativo pese a la falta de pago, o el ren-
El problema generado por la deficiente pro- dimiento de exámenes, también con ausencia
tección brindada por el Estado a la satisfac- de la debida contraprestación; o de una me-
ción de bienes básicos y la transferencia de dida legislativa, que obliga el acogimiento de
muchas competencias en esta materia a par- determinadas prestaciones de salud a empre-
ticulares, hace que las personas dependan cada sas prepagas, u ordena la restricción de cier-
vez más de bienes que estos ofrecen para la tos ingresos económicos en escuelas privadas.
protección adecuada de sus necesidades bási- El cuestionamiento o la crítica, en este extre-
cas, como salud y educación. En este contex- mo, vendría desde la orilla del Análisis Eco-
to, resulta altamente discutible que los bienes nómico del Derecho, el cual entiende en una
esenciales para una vida digna puedan quedar de sus versiones, que el Derecho debe procu-
simplemente librados al juego de la oferta y la rar reducir los costes de transacción de toda
demanda, restringiendo el acceso a una gran operación jurídica, con el objeto de que, tenida
parte de la población y generando con ello en cuenta la eficiencia de la medida dispuesta,
grandes brechas de desigualdad (argumento el resultado sea la “maximización de la rique-
de escasez y de igualdad). Por otro lado, en za”. De acuerdo con esta ala del análisis eco-
el contexto actual, de un mundo globalizado y nómico, dirigida por Richard Posner, la efi-
fuertemente economicista, parece ser que las ciencia constituye un valor del ordenamiento
reglas de distribución de beneficios y recursos jurídico, puesto que permite, en términos grá-
se han inclinado hacia la empresa privada (so- ficos, “aumentar el tamaño del pastel”, posi-
bre todo la de gran escala) y han privilegiado a bilitando con ello un mayor bienestar general

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 147

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

para la sociedad33. El problema con esta pos- la disminución de recursos, a través de me-
tura es, de acuerdo con Calabresi, la conside- didas ineficientes, a un punto tal, que las ne-
ración unilateral que se hace del principio de cesidades de la población sean satisfechas en
maximización de la riqueza, considerándolo, grados muy mínimos37. Por otro lado, debe ad-
sin más, un valor fundante del orden jurídi- mitirse que, satisfechos los principios de justa
co34. Según este autor, la maximización o efi- distribución de recursos, puede resultar posi-
ciencia, no pueden considerarse por sí solos tivo lograr un mayor grado de bienes o recur-
valores del ordenamiento, sino que requieren sos, pues ello redundará en mejores condicio-
una complementación adecuada con el princi- nes para el libre desarrollo de la persona y el
pio de distribución justa de bienes, el cual in- florecimiento de todas sus capacidades, en el
cluso tiene preeminencia sobre aquel. De este seno de una sociedad más desarrollada38.
modo, según Calabresi y en ello le sigue Libo-
rio Hierro, no puede admitirse una medida que Aplicada esta idea, al ámbito de la eficacia de
tenga como objeto mejorar la riqueza general los derechos sociales en las relaciones entre
de unos cuantos, sin sujetar antes dicha medi- particulares, tenemos que una medida, legisla-
da a una adecuada distribución de los bienes o tiva o judicial, que se adopte con el objeto de
compensación por las pérdidas35. limitar el libre accionar de una empresa priva-
da que presta un servicio público, en aras de
Esto es relevante, porque de acuerdo con la co- proteger el contenido social del derecho fun-
rriente fuerte del análisis económico, las medi- damental en juego, debe tomar en cuenta, tam-
das de intervención en el libre accionar de las bién, la ratio de la eficiencia que ostente di-
empresas, y que imponen sobre estas cargas cha medida, en tanto dicho valor instrumental
económicas en nombre de la solidaridad, de- no puede ser eliminado, bajo el riesgo de per-
berían ser desechadas, pues disminuyen el vo- judicar gravemente la viabilidad de la empre-
lumen de ganancias y no logran ser eficientes, sa y con ella la propia calidad o prestación del
dado que otorgan derechos (los servicios presta- servicio brindado. Este –pensamos– represen-
dos) sin ninguna retribución a cambio. Sin em- ta el límite de cualquier decisión que se adop-
bargo, habría que reiterar en este punto que no te en esta materia y significa la frontera tam-
puede considerarse justo, en modo alguno, aten- bién de lo que moralmente puede soportar o se
der solo al crecimiento económico de las empre- le puede exigir a un particular al imponerle los
sas, sin ninguna atención a la dimensión social deberes de solidaridad reseñados en el presen-
de los bienes que se encuentran en juego. te trabajo. Aunque el Tribunal Constitucional
Con todo, creemos necesario asumir, de al- peruano no lo explicitó, en la fundamentación
guna forma, la crítica que viene impuesta por del caso Flavio Roberto Jhon Lojas, pare-
el análisis económico, en la versión modera- ce que lo tomó en cuenta, cuando manifestó
da defendida por Guido Calabresi. Si bien no que “le corresponde al estudiante [el pago de
puede considerarse la riqueza o la eficiencia la pensión de estudios], máxime si la reclama-
como un valor en sí mismo, de cierta mane- da excelencia académica (profesores de nivel
ra puede funcionar, instrumentalmente, para la adecuado, infraestructura apropiada, bibliote-
consecución de algunos objetivos valiosos de cas y demás servicios) es sostenida, en gran
cualquier sociedad36. En primer lugar, no po- medida, por los ingresos provenientes de las
drá considerarse moralmente correcto permitir [referidas] pensiones”.

33 La posición de Richard Posner reseñada en HIERRO, Liborio. Justicia, igualdad y eficiencia. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2002, pp. 15-37.
34 La posición de Calabresi en HIERRO, Liborio. Ob. cit., pp. 43-49.
35 Ibídem, pp. 49-62.
36 Ibídem, pp. 49-54.
37 Ibídem, pp. 59-62.
38 Ibídem, pp. 99-101.

148
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Enfermeros militares: ¿afectación

al derecho a la igualdad?*
Natalia TORRES ZÚÑIGA**

Para la autora en el caso planteado sí se afectan los derechos del enferme-

ro cuando se regula de manera distinta su situación en el Ejército; sin em-
bargo, considera que si bien el amparo resulta ser un proceso pertinente
para velar por los derechos de los enfermeros en el caso concreto, el pro-
RESUMEN ceso de acción popular resulta ser el adecuado, pues en él se cuestionarían
las normas reglamentarias que regulan el Cuerpo de Sanidad del Ejérci-
to y que omiten establecer el grado de oficiales de Sanidad en Enfermería,
lo cual afecta el principio-derecho de igualdad; incluso, sostiene que pudo
plantearse como un caso de omisión ilegal e inconstitucional.

Recientemente el Tribunal Constitucional De acuerdo con la demanda el derecho vulne-

(TC) emitió la RTC Exp. N° 02851-2008-PA/ rado sería el de igualdad en relación con los
TC que declara improcedente un proceso de derechos al trabajo, a la seguridad social, a la
amparo interpuesto por el Colegio de Enfer- remuneración, a la futura pensión y a gozar de
meros del Perú. El objeto de la demanda es en un ambiente equilibrado y adecuado para el
esencia conseguir que los enfermeros(as) mili- desarrollo de la vida.
tares licenciados(as) en enfermería y afiliados
al colegio profesional tengan la posibilidad de Al respecto, el TC declaró improcedente la de-
adquirir el rango de oficial de Sanidad en En- manda debido a que la parte demandante no
fermería del Ejército peruano. En ese sentido, habría dicho ni demostrado en qué sentido se
solicitan que se dicten las normas complemen- afectaba su derecho a la igualdad o qué acto
tarias y reglamentarias que creen el grado de generaba tal afectación. De hecho, el TC indi-
oficial de Sanidad en la especialidad de En- ca –cuestionablemente– que mientras la situa-
fermería y regulen el tratamiento inmediato de ción de los enfermeros(as) en el Ejército se en-
los derechos de los enfermeros(as) militares cuentre regulada entonces no habría lugar para
(técnicos y suboficiales) licenciados en Enfer- pensar en un supuesto de afectación a la igual-
mería y colegiados. dad o de discriminación.

* Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N° 02851-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010.
** Abogada. Profesora adjunta en el Seminario de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 149

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ahora bien, el asunto de los profesionales de igualdad es uno de esos conceptos que tienen
enfermería no es nuevo ante la justicia consti- el inconveniente de perder toda transparencia
tucional. Ya en el 2007, el TC emitió la RTC y evidencia tan pronto como uno se pregunta
Exp. N° 08486-2006-PC/TC que declaraba en qué consiste1. En ese sentido, Bobbio ha se-
improcedente una demanda de cumplimien- ñalado que para determinar su significado, o si
to interpuesta por un miembro del gremio de dos entes son iguales o no “es necesario especi-
enfermeros(as) que en esencia solicitaba lo ficar de qué entes se trata y respecto de qué co-
mismo que en este amparo, es decir, que se sas son iguales, o lo que es lo mismo, debe res-
dicten las normas complementarias y regla- ponderse a las preguntas: a) “¿Igualdad entre
mentarias que creen el grado de oficial de quiénes?”; y, b) “¿Igualdad en qué?”2.
Sanidad en la especialidad de Enfermería y
Así, la indeterminación de la igualdad también
regulen el tratamiento inmediato de los dere-
nos lleva a afirmar su carácter relacional, en la
chos de los enfermeros(as) militares (técnicos
medida en que siempre se encontrará vincu-
y suboficiales) licenciados en Enfermería y
lada con algún otro derecho, o supone la com-
colegiados.
paración de dos situaciones. Al respecto, el TC
En ambas resoluciones, el TC no se ha pronun- ha indicado ello en diversas sentencias.
ciado sobre el fondo. Otro argumento utilizado
La igualdad es un principio reconocido en el
por el Colegiado es que el proceso de amparo
ordenamiento peruano. Se encuentra patente en
no es el indicado para establecer la adecuación
la Constitución de 1993 y en las declaraciones
o inadecuación de la regulación normativa de
y los principales tratados de protección de de-
la situación de los enfermeros(as) militares en
rechos humanos que han sido ratificados por el
el Ejército peruano. No queda claro qué es lo
Perú como la Convención Americana sobre De-
que quiere decir el TC con esta afirmación, es
rechos Humanos, el Pacto Internacional de De-
decir, si es este un tema amparable por medio
rechos Civiles y Políticos, la Declaración Uni-
de un proceso constitucional o es una cuestión
versal de Derechos Humanos, entre otros.
de opción legislativa o reglamentaria.
En ese sentido, debe ser entendida como un
En síntesis, esta resolución nos permite abor-
mandato de optimización, es decir como una
dar temas vinculados con la igualdad, la pro-
norma que ordena que se realice algo en la ma-
tección constitucional para los derechos del
yor medida posible, en relación con las posi-
individuo y el papel de la justicia constitucio-
bilidades jurídicas y fácticas. De manera más
nal en este ámbito.
concreta, Sosa y Gutiérrez, haciendo referen-
I. PRINCIPIO Y DERECHO DE IGUAL- cia a un texto de García de Enterría, refie-
DAD. ANÁLISIS A PARTIR DE LA SI- ren que la igualdad-principio debe entenderse
TUACIÓN DE LOS ENFERMEROS(AS) como “aquella pieza que estructura y da senti-
MILITARES DEL EJÉRCITO do a todo el ordenamiento legal, permitiendo
Definir a la igualdad desde el punto de vista entender que el sentido de una ley no está dado
jurídico es una tarea por demás compleja. Y solo por ella, sino que resulta de un supuesto
es que la indeterminación es una característica en el ordenamiento y su relación con las de-
de la igualdad. Como bien señala Garriga, la más normas”3.

1 MATE, R. M. Pensar la igualdad y la diferencia. Una reflexión filosófica. Fundación Argentaría, Madrid, 1995, p. 9. Citado por GA-
RRIGA, Ana. “Igualdad, discriminación y diferencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Derechos y libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año 6, N° 10, 2001, consulta: 30 de abril de 2010, <[Link]
artículo?codigo=251260&orden=188108&info=link>.
2 BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona, Paidós, 1993, p. 33 y ss.
3 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Igualdad ante la ley”. En: La Constitución comentada. Gaceta
Jurídica, Lima, 2005, p. 50.

150
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En términos concretos, la igualdad tal y como las similitudes sean más relevantes que las
se encuentra planteada en el artículo 2.2 de la diferencias (trato igual a pesar de la diferen-
Carta Magna –todo ser humano tiene derecho cia); y (4) un mandato de trato diferenciado
a la igualdad ante la ley–, puede traducirse en a destinatarios que se encuentren también
dos sentidos: a) como igualdad en el conteni- en una posición en parte similar y en parte
do de la ley; y, b) como igualdad en la aplica- diversa, pero en cuyo caso, las diferencias
ción de la ley. sean más relevantes que las similitudes (tra-
La primera se entiende como una exigencia to diferente a pesar de la similitud)”5.
frente al legislador, un límite a su ejercicio le- Ahora bien, en la demanda se sustenta que los
gislativo y al poder reglamentario, mientras enfermeros(as) militares del Ejército reciben
que la segunda se traduce en un límite a los ór- un trato que afecta la igualdad. Si bien no es-
ganos de aplicación del derecho, de tal forma pecifican entre quiénes se hace dicha distin-
que no puedan modificar de manera arbitraria ción –irrazonable a juicio de los demandantes–
el sentido de sus decisiones en casos iguales4. y tampoco se mencionan las consecuencias de
En igual sentido, si incidimos en su naturale- dicha diferenciación, podemos ensayar algo al
za de principio, Bernal Pulido señala que la respecto.
igualdad puede leerse de manera más concreta De hecho, hay un término de comparación
en cuatro sentidos: con los profesionales de la salud que también
“(1) un mandato de trato idéntico a des- forman parte del Área de Sanidad del Ejérci-
tinatarios que se encuentren en circuns- to, como médicos, odontólogos, veterinarios,
tancias idénticas; (2) un mandato de trato a quienes sí se les otorga el grado de oficial
enteramente diferenciado a destinatarios de Sanidad y les corresponde los ascensos y
cuyas situaciones no compartan ningún beneficios respectivos de su condición. Los
elemento común; (3) un mandato de trato enfermeros(as) por su parte, no son considera-
paritario a destinatarios cuyas situaciones dos oficiales a pesar de que cuentan con un tí-
presenten similitudes y diferencias, pero tulo universitario6.

4 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El principio de igualdad jurídica y no discriminación”. En: Derechos Humanos de las Muje-
res. Movimiento Manuela Ramos, Lima, 1997, p. 177.
Cabe resaltar, asímismo, que el derecho a la igualdad también se define o se puede entender como igualdad material, que se
encuentra igualmente reconocida en el ordenamiento peruano. Al respecto, Mosquera ha señalado que aunque el artículo 2.2 de
la Constitución formula la noción de igualdad de modo tradicional, puede entenderse, sin embargo, que también da cabida a la
igualdad material o real, la cual puede ser entendida como la reinterpretación en el Estado Social de Derecho de la igualdad for-
mal que, teniendo en cuenta la posición real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva es-
tos. MOSQUERA MONELOS, Susana. “El derecho a la igualdad y no discriminación por razón de religión”. En: El derecho fun-
damental de igualdad. Susana Mosquera Monelos (coordinadora), Palestra, Lima, 2006, p. 34.
La igualdad material, en concreto, es un mandato para los poderes públicos de remover los obstáculos a la igualdad en los he-
chos, lo que puede llegar a suponer, o incluso a exigir, la implementación de medidas de acción positiva o de discriminación in-
versa, lo que encuentra sustento en el artículo 44 de la Constitución que a la letra señala que es deber del Estado, “garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos”. CARBONELL, Miguel. “Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos”. En:
El principio constitucional de igualdad. Lecturas de Introducción. Miguel Carbonell (compilador),Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2003, p. 9.
En ese sentido se ha pronunciado el TC en la STC Exp. N° 00261-2003-AA/TC. Así, ha indicado que la igualdad se entiende como
“una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales
que restringen de hecho la igualdad entre los hombres”.
En otras palabras, a diferencia de la igualdad formal, “la igualdad material no exige del legislador ni de los otros poderes públicos
que se abstengan de introducir discriminaciones no justificadas, tanto en el contenido como en la aplicación de las normas jurí-
dicas, sino que dicte las medidas necesarias para alcanzar la igualdad efectiva”. GARRIGA, Ana. Ob. cit., p. 89.
5 BERNAL PULIDO, Carlos. “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”. En: Instrumentos de
tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ciudad de México. J. Vega
y E. Corzo (eds.). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, revisado el 22
de marzo del 2009, <[Link]
6 El grado de oficial de acuerdo con la Ley N° 28359 (Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas) es equi-
valente al de bachiller, es decir, al de formación universitaria. De otro lado, los profesionales universitarios que se asimilan a las
Fuerzas Armadas lo hacen en condiciones de oficiales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 151

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

¿Qué podría sustentar dicha promovido dentro de su traba-

“
diferencia? Si tanto el enfer- jo, a la categoría superior que
[E]l trato distinto que
mero como el veterinario, el reciben los enfermeros(as) le corresponda, sin más con-
médico u el odontólogo tie- en relación con otros pro- sideraciones que los factores
nen grado universitario, ¿por fesionales de la salud tie- de tiempo de servicio y capa-
qué la diferencia en la deter- ne conexión directa con la cidad, tal y como lo establece
minación de los rangos? Creo afectación del derecho al el inciso c) del artículo 7 del
que esto podría sustentarse en trabajo. En específico se Pacto Internacional de Dere-
una visión que configura una afecta el derecho al goce chos Económicos, Sociales y
enfermería militar subordi- de condiciones de traba- Culturales (Pidesc)7.
jo equitativas y satisfacto-

”
nada a las demás profesiones
sanitarias (fundamentalmen- rias ... Por ejemplo, esta norma de
te, a los médicos militares), rango constitucional8 es tenida
lo que impide que estos pue- en cuenta en la Ley del Traba-
dan ser calificados como oficiales. jo de la Enfermera(o) (Ley N° 27669) que es-
tablece en el artículo 9 que el enfermero tie-
Si consideramos a la atención sanitaria como ne derecho a acceder a cargos de dirección y
un proceso integral que supone la cooperación gerencia en igualdad de condiciones que los
multidisciplinar, la integración de los procesos demás profesionales de salud y similares en
y la continuidad asistencial, y evita el fraccio- instituciones públicas y privadas. Dicha nor-
namiento y la simple superposición entre pro- mativa es aplicable a los profesionales de en-
cesos asistenciales atendidos por distintos titu- fermería que laboran en las Fuerzas Armadas
lados especialistas, entonces la subordinación y Policiales.
de los enfermeros(as) al resto de profesionales
de la salud pierde sentido. De otro lado, de acuerdo con el TC: “el desem-
peño y ascenso en el empleo en igualdad de
Ahora bien, el trato distinto que reciben los condiciones tiene su fundamento constitucio-
enfermeros(as) en relación con otros profesio- nal en el derecho al trabajo, entendido como
nales de la salud tiene conexión directa con la un medio de realización de la persona (artículo
afectación del derecho al trabajo. En especí- 22) y en el principio-derecho de igualdad de
fico se afecta el derecho al goce de condicio- trato y de oportunidades
9
en la relación laboral
nes de trabajo equitativas y satisfactorias que (artículo 26)” .
le aseguren al enfermero ser ubicado en un Teniendo en cuenta todo ello, podría decir que
rango acorde con su formación universitaria, sí se afectan los derechos del enfermero cuan-
y el hecho de que tenga igual oportunidad que do se regula de manera distinta su situación en
el resto de profesionales de la salud para ser el Ejército. Aunque el principio de igualdad no

7 En sentido similar, el inciso c) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la
promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo
de servicio.
8 En el ordenamiento peruano, los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. En el caso Nina Quispe, si bien el
Tribunal Constitucional establece formalmente que los tratados se encuentran en igualdad de rango con la ley, admite que los
convenios o fuentes de Derecho Internacional vinculados a la protección de derechos humanos pueden ser parámetros de con-
trol para la validez de las normas. En otras palabras, le otorga rango constitucional a los tratados en mención.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para in-
terpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitu-
cionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro Derecho nacional –conforme
al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o re-
cepción interpretativa. STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC, f. j. 22 (caso Nina Quispe), publicada el 08/05/2006.
9 STC Exp. N° 04331-2008-PA/TC, f. j. 8.

152
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

se riñe con el trato diferenciado, en este caso una norma legal o ejecute un acto administrati-
nos parece que la distinción no es razonable. vo firme; o se pronuncie expresamente cuando
las normas legales le ordenan emitir una reso-
El diseño de la carrera para el enfermero pro-
lución administrativa o dictar un reglamento.
fesional en el Ejército no se condice con estos
principios del ordenamiento peruano, ya que Ahora bien, el fallo del TC en el proceso de
no le permiten acceder al rango de oficial, aun cumplimiento declaró improcedente la de-
cuando tiene formación universitaria y grado manda porque el petitorio no cumplía con los
de licenciado, condiciones que se requieren requisitos para considerar exigible un manda-
para ostentar dicho rango. to legal o un acto administrativo. Conforme a
un precedente vinculante del TC, además de
Así, tal regulación trae como consecuencia la
la renuencia del funcionario, debe tenerse en
distinción entre las oportunidades laborales a
cuenta que el mandato cumpla con:
las que accede el enfermero militar respecto
de otros profesionales de la salud, lo que no 1. Ser un mandato vigente.
es razonable. En ese sentido, su admisibilidad
desde la perspectiva de los preceptos, valo- 2. Ser un mandato cierto y claro, es decir,
res y principios constitucionales no es posible debe inferirse indubitablemente de la nor-
desde nuestro punto de vista. ma legal o del acto administrativo.

Pero además la afectación al derecho a la 3. No estar sujeto a controversia compleja ni

igualdad de los enfermeros(as) no solo se da a interpretaciones dispares.
en relación con los otros miembros del Cuer- 4. Ser de ineludible y obligatorio cumpli-
po de Sanidad del Ejército, sino que también miento.
es posible establecer un término de compara-
ción con el resto de enfermeros(as) del Sector 5. Ser incondicional.
Público, que en sus espacios tienen determina- Excepcionalmente, podrá tratarse de un man-
das posibilidades u oportunidades de desarro- dato condicional, siempre y cuando su satis-
llo profesional, ascenso y trato acorde a su for- facción no sea compleja y no requiera de ac-
mación universitaria. tuación probatoria (…)10.
II. UN PROCESO JURISDICCIONAL IDÓ- Los demandantes establecieron un proceso de
NEO cumplimiento en atención a las leyes que re-
Si hay derechos constitucionales afectados, gulan la carrera del profesional de la salud y
debemos determinar la vía idónea para su pro- de los enfermeros(as), respectivamente. Sin
tección. De hecho, hemos indicado que la si- embargo, estos dispositivos no establecían de
tuación de los enfermeros(as) del Ejército ha manera expresa, cierta e indubitable que el
sido objeto de la interposición de un proceso Ejército debiera crear el rango de oficial de
de cumplimiento y uno de amparo. En esa ló- la Sanidad en la especialidad de Enfermería.
gica, hay que analizar si alguno de estos era Creo que el TC aquí no admite los juegos de
la vía idónea, o si habría alguna alternativa de interpretación en relación con las obligaciones
protección constitucional para los derechos de que impone la ley respecto a la necesidad de
los enfermeros(as) del Ejército peruano. reglamentación de esta.
Con relación al proceso de cumplimiento, este Esto quizás puede ser cuestionable, porque pa-
tiene por objeto ordenar que el funcionario o reciera que se requiere literalidad de la nor-
autoridad pública renuente dé cumplimiento a ma legal que exija una reglamentación. Podría

10 STC Exp. N° 00168-2005-AC/TC, ff. jj. 14 al 16, publicada el 7 de octubre de 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 153

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

haberse argumentado que tal legislación impo- el ejercicio profesional de los enfermeros(as)
nía un deber de reglamentación y haberse pro- en el Ejército, quizás incidir en la omisión en
movido una acción de cumplimiento. No obs- la que incurren tales dispositivos o en aquella
tante ello, podemos buscar alguna otra salida que regula la carrera de los oficiales del Ejér-
en el repertorio procesal peruano. cito; sin embargo, ello nos aleja del proceso
de amparo, por cuestiones de adecuación del
Considero que la solución del tema pasa por
proceso.
la necesidad de armonizar la normativa que
regula la carrera de los enfermeros(as) en el En principio, pareciera que el asunto se plan-
Ejército con las disposiciones generales sobre tea en términos in abstracto, antes que a partir
la materia. En ese sentido, los criterios de tem- de una casuística en concreto. Si bien en el or-
poralidad y jerarquía habrían sido los que hu- denamiento peruano el amparo procede contra
bieran determinado la inaplicación, ilegalidad normas de carácter autoaplicativo, creo que la
o inconstitucionalidad de determinada norma- problemática de los enfermeros(as) en el Ejér-
tiva al interior del Ejército. Sin embargo, estas cito no permite construir una pretensión en
consideraciones no son objeto de un proceso términos de normas autoaplicativas que afec-
de cumplimiento, tal y como se encuentra di- tan los derechos de los enfermeros.
señado en el ordenamiento nacional.
En concreto, creo que el defecto de la regula-
Por otro lado, con relación al proceso de am- ción está en el vacío o la inadecuación de la re-
paro, este tiene por finalidad restablecer el gulación, y no sé si eso sea factible de discu-
ejercicio de un derecho constitucional por tirse en el amparo. Así se dificulta establecer
la violación este, y también se sustenta en la cómo es que la inadecuación normativa afecta
amenaza de violación de un derecho funda- de manera directa los derechos del enfermero;
mental. Una primera lectura en relación con además, creo que la lógica del amparo contra
el caso concreto nos dice que el amparo podría normas supone o se ha pensado en términos de
proteger los derechos de los enfermeros. inaplicación normativa a un caso en concreto.
Sin embargo, creo que el petitorio planteado De ahí que considere que el amparo no cons-
por los demandantes no era el adecuado. De tituye un mecanismo para impugnar directa-
hecho, me parece que la pretensión no debió mente las posibles omisiones o inadecuación
centrarse en solicitar la aprobación de deter- normativa. De otro lado, se encuentra en duda
minadas hojas de recomendación e informes si la autoaplicabilidad y el rango normativo es
legales favorables a la creación del grado de una característica de los dispositivos que pu-
oficial de Sanidad en la especialidad de Enfer- dieran cuestionarse11.
mería; de ahí que considere fallido el pedido
Aun cuando haya una afectación de la igual-
del demandante.
dad y derechos laborales, pareciera que el tema
En otras palabras, incidir en aquello que aún se resuelve por una cuestión de normas tercia-
no se hace en el Ejército, en los términos en rias y su incompatibilidad con normas de rango
los que se planteó, no era la salida más ópti- jerárquicamente superior. En ese sentido, creo
ma. La alternativa más adecuada habría sido que lo más factible como estrategia habría sido
hacer referencia de manera expresa y directa a promover un proceso en el que se coloquen de
las fallas de la normativa vigente que regulan relieve las fallas de la regulación vigente.

11 STC Exp. N° 06413-2005-PA/TC, ff. jj. 3 al 9, publicada el 21 de mayo de 2005: “La procedencia del amparo está supeditada a
que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada
de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realización de algún acto posterior o a una
eventual reglamentación legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia”.

154
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Así se hubiera optado por cuestionar la lega- TC, los motivos que justifican su inclusión
lidad o la constitucionalidad de los dispositi- son:
vos jurídicos de las Fuerzas Armadas, o espe-
cíficamente del Ejército, que por inadecuada “a) la necesidad de reivindicar el valor nor-
regulación u omisión impiden que el enfer- mativo de la Constitución, b) la reivindi-
mero del Ejército pueda ser nombrado como cación de la naturaleza ‘social’ del Esta-
oficial de Sanidad, ello en concordancia con do constitucional, en el entendido de que
la Constitución y las leyes sobre profesiona- los derechos tradicionalmente posterga-
les de la salud, en específico las que atañen a dos o dejados al ocio del legislador son,
los enfermeros. por lo general, los derechos sociales; c) la
necesidad de relacionar el poder constitu-
En general, se hubiera planteado un proce- yente con el poder constituido, permitien-
so de acción popular en el que se cuestionara do un desarrollo responsable de los conte-
que las normas reglamentarias que regulan el nidos de la Constitución; d) la naturaleza
Cuerpo de Sanidad del Ejército al no estable- y rol actual que han asumido los tribuna-
cer el grado de oficiales de Sanidad en la espe- les constitucionales en su labor de defen-
cialidad de Enfermería atentan contra los de- sa de lo que la Constitución ordena; y, e)
rechos de los enfermeros. finalmente, la necesidad de tomar en se-
Creo también que se habría podido incidir en rio las ‘obligaciones constitucionales’, en
la existencia de una omisión ilegal e inconsti- este caso, las que corresponden en esencia
tucional. En efecto, creo que esta alternativa al legislador de cara a la vigencia y efecti-
es posible. En el ordenamiento peruano se ha vidad de los derechos fundamentales”13.
admitido la posibilidad de promover deman- Sobre los efectos de la demanda, si esta fue-
das de inconstitucionalidad por omisión fren- ra fundada, los órganos pertinentes debieran
te a un vacío legislativo en determinada ma- emitir o completar la normativa para regular la
teria aunque la Constitución peruana de 1993 situación de los enfermeros(as) que deben ac-
no contempla de manera expresa la posibili- ceder al grado de oficiales de Sanidad. En con-
dad del control de las omisiones legislativas12. creto, el juez podría establecer un plazo fijo
Creo que lo mismo es factible de extenderse para la emisión o adecuación normativa al in-
a un proceso de acción popular que en esen- terior del Ejército.
cia también realiza un cuestionamiento in abs-
tracto de las normas. Más allá de si tomemos en cuenta o no la inci-
dencia en la omisión de la reglamentación de
La inconstitucionalidad por omisión ha sido la función de los enfermeros(as) del Ejército
definida por el TC en algunas sentencias. Por peruano, creo que el proceso in abstracto es
ejemplo, en la STC Exp. N° 00006-2008-PI/ el más adecuado en comparación con los otros
TC ha señalado la necesidad de adoptar o in- dos procesos de los que se ha hablado, debido
cluir el control de las omisiones, en tanto la a las dificultades mencionadas.
Constitución como una norma vinculante que
impone obligaciones debieran ser cumplidas En general, la acción popular es un proceso
por los destinatarios de esta. En palabras del más adecuado porque incide en la omisión o

12 De acuerdo con el TC: “En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad del control de las
omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso, por ejemplo, de un precepto constitucional que re-
conoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los supuestos
de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede
jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de
un periodo razonable”. STC Exp. N° 00006-2008-PI/TC, f. j. 42, publicada el 7 de agosto de 2008.
13 STC Exp. N° 00006-2008-PI/TC, f. j. 41, publicada el 7 de agosto de 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 155

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

inadecuación reglamentaria a De esta forma, creo que una de-

“
partir del análisis de los dispo- manda de acción popular permi-
[S]e hubiera plantea-
sitivos reglamentarios en con- do un proceso de acción tiría argumentar de manera más
traste con la ley y la Constitu- popular en el que se cues- puntual las fallas de la normativa
ción; establece así la ilegalidad tionara que las normas del Ejército peruano respecto a la
e inconstitucionalidad de dichas reglamentarias que regu- situación de los enfermeros(as)
omisiones o la inadecuación de lan el Cuerpo de Sanidad licenciados en Enfermería.
la regulación reglamentaria. del Ejército al no estable-
cer el grado de oficiales Finalmente, con relación al am-
Asimismo, en este tipo de de Sanidad en la especia- paro, creo que no deja de ser un
proceso podemos desarro- lidad de Enfermería aten- proceso que podría plantear-
llar de manera interpretativa tan contra los derechos de se como alternativa procesal

”
que los dispositivos legales y los enfermeros. para promover los derechos de
constitucionales aplicables al enfermeros(as), pero ello impli-
caso imponen un deber con- ca que se haga referencia con-
creto de reglamentación en creta a las consecuencias del
igualdad de condiciones en el rango de los trato desigual que reciben estos profesionales
miembros de Sanidad del Ejército que poseen de la salud en el Ejército, cuestión que no se
grado de licenciados. hizo en el presente proceso.

156
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Lo absurdo del conflicto entre

derechos fundamentales
Comentarios a la
STC Exp. N° 04386-2009-PHC/TC*

Francisco Alberto GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA**

A través del presente artículo el autor contradice la posición asumida por

el Tribunal Constitucional sobre el conflicto entre los derechos fundamen-
RESUMEN tales, motivo por el cual desarrolla una serie de consideraciones destina-
das a sostener su argumentación tomando como referente una reciente sen-
tencia expedida por el citado Colegiado Constitucional.

INTRODUCCIÓN Más allá del estudio del caso en cuestión, la

El Tribunal Constitucional peruano ha senta- sentencia expedida por el Tribunal Constitu-
do una posición respecto a la posibilidad que cional nos brinda la oportunidad de analizar
los derechos fundamentales entren en conflic- la tendencia resolutoria de este órgano al pro-
to, supuesto frente al cual el juzgador se en- nunciarse sobre causas en las que se parte del
cuentra en la obligación de restringir deter- presupuesto del presunto conflicto entre dere-
minada parcela correspondiente al contenido chos fundamentales, lo cual sustenta la apli-
del derecho que es limitado en aras de pre- cación del test de proporcionalidad en la limi-
servar un derecho o bien constitucionalmente tación de derechos como mecanismo para la
relevante. resolución del caso puesto a su conocimiento
y el posterior privilegio de un derecho en des-
Este criterio ha sido utilizado por el Colegia- medro de otro.
do en diversas causas, siendo una de ellas la
correspondiente al Expediente N° 04386- Por tal motivo, el presente artículo se diri-
2009-PHC/TC, en la que se discutió la presun- ge a determinar si la exposición de argumen-
ta vulneración de los derechos a la libertad in- tos realizada por el Tribunal Constitucional se
dividual y a la libertad de tránsito ocasionadas adecuó al contenido del derecho a la motiva-
con motivo de los actos realizados por pobla- ción de resoluciones judiciales, consagrado en
dores de una comunidad sobre el contratista de el inciso 5 del artículo 139 de la Carta Políti-
una concesión minera no metálica. ca, ya que en su tutela reside la obligación del

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 04386-2009-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 46 y ss.
** Magíster en Derecho Constitucional y derechos humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de docto-
rado en la misma casa de estudios. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Diplomado en Derechos Humanos por
la Universidad de Alcalá de Henares. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico. Profesor de Práctica de De-
recho Procesal Constitucional en la Universidad Privada San Juan Bautista. Comisionado de la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 157

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

juzgador de asegurar un fallo coherente con el Por su parte, el Tribunal Constitucional sostie-
pleno respeto de los derechos fundamentales. ne que “constituyen componentes estructurales
básicos del conjunto del orden jurídico objeti-
I. DERECHOS FUNDAMENTALES vo, puesto que son la expresión jurídica de un
A través del presente acápite se abordará el es- sistema de valores que por decisión del cons-
tudio sobre el concepto, contenido y límites de tituyente informan todo el conjunto de la or-
los derechos fundamentales, tomando como ganización política y jurídica. En ese orden de
referente las posiciones doctrinarias y juris- ideas, permiten la consagración práctica del
prudenciales desarrolladas sobre esta materia. postulado previsto en el artículo 1 del referido
texto que concibe a la persona humana como
1. Concepto ‘el fin supremo de la sociedad y del Estado’.
El Título I de la Carta Fundamental contiene De este modo, la garantía de su vigencia den-
en su primer capítulo la mención de los dere- tro de nuestra comunidad política no puede li-
chos fundamentales, los cuales han merecido mitarse solamente a la posibilidad del ejercicio
de pretensiones por parte de los diversos indi-
el estudio por parte de renombrados juristas,
viduos, sino que también debe ser asumida por
tales como Ferrajoli, quien sostiene que estos
el Estado como responsabilidad teleológica”3.
comprenden “todos aquellos derechos subjeti-
vos que corresponden universalmente a todos Los tres conceptos resultan ser pertinentes en
los seres humanos en cuanto dotados del esta- la medida que nos permiten construir una de-
tus de personas o ciudadanos, con capacidad finición sobre los derechos fundamentales, los
de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cuales deben ser comprendidos como atribu-
cualquier expectativa positiva (de prestación) tos inherentes al ser humano que constituyen
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un presupuestos esenciales para su existencia y
sujeto por una norma jurídica; y por estatus la desarrollo, brotando la obligación estatal de
condición de un sujeto, prevista asimismo por establecer mecanismos dirigidos a maximizar
una norma jurídica positiva como presupues- su protección, esto implica la instauración de
to de su idoneidad para ser titular de situacio- medidas preventivas y que resarzan su amena-
nes y/o autor de los actos que son ejercicio de za o vulneración frente a la actuación u omi-
estas”1. sión de agentes estatales o particulares.
De igual manera, Peces Barba señala que los 2. Contenido de los derechos fundamen-
derechos fundamentales comprenden “tanto tales
los presupuestos éticos como los componentes El contenido de los derechos fundamentales
jurídicos, significando la relevancia moral de ha sido el resultado de una ardua tarea ini-
una idea que compromete la dignidad huma- ciada en los claustros académicos y que ha
na y sus objetivos de autonomía moral, y tam- encontrado en los pronunciamientos judicia-
bién la relevancia jurídica que convierte a los les el escenario perfecto para sustentar una
derechos en norma básica material del ordena- tendencia que afirma la existencia de parce-
miento, y es instrumento necesario para que el las de estos derechos que deben ser preserva-
individuo desarrolle en la sociedad todas sus das y diferenciadas de aquellas que pueden
potencialidades. Los derechos fundamentales ser prescindidas con el afán de resolver un
expresan tanto una moralidad básica como una conflicto concreto entre dos o más derechos
juridicidad básica”2. fundamentales.

1 FERRAJOLI, Luigi. “Derechos fundamentales”. En: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999, p. 37.
2 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1999, p. 37.
3 STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.

158
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En esa línea, se ha afirmado la fundamentales está constitui-

“
existencia de un triple contenido do por “aquellas facultades
[L]a comprensión del
de los derechos fundamentales; ser humano debe ser o posibilidades de actuación
nos referimos al contenido esen- realizada sobre la base necesarias para que el dere-
cial, no esencial y adicional, los de una entidad única e cho sea recognocible como
cuales han sido definidos por indivisible ... [l]a frac- pertinente al tipo descrito y
Medina Guerrero a grandes ras- tura de un elemento sin las cuales deja de pertene-
gos, al expresar lo siguiente: constituiría el presu- cer a este tipo y tiene que pa-
puesto generador de la sar a quedar comprendido en
“En cuanto integrantes del vulneración de los de- otro desnaturalizándose por
contenido constitucionalmente más que integran la ca- así decirlo”5.
protegido, cabría distinguir, tegoría de los derechos

”
de un lado, un contenido no fundamentales. Al respecto, Bastida Frijei-
esencial, esto es, claudican- ro sostiene que el contenido
te ante los límites propor- esencial de los derechos fun-
cionados que el legislador damentales constituye un lí-
establezca a fin de proteger otros derechos mite al legislador debido a que “es una con-
o bienes constitucionalmente garantiza- secuencia de expresar tal garantía [respecto a]
dos, y, de otra parte, el contenido esencial, un poder de disposición que la Constitución
absolutamente intangible para el legisla- reserva al titular del derecho sobre determina-
dor; y, extramuros del contenido constitu- dos ámbitos vitales, enunciados en abstracto,
cionalmente protegido, un contenido adi- pero reconocibles en su núcleo y, por lo tan-
cional formado por aquellas facultades y to, directamente ejercibles al menos en ese
derechos concretos que el legislador quie- mínimo. Si se concibe la garantía del conte-
ra crear impulsado por el mandato genéri- nido esencial de los derechos fundamentales
co de asegurar la plena eficacia de los de- exclusivamente desde la perspectiva del lími-
rechos fundamentales”4 (el resaltado es te a los límites que pueda establecer el legis-
nuestro). lador, el acento se pone en la Constitución en-
tendida como fuente sobre las fuentes, o sea,
Para efectos del desarrollo del presente ar-
como norma cuyo objeto es regular y delimitar
tículo, centraremos nuestro análisis en lo que
el ámbito de la ley; el contenido esencial como
compete al contenido esencial y no esencial
campo no disponible por el legislador”6.
de los derechos fundamentales, ya que servi-
rán de referente para desvirtuar los argumen- Por tal motivo, Motta Navas considera que el
tos que pretenden sustentar esta perspectiva contenido esencial de los derechos fundamen-
que fragmenta el contenido unitario de los de- tales se determina “a través de la reflexión so-
rechos fundamentales. bre su base: la persona y el camino que se si-
gue, es la determinación de su esencia”7.
a. Contenido esencial
Sobre el particular, añade que “así, cualquier
Conforme sostiene el Tribunal Constitucional reflexión que realicen las ciencias sociales
español, el contenido esencial de los derechos –como ciencia jurídica–, debe responder a una

4 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41.
5 STC N° 11/1981, del 8 de abril.
6 BASTIDA FRIJEIRO, Francisco. “El fundamento de los derechos fundamentales”. En: Redur. N° 3. Universidad de La Rioja, Lo-
groño, 2005, p. 54.
7 MOTTA NAVAS, Álvaro Andrés. “Hacia la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales”. En: Universitas.
N° 10. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, p. 522.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 159

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

concepción, que acepte la superioridad de la garantías porque si se entendiera que, respeta-

persona como punto de partida y de llegada de do el contenido esencial, la ley puede operar
la disertación”8. libremente en la esfera del derecho considera-
Sin embargo, consideramos que no es adecua- da como no esencial, resultaría que toda ley li-
da la referencia a esta como parte del conteni- mitadora del ‘contenido adjetivo o periférico’
do de los derechos fundamentales, ya que la debería reputarse legítima, aun cuando fuese
comprensión del ser humano debe ser realiza- arbitraria o no justificada”11.
da sobre la base de una entidad única e indi- Es precisamente en las dos últimas anotacio-
visible, compuesta por una serie de atributos nes que encontramos algunos elementos que
concatenados, cuya fractura de un elemen- nos permiten corroborar la falta de idoneidad
to constituiría el presupuesto generador de la en la fragmentación del contenido de los de-
vulneración de los demás que integran la cate- rechos fundamentales y de la identificación
goría de los derechos fundamentales. de una categoría no esencial que puede ser
b. Contenido no esencial prescindida frente a un posible conflicto en-
tre estos derechos, ya que no constituye el ra-
De acuerdo con Hernández, el contenido no zonamiento adecuado para la resolución de
esencial de los derechos fundamentales “com- presuntas tensiones, en la medida en que des-
prende (…) al resto de los atributos prescindi- conoce atributos inherentes al ser humano.
bles [del derecho] y que por ende podrán ser
limitados por los poderes públicos, conforme 3. Límites de los derechos fundamen-
a la norma legal habilitante y respetando la re- tales
gla general de mensurabilidad. Por ello, la in- El Tribunal Constitucional peruano ha desa-
cidencia negativa derivada de la actuación del rrollado criterios sobre los límites de los de-
Estado solo puede ponderarse en orden a pre- rechos fundamentales. Para sustentar estar po-
ciar el contenido no esencial [del] derecho”9. sición, el Colegiado ha partido del entendido
que los derechos fundamentales no son abso-
Por tal motivo, Pietro Sanchís expresa que el
lutos12, lo que a su vez le ha permitido definir
contenido no esencial “obliga a poner en re-
a los límites como “condiciones dentro de las
lación (a ponderar) la necesidad y los bene-
cuales deberá realizarse su ejercicio”13.
ficios que proporciona una regulación legal
desde la perspectiva de cierto bien constitu- Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
cional con los sacrificios que comporta desde español ha sostenido que los límites de los de-
la perspectiva de los derechos”. Sin perjuicio rechos fundamentales son aquellos “que esta-
de lo referido, considera que ello conduce “a blece la Constitución por sí misma en algunas
una cierta sobrevaloración del sacrificio y, con ocasiones, mientras que en otras el límite deri-
ello, a una infravaloración de los beneficios, va de manera mediata o indirecta de tal norma,
haciendo así más exigente el juicio de ponde- en cuanto ha de justificarse por la necesidad de
ración a favor de los derechos”10, pudiendo in- proteger o preservar no solo otros bienes cons-
cluso “propiciar una disminución del nivel de titucionalmente protegidos”14.

8 Loc. cit.
9 HERNÁNDEZ, José Ignacio. “Estado social y ordenación constitucional del sistema económico venezolano”. En: Anuario de De-
recho Constitucional Latinoamericano. T. I. UNAM, México D.F., 2006, p. 273.
10 PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”. En: Mi-
guel Carbonell (Comp.). Teoría constitucional y derechos fundamentales. UNAM, México D.F., 2002, p. 149.
11 PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”. En: De-
rechos y libertades. Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, 2002, p. 438.
12 STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC y acumulados, f. j. 38.
13 STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC, f. j.16.
14 STC 2/1982.

160
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sin embargo, dicho Colegiado ha precisado b. Límites externos

que los límites no pueden sobrepasar lo razo- El Colegiado ha considerado como límites ex-
nable y obstruir el ejercicio de los derechos ternos a aquellos “que se deducen del ordena-
fundamentales, debido a que “todo acto o re- miento jurídico, cuyo fundamento se encuen-
solución que limite los derechos fundamenta- tra en la necesidad de proteger o preservar
les ha de asegurar que las medidas limitadoras otros bienes, valores o derechos constitucio-
sean necesarias para conseguir el fin persegui- nales. Es así que pueden ser restringidos o li-
do, ha de atender a la proporcionalidad entre mitados mediante ley”19, lo que a decir de
el sacrificio del derecho y la situación en que Álvarez Conde se resume en la idea de que se
se halla aquel a quien se le impone y, en todo trata de aquellos “establecidos en la Constitu-
caso, ha de respetar su contenido esencial”15. ción o los establecidos por la ley, previa habi-
Estos parámetros han permitido identificar litación constitucional”20.
dos clases de límites; nos referimos a los inter-
nos y a los externos. Resulta lógica la construcción expuesta, ya
que sin perjuicio de los límites internos, los
a. Límites internos externos constituyen aquellos impuestos por
Los límites internos o inmanentes de los dere- el ordenamiento jurídico a efectos de estable-
chos fundamentales son aquellos “que no apa- cer lineamientos que precisan el campo de ac-
recen expresamente mencionados en el enun- ción de quien identifique su pretensión con el
ciado constitucional que recoge el derecho, ejercicio de un derecho. Es precisamente en
sino que se quieren hacer derivar de otros bie- esta última mención en la que identificamos
nes constitucionales, como la seguridad co- un aspecto sumamente importante que entra a
lectiva o la protección de otros derechos”16. tallar en el estudio de la sentencia en cuestión:
A su vez, Álvarez Conde señala que los lími- la presunta limitación de un derecho no cons-
tes inmanentes son “aquellos que vienen de- tituye tal, sino la identificación de que tal pre-
terminados por la necesidad de hacer compa- tensión no se encuadra dentro del contenido
tible el ejercicio del derecho fundamental con del derecho alegado.
otros derechos o bienes constitucionalmente II. ANÁLISIS DEL CASO
protegidos”17.
Esta parte del estudio será realizada partiendo
La coherencia sobre su identificación resi- del análisis de la libertad de tránsito, para lue-
de en que al ser los derechos fundamentales go abocarnos a los fundamentos esgrimidos
el resultado de una suma de elementos, estos por el Tribunal Constitucional en la resolución
ayudan en la configuración de su contenido, el de la demanda puesta a su consideración.
cual no sobrepasa los límites internos que son
precisados sobre la base de la identificación 1. Restricciones sobre la libertad de
de cada elemento. Por tal motivo, el Tribunal tránsito
Constitucional reconoce que los límites inter- Conforme ha expresado el Tribunal Constitu-
nos “son aquellos que se deducen de la natura- cional, la libertad de tránsito “busca reconocer
leza del derecho en cuestión”18. que todo nacional o extranjero con residencia

15 STC N° 57/1994, del 28 de febrero.

16 PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”. Ob. cit.,
p. 433.
17 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. “El sistema constitucional español de derechos fundamentales”. En: Corts: Anuario de Derecho Par-
lamentario. Nº 15. Cortes valencianas, Valencia, 2004, p. 130.
18 STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC, f. j. 29.
19 Ídem.
20 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Ob. cit., p. 130.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 161

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

establecida pueda circular libremente o sin destacar que el Colegiado Constitucional ha

restricciones por el ámbito de nuestro territo- establecido la aplicación del test de propor-
rio patrio, habida cuenta de que, en tanto suje- cionalidad en la limitación de derechos, com-
to con capacidad de autodeter- puesto por el subprincipio de
minación, tiene la libre opción idoneidad o de adecuación, de
de disponer cómo o por dón- necesidad y de proporcionali-

“
de decide desplazarse, sea que [L]a sentencia del Tri- dad en sentido estricto que fa-
dicho desplazamiento supon- bunal Constitucional no cilitarán la elección del dere-
ga facultad de ingreso hacia contiene una adecuada cho a ser privilegiado22.
el territorio de nuestro Estado, argumentación que sos-
circulación o tránsito dentro tenga su decisión, debido Conforme se ha señalado a lo
del mismo, o simplemente sa- a que ha pasado por alto largo de este documento, con-
21 que la recurrencia al proce- sideramos que no es adecua-
lida o egreso del país” . so constitucional de hábeas do referirse a la restricción de
Tal mención encuentra corre- corpus no se origina por el derechos fundamentales que,
procedimiento administra-

”
lato con su reconocimiento en como en el presente caso, ha
los cuerpos legislativos de al- tivo en trámite ... sido tomado como un argu-
cance supranacional a los que mento central para desarrollar
se encuentra adscrito nues- una serie de consideraciones
tro país. Así, por ejemplo, se de orden ilustrativo expuestas
constata en el Pacto Internacional de Dere- por el Alto Colegiado, ya que lo que en rea-
chos Civiles y Políticos, cuyo artículo 12 ex- lidad habrá de establecerse es si la pretensión
presa que “toda persona que se halle legal- expuesta se encuentra ubicada dentro del con-
mente en el territorio de un Estado tendrá tenido del derecho a la libertad de tránsito,
derecho a circular libremente por él y a esco- cuestión que haría prescindir la aplicación de
ger libremente en él su residencia”, hacien- todo test o argumento sustentado en la restric-
do la salvedad en cuanto a las restricciones, ción de derechos, dado que estos no son sus-
al precisar que operarán “salvo cuando estas ceptibles de tal.
se hallen previstas en la ley, sean necesarias
para proteger la seguridad nacional, el orden 2. Pronunciamiento del Tribunal Consti-
tucional
público, la salud o la moral públicas o los de-
rechos y libertades de terceros, y sean com- El Colegiado desestimó la demanda por con-
patibles con los demás derechos reconocidos siderar que en la vía administrativa se discute
en el presente Pacto”. la pretensión del recurrente, motivo por el cual
el Tribunal Constitucional no podría efectuar
En lo que corresponde al presente caso, el Tri- pronunciamiento alguno.
bunal Constitucional ha recordado la posibili-
dad de restringir el ejercicio de la libertad de Si bien es cierto que existe un procedimiento
tránsito, sustentándose en las restricciones ex- administrativo seguido ante la Dirección Re-
plícitas ordinarias e implícitas, las que se pro- gional de Energía y Minas, también lo es que
ducen cuando existe la obligación de prote- el demandante sustenta su pretensión en los
ger otros derechos fundamentales o bienes actos de ciertos pobladores de la comunidad
jurídicos y cuando debe aplicarse la pondera- de Jicamarca, en impedir el libre ingreso y sa-
ción para determinar cuál prevalecerá, respec- lida de las instalaciones de la concesión mine-
tivamente. Sobre este último extremo, cabe ra no metálica Alexandra.

21 STC Exp. N° 03482-2005-HC/TC, f. j. 5.

22 STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 65.

162
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En ese sentido, debemos recordar que el pro- En consecuencia, el Colegiado desconoce la

ceso de hábeas corpus “abre las posibilida- finalidad de los procesos constitucionales,
des de demandar ante órganos jurisdicciona- consagrada en el artículo II de su Título Preli-
les la amenaza, perturbación o privación del minar, como también la procedencia de estos,
derecho a la libertad personal buscando pre- frente al agravio o a la amenaza cierta o in-
servarlo o restablecerlo, siendo así un medio minente de vulneración de un atributo funda-
idóneo para que el derecho a la libertad perso- mental, conforme expresa su artículo III, con
nal y seguridad individual sea efectivo en toda lo cual se omite emitir pronunciamiento sobre
circunstancia que sea contraria a la Constitu- un petitorio que versa en relación con el su-
ción y las leyes, constituyéndose en una ga- puesto contemplado en el inciso 6 del artículo
rantía jurisdiccional o remedio procesal espe- 25 del Código Procesal Constitucional.
cífico formando parte de lo que Cappellatti y
Fix Zamudio denominan ‘jurisdicción Consti- CONCLUSIONES
tucional de la libertad’”23. Los fundamentos expuestos a lo largo de este
Ello se condice con el dicho del Tribunal artículo nos han permitido tener una idea ge-
Constitucional, al señalar que “el inciso 1) del neral respecto a los derechos fundamentales y
artículo 200 de la Constitución Política del a la actual tendencia que enarbola la existencia
Estado ha creado el procedimiento de hábeas de un triple contenido que permitiría la restric-
corpus como remedio procesal destinado a la ción de los derechos dentro de ciertos supues-
protección de la libertad individual y de los tos. Para mayor detalle, debemos expresar las
derechos conexos con él. Como tal, tiene por siguientes conclusiones:
propósito esencial, aunque no exclusivo, tute- • Los derechos fundamentales son atributos
lar al individuo ante cualquier privación arbi- inherentes al ser humano que no requie-
traria del ejercicio de su derecho a la libertad ren siquiera del reconocimiento estatal,
individual y, particularmente, de la libertad lo- pues existen en la medida que la persona
comotora. Sin embargo, allí no culmina su ob- también.
jetivo, pues también mediante este remedio
procesal puede efectuarse el control constitu- • Estos atributos están compuestos por de-
cional de las condiciones en las que se desa- terminados elementos que conforman un
rrolla la restricción del ejercicio de la libertad contenido único, es decir, que no puede ser
individual, en todos aquellos casos en que esta quebrantado en categorías que permitan
se haya decretado judicialmente”24. su restricción debido a que la intromisión
significaría despojar una parcela de aque-
Así las cosas, observamos que la sentencia llo que se erige en presupuesto esencial del
emitida por el Tribunal Constitucional no con- desarrollo humano, máxime si la perso-
tiene una adecuada argumentación que sos- na debe ser considerada como una entidad
tenga su decisión, debido a que ha pasado por unitaria e inquebrantable.
alto que la recurrencia al proceso constitucio-
nal de hábeas corpus no se origina por el pro- • De ello se desprende que los presuntos
cedimiento administrativo en trámite, sino por conflictos entre derechos fundamentales
la presunta restricción ejercida por los pobla- no son más que conflictos entre pretensio-
dores de Jicamarca al impedir el ingreso y la nes sustentadas en argumentaciones rea-
salida dentro de la concesión Alexandra. lizadas sobre estos atributos, quedando a

23 NOGUERA ALCALÁ, Humberto. “El hábeas corpus o recurso de amparo en Chile”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Épo-
ca). Nº 102, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 202.
24 STC Exp. Nº 00726-2002-HC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 163

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

disposición del juzgador el análisis de cada al estudio del caso en mención, en el cual
discurso para establecer cuál se encua- se aprecia una inadecuada motivación rea-
dra dentro del contenido de los derechos lizada por el Tribunal Constitucional, ya
fundamentales. que pretende amparar la desestimación de
la demanda en la existencia de un procedi-
• En consonancia con lo expresado es jurí- miento administrativo, mas no en la pre-
dicamente válido el reconocimiento sobre sunta vulneración realizada sobre la liber-
los límites de los derechos fundamenta- tad de tránsito.
les, contemplados como inmanentes y ex-
ternos, debido a que la configuración pro- • En consecuencia, la presente sentencia
pia de cada derecho permite establecer un pasa por alto el pleno respeto del derecho a
marco de actuación que no supere sus con- la motivación de las resoluciones judicia-
tornos propios, como también dentro de les, como también el criterio asumido en el
los parámetros establecidos por nuestra fundamento 2 de la STC Exp. N° 04348-
legislación. 2005-AA/TC, al sostener que el contenido
de las resoluciones judiciales comprende
• Si bien estas referencias han sido realiza- la fundamentación jurídica, la congruencia
das a colación de los primeros trece fun- entre lo pedido y lo resuelto, así como tam-
damentos jurídicos de la sentencia, es de bién la suficiencia justificatoria de la deci-
mencionar que los dos últimos se dedican sión adoptada.

164
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

VÍAS ESPECÍFICAS E IGUALMENTE

SATISFACTORIAS

Nuestro Código Procesal Constitucional nos trajo varias novedades al regular los procesos
constitucionales; así se optó por la residualidad o excepcionalidad del proceso de amparo,
señalándose que cuándo exista otro proceso específico e igualmente satisfactorio comparado
con aquel, deberá acudirse a él para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado. De ese modo, se pasó de un amparo “alternativo” a uno “subsidiario”.

I. LA RESIDUALIDAD DEL PROCESO DE AMPARO

 Residualidad del amparo y las vías igualmente satisfactorias

“[E]l proceso de amparo es un instrumento procesal a ser instado como residual, excepcional
y extraordinario para la protección de los derechos constitucionales por lo que de existir un
procedimiento paralelo que permitiera brindar, de manera idónea, tutela jurisdiccional efecti-
va al derecho afectado o vulnerado, no procederá el amparo debiendo agotarse las vías proce-
dimentales ordinarias”.
RTC Exp. N° 02100-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 26/06/2008

“La vía igualmente satisfactoria como el proceso de amparo representa la existencia de otro
proceso que logre solventar las mismas pretensiones –y en condiciones similares– que se pue-
den conseguir en aquel. Cuando la persona plantea una demanda de amparo desea la tutela de
un derecho fundamental específico en clave subjetiva, incluso la salvaguardia de un estatus
objetivo. (…) Desde una perspectiva subjetiva-sustantiva de la subsidiariedad del amparo, del
análisis de las circunstancias del caso, deriva la necesidad de una solución rápida para evitar
que el daño se torne irreparable: ‘factor de urgencia’”.
STC Exp. N° 04611-2007-PA/TC, ff. jj. 14 y 15
Publicada en la página web del TC el 15/04/ 2010

 Proceso de amparo como vía idónea y adecuada para proteger el de-

recho al honor
“[E]l proceso de amparo constituye la vía adecuada para la protección del derecho al honor,
que también protege la imagen. Incluso, los otros derechos invocados, como la contratación
y el trabajo también cuentan con el amparo como la vía idónea. La garantía de la vigencia

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 165

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

efectiva de los derechos fundamentales que se protegen mediante los procesos constitucionales
de libertad, como es el amparo, obliga al juez constitucional a encontrar los mecanismos proce-
sales adecuados para proteger los derechos invocados. Incluso, así existieran dudas sobre si son
aplicables las vías igualmente satisfactorias al caso planteado, el juez constitucional debería apli-
car el principio procesal pro actione”.
STC Exp. N° 04611-2007-PA/TC, f. j. 20
Publicada en la página web del TC el 15/04/2010

II. NO ES APLICABLE TAL CAUSAL DE IMPROCEDENCIA AL PROCE-

SO DE HÁBEAS CORPUS

“Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha re-
gulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas
de las causales previstas en el artículo 5 del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de
la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentran impedidos de declarar liminarmen-
te improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que (…) existe una vía
procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferen-
cia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional”.
STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la página web del TC el 03/02/2009

III. CUANDO UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO NO RESULTA SER UNA

VÍA ESPECÍFICA Y SATISFACTORIA

 Solo cuando el proceso ordinario no sea eficaz y satisfactorio procede-

rá acudir al proceso de amparo
“[S]olo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para
la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que
han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulne-
rado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. En consecuencia, si el demandante dispo-
ne de un proceso que tiene también la finalidad de proteger el derecho constitucional presunta-
mente lesionado y es igualmente idóneo para tal fin, el demandante debe acudir a dicho proceso”.
STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 14/12/2005
RTC Exp. N° 03616-2009-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la página web del TC el 16/04/2010

 La rectificación no es una vía igualmente satisfactoria para tutelar un

derecho fundamental
“El juez de segunda instancia también plantea como vía igualmente satisfactoria la rectificación.
Sin embargo, esta antes que ser un mecanismo específico para tutelar un derecho fundamental, es
en sí mismo un derecho. Por lo tanto, con relación a la rectificación no es ni siquiera analizable

166
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

la figura de la vía igualmente satisfactoria, toda vez que el amparo sirve tanto para tutelar el ho-
nor como la rectificación”.
STC Exp. N° 04611-2007-PA/TC, f. j. 19
Publicada en la página web del TC el 15/04/2010

 Carga de la prueba para acreditar la inexistencia de una vía igualmen-

te satisfactoria
“[Corresponde] al demandante la carga de la prueba para demostrar que la vía del amparo es la
vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio del derecho constitucional vulnerado, y no el pro-
ceso judicial ordinario. En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso cuya finalidad
también es la protección del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a di-
cho proceso”.
STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 14/12/2005
STC Exp. N° 10167-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 29/10/2007

IV. OTROS PROCEDIMIENTOS QUE SÍ RESULTAN SER UNA VÍA ESPE-

CÍFICA Y SATISFACTORIA

“[Si] el acto presuntamente lesivo está constituido por actos administrativos que pueden ser
cuestionados a través del proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N° 27854, al
cual debe acudir el accionante. Dicho proceso constituye una ‘vía procedimental específica’ para
la remoción del presunto acto lesivo a los derechos constitucionales invocados en la demanda,
resultando también una vía ‘igualmente satisfactoria’ respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del
amparo (…). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a tra-
vés del proceso contencioso-administrativo y no a través del proceso de amparo”.
RTC Exp. N° 00592-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 06/04/2010
RTC Exp. N° 00455-2010-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 28/04/2010

“[El] Tribunal Constitucional estima que el proceso contencioso-administrativo constituye una

vía igualmente satisfactoria para la dilucidación de la presente controversia jurídica, tanto más
si su resolución pasa por la determinación de los medios probatorios que la recurrente alega ha-
ber presentado oportunamente en el procedimiento de inspección laboral. Para ello, se requiere
de una etapa probatoria amplia (que no la tiene, prima facie, el proceso de amparo, según lo dis-
puesto por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional). En consecuencia, la demanda debe
desestimarse por improcedente en aplicación del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Cons-
titucional, dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer, en la vía corres-
pondiente, si así lo considera”.
RTC Exp. N° 05909-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 12/04/2010
RTC Exp. N° 05397-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 30/04/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 167

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

 Procedimiento contencioso-administrativo como vía específica e

igualmente satisfactoria en asuntos pensionarios
“La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido direc-
tamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso-adminis-
trativo. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones
que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fun-
damental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso-administrativo a
efectos de dilucidar el asunto controvertido”.
STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 51 y 52
Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

 Procedimiento contencioso-administrativo como vía específica e

igualmente satisfactoria en asuntos laborales
“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el
Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello,
el artículo 4, literal 6), de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Ad-
ministración pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Conse-
cuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones
individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública
es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedi-
do y prevé la concesión de medidas cautelares”.
STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 14/12/2005

 Procedimiento contencioso-administrativo como vía específica e

igualmente satisfactoria en asuntos tributarios
“Que no obstante lo señalado, la demandante considera que las resoluciones [de determinación]
fueron notificadas de forma defectuosa, toda vez que la persona que las recibió no era empleada
de la empresa, y porque los documentos no ingresaron por la mesa de partes. Que así las cosas,
a fin de lograr certeza en el juzgador respecto de la vulneración de derechos constitucionales de-
nunciada, se ha de requerir actuar pruebas como la inspección, que a tenor de lo dispuesto en el
artículo 9 del Código Procesal Constitucional, no procede en los procesos constitucionales. Que
en consecuencia, en este caso se configura la causal de improcedencia prevista por el inciso 2)
del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 05705-2008-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7
Publicada en la página web del TC el 17/02/2009

168
 CONSULTAS

 El plazo de diez días en el hábeas El plazo indicado en la norma es uno dirigi-

data no es para que el solicitan- do a la entidad pública requerida2. Se refiere
te requiera la información al tiempo dentro del cual se debe dar una res-
puesta al solicitante o, en todo caso, ratificar-
El señor Víctor Martínez presentó una soli- se en su negativa de brindar información; dado
citud de información pública a la municipa- que solo ante la renuencia (expresa o tácita) de
lidad de su distrito pues, junto con un grupo la autoridad procede la interposición del pro-
de vecinos, le interesa fiscalizar a su comu- ceso de hábeas data correspondiente.
na por las obras viales que ella viene efec-
tuando. Así, solicitó copia simple de todos Como ha señalado el Tribunal Constitucional3,
los documentos relacionados con la recons- antes la Administración se consideraba “pro-
trucción de la avenida principal de su loca-
CONSULTA

pietaria” de los documentos, archivos e infor-

lidad. Sin embargo, el pedido fue denega-
mación de naturaleza pública, donde las en-
do por la dirección municipal que atendió
su requerimiento. La consulta está relacio- tidades estatales sentían que podían decidir
nada con el correcto trámite de la deman- discrecionalmente si entregaban o no la infor-
da de hábeas data que luego presentó contra mación que los ciudadanos les solicitaban. Sin
la municipalidad, pues en primera instancia embargo, y felizmente, se ha identificado un
ha sido declarada improcedente in limine al paso de lo que ha denominado la “cultura del
considerar que el demandante no ha acredi- secreto” hacia la “cultura de la transparencia”
tado que requirió la entrega de la informa- donde la Administración está obligada a entre-
ción dentro de los diez días útiles siguientes
gar información sin que se le tenga, incluso,
a la presentación de su solicitud.
que argumentar para qué se le solicita.

Respuesta: En ese sentido, queremos reiterar que en el

caso que se nos consulta ha ocurrido un inde-
Sin duda, en este caso existe un error en la ju- bido rechazo in limine por lo que procede in-
dicatura de primera instancia respecto a la in- terponer el recurso de apelación de modo que
terpretación del plazo que indica nuestro Có- el expediente sea elevado a la Sala Superior
digo Procesal Constitucional en su artículo 621. de turno y se admita la demanda. El juez de

1 Código Procesal Constitucional

Artículo 62.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cier-
ta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o
no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido
por el artículo 2, inciso 5), de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2, inciso
6), de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro
de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario ago-
tar la vía administrativa que pudiera existir (el resaltado es nuestro).
2 RTC Exp. N° 03187-2009-PHD/TC.
3 STC Exp. N° 04912-2008-PHD/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 169

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

primera instancia ha entendido erróneamente solo debe acreditar su existencia con cualquier
que el plazo de diez días hábiles, a que hace documento fehaciente4. Este privilegio conte-
referencia el mencionado artículo 62, es el pla- nido en la Constitución –concedido en razón a
zo que tiene el demandante para requerir di- su derecho precedente a la formación del Estado
rectamente a la entidad emplazada la informa- peruano– resulta altamente conveniente pues se-
ción solicitada, cuando en realidad es el plazo gún se sabe, más de siete mil comunidades cam-
que tiene la entidad demandada para brindar la pesinas y nativas en el Perú no tienen registro
información solicitada al señor Martínez, o de oficial, esto a pesar de que existe un directorio
ser el caso, señalar porqué en el caso en con- de comunidades campesinas en el Ministerio de
creto, el derecho de acceso a la información se Agricultura, una base de datos preparada por la
vería limitado. Pues, no obstante su importan- Defensoría del Pueblo y los resultados del Ter-
cia, como todo derecho fundamental su ejerci- cer Censo Nacional Agropecuario de 1994. Sin
cio no es ilimitado, sino que cuenta con límites embargo, las cifras de estas fuentes oficiales no
señalados en la Constitución y en el TUO de la concuerdan entre sí en cuanto al número total de
Ley N° 27806 (razones de seguridad nacional, comunidades, el número de estas por región, su
intimidad personal, secreto bancario o reserva situación legal, o la cantidad de tierras tituladas5.
tributaria, entre otras).
Como se sabe, la protección en sede constitu-
cional alcanza no solo a las personas naturales
 No se requiere acreditar existen- sino también a las personas jurídicas, incluyen-
cia en un registro oficial para que do dentro de estas a las comunidades nativas;
comunidades nativas accedan al no obstante, su inscripción en los Registros Pú-
amparo blicos se concreta con un trámite burocrático
muchas veces alejado de la realidad de estos
Los integrantes de una comunidad nativa de la grupos humanos.
Selva Central pretenden cuestionar mediante
el proceso de amparo, lo que ellos consideran Esta forma sencilla de acreditación de la legi-
un evidente daño ambiental, pues de forma timidad de las comunidades campesinas y na-
indiscriminada y sin contar con un Plan Ge- tivas (por documento fehaciente) permite un
neral de Manejo Forestal (PGMF) ni un Plan real acceso a la justicia en la defensa de sus
Operativo Anual (POA) un grupo de colonos
derechos, aunque téngase en cuenta que en
CONSULTA

viene efectuando la tala de sus bosques con

evidentes fines de comercialización a gran este caso, al tratarse de la defensa de intere-
escala a pesar de no haber obtenido ningu- ses difusos, estamos ante una legitimación ac-
na concesión, permiso forestal o autoriza- tiva para obrar amplia por lo que la deman-
ción de la autoridad competente. Ante tal si- da podría ser presentada por cualquier persona
tuación nos consultan sobre si para incoar (artículo 40 del Código Procesal Constitucio-
el amparo es necesario inscribirse en algún nal). Ahora bien, si la comunidad nativa está
tipo de registro o presentar algún documento inscrita, sí se encuentra obligada a presentar
otorgado por el Estado que acredite su exis- su registro como anexo de su demanda de am-
tencia como una copia certificada de la Es- paro de modo que así pruebe de manera feha-
critura Pública de constitución como comu-
nidad nativa.
ciente su existencia fáctica. Más allá de eso,
ya jurisprudencialmente se ha señalado que no
es posible colocar a una comunidad en una si-
Respuesta: tuación de indefensión tal, que por temas ne-
A las comunidades nativas se les reconoce tamente formales (incumplimiento de acto
personalidad jurídica en el artículo 89 de la administrativo declarativo) se termine descon-
Constitución sin someter su existencia a ins- figurando lo señalado en la Constitución (STC
cripción o formalidad alguna. Por lo tanto, Exp. N° 04611-2007-PA/TC, f. j. 26).

4 En ese mismo sentido lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04611-2007-PA/TC.

5 Monitoreo de políticas públicas aplicadas a las comunidades. Grupo Allpa y Servicios Educativos Rurales (SER), Lima, 2010.

170
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El sentido del principio de

reciprocidad en los
procedimientos de extradición
Comentarios a la
STC Exp. N° 04253-2009-PHC/TC*

Luis Enrique GAMERO URMENETA**

Se analiza la sentencia del Tribunal Constitucional relacionada con el

principio de reciprocidad en la extradición. A partir de una perspectiva
multidisciplinaria, en especial del Derecho Internacional y del Derecho
RESUMEN Constitucional, el autor devela la verdadera dimensión del referido princi-
pio y examina las obligaciones que derivan del tratado de extradición en-
tre Perú y Brasil, para concluir de manera fundamentada que esta vez el
Tribunal Constitucional se equivocó.

A MODO DE INTRODUCCIÓN evidenciado en la necesaria vinculación entre

dos Estados, uno llamado requirente1 y otro re-
No son pocas las instituciones jurídicas que querido, a través de compromisos previamente
entrañan una multiplicidad de perspectivas de pactados en tratados de extradición a nivel bi-
análisis, atendiendo a las diversas ramas del lateral y multilateral, o mediante acuerdos es-
Derecho que, de alguna u otra manera, le con- pecíficos –ad hoc– sobre la base del principio
ciernen. Una de ellas, y una de las más anti- de reciprocidad.
guas, es la extradición.
De otro lado, la extradición es un asunto que
En efecto, este mecanismo de cooperación importa en gran medida al Derecho Penal,
judicial internacional tiene un notorio tras- pues su finalidad ulterior no es otra que per-
fondo de Derecho Internacional que queda mitir el ejercicio del ius puniendi2 del Estado,

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04253-2009-PHC/TC objeto del presente comentario fue publicada en Jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2010, p. 127 y ss.
** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Internacional, Derecho de los Tratados y Derecho
Constitucional de los Tratados.
1 En doctrina suele hacerse referencia a Estado “requiriente”, pero este término no está reconocido por la Real Academia Española.
2 El ius puniendi es la potestad soberana para hacer efectivo el Derecho Penal del Estado. Para profundizar más sobre el particu-
lar, considerando su aplicación fuera de las fronteras, véase: AMBOS, Kai, “Los fundamentos del ius puniendi nacional; en par-
ticular, su aplicación extraterritorial”, En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Año XL, N° 119, mayo-agosto
de 2007, pp. 267-293.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 173

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

que se materializa a través del juzgamiento I. SÍNTESIS DEL CASO

o la ejecución de una pena. Adicionalmente, En el presente caso se denota muy claramente
debe señalarse que para que proceda la extra- este carácter multidisciplinario, teniendo ma-
dición, deben presentarse determinadas condi- yor relevancia para nuestro análisis los aspec-
ciones como la doble tipificación del delito, la tos penal, constitucional e internacional de la
pena mínima para el delito sobre el cual se so- extradición.
licita la extradición (que debe ser mayor a un
año), que la acción penal no se haya extingui- El caso es como sigue. El Gobierno brasile-
do, entre otros; todos ellos de naturaleza pro- ño solicitó la extradición del ciudadano pe-
pia del Derecho Penal. ruano Jair Ardela Michhue, por supuestamen-
te cometer homicidio calificado en agravio de
La extradición pertenece también al cam- Edgar Fernando Chang Montesinos y Máximo
po adjetivo o de Derecho Procesal, dado que Cabrera Medina en el territorio de dicho país.
debe seguirse un procedimiento eminente-
mente formal, con etapas y plazos preestable- En el marco del procedimiento de extradición
cidos tanto en los tratados de extradición res- pasiva, Jair Ardela Michhue –en detención pre-
pectivos, como en las leyes específicas de los ventiva–, presentó una demanda de hábeas cor-
Estados sobre la materia. pus dirigida contra las juezas que vieron su
caso en el Cuarto Juzgado Penal de Maynas4.
Finalmente, en esta figura jurídica están pre- El demandante alegó la violación del derecho
sentes los elementos que conciernen al Dere- al debido proceso, por cuanto la orden de deten-
cho Constitucional por cuanto el pedido de ex- ción se interpuso contra “Jair Ardela Machhue”
tradición recae sobre una persona, a quien se –nótese que su apellido es Michhue–, y por-
le priva de la libertad y, de ser el caso, se le que la solicitud de extradición no fue formali-
traslada al país requirente sea para que se le zada dentro del plazo de sesenta días previsto,
procese o para que cumpla una determinada lo que habría ocasionado que no se lleve a cabo
pena. Durante todo este procedimiento, a la la declaración judicial ni la audiencia de con-
persona debe respetársele todos sus derechos trol de extradición. En esa línea, el demandante
fundamentales, en especial, aquellos relacio- pretendía la declaración de nulidad del proce-
nados con el derecho al debido proceso y la tu- dimiento de extradición y, consecuentemente,
tela procesal efectiva3. que se disponga su libertad inmediata.
Sobre la base de estas consideraciones hay
Dentro de la tipología del hábeas corpus5, este
consenso en la doctrina para calificar a la “ex-
caso se trata de uno tradicional o reparador,
tradición” como una institución multidiscipli-
por cuanto se pretende la reposición de la li-
naria. Como consecuencia de ello, al abordar-
bertad frente a una detención que, se alega, es
se un asunto relacionado con ella, debe tenerse
arbitraria e ilegal.
un especial cuidado para evitar infringir los
principios que sustentan cada una de las ramas En primera instancia, el 53° Juzgado en lo Pe-
jurídicas precitadas. nal de Lima declaró improcedente la demanda,

3 “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional; a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso; a no ser desviada de
la jurisdicción predeterminada ni sometida a procedimientos distintos de los previstos por la ley; a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la ac-
tuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales, y a la observancia del principio de legalidad procesal
penal”. STC Exp. N° 02525-2005-HC/TC, f. j. 4.
4 Hiroko Sandra Hiyane Ramírez y Elena Vásquez Ortega, juezas entre 2008 y 2009.
5 Establecida por la doctrina y recogida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC, f. j. 6.

174
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

pues a criterio de dicho operador judicial el español del cuaderno de extradición (f. j. 4),
requerimiento de extradición fue presentado por lo que dicha circunstancia no enervaba el
dentro de los plazos que señala la ley, y que no debido proceso.
se ha negado al recurrente el derecho de defen-
sa. Por su parte, la Sala Superior confirmó la Respecto a la presentación del cuaderno de
apelada por considerar que se cometió un error extradición, el Tribunal Constitucional preci-
material en el mandato de detención del 21 de sa que obra en el expediente que la detención
octubre de 2008, y que el cuaderno de extra- fue solicitada al Juzgado de Maynas el 20 de
dición fue recibido en el Ministerio de Rela- octubre de 2008, dictándose el mandato de de-
ciones Exteriores el 16 de diciembre del mis- tención al día siguiente. El cuaderno de extra-
mo año, dentro del plazo que señala la ley, no dición fue recibido en el Ministerio de Rela-
encontrando vicio alguno en el procedimiento ciones Exteriores el 16 de diciembre de 2008,
de extradición. y remitido al Juzgado tres días después, con
lo que se cumplió con formalizar el pedido de
Es en dicho escenario que el demandante in- extradición antes de los sesenta días previstos
terpone recurso de agravio constitucional6 y el en el artículo 19 del Tratado de Extradición
Tribunal Constitucional se avoca a conocer el entre Perú y Brasil (f. j. 5).
asunto como instancia definitiva, agotando con
su pronunciamiento la jurisdicción nacional. Finalmente, y luego de pronunciarse sobre los
argumentos que sustentan la demanda, el Tri-
II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA bunal Constitucional consideró oportuno eva-
Los argumentos esgrimidos por el demandante luar la constitucionalidad del procedimiento
son acertadamente evaluados por el Tribunal de extradición y el respeto al principio de reci-
Constitucional y, finalmente, rebatidos. procidad consagrado en nuestra Constitución
(f. j. 6).
Así, con relación al cuestionamiento acerca de
no haberse llevado a cabo la declaración judi- Al respecto, circunscribe la evaluación plan-
cial ni la audiencia de control de extradición, teada a lo dispuesto en el artículo 37 de la
el Supremo Intérprete de la Constitución afir- Constitución y, sin mayores luces sobre el par-
mó que el proceso de hábeas corpus no es el ticular, afirma que:
idóneo para cuestionar aspectos de carácter
procesal o anormalidades que hubieren ocurri- “Entre el Perú y el Brasil no opera el prin-
do en el procedimiento de extradición (f. j. 3). cipio de reciprocidad reconocido en el ar-
Recordemos que el objeto del hábeas corpus tículo 37 de la Constitución, pues si bien
no es otro que el resguardo de la libertad física entre ambos existe un tratado de extradi-
o corpórea, integridad y seguridad personales ción, debe tenerse presente que la Consti-
y otros derechos conexos a ella7. tución de Brasil en su artículo 5, inciso LI
establece que ‘ningún brasileño será extra-
En lo referente a la orden de detención en la ditado, salvo el naturalizado’, es decir, que
que figura el apellido materno “Machhue” solo existe reciprocidad entre el Perú y el
–en lugar de “Michhue”–, el Tribunal Cons- Brasil para extraditar extranjeros”.
titucional expresó que de autos se desprende
que se trató de un error material de tipo me- No obstante la redacción poco feliz y ambigua
canográfico en que incurrió el Gobierno bra- de dicho análisis, el Tribunal Constitucional se
sileño al momento de efectuar la traducción al basó en esas seis líneas para considerar:

6 Artículo 20 del Código Procesal Constitucional.

7 Derecho a no autoincriminarse, a decidir voluntariamente el servicio militar, a no ser privado del DNI, a no ser objeto de desaparición
forzosa, a no ser objeto de tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad en las condiciones de la detención, a la inviola-
bilidad de domicilio, al debido proceso, entre otros (en la medida en que estos incidan directamente sobre la libertad personal).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 175

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“(…) que la extradición sustentar de manera debida la

“
del demandante debe ser Siguiendo esta línea conclusión del procedimiento
denegada debido a que la de razonamiento, el Tribu- de extradición y del manda-
Constitución del Brasil es nal Constitucional no de- to de detención de Jair Ardela
contraria al principio de bió analizar ni evaluar el Michhue. Por esta razón nues-
reciprocidad pues no per- caso a la luz del princi- tra posición no es sino contra-
mite que sus nacionales pio de reciprocidad, sino ria a lo decidido por el Alto
puedan ser extraditados al centrarse en el marco es- Colegiado.
Perú para ser procesados tablecido por el tratado y Y es que en la extradición,
penalmente. las legislaciones de las

”
confluyen consideraciones de
partes.
En buena cuenta por no índole constitucional e inter-
existir entre el Brasil y el nacional que no han sido ade-
Perú las mismas condicio- cuadamente evaluadas por el
nes para la extradición de Colegiado. De por medio se
sus nacionales, el pedido de extradición encuentra un tratado de extradición plena-
debe ser denegado y el procedimiento ter- mente vigente, que ha sido mencionado solo
minado, razón por la cual el mandato de de manera referencial por el Tribunal Consti-
detención que se le impuso debe ser deja- tucional en el presente caso, sin el rigor aca-
do sin efecto, sin perjuicio de las obliga- démico que en otros casos lo ha caracterizado.
ciones a que hubiere lugar” (el resaltado es
nuestro). Para sostener nuestra posición, nos referire-
mos básicamente a cuatro temas: (1) las fuen-
III. FALLO tes de la extradición; (2) el sentido del prin-
cipio de la reciprocidad; (3) el régimen de la
Así las cosas, el Tribunal Constitucional
extradición de nacionales en Brasil y Perú; y,
resolvió:
(4) el tratado de extradición Perú-Brasil.
1. Declarar fundada la demanda, dado que la
extradición de Jair Ardela Michhue contra- V. FUENTES DE LA EXTRADICIÓN
viene –en palabras del propio colegiado– La extradición es un mecanismo de coopera-
el principio de reciprocidad previsto en el ción judicial entre dos países, que permite una
artículo 37 de la Constitución Política; comunicación entre dos sistemas jurídicos di-
2. Como consecuencia de lo anterior, decla- ferentes8, sobre la base de determinadas reglas
rar terminado el procedimiento de extradi- jurídicas específicas.
ción y, por ende, denegar la extradición de
Jair Ardela Michhue, así como concluido Dichas reglas jurídicas o fuentes de la extra-
el mandato de detención interpuesto; y, dición son, básicamente, (i) los tratados sobre
la materia; (ii) el principio de la reciprocidad;
3. Declarar infundada la demanda respecto a y, (iii) la legislación interna de los Estados,
la alegada violación del derecho al debido las cuales han sido también reconocidas por
proceso. nuestra Constitución Política en el artículo
37, que a la letra establece que la extradi-
IV. NUESTRA POSICIÓN ción solo se concede “en cumplimiento de la
Encontramos que el argumento planteado por ley y de los tratados, y según el principio de
el Tribunal Constitucional es débil y no llega a reciprocidad”.

8 Para profundizar más, véase: PUENTE EGIDO, José. “La extradición, problema complejo de cooperación internacional en materia
penal”. En: Boletín de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, N° 15, 2000, p. 210 y ss.

176
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Tales fuentes operan en planos distintos. A sa- el caso a la luz del principio de reciprocidad,
ber, si entre dos países existe un tratado de ex- sino centrarse en el marco establecido por el
tradición vigente, el procedimiento de extra- tratado y las legislaciones de las partes.
dición se basará en lo que establezca dicho
instrumento y, adicionalmente, por lo previsto VI. EL SENTIDO DEL PRINCIPIO DE RECI-
PROCIDAD
en la legislación interna siempre que no con-
travenga lo estipulado en el tratado. Este es el Abundaremos un poco más sobre el princi-
marco jurídico que se aplica en las relaciones pio de reciprocidad para que no queden dudas
entre nuestro país y Argentina, Corea del Sur, acerca de su real dimensión.
Panamá, Bolivia, China, Estados Unidos de El principio de reciprocidad en el marco de
América, Ecuador, México, Paraguay, Italia, los procedimientos de extradición tiene carác-
España, entre otros. ter supletorio. En otros términos, solo cuando
En el otro extremo, de no existir tratado de ex- no existe tratado específico sobre la materia,
tradición entre dos países, la solicitud de ex- recién allí se atenderá al principio de reci-
tradición debe presentarse invocando el “prin- procidad para definir la concesión o no de la
cipio de extradición”, y elaborar los cuadernos extradición.
de extradición de acuerdo con lo prescrito por El Tribunal Constitucional en anterior oportu-
la legislación interna. Por ejemplo, así fue nidad, recogiendo la doctrina imperante, pre-
como se solicitó la extradición del ex Presi- cisó que:
dente del Perú Alberto Fujimori Fujimori a Ja-
pón, habida cuenta que entre los dos países no “El principio de reciprocidad (…) es con-
hay tratado de extradición9. siderado como fuente supletoria a falta de
un tratado o convenio internacional y en
Tabla N° 1: MARCO JURÍDICO APLICABLE A LA caso sea procedente la solicitud de extra-
EXTRADICIÓN dición, ofreciéndose reciprocidad entre los
Si existe tratado de Si no existe tratado de Estados para casos análogos, con el some-
extradición vigente extradición timiento a los principios y a las prácticas
1. Tratado 1. Principio de reciprocidad del Derecho Internacional y según las con-
2. Legislación interna 2. Legislación interna diciones de la entrega.
En esta medida, y atendiendo a que entre Perú Este principio consagra la más amplia coo-
y Brasil está vigente un tratado de extradición, peración para el cumplimiento de la justi-
la relación producida por el pedido de extradi- cia; y se aplica fundamentalmente en los
ción está sujeta a esas reglas convencionales casos de delitos de lesa humanidad como
y, de manera complementaria con la normati- narcotráfico y terrorismo”10.
va nacional, sin que el principio de reciproci-
En ese sentido, dicho Colegiado deja en-
dad tenga mayor relevancia.
trever, que se trata de una suerte de condi-
Siguiendo esta línea de razonamiento, el Tribu- cionamiento para la admisibilidad del pe-
nal Constitucional no debió analizar ni evaluar dido de extradición11, en la medida en que

9 “El Gobierno del Japón no ha rechazado la extradición. El Gobierno del Japón está procesando la extradición. Se han extradita-
do ciudadanos japoneses al Japón, y este es un principio básico del Derecho Internacional y del derecho de extradición; es de-
cir, las solicitudes se fundan en la reciprocidad, y el Perú asume plenamente esa condición de reciprocidad”. BBC. Entrevista al
Canciller Manuel Rodríguez Cuadros. “Presión para el Japón”, junio de 2005. En: <[Link]
22cc97cd5808c96e052570150004be11?OpenDocument>.
10 STC Exp. N° 03966-2004-HC/TC, f. j. 24. Criterio reiterado en la STC Exp. N° 05175-2007-PHC/TC, f. j. 2.
11 “La extradición internacional se encuentra regulada a través de los distintos tratados internacionales y por el principio de reciproci-
dad internacional. Este principio de reciprocidad no es más que un condicionamiento para la admisibilidad de la requisitoria o, de
última, tal como lo caracteriza la doctrina hispánica, un principio general que informa la configuración y suscripción de tratados, a
la vez la aplicación concreta de las fuentes legales de la extradición”. BELLOMO, Nicolás y otros. “Derecho Penal Internacional.
Asilo y Extradición”. En: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 177

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

posibilita que esta “se materialice por un ahora la regulación a nivel legal que está con-
acuerdo ad hoc entre los Estados que se sagrada en el Código Procesal Penal (aproba-
comprometen a apoyarse a futuro en aná- do por el Decreto Legislativo N° 957), espe-
logos pedidos y decisiones”12. cíficamente en el Libro Séptimo denominado
“Cooperación Judicial Internacional”.
En esa misma línea, el profesor San Martín se-
ñala que este principio exige: El artículo 508 de dicho Código establece:
“(1) Indagar si en los archivos hay expe- “1. Las relaciones de las autoridades pe-
dientes de extradición en una u otra direc- ruanas con las extranjeras (…) en materia
ción con los países que lo soliciten o a los de cooperación judicial internacional15 [en
que se solicita la extradición, y; este caso, la extradición] se rigen por los
(2) Constatar si en la documentación remi- tratados internacionales celebrados por el
tida por el país requirente se hace la soli- Perú y, en su defecto, por el principio de
citud ‘(…) en condiciones de reciprocidad reciprocidad en un marco de respeto de los
(…)’ y ‘reitera su disposición a prestar una derechos humanos.
ayuda jurídica análoga’ a las autoridades 2. Si existiere tratado, sus normas regirán
nacionales”13. el trámite de cooperación judicial interna-
En palabras más simples, el principio de reci- cional. Sin perjuicio de ello, las normas de
procidad opera cuando no existe tratado de ex- Derecho interno, y en especial este Códi-
tradición vigente, comprometiéndose el Estado go, servirán para interpretarlas y se aplica-
que pide la extradición a que llegado el caso, rán en todo lo que no disponga en especial
actuará de la misma manera en reciprocidad14, el tratado” (el resaltado es nuestro).
esto cuando sea la primera vez que se presen- Complementariamente, el segundo párrafo
te un pedido de esta índole entre dos Estados. del artículo 513 del mismo cuerpo adjetivo
En caso de que se haya presentado una situa- puntualiza:
ción similar con anterioridad, si el pedido de
extradición fue concedido, el Estado tendría “2. Cuando la extradición, en ausencia de
que conceder este nuevo pedido, y si fue dene- tratado, se sustente en el principio de reci-
gado, quedará con todo el derecho de negarlo. procidad, la Fiscalía de la Nación y el Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores informa-
Eso fue el plano doctrinario. Ahora pasaremos rán al Poder Judicial los casos en que tal
a analizar de qué manera ha sido concebido el principio ha sido invocado por el Perú y
principio de reciprocidad en nuestro ordena- en los que ha sido aceptado por el país ex-
miento jurídico. tranjero involucrado en el procedimiento
Ya vimos que el artículo 37 de la Constitución de extradición, así como los casos en que
Política de 1993 hace un recuento de las fuen- el país extranjero ha hecho lo propio y el
tes de la extradición, por lo que debemos ver Perú le hubiere dado curso y aceptado”.

12 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La extradición. Clases, principios y procedimiento”. En: Actualidad Jurídica Digital. N° 149. Ga-
ceta Jurídica, Lima, abril de 2006. Acceso vía web.
13 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La extradición y la cooperación judicial internacional”. En: Red hemisférica de intercambio para
la asistencia mutua en materia penal y extradición, p. 5. Consultado en: <[Link]
[Link]>.
14 ADATO GREEN, Victoria. “Algunos principios que rigen la extradición”. En: El papel del Derecho Internacional en América. La so-
beranía nacional en la era de la integración regional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la American Society of
Internacional Law, México, 1997, pp. 403-409.
15 Los actos de cooperación judicial internacional son: (a) extradición, (b) notificación de resoluciones y sentencias, así como de tes-
tigos y peritos a fin de que presenten testimonio, (c) recepción de testimonios y declaraciones de personas, y (d) exhibición.

178
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Esta es la dinámica que presenta el marco ju- atención a si se trata de un brasileño nato o de
rídico aplicable a la extradición, por lo que en uno naturalizado19.
un caso como el que comentamos, el principio
En el primer caso, la prohibición de la extradi-
de reciprocidad no puede ser aplicado, pues se
ción es absoluta, lo que quiere decir que bajo
encuentra vigente un tratado de extradición.
ninguna circunstancia puede concederse la
Es por esto que no llegamos a comprender la extradición de un brasileño nato; en tanto que
línea de razonamiento expuesta por el Tribu- en el segundo, la prohibición es relativa, esta-
nal Constitucional para analizar el presente bleciendo la Constitución en el artículo glosa-
caso a la luz del principio de reciprocidad. do, que la extradición procederá para los brasi-
leños naturalizados solamente en caso (i) haya
VII. EL RÉGIMEN DE LA EXTRADICIÓN cometido delito común antes de la naturaliza-
DE NACIONALES EN BRASIL Y PERÚ
ción; o, (ii) se compruebe la vinculación con
1. Brasil un caso del tráfico ilícito de estupefacientes
Cada sistema jurídico es un mundo distinto. y drogas afines, independientemente del mo-
Ello queda en evidencia en el hecho de que mento de la naturalización.
Brasil establece la prohibición de la extradi- En cuanto a la extradición de extranjeros, la
ción de los nacionales brasileños, la cual es Constitución la restringe solo en los casos de
concebida como un derecho fundamental16, delito político o de opinión, pudiendo proce-
estando reconocida a nivel constitucional des- der respecto de los demás delitos.
de hace más de setenta y cinco años17.
2. Perú
La vigente Constitución de la República Fe-
derativa del Brasil de 1988, reconoce en el ar- En nuestro país la extradición se reconoció a
tículo 5 lo siguiente: nivel constitucional recién con la Constitución
Política de 1979, y ni en esa ni en la vigente
“Todos son iguales ante la ley, sin distin- de 1993 existe previsión alguna que restrinja
ción de cualquier naturaleza garantizándo- la extradición de peruanos por nacionalidad o
se a los brasileños y a los extranjeros re- por naturalización. Vale decir, que para nues-
sidentes en el país a la inviolabilidad del tro sistema jurídico es indiferente la nacionali-
derecho a la vida, a la libertad, a la igual- dad de la persona sobre la que recae el pedido
dad, a la seguridad y a la propiedad, en los de extradición pasiva, a efectos de determinar
términos siguientes: su concesión.
LI. Ningún brasileño será extraditado, sal- El artículo 37 de la vigente Constitución señala:
vo el naturalizado en caso de delito común
cometido antes de la naturalización, o de “La extradición solo se concede por el Po-
comprobado su vinculación en tráfico ilí- der Ejecutivo previo informe de la Cor-
cito de estupefacientes y drogas afines, de te Suprema, en cumplimiento de la ley
acuerdo a ley”18. y de los tratados, y según el principio de
reciprocidad.
Sobre el particular se aprecia que respecto a
la extradición de brasileños, la propia Cons- No se concede extradición si se consi-
titución establece un tratamiento diferente en dera que ha sido solicitada con el fin de

16 NUNES APOLINÁRIO, Marcelo. “El derecho fundamental de la no extradición de brasileños”. En: Observatorio de la Economía
Latinoamericana. N° 95, 2008. <[Link]
17 Constituciones de 1934, 1937, 1946, 1967 y la actual de 1988.
18 Traducción libre realizada por el autor.
19 La calificación de brasileño nato o naturalizado está prevista en el artículo 12 de la Constitución Federal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 179

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

perseguir o castigar por motivo de religión, que se encuentren en el territorio de la otra,

nacionalidad, opinión o raza. para la ejecución de una pena que consista
en la privación de su libertad”.
Quedan excluidos de la extradición los
perseguidos por delitos políticos o por he- Cuando en el artículo trascrito se señala que
chos conexos con ellos. No se consideran las partes se obligan recíprocamente a extra-
tales el genocidio ni el magnicidio ni el ditar, este término hace referencia a una co-
terrorismo”. rrespondencia en las prestaciones entre Perú y
Los únicos supuestos excluidos de la extradi- Brasil. Vale decir, que ante un pedido de Perú,
ción son: (i) cuando esta tenga por objeto la Brasil podrá entregar al extraditado a Perú; y
persecución de personas por motivaciones re- viceversa, ante un pedido de Brasil, Perú po-
lacionadas con aspectos de la personalidad drá entregar al extraditado a Brasil, de acuer-
como la religión, nacionalidad, opinión o raza; do con las previsiones establecidas en el trata-
o, (ii) cuando esté referida a delitos políticos do y en la legislación de cada una de las partes.
y conexos. Se trata entonces de una cuestión de termino-
logía utilizada, pues en otros tratados de ex-
VIII. EL TRATADO DE EXTRADICIÓN
PERÚ-BRASIL tradición celebrados por el Perú se utiliza el
término mutuamente para referirse a la mis-
Procederemos ahora a analizar el tratado de ma obligación, por lo que el término usado no
extradición que Perú y Brasil mantienen vi- debe ser confundido con el principio de reci-
gente desde el 30 de junio de 200620, para di- procidad, visto en el punto precedente.
lucidar un poco más sobre los compromisos
que derivan de él, sobre todo en relación con Otro aspecto que merece nuestra atención es
la extradición de nacionales. el relativo a la conformidad con la legislación
de cada una de las partes, espectro dentro del
El objeto principal de este tratado no es otro cual recae la posición adoptada por cada siste-
que la “obligación de extraditar” a las perso- ma jurídico sobre la extradición de nacionales.
nas que estén procesadas o que hayan sido
condenadas y que se encuentren en el territo- Circunscribiéndonos a este punto en particular,
rio de la otra parte. En los propios términos del y en virtud del tratado de extradición, nuestro
tratado, esta obligación es concebida de la si- país se compromete a extraditar a cualquier ciu-
guiente manera: dadano que se encuentre en su territorio, sea ex-
tranjero o peruano. Esta es una consideración
“Artículo 1: Las partes se obligan recí- que ha sido definida a nivel doméstico por el
procamente a la entrega, de acuerdo con constituyente en su momento, y que de acuerdo
las condiciones establecidas en el presen- con lo establecido en el primer artículo del tra-
te tratado, y de conformidad con las nor-
tado, está comprendida de manera genérica en
mas internas de cada una de ellas, de las
la obligación que asume nuestro país.
personas involucradas en un proceso penal
o que hayan sido condenados por las au- Por su parte, en virtud del mismo instrumento
toridades judiciales de una de las partes y internacional, Brasil se ha comprometido a la

20 El “Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil” fue suscrito en Lima el 25 de agos-
to de 2003. En el Perú, dicho instrumento internacional fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Resolución
Legislativa N° 28157, del 12 de noviembre de 2003 y fue posteriormente ratificado internamente a través del Decreto Supremo
N° 030-2004-RE, del 5 de mayo de 2004. En Brasil, el referido tratado fue aprobado por el Congreso Nacional con el Decreto
Legislativo N° 71, del 18 de abril de 2006, y promulgado por el Presidente de la República mediante el Decreto N° 5.853 del 19
de julio de 2006.
Con la entrada en vigor de este tratado, se revocó la vigencia del “Tratado de Extradición de Criminales”, suscrito en Río de Ja-
neiro el 13 de febrero de 1919 y vigente desde el 22 de mayo de 1922.

180
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

extradición de los extranjeros que se encuen- únicamente tiene derecho Brasil, puesto que
tren en su territorio, y de los brasileños por na- Perú no cuenta con norma constitucional algu-
turalización cuando hubieren cometido delito na que establezca la prohibición de extraditar
común antes de que se les conceda la nacio- a sus nacionales.
nalidad, o cuando estuvieran involucrados en
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y No obstante, dicha denegación facultativa es-
drogas, nada más. No se encuentra obligado tablece, a su vez, un derecho para el Estado re-
a extraditar a los brasileños natos (ver gráfi- quirente, que consiste en solicitar que ese na-
co N° 1). cional no extraditado sea juzgado en su país,
y que se le mantenga permanentemente infor-
Gráfico N° 1 mado del proceso, así como de la sentencia de-
Obligaciones derivadas del tratado de extradición
finitiva. Esta situación opera como un meca-
nismo de garantía para que el hecho delictivo
PERÚ BRASIL atribuido no quede impune.
Obligación a extraditar Obligación a extraditar(*) Si bien es cierto que la prohibición de extra-
• Extranjeros • Extranjeros ditar brasileños natos es una solución consti-
• Nacionales (natos o • Nacionales x naturalización tucional adoptada en Brasil, la cual difiere de
nacionalizados) (solo en 2 casos) la posición adoptada por nuestra Constitución
al no existir tal restricción para acceder a un
pedido de extradición, ello no es suficiente
para que el Tribunal Constitucional sostenga
OBLIGACIONES RECÍPROCAS que no hay reciprocidad y que, en consecuen-
(*) Brasil no está obligado a extraditar a los brasileños natos cia, debe declararse la conclusión del procedi-
miento de extradición.
En ese orden de ideas, y considerando que
Brasil no está obligado a extraditar a sus na- REFLEXIÓN FINAL
cionales natos, no llega a comprenderse la po- Con la presente sentencia, el Tribunal Consti-
sición del Tribunal Constitucional, más aún tucional propugna la verificación del principio
cuando específicamente el artículo sexto del de reciprocidad a los casos en concreto, posi-
tratado permite, al amparo de la figura de la ción errada a nuestro parecer porque tal veri-
“denegación facultativa”, la posibilidad de ficación procedería solo en los casos que no
que Brasil no extradite a sus nacionales. exista tratado de extradición.
Dicho artículo reza: El Tribunal aplicó este criterio a un pedido de
“Cuando la extradición fuera procedente extradición promovido por Brasil, a pesar de
de acuerdo con lo dispuesto en el presente que entre ese país y el nuestro hay un trata-
tratado, la nacionalidad de la persona so- do sobre la materia plenamente vigente des-
licitada no podrá ser invocada para dene- de 2006. De allí parte el error del Tribunal, y
gar la extradición, salvo si una disposición cuando hay una premisa errada, la conclusión
constitucional estableciera lo contrario. resulta doblemente errada.
La parte que por esta razón no entregue El argumento central esgrimido por el Cole-
a su ciudadano promoverá, a pedido de la giado para declarar concluido el procedimien-
parte requirente, su juzgamiento, mante- to de extradición es que en el pedido de ex-
niéndola informada de la marcha del pro-
tradición de Jair Ardela Michhue no existe
ceso, y finalizado este, remitirá copia de la
reciprocidad porque la Constitución de Brasil
sentencia” (el resaltado es nuestro).
prohíbe la entrega en extradición de sus nacio-
Vemos, pues, que el propio tratado establece la nales, y nuestra Constitución, por el contrario,
figura de la “denegación facultativa” a la que sí lo permite.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 181

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Esto es grave, pues deja en evi- frontera entre Perú, Colombia

“
dencia que el Tribunal Consti- y Brasil, y uno de los capos de
[C]onsiderando que
tucional no analizó propia- Brasil no está obligado a la droga más buscados22.
mente el tratado de extradición extraditar a sus naciona- Los delitos que se le imputan
entre Perú y Brasil, al no per- les natos, no llega a com- son el homicidio calificado de
catarse que este instrumento prenderse la posición del Edgar Fernando Chang Mon-
internacional permite al Esta- Tribunal Constitucional,
más aún cuando especí- tesinos y el de Máximo Cabre-
do cuya Constitución prohíba
ficamente el artículo sex- ra Medina ocurridos el martes
la extradición de sus naciona-
les (en este caso, solo Brasil), to del tratado permite ... 22 de abril de 2008. El prime-
pueda denegar la extradición la posibilidad de que Bra- ro de ellos era un suboficial
sil no extradite a sus na- PNP de la Dirección Antidro-

”
con base en ello.
cionales. gas (Dirandro) que trabajaba
Sobre la base de estas conside- encubierto en una operación
raciones, queda al descubierto contra el narcotráfico en Bra-
el endeble argumento del que sil, conjuntamente con la Po-
se valió el Tribunal Constitucional para con- licía Federal brasileña y la Drug Enforcement
cluir el procedimiento de extradición y dispo- Administration (DEA) del Departamento de
ner la conclusión de la detención de Jair Arde- Justicia de los Estados Unidos de América23.
la Michhue. El segundo, un empresario de la zona, quien
La posición adoptada por el Tribunal Consti- habría sido testigo del hecho y por esa razón,
tucional es, sin lugar a dudas, peligrosa para la ultimado.
seguridad jurídica de las obligaciones interna- De acuerdo con lo informado por la prensa lo-
cionales asumidas por nuestro país a partir de cal, el suboficial PNP encubierto habría sido
los tratados de extradición que se encuentran delatado, circunstancia que le fue comunica-
vigentes y, sobre todo, con el compromiso mo- da por la Policía Federal brasileña para que re-
ral que debe asumir todo país en la lucha con- grese al Perú y se ponga a buen recaudo. Es así
tra la impunidad. que, aún en territorio brasileño, sicarios que
Yendo un poco más allá, y por una cuestión de habrían sido contratados por Jair Ardela Mi-
curiosidad, podemos preguntarnos acerca del chhue, lo ultimaron. En ese momento, Jair Ar-
contexto del caso que generó el pedido de ex- dela logró escapar.
tradición del Gobierno brasileño. Sin embargo, meses después, en octubre de
Jair Ardela Michhue “(a) Javier”, es un ciu- 2008, Jair Ardela Michhue producto de un en-
dadano peruano que, de acuerdo con informa- frentamiento con la Policía Federal brasileña o
ción difundida por la prensa nacional, sería el con otra banda de narcotraficantes, resultó he-
jefe de una banda de narcotraficantes llama- rido. Siendo su estado de cuidado, fue trasla-
da “Los Galleros”21 que opera en la zona de dado a Iquitos e internado en una clínica de la

21 “Historial de sangre y muerte en el Bajo Amazonas por causa del narcotráfico”, En: Radio La Voz de la Selva 93.9 fm, 4 de enero
de 2010, Iquitos. Consultada en: <[Link]
22 “Capturaron a un capo de la droga en una clínica de Iquitos”, En: Perú.21, 6 de noviembre de 2008, Lima. Consultada el 2 de
mayo de 2010, en: <[Link]
23 “Investigan cómo descubrieron a un agente encubierto en Loreto”, En: El Comercio, 25 de abril de 2008, Lima. Consultada el 2
de mayo de 2010, en: <[Link]
[Link]>. “Bandas del narcotráfico asesinan a balazos a policía peruano en Brasil”, En: La República, 24 de abril de 2008, Lima.
Consultada el 2 de mayo de 2010, en: <[Link]
Itemid/>. “Narcos asesinan a empresario y a policía que operaba encubierto”, En: El Comercio, 24 de abril de 2008, Lima. Con-
sultada el 2 de mayo de 2010, en: <[Link]
[Link]>.

182
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ciudad. Fue allí que las autoridades peruanas extraterritorial de las normas penales naciona-
lo detuvieron sobre la base de una orden de les cuando el delito: (i) es cometido contra un
detención internacional promovida por el Go- peruano o (ii) por otro peruano, (iii) el delito
bierno brasileño. está previsto como susceptible de extradición
Es así que, detenido Jair Ardela Michhue, el según la ley peruana, (iv) siempre que sea pu-
Gobierno brasileño (específicamente el Juzga- nible también en el Estado en que se cometió
do Federal de Tabatinga24) inició el pedido de y (v) el agente ingresa de cualquier manera al
extradición para juzgarlo por la supuesta co- territorio de la República.
misión de homicidio calificado en agravio de En este caso, se cumplen todas las condiciones
dos peruanos. antes descritas, esto es, el delito habría sido
Hoy, en virtud de la STC Exp. N° 04253-2009- cometido por un peruano, contra otro peruano,
PHC/TC, Jair Ardela Michhue se encuentra en el homicidio calificado es un delito tipificado
libertad y, de acuerdo con lo informado por la tanto en Perú como en Brasil, y el supuesto au-
prensa25, seguiría dedicándose al narcotráfico. tor del delito estuvo en el Perú detenido.
Cabe entonces plantearse otra interrogante: Lamentablemente, situaciones como estas no
¿por qué no se dispuso su procesamiento en ayudan a limpiar la imagen de la justicia en
el Perú? Recordemos que el Código Penal en nuestro país. Por el contrario, contribuyen a
el inciso 2 del artículo 4 permite la aplicación generar suspicacias.

24 Tabatinga es una ciudad que pertenece al Estado brasileño de Amazonas, situada en la parte brasileña de la triple frontera entre
nuestro país, Brasil y Colombia. Es preciso señalar que en esta zona ocurre un movimiento migratorio permanente y constante
entre los ciudadanos de estos tres países. Véase: OLIVEIRA, Márcia Maria de, “A mobilidade humana na tríplice fronteira: Peru,
Brasil e Colômbia”. En: Estudos Avançados. Vol. 20, N° 57, Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, São
Paulo, mayo-agosto de 2006, pp. 183-196.
25 Véase: “Banda de narcotraficante ‘Jair Ardela’ amenaza con más asesinatos sino aparece tonelada de droga extraviada”, En: Ra-
dio La Voz de la Selva 93.9 fm, 28 de abril de 2010, Iquitos. Consultada el 2 de mayo de 2010, en: <[Link]
[Link]?x=8835>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 183

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El plazo razonable y las

desacumulaciones
Pedro Miguel ANGULO ARANA*

El autor analiza el criterio empleado en la solución del caso Chacón Mála-

ga para considerar la existencia de una violación al derecho al plazo razo-
nable: la desacumulación procesal tardía. Así, tras un breve desarrollo de
la institución de la acumulación, evalúa los cambios producidos a partir
RESUMEN del modelo procesal del 2004, además de la línea jurisprudencial del Co-
legiado Constitucional sobre la materia; concluyendo que, en el caso, este
no motivó debidamente las razones que sustentan su decisión pues no era
posible atribuirle, con certeza, a la Sala demandada esta responsabilidad.

NOTAS INTRODUCTORIAS sentencia, referida a la labor desarrollada por

Hace algún tiempo el Tribunal Constitucio- la Primera Sala Penal Especializada.
nal (TC), a través del Colegiado de su Se- En tal sentido, recordemos que el Tribunal
gunda Sala, emitió una sentencia que motivó concluyó, en términos secos y duros, que exis-
una interesante polémica, en razón de su fallo, tió una irrazonable demora en el proceso pe-
pues tras verificar un incomprensible exceso nal y que la misma: “(...) ha sido consecuen-
de tiempo trascurrido en el procesamiento del cia de una tramitación negligente del proceso
favorecido, terminó disponiendo su exclusión por parte del órgano jurisdiccional” (f. j. 32).
del proceso penal, a pesar de que el juicio es-
taba por terminar (STC Exp. N° 03509-2009- Consideramos que se trata de un tema impor-
PHC/TC, caso Walter Gaspar Chacón Málaga). tante y que merece ser analizado, pues cono-
ciendo de cerca el ejercicio de algunos abo-
En el presente trabajo, nos proponemos enton- gados defensores, siempre prestos a utilizar,
ces analizar los fundamentos en que se basó el naturalmente, los pronunciamientos jurídicos
TC para establecer que se había violentado el que les resulten favorables, podemos anticipar
tiempo considerado necesario para el procesa- que dentro de muy breve tiempo serán cada
miento, esto es el plazo razonable; así como vez más frecuentes las solicitudes de desacu-
la tardía desacumulación efectuada y la con- mulación y, por lo tanto, los incidentes, recur-
secuente violación de este derecho; así como, sos y demandas constitucionales, vinculadas a
finalmente, la motivación ofrecida en esta esta figura procesal (como ya se aprecia).

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Superior en lo Penal de Lima. Profesor de Derecho
Procesal Penal en la Academia de la Magistratura y en la sección de posgrado de la Universidad de San Martín de Porres.

184
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por ende, parece relevante y útil desarrollar al- Así, resulta lógico y plausible que se investi-
gunas ideas que sirvan para despertar, luego gue y procese a un imputado, y los delitos co-
de pasada la efervescencia que originó el pro- metidos por él, aunque sea con ocasión y en
nunciamiento, una ponderada reflexión sobre lugares diferentes (primer caso). Aquí se ha-
los institutos que estuvieron involucrados en bla de una pluralidad de hechos delictivos y
la mencionada sentencia, así como para deter- de su conexión por la identidad del autor (ea-
minar sus posibles alcances respecto a la labor dem personae); por lo que se trataría de una
de los operadores jurídicos. conexidad subjetiva en razón de la cual son
acumulables.
I. LA ACUMULACIÓN
También se considera conexión la situación
El proceso penal tiene como objeto una con- en que varias personas aparecen como respon-
ducta o hecho humano, según se le quiera con- sables (en calidad de autores y cómplices) de
ceptuar. Clariá Olmedo expresaba que la ob-
un mismo ilícito (segundo caso). Así se ha-
jetividad del hecho comprende el núcleo, sus
bla de una conexión por unidad del delito, lo
antecedentes y consecuencias y, eventualmen-
que también se ha denominado identidad en
te, sus adherencias. El núcleo es la conduc-
la causa petendi3. Existirá también conexidad
ta humana enjuiciada, inmersa en las circuns-
tancias del modo, tiempo y lugar, que tenga subjetiva determinando la existencia de casos
trascendencia jurídica. Los antecedentes y las acumulables.
consecuencias son las situaciones legalmente Otro caso de conexión se presenta cuando un
tipificantes o eliminadoras del hecho como de- conjunto de personas cometen diversos deli-
lito, y los rastros materiales y morales dejados1. tos, en tiempo y lugares distintos, pero habien-
Todo lo referido motiva a que al objeto proce- do precedido a tales actuaciones el concierto
sal, en cada caso, se le asignen características (tercer caso). En tal caso se habla de conexión
de individualidad, integridad e inmutabilidad, objetiva y de asuntos que pueden acumularse.
de lo cual se entiende que cada causa penal Finalmente, también se considera como co-
debe tener un trámite independiente, a pesar nexión el caso que debe comprender dentro de
de que hubiere varias idénticas; aunque dicha sí al conjunto de los delitos que hubieran sido
regla se altere por criterios prácticos2. cometidos con el objeto de procurarse medios
En nuestro ordenamiento jurídico, conforme para cometer otros delitos, para facilitar o con-
con la costumbre procesal y la jurisprudencia, sumar su ejecución, o para asegurar la impu-
la regla es que los autores y partícipes resul- nidad de los implicados (cuarto caso). A este
ten siendo investigados primero y procesados caso se le denomina también conexión por re-
después, en conjunto, por el o los ilícitos que lación causal de causas4.
se les atribuye; no obstante, en realidad lo que Hemos enumerado así los casos sustanciales
ocurre no es tanto que se suelan acumular los de conexión que motivan o podrían motivar
procesos, como que desde que se inicia la in- la realización de la acumulación de procesos
vestigación se hace ello con el conjunto de los penales por haberse iniciado, originalmen-
implicados, a partir de las normas que rigen la te, acciones penales por separado y paralelas
conexión.
en distintos juzgados5. Naturalmente, el acto
En razón de lo dicho (la conexión), se verifi- de acumular requiere el conocimiento de los
can diversos casos posibles de acumulación. magistrados, mediante razones o informes y

1 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 222.
2 Ibídem, p. 223.
3 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Harla, México DF, 1995, p. 672.
4 Ídem.
5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso; aplicable a toda clase de procesos. Universidad, Buenos Aires, 1997,
p. 200.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 185

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

su actuación de oficio o iniciativas de parte, precisamente: “(…) se trata de superar un es-

que podrían sustentar debidamente los moti- tado de incertidumbre”8. A lo dicho debería-
vos preexistentes de conexión. mos sumar la observación de Montero Aroca,
también respecto a las investigaciones, al con-
Podemos entonces conceptualizar a la acumu-
lación como la reunión fundamentada de pro- siderar que son: “(…) actividades en las que
cesos que se iniciaron por separado, en des- predomina el interés público”9.
pachos jurisdiccionales distintos, y que se Lo indicado tiene que ver con lo que Guzmán
sustenta en la existencia de motivos de co- Fluja define como tensión permanente del pro-
nexión. Cabe mencionar que la acumulación, ceso penal: “(…) entre su utilización como
por extensión, podrá ocurrir durante las inves- instrumento para el ejercicio del ius punien-
tigaciones preliminares efectuadas por el Mi- di y la adecuada salvaguarda de los derechos
nisterio Público. del acusado”, que reconoce son necesidades
Silva explica, en términos etimológicos, que el del proceso penal; pero que deben regularse,
término acumular proviene del latín ad o a; y por lo que hay que: “(…) saber si deben pro-
de su reunión con accumulo o acumulare que tegerse por igual en todo momento o si en los
significa amontonar, cargar6; siendo ello preci- momentos iniciales debe darse una ventaja al
samente, la reunión de varios asuntos en uno, investigador que luego debe equilibrarse para
lo que ocurre con los casos jurisdiccionales. procurar la igualdad de la defensa”10.

II. LOS MOTIVOS DE LA ACUMULACIÓN

Para nosotros, resulta claro que la investiga-
ción requiere facilidades iniciales, puesto que
Decimos que la regla es la acumulación por- del absoluto desconocimiento se tiene que pa-
que la visión que ha precedido tal forma de sar a las hipótesis explicativas de los hechos
trato de los procesamientos ha devenido des- que, en principio, requieren ser definidos y de-
de una etapa anterior o temprana del proceso, limitados, primero en cuanto a su existencia y
cuando se ha pretendido favorecer, principal- luego en cuanto a sus múltiples relaciones de
mente, la búsqueda del conocimiento integral interés en el proceso penal, esto es, en cuanto
de los hechos ilícitos, para lo cual se atendió al a los bienes afectados, así como a sus presun-
principio de unidad de la investigación. tos autores y cómplices; además de sus moti-
Según lo referido, puede decirse que la ley vaciones, en razón de que la sociedad toda, se
misma diferencia y privilegia, en un primer encuentra interesada en su descubrimiento y
momento, los fines de la investigación (vincu- legítima sanción.
lados al mejor conocimiento de los hechos y En tal sentido, no puede sorprender que, en
del ilícito en particular) y luego de ello, en un principio, el proceso penal se ordene a ofre-
segundo momento, procede buscando favore- cer las mejores condiciones para que prospere
cer el más rápido desenlace del proceso.
la investigación; y, si bien es cierto que cada
Ello se corresponde con lo que expresa Binder: vez se concede un mayor espacio para que la
“El proceso penal comienza por enfrentarse a defensa no sea perjudicada, no debería haber-
un hecho social o a un conflicto del que se sabe se perdido el sentido de las facilidades y cui-
muy poco”7; y, agrega que en la investigación, dados que requiere la labor de investigar para

6 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Ob. cit., p. 670.

7 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 233.
8 Ibídem, p. 236.
9 MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. J. M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 589.
10 GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
p. 19.

186
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

que prospere la lucha contra la impunidad y se paralela, nos hace concluir que resulta inde-
consiga sancionar los delitos11. seable la existencia de sentencias contradicto-
rias. Por lo tanto, lo que se persigue es la uni-
Actualmente, podemos mencionar que las fi-
dad jurisdiccional14.
nalidades principales que fundamentan las
acumulaciones son cinco: i) facilitar la investi- Igualmente, se sabe que se economiza más si
gación; ii) prevenir y evitar sentencias contra- la investigación se realiza en una sola ofici-
dictorias; iii) por economía procesal; iv) para na, sabiendo que existe una enorme carga pro-
acercarse lo más posible a la verdad material cesal y que, en cada despacho se tendría que
de los hechos12; y, v) para ofrecer una solución efectuar los mismos trámites, lo cual duplica
al conflicto. los esfuerzos y puede devenir en demoras con-
traproducentes que afectarían tanto al proce-
Existiendo una sola investigación se conside-
so, así como la labor o el tiempo de terceros,
ra, lógicamente, que se logrará la unidad de di-
como es el caso de notificadores, peritos y tes-
rección y la unidad procedimental, por lo que
tigos, entre otros.
el flujo de la información se concentraría en
un solo lugar y se evitarían los ocultamientos Resulta obvio que centralizar el esfuerzo en
por celos y en razón de la competencia entre un solo despacho devendría en la concentra-
las autoridades de la persecución. Ello tam- ción del esfuerzo del investigador, en un pri-
bién incidiría en un evidente ahorro de tiem- mer momento, y el de la defensa después; y, en
po, así como de dinero, durante su realización consecuencia, lograr que se promueva el ma-
por parte del Estado. yor acercamiento posible a la verdad de lo su-
cedido. Por último, a la defensa también le in-
Resulta obvio también que un mismo caso que
teresará ejercer su ministerio en un solo lugar
estuviera siendo investigado o, luego de ello,
antes que hacerlo en varios paralelamente.
fuera juzgado en distintos despachos, pues po-
dría dar lugar a sentencias contradictorias13 en Hugo Alsina ha explicado, con buen criterio,
función de diversos temas: mayor profundi- que varios procesos seguidos separadamente
zación de la investigación en alguno de ellos, ponen en peligro la composición formal de la
un riguroso defensor en defecto de otro desi- litis y hasta la impedirían, en el peor de los ca-
dioso, o menor rigor en los magistrados que sos, si esta debiera motivar un pronunciamien-
vieron el caso; así pues, sin matizar más, las to único15 y que no tuviera sentidos o expre-
diferencias entre dos escenarios de actuación siones distintas.

11 En el nuevo Código Procesal Penal se ha incurrido en errores por tratar de indicar términos de tiempo –tales como los veinte días
en que se puede ordenar el secreto (artículo 324.2)– que, evidentemente resultan sumamente cortos, en relación con lo que se
pretende cautelar, por ejemplo, mientras se toman declaraciones a varias personas, entre imputados y testigos (caso complejo);
igualmente, las interpretaciones de algunos jueces obligaron a que mediante una casación no se extinga el tiempo de la investi-
gación preparatoria, ante el tiempo que había tomado las diligencias preliminares.
12 En el caso de las acumulaciones, se ha advertido la facilitación de fines probatorios; por ejemplo, en el denominado caso Colina,
la Procuraduría Pública Ad Hoc solicitó la acumulación del caso La Cantuta (desaparición y ejecución posterior de nueve estu-
diantes y un profesor de la Universidad La Cantuta) con el proceso iniciado en el caso Barrios Altos, la desaparición de campe-
sinos de El Santa y el caso del periodista Pedro Yauri. Los procesados se opusieron tenazmente, puesto que lo que se buscaba
desde los objetivos persecutorios no era solo juzgar los crímenes realizados, sino verificar probatoriamente la existencia de una
política contrasubversiva, así como la existencia misma del grupo Colina. Por ello, cuando la Primera Sala Penal Especial, el 8
de marzo del 2006 (bajo la nueva norma), resolvió desacumular en dos procesos el Expediente N° 028-2001, que contenía dicho
caso, el Consorcio Justicia Viva, a través de Carlos Rivera Paz y Antonio Salazar García, consideró que ello debía analizarse se-
riamente, expresando que con ello se afectaba el objetivo de identificar la existencia de “una sola voluntad criminal” y que la sola
desacumulación no garantizaría la celeridad del proceso.
13 VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 198.
14 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 357.
15 ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Jurídica Universitaria, México, 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 187

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En la práctica, ya se ha presen- en el sistema anticorrupción

“
tado un caso ante el Tribunal algunos procesos complejos
[P]uede decirse que
Constitucional argumentando el principal fundamento se hicieron casi inmanejables
que una acumulación anterior- para efectuar las desacu- en razón del número de proce-
mente decidida afectaba la li- mulaciones es terminar sados y defensores existentes,
bertad, en un caso de tráfico un proceso con mayor ce- representando un desafío al es-
ilícito de drogas; sin embar- leridad, con el interés de pacio destinado como sala de
go, el Colegiado constitucio- favorecer a los inculpa- enjuiciamiento.
nal, con buen criterio expre- dos, puesto que algunos
só que: “(…) la resolución que procesados podrían difi- Creus, por su lado, con rela-
dispone la acumulación de los cultar el procedimiento, ción a los procesos comple-
perturbarlo y, con ello, re-

”
procesos no incide en la liber- jos, indica: “(…) como pue-
tardar su marcha ... de ocurrir en casos complejos
tad individual del demandante,
por lo que no puede ser obje- por la acentuada pluralidad de
to de cuestionamiento en esta delitos o cuando la interven-
vía, toda vez que no es la re- ción de distintos imputados en
solución que sustenta la privación de libertad ellos, pese a la conexidad, revela un apreciable
que sufre el demandante” (STC Exp. N° 0985- grado de autonomía, dicha unificación puede
2005-PHC/TC, f. j. 1). introducir un factor de confusión en la misma
documentación, en la determinación de los he-
III. LA DESACUMULACIÓN chos atribuidos y en la prueba correspondiente
La desacumulación, también denominada se- a cada uno de ellos que se va reuniendo duran-
18
paración de procesos o escisión procesal16, te la instrucción (…)” .
proveniente etimológicamente de scissio que Lo cierto es que, apreciándose los motivos
significa cortadura, es la figura opuesta a la para desacumular, el inciso 4 del artículo 20
acumulación, por la cual se separan los pro- del C de PP, nos indica y recuerda que la de-
cesos que se han llevado en un solo despa- sacumulación no es concebida, entre nosotros,
cho. En general, puede decirse que el principal como regla sino todo lo contrario: “[e]xcep-
motivo que apuntalaría tal decisión, y no es cionalmente, con la exclusiva finalidad de
poco, es la existencia de un nivel de perjuicio simplificar el procedimiento y decidir con ce-
en contra del interés del procesado, amén de leridad (…)”.
que se pudiera afectar algún otro interés pro-
Ahora bien, respecto a esta figura procesal,
cesal relevante.
una vez avanzada o realizada la investigación
Clariá Olmedo, respecto a los problemas cau- preliminar e iniciada la instrucción o inves-
sados por la acumulación, expresa que: “Pue- tigación jurisdiccional o, inclusive, estando
de ocurrir que la acumulación amplíe desme- próximos los inicios del juicio oral, se apre-
suradamente el proceso afectando en alguna cia que los fines son distintos a los de la acu-
medida la defensa o la libertad del imputado. mulación, siendo –en esta oportunidad– los si-
Las leyes han tenido en cuenta este posible in- guientes: i) simplificación del procedimiento;
conveniente, autorizando la tramitación sepa- y, ii) decidir con celeridad. Además, como re-
rada de las causas en la instrucción o la se- quisito de su factibilidad, se requiere que exis-
paración de las que se han acumulado para el ta la posibilidad razonable de conocer con in-
juicio”17. En tal sentido, podemos señalar que dependencia cada caso acumulado.

16 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Ob. cit., p. 674.

17 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 358.
18 CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 396.

188
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Lo cierto es que procesos complejos –como debió indicar a partir de dos); y ii) cuando va-
se han visto en el sistema anticorrupción pe- rios agentes son inculpados en un solo delito
ruano con los casos vinculados a Vladimiro como autores y cómplices.
Montesinos Torres– pueden hacerse demasia-
Además, se indicó que serían facultativas en
do grandes y difíciles de manejar, tanto en lo
todos los demás casos en que un agente es au-
físico como en lo jurídico, si tuvieran dema-
tor de uno o más delitos (solo debió indicarse
siados procesados, agraviados y delitos, y si se
el plural), esto es cuando hubiera una instruc-
hubieran realizado a través de varios años; de
ción y se descubriera un nuevo delito o cuando
modo que lo razonable, de ser posible, es di-
naciera una instrucción y, en el otro caso, estu-
vidirlos y llevarlos por separado. Esto impor-
viera por iniciarse el juzgamiento, por citar al-
taría también la simplificación de los procedi-
gunos ejemplos.
mientos y facilidades para los defensores; sin
embargo, la sola necesidad no posibilita sepa- Se consideró además que la acumulación sería
rarlos con facilidad. posible solo si no redundara en la inútil poster-
En realidad, puede bien decirse que el prin- gación del juzgamiento, por lo tanto, la acumu-
cipal fundamento para efectuar las desacu- lación requería que los procesos se hallaran en
mulaciones es terminar un proceso con ma- el mismo estado, siendo que la preocupación era
yor celeridad, con el interés de favorecer a por el proceso mismo y con la finalidad de evi-
los inculpados, puesto que algunos procesa- tar su retraso, sin que, en tal fecha, existiera una
dos podrían dificultar el procedimiento, per- preocupación por el inculpado en sí mismo.
turbarlo y, con ello, retardar su marcha; de Además, también sería facultativa en los ca-
modo que los procesados diligentes y que aca- sos que se consideraron como “conexiones
tan debidamente lo ordenado por las autorida- complejas”, esto es, cuando hay pluralidad
des, se verían perjudicados al no ver resuelta de agentes y de delitos, siendo obligatoria en
su situación. aquellos casos en que no hubiere todavía ins-
Así pues, en el sentido referido, apreciando las trucción, y facultativa en los demás.
cosas desde el interés del justiciable, se pue- En el año 2004, cuando ya venía funcionaba el
den presentar casos concretos en que se reque- subsistema anticorrupción desde hacía tiem-
riría desacumular para evitar dilaciones inde- po, se produce un cambio normativo respec-
bidas y afectaciones al derecho del inculpado to a la acumulación y la desacumulación19. Se
al plazo razonable del proceso. aprobó la posibilidad de que las partes tomen
la iniciativa para la acumulación o que esta se
IV. LA REFORMA DE 2004
haga de oficio20, quedando claro que el interés
La Ley 10,124, promulgada el 29 de diciem- primario es el de la investigación, puesto que
bre de 1944, trató originalmente el tema de la al juez se le conmina a disponerla para garan-
acumulación, tanto de investigaciones como tizar el mejor conocimiento de los hechos, ha-
de juzgamientos. Tal norma indicó las acu- ciéndose ver que la única posibilidad para no
mulaciones que serían obligatorias: i) cuan- disponerla se presentará cuando esta pudiera
do un agente es autor de uno o más delitos si devenir en una grave afectación del plazo en
no hay instrucción por algunos de ellos (solo que debería de procesarse la causa21.

19 Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 959 del 17 de agosto del 2004.

20 “La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido del fiscal o de las demás partes. Corresponde tramitar dicha solicitud y
decidir al juez penal (…)” (Inciso 2 del artículo 20 del C de PP).
21 “(…) la acumulación se dispondrá cuando resulte necesario para garantizar el conocimiento integral de los delitos objeto de ins-
trucción, salvo que la acumulación ocasiones grave y fundado retardo en la administración de justicia. La resolución que se dicte
al respecto será especialmente motivada” (Inciso 3 del artículo 20 del C de PP).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 189

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

A nuestro entender, tal cambio se realiza en un sea tramitada de manera independiente a la de

contexto donde se manifiesta el interés públi- otra persona. En dicha oportunidad, el Tribunal
co en la sanción de los delitos cometidos por Constitucional terminó expresando que: “(...)
funcionarios públicos y también debido a la la demandante se encuentra con comparecen-
sensibilidad que genera el tema instrumental cia y la cuestionada acumulación, no incide en
de la búsqueda de la verdad; ello en el entendi- la medida cautelar que se imponga”.
do que es en la etapa de la investigación don- Posteriormente, en el caso recaído en el Ex-
de se pueden obtener poderosos insumos para pediente N° 6371-2006-PHC/TC, caso Miguel
su descubrimiento. Alberto Salas Sánchez, el Tribunal desvincu-
Finalmente, también queda claro que, bajo tal ló, en concreto, el tema de la desacumula-
cambio normativo, la desacumulación se conci- ción del de una posible afectación al derecho
be como una figura procesal excepcional y que al plazo razonable, al expresar que: “respecto
solo se efectivizará cuando se pudieran pro- al cuestionamiento del presente agravio a los
ducir perjuicios relacionados con el tiempo de derechos de la libertad del beneficiario, cons-
duración de procesamiento de las personas22, tituido el plazo razonable a efectos de resol-
apreciándose que lo aprobado implicaba un vi- ver la solicitud de desacumulación del proce-
raje en las concepciones anteriormente maneja- so penal, debe precisarse que su impugnación
das, lo que se explica también por las concep- en sede constitucional resulta improcedente,
ciones que se fueron fortaleciendo alrededor de en aplicación de artículo 5, inciso 1 del Có-
los derechos humanos de los inculpados. digo Procesal Constitucional, por cuanto ello
no incide en el derecho a la libertad personal”.
V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA
DESACUMULACIÓN Así pues, el Colegiado constitucional hasta
esta sentencia no había encontrado un vínculo
Inicialmente, apreciamos que el Tribunal válido entre libertad y desacumulación, ni en
Constitucional en sus pronunciamientos no el caso que el procesado estuviera con orden
había considerado a la desacumulación como de comparecencia ni tampoco cuando el recu-
un instituto jurídico procesal que pudiera aten- rrente se encontrara en prisión y sin condena,
tar contra el derecho a la libertad, y tampo- lo cual, obviamente, no implicaba que no pu-
co identificó a tal instituto como condicio- diera advertir una situación posterior, que lo
namiento que afectase el plazo razonable del motivara a variar sus anteriores apreciaciones
proceso penal, lo que se explica en la nove- y posición, decidiendo de manera contraria.
dad del dispositivo antes referido, y que signi-
ficó un viraje ideológico en la concepción de Ahora bien, lo cierto es que esta última re-
las figuras, así como en su manejo, tema sobre flexión nos lleva, necesariamente, al tema de
el cual pasó un tiempo antes de que fuera de- la motivación que debería exhibir el Tribunal
bidamente asumido (al modo de un cambio de Constitucional en caso de que considerara, en
cultura en el manejo procesal). un nuevo caso, cambiar su línea jurispruden-
cial ya difundida, esto es, que estaría obliga-
Tenemos como ejemplo claro de lo indicado a do a exponer una cuidadosa y especial funda-
la STC Exp. N° 0196-2006-PHC/TC, caso Ro- mentación por tratarse de una variación en su
cío Rosal Castilla Kross, en la cual se solicitó posición como para hacerla comprensible, le-
la desacumulación de un proceso y que la causa gítima y aceptable.

22 “Excepcionalmente, con la exclusiva finalidad de simplificar el procedimiento y decidir con celeridad, siempre que existan elemen-
tos suficientes para conocer con independencia, de oficio o a pedido del fiscal o de las demás partes procede tanto la desacumu-
lación o separación de procesos acumulados como de imputaciones o de delitos conexos, que requieran diligencias o actuacio-
nes especiales o plazos más dilatados para su sustanciación en la instrucción o en el juicio oral, salvo que se considere que la
unidad es necesaria para acreditar los hechos. También procede la desacumulación o separación, con las prevenciones ya esti-
puladas, cuando determinados imputados no comparecen, por diversas razones, a las diligencias del juicio oral” (inciso 4 del ar-
tículo 20 del C de PP).

190
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Recién en el caso Berrocal Prudencio, el Co- El tema de la celeridad de la justicia, sobre

legiado analizando las circunstancias que po- todo la penal, ha motivado una preocupación
drían determinar una demora perjudicial en el en todos los tiempos25 y en todas las especia-
trámite del proceso, se refiere a “las indebidas lidades, y más aún en la penal. Por ello, se ha
e injustificadas acumulaciones o desacumula- referido que el respeto que reclama la digni-
ciones de procesos” (y no de investigaciones), dad del hombre, motiva que la situación de in-
como razón que justifica esta indebida tardan- certidumbre a la que se ve sometida toda per-
za (STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, f. j. 22). sona sospechosa de haber cometido un delito
sea resuelta cuanto antes26. E igualmente se
También el referido caso resulta de suma im- indica: “El derecho a un proceso sin dilacio-
portancia porque en él, aunque relacionado con nes indebidas es invocable en toda clase de
el plazo razonable de la detención (e involucra procesos, si bien en el proceso penal adquie-
también el plazo razonable del proceso), el Tri- re especial relevancia ante la naturaleza de los
bunal también desarrolla el tema de las respon- derechos afectados. Constituye un derecho au-
sabilidades posibles derivadas de la dilación de tónomo que se concreta en el derecho del jus-
los procesos, refiriéndose básicamente tanto a ticiable a obtener tutela jurisdiccional en tiem-
la generada por las autoridades, especialmen- po razonable27.
te por los jueces, como a la ocasionada por los
defensores. Por lo tanto, podemos advertir que No debemos perder de vista que, respecto del
se iba gestando una reflexión y, a la vez, una plazo razonable, estamos hablando de dere-
tensión en razón de las figuras procesales que chos de primerísimo orden: “Los derechos
podrían lesionar derechos fundamentales. fundamentales de naturaleza procesal son de-
rechos subjetivos públicos que se tienen frente
VI. PLAZO RAZONABLE a los órganos jurisdiccionales y que, en conse-
cuencia, configuran un conjunto de facultades
Respecto al plazo razonable, como figura pro-
de los ciudadanos frente a los jueces y tribu-
cesal penal, tiene razón Víctor Cubas cuando
nales. Además, los derechos procesales tienen
señala que apareció entre nosotros por prime-
una clarísima dimensión objetiva, que hace de
ra vez en el Código Procesal Penal de 199123.
ellos unos derechos sensiblemente diferentes
Sin embargo, lo cierto es que nos encontrába-
al resto de los derechos fundamentales”28.
mos obligados a respetar esta garantía en fun-
ción de los instrumentos internacionales de los Sabiendo que un proceso penal necesaria-
que nuestro país es signatario24. mente se desarrolla en el tiempo, tal concepto

23 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p.
68.
24 En tal sentido, estamos obligados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 6.1 reconoce a toda
persona el derecho de que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Igualmente, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el artículo 14.3 literal “c”, nos obliga a asegurar a toda persona, acusada de la comisión de un delito, la ga-
rantía de ser juzgada sin dilaciones indebidas. También el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.1 dispone que toda
persona tiene derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable en la sustanciación de una acusación penal.
25 Al respecto, Daniel Pastor ha señalado lo siguiente: “Ya en la recopilación de Justiniano se recoge una Constitución en la que se
toman medidas ‘a fin de que los litigios no se hagan casi interminables y excedan de la duración de la vida de los hombres. Las
leyes romanas establecieron un plazo preciso para la duración del proceso penal, disponiendo Constantino que empezara a con-
tarse con la litiscontestación y que fuera de un año; plazo que en la época de Justiniano era de dos años. En la Magna Charta
Libertatum, de 1215, el rey inglés se comprometía a no denegar ni retardar derecho y justicia. En el mismo siglo, Alfonso X, El
Sabio, mandaba en consonancia con la fuente predominantemente romano-justinianea de sus Siete Partidas, que ningún juicio
penal pudiera durar más de dos años’”. Cfr. PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración
del proceso penal”. En: Revista Jueces para la democracia. N° 49, Madrid, 2004, p. 3.
26 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, p. 762.
27 RIFÁ SOLER, José María. Derecho Procesal Penal. Gobierno de Navarra, Navarra, 2006, p. 46.
28 NATARÉN NANDAYAPA, Carlos F. La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. Universidad Nacional Autó-
noma de México, México D.F., 2006, p. 10.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 191

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

permite aludir o comprender un plazo de tiem- de organización y planificación, que exhibie-

po cuya razonabilidad reside en que este debe ran lentitud injustificada, una escasa dedica-
tratar de conciliar o hacer coincidir dos inte- ción y negligencia o irresponsabilidad en el
reses opuestos; siendo el primero, el interés desempeño de su labor, entre otros aspectos;
público en la represión de los delitos, y el se- de modo que se perjudicarían irrazonablemen-
gundo, el interés del procesado en que se pre- te los derechos fundamentales de las personas
serven sus derechos y se le mortifique (me- investigadas, que verían prolongarse los gas-
diante el procesamiento) el menor tiempo tos efectuados en su defensa e indefinida su si-
posible, cualquiera sea la decisión a que se hu- tuación jurídica en el tiempo.
biere de arribar. En tal sentido, bien se refiere que: “(…) la su-
Lo lógico es que al justiciable le conviene que jeción indefinida a un enjuiciamiento penal,
la investigación termine lo más pronto posi- provoca una restricción injustificada a la li-
ble, de modo que se le perturbe y limite sus bertad personal. Y ello sucede como fruto de
derechos durante el menor tiempo posible; de las implicancias del mero sometimiento a un
otro lado, y en sentido exactamente contrario, proceso. Se afirma, por lo dicho, que aparecen
a los órganos de persecución les conviene, en limitaciones concretas, tales como el deber de
relación con las dificultades que afronten, po- comparecer ante cada citación o la imposibi-
seer el mayor tiempo posible para realizar la lidad de mudar de domicilio o de ausentarse
investigación, cuyo enemigo original, a nues- temporalmente sin previa autorización”29.
tro entender, ha sido desde siempre la pres- En general, dado los importantes intereses en
cripción del ejercicio de la acción penal. pugna, los pronunciamientos en relación con
Así, el tiempo razonable, en buena cuenta, lo el plazo razonable han sido muy cuidadosos,
que debe descartar son los plazos irrazonables en tanto han evitado limitar de modo indebido
e ilógicos, lo que puede presentarse si estamos la investigación y el procesamiento, de modo
frente a un plazo demasiado corto que no per- que surgió la tesis del “no plazo”, que fue to-
mitiera realizar una investigación seria y ri- mada del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
gurosa y, por lo tanto, consistiría en un plazo manos y por la Comisión Interamericana de
abortivo, destinado a favorecer a quienes incu- Derechos Humanos inicialmente30.
rran en delitos, útil únicamente para la consa- Finalmente, el tema de los plazos analizado
gración de la impunidad. Tal género de plazo desde nuestra realidad socioeconómica debe-
afectaría gravemente el interés público y so- ría considerar el estado de nuestra infraestruc-
cial, cuya primera preocupación es la búsque- tura y recursos, y por ello, considerar también
da de la paz social, la tranquilidad y la seguri- que nuestras limitaciones importan la impo-
dad, así como la sanción de los autores de los sibilidad material y razonable de disponer de
delitos. todos los adelantos científicos que en las po-
De otro lado, tampoco podría tenerse como ra- tencias del primer mundo facilitan las inves-
zonable un plazo que se alargara sin límites tigaciones del delito y permitan que sea exi-
en el tiempo, dando facilidades a órganos de gible que se acorte aún más el tiempo de las
persecución faltos de disciplina, tanto como investigaciones.

29 FILIPPINI, Leonardo G. y MARTÍNEZ, Marcela A. “El plazo razonable de las investigaciones”. En: PLAZAS, Florencia G. y HA-
ZAN, Luciano A. (compiladores). Garantías constitucionales en la investigación penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 257.
30 En el caso Firmenich, la Comisión emitió su informe del 13 de abril de 1989, referido al plazo de la prisión preventiva, adoptan-
do la doctrina europea, que considera que el plazo razonable no puede ser establecido con precisión absoluta, expresando que
debe ser considerado caso por caso. BASILE, Luciana Glenda y DIEZ AZCONEGUI, María Belén. “Plazo razonable de dura-
ción del proceso penal”. En: <[Link] De lo referido,
como lógica consecuencia, se desprende que la duración de un caso penal bien pudiera exceder, inclusive, un máximo legal fija-
do en las normas y, sin embargo, seguir siendo razonable, estando a las condiciones del caso concreto (complejidad del mismo,
conducta del procesado y trabajo de las autoridades). Posteriormente, en el caso Giménez, la Comisión aplicó la misma tesis del
no plazo, al tiempo de duración del proceso penal.

192
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En otras palabras, sería irrazo- frente a procesos excesiva-

“
nable que quienes cometen de- mente breves cuya configura-
[E]l plazo razonable
litos en una realidad como la no tiene la finalidad de ción está prevista con la fina-
nuestra, carente de los resguar- constituirse en aliado lidad de impedir una adecuada
dos y seguridades de las socie- de la impunidad, sino composición de la litis (…)”
dades del primer mundo, exijan que su sentido es im- (RTC Exp. N° 02793-2008-
al momento de iniciada su per- pedir o prevenir el abu- PHC/TC, f. j. 4).
secución los más altos o mejo- so o sanearlo cuando se
res estándares en términos de hubiera producido, evi- En referencia a esto último,
plazos, esto es, el menor tiem- tando que el proceso se podemos hacer notar que el
po posible tanto en las inves- pueda convertir en una Tribunal al referirse al pla-
tigaciones como en los proce- pena, afectando grave- zo razonable no hace alusión
mente la presunción de

”
sos; de modo que terminemos a un plazo de tiempo que fue-
inocencia ...
promocionándonos como el lu- ra siempre el menor posible
gar que ofrece las mejores con- para investigar, sino que alude
diciones para quienes desearan a uno que constituya un punto
delinquir –más aún en estos momentos en que de equilibrio a tenerse en cuenta para la reali-
asoma cierta bonanza económica–; y, parale- zación de los fines del proceso (como la ade-
lamente, presentemos las peores condiciones cuada composición de la litis)32. Y, por lo tan-
para quienes investigan y procesan el delito. to, una de las medidas del tiempo razonable
es la adecuada composición del conflicto sus-
A nuestro entender, el plazo razonable no tie- citado, al margen de cómo esta se exprese (lo
ne la finalidad de constituirse en aliado de la que se apreciará a través de una adecuada mo-
impunidad, sino que su sentido es impedir o tivación, que podría hallarse tanto en una sen-
prevenir el abuso o sanearlo cuando se hubie- tencia anticipada como una condena o una
ra producido, evitando que el proceso se pueda absolución).
convertir en una pena, afectando gravemente
la presunción de inocencia; puesto que, de otro Asimismo, el Tribunal Constitucional ha ex-
lado, existe el deber del sospechoso de sopor- plicado que “considerar que el individuo debe
tar el proceso31. ser juzgado en un plazo razonable es antepo-
ner la persona al Estado, tal cual lo proclama
VII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y el artículo 1 de la Constitución” (STC Exp.
EL PLAZO RAZONABLE N° 0961-2000-HC/TC, f. j. 5). Sin embargo,
El Tribunal Constitucional ha señalado respec- a pesar de reafirmar el principal lugar de la
to al plazo razonable, que es un derecho que se condición de la persona humana, no ha com-
infiere de los contenidos en el debido proceso prendido bien lo que significa la razonabili-
y la tutela judicial efectiva, reconocidos en el dad del plazo del procesamiento penal, lo que
artículo 139.3 de la Constitución, implicando se aprecia de modo claro cuando refiere lo si-
no solo la protección contra dilaciones indebi- guiente: “Razonable es un término que expre-
das, sino que “también garantiza al justiciable sa una exigencia de equilibrio en el cual estén

31 Cita de ROXIN, Klaus. En: Die Rechtsfolgen Schwerwiegender Rechtsstaatsverstobe in der Strafrechtspflege. Citado por PA-
STOR, Daniel R. Ob. cit., p. 2.
32 La Suprema Corte norteamericana consciente del dilema que importa el plazo razonable sostuvo, en principio en el caso Barker
versus Wingo, el derecho a un juicio rápido (Speedy trial), contenido en la Sexta Enmienda; explicando que muchas veces la de-
fensa es la responsable de las demoras, por pretender el paso del tiempo y el olvido. Posteriormente se creó el Balancing test,
estableciendo pautas para determinar si se transgredió la garantía o no. Tales consideraciones son: la determinación del tiempo
que demoró el caso, las razones que expone el Estado para explicar dicha demora, la determinación de si tales explicaciones
son atendibles, la conducta del imputado y el análisis del perjuicio personal sufrido por el imputado. Aquí se entiende que además
de todos los elementos anteriores debe producirse el perjuicio concreto pues, de otro modo, no se configuraría la trasgresión del
plazo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 193

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

moderados armoniosamente, por un lado la Si bien el Tribunal Constitucional se refiere

instancia de una justicia administrada sin re- inicialmente a la duración del proceso a partir
tardos y, por otro, la instancia de una justicia de la existencia de una acusación, lo cierto es
no apresurada y sumaria” (STC Exp. N° 0010- que ello no descarta dos consideraciones: una
2002-AI/TC, f. j. 166)33, caso Marcelino Tineo es la necesidad de que los magistrados advier-
Silva y más de 5000 ciudadanos. tan el tiempo transcurrido con anterioridad a
tal figura procesal, por ejemplo, haciendo alu-
En tales términos, el Tribunal Constitucional sión al tiempo transcurrido desde el inicio de
recalca que la expresión “plazo razonable”, la instrucción, tal como se advirtió en el caso
como elemento conceptual en sí mismo, re- Bustamante Romaní y, en segundo lugar, que
quiere el descarte de dos consideraciones ma- lo expresado por el Tribunal no descarta que el
teriales que también son antípodas; por un tiempo irrazonable ocurra en la instancia fiscal
lado, no puede admitir al retardo como ele- de investigación.
mento compatible con este concepto; y tampo-
co resulta admisible el apresuramiento. Tales Debe considerarse entonces que resulta plau-
conceptos permitirían, en principio, admitir la sible que el Colegiado, recogiendo la jurispru-
existencia de un tiempo necesario para solven- dencia emitida por los tribunales internacio-
tar la solución al caso concreto y que, eviden- nales en materia de derechos humanos, haya
temente, podrá justificarse ex post tanto fácti- sido objetivo al indicar que la demora, con re-
ca como jurídicamente. lación al cumplimiento del plazo, podría pro-
venir tanto de las autoridades como del proce-
El Colegiado también ha centrado la finali- sado y su defensa34. Hechos que, por lo demás,
dad de aplicar el principio del plazo razonable han sido concretamente analizados en diversas
dentro del proceso penal, al expresar que: “el sentencias de este Alto Tribunal.
atributo en mención, tiene como finalidad im-
pedir que los acusados permanezcan durante 1. La responsabilidad de las autorida-
largo tiempo bajo acusación y asegurar que su des
tramitación se realice prontamente. En conse- El Tribunal Constitucional hizo suyas, en
cuencia, el derecho a que el proceso tenga un principio, las consideraciones de la Corte In-
límite temporal entre su inicio y su fin, forma teramericana de Derechos Humanos, especial-
parte del núcleo mínimo de derechos recono- mente las vertidas en los casos Genie Lacayo35
cidos por el sistema internacional de protec- vs. Nicaragua y Suárez Rosero vs. Ecuador36,
ción de los derechos humanos, y, por tanto, no para analizar la razonabilidad del plazo. Allí
puede ser desconocido” (STC Exp. N° 1130- se establece el análisis de tres criterios: i) La
2007-PHC/TC, f. j. 5). actividad procesal del interesado (procesado);

33 En este caso se cita a Nicolo Trocker, en “Il nuovo articolo 111 Della Costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili ge-
nerali”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. N° 2, 2001, p. 407.
34 La doctrina del plazo razonable ha sido modelada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesto que en el artículo 6,
primer inciso del Tratado de Roma, suscrito en 1950, se prescribe que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable”. Así, a propósito del “caso Wemhoff”, sentenciado en 1968, donde se discutió la exce-
siva duración de la prisión preventiva y del proceso penal mismo, la Comisión Europea de Derechos Humanos elevó la denuncia
al Tribunal Europeo, ideando criterios para analizar la “razonabilidad” y, específicamente, respecto al plazo razonable del proce-
so. Elaboró así cuatro criterios a tener en cuenta para determinarlo: 1.- La conducta del imputado que pudiera haber influido en el
retraso; 2.- Las dificultades objetivas en la investigación del caso; 3.- La manera efectiva en que se condujo la investigación del
asunto; y 4.- La conducta de las autoridades judiciales. El Tribunal Europeo, por su lado, sin tomar en cuenta todavía dichos cri-
terios, y en referencia directa al plazo razonable, sostuvo la doctrina de “la imposibilidad de traducir este concepto en un número
fijo de días, de semanas, de meses o de años o en variar la duración según la gravedad de la infracción”.
35 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Sentencia de 29 de enero de 1997. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C. N° 30.
36 Corte IDH, caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Fondo. Serie C. N° 35. Tales consideracio-
nes fueron realizadas con anterioridad por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Zimmermann and Steiner c. Sui-
za. Sentencia del 13 de julio de 1983.

194
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ii) La conducta de las autoridades judiciales; y, se actúe una ampliación de la pericia psicoló-
iii) La complejidad del asunto. Tales criterios, gica psiquiátrica; la quinta ampliación dentro
luego fueron aplicados por el TC (STC Exp. del proceso sumario seguido por el delito de
N° 00618-2005-PHC/TC, caso Ronald Wins- homicidio simple.
ton Díaz Díaz y STC Exp. N° 5291-2005-
En este último caso, se advierte que el Tribu-
PHC/TC, caso Heriberto Manuel Benites Ri-
nal sanciona la impericia del trabajo efectua-
vas y otra).
do en la etapa de investigación, puesto que en
Así, para considerar la posible irresponsabili- ella debió darse respuesta a las preguntas que
dad de las autoridades en la vulneración del se hace ulteriormente el Colegiado; y, si bien
plazo razonable, el Tribunal Constitucional en su nivel se manifiesta el hecho como una
señala que se deberán verificar diversos cri- negligencia, lo cierto es que cubrir vacíos, dar
terios: “(…) para valorar la complejidad de un una visión cierta de los hechos y de las posi-
caso es menester tomar en consideración fac- bles responsabilidades sin apresurar una acu-
tores tales como la naturaleza y gravedad del sación, es deber de otros operadores.
delito, los hechos investigados, los alcances de
Otro criterio atribuible a los magistrados, es
la actividad probatoria para el esclarecimien-
el de los denominados “vacíos de actuación”
to de los eventos, la pluralidad de agraviados
o “tiempos muertos” en cuanto solo se reali-
o inculpados o algún otro elemento que permi-
zan actuaciones muy de vez en cuando, apre-
ta concluir, con un alto grado de objetividad,
ciándose cierta desatención a la investigación
que la dilucidación de una determinada cau-
o al proceso penal y, el consecuente desperdi-
sa resulta particularmente complicada y difí-
cio irrazonable de tiempo. En este sentido, es
cil (…)”.
válido lo señalado por César Azabache, cuan-
Por lo referido, y en sentido contrario, respec- do refiere que el tiempo para llevar a cabo la
to a las autoridades se indica que para verificar investigación no es un tiempo límite de activi-
su responsabilidad: “(…) será preciso evaluar dades, sino un espacio estricto para la organi-
el grado de celeridad con el que se ha trami- zación del trabajo procesal.
tado el proceso, sin perder de vista en nin-
El abuso en razón de vacíos de actuación no
gún momento el especial celo que es exigible
tiene que ver con los casos en que se presentan
a todo juez encargado de dilucidar una causa
esperas obligadas, bien sea por pericias (como
(…)” y “[e]n tal sentido, serían especialmen-
la de ADN), cuando no se cuenta con labora-
te censurables, por ejemplo, la demora en la
torios en la zona o con trabajos de contado-
tramitación y resolución de los recursos con-
res, o de información que se extrae por ter-
tra las decisiones que imponen o mantiene la
ceros (caso de los informes de los bancos en
detención preventiva; las indebidas e injustifi-
delitos como el lavado de activos, que suelen
cadas acumulaciones o desacumulaciones de
demorar hasta seis meses). En casos como es-
procesos; o como estableciera el TEDH, los
tos, simplemente se trata de actuaciones cuya
repetidos cambios de juez instructor, la tardan-
realización no está en manos de los magistra-
za en la presentación de un peritaje o en la rea-
dos, sino que dependen de la tecnología con
lización de una diligencia en general”.
la que cuentan o no las instituciones públicas
Podemos advertir que en el caso Bustamante o privadas.
Romaní (STC Exp. N° 03485-2005-PHC/TC),
iniciado con un auto de abrir instrucción del 2. La responsabilidad del procesado y
de su defensa
18 de junio de 1999, había transcurrido cinco
años sin que se le ponga fin. Ahora bien, una El Tribunal Constitucional también ha con-
segunda sentencia absolutoria en el año 2004 siderado valorar la actividad procesal del in-
había sido declarada nula con el objeto –se- culpado, utilizando la jurisprudencia del Tri-
gún lo ordenado por la Sala Superior– de que bunal Europeo de Derechos Humanos. Siendo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 195

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

así, ha entendido que la defensa debe hacer determinado que si quienes están formados en
un uso regular de los medios procesales y no el conocimiento del Derecho utilizan estas ca-
uno malicioso o temerario, propio de lo que pacidades para engañar, confundir, manipular,
ha entendido como “defensa tergiversar hechos o, en resu-
obstruccionista”. men, para obstaculizar la presta-
ción del servicio de justicia por
Por lo demás, en casos con-

“
parte del Estado, entonces su ac-
cretos ha señalado que “(…) [E]l plazo inicialmen-
te fijado por un fiscal para tuación constituye un claro de-
si bien todo procesado goza
investigar un delito, cuyo safío para la realización mis-
del derecho fundamental a
la no autoincriminación, una procesamiento deviene en ma de los valores que persigue
de cuyas manifestaciones in- complejo, no puede man- el Estado Constitucional y debe
tenerse como exigible o merecer una oportuna actuación
cluso autoriza al inculpado a definitivo y, de exigirse tal de parte de los poderes públi-
guardar un absoluto silencio cosa, se sostendría que cos (…)” (RTC Exp. N° 02315-
y la más imperturbable pasi- los fiscales deben poseer 2009-PHC/TC, f. j. 10).
vidad durante el proceso, en el don de la adivinación;
el correcto supuesto de que cosa obviamente irrazo- El Colegiado también se refirió

”
debe ser la parte acusatoria nable. al actuar malicioso de la defensa
la encargada de desvanecer y el investigado en sede fiscal,
la inocencia presunta, ello no al señalar que: “(…) de autos se
le autoriza para que median- deriva que este [el inculpado] no
te actos positivos se desvíe el camino del apa- concurrió en varias oportunidades a prestar su
rato estatal en la búsqueda de la verdad dentro declaración, con lo cual no se aprecia una con-
del proceso” (STC Exp. N° 0376-2003-HC/ ducta de colaboración para el esclarecimiento
TC, f. j. 9). de los hechos investigados, más aún si dichas
Se aprecia entonces que el Colegiado ha sido inasistencias no han sido justificadas” (STC
claro en no asumir la mentira, como hacen al- Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, f. j. 23).
gunos autores argentinos y españoles, como En este último caso, es evidente que, por ejem-
un derecho del justiciable, lo que en otras sen- plo, las dilaciones en que hubiere incurrido la
tencias concretas se ha manifestado de modo defensa y motivaran que el proceso penal se
explícito; pero que, en la sentencia que moti- dilate en el tiempo, no constituirán dilaciones
va este trabajo se puede interpretar claramen- indebidas, puesto que estas únicamente serían
te, cuando las expresiones inciden en desviar las atribuibles a los operadores del Estado y
las investigaciones. que pudieran considerarse como irrazonables.
Asimismo, en otro caso, el Alto Tribunal fue VIII. LA ANTICIPACIÓN O PREVISIÓN DE
igualmente claro y terminante al observar y UN PLAZO Y LA NECESIDAD DE MO-
censurar los actos maliciosos. Así, señaló que, DIFICARLO
“por otro lado se advierte la conducta temera- La dación de un plazo no tendría que ser siem-
ria asumida por el demandante y su abogado, pre un corsé irrazonable que actúe en contra
quien faltando a sus deberes de lealtad, pro- del fiscal o del juez instructor. En el nuevo Có-
bidad y buena fe, han presentado otros proce- digo Procesal Penal, el momento en que el fis-
sos de hábeas corpus de forma sucedánea, los cal está obligado por la norma a darlo puede
cuales han sido declarados improcedentes por ser muy inicial, con relación a todas los ele-
el Tribunal Constitucional, mediante los Exp. mentos que, posteriormente, de modo lógico
N°s 3787-2008-PHC/TC y 02320-2009-PHC/ debiera considerar y que podrían demorar en
TC” (RTC Exp. N° 02315-2009-HC/TC, f. j. 9). presentarse (personas importantes involucra-
A lo antes referido además agregó, con rela- das, especial dificultad para conseguir infor-
ción al abogado patrocinante, que: “(…) ha mación, entre otros); de modo que este no

196
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

poseerá suficientes elementos de juicio para Entonces surge una pregunta, ¿se trataría de
decidir en el momento en que se encuentra un error del fiscal? No necesariamente, pues el
obligado a determinarlo. fiscal solo anticipa y fija el plazo, consideran-
do la información que posee en el momento en
Así, si bien existen casos fáciles o sencillos en
que lo hace, y si luego adquiriera más y mejor
los que resulta razonable anticipar rápidamen-
información, lo que correspondería es que mo-
te el tiempo de duración de la investigación –
difique el plazo inicial; por lo tanto, debe com-
por tratarse de hechos comunes e investigarlos
prenderse que en los casos complejos los pla-
supondrá, sencillamente, una rutina de pasos
zos son necesariamente relativos y variables.
bastante conocidos–; hay otros que al profun-
dizarse la investigación se irán descubriendo, Por ende, no existiría ninguna irrazonabili-
o aparecerán nuevos actos ilícitos o se incor- dad ni injusticia en que este se modificara para
porará a un mayor número de implicados, lo adecuarse a la realidad que se va revelando,
que impondrá la necesidad de ampliar la in- ni tampoco constituiría un abuso ni resultaría
vestigación y hasta hacerla compleja37; por lo irrazonable que, mediando motivos de hecho
que un caso que a primera vista parecía senci- y de derecho, se modificara el plazo en más
llo, podría devenir en complejo. de una oportunidad, por las necesidades de la
investigación misma. Lo cierto es que exis-
En otras palabras, el plazo inicialmente fija-
te una necesidad de sustentar debidamente el
do por un fiscal para investigar un delito, cuyo
reajuste con relación a actos concretos que se
procesamiento deviene en complejo38, no pue-
efectuaran.
de mantenerse como exigible o definitivo y, de
exigirse tal cosa, se sostendría que los fisca- De lo que se trata es de que en el periodo so-
les deben poseer el don de la adivinación; cosa licitado se realicen las diligencias o actuacio-
obviamente irrazonable39. nes de investigación requeridas y no se advier-
ta luego que alguna que debió disponerse, por
En sentido contrario, la lógica nos indica que
negligencia no lo hubiese sido.
establecer un plazo debe obedecer no a un re-
gateo sino a un cálculo objetivo, basado en Ahora bien, lo cierto es que existen casos en
los hechos y los primeros elementos de con- los cuales naturalmente hay tiempos vacíos o
vicción con que se cuente (tomando como muertos en términos de actuaciones procesa-
ejemplos los casos anteriores, anticipando ra- les concretas, lo que puede prolongar por me-
zonablemente las dificultades y demora en la ses la etapa procesal, situación que se presen-
realización de actuaciones y pericias, etc.); ta, por ejemplo, cuando se espera una pericia
pero, cuando existieran mayores elementos in- contable compleja o la extradición de perso-
formativos, el plazo deberá modificarse, pues- nas de países con los que no existen conve-
to que el interés de la justicia se encuentra nios, cuando se requiere traducciones de va-
involucrado. rios documentos, más aún si su contenido

37 Nadie podría reprochar la existencia de dejadez en el caso Miriam Fefer, a pesar de que los hechos sucedieron en el año 2006
y haber transcurrido aproximadamente cuatro años. Se debió tramitar la extradición del sicario colombiano, partícipe del homici-
dio, trámite que dura un tiempo que los jueces no pueden manejar, pues en este, inclusive, intervienen los Poderes Ejecutivos de
cada país. Además, debe considerarse que este caso no es uno complejo en términos procesales.
38 Tal fue el caso de la gasolina, que primero involucró a militares en Lima para luego trasladarse a Arequipa, existiendo malicia en
algunos altos mandos de la institución castrense que amenazaban al personal (que tenían la calidad de testigos); conociéndose,
además, públicamente que uno de los investigados solo acudió a la sétima citación que se le realizó, presentando, inclusive, de-
manda de hábeas corpus sosteniendo que el plazo de la investigación ya era irrazonable.
39 En una discusión como la referida, lo que tendría que establecerse es un estándar de las condiciones que hacen, desde un ini-
cio, previsible o imprevisible las posibles dificultades que se presentarán a partir de los hechos conocidos; sin embargo, si las di-
ficultades surgen a partir de algo que no se conoció, en un momento inicial, evidentemente no habrá existido error, malicia ni ne-
gligencia alguna.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 197

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

emplea terminología técnica, o los casos en Podemos afirmar categóricamente lo referi-

que se espera información de gobiernos o ins- do sin perjuicio de reconocer que, inclusive,
tituciones públicas o privadas del extranjero, en los casos complejos en que sea posible de-
entre otros casos. sacumular la causa, evitando daños a la pro-
banza de los hechos y previniendo otros ma-
IX. DESACUMULACIÓN Y PLAZO RAZO- les, lo lógico es que ello se haga sin pensarlo
NABLE
demasiado.
La relación entre la desacumulación y el cum-
plimiento, lo mejor posible, del plazo razona- Además, podemos considerar otros casos que
ble, a nuestro entender, es irreprochable y por nacen de la condición de los derechos funda-
ello, tal aserto no requiere una mayor funda- mentales procesales, en tanto: “(…) los de-
mentación, en líneas generales. rechos fundamentales, a pesar de su carácter
constitucional, no pueden considerarse ili-
Lo referido es así, en cuanto la desacumula- mitados. Los derechos fundamentales, como
ción posibilita de modo lógico un proceso más cualesquiera derechos subjetivos, no son ili-
sencillo o, por lo menos, algo menos complejo, mitados, sino sujetos a un sistema de límites
en cuanto al esclarecimiento y la adopción de que, a su vez, no pueden ir más allá del conte-
la decisión de fondo, en tanto se involucraría a nido esencial de los derechos”40.
menos procesados y, quizá, implicaría menos
delitos; de modo que la materia probandum se Villaseñor Goyzueta señala que, entre las li-
reducirá ostensiblemente y requerirá menos mitaciones externas a un derecho fundamental
tiempo para llegar a la solución final. y la delimitación de su radio de acción, entre
las que se pueden considerar, por ejemplo, las
Resulta sencillo entonces reconocer que una limitaciones de orden público, las que moti-
desacumulación será siempre favorable al me- van a preservar otros derechos fundamentales
jor cumplimiento de los plazos procesales, en- y las que motivan la protección de otros bie-
tre ellos, la duración total del proceso penal y, nes constitucionalmente protegidos, mediante
por ende, posibilitaría la celeridad y el respeto el test de ponderación41.
del derecho al plazo razonable (o al más razo-
nable posible). Otra cosa cierta es que la evaluación de la ra-
zonabilidad del plazo será absolutamente dis-
Por lo tanto, es cierto que el hecho de no de- tinta en cada caso, tal como el plazo razona-
sacumular generaría, en principio, el riesgo de ble aplicable a un caso sencillo será diferente
que no se pueda respetar el plazo razonable del que debe considerarse para uno complejo.
al que tiene derecho cada procesado, y si ello
fuera atribuible al descuido de los magistra- Queremos hacer tal diferenciación para indi-
dos deberá resolverse en tal sentido. Sin em- car que el plazo razonable no es uno solo apli-
bargo, también debe considerarse que algunas cable a todos los casos, sino distinto, pues
personas que colaborasen dentro del proceso debe responder al grado de complejidad de
podrían verse perjudicadas si es que otros pro- cada proceso, en cuanto ello significará, pro-
cesados tienden a demorarlo maliciosamente porcionalmente, dificultades para recoger ele-
y, a la vez, no pudiera desacumularse la causa, mentos probatorios y, más aún, si los investi-
para no poner en riesgo algún objeto impor- gados poseen poder y actúan maliciosamente
tante del proceso penal. o muestran una conducta obstruccionista que

40 VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia. Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional español. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2003, p. 44.
41 Ibídem, pp. 45 y 46.

198
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

dificulte la actuación de los operadores judi- Finalmente, se pudo considerar también si el

ciales encargados de la persecución. Así pues, manejo conjunto del caso, hasta algún mo-
el plazo razonable poseerá la identidad del mento concreto, tuvo un objetivo político in-
caso. Cabe señalar que el Tribunal Constitu- terno, justificable, y señalando el momento en
cional ha desarrollado esta postura en diversos que ya no fue necesario, pudo desacumularse.
pronunciamientos. Así, a partir de lo dicho, aparecen varios temas
que el Tribunal Constitucional pudo analizar a
X. LA MOTIVACIÓN EN EL CASO CHA- efectos de concluir que debía reprochar negli-
CÓN
gencia a la Sala Penal emplazada. De lo referi-
Respecto al reproche efectuado a la Sala por do se desprende que, el Colegiado debió iden-
no haber, supuestamente, realizado una tem- tificar e indicar el momento a partir del cual la
prana desacumulación, a nuestro parecer, el Sala incurrió en la dilación indebida, puesto
Tribunal no ha dejado las cosas muy claras, que tal tema parece nebuloso.
pues la presunta negligencia del órgano judi-
cial no ha sido debidamente motivada. En sentido contrario a lo deseable, el Tribunal
incurrió en una especie de atribución de res-
El tema pasa, en principio, por esclarecer va- ponsabilidad objetiva a la Sala, dado que pro-
rios asuntos que se han obviado, siendo uno ducida la desacumulación, sin mayor análisis,
de ellos, la posibilidad de decidir desde el co- aparece señalando que esta pudo (y debió) rea-
mienzo una desacumulación (jurisdiccional) o lizarse con anterioridad.
un desglose (fiscal)42.
En la sentencia materia de análisis, se aprecian
Así, se pueden expresar dos cosas: la primera entonces algunas contradicciones, puesto que
es que la norma indica la necesidad de favore- el Colegiado hace referencia a temas como que
cer la investigación de los hechos (en sede fis- la presidente de la Sala: “(...) reconoce que han
cal principalmente y no de modo excluyente) llegado a sumar ‘35 imputados’, lo que supo-
y la de los delitos (en sede jurisdiccional); es- ne (razonablemente), que la investigación ha-
clarecimiento que requiere tiempo y que cum- bría empezado con menos imputados (se im-
plirá su objeto en un momento dado. Por lo plica que se fueron sumando en el tiempo); y,
tanto, la desacumulación podría razonable- por consiguiente, la investigación se fue am-
mente retrasarse. pliando, conforme a nuevos hallazgos, incre-
mentándose el número de los investigados”.
De otro lado, otro tema que el Tribunal Consti-
tucional debió analizar es el referido a las con- Sin embargo, pocas páginas después, el Tribu-
diciones que se presentaron en un momento nal Constitucional reprocha algo esencialmen-
determinado e hicieron exigible la desacumu- te contradictorio, haciéndolo, además, para in-
lación del proceso del favorecido; así como, cidir en la responsabilidad de la misma Sala, al
el hecho de que los magistrados estuvieron en sostener que esta “de modo innecesario inició
condiciones de apreciar este suceso y desacu- un proceso penal con gran cantidad de impu-
mular la causa, o –en los casos teóricos– los tados, a pesar de existir la posibilidad real de
momentos en que se estaría objetivamente en una desacumulación” (antes implicó que los
condiciones de advertir que un caso se podrá procesados se fueron sumando). Es evidente
tratar de modo independiente de otro, sin per- que el Colegiado no indica a qué periodo del
judicar los fines probatorios, por ejemplo. proceso se refiere, lo que resulta ambiguo.

42 En el caso del general (T) Walter Chacón, originalmente, eran procesados nueve grupos familiares: familia Chacón (cinco proce-
sados), familia Yanqui (tres procesados), familia Jave (dos procesados), familia Sotero (cuatro procesados), familia Montesinos
(dos procesados), familia Delgado (cinco procesados), familia Indacochea (tres procesados), familia Cubas (dos procesados) y
familia Cano (cinco procesados).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 199

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Por lo tanto, tenemos que el con independencia” los ilícitos

“
Alto Tribunal no ha explica- penales (se entiende); sin em-
[L]o único claro es
do y fundamentado o, en otras que ante la sola desa- bargo, el Tribunal Constitucio-
palabras, no ha motivado de- cumulación del caso en nal, a pesar de haber conclui-
bidamente el reproche capital, el año 2008, se repro- do que se debió desacumular
conforme con el cual conside- cha que pudo realizar- tempranamente, no ha susten-
ra que la Sala es responsable se antes; pero sin exhi- tado a partir desde qué mo-
y se ha vulnerado el plazo ra- birse los fundamentos y mento se debe entender que
zonable del proceso, varian- razones concretos que ocurre esto, generando una
do su posición anterior en la permitirían concluir que, confusión que podría afectar
que entendió que los procesa- efectivamente, ello pudo futuras investigaciones.
hacerse con anteriori-

”
dos se fueron incrementando
dad ... En la sentencia bajo análisis, lo
paulatinamente.
único claro es que ante la sola
De otro modo, también se ad- desacumulación del caso en el
vierte que cuando se habla año 2008, se reprocha que pudo
simplemente del “proceso penal” no se hace realizarse antes; pero sin exhibirse los funda-
una clara alusión al momento en que –en opi- mentos y razones concretos que permitirían
nión del Tribunal– se pudo desacumular, bajo concluir que, efectivamente, ello pudo hacer-
la idea clara de que en la fase de investigación se con anterioridad y que, por ende, posibilita-
(proceso penal formal ante el aparato jurisdic- rían la validez objetiva y la legitimidad de tal
cional) no es lo que debe hacerse. Y si la re- conclusión, siendo considerada como un aser-
ferencia hubiera sido con relación a la etapa to carente de respaldo material.
intermedia, antes del juicio oral, obviamente
recién se podría reprochar la inacción (cuando Al margen de lo referido, lo cierto es que la
estuvo en sus manos). El tema es que no apa- Sala Penal Especial podría haber incurri-
rece el punto de quiebre y de reproche. do en los hechos que se le atribuyen y, más
aún, digamos que lo hicieron pues, para cual-
Otro asunto que llama la atención es que el quier persona formada en Derecho, la proban-
Colegiado constitucional reprocha que la de- za del delito de enriquecimiento ilícito, a nivel
sacumulación recién se haya producido en el del juicio oral, no requiere (salvo situaciones
año 2007, “cuando el proceso tenía ya seis que ignoremos en el caso concreto) del acom-
años de iniciado”, con lo cual se reprocha a la pañamiento de otros procesados por simila-
Sala todo lo sucedido en la primera instancia res delitos, siendo esto último algo que respal-
jurisdiccional y hasta lo sucedido en la inves- da la conclusión del Tribunal Constitucional.
tigación fiscal, sin distinción, sin exhibir razón Sin embargo, la verdad es que en la sentencia
concreta o fundamento que lo sustente. no quedó demostrada la responsabilidad de la
Ocurre, además, que tal reproche se hace pa- Sala por estos hechos.
sando por alto las necesidades que motiva- ALGUNAS CONCLUSIONES
ron una investigación integral de los delitos
vinculados y, por ello, la desacumulación es De las anteriores expresiones podríamos, pro-
excepcional; más aún, que la norma que posi- visionalmente, adelantar algunas conclusiones:
bilitó la desacumulación data del 17 de agos- Primera. Para los intereses de la investiga-
to del 2004 (artículo 1 del Decreto Legislativo ción y del procesamiento penal inicial, la acu-
N° 959), por lo que solo erróneamente se po- mulación es una forma de actuación procesal
dría haber reprochado aquellos “seis años”. amparada en la ley, por variados fundamen-
No debe olvidarse que la norma, a efectos de tos, tales como la unidad de criterio, economía
llevarse a cabo la desacumulación, exige que procesal, búsqueda de la verdad o racionaliza-
“existan elementos suficientes para conocer ción de los recursos, entre otros.

200
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Segunda. En un momento ulterior, recauda- Cuarta. En situaciones concretas, aparece

dos los elementos de juicio necesarios, si el como un hecho cierto que la no desacumulación
caso estrictamente lo permite en términos pro- de una causa, sea en el estadio de investigación
batorios, y no se perjudica otro objetivo del o de enjuiciamiento, a partir de que pudiera con-
caso (como obtener un único criterio resolu- tinuarse por separado de otra u otras sin per-
tivo); entonces, a efectos de no perjudicar al juicio de ningún interés relevante del proceso;
justiciable que no pone trabas maliciosas al podrá incidir negativamente en la duración del
proceso penal, procede y debe efectuarse la plazo razonable del procesamiento penal.
desacumulación.
Quinta. En el caso Chacón Málaga se aprecia
Tercera. A nivel de las acumulaciones y de- que el análisis efectuado por el Tribunal Cons-
sacumulaciones se advierte que también con- titucional considera la existencia de un retar-
fluye un interés público en la realización de la do atribuible a la Sala, en cuanto responsabi-
justicia y el de los justiciables en que su pro- lidad, el cual –según se aprecia de los hechos
ceso dure el menor tiempo posible, conside- relatados–, que evidentemente pudo ocurrir,
rando el principio de presunción de inocencia pues de los términos de la sentencia no apare-
que les asiste, así como que aunque aquel fue- ce totalmente demostrado y como hecho cier-
ra responsable de los hechos, igualmente tiene to que esto hubiese ocurrido; lo que sí apare-
derecho a que su situación jurídica se determi- ce claro es que resulta lógico y razonable que
ne con prontitud. pudo ocurrir.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 201

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Intervenciones corporales,
autoincriminación e igualdad
de armas
Comentarios a la
STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC*

Robin Alberto LÓPEZ TORRES

Gabriela Jesús OPORTO PATRONI**

Los autores analizan la sentencia del Tribunal Constitucional que se pro-

nuncia sobre la realización de un acto de intervención corporal (toma de
muestra de ADN). Así, advierten que con este no solo se produjo una afec-
tación al derecho a la integridad personal, sino que también en el derecho
RESUMEN
a la no autoincriminación –entendido solo como una posibilidad de nega-
tiva a brindar declaraciones y las razones por las cuales no se extiende sus
efectos a situaciones en las que el imputado se comporta como objeto de
prueba– así como en el derecho a la igualdad de armas.

INTRODUCCIÓN de hábeas corpus aduciendo que la medida su-

El ciudadano Justo Germán Flores Llerena ve pone una restricción de su derecho a la inte-
iniciado un proceso penal en su contra por la gridad física, por lo que solo debe ser aplica-
presunta comisión del delito de violación sexual da si es la única existente, lo que no ocurre en
en el Distrito Judicial de Huaura, el primero en su caso; además, afirma haber acreditado estar
tener vigente el Nuevo Código Procesal Penal enfermo –motivo para no acudir al laborato-
(en adelante, NCPP). En el marco de la inves- rio– por lo que la actuación del Ministerio Pú-
tigación preparatoria, el fiscal encargado del blico resulta abusiva.
caso solicitó al juzgado correspondiente la rea- Tanto en primera como en segunda instancia,
lización de un examen de ADN al imputado con la demanda es declarada infundada pues am-
la finalidad de contrastarlo con el de las mues- bas instancias entendieron que los demanda-
tras recogidas del cuerpo de la agraviada.
dos actuaron de acuerdo con lo establecido por
A la orden de que el imputado acuda al labora- el NCPP, vigente en el distrito judicial don-
torio, además de su negativa a hacerlo, se aña- de ocurren los hechos, por lo que no se habría
de el elemento de la conducción compulsiva. configurado violación alguna a los derechos
Ante ello, este decide interponer una demanda fundamentales del recurrente.

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, objeto del presente comentario, fue publicada en Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2010, p. 115 y ss.
** Miembros del Área Legal de Gaceta Jurídica. Integrantes del Área Penal y Constitucional respectivamente.

202
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. APRECIACIONES DEL TRIBUNAL y presentar las acusaciones ante el magistra-

CONSTITUCIONAL SOBRE LA INVES- do, a quien en definitiva se autorizó a proceder
TIGACIÓN PREPARATORIA EN EL de oficio, sin necesidad de que mediara acusa-
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
ción de otra persona; observándose la concen-
Antes de entrar al fondo del asunto, analice- tración de funciones acusatoria y decisoria. El
mos la evolución histórica del proceso penal, juez ya no necesitaba entonces la iniciativa del
de manera que se comprenda su configuración acusador, de árbitro pasó a instructor, produ-
actual. ciéndose una nueva concentración, agregando
La doctrina de manera mayoritaria acepta que a la anterior la de la defensa2.
la historia de la administración de justicia pe- Este sistema encontró su máxima expresión, y
nal se ha visto marcada por dos sistemas pro- con ella su fase más conocida y repudiada has-
cesales: el acusatorio y el inquisitivo. ta nuestros días, bajo la influencia del Derecho
En líneas generales, el sistema acusatorio es Canónico, que se instauró en los regímenes
el que primero aparece, teniendo prevalencia monárquicos, al considerarse que la imposi-
hasta el siglo XIII, como una fórmula de solu- ción de la pena y el proceso propiamente no
ción de conflictos habidos entre dos partes que pueden depender de la voluntad de las par-
son resueltos por un tercero, el juez. Se susten- tes, y requiere de la intervención de la autori-
ta entonces en principios tan importantes que dad estatal reconocida por la colectividad a fin
aún siguen rigiendo: necesidad de acusación, de custodiar el interés de todos. De tal mane-
publicidad, oralidad, igualdad entre acusador ra que el juez actuaba ex officio, dentro de un
e imputado, oportunidad de búsqueda y apor- procedimiento secreto, no solo en relación con
tación de pruebas para quien acusa y quien se los ciudadanos sino también con el imputado3.
defiende, la libertad del imputado hasta que se Cabe incluir, que la doctrina también acepta la
dicte sentencia por un juez que debe ser distin- existencia de un tercer sistema; esto es, el sis-
to al que formula la acusación1. tema mixto, también conocido como acusato-
Por su parte, el sistema inquisitivo aparece rio-formal, que recoge los aspectos más venta-
con posteridad. Así, durante el Imperio Roma- josos de los sistemas acusatorio e inquisitivo,
no, la quastio o accusatio fue reemplazada por buscando conciliar así los intereses del Esta-
la cognitio extra ordinem, sistema por el cual do y del particular. Aparece entonces como
los particulares no fueron privados del dere- una consecuencia de la legislación napoleóni-
cho de acusar, pero el Estado lo compartió y ca predominante en toda Europa y que se ex-
ejerció intensamente por medio de determina- presa en el rechazo al antiguo régimen inqui-
dos funcionarios: los curiosi, stationarii, que sitivo vigente en aquella época4; dividiéndose
eran los encargados de realizar las indagacio- el procedimiento en dos etapas o fases: la pri-
nes previas, secretas, para averiguar los delitos mera que corresponde a una investigación, a

1 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 171.
2 “Mas, no por ellos debemos pensar que el procedimiento inquisitivo representó un mero instrumento de opresión: es probable
que esto ocurriera en los procesos de corte político –atentados contra el Estado o contra la persona del Emperador– pero, es in-
dudable que por esta vía se procuró dotar a la sociedad de un arma más eficaz para luchar contra la delincuencia creciente, a
cuyas amenazas no podía responder el elegante pero limitado régimen de la accusatio. Y para ser justos con el vilipendiado sis-
tema inquisitivo, señalemos que juntamente con la centralista estructura política del Imperio, se reflejó en el iuditium publicum la
cultura de los nuevos tiempos y su contenido humanitario: pese a la concentración funcional, se reconoció que no podía haber
condena válida sino mediaba defensa; se instauró el régimen de las apelaciones para corregir los errores judiciales: se prohibió
que una persona fuese perseguida más de una vez por la misma infracción (non bis in ídem), y se prefirió absolver al culpable
antes que condenar al inocente (in dubio pro reo). En síntesis: se estructuró el proceso sobre la base de principios cuyo recono-
cimiento constituye hoy motivo de orgullo para el régimen liberal”. ODERIGO, Mario. Lecciones de Derecho Procesal. Buenos Ai-
res, 1982, pp. 60-61. Citado por: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 176-177.
3 Ibídem, pp. 171-172.
4 Ibídem, p. 179.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 203

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

manera del sistema inquisitivo, a cargo del Es- Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido
tado, pero con determinados límites en bene- ocasión de definir la integridad personal como
ficio de la persona imputada; y la segunda, una atribución del individuo que “presupone
referida al juicio acusatorio, es decir, la inter- el derecho a conservar la estructura orgánica
vención del tribunal juzgador, las partes acu- del ser humano; y, por ende, a preservar la for-
sada y acusadora, el debate oral y público de ma, disposición y funcionamiento de los órga-
las pruebas y la culminación con la expedición nos del cuerpo humano y, en general, la salud
de la sentencia5. del cuerpo”7.

De lo anterior, y como bien sostiene el pro- Por ello, ciertas prácticas de las fuerzas del or-
fesor Cubas Villanueva, la forma inquisitoria den como los registros y las intervenciones
surgió cuando, a consecuencia de las vicisitu- corporales presentan un reto a nivel académi-
des políticas de esos tiempos, desaparecieron co y legislativo, pues se trata de encontrar cuál
es el límite de los derechos fundamentales de
las condiciones que le daban vida a la forma
la persona sobre el que se ejercen estas prácti-
acusatoria, que en el siglo XVI decayó total- cas y el deber de investigación y sanción que
mente y no fue más que un nebuloso e inerte ostenta el Estado.
recuerdo. Es decir, el sistema inquisitivo sur-
gió con los regímenes monárquicos, se perfec- Es necesario distinguir entonces entre las
cionó en el Derecho Canónico y, finalmente, prácticas investigadoras existentes en virtud
pasó a casi todas las legislaciones europeas de del derecho con el que se encuentran, pues no
los siglos XVI, XVII y XVIII6. todas lo hacen con el derecho a la integridad
física; para ello, es de ineludible referencia la
Se infiere entonces que a través de la histo- sentencia del Tribunal Constitucional español
ria se ha recurrido a los métodos inquisitivos 207/19968, en la que se hace una distinción en-
cuando los procedimientos del sistema acu- tre inspecciones o registros corporales, y las
satorio no fueron lo suficientemente eficaces intervenciones corporales.
para resolver los conflictos sociales que gene-
a) Las primeras, denominadas inspecciones y
ra la comisión de un delito. Y esto es precisa-
registros corporales, constituyen recono-
mente lo que sucede con la imposición de me- cimientos del cuerpo humano, que sirven
didas como las intervenciones corporales, aun para la determinación del imputado (reco-
cuando el cuerpo normativo que la contenga nocimiento en rueda, exámenes dactilos-
proclame aires garantistas y respetuosos de los cópicos o antropomórficos, entre otros),
derechos fundamentales del imputado. la acreditación de circunstancias relacio-
nadas con la comisión del hecho punible
II. INTERVENCIONES CORPORALES E
INTEGRIDAD FÍSICA (electrocardiogramas, exámenes gineco-
lógicos, etc.) o para el descubrimiento del
El derecho a la integridad física se define objeto del delito (inspecciones anales o va-
como el derecho que tiene todo ser humano ginales, etc.). En principio, en este tipo de
a preservar precisamente la integridad de las medidas, puede verse afectado el derecho
estructuras biológicas que componen su cuer- fundamental a la intimidad personal si re-
po. Nadie puede, arbitrariamente, experimen- caen sobre partes íntimas del cuerpo o so-
tar intromisiones en dicha integridad. bre la privacidad personal.

5 Ibídem, p.181.
6 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009,
p. 25.
7 STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.1, publicada el 12/08/2004.
8 Sentencia 207/1996, de fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE: 19970122 [“BOE” núm. 19]; Sala Primera: jueces
Rodríguez, Gimeno, Cruz, Ruiz, Jiménez de Parga y García; Número registro: 1789/1996. Recurso de amparo.

204
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

b) Las segundas, denominadas intervenciones ser interpretado como imputado, pues el pri-
corporales, sí pueden constituir una intro- mero hace referencia al sujeto encontrado res-
misión en el derecho a la integridad física, ponsable de la comisión del delito que se le
pues consisten en la extrac- imputa. Esto es importante en
ción –del cuerpo de una tanto que a quien se somete-
persona– de ciertos elemen- rá a la intervención corpo-

“
tos que pueden ser exter- [C]iertas prácticas de ral es a un sujeto que goza de
nos (no es difícil imaginar las fuerzas del orden como la presunción de inocencia y,
personas que transportan los registros y las interven- por lo tanto, no debe ser tra-
drogas en la cavidad anal ciones corporales presen- tado como responsable antes
o vaginal) o de elementos tan un reto a nivel académi- de emitirse una sentencia fir-
internos del cuerpo (como co y legislativo, ... se trata me, tal como lo establecen las
puede ser la extracción de de encontrar cuál es el lí- normas procesales.
cabellos, vellos, uñas, san- mite de los derechos funda-
gre u otros fluidos corpora- mentales de la persona so- Por eso, el Código Procesal
les). Lo extraído del cuer- bre el que se ejercen estas Penal garantiza expresamente
po es sometido a exámenes prácticas y el deber de in- el principio de igualdad de ar-
vestigación y sanción que mas como norma rectora del

”
de laboratorio o radiología ostenta el Estado.
para determinar la comisión proceso al disponer en el nu-
de algún delito (en un caso meral 3 del artículo I de su
de violación, por ejem- Título Preliminar que: “Las
plo, del cabello de un imputado se obtie- partes intervendrán en el proceso con igua-
ne su ADN, el que será comparado con las les posibilidades de ejercer las facultades y
muestras del recogido en el cuerpo de la derechos previstos en la Constitución y en
víctima). este Código. Los jueces preservarán el princi-
pio de igualdad procesal, debiendo allanar to-
En el caso bajo comentario, como es notorio, dos los obstáculos que impidan o dificulten su
estamos ante una intervención corporal que, vigencia”.
de no cumplir primero con los presupuestos
constitucionales y después con los requisitos Cabe preguntarse entonces, ¿acaso no contra-
legales, puede convertirse en una violación del dice abiertamente este principio el hecho de
derecho fundamental a la integridad física. que se obligue al procesado a someterse a su
acusador, para que este pueda fortalecer su
III. INTERVENCIONES CORPORALES E argumento acusatorio? Frente a esta ventaja
IGUALDAD DE ARMAS otorgada al fiscal, ¿qué alternativa se le ofre-
Conforme con lo sostenido por Gimeno Sen- ce al imputado para satisfacer la igualdad pro-
dra, “las intervenciones corporales han adqui- cesal? Simplemente ninguna. Por lo tanto, las
rido una gran virtualidad en el proceso penal intervenciones corporales representan también
contemporáneo, ligada[s] a los avances de la una afectación al principio de igualdad de ar-
Medicina Legal (…) y a la necesidad de ase- mas; pues, como sostiene el profesor San Mar-
gurar la prueba, sobre todo en aquellos delitos tín Castro, es fundamental para la efectividad
que, como es el caso de las agresiones sexua- de la contradicción “garantizar que ambas par-
les con acceso carnal (…), la actividad proba- tes procesales gocen de los mismos medios de
toria acaba reduciéndose a la palabra del autor ataque y de defensa”10; lo que evidentemente
contra la de la víctima”9. Al respecto, resulta no sucede en el caso de la permisión de las in-
necesario precisar que el término autor debe tervenciones corporales.

9 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Cólex, Madrid, 2007, p. 400.
10 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, segunda edición, Grijley, Lima, 2003, p. 127.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 205

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

En la medida que el principio de igualdad de Esta garantía “plantea la imposibilidad de po-

armas es una proyección del genérico princi- ner en ningún caso al imputado en la necesi-
pio de igualdad, hay que estimarlo vulnerado dad de destruir o confirmar por sí su estado
cuando el legislador cree privilegios procesa- de inocencia, y en su aplicación concreta sig-
les carentes de fundamentación constitucional nifica que no se le puede constreñir al impu-
alguna o bien, tanto el legislador como el pro- tado a actuar en su contra, ni se le puede im-
pio órgano jurisdiccional creen posibilidades pedir toda legítima actividad que tienda a su
procesales que se le nieguen a la parte con- defensa”13; por eso, como bien sostiene Espar-
traria o la graven indebidamente con cargas za Leibar, “la finalidad de dicho principio es
procesales desorbitadas, sin que ambas tengan excluir la posibilidad de obligar al imputado
una justificación objetiva y ranozable11. a cooperar activamente en la formación de la
convicción sobre sí mismo”14. No obstante,
IV. INTERVENCIONES CORPORALES Y en nuestro sistema, en mérito al artículo 211
LA GARANTÍA DE LA NO AUTOINCRI- del Código Procesal Penal de 2004, y como lo
MINACIÓN
afirma la doctrina, sí puede ser obligado a so-
a) Distinción entre órgano y medio de portar pasivamente, esto es, sin exigirle cola-
prueba boración activa, actos que recaigan sobre su
Como ya se dijo líneas arriba, dentro del es- persona o bienes15.
quema del sistema acusatorio que se propug- Así pues, el reconocimiento de la garantía de
na actualmente, el imputado deja de ser un su- no autoincriminación no significa que en ejer-
jeto de persecución, pasando a ser parte en el cicio de las facultades de los órganos estata-
proceso penal como sujeto pasivo de la acción les y en resguardo del interés social no se pue-
penal; como tal, goza de garantías y derechos da proceder a su detención, incomunicación
que tutelan su interés y situación jurídica. Y o cualquier otra medida de coerción procesal
es precisamente la incoercibilidad de la per- previamente reglamentada por ley, y solo den-
sona sometida a proceso la que representa una tro de los límites de la estricta necesidad a los
de las más importantes limitaciones del Estado efectos de asegurar los fines del proceso16. Sin
frente a los derechos individuales. embargo, creemos que estas medidas deben
ser decididas, considerando además de la ley
Entonces, al imputado le asiste la garantía de y las circunstancias de necesidad, al amparo y
no autoincriminación, es decir, que no puede sin contradecir cada uno de los derechos y ga-
ser obligado a declarar en su contra, ni a con- rantías que asisten al imputado.
fesarse culpable; se presenta como una mani-
festación del derecho de defensa y del dere- En términos de Jauchen, “la incoercibilidad
cho a la presunción de inocencia, reconocido del imputado importa que no está obligado a
en el artículo IX del Título Preliminar del manifestar su voluntad por medio de cualquie-
NCPP12. ra de sus sentidos ni de cualquier forma (...).

11 GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 93.

12 Código Procesal Penal de 2004
Art. IX.- Derecho de defensa
(…) 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus pa-
rientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
13 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 49. Citado por: JAUCHEN,
Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 68.
14 ESPARZA LAIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona, 1995, p. 144. Citado por: CUBAS VILLANUEVA, Víc-
tor. Ob. cit., p. 90.
15 ASENCIO MELLADO, José M. Derecho Procesal Penal. Cuarta edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 171.
16 JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 68.

206
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sin embargo, cuando él mismo en su persona justificar la aplicación de medidas inquisitivas

física es materialmente el objeto de la prueba, en un proceso pretendidamente acusatorio.
puede sí ser constreñido en la diligencia pro- ¿Y acaso no es cierto que bajo el principio
batoria que sea menester, como el reconoci- acusatorio, el imputado goza de una presun-
miento en rueda de personas, la requisa perso- ción de inocencia, incumbiéndole al Estado
nal y la inspección corporal o mental”17. destruirla demostrando su culpabilidad con un
Ahora bien, como se advierte según al texto grado razonable de certeza?
del artículo IX del Título Preliminar del NCPP Pues si aceptamos que, en principio, dentro
“nadie puede ser obligado a declarar contra sí del modelo acusatorio el imputado, o el suje-
mismo”; el concepto de declarar es entendido to contra el cual se dirige la acusación, está in-
por la doctrina como cualquier clase de mani- vestido de facultades semejantes a las de su
festación mediante la cual se expresa, ya sea acusador, gozando de una situación de igual-
verbalmente, por escrito, de modo gestual, o dad cuya manifestación por excelencia se da
a través de cualquier otro modo susceptible de en la concentración del debate19; de este modo,
interpretación, la expresión de un pensamiento y conforme lo entiende la doctrina, los únicos
o mensaje consciente y voluntario18. Para estos gravámenes que el acusado puede legítima-
efectos, entonces, no se tiene en cuenta todas mente soportar son aquellos destinados a que
aquellas otras manifestaciones o extensiones no rehuya la causa penal, limitándose al ase-
del imputado que sin reunir las características guramiento de su presencia en el debate20. Re-
para ser consideradas como declaraciones en sulta lógico sostener entonces que algunas me-
el sentido anterior, son utilizadas en contra de didas impuestas por el nuevo Código Procesal
sus intereses. Penal, como la intervención corporal, contra-
dicen abiertamente uno de los fundamentos
Se advierte entonces que se postula un res- básicos del sistema acusatorio, esto es, que-
tringido concepto del verbo colaborar; en branta el principio de igualdad de armas entre
ese sentido, la doctrina postula que cuando el el acusador y el acusado; así como la garantía
imputado es considerado como un órgano de de no incriminación y, por lo tanto, el derecho
prueba, no puede ser obligado a expresarse. de defensa.
No acontece lo propio cuando se trata de que La intervención corporal hecha sobre el impu-
él, físicamente, es la prueba en sí, o el portador tado, aún en contra de su voluntad, se acer-
de un elemento de prueba. En estos casos, no ca más bien a un método del sistema inquisi-
es sujeto sino objeto de prueba y, por lo tanto, tivo, ligado en sus orígenes y desarrollo a una
puede ser obligado y constreñido a someter- concepción de la autoridad política de índo-
se al examen probatorio. Esto constituye, sin le absolutista, donde más que al castigo de un
embargo, una restricción a la garantía de no acto se tiende a la persecución de una forma de
autoincriminación pues, aun cuando se trate ser, de una personalidad; justificada en la ne-
se separar la voluntad del sujeto de su cuerpo, cesidad de averiguarlo todo, de hacer un im-
este sigue siendo el mismo, tan real como las placable registro de lo más oculto, de lo que
afectaciones que sufre, sea cual fuere el funda- está por debajo de las apariencias. Surge así la
mento que se utilice para ello. Como vemos, idea de conseguir, a cualquier costo, la “ver-
se trata de una ficción creada solamente para dad real”21.

17 Ibídem, pp. 69 y 70.

18 Ibídem, p. 206.
19 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Conceptos generales. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,
p. 210.
20 Ibídem, p. 202.
21 Ibídem, p. 204.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 207

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

b) ¿La negativa del imputado a someter- nada que lo pueda incriminar en un presunto
se a la intervención puede comparar- delito, al punto que la Constitución determi-
se con el derecho a guardar silencio na, en el artículo 2.24 literal “h”, que “[c]are-
que le asiste?
cen de valor las declaraciones obtenidas por la
Aunque no está expresamente reconocido en violencia”. Entonces, no puede forzarse la de-
la Constitución de 1993, el derecho a no au- claración del imputado a las autoridades que
toincriminarse ha sido reconocido por el Tri- conducen el proceso penal, en ninguna de sus
bunal Constitucional a partir de una inter- etapas.
pretación y determinación del contenido del
derecho al debido proceso (este sí, plenamente Si el imputado tiene derecho a no autoincri-
reconocido en el artículo 139.3 de la Constitu- minarse mediante una negativa a declarar y lo
ción) y, además, apoyado en las disposiciones contrario –la autoincriminación– solo es po-
contenidas en tratados internacionales de de- sible con una declaración voluntaria, ¿podría
rechos humanos: extenderse el contenido de tal derecho a las
pericias en las que el imputado participa como
“El derecho a no autoincriminarse no se objeto de prueba? ¿Por qué si puede negarse
encuentra reconocido expresamente en la a declarar, no puede negarse a dar una mues-
Constitución. Sin embargo, se trata de un tra de sangre?
derecho fundamental de orden procesal
que forma parte de los derechos implícitos Para responder a esta pregunta, debemos cues-
que conforman el derecho al debido proce- tionarnos acerca de las razones por las cuales
so penal, este último reconocido en el in- al imputado le asiste tal derecho. Y es que en
ciso 3) del artículo 139 de la Constitución. el marco de investigaciones relacionadas con
Su condición de derecho implícito que for- un proceso criminal, la carga de la prueba re-
ma parte de un derecho expresamente reco- cae sobre un órgano autónomo del Estado al
nocido, también se puede inferir a partir de que se le ha conferido la función de formular
la función que los tratados internacionales acusaciones penales contra los posibles auto-
en materia de derechos humanos están lla- res de un delito. Como toda actuación de un
mados a desempeñar en la interpretación y órgano del Estado, este debe respetar los de-
aplicación de las disposiciones por medio rechos fundamentales de las personas. Así, el
de las cuales se reconocen derechos y li- Tribunal Constitucional ha señalado que:
bertades en la Ley Fundamental (IV dispo-
“[E]l Estado está prohibido de ejercer vio-
sición final y transitoria). Así por ejemplo,
lencia psíquica o física sobre el inculpado
el artículo 8 de la Convención Americana
o acusado y ejecutar métodos engañosos
[sobre] Derechos Humanos, que reconoce
o de naturaleza análoga que pudieran es-
expresamente como parte de las ‘Garantías
tar destinados a obtener involuntariamen-
Judiciales’ mínimas que tiene todo proce-
te información sobre los hechos criminales
sado, el ‘g) derecho a no ser obligado a de-
por los cuales se le investiga o acusa en un
clarar contra sí mismo ni a declararse cul-
proceso penal. Del mismo modo, si el de-
pable (...)’”22.
recho a no autoincriminarse comprende el
Este derecho a la no autoincriminación ha sido derecho a guardar silencio, en el ámbito ju-
entendido por el Tribunal como aquella facul- risdiccional, los jueces y tribunales tienen
tad del imputado de no declarar en su contra; la obligación de no asumir una aceptación
es decir, el imputado no está obligado a decir tácita del silencio”23.

22 STC Exp. N° 0003-2005-PI/TC, f. j. 272.

23 Ibídem, f. j. 276.

208
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

De la jurisprudencia citada su- de defensa del imputado. Es

“
pra, nos parece relevante la deber del legislador procurar
[E]l imputado tiene
frase que señala que “el Estado derecho a no autoincri- una igualdad de posiciones en-
está prohibido de ejercer vio- minarse ... ¿podría ex- tre la fiscalía, el imputado y su
lencia psíquica o física sobre tenderse el contenido de defensor, equilibrando de este
el inculpado o acusado y ejecu- tal derecho a las peri- modo la desigualdad que pre-
tar métodos engañosos o de na- cias en las que el impu- existe entre ellos, no benefi-
turaleza análoga que pudieran tado participa como ob- ciando a uno que ya cuenta
estar destinados a obtener in- jeto de prueba? ¿Por qué con un aparato que, por lo ge-
voluntariamente información si puede negarse a de- neral, supera al del particular
sobre los hechos criminales clarar, no puede negar- sometido a proceso.
se a dar una muestra de

”
por los cuales se le investiga o
sangre? En este caso, como se ha pues-
acusa en un proceso penal” (el
to de relieve, no solo estaba en
resaltado es nuestro).
entredicho el derecho a la in-
Una interpretación literal del tegridad física del recurrente,
derecho a no declarar o testificar24 contra uno sino que también era un momento oportuno
mismo, ha llevado a la conclusión de que lo para que el Tribunal Constitucional se pronun-
único a lo que el imputado puede negarse es a cie sobre los alcances de la garantía a la no
decir algo que le incrimine en los cargos que autoincriminación, así como del derecho a la
se le imputan. igualdad de armas en el proceso penal, en el
sentido de si la primera solo debe entender-
CONCLUSIONES se como una posibilidad de negativa a brindar
La primera conclusión a la que arribamos lue- declaración alguna y el porqué de no extender
go del análisis del caso es que el nuevo mode- sus efectos a situaciones en las que el impu-
lo de proceso penal, si bien se muestra como tado se comporta como objeto de prueba; y, en
un proceso garantista, en realidad contiene una el caso de la igualdad de armas, hubiera sido
serie de disposiciones que restringen derechos significativo un pronunciamiento del Tribunal
del imputado al darle preferencia a los intere- explicando cómo es que el sometimiento del
ses que defiende el Ministerio Público en el imputado a su acusador no constituye una vio-
proceso penal a costa de los legítimos intereses lación de este derecho.

24 Por ejemplo, la Quinta Enmienda de la Constitución estadounidense establece que: “Ninguna persona (…) será compelida en nin-
gún caso criminal a declarar contra sí mismo (…)”.
La Constitución española, en su art. 17.3 establece que: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de
modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar (…)” (el
resaltado es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 209

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Una vez culminado el proceso penal con sentencia firme, la pena impuesta debe ejecutarse. Sin
embargo, en algunas ocasiones, atendiendo al cumplimiento de los fines que esta cumple, el le-
gislador puede autorizar la concesión de beneficios penitenciarios, que implican la libertad del
sentenciado antes de cumplir completamente su condena; los que se concederán exclusivamen-
te para la realización de actividades educativas y/o laborales, y siempre que el juez conside-
re que está en condiciones de reinsertarse a la sociedad. Así, su concesión no depende del solo
cumplimiento de los requisitos de ley, sino de la evaluación judicial previa del caso concreto.

I. FUNDAMENTO DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS

 Fines de la pena fundamentan la concesión de beneficios peniten-

ciarios
“Entre estas condiciones de ejecución, se encuentra, desde luego, la posibilidad de que el legis-
lador autorice la concesión de determinados beneficios penitenciarios, pues ello es compatible
con los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado. Por ello, el Tribunal Constitu-
cional considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legis-
lador autorice que los penados, antes de que cumplan las penas que les fueron impuestas, re-
cobren su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de la
pena privativa de libertad es, en definitiva, la protección de la sociedad contra el delito. Ello
solo puede tener sentido ‘si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo
posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a
sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo’”.
STC Exp. N° 04220-2005-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 04/04/2006

“‘Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los principios constitucionales de los
fines de la pena (...), es decir, en la reeducación y en la reinserción social: la prevención espe-
cial y el tratamiento y en los factores positivos en la evolución de la personalidad del recluso
para individualizar la condena impuesta, haciendo así una aplicación del principio de senten-
cia indeterminada y ofreciendo al penado estímulos gratificantes para lograr su adhesión a esos
modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolución positiva,
cumpliendo las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado’ [Ignacio Ber-
dugo Gómez y Laura Zúñiga Rodríguez, Manual de Derecho Penitenciario, Editorial Colez-
Universidad de Salamanca, Madrid, 2001, pág. 377-378]”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

210
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

“Ello solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a
sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo. En efecto, si mediante los beneficios pe-
nitenciarios, como la libertad condicional o la semilibertad, se autoriza legalmente que la pena
impuesta por un juez pueda eventualmente suspenderse antes de su total ejecución, tal autoriza-
ción está condicionada a que los fines de la pena se hayan cumplido”.
STC Exp. N° 05904-2005-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 11/08/2006

II. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE CONCEDEN

BENEFICIOS PENITENCIARIOS

 Definición
“Los beneficios penitenciarios son estímulos que coadyuvan a la reinserción del interno en la
sociedad. No constituyen, por tanto, un derecho que pueda ser exigido por el solo motivo de
reunirse los requisitos formales”.
STC Exp. N° 02898-2005-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 07/04/2006

“[Q]ue los beneficios penitenciarios constituyan derechos subjetivos expectaticios previstos en

la ley, no quiere decir que ellos tengan naturaleza constitucional o, acaso, que se encuentren
constitucionalmente garantizados en virtud del derecho a la libertad individual”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

 Naturaleza
“Desde esa perspectiva, y al subrayar que en la doctrina especializada existe un debate inconcluso
sobre el carácter de las disposiciones del denominado Derecho Penitenciario, es decir, si pertene-
cen al Derecho Penal material o al Derecho Procesal Penal, o que en él existen, simultáneamente,
normas de una y otra disciplina [Luis Gracia Martín (coordinador), Las consecuencias jurídicas
del delito en el nuevo Código Penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 285], el Tri-
bunal considera que el problema no debe resolverse en abstracto, sino teniendo en consideración
la norma en concreto de cuya aplicación se trata. Y es que como afirma Maurach [Derecho Penal.
Parte General, T. 1, 1994, pág. 198], ‘(...) La cuestión acerca de cuándo nos encontramos frente al
derecho material y cuándo frente al Derecho Procesal no debe ser resuelta conforme a la, muchas
veces, arbitraria acumulación de materias en las leyes, sino según su sustancia’”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 8
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

“[P]ese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la
pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta
última no tiene la naturaleza de una ley penal propiamente dicha cuya duda sobre sus alcances
o eventual colisión con otras leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 02/02/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 211

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“En el caso de las normas de ejecución penal, específicamente en lo que a la aplicación de de-
terminados beneficios penitenciarios se refiere, resulta ejemplar la Ley N° 27770 (que regula el
otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra
la Administración Pública), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una ley penal mate-
rial, sus disposiciones deben considerarse como normas procedimentales, por cuanto a través de
ellas se establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de benefi-
cios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados”.
STC Exp. N° 02196-2002-HC/TC, f. j. 9
Publicada en la página web del TC el 29/01/2004

 Objeto por el cual se permite al sentenciado egresar del estableci-

miento penitenciario
“El artículo 48 del Código de Ejecución Penal establece que el sentenciado egresa del estable-
cimiento penitenciario, para efectos de trabajo o educación, cuando ha cumplido la tercera parte
de la pena y si no tiene proceso pendiente con mandato de detención”.
STC Exp. N° 02898-2005-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 07/04/2006

III. CONCESIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

 Concesión de beneficios penitenciarios no depende exclusivamente

del cumplimiento de los requisitos legales
“[El] Tribunal también ha señalado (…) que el otorgamiento de los beneficios penitenciarios no
está circunscrito únicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber es-
tablecido como parte de ese proceso de ejecución de la condena. La determinación de si corres-
ponde, o no, otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni
puede reducirse a verificar si este cumplió, o no, los supuestos formales que la normativa con-
templa (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.)”.
STC Exp. N° 04220-2005-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 04/04/2006

“Es menester enfatizar que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos
subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procede automá-
ticamente por el solo hecho de que quien los solicita se encuentra privado de su libertad, sino
que están sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por
el sentenciado no constituyen un factor decisivo para su concesión, pues su otorgamiento estará
librado a la evaluación judicial de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la
sociedad, habida cuenta que la justificación de las penas privativas de la libertad es la de prote-
ger a la sociedad contra el delito”.
STC Exp. N° 02196-2002-HC/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 29/01/2004

“Se trata, en efecto, de normas que establecen los presupuestos para iniciar un procedimiento (ar-
tículos 50 y 55 del Código de Ejecución Penal) destinado a crear certeza en el juez penal de que
el tiempo de prisión efectiva y el tratamiento penal efectuado, permiten concluir que el interno

212
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

está apto para reincorporarse a la sociedad, pues fue reeducado y rehabilitado durante el tiempo
que sufrió la condena”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

 Otorgamiento de un beneficio penitenciario atiende a situación perso-

nal del interno
“[E]l otorgamiento, o no, de un beneficio penitenciario se realiza en función de la situación per-
sonal y particular de cada interno, y no considerando como parámetro de comparación la situa-
ción de otros internos a quienes sí se les ha concedido el beneficio penitenciario solicitado; mo-
tivo por el cual no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante”.
STC Exp. N° 04220-2005-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 05/04/2006

“Además del cumplimiento de estos requisitos, se debe tener en cuenta la personalidad del agen-
te. En el caso de autos, habiéndosele concedido al procesado por una anterior condena, el bene-
ficio de liberación condicional, no transcurrió mucho tiempo para que incurriera en la comisión
de un nuevo delito de robo agravado, quedando, así, demostrada su alta peligrosidad”.
STC Exp. N° 02898-2005-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 07/04/2006

IV. TIPOS DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

 Semilibertad: definición
“El instituto jurídico de la semilibertad está previsto para los internos que tienen la condición de
condenados, siendo esta la situación jurídica del procesado”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 02/02/2009

“El artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que ‘El beneficio será concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro
del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito’. Por tanto, el beneficio pe-
nitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario
antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede aten-
diendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el
juez respecto a cada interno en concreto (…)”.
STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 02/02/2009

 Libertad condicional: definición

“[L]a liberación condicional, [permiten] al penado egresar del establecimiento penitenciario an-
tes de haber cumplido la totalidad de la pena, siempre que se haya logrado su rehabilitación”.
STC Exp. N° 01607-2003-HC/TC, f. j. 1
Publicada en la página web del TC el 13/01/2004

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 213

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“[E]l artículo 53 del Código de Ejecución Penal precisa que ‘La liberación condicional se conce-
de al sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente
con mandato de detención’”.
STC Exp. N° 0267-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 30/10/2008

 Libertad condicional: procedimiento de la solicitud del beneficio

“[E]l artículo 55 del mismo cuerpo de leyes, precisa que: La liberación condicional se concede
por el juzgado que conoció el proceso. Recibida la solicitud de otorgamiento del beneficio de li-
beración condicional, que debe estar acompañada de los documentos originales que acrediten el
cumplimiento de los requisitos, el juez la pone en conocimiento del fiscal correspondiente, quien
emite dictamen pronunciándose por su procedencia o denegatoria, en el plazo improrrogable de
cinco días. Recibido el dictamen fiscal, el juez resuelve dentro del término de diez días en au-
diencia, que se realiza con la presencia del solicitante, el fiscal y el juez. En dicha diligencia se
dará lectura a las piezas más importantes del expediente de petición. El fiscal fundamentará oral-
mente las razones por las que conviene o rechaza la petición de concesión del beneficio, luego
hará uso de la palabra el abogado defensor, lo que constará en el acta de la audiencia. El beneficio
será concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y
su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito. Contra
la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de tres días”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

 Libertad condicional: requisitos para su concesión

“En atención a[l] fin preventivo de la pena que legitima el beneficio de liberación condicional,
su concesión deberá requerir de parte del juzgador, además de una verificación del cumplimiento
de los requisitos legales, de una actividad valorativa que determine si el tratamiento penitencia-
rio ha logrado su cometido. En este sentido, el artículo 55 del Código de Ejecución Penal señala
que el beneficio de liberación condicional (...) será concedido en los casos en que la naturaleza
del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permi-
tan suponer que no cometerá nuevo delito”.
STC Exp. N° 01607-2003-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 13/01/2004

“[L]o verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un

determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y
no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Pe-
nitenciario, la cual solo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamen-
te predominante para la concesión es el informe favorable expedido por el INPE en torno a si se
cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar solo si se cumplió el pla-
zo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces, se desvincularía al juez de la
verificación de una tarea que constitucionalmente le compete”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004
“[E]l artículo 54 del Código de Ejecución Penal señala que es deber del Consejo Técnico Peni-
tenciario incluir en el expediente de liberación condicional un informe en el que se indique el

214
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

grado de readaptación del interno (información que no ha sido consignada en los informes social,
psicológico y jurídico); el juzgado no debió ampararse en dicha omisión para rechazar la solici-
tud, sino, antes bien, exigir al referido consejo que complete el informe respectivo y, solo enton-
ces, pronunciarse sobre el fondo de la solicitud”.
STC Exp. N° 0806-2003-HC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 11/11/2003

V. APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS LEYES QUE CONCEDEN BENEFI-

CIOS PENITENCIARIOS

“[E]l problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como la Ley N° 27770 ha de resolver-
se bajo los alcances del principio tempus regis actum, pero morigerado por la garantía normativa
que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la
ley, proclamado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que vela porque la norma con
la que se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad
por otra, de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un proce-
dimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse”.
STC Exp. N° 02196-2002-HC/TC, f. j. 9
Publicada en la página web del TC el 29/01/2004

“¿Cuál ha de ser el momento que establezca la legislación aplicable para resolver un determina-
do acto procedimental, como el que acontece, con el de los beneficios penitenciarios aquí abor-
dados? El Tribunal Constitucional considera que ese dies a quo es la fecha en la cual se inicia el
procedimiento destinado a obtener el beneficio de semilibertad o liberación condicional, esto es,
conforme se desprende de los artículos 50 y 55 del Código de Ejecución Penal, respectivamente,
la fecha en la que se presenta la solicitud para acogerse a los beneficiarios.
Desde ese momento, cualquier modificación que se realice a las condiciones para acogerse a un
beneficio penitenciario no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la
nueva ley, como dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea
más favorable al interno”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

VI. HÁBEAS CORPUS Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS

 Denegatoria de beneficio penitenciario no lesiona derecho a la liber-

tad individual
“Resulta claro que, inexistente o manifiestamente arbitraria (…) que sea [la] fundamentación
(…), la resolución que deniega el beneficio penitenciario no constituye una violación del dere-
cho a la libertad individual, sino, concretamente, del derecho constitucional a la motivación de
las resoluciones judiciales, susceptible de protección mediante un proceso constitucional distin-
to al hábeas corpus. Y es que si se encuentra restringida temporalmente la libertad locomotoria
del sentenciado en virtud de una sentencia condenatoria firme, la denegación de tales beneficios
penitenciarios no altera tal restricción”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 19
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 215

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“[D]esde que se expide la sentencia condenatoria, el sentenciado se encuentra temporalmente

restringido en el ejercicio libre de su libertad locomotoria. Tal restricción constitucionalmente
ha de prolongarse hasta que se cumpla con la totalidad de la pena impuesta, de manera que una
evaluación judicial que considere que el interno no se encuentra apto para ser reincorporado a la
sociedad, antes de que venza la pena, a través de la concesión de un beneficio penitenciario, no
puede considerarse como una violación de dicha libertad individual”.
STC Exp. N° 01593-2003-HC/TC, f. j. 19
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

 El proceso de hábeas corpus no es la vía adecuada para lograr la

concesión de beneficios penitenciarios
“El proceso de hábeas corpus no es uno encaminado a otorgar beneficios penitenciarios, toda vez
que su concesión exige la evaluación por parte del juez penal, en un procedimiento especial, de
ciertos requisitos que escapan a la estricta observancia de criterios de orden constitucional. En
el caso de la liberación condicional, el procedimiento se encuentra regulado en el artículo 55 del
Código de Ejecución Penal, y los requisitos, en sus artículos 53 y 54”.
STC Exp. N° 00806-2003-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 11/11/2003

VII. PROHIBICIÓN DE APLICAR BENEFICIOS PENITENCIARIOS A LOS

CONDENADOS POR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL A MENORES

“Conforme se aprecia de las instrumentales que corren en los autos: i) el recurrente solicitó el
pretendido beneficio en el momento en que se encontraba vigente la Ley N° 27507, norma que
desde el 13 de julio de 2001 restringe la concesión de beneficios penitenciarios a personas con-
denadas por el delito de violación sexual; y, ii) el colegiado emplazado ha cumplido con la exi-
gencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, al confirmar la resolu-
ción que desestima el pretendido beneficio penitenciario, sustentando su decisión en que ‘la Ley
N° 27507, en su artículo 4, prohíbe el beneficio penitenciario por el tipo penal de violación
sexual de menor de edad, [la cual] se encuentra vigente [siendo aplicable] el principio tempus
regis actum’. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado afec-
tación de los derechos invocados, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal
Constitucional”.
STC Exp. N° 00965-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la página web del TC el 18/09/2007

216
 CONSULTAS

 Anulación del beneficio de se- haya revocado la concesión del beneficio pe-
milibertad por la Sala Superior nitenciario, sino que en consulta declaró la nu-
no afecta la libertad personal lidad de la resolución (declaró al acto procesal
inexistente) del juez de ejecución, disponien-
Wilfredo Medina refiere que fue condenado do que se emita un nuevo pronunciamiento (el
por el delito de robo agravado y que, tras ha- que corresponda conforme a ley). Por ende,
ber cumplido con los requisitos de ley, soli- aquella resolución superior, en sí misma, no
citó el beneficio de semilibertad, el que, ini- contiene una medida que imponga limitación
cialmente le fue concedido. Posteriormente, al derecho a la libertad personal. Siendo así,
CONSULTA

la Sala Superior, en vía de consulta, declaró no es posible que el Sr. Medina cuestione, a
la nulidad de la resolución que estimó el be-
neficio penitenciario de semilibertad, orde-
través de un proceso de hábeas corpus, la anu-
nando al juez de ejecución que emita, nue- lación de la resolución materia de la consulta.
vamente, un pronunciamiento. Por ello, nos
consulta si esta actuación del órgano juris-  Procedimiento penal para reos
diccional atenta contra su derecho a la liber- ausentes debe garantizar su de-
tad personal y si es posible cuestionarlo a recho a la probanza
través de un proceso de hábeas corpus.
Paulo Caballero acaba de enterarse de que
Respuesta: se ha instaurado en su contra un proceso
penal por el delito de tráfico ilícito de dro-
En un acto procesal de impugnación, el supe- gas, del cual no tuvo conocimiento pues es-
rior jerárquico al revisar tiene la facultad de taba de viaje fuera del país. A su regreso se
confirmar, revocar o declarar la nulidad de la dio con la sorpresa de que el proceso ya ha-
CONSULTA

resolución impugnada. Sin embargo, entre la bía culminado con sentencia condenatoria
revocación y la nulidad no existe mayor dife- para sus coprocesados y reservada en su
rencia, en tanto en el caso de la primera se deja caso, por lo que decidió ponerse a derecho.
sin efecto la resolución recurrida, subsistiendo No obstante, solo se cumplieron las forma-
el acto procesal pero sin ejecutar sus efectos, lidades contempladas en el artículo 321 del
lo que posibilita que el órgano jurisdiccional Código de Procedimientos Penales para, fi-
pueda modificar la decisión del a quo; mien- nalmente, condenarlo. Es por ello que nos
tras que, cuando esta se anula, el acto procesal consulta si este procedimiento recortó ilegí-
timamente su derecho a probar y, por ende,
queda como inexistente, es decir, jurídicamen-
a la defensa.
te nunca existió, por lo que el superior puede
ordenar que el inferior jerárquico emita nueva-
mente una resolución. Respuesta:
En el caso materia de consulta, se advierte que Un inculpado tiene la calidad de ausente cuan-
la resolución de la Sala Superior cuestionada do ignora que se ha instaurado un proceso pe-
no constituye una que en grado de apelación nal en su contra, por lo que no se apersona ante

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 217

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

el órgano jurisdiccional competente, es decir, Aparentemente, no se le permitiría probar en

no tiene conocimiento de la obligación de po- este proceso. Recordemos que el derecho a la
nerse a derecho. No es que se resista a com- prueba supone también que una vez admitidos
parecer o que rehuya de la justicia (rebeldía) los medios probatorios estos sean actuados y
o haga caso omiso a las citaciones o empla- valorados de manera adecuada y con la mo-
zamientos del juez (contumaz), sino que sim- tivación debida, de lo cual se deriva una do-
plemente no tiene conocimiento del proceso ble exigencia para el juez: por un lado, que no
iniciado, bien sea que no fue notificado váli- se omita la actuación de aquellas pruebas que
damente o porque se desconoce su paradero. han sido admitidas y, por el otro, que dichas
Lo primero que debemos tener claro es que la pruebas sean valoradas motivadamente aten-
condición judicial de ausente de un inculpado diendo a criterios objetivos y razonables2.
no impide que este sea procesado, por lo que Empero, como señalamos anteriormente, de
el proceso penal continúa –siempre que tam- lo que se trata es de salvar la constitucionali-
bién hayan procesados presentes– establecién- dad de esta disposición. Así, es posible reali-
dose algunas reglas especiales1. Sin embargo, zar una interpretación del procedimiento que
a pesar de que el legislador ha procurado brin-
regula la disposición cuestionada acorde con
darle algunas garantías procesales al ausente
la Constitución, respetuosa del derecho a pro-
que decide apersonarse voluntariamente o al
bar que tienen los implicados en un proceso –
que es aprehendido en razón de una orden de
especialmente en uno penal que tiene directas
captura; estas no han sido suficientes.
consecuencias en la libertad del imputado–;
Así, para la etapa del juicio oral, el artículo 321 y, por ende, del derecho a la defensa proce-
del Código de Procedimientos Penales, al que sal, de forma tal que, si el inculpado decidie-
hace referencia quien nos consulta, establece ra presentar medios probatorios de descargo
que en caso de que este se apersone al proceso para contradecir las imputaciones en su contra
o sea aprehendido después de expedida la sen- o solicitara su obtención o actuación, la Sala
tencia contra los presentes, cual solo se leerá encargada de su juzgamiento deberá actuar-
la instrucción, el acta de los debates orales, la las y valorarlas adecuada y motivadamente si-
sentencia contra los reos presentes; examinán- guiendo los criterios mencionados supra. En
dose al acusado, oyéndose los informes del fis- otras palabras, tiene el deber de ponderar ra-
cal y del defensor, fallando sin mayor trámite. zonablemente la pertinencia, legalidad y utili-
Si bien esta disposición prima facie vulneraría dad de estas para proceder a su admisibilidad
el derecho a probar que tiene el Sr. Caballero, y actuación como presupuesto para su valora-
en tanto de su redacción pareciera permitir el ción en el proceso. En caso contrario, consi-
juzgamiento de reos ausentes en un estado de deramos factible la interposición de una de-
indefensión material absoluta pues, aun cuan- manda de hábeas corpus, siempre que se haya
do cuentan con un abogado defensor designa- dictado en su contra un mandato de detención
do por el juez, están impedidos de presentar (lo que parece razonable en este caso conside-
medios probatorios; deberíamos preguntarnos rando el delito por el que ha sido juzgado el
si es posible realizar una lectura constitucio- Sr. Caballero), o uno de amparo en caso este
nal de la norma. no se hubiese dictado.

1 El artículo 205 del Código de Procedimientos Penales prescribe que el juez penal debe nombrar, en la etapa de instrucción, bajo
sanción de nulidad, un abogado defensor a efectos de que el acusado ejerza su defensa además, que este estará facultado para
participar en todas las diligencias judiciales que lo afecten, así como para presentar los recursos previstos en la ley.
2 STC Exp. N° 03562-2009-PHC/TC, f. j. 2.

218
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La inconstitucionalidad parcial de la
Ley N° 28991 y la desafiliación del
Sistema Privado de Pensiones
A propósito de la
STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC*

Rosa Elvira MARTÍNEZ ARRIETA**

En el presente artículo la autora analiza la problemática referida a la li-

bre desafiliación, es decir, a la posibilidad que tiene una persona afiliada al
RESUMEN Sistema Privado de Pensiones de retornar al Sistema Nacional. En ese sen-
tido, examina su regulación en el tiempo y evalúa, desde una perspectiva
constitucional y de la seguridad social, los criterios asumidos por el Tribu-
nal Constitucional con relación a este tema.

INTRODUCCIÓN En esta sentencia, el Tribunal Constitucional

La desafiliación del Sistema Privado de Pen- no solo incluye como desafiliación a la cau-
siones es una problemática que hace un par de sal de indebida, insuficiente y/o inoportuna
años viene discutiéndose en el Tribunal Cons- información sino que, adicionalmente, rescata
titucional y tratándose de regular en nuestro todo los criterios establecidos en sus anterio-
ordenamiento jurídico mediante la emisión res sentencias respecto a este supuesto, analiza
de diversas normas que contemplaban diver- la constitucionalidad de los artículos de la Ley
sas causales; sin embargo, mediante la STC N° 28991 y los diversos factores que se han
Exp. N° 00014-2007-PI/TC, el Tribunal Cons- venido presentando durante la relación con-
titucional pone punto final a la omisión incu- tractual entre el afiliado y la Administradora
rrida por el legislador, quien hasta la fecha se de los Fondos de Pensiones.
mantuvo reacio en regular la causal por fal- De esta forma, este trabajo pretende desarro-
ta de información dentro de la Ley N° 28991 llar un breve resumen sobre el origen de la
y concluye que esta norma es inconstitucional problemática de la desafiliación, su regulación
porque vulnera el derecho del usuario a ser in- en el tiempo y, finalmente, analizar los crite-
formado adecuadamente conforme lo ampara rios asumidos por el Tribunal Constitucional
el artículo 65 de la Constitución Política del desde la perspectiva constitucional y de la se-
Perú. guridad social.

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Ga-
ceta Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, p. 215 y ss.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogada del Área de Derecho Previsional del Estudio Laos, Aguilar,
Limas & Asociados Abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 221

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

I. SOBRE EL SISTEMA NACIONAL DE En vista de que el Estado subvencionaba una

PENSIONES Y LA AFILIACIÓN Y DE- cantidad exorbitante de pensiones y que iba
SAFILIACIÓN DEL SISTEMA PRIVADO
DE PENSIONES en aumento, empezó una campaña agresiva de
promoción del Sistema Privado de Pensiones
El Sistema Nacional de Pensiones es un régi- como una mejor alternativa de aseguramiento
men estatal que se crea bajo el sistema finan-
social, a través de la cual se buscaba afiliar a la
ciero de reparto en el cual todos sus asegura-
dos activos (trabajadores) aportan a un mismo mayor cantidad de trabajadores y así aminorar
fondo común con la finalidad de recibir en un la carga del Estado. Sin embargo, dicho con-
futuro, después de reunir un determinado pe- texto solo generó confusión en los asegurados
riodo de aportes y una edad avanzada (ambos respecto a las ventajas y desventajas de cada
establecidos por ley), una prestación econó- sistema, situación que fue aprovechada por las
mica denominada pensión, la cual sustituye Administradoras de los Fondos de Pensiones
de cierta forma la remuneración o ingreso que las cuales, mediante sus promotores, buscaron
dejaran de percibir por su edad avanzada. Sin afiliar de forma indiscriminada a un sinnúme-
embargo, mientras esto ocurre, este fondo sir- ro de personas.
ve para sostener económicamente a los asegu-
rados pasivos (pensionistas) que afrontan una No tardó mucho tiempo en presentarse las pri-
contingencia ya sea vejez, invalidez o sobre- meras demandas solicitando la nulidad del
vivencia. La situación se repite cuando ingre- contrato de afiliación o simplemente la desafi-
san nuevos trabajadores al sistema, los cuales liación del Sistema Privado de Pensiones por-
con sus aportes sostendrán económicamente a que consideraban que iban a percibir un monto
los nuevos pensionistas (antiguos asegurados inferior al que les correspondería percibir den-
activos). tro del Sistema Nacional de Pensiones; lo que
El problema se genera cuando este fondo co- originó que el legislador y los órganos juris-
mún es manipulado por los diversos gobiernos diccionales buscaran establecer, mediante la
de turno para fines diferentes a los de su crea- norma o jurisprudencia, ciertos parámetros en
ción, o cuando el promedio de vida se eleva donde resultaba procedente la desafiliación,
siendo mayor la cantidad de pensionistas a los regulación que pasaremos a analizar en el si-
de trabajadores, o cuando no ingresan al Siste- guiente punto.
ma Nacional de Pensiones una cantidad consi-
derable de aportantes debido a la informalidad II. LA DESAFILIACIÓN Y SU REGULA-
CIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO
laboral. Es en ese momento que el Estado debe JURÍDICO
cubrir con otros recursos el déficit presentado
y tratar de asegurar el derecho a la seguridad Las normas que regularon el Sistema Privado
social y al libre acceso a la pensión. de Pensiones, desde sus orígenes, ya contem-
En tal escenario surge el Sistema Privado de plaban algunas causales a través de las cuales
Pensiones como una alternativa a la crisis que los afiliados podían solicitar su exclusión del
afrontaba el Sistema Nacional de Pensiones. sistema mediante la nulidad del contrato de
Sin embargo, este nuevo sistema, a diferencia afiliación como mecanismo de desafiliación.
del anterior, mantenía un régimen financie- Sin embargo, en vista de que las causales de
ro de capitalización individual, en el cual los nulidad eran modificadas y derogadas cons-
aportes que efectuaba cada trabajador ingre- tantemente con el transcurso del tiempo, res-
saban a una cuenta personal y ya no a un fon- tringiéndose cada vez más los supuestos, era
do común llegando a percibir como pensión lo difícil que los usuarios tengan una protección
realmente aportado. adecuada de su derecho a la seguridad social.

222
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

CAUSALES DE NULIDAD REGULACIÓN COMENTARIO

1. Cuando el trabajador era incapaz al momento Incorporado por la Resolución N° 044-94- El legislador hace alusión a uno
de suscribir el contrato de afiliación. EF-SAFP, modificado por la Resolución de los elementos de validez del
N° 080-98-SAFP y derogado con la Reso- acto jurídico, con lo cual esta
lución N° 185-99-EF-SAFP. causal ya se encontraba dentro
de nuestro ordenamiento jurídico.
2. No usar el formato establecido en la norma. Incorporado por Resolución N° 044-94-EF- Esta causal estableció una for-
SAFP, modificado por Resolución N° 080- malidad para la suscripción del
98-SAFP y derogado por Resolución contrato.
N° 185-99-EF-SAFP.
3. La afiliación por responsabilidad del emplea- Incorporado por Resolución N° 185-99-EF- Con esta causal de nulidad se le
dor, cuando no se haya cumplido con las nor- SAFP, rectificado por D.S. N° 077-2006-EF atribuye responsabilidad al em-
mas que regulaban esta forma de afiliación. - Vigente a la fecha. pleador para que siga los proce-
dimientos de ley.
4. Haberse comprobado, según el procedimien- Incorporado Resolución N° 044-94-EF- En este caso el contrato de afilia-
to establecido, que la firma del trabajador es SAFP, rectificada por Resolución N° 080- ción es nulo porque no existió vo-
falsificada. 98-SAFP, Resolución N° 185-99-EF-SAFP luntad manifiesta del asegurado
y D.S. N° 077-2006-EF - Vigente a la fecha. de querer contratar.
5. Comprobarse que se encuentra en trámite Incorporado por Resolución N° 044-94-EF- Esta causal hace alusión a que
ante el IPSS, antes de la incorporación del tra- SAFP y derogado por Resolución N° 080- el asegurado ya optó por percibir
bajador al SPP, su expediente de jubilación. 98-EF-SAFP. pensión en el SNP.
6. En el caso de aquellos trabajadores que co- Incorporado por Resolución N° 044-94-EF- Para solicitar la nulidad con este
miencen a laborar por primera vez con pos- SAFP y derogado por Resolución N° 343- supuesto debe de configurarse 2
terioridad al 6 de diciembre de 1994, y se 95-EF-SAFP. circunstancias: Que el asegura-
encuentren disconformes con el contrato de do haya comenzado a laborar por
afiliación suscrito por el empleador y soliciten 1era vez después del 06/12/96 y
su traslado al Sistema Nacional de Pensiones que está disconforme con el sis-
administrado por el IPSS. tema.
7. Comprobarse la inexistencia del afiliado. Incorporado por Resolución N° 080-98-EF- Al no existir aportante ni benefi-
SAFP y rectificada por Resolución N° 185- ciario, no tiene razón de ser de
99-EF-SAFP y D.S. N° 077-2006-EF - Vi- continuar con el contrato de afi-
gente a la fecha. liación.
8. Comprobarse que el afiliado se encuentra per- Incorporado por Resolución N° 080-98-EF- Aquí se estableció que el pensio-
cibiendo una pensión de carácter vitalicio en SAFP, rectificado por Resolución N° 185- nista, como beneficiario ya de un
el régimen del D.L N° 19990 administrado por 99-EF-SAFP, suspendida por Resolución sistema, no podía ser incorpora-
la ONP, con anterioridad a su incorporación al SBS N° 749-2000 y derogado por Resolu- do a otro sistema.
SPP. ción SBS N° 795-2002.
9. Comprobarse, que el afiliado no contó con Incorporado como causal de nulidad por el Este supuesto contempla la nuli-
información suficiente respecto de los re- D.L. N° 25897 y como causal de nulidad dad del contrato afiliación por ha-
quisitos para tener derecho al Bono de por la Resolución N° 080-98-EF-SAFP, mo- ber sido suscrito con desinforma-
Reconocimiento, o respecto de cualquier be- dificado por la Resolución N° 344-98-EF- ción por parte del asegurado.
neficio o característica propia del SPP cuyo SAFP y derogado por Resolución N° 185-99-
desconocimiento haya influido sustancialmen- EF-SAFP.
te en su decisión de afiliarse y siempre que se
acredite la existencia real o potencial de daño
o perjuicio para el afiliado.
10. Comprobarse que el afiliado, a la fecha de su Incorporado por Resolución N° 080-98-EF- El legislador considera que es
incorporación al SPP, cumplía con los requisi- SAFP, modificado por Resolución N° 053- nulo el contrato de afiliación al
tos para obtener una prestación por jubilación 99-EF-SAFP y Resolución N° 185-99-EF- SPP si al momento de suscribir-
de carácter vitalicio en el régimen de pensio- SAFP, suspendida por Resolución SBS lo el demandante ya había adqui-
nes del Decreto Ley N° 19990. N° 749-2000, restituida y reglamentada por rido el derecho a pensión dentro
Resolución SBS N° 795-2002 y extraída por del SNP.
la Ley N 28991 como causal de desafiliación.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 223

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

11. Los trabajadores comprendidos en el Incorporada por Resolución SBS N° 264- Se busca proteger a los trabaja-
Régimen de la Ley N° 25009 que, al 1 de julio 2004, rectificado por D.S. N° 077-2006-EF, dores que estuvieron laborando
de 1999, hayan cumplido con las condiciones modificada y extraída por la Ley N° 28991 bajo riesgo de salud y que adqui-
establecidas en dicha ley para acceder a una como causal de desafiliación. rieron su derecho a pensión den-
pensión de jubilación. tro del SNP en condiciones más
beneficiosas.
12. Comprobarse que el afiliado haya sido ex- Incorporada por Resolución N° 080-98-EF- El legislador busca proteger la
cluido de la cobertura del seguro de invali- SAFP, rectificada por Resolución N° 185-99- contingencia del asegurado y le
dez, sobrevivencia y gastos de sepelio, como EF-SAFP - Vigente a la fecha. da la posibilidad de declarar la
consecuencia de un siniestro producido por nulidad del contrato al encontrar-
enfermedad o dolencia preexistente a la in- se desprotegido.
corporación del afiliado al SPP, debidamente
dictaminada por el Comafp o Comec.

Por ese motivo, el Tribunal Constitucional, 2. Riesgo de la vida o de la salud

en virtud a las múltiples demandas presenta-
Aquí, el Tribunal Constitucional contem-
das, resolvió unificar sus criterios y expedir la
pló la posibilidad de desafiliación de aque-
STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC mediante la
llas personas que trabajan en labores de
cual el asegurado podía desafiliarse del Siste-
riesgo y que podrían beneficiarse de una
ma Privado de Pensiones y retornar al Sistema
jubilación adelantada o con una presta-
Nacional de Pensiones en virtud del conteni-
ción mayor dentro del Sistema Nacional
do constitucional del derecho fundamental a la
de Pensiones2.
pensión contemplado en los artículos 10 y 11
de la Constitución Política del Perú. 3. La falta de información
En ese sentido, el asegurado podía desafiliar- En este supuesto, el Tribunal Constitu-
se del Sistema Privado de Pensiones siempre y cional considera legítimo disponer la po-
cuando se cumplieran las siguientes causales: sibilidad de ejercer el derecho al retorno
1. La titularidad no ejercida del derecho a al Sistema Nacional de Pensiones cuan-
la pensión do el asegurado haya sido afiliado al Sis-
tema Privado de Pensiones bajo la creen-
Mediante este supuesto se daba la posibili-
cia equivocada de los beneficios a recibir.
dad de desafiliarse a los asegurados que al
momento de su afiliación al Sistema Priva- Cabe resaltar que en dicha sentencia el Tribu-
do de Pensiones, habían adquirido el dere- nal Constitucional exhortó a las entidades co-
cho para acceder a una pensión en el Siste- rrespondientes a emitir, en el menor tiempo po-
ma Nacional de Pensiones1. sible, las normas que viabilicen los criterios y

1 Conforme con el D.L. N° 19990 modificado por el D.L. N° 25967 y la Ley N° 26504, los requisitos para obtener una pensión de
jubilación en el SNP son:
a) Al menos 65 años de edad y 20 años de aporte.
b) Si es hombre, al menos 55 años de edad y 30 años de aporte.
c) Si es mujer, al menos 50 años de edad y 25 años de aporte.
d) Aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes es-
peciales de jubilación en el SNP, distintos a los mencionados.
2 Conforme con la Ley N° 25009 y su Reglamento el D.S N° 029-89-TR los requisitos son :
a) Trabajador en minas subterráneas: acreditar por lo menos 45 años de edad y 20 años de aportes (*).
b) Trabajador en minas de tajo abierto: acreditar por lo menos 50 años de edad y 20 años de aportes (*).
c) Trabajador en centro de producción minero, metalúrgico y siderúrgico: acreditar por lo menos 50 años de edad y 20 años de
aportes, además, de haber estado expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad (*).
d) Como trabajador de construcción civil, acreditar 55 años de edad y 20 años de aportes.
(*) En el caso de haber cumplido la edad requerida hasta el 18/12/1992, el mínimo de aportes requerido para los casos (a) y (b)
es 10 años, y, para los casos (c) y (d) es 15 años.

224
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

el procedimiento establecido en de Falta de Información, dis-

“
esta sentencia, motivo por el [E]l TC, luego de ana- puesta por el Tribunal Cons-
cual el Congreso de la República lizar una serie de factores, titucional, según las SSTC
expidió la Ley N° 28991 - Ley resuelve declarar ... fun- Exps. N°s 1776-2004-AA/
de Libre Desafiliación Informa- dada en parte la deman- TC y 07281-2006-PA/TC.
da, Pensión Mínima y Comple- da e inconstitucional la
mentarias, y Régimen Especial Ley N° 28991 ... Sin em- Es decir, el Poder Legis-
de Jubilación Anticipada. bargo, a fin de salvaguar- lativo no modifica la Ley
dar la constitucionalidad N° 28991 ni incorpora la “fal-
Esta norma publicada el 27 de de la norma, no la expul-
sa de nuestro ordenamien- ta de información” como una
marzo del 2007 incluyó los si- causal de desafiliación, sino
guientes supuestos: to jurídico, sino que adicio-
na la causal omitida por el que es la SBS quien pretende
1. Los afiliados al SPP que, al legislador haciendo uso de subsanar la omisión aproban-

”
momento de su afiliación a la sentencia aditiva ... do el reglamento operativo de
este, cuenten con los requi- procedimiento administrativo
sitos para obtener una pen- para la desafiliación por esta
sión de jubilación en el SNP (artículo 2). causal, situación que resulta contraria a dere-
cho, toda vez que no se puede regular un proce-
2. Los afiliados que realizan labores que im-
plican riesgo para la vida o la salud, que dimiento administrativo si el supuesto a regla-
se encuentran bajo el alcance de la Ley mentar no se encuentra previsto en una norma
N° 27252, cuando cumplan con los requi- con rango legal.
sitos para obtener una pensión de jubila- Teniendo en cuenta estas y otras consideracio-
ción en el SNP (primera disposición tran- nes es que más del 25% del número legal de
sitoria y final). congresistas, representados por Yonhy Lesca-
3. Aquellos afiliados al SPP que hubiesen in- no Anchieta, interponen una demanda de in-
gresado al SNP hasta el 31 de diciembre de constitucionalidad contra la Ley N° 28991
1995 y que al momento de solicitar su de- argumentando que posee una serie de incom-
safiliación reúnan los años de aportes re- patibilidades con la Constitución Política del
queridos en el SNP (artículo 1). Perú; motivo por el cual el Tribunal Constitu-
cional, luego de analizar una serie de factores,
Como se puede observar, dicha norma no in- resuelve declarar en la STC Exp. N° 00014-
cluyó entre sus supuestos a la desafiliación por 2007-PI/TC fundada en parte la demanda e in-
causal de “falta o insuficiente información” lo constitucional la Ley N° 28991 en el extremo
que originó la inmediata reacción del Tribu- que no contempla como causal de desafilia-
nal Constitucional, el cual mediante STC Exp.
ción la “falta de información”. Sin embargo, a
N° 07281-2006-PA/TC del 31 de abril de
fin de salvaguardar la constitucionalidad de la
2007 dispuso por mayoría calificada, estable-
norma, no la expulsa de nuestro ordenamien-
cer como precedente vinculante la “falta o in-
suficiente información” como causal de desa- to jurídico, sino que adiciona la causal omitida
filiación, reiterando el criterio establecido en por el legislador haciendo uso de la sentencia
la STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC. aditiva, uno de los tipos de sentencias contem-
plados en el proceso de inconstitucionalidad
Posteriormente, el 2 de diciembre del 2008 la como pasamos a analizar a continuación.
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS) emite la Resolución SBS N° 11718- III. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONA-
2008 mediante la cual se aprueba el Regla- LIDAD Y EL TIPO DE SENTENCIA EX-
PEDIDA EN ESTE CASO
mento Operativo que dispone el Procedi-
miento Administrativo de Desafiliación del El proceso de inconstitucionalidad es uno de
Sistema Privado de Pensiones por la Causal los mecanismos que permite la defensa de la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 225

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Constitución a través de los órganos jurisdic- etc.; lo cual se consigue a través de una in-
cionales del Estado. La Constitución de 1993 terpretación creativa de las normas impugna-
contempla este mecanismo de control y le das, buscando en principio la conservación de
asigna al Tribunal Constitucional la compe- la ley y la exigencia de una interpretación con-
tencia para conocer y resolver, como instancia forme a la Constitución, a fin de no lesionar el
única, las demandas de inconstitucionalidad. principio básico de la primacía constitucional.
El artículo 200 inciso 4 de la Constitución A este tipo de sentencias se les denomina “sen-
Política del Perú establece que el proceso de tencias interpretativas”; las cuales, a razón de
inconstitucionalidad procede contra las si- su contenido, son:
guientes normas: leyes, decretos legislativos, 1. Sentencias que condicionan a una determi-
decretos de urgencia, tratados, reglamentos nada interpretación la compatibilidad de
del Congreso, normas regionales de carácter una norma con la Constitución: estas sen-
general y ordenanzas municipales que con- tencias establecen pautas de cómo debe de
travengan la Constitución en la forma o en el ser interpretada una norma para que sea
fondo. Asimismo, el Tribunal Constitucional considerada compatible con la Constitu-
ha precisado su competencia para conocer, a ción, sin embargo, ello presupone que en
través del proceso de inconstitucionalidad, de- un dispositivo legal existan al menos dos
mandas contra decretos leyes y normas sobre opciones interpretativas.
reforma constitucional3.
2. Las sentencias aditivas: en estos casos
Por su parte, el artículo 21 de la LOTC dispo- la norma impugnada resulta inconstitu-
ne: “Son inconstitucionales las normas (...), en cional porque en ella se omitió regular
la totalidad o en parte de sus disposiciones, en algo, por lo que en estos casos el Tribu-
los siguientes supuestos: nal Constitucional incorpora la palabra o
1. Cuando contravengan la Constitución frase omitida, salvando de esta forma la
en el fondo; o inconstitucionalidad

2. Cuando no hayan sido aprobadas o pro- 3. Las sentencias sustitutivas: en este tipo
mulgadas o publicadas en la forma prescri- de sentencias se señala la regla que debe
ta por la Constitución”. sustituirse para que la norma se encuen-
tre conforme con la Constitución. Es decir,
Las sentencias en los procesos de inconstitu- existen dos partes: una que declara la in-
cionalidad pueden ser de diferente tipo, siendo constitucionalidad de un fragmento o parte
las más comunes aquellas en donde se decla- del dispositivo legal impugnado, y otra que
ra la constitucionalidad o inconstitucionalidad lo reconstruye.
de una norma.
4. Sentencias que exhortan la aprobación de
Pero según Huerta Guerrero4, existe además una nueva legislación (sentencias exhorta-
otro tipo de decisiones que, ante normas que tivas): aquí, el Tribunal advierte una ma-
se presentan como incompatibles con la Cons- nifestación de inconstitucionalidad en un
titución, buscan evitar que se declare su in- determinado dispositivo legal y declara
constitucionalidad, a fin de no crear vacíos su mera incompatibilidad y exhorta al le-
normativos, garantizar la seguridad jurídica, gislador para que en un plazo razonable,

3 Artículo 200. Son garantías constitucionales:

(…)
La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contra-
vengan la Constitución en la forma o en el fondo.
(…)
4 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto: “El proceso de inconstitucionalidad en el Perú”. En: <[Link]
ris-nac/[Link]>.

226
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

introduzca aquello que es necesario para teniendo en cuenta que el dispositivo legal en
que desaparezca el vicio advertido y no cuestión contempla otros supuestos de desa-
sancionado. filiación que son constitucionalmente válidos.
En la STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC, que IV. TEMAS CONSTITUCIONALES ANALI-
en este caso es materia de análisis, el Tribunal ZADOS EN ESTA SENTENCIA EN RE-
Constitucional ha declarado fundada en parte LACIÓN CON LA SEGURIDAD SOCIAL
la demanda porque consideró que el disposi- 1. Cambio en la denominación de Sis-
tivo legal impugnado es inconstitucional toda tema Nacional de Pensiones (SNP) a
vez que con la omisión en la que ha incurrido Sistema Público de Pensiones (SPuP)
el legislador se viola el derecho fundamental en virtud del derecho fundamental de
del usuario a recibir de los organismos perti- la igualdad
nentes la adecuada y oportuna información so- Antes de desarrollar el análisis de la consti-
bre el servicio que se le brinda o va a brindar tucionalidad de la Ley N° 28991, el Tribunal
(derecho a la información). No obstante, este Constitucional realiza en el fundamento 3 de
colegiado considera que la expulsión del orde- la STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC6 una pre-
namiento jurídico de dicha norma lejos de so- cisión respecto al significado que contiene la
lucionar el vicio de inconstitucionalidad indi- frase “Sistema Nacional de Pensiones” dentro
cado, daría lugar a una inconstitucionalidad de de la regulación de la desafiliación y conside-
mayor envergadura, por lo cual opta por una ra que esta frase no solo incluye al régimen del
solución más razonable y distinta que consis- D.L. N° 19990 (SNP) si no también al régi-
te en una interpretación concretizadora de la men del D.L. N° 20530 (cédula viva).
Constitución, cuyo efecto vinculante permita
cubrir el silencio legislativo5. La distinción se realiza en virtud de que tanto
los asegurados del régimen del D.L. N° 19990
Con lo expuesto, se puede advertir que el Tri- como los del régimen del D.L. N° 20530 tu-
bunal Constitucional opta por el tipo de sen- vieron las mismas oportunidades para afiliar-
tencia aditiva que busca salvar la norma im- se al Sistema Privado de Pensiones. Por tan-
pugnada a fin de evitar los problemas que to, a fin de evitar un trato discriminatorio es
se pueden presentar con el vacío normativo, que se cambia la denominación de “Sistema

5 10. El Tribunal Constitucional comparte solo parcialmente el criterio de los recurrentes. Lo comparte en el sentido de considerar
que, en efecto, la omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta conforme con los artículos 2 inciso 4 y 65 de la Consti-
tución. Pero discrepa de él tanto en el uso del principio-derecho de igualdad como parámetro para alegar la existencia del vicio,
como en las consecuencias que de este se pretenden derivar. En efecto, tal como se sustentará en un instante, a juicio del Tribu-
nal Constitucional, la omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante
la ley, previsto en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, sino por violar –como también alegan los demandantes– el derecho fun-
damental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes (AFP, Superintendencia de Ban-
ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones –SBS–, y Oficina de Normalización Previsional –ONP–) la ade-
cuada y oportuna información sobre el servicio que se le brinda o se le va a brindar (la administración del fondo de su pensión), el
cual, como una singular concretización del derecho fundamental a la información, reconocido por el artículo 2 inciso 4 de la Cons-
titución, se encuentra recogido en el artículo 65 de la misma Norma Fundamental. Lo que, a su vez, da lugar a una violación del
derecho fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que solo puede ser debidamente ejercida sobre
la base de una adecuada información como presupuesto imperativo de la válida formación de la voluntad), previsto en el artículo
11 constitucional.
6 “Ante todo, es preciso tener presente que una interpretación de estas disposiciones de conformidad con el derecho fundamental
a la igualdad, reconocido por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, exige entender que el concepto de “Sistema Nacional de
Pensiones” contenido en ellas, comprende tanto el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 19990 como el regula-
do por el Decreto Ley N° 20530. Ello en razón de que las personas que pertenecieron tanto a uno como a otro régimen tuvieron
la oportunidad de trasladarse al Sistema Privado de Pensiones (SPrP), siendo necesario, en consecuencia, que, a efectos de no
dispensar un trato discriminatorio, todas ellas se consideren comprendidas en su supuesto normativo.
Por la misma razón, el concepto de “pensión de jubilación” contenido en las normas analizadas, no puede interpretarse como ati-
nente solo a la pensión de jubilación regulada por el Decreto Ley N° 19990, sino también a la pensión de cesantía regulada por
el Decreto Ley N° 20530.
Es sobre la base de tal consideración que, para efectos de evitar indebidas interpretaciones, en lo sucesivo se hará referencia en
general a un Sistema Público de Pensiones (SPuP), y no a un Sistema Nacional de Pensiones”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 227

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Nacional de Pensiones - SNP” por el de “Sis- - El derecho a una pensión mínima vital.
tema Público de Pensiones - SPuP” el cual,
El derecho de acceso a una pensión involucra
al referirse al concepto de “pensión de jubi-
la posibilidad de su libre acceso y, en conse-
lación”, se referirá a la prestación económica
cuencia, contar con los requisitos adecuados
que se recibe en ambos regímenes (pensión de
para que ello ocurra en la medida que el indi-
jubilación y pensión de cesantía).
viduo satisfaga las condiciones legalmente es-
Sin embargo, con esta aclaración y cambio tablecidas por el legislador para dicho acceso;
de denominación realizado por el Tribunal en ese sentido, lo que se garantiza en la Cons-
Constitucional consideramos que se está am- titución es que a aquellos que cumplan los re-
pliando los supuestos contemplados en la Ley quisitos y condiciones fijados por ley, no se
N° 28991 toda vez que se esta dando también les niegue acceder al sistema pensionario que
la posibilidad al asegurado del régimen del elijan.
D.L. N° 20530 que se desafilió de este sistema
para ingresar al Sistema Privado de Pensiones, Nuestro ordenamiento jurídico regula dos sis-
que pueda regresar al régimen D.L. N° 20530 temas pensionarios a los cuales puede acce-
sin analizar que las causales de desafiliación y der cualquiera que cumpla con los requisitos
todos los supuestos establecidos en la Ley de y condiciones exigidos. Pero, el problema se
Desafiliación solo contemplan el régimen del presenta cuando se escoge un sistema y luego
D.L. N° 19990. se quiere cambiar a otro sistema por ser este
más beneficioso. Entonces ¿el derecho al libre
Si bien el Tribunal Constitucional pretendió acceso a la pensión se ejerce también luego de
evitar discriminaciones entre un régimen y pertenecer a un sistema pensionario?
otro cuando se presente la causal de “indebi-
da, insuficiente y/o inoportuna información” El Tribunal Constitucional sostiene que sí es
consideramos que no se analizó con mayor posible8, porque si en nuestro ordenamiento
profundidad los problemas que esto podría jurídico se permite y promueve la posibilidad
originar más aún si tenemos en cuenta que el de salirse del SNP para ingresar al SPP porque
régimen del D.L. N° 20530 a diferencia del este derecho habría que limitarlo cuando es al
D.L. N° 19990 es completamente cerrado y revés, cuando en ambos casos se está hacien-
las pensiones que se perciben en él llegan a ser do igual ejercicio del derecho al libre acceso a
muchas veces superiores a las del Sistema Na- la pensión. Sin embargo, en esta sentencia el
cional de Pensiones. colegiado aclara que este derecho como todo
derecho fundamental, no puede ser ejercido de
2. El derecho a la desafiliación del SPP modo absoluto (retorno irrestricto) sino que es
como contenido constitucionalmente susceptible de ser restringido bajo criterios de
protegido del derecho fundamental al razonabilidad y proporcionalidad en la medi-
libre acceso al sistema de pensiones
da en que se respete el contenido esencial del
El fundamento 107 de la STC Exp. N° 050- derecho.
2004-AI/TC (acumulado)7 establece que el
contenido esencial del derecho fundamental a Consideramos que adicionalmente a lo señala-
la pensión está constituido por tres elementos: do por el Tribunal Constitucional también de-
bería incluirse el equilibrio presupuestal y el
- El derecho de acceso a una pensión; principio de sostenibilidad financiera estable-
- El derecho a no ser privado arbitrariamen- cido en la primera disposición final y transito-
te de ella; y, ria de la Constitución Política del Perú como

7 Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, Ley de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley
N° 28449, Ley de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530.
8 STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 20.

228
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

una razón adicional a la limitación del derecho que tengan (deben reunir los aportes nece-
a desafiliarse del SPP, porque un retorno to- sarios para jubilarse).
tal al SNP no solo afectaría a este sistema sino En el artículo 2 se establece que pueden
también al SPP porque no se le permitiría lo- desafiliarse del SPP quienes al momento
grar la maduración necesaria al no contar con de afiliarse a este sistema, hubieren cum-
las aportaciones suficientes para su subsisten- plido con los requisitos para obtener una
cia, tal como lo establece Gonzales Hunt9. pensión de jubilación en el SPP (deben re-
3. Vulneración al derecho a la igualdad unir edad y años de aportes).
en lo regulado en los artículos 1 y 2 de En conclusión, una condición necesaria
la Ley N° 28991
para desafiliarse del SPP es haber cumpli-
El Tribunal Constitucional, en el fundamento do con los años de aportación exigidos en
47 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acu- el SNP.
mulado), establece que el derecho a la igual-
dad respecto a la pensión no solo es un dere- • Supuesto no contemplado en la norma
cho sino también un principio que no excluye Caso de los aportantes del SPP que han
el trato diferenciado, es decir, este no se vulne- sido incorporados al sistema con una inde-
ra cuando se establece una diferencia de trato bida, insuficiente y/o inoportuna informa-
fundamentada en bases objetivas y razonables. ción (es aportante pero no reúne el mínimo
Asimismo, en el fundamento 12 de la STC Exp. establecido por ley).
N° 00014-2007-PI/TC se establece que para A criterio del Tribunal Constitucional, la dife-
evaluar una eventual afectación al principio- rencia que se encuentra en ambos supuestos de
derecho de igualdad, se debe proponer un tér- hecho es suficientemente relevante como para
mino de comparación entre las dos situaciones concluir que en el primer caso no es un térmi-
de hecho que han merecido un trato desigual no de comparación válido en relación con el
por el legislador, que ambas sean válidas cons- segundo, toda vez que el único elemento que
titucionalmente y que compartan una esencial se estaría considerando como relevante para la
identidad en sus propiedades relevantes. desafiliación del SPP sería el haber sido apor-
tantes, sin importar los años de aportes con los
El término de comparación propuesto para que se cuente, situación que implicaría una in-
analizar la constitucionalidad de los artículos terpretación del derecho al acceso a los siste-
1 y 2 de la Ley N° 28991, indica que en ambas mas pensionarios como un derecho absoluto
situaciones analizadas son aportantes como sin restricción, interpretación que ya fue des-
explicamos a continuación: cartada por el Tribunal Constitucional.
• Supuestos contemplados en la norma
4. Sobre la indebida, insuficiente y/o
En el artículo 1 se establece que pueden inoportuna información como causal
desafiliarse del SPP quienes hubieran in- de desafiliación
gresado hasta el 31 de diciembre de 1995 El contrato de afiliación es un acto jurídico
y que al momento de desafiliarse del SPP que como tal debe contener una manifestación
les corresponda una pensión de jubilación de voluntad destinada a crear, regular modifi-
en el SNP, independientemente de la edad car o extinguir relaciones jurídicas10.

9 GONZALES HUNT, César. “Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios”. En: Jurisprudencia y
doctrina constitucional en materia previsional. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica,
primera edición, Lima, marzo de 2008, p. 286.
10 Código Civil
Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su vali-
dez se requiere:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 229

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Pero, qué pasa si la voluntad En el SPP las partes firman

“
de contratar es viciada, es de- un contrato de afiliación en el
El problema se pre-
cir, no concurren los requisitos senta cuando la AFP no cual la AFP se encuentra obli-
de discernimiento, intención y brinda la información gada a brindar toda la infor-
libertad y se forma como con- adecuada y oportuna a mación necesaria y relevante
secuencia un error o dolo que los trabajadores, ... tene- para que el trabajador pueda
afecte la intención, o de vio- mos que no solo se ha vi- decidir libremente si contra-
lencia o intimación que afec- ciado la voluntad de los ta o no con esta la adminis-
te la libertad. En estos casos, asegurados, sino que se tración de sus fondos pensio-
estaríamos ante un vicio de la ha vulnerado el derecho narios a cambio de un pago
voluntad11. de usuario que tiene toda denominado “comisión”.
persona que adquiere un

”
El error consiste en la ausen- bien o un servicio ... El problema se presenta cuan-
cia de conocimiento (ignoran- do la AFP no brinda la infor-
cia) o conocimiento equivoca- mación adecuada y oportuna a
do de la realidad, o aquello que los trabajadores, con la finali-
comúnmente es aceptado como realidad dan- dad de afiliar a la mayor cantidad de la pobla-
do lugar a la formación de una voluntad cuyos ción. Entonces tenemos que no solo se ha vi-
efectos no son queridos por el sujeto y que, ciado la voluntad de los asegurados, sino que
por lo mismo, no lo hubiese declarado de ha- se ha vulnerado el derecho de usuario que tie-
ber advertido que está en un error. ne toda persona que adquiere un bien o un ser-
vicio13 y, consecuentemente, el derecho fun-
En pocas palabras, el error es la falsa represen- damental de elegir libremente un sistema de
tación mental de la realidad (de hecho o de- seguridad social más conveniente14.
recho) o la ignorancia de la misma. Adquiere
relevancia jurídica como vicio de la voluntad Nuestra Constitución Política regula el dere-
solamente en las hipótesis y en los límites de- cho a la libertad de información como un de-
terminados por ley. recho fundamental de la persona a recibir y di-
fundir información mediante medios escritos
La ignorancia es la ausencia de conocimien- u orales15; asimismo, en el artículo 65 del mis-
to de la realidad. El error es el conocimiento mo cuerpo normativo se establece la obliga-
equivocado de la realidad, la falsa representa- ción que tiene el Estado de velar por los in-
ción mental de la realidad. La ignorancia pue- tereses de los consumidores y usuarios, así
de ser la causa del error12. como de garantizar que la información que se

1.- Agente capaz.

2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
11 Título VIII del Código Civil.
12 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Segunda edición, Idemsa, Lima 2001, p. 731.
13 Constitución Política del Perú
Artículo 65. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la se-
guridad de la población.
14 Constitución Política del Perú
Artículo 11. El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas
o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.
15 Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
(…)
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades
de ley.

230
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

les brinde sobre sus bienes y servicios sea la plazo las normas necesarias que incluyan a la
adecuada. causal de indebida, insuficiente y/o inoportu-
En los casos en que una persona pretenda ad- na información. Sin embargo, al no haber sido
quirir un bien o un determinado servicio, la así, se concluyó en la STC Exp. N° 00014-
información que se le debe brindar al consu- 2007-PI/TC que la omisión legislativa incurri-
midor debe ser relevante para determinar que da ocasionó que la Ley N° 28991 devenga en
el producto ofertado es el buscado. Sin embar- inconstitucionalidad.
go, para que sea relevante la información debe 5. Criterios para determinar la ausencia
caracterizarse por ser veraz e idónea, debien- de una correcta información
do entenderse como información veraz a aque-
En el fundamento 21 de la STC Exp.
lla que si bien no es estrictamente exacta debe
N° 00014-2007-PI/TC, el Tribunal Constitu-
adecuarse a la verdad en sus aspectos más re-
cional sostiene que son constitucionalmente
levantes, y como idónea en el sentido de que
válidos los criterios establecidos en la cuarta
la información brindada debe coincidir con lo
disposición final del D.S. N° 063-2007-EF a
básico que el consumidor espera obtener al ad-
efectos de determinar si nos encontramos ante
quirir el bien o servicio.
la causal de indebida, insuficiente y/o inopor-
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el tuna información. Esta disposición establece
fundamento 9 de la STC Exp. N° 3315-2004- los siguientes criterios:
PA estableció que del artículo 65 de la Cons-
titución Política del Perú se derivan una serie 1. Cuando se compruebe que la AFP no brin-
de principios en materia de protección al con- dó la información relevante al afiliado para
sumidor y usuarios, entre los cuales tenemos: que este pueda efectuar la comparación en-
tre el SPP y el SNP.
• Proconsumidor (acción tuitiva del Estado).
2. Cuando la AFP esté en la incapacidad de
• Proscripción del abuso de derecho (evi- demostrar, fehacientemente, la implemen-
tar prácticas y modalidades contractuales tación de mecanismos objetivos de infor-
perversas). mación u orientación para el afiliado, en
• Isonimia real (trato igual a los iguales y cada caso en particular.
trato desigual a los desiguales).
3. Cuando se compruebe un perjuicio para el
• Restitutio in integrum (resarcimiento por afiliado generado en términos de pensión
los daños causados). de garantía estatal o bonos de reconoci-
• Transparencia (plena accesibilidad a la miento. La SBS, ante un reclamo presenta-
información transmitida). do por un afiliado o beneficiario, exigirá a
la AFP la demostración de la diligencia re-
• Indubio proconsumidor (interpretación querida, en función a los criterios señala-
de las normas en términos favorables al dos en los párrafos precedentes.
usuario).
Respecto a ello, Gonzales Hunt considera que
• Prosociativo (facilitar la creación y actua- el D.S. N° 063-2007-EF, no regula ni regla-
ción de asociaciones de usuarios) menta el supuesto de falta de información su-
Es por ello que el Tribunal Constitucional, en ficiente; por el contrario, este reglamenta úni-
la STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC, exhortó camente los dos supuestos recogidos en la
al legislador para que emita en el más breve ley16.

16 GONZALES HUNT, César, “La libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal”. En: JUS Constitucional. N° 3, Grijley, Lima, 2008, pp. 257-280.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 231

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Desde nuestro punto de vista, consideramos 7. La obligación del empleador de afiliar

que el legislador adicionalmente debe preci- al SPP por ausencia de voluntad del
trabajador vulnera el derecho consti-
sar supuestos de previsión que habiliten di- tucional de libre elección del sistema
chas causales, pues resulta difícil que la AFP pensionario
pueda acreditar que suministró una informa-
El artículo 16 de la Ley N° 28991 establece
ción correcta luego de varios años de la afilia-
que:
ción. Para estos casos, consideramos útil to-
dos los medios publicitarios y los documentos “El empleador debe entregar a aquellos
informativos que tenga en su poder: boletines, trabajadores no afiliados, que ingresen por
folletos, página web, o cualquier tipo de do- primera vez a un centro laboral, una copia
cumentación que acredite la información brin- del ‘Boletín Informativo’ a que se refiere el
dada, los mismos que deben de ser analizados artículo 15 a fin de que decida libremente
desde la situación particular del afiliado y su su afiliación.
condición única e individual. El trabajador tendrá un plazo de diez (10)
En lo concerniente a la carga de la prueba, el días, contados a partir de la entrega del ‘Bo-
Tribunal Constitucional reitera lo señalado en letín Informativo’, para expresar su volun-
el fundamento 50 de la STC Exp. N° 1776- tad de afiliarse a uno u otro sistema pensio-
2004-AA/TC y sostiene que no se aplica la re- nario, teniendo diez (10) días adicionales
gla tradicional que se le atribuye a quien afir- para ratificar o cambiar su decisión. Venci-
ma los hechos sino que se aplica la carga de la do este último plazo, sin que el trabajador
prueba dinámica, en virtud de la cual quien se hubiese manifestado su voluntad de afiliar-
encuentra en obligación de probar los hechos se a un sistema, o no se hubiese ratificado
es la parte que tiene el dominio y control de la en la decisión adoptada, será de aplicación
lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Úni-
información, estando en mejores condiciones
co Ordenado de la Ley del Sistema Priva-
profesionales, técnicas o fácticas para ello, con
do de Administración de Fondos de Pen-
lo cual corresponderá a las AFP acreditar que
siones, aprobado por Decreto Supremo
el vicio (falta de información) no ha existido y
N° 054-97-EF”.
para la determinación de ello se contara con la
intervención de Indecopi a fin de que se pro- Asimismo, el artículo 6 del D.S. N° 054-97-
nuncie en los casos que exista duda razonable. EF establece que cuando ingresa a laborar un
trabajador no afiliado al SPP, el empleador tie-
6. Sobre la prescripción ne la obligación de afiliarlo al SPP que aquel
En caso de que el asegurado se encuentre ante elija, salvo que expresamente y por escrito
la causal de indebida, insuficiente y/o inopor- manifieste dentro de los diez días que desea
tuna información, el Tribunal Constitucional pertenecer al SNP.
ha establecido en el fundamento 19 de la STC Con lo regulado en nuestro ordenamiento ju-
Exp. N° 00014-2007-PI que el paso del tiem- rídico se puede observar que existe una cam-
po no convalida el agravio constitucional con paña agresiva por parte del Estado de promo-
lo cual no procede la prescripción. cionar la afiliación masiva al SPP. Empero,
Dicha conclusión se sustenta en el hecho de corresponde analizar si resulta constitucional
que sea el Estado quien decida a qué sistema
que el acto de afiliación con violación del de-
pensionario debe afiliarse el trabajador que no
recho fundamental a la información persiste
manifestó su voluntad de forma expresa ante
mientras la afiliación resultante mantenga su
su empleador.
vigencia o se subsane la indebida o insuficien-
te información brindada, manteniendo el apor- Se puede verificar que cuando un trabaja-
tante su intención de pertenecer a la AFP. dor no afiliado al SPP empieza a laborar por

232
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

primera vez ante un empleador, se deben de 8. Respecto a la inconstitucionalidad del

realizar las siguientes acciones: uso del Fondo Consolidado de Reser-
va (FCR) para asegurar una pensión
1. El empleador debe entregar una copia del mínima en el SPP
“Boletín Informativo”, que contiene infor- En este proceso también se cuestiona la
mación relevante sobre el SNP y el SPP. constitucionalidad del artículo 14 de la Ley
2. El trabajador tiene un plazo de diez días N° 28991, en la parte donde dispone que el fi-
desde la fecha de entrega del boletín para nanciamiento de la pensión minina17, la pen-
expresar su voluntad de afiliarse a uno u sión complementaria18 y la pensión comple-
otro sistema, teniendo diez días adiciona- mentaria por labores de riesgo19 son cubiertos
con los recursos y la rentabilidad del Fondo
les para ratificar o cambiar su decisión.
Consolidado de Reserva.
3. En caso el trabajador no haya manifestado
Cabe resaltar que el artículo 12 de la Constitu-
su voluntad o se haya ratificado en la deci-
ción Política del Perú establece que los fondos
sión tomada, el empleador tiene la obliga-
y las reservas de la seguridad social son intan-
ción de afiliarlo al SPP.
gibles, esto quiere decir que dichos recursos
Como se puede observar, la norma le otorga no pueden ser utilizados para fines diferentes
al trabajador la opción de escoger libremente a los previstos.
a qué sistema pensionario afiliarse y, para ello El artículo 17 del D.L. N° 817 estableció que
le otorga un plazo prudencial, el cual una vez el FCR es “intangible”. Sin embargo, esta ca-
vencido y sin manifestación expresa del traba- racterística no puede ser entendida de la mis-
jador se sustituye la voluntad de este. ma forma a la establecida en el artículo 12 de
Desde el momento en que la norma contem- la Constitución, toda vez que esta particulari-
pla un periodo razonable de tiempo para que dad se la atribuye un decreto legislativo que
el trabajador pueda escoger libremente a qué puede ser modificado por otro decreto legisla-
sistema afiliarse, se demuestra que la norma tivo o una ley como ocurre en este caso.
no impone compulsivamente la afiliación de En ese sentido, no puede considerarse que el
un sistema sino que esta se establece de forma artículo 14 de la Ley N° 28991 es inconstitu-
subsidiaria en ausencia de la voluntad del tra- cional, porque no está vulnerando el artículo
bajador, con lo cual el artículo es constitucio- 12 de la Constitución sino está modifican-
nal conforme al fundamento 27 de la STC Exp. do el artículo 17 del D.L. N° 817. Conside-
N° 00014-2007-RI/TC. rar lo contrario sería vulnerar el principio de

17 Artículo 10.- Pensión mínima para los que pertenecieron al SNP al momento de la creación del SPP
Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creación de este pertenecieron al SNP, podrán gozar de una Pensión Mínima
de jubilación equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al SNP. Los afiliados al SPP que accedan a esta Pen-
sión Mínima deberán cumplir los mismos requisitos del SNP y pagar el diferencial de aportes respectivo, según las condiciones
del artículo 7 de la presente Ley.
La parte de Pensión Mínima no cubierta por el SPP con recursos de la CIC y de la redención del Bono de Reconocimiento será
financiada a través del Bono Complementario a que se refiere el artículo 8 de la Ley N° 27617.
18 Artículo 11.- Pensión complementaria
A partir de la vigencia de la presente Ley, otórgase una Pensión Complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP
que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley N° 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión
Mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a esta.
La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad que esta-
blezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con los alcances de la Ley N° 27617 y sus normas complementarias y
reglamentarias.
19 Primera.- Podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se
encuentran bajo el alcance de la Ley N° 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el
SNP.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 233

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

jerarquía normativa establecida en el artículo “usuario razonable” puede realizar un análisis

51 de la Constitución. comparativo de la información veraz y sufi-
ciente y optar por el sistema pensionario que
9. Sobre la constitucionalidad del meca- le resulte más beneficioso.
nismo de información regulado en la
Ley N° 28991 Asimismo, tratándose de una publicidad insti-
El artículo 3 de la Ley N° 28991 establece la tucional relacionados con valores y derechos
obligación para el Ministerio de Trabajo, la reconocidos en la Constitución se debe reali-
SBS y la ONP de realizar una campaña de di- zar la difusión de datos siempre en términos
fusión respecto a todo lo concerniente al pro- propositivos.
cedimiento de desafiliación y las “bondades 10. La afectación del derecho de propie-
de cada sistema”. dad de los aportantes por la no devo-
lución de las comisiones cobradas por
Cuando la parte demandante cuestiona la cons- las AFP como consecuencia de la de-
titucionalidad de este artículo sostiene que con safiliación del SPP por causal de insu-
él se está avalando la desinformación respecto ficiente y/o inoportuna información
a los sistemas pensionarios, informando solo En esta parte se analiza el hecho de que no se
sobre las bondades de cada sistema y no sobre haya establecido en la norma la obligación de
las desventajas de cada uno induciendo a error las AFP de devolver las comisiones cobradas
al asegurado. a aquellos pensionistas que retornen al SNP,
El Tribunal Constitucional, concluye, en el vulnerándose así el derecho de propiedad y
fundamento 23 de la STC Exp. N° 00014-200- configurándose el enriquecimiento ilícito y
PI/TC, que el hecho de no realizar una men- la apropiación indebida de fondos que son de
ción expresa en la norma sobre las “desven- propiedad de los trabajadores afectados.
tajas” no vulnera el derecho a la información, En esta parte hay que recordar que en el funda-
más aún si al señalar las bondades de cada sis- mento 50 de la STC Exp. N° 1776-2004-AA-
tema cualquier asegurado con el criterio de TC20 se estableció que la AFP debería devolver

20 50. Pese a lo claro que puede resultar el procedimiento regular que debe realizarse con posterioridad a que una demanda sea
declarada fundada, este Colegiado considera propicio este punto a fin de explicar algunas cuestiones que pueden resultar con-
troversiales.
Los montos a cancelar
Otro tema importante es el relativo a los montos a cancelar. No es posible permitir un trámite adecuado de retorno del SPP al SNP
si es que conjuntamente a ello no se establecen las condiciones en que las entidades deberán actuar y acatar la eficacia directa
de las normas constitucionales. Considera el TC que es imprescindible que tanto el recurrente como las instituciones involucra-
das en la desafiliación, tengan claramente asumido qué consecuencias va a tener la decisión.
Ni bien solicitada la desafiliación, la AFP debe iniciar sus funciones de cálculo. Pero no lo hará exactamente en el sentido expues-
to en el artículo 3 numeral 2.c) y 2.d) de la Resolución SBS N° 795-2002, según el cual el cálculo está en función de los recar-
gos e intereses que correspondan y el diferencial de aportes existente por pagar a la ONP por efecto de los pagos de los aportes
previsionales entre el SPP y el SNP. En virtud de los criterios fijados por la presente sentencia, al SPP le corresponde proporcio-
nar al afiliado una determinación exacta del monto que la AFP va a tener que devolver al SNP por conceptos de los pagos rea-
lizados. No puede permitirse que se realice pago con interés alguno. La base de la devolución se encuentra en lo que señala la
carpeta individual del afiliado, es decir, la suma de sus aportaciones y de los intereses ganados, tal como lo señala el artículo 21
de la Ley del SPP y el artículo 22 de la Resolución N° 080-98-EF-SAFP.
Si bien corresponderá al desafiliado el pago de lo que no aportó en el SPP, este monto podría verse disminuido, toda vez que
se debe determinar con claridad quién debe asumir la obligación de pago correspondiente a la regularización de los aportes del
pensionista, aunque siempre tomando en cuenta lo desarrollado por la Ley N° 28192, actualmente vigente. Es un principio jurí-
dico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asumir las consecuen-
cias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel
que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, previsto en los artículos 210, 212 y 1985 del CC.
A entender del TC, inclusive se deberán devolver los montos y/o porcentaje que cada AFP haya cobrado a los pensionistas, siem-
pre y cuando la SBS determine la responsabilidad que tuvo al momento de afiliar a la persona. Esta solo cabría cuando la AFP
no brindó la información necesaria para determinar la afiliación. En caso de que se deniegue esta devolución cuando sí ha exis-
tido responsabilidad de la AFP, cabría interponer una demanda contencioso-administrativa. Pero, ¿por qué se habría de aceptar
tal restitución dineraria? Este Colegiado es consciente, a partir de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que el rol
que juegan las AFP en tanto destinatarios del derecho fundamental a la pensión, también incluye la necesidad de asumir obliga-
ciones, razón por la cual en este caso deberá asumir los costos de una afiliación reñida con la Constitución, pero solo en el su-
puesto de que se le encuentre responsabilidad.

234
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la comisión por administración del fondo pen- la responsabilidad que tuvo la AFP en el ma-
sionario siempre y cuando se haya determi- nejo de la información.
nado la responsabilidad de la AFP al momen-
11. El deber de las AFP de compartir el
to de afiliar a la persona (no haber brindado riesgo en la administración de los fon-
una debida, suficiente y/o oportuna informa- dos privados de pensiones, en virtud
ción). Esta conclusión se sustenta en el hecho del principio de solidaridad que rige
de que la AFP no puede cobrar aquello que no dentro de la seguridad social
debió percibir, por cuanto resulta contrario a Respecto al principio de solidaridad que exis-
nuestro ordenamiento jurídico que se ejerza te dentro de la seguridad social, Morgado Va-
un derecho que se adquirió lenzuela21 sostiene que “el prin-
en contravención a los dere- cipio de solidaridad emana del

“
chos fundamentales (derecho sentido y orientación general de
a la información y al libre ac- [L]as AFP mantie- la Constitución, y de sus propó-
ceso a la pensión). Bajo ese nen las comisiones paga- sitos explícitos de promover la
criterio, con la desafiliación das por la administración adhesión y la asociación de to-
de fondos, dicha situación
por causal de indebida, insu- no puede ser considerada dos, a las causas y objetivos so-
ficiente y/o oportuna infor- como apropiación indebida cialmente aceptados como va-
mación estaríamos ante la nu- salvo que se trate de un su- liosos para la dignificación y
lidad de contrato de afiliación puesto de desafiliación por la realización de la persona hu-
y, en consecuencia, se tendría causal de indebida, insufi- mana”. Asimismo, Grzetich
que devolver toda la comi- ciente y/o inoportuna infor- Long22 sostiene que “El princi-
sión cobrada bajo su amparo. mación, no solo por existir
nulidad del contrato de afi- pio de solidaridad supone que
El Tribunal Constitucional liación sino como una es- toda la población contribuya a

”
considera en el fundamento pecie de sanción ... la financiación del sistema de
35 de la STC Exp. N° 00014- acuerdo a sus posibilidades, sin
2007-PI/TC que el apropia- que deba existir otra expectati-
miento indebido se configuraría si habiéndo- va subjetiva que el derecho a recibir protec-
se dispuesto el retorno del asegurado al SNP, ción según las propias necesidades”.
la AFP mantuviera a su disposición sus apor- García Granara23 señala que el principio de so-
tes que debían ser transferidos a la ONP. Por lidaridad se refiere al deber que tienen todas
lo que si las AFP mantienen las comisiones las personas de contribuir al financiamiento a
pagadas por la administración de fondos, di- pesar de que no reciban las prestaciones de la
cha situación no puede ser considerada como seguridad social, de tal forma que “el princi-
apropiación indebida salvo que se trate de un pio de solidaridad determina por último una
supuesto de desafiliación por causal de inde- preferencia por el sistema de reparto como
bida, insuficiente y/o inoportuna información, mecanismo financiero ya que mediante él se
no solo por existir nulidad del contrato de afi- establece una solidaridad entre las generacio-
liación sino como una especie de sanción para nes, de este modo el conjunto de los actuales

La propensión estatal de derivar a los trabajadores del SNP al SPP a lo largo del proceso explicado supra respecto al nuevo sis-
tema pensionario, no es óbice para que las AFP no asuman la responsabilidad que les corresponde a partir de un retorno contra-
rio a los principios básicos de la seguridad social, establecidos en los artículos 10 y 11 de la Constitución. El fundamento de esta
afirmación es que la AFP no puede cobrar por aquello que no debió ser percibido, por cuanto resulta contraria la justicia, preten-
der consolidar o ejercer un derecho que se adquirió en contravención a los derechos fundamentales.
21 MORGADO VALENZUELA, Emilio: “La Seguridad Social en las constituciones en Latinoamérica”. En: Constitución, trabajo y Se-
guridad Social, estudio comparado de 20 constituciones hispanoamericanas. Editorial ADEC-ATC, Lima, 1993
22 GRZETICH LONG, Antonio. Derechos de la Seguridad Social. Editorial Universidad, Uruguay, 1997.
23 GARCÍA GRANARA, Fernando: “La sostenibilidad financiera en los regímenes de pensiones”. En: Libro de ponencias del II Con-
greso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Arequipa, 2006.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 235

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

activos no están pagando sus prestaciones, riqueza como manifestación de responsabili-

sino la de sus actuales pasivos”. dad social del Estado como ocurre con el régi-
men público.
El Tribunal Constitucional en el fundamento
48 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acu- Pese a lo expuesto, el Tribunal Constitucional
mulada) se refiere al principio de solidaridad sostiene en los fundamentos 37 y 39 de la STC
respecto a la pensión citando el fundamento N° 00014-2007-PI/TC que en virtud al princi-
16 de la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC que pio de solidaridad que rige todo sistema de se-
dice “(...) la solidaridad implica la creación guridad social en un Estado Social y Demo-
de un nexo ético y común que vincula a quie- crático de Derecho, las pérdidas que puedan
nes integran una sociedad política. Expresa generarse como consecuencia del riesgo en la
una orientación normativa dirigida a la exal- administración de los fondos pensionarios no
tación de los sentimientos que impulsan a los deben ser asumidas solo por el patrimonio de
hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles los trabajadores aportantes al fondo privado de
sentir que la sociedad no es algo externo sino pensiones sino también por las AFP.
consustancial”. Por ello, al principio de soli- Consideramos que, conforme a lo sostenido
daridad son inherentes, de un lado, “el deber por Gonzales Hunt, el principio de solidari-
de todos los integrantes de una colectividad de dad no puede ser aplicado en el SPP, toda vez
aportar con su actividad a la consecución del que en él no se administra mediante un fon-
fin común” y, de otro, “el deber del núcleo di- do común los aportes pensionarios buscando
rigencial de la colectividad política de redistri- la redistribución equitativa de la riqueza para
buir adecuadamente los beneficios aportados brindar una mejor protección a los asegura-
por sus integrantes; ello sin mengua de la res- dos, sino que los aportes efectuados por los
ponsabilidad de adoptar las medidas necesa- asegurados se acumulan en una cuenta indi-
rias para alcanzar los fines sociales”. vidual administrada por una AFP a cambio del
Asimismo, se reconoce en la STC Exp. N° 0011- pago de una comisión que se encuentra pac-
2002-AI que el principio de solidaridad gene- tada mediante un contrato de servicio. Con lo
ra que los aportes de los trabajadores activos dicho, concluimos que el principio de solida-
sirvan de sustento a los retirados mediante los ridad está siendo mal aplicado por el Tribunal
cobros mensuales de las pensiones Constitucional.
Con lo expuesto se puede advertir que el prin- Sin embargo, pese a lo expuesto consideramos
cipio de solidaridad es el sustento no solo del necesario que se regule de una mejor manera
sistema financiero de reparto sino también la comisión que vienen cobrando las Adminis-
de la seguridad social en sí. Sin embargo, ca- tradoras de Fondos de Pensiones, toda vez que
bría analizar si este principio puede ser apli- en los últimos años la comisión cobrada se ha
cado también al Sistema Privado de Pensio- venido incrementando; en cambio, la rentabi-
nes. Gonzales Hunt24 sostiene que como un lidad de los aportes que administran no siem-
SPP está sustentado en un mecanismo de ca- pre resulta positiva, es más, últimamente solo
pitalización individual, el cual resulta incom- ha registrado pérdidas afectándose las futuras
patible con uno basado en la unidad y la so- pensiones de los asegurados.
lidaridad, como el régimen público. Es decir, Cabe resaltar que si bien existe un margen
no es un mecanismo de seguridad social sino de riesgo en la administración de los fondos
de aseguramiento social, cuyo sustento no se de pensiones (rentas fijas y bolsa de valores,
encuentra en la idea de la redistribución de la etc.), también existe cierta responsabilidad por

24 GONZALES HUNT, César: “La necesaria reforma del sistema de seguridad social en pensiones: ¿ De la formula alternativa entre
el Sistema Público y Privado a una relación de complementariedad con prevalencia del Sistema Privado?”. En: Libro de ponen-
cias del I Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. Trujillo, 2004.

236
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ello, más aún si tenemos en cuenta que los ase- Bajo lo expuesto, podemos verificar que el
gurados pagan una comisión para que se les Tribunal Constitucional en el fundamento 41
brinde un buen servicio (administrar sus fon- de la STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC solo
dos pensionarios) y esto no siempre es así. analiza las consecuencias económicas que
En el artículo 24 de la Ley del Sistema Privado puede sufrir el SNP. Sin embargo, como lo se-
de Pensiones (D.S. N° 054-97-EF) se establece ñalamos en el numeral 2 es necesario que tam-
que la comisión cobrada por las AFP se determi- bién se analice el impacto económico que las
na en base a un porcentaje de la remuneración sentencias de este colegiado pueden ocasionar
asegurable. No obstante, en virtud a los últimos a las AFP más aún si tenemos en cuenta que
acontecimientos económicos consideramos que estas administran fondos pensionarios.
estos deben tener como base el porcentaje de la
rentabilidad obtenida, situación que implicaría CONCLUSIONES
un mayor esfuerzo por parte de la AFP de brin- • Es necesario que el Tribunal Constitucio-
dar un mejor y eficiente servicio toda vez que de nal analice las consecuencias que pueden
ello depende su beneficio económico. originarse con la inclusión del régimen del
D.L. N° 20530 en los supuestos contem-
12. Sobre el equilibrio presupuestal
plados en la norma para el Sistema Nacio-
El Tribunal Constitucional considera que esta nal de Pensiones (D.L. N° 19990).
sentencia se ha emitido con plena observan-
cia al principio de equilibrio presupuestal y de • No resulta suficiente subsanar la omisión
progresividad en los gastos públicos, es más, de la Ley N° 28991 al incluir la causal
señala que dichos principios se encuentran de indebida, insuficiente y/o inoportuna
siempre presentes al momento de evaluar cada información sino que resulta necesario que
caso concreto, motivo por el cual los costos se reglamente mejor dichos supuestos, que
que sus fallos generen al Estado se encuentran complementando lo dispuesto en el D.S.
dentro de lo razonablemente exigido, ya que N° 063-2007-EF, toda vez que tal como
de no ser así se estaría causando un gran per- está regulado resulta tener alcances muy
juicio económico al Estado perdurable en el amplios, más aún si tenemos en cuenta que
tiempo y que podría afectar, a la larga, la pro- mediante esta causal no opera la prescrip-
tección de otros derechos fundamentales. ción y una persona que, por ejemplo, lue-
go de 20 años de afiliación al SPP solicita
Por ello el Colegiado Constitucional conside-
su desafiliación resulta más difícil que la
ra que con esta sentencia no se está afectando
AFP pueda demostrar que hace veinte años
la estabilidad económica del Estado por dos
motivos: brindó una correcta información.

• En primer lugar, porque el gasto público • El hecho de que no opere la prescripción

es reducido y no se aplica de forma inme- dentro de esta causal puede generar futuros
diata, dado que mientras haya recursos en problemas económicos en ambos sistemas
la cuenta individual del asegurado o tenga pensionarios, toda vez que se deja abier-
el valor de un bono de reconocimiento, es- ta la posibilidad que en cualquier momen-
tos van a servir de sustento al momento de to los asegurados puedan salir de un siste-
otorgar la pensión. ma e ingresar a otro. Además, si tomamos
el ejemplo anterior, tampoco resulta razo-
• En segundo lugar, porque el Estado a tra- nable que luego de veinte años una perso-
vés de su legislador reconoció que se en- na recuerde que no se le brindó una correc-
cuentra en capacidad de cubrir los costos ta información.
económicos que demanden la pensión mí-
nima y las pensiones complementarias a • Respecto a la devolución de las comisio-
cargo del FCR. nes cobradas por las AFP en los casos de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 237

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

desafiliación por esta causal es un tema que al momento que establece que las AFP de-
el Tribunal Constitucional ya había hecho ben de compartir los riesgos en la adminis-
mención en la STC Exp. N° 1776-2004-AI/ tración de los fondos de pensiones, sin te-
TC. Empero, hasta ahora no se ha plantea- ner en cuenta que este es un principio que
do una regulación al respecto afectándose no se puede aplicar en el SPP por el tipo
el patrimonio de los aportantes que pagaron de estructura que tiene. Sin embargo, sí re-
por un servicio que no debió efectuarse. sulta necesario que las AFP compartan el
• El Tribunal Constitucional realiza una apli- riesgo de la administración, pero bajo otros
cación errada del principio de solidaridad criterios.

238
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Decreto Legislativo N° 1057 y el

contrato administrativo de
servicios: inconstitucionalidad e
incompatibilidad con la función
pública estatal
Jesús CARRASCO MOSQUERA*

El contrato administrativo de servicios, desde su instauración en nues-

tro país, ha sido objeto de varias críticas en torno a su posible inconstitu-
RESUMEN cionalidad. En la presente investigación se analiza la normativa que dise-
ña esta modalidad contractual y su validez constitucional tanto formal (la
elaboración de la norma legal conforme al procedimiento diseñado en la
Constitución) como material (el respeto de los derechos fundamentales.

INTRODUCCIÓN Sin embargo, dicha oportunidad sirvió tam-

En el contexto de la implementación del Tra- bién para que el Ejecutivo dictara algunas me-
tado de Libre Comercio con los Estados Uni- didas que poco o nada tenían que ver con la
dos de América que suscribiera el Perú en el implementación del referido [Link].
año 2007, el Gobierno peruano consideró im- Una de ellas fue, sin duda, la expedición del
plementar en el año 2008 una serie de medidas Decreto Legislativo N° 10571, Ley que regula
el régimen especial de contratación adminis-
para dinamizar el sector comercial y produc-
trativa de servicios - CAS, por el cual se creó
tivo del país, así como aprovechar al máximo
un novísimo contrato administrativo de servi-
posible esta oportunidad de crecimiento eco-
cios personales, (en adelante, contrato CAS),
nómico, para lo cual el Poder Ejecutivo ob-
cuya aplicación, paradójicamente, no estaba
tuvo del Congreso de la República facultades
dirigida a los sectores comerciales y produc-
delegadas, vía la Ley N° 29157, para legislar
tivos beneficiados con el [Link]., sino
todo lo concerniente a la implementación del única y exclusivamente al aparato del Estado.
[Link]. y dentro del marco de los prin-
cipios de modernización del Estado y compe- Es así que desde finales del año 2008 el Es-
titividad económica. tado, a través de sus distintas entidades

* Abogado constitucionalista, con subespecialización en Derecho Laboral y Pensionario. Socio del Estudio C & C Abogados. Egre-
sado de la Universidad Mayor de San Marcos y de la Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificía Universidad Católica
del Perú. Posgrado en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca, España (2007).
1 Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, expedido por el Poder Ejecutivo al amparo de facultades delega-
das por el Congreso de la República.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 239

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

gubernamentales centrales y desconcentra- Es evidente que la regulación de un sistema

das, así como gobiernos regionales y locales, de contratación de personal dentro de la fun-
en todo el país viene contratando inconteni- ción pública estatal, prima facie, no forma
blemente a servidores y profesionales bajo la parte del objeto de la legislación de encargo.
modalidad del régimen de contratación admi- Sin embargo, para entender mejor esta prime-
nistrativa de servicios, en cumplimiento con el ra conclusión, veamos cuáles fueron las mate-
referido Decreto Legislativo N° 1057. rias específicas contenidas en el artículo 2 de
la referida norma autoritativa, por las cuales el
Bajo esta nueva modalidad contractual, un
Ejecutivo podía transitar en la vía de la legis-
servidor CAS trabaja durante 8 horas diarias
lación delegada. Estas fueron:
(o 48 horas semanales), a cambio de una retri-
bución económica fija mensual que no consti- a) Facilitación del comercio.
tuye remuneración, más 24 horas de descanso
b) Mejora del marco regulatorio, fortaleci-
a la semana, 15 días anuales de vacaciones y
miento institucional y simplificación ad-
el pago de cobertura de salud, y siempre bajo
ministrativa, y modernización del Estado.
una relación administrativa de servicios, que
en ningún caso constituye ni podrá constituir c) Mejora de la administración de justicia en
un vínculo laboral. materia comercial y contencioso-adminis-
trativa, para lo cual se solicitará opinión al
El presente artículo advierte la inconstitucio-
Poder Judicial.
nalidad del Decreto Legislativo N° 1057 y del
régimen de contratación que introduce, tanto d) Promoción de la inversión privada.
por la forma como por el fondo, y expone los
vicios de legislación y antinomias con la Cons- e) Impulso a la innovación tecnológica, la
titución en que incurre, así como su incompa- mejora de la calidad y el desarrollo de
tibilidad con la función pública estatal y con capacidades.
otras leyes especiales, que expresa e implícita- f) Promoción del empleo y de las micro, pe-
mente prohíben la ausencia de una relación la- queñas y medianas empresas.
boral en determinados grupos de trabajadores.
g) Fortalecimiento institucional de la gestión
I. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA ambiental.
FORMA
h) Mejora de la competitividad de la produc-
1. Exceso en el uso de las facultades de- ción agropecuaria.
legadas
Por si fuera poco, la referida Ley N° 29157
En principio, debemos recordar que el Decre- impuso al Poder Ejecutivo un límite constitu-
to Legislativo N° 1057 fue expedido por el Po- cional expreso en el artículo 2.2, precisamente
der Ejecutivo al amparo de facultades delega- para que la ejecución de la legislación encar-
das dadas por el Congreso de la República, vía gada no rebasara las facultades delegadas ni
la Ley N° 291572, para que legisle en la mate- las materias específicas de encargo, al estable-
ria específica del ámbito de la implementación cer lo siguiente
del [Link]., es decir, para que se regu-
le todo lo concerniente a la materia comercial “El contenido de los decretos legislativos
entre el Estado y los agentes privados que co- se sujetará estrictamente a los compromi-
merciarán con los Estados Unidos. sos del Acuerdo de Promoción Comercial

2 Ley N° 29157, Ley que delega la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de
Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. Publicada
en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007.

240
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Perú-Estados Unidos y de su Protocolo STC Exp. N° 0047-2004-PI/TC, f. j. 25, el TC

de Enmienda, así como a las medidas ne- dispuso expresamente lo siguiente:
cesarias para mejorar la competitividad “(…) De otro lado, también puede dar-
económica para su aprovechamiento, sin se el caso de que la ley autoritativa dele-
perjuicio de la observación de las disposi- gue una materia permitida por la Constitu-
ciones constitucionales y legales sobre de- ción y, sin embargo, el decreto legislativo
legación de facultades legislativas” (el re- se exceda en la materia delegada, con lo
saltado es nuestro). cual en este caso también se configurará
Esta limitación introducida por el Congreso un supuesto de inconstitucionalidad por
de la República se convertía en un corsé cons- vulneración del artículo 104 de la Consti-
titucional para que el Poder Ejecutivo evitara tución”4 (el resaltado es nuestro) (f. j. 25).
eventuales excesos de legislación, obligando Para Edgar Carpio Marcos y Fernando Velez-
a que los futuros decretos legislativos guarda- moro, el control de constitucionalidad de un
ran coherencia y consecuencia con cada uno decreto legislativo supone un juicio de ade-
de los compromisos expresamente asumidos cuación a su norma delegante en tanto que
en el Acuerdo Comercial con Estados Unidos una violación a esta supondría un vicio de in-
(incluyendo su Protocolo de Enmienda), y en constitucionalidad ya que es la propia Consti-
todo caso, sirvieran para mejorar la competiti- tución la que establece la inviolabilidad de la
vidad económica del país. En otras palabras, el materia delegada. Es evidente que la ley auto-
Ejecutivo se encontraba prohibido de legislar ritativa o norma delegante es, pues, una nor-
sobre un tema ajeno a los compromisos asu- ma interpuesta entre el decreto legislativo y la
midos en el [Link]., así como también Constitución5.
prohibido de legislar contraviniendo dichos
compromisos. 2. ¿El régimen del CAS moderniza el Es-
tado?
Esta doble protección constitucional estaba
Pero más allá de este primer examen de for-
expresada en consonancia con el artículo 1043
malidad básica del D. Leg. N° 1057, veamos
de la Constitución Política del Estado, que en
en cuál de las materias de encargo el Ejecutivo
su primer párrafo dispone la posibilidad de de-
sustentó su norma. Encontramos que según su
legarse facultad de legislación al Poder Ejecu-
exposición de motivos esta se introdujo den-
tivo, siempre que sea sobre la materia especí-
tro del encargo de modernización del Estado
fica, siendo evidente que cualquier legislación
(Ley N° 29157, art. 2, inc. b). Por ello, convie-
que exceda dicha materia de encargo deven-
ne preguntarnos: ¿La implementación del ré-
drá indefectiblemente en inconstitucional. Al
gimen del CAS moderniza al Estado?
menos, así lo ha dispuesto el propio Tribu-
nal Constitucional, efectuando un análisis del Para absolver esta primera pregunta, es nece-
mismo escenario que se plantea en el presen- sario remitirnos a la Ley N° 27658 - Ley Mar-
te caso, en el que el Ejecutivo legisle exce- co de Modernización de la Gestión del Estado,
diéndose en la materia encargada, llegando a la cual describe al concepto modernización del
la misma conclusión a la que arribamos en el Estado como el desarrollo de una correcta y
presente artículo, que es la inconstitucionali- eficiente Administración Pública estatal, pre-
dad del decreto legislativo expedido. Así, en la cisando en su artículo 5, que el proceso de

3 Artículo 104. “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la
materia específica y por el plazo determinado establecidos por ley autoritativa”.
4 STC Exp. N° 0047-2004-PI/TC (Gobierno Regional de San Martín contra la Ley N° 27971, Ley que faculta el nombramiento de
profesosres), publicada en la página web del TC 08/05/2006).
5 CARPIO MARCOS, Edgar y VELEZMORO PINTO, Fernando. La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 177.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 241

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

modernización se sustenta fun- de modernización estatal, que

“
damentalmente en siete pun- pasan por eliminar la burocra-
[E]l Decreto Legislativo
tos: 1) priorizar la labor de de- N° 1057 deviene en mani- cia, simplificar la administra-
sarrollo social; 2) concertación fiestamente inconstitucio- ción del Estado y optimizar
entre la sociedad civil y fuer- nal, por exceso en el uso su eficiencia, conforme lo ha
zas políticas; 3) descentraliza- de la facultad delegada, al reconocido el propio Estado
ción del Gobierno; 4) mayor no encontrarse circunscri- mediante la Ley N° 27658 y
eficiencia en la utilización de to el régimen del CAS den- sus principales consultores.
recursos del Estado; 5) revalo- tro de los objetivos plas-
rización de la carrera pública mados en el artículo 2.2 de En consecuencia, la respuesta
(con énfasis en la ética públi- la Ley N° 29157, específi- a la primera pregunta plantea-
ca); 6) institucionalización de camente en el de generar da ya está resuelta. Lo regula-
mayor competitividad eco- do en el D. Leg. N° 1057 no se

”
la evaluación de gestión por re- nómica al Estado. circunscribe a ninguno de los
sultados; y, 7) regulación de las
parámetros de la materia es-
relaciones sectoriales.
pecífica de su ley autoritativa,
Más aún, la principal consultora del Gobierno más aún, el régimen de contratación adminis-
peruano sobre el tema en cuestión, Pierina Po- trativa de servicios no forma parte del proce-
llarolo Giglio6, tampoco considera que intro- so de modernización del Estado ni mucho me-
ducir un nuevo sistema de contratación “admi- nos lo moderniza8, por lo que es evidente que
nistrativa de servicios” en la Administración la norma deviene en inconstitucional, preci-
Pública forme parte del proceso de moderni- samente por no ceñirse a los parámetros de la
zación del Estado en el Perú. Por el contrario, materia específica de la Ley N° 29157.
señala que dicho proceso pasa por otros linea-
mientos7, y entre los más importantes desta- 3. ¿El CAS forma parte del [Link].?
can: simplificación de trámites administrati- Conviene analizar ahora si el Ejecutivo pre-
vos y trabas burocráticas, mejoramiento de la tendía sustentar la expedición del D. Leg.
organización y funcionamiento del Estado, y N° 1057 en lo dispuesto en el artículo 2.2 de
descentralización adecuada del Estado. la Ley N° 29157, es decir, si es que la creación
del contrato CAS se encuentra dentro de los
Es claro que la ansiada modernización del Es-
compromisos del [Link]. Por ello, nos
tado no tiene nada que ver con introducir un
planteamos la siguiente interrogante: ¿el CAS
nuevo sistema de contratación de servicios
forma parte del [Link]. y/o de su Proto-
personales en la Administración Pública, y
colo de Enmienda?
menos aún lo podría tener un sistema de “con-
tratación administrativa no laboral” como es el Aquí es donde encontraremos una decep-
CAS, cuando este lo único que va a generar es ción mayor, toda vez que analizado el ínte-
mayor carga de servidores públicos sin línea gro del texto del Acuerdo de Promoción Co-
de carrera y sin derechos laborales, desnatura- mercial Perú-[Link]. (TLC), advertimos que
lizándose los objetivos del verdadero proceso en ninguna parte de este ni en su Protocolo de

6 POLLAROLO GIGLIO, Pierina. Modernización del Estado. Consultoría elaborada para la Presidencia del Consejo de Ministros
y la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas, publicada en la página web de la Confiep. Ver también el
portal del Programa de Modernización y Descentralización del Estado: <[Link]>.
7 Mayor transparencia en la rendición de cuentas, simplificación de trámites administrativos y trabas burocráticas, mejoramiento de
la organización y funcionamiento del Estado, profesionalización de la Administración Pública y descentralización adecuada del
Estado.
8 La propia Presidencia del Consejo de Ministros ha incidido en otros lineamientos de mejora de gestión como principales acciones
a seguir para la modernización del Estado, no siendo parte de estas la implementación de un nuevo sistema de contratación de
personal estatal. Ver misión del Programa de Modernización y Descentralización del Estado en: <[Link]>.

242
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Enmienda existe el compromiso de implemen- En consecuencia, concluiremos en que el con-

tar un inédito sistema de contratación admi- trato CAS no forma parte del [Link].,
nistrativo de servicios en la Administración ya que como fluye del texto comercial, el ci-
Pública, es decir, que no forma parte de los tado régimen contractual no ha sido recogido
compromisos del Estado peruano el introducir por ninguno de los compromisos del Acuerdo
dicho sistema de contratación. Por el contra- de Promoción Comercial (TLC) Perú-Estados
rio, el TLC, más bien, obliga al Estado perua- Unidos. Por el contrario, lo contraviene abier-
no a garantizar la continuidad de los derechos tamente y así se incumple el artículo 2.2 de su
laborales ya existentes y nunca a redimirlos. ley autoritativa - Ley N° 29157; por lo tanto,
el Decreto Legislativo N° 1057, una vez más,
Efectivamente, todos los compromisos en ma-
deviene en manifiestamente inconstitucional.
teria laboral (regulados en el capítulo 17 del
[Link].) están referidos a proteger y re- 4. ¿El CAS genera mayor competitividad
forzar el sistema laboral bajo el cual se en- económica al Estado?
cuentran sujetos los trabajadores de los agentes Finalmente, existe una tercera y última posibi-
económico (privados) de nuestro país, quie- lidad de verificar si la ley del CAS encuentra
nes serán los únicos que comercializarían con justificación en su ley autoritativa, y esta es la
[Link]., mas no existe obligación ni compro- exigencia de que todos los decretos legislati-
miso alguno del Estado de introducir una refor- vos expedidos por el Ejecutivo deben generar
ma o desmedro del sistema de contratación de mayor competitividad económica al Estado,
personal en la Administración Pública. Por el conforme se estableció en el artículo 2.2 de la
contrario, el referido capítulo 17 establece ex- Ley N° 29157. Por ello, corresponde analizar
presamente el compromiso del Estado peruano y resolver la siguiente pregunta: ¿el régimen
de mantener en sus leyes y reglamentos el res- del CAS genera o coadyuva a una mayor com-
peto de los derechos fundamentales de asocia- petitividad económica al Estado?
ción, de negociación colectiva y de eliminación
de la discriminación entre empleo y ocupación. A priori, diremos que entendemos por compe-
titividad económica del Estado a aquella con-
No obstante estos compromisos y prohibicio- dición que alcanza un país para atraer y man-
nes expresas, el Estado peruano ha expedido el tener inversiones, así como para producir y
D. Leg. N° 1057 creando un régimen de con- exportar valor agregado, en donde es una obli-
tratación de servicios administrativos no la- gación del Estado proveer de reglas claras y
boral, por el cual no se le permite al servidor un adecuado marco jurídico-regulatorio dirigi-
CAS la posibilidad de asociarse a un sindicato do a esos sectores comerciales. No vemos por
(derecho de sindicalizarse), consagrando, a su ningún lado que la necesidad de introducir un
vez, la imposibilidad de iniciar una negocia- nuevo régimen laboral dentro del Sector Pú-
ción colectiva ante la entidad estatal, para la blico forme parte del concepto de competiti-
que va a prestar servicios, y lo que es más gra- vidad económica del Estado. Sin embargo, y
ve, promoviendo una situación de discrimina- para no pecar de falta de imparcialidad, vea-
ción en una misma entidad pública, entre los mos qué dice el Plan Nacional de Competi-
servidores CAS y aquellos trabajadores que sí tividad elaborado por el propio Gobierno en
están sujetos a un régimen de beneficios labo- funciones, a través de su Consejo Nacional
rales, como son los del régimen laboral públi- de Competitividad - CNC <[Link]-
co (D. Leg. N° 276) y del régimen laboral pri- [Link]>, entidad adscrita al Ministerio de
vado (D. Leg. N° 728). Economía y Finanzas9.

9 El Consejo Nacional de Competitividad - CNC es un ente gubernamental creado por el Decreto Supremo N° 042-2002-PCM, mo-
dificado por el Decreto Supremo N° 223-2009-EF, cuya presidencia es asumida por el propio ministro de Economía y Finanzas,
sin participación alguna del Ministerio de Trabajo en su consejo directivo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 243

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

En el referido Plan, el CNC establece las si- II. INCONSTITUCIONALIDAD POR EL

guientes políticas de gobierno y medidas que FONDO
deben adoptarse en el corto y mediano plazo 1. Test de la igualdad
para proveer de mayor competitividad econó-
mica a nuestro país: 1) articulación empresa- La inconstitucionalidad por el fondo del D.
rial, 2) innovación tecnológica; 3) educación, Leg. N° 1057 se ve descubierta con el sim-
4) fortalecimiento Institucional (reglas claras ple sometimiento de su contenido al test de la
y estabilidad jurídica), 5) política económi- igualdad o de la razonabilidad, sin necesidad
ca, mercados financieros y de capitales; 6) in- de ingresar al examen artículo por artículo, el
fraestructura; y, 7) medio ambiente. cual ciertamente desnudaría, aún más, sus gra-
ves antinomias con la Constitución, pero deja-
Se puede apreciar claramente que el diseño de remos dicho análisis para más adelante.
estrategias para el plan de competitividad del
Estado, elaborado por el propio Gobierno, no Dicho esto, corresponde utilizar aquella herra-
contiene como una de sus medidas la de me- mienta constitucional diseñada por la doctri-
jorar o reformar su sistema de contratación la- na y perfeccionada por la abundante jurispru-
boral estatal o el ingreso a la Administración dencia constitucional, para determinar si un
Pública y, menos aún, la de introducir un no- trato desigual y normativamente diferenciado
vísimo sistema de contratación administrativa deviene en uno discriminatorio, consistente en
la aplicación del test de la igualdad, confor-
de servicios de carácter no laboral, como lo
me lo ha dispuesto el propio Tribunal Consti-
es el CAS, siendo evidente que este régimen
tucional, y así explorar por sus subexámenes
de contratación en ningún caso va a generar o
de idoneidad10, de necesidad11 y de proporcio-
coadyuvar a una mayor competitividad econó-
nalidad si la implementación del régimen de
mica al país, toda vez que este concepto está
contratación administrativa de servicios resul-
referido únicamente a la relación que existe
ta ser razonable y si era indefectiblemente ne-
entre el Estado y los gentes económico-priva-
cesaria, para luego establecer si esta vulnera
dos (sector empresarial), mas no a la relación el derecho-principio de la igualdad, previsto
Estado-Sector Público. en el artículo 2.2 de la Constitución.
Arribamos, entonces, a la misma conclusión a) Subexamen de la idoneidad
de que el Decreto Legislativo N° 1057 deviene
en manifiestamente inconstitucional, por ex- Comencemos por el artículo 1 del Decreto Le-
ceso en el uso de la facultad delegada, al no gislativo N° 1057, el cual establece que el ob-
encontrarse circunscrito el régimen del CAS jeto del régimen especial de contratación ad-
dentro de los objetivos plasmados en el ar- ministrativa de servicios es el de “garantizar
tículo 2.2 de la Ley N° 29157, específicamen- los principios de méritos y capacidad, igual-
te en el de generar mayor competitividad eco- dad de oportunidades y profesionalismo en la
nómica al Estado. Administración Pública”. Seguidamente, en el

10 Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idó-
nea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: pri-
mero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. STC Exp. N° 0009-2007-AI/TC-
00010-2007-AI/TC, f. j. 22.
11 Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir
ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más
benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles,
y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de inter-
vención en el derecho fundamental. STC Exp. N° 0009-2007-AI/TC-00010-2007-AI/TC, f. j. 22.

244
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

artículo 2 de la misma norma se sostiene que laboral público o privado de esa misma enti-
su aplicación es para toda entidad estatal su- dad, que efectúa el mismo trabajo y bajo el
jeta al régimen laboral de la actividad pública mismo horario, va a recibir una remuneración
(D. Leg. N° 276), como también para aquellas completa, 30 días de vacaciones y una bonifi-
entidades sujetas al régimen laboral de la activi- cación o compensación por tiempo de servi-
dad privada (D. Leg N° 728). Sin embargo, en cios - CTS equivalente a una remuneración
el artículo 3 se puntualiza, a modo de deslinde, mensual por año (remuneración básica en el
que el CAS no pertenece a ninguno de los dos caso de los pertenecientes al D. Leg. N° 276),
regímenes laborales mencionados y que consti- generándose una intolerante situación de de-
tuye una “modalidad especial propia del Dere- sigualdad, que no hace más que desnudar la
cho Administrativo y privativa del Estado”. inidoneidad de la norma impugnada, además
Se advierte claramente una contradictoria le- de contravenir el artículo 26, inciso 1, de la
gislación entre los artículos 2 y 3 del referido Constitución14.
D. Leg. N° 1057, toda vez que no resulta ra- b) Subexamen de la necesidad
zonable que existiendo dos regímenes labora-
les para el ingreso y acceso a la Administra- Del mismo modo, en lo referido al subexamen
ción Pública, como son los contenidos en los de la necesidad del D. Leg. N° 1057, debe-
D. Leg. N° 276 y D. Leg. N° 728 (los que ya mos recordar que el acceso e ingreso de servi-
vienen generando suficiente desorden12 en el dores a la Administración Pública ya se en-
Sector Público), se introduzca un tercer régi- contraba regulado por la Ley de Bases de la
men de contratación administrativa de servi- Carrera Administrativa (Decreto Legislativo
cios, ausente de los mismos derechos laborales N° 276), norma que en su artículo 1 dispone
que ofrecen el público y el privado, y lo que es expresamente como su objeto:
más grave, que la propia norma aliente su ca- “(...) Permitir la incorporación de personal
rácter no laboral pese a obligar a trabajar ocho idóneo, garantizar su permanencia, asegu-
horas diarias, sin que esto constituya jornada rar su desarrollo y promover su realiza-
ordinaria de trabajo. Este objetivo de la nor- ción personal en el desempeño del servicio
ma, prima facie, no resulta ser constitucional- público”.
mente legítimo.
Esta precitada norma a la fecha se encuentra
Efectivamente, si revisamos el artículo 6 del vigente, e incluso ha sido refrendada por la
D. Leg. N° 1057 encontraremos que el régi- Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Públi-
men del CAS comprende un máximo de 48 co; sin embargo, ese mismo objetivo se ha vis-
horas semanales frente a un descanso sema- to repetido, mutatis mutandis, en el artículo 1
nal de 24 horas, lo que equivale a decir que
del D. Leg. N° 1057 al crear el novísimo con-
la jornada diaria resultante de dicho servidor
trato CAS. Por una cuestión de mínima técni-
es de 8 horas diarias como mínimo13, a cam-
ca legislativa, debió obviarse esa redacción ya
bio de una contraprestación económica de ca-
que no resultaba ser necesaria.
rácter civil o administrativa (que nunca cons-
tituirá remuneración) y 15 días de vacaciones Dicho esto, no termina de entenderse cuál era la
anuales, mientras que un servidor del régimen necesidad de crear un nuevo sistema de ingreso

12 Efectivamente, este indiscutible desorden que viene desde hace más de diez años en el Sector Público ha merecido la promul-
gación de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, la que aun no termina de zanjar este desorden.
13 Dicha jornada diaria, bien podría ser de más horas en caso de que en la entidad estatal solo se trabaje por cinco días a la sema-
na, en cuyo caso la jornada sería de más de nueve horas diarias para el servidor CAS.
14 Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral
“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 245

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

a la Administración Pública, si alternas de contratación de

“
ya existía un sistema alterna- personal para dicho sector
[E]l Decreto Legisla-
tivo bastante claro y definido, tivo N° 1057, en su tota- (D. Leg. N° 276 y D. Leg.
provisto de derechos laborales, lidad, no supera el test N° 728), y el gobierno de tur-
como lo es el del régimen labo- de razonabilidad que toda no debía tener como objetivo
ral público (D. Leg. N° 276). norma legal debe superar promover y mejorar dichos
para introducirse al or- caminos ya existentes y no
Más aún, la paradoja tampoco denamiento legal, siendo establecer uno nuevo.
se termina de aclarar si encon- el efecto de su contenido c) Subexamen de la propor-
tramos que a aquellas entidades manifiestamente discri-
públicas de Derecho Privado minatorio y, por lo tanto, cionalidad
u órganos constitucionalmente vulnerador del principio- Finalmente, al revisar los de-
derecho de igualdad ante

”
autónomos sujetos a la misma más artículos del D. Leg.
actividad (ejemplos: EsSalud, la ley. N° 1057, especialmente el 5 y
Indecopi, Sunarp, Tribunal el 6, así como su Reglamento,
Constitucional, Defensoría del aprobado por Decreto Supre-
Pueblo, etc.) se les permite el uso del régimen mo N° 075-2008-PCM, encontramos que el
de contratación laboral de la actividad priva- contrato CAS puede ser eterno, al no imponer
da previsto en el Decreto Legislativo N° 728 un límite temporal a la posibilidad de renova-
(Ley de Productividad y Competitividad Labo- ción contractual18 y sin una mínima protección
ral), el cual también permite el ingreso de ser- frente al despido, es más, ni la ley ni el Regla-
vidores públicos al Estado con no menos de- mento establecen verdaderas reglas de protec-
rechos laborales, no debiendo ser necesaria la ción frente a la decisión unilateral del emplea-
aplicación de ningún CAS en dichas entidades. dor estatal de poner fin al contrato.
Es evidente que una modalidad contractual de El reglamento introduce un supuesto proce-
indiscutible contenido laboral15, al que expre- dimiento de inmediatez, en donde el servidor
samente se le ha quitado dicho carácter, deno- CAS puede efectuar un descargo, y estable-
minándosele como una simple “modalidad es- ce una supuesta compensación económica en
pecial del Derecho Administrativo”16 (ausente su favor de dos sueldos si es que es despedi-
de beneficios laborales), no hace más que re- do inmotivadamente, pero todo ello sujeto a
ducir el contenido esencial del derecho al tra- la condición de que tenga que recurrir al Po-
bajo a su mínima expresión, lo que contra- der Judicial, en vía de acción, lo que en buena
viene el segundo párrafo del artículo 23 de la cuenta significa que a nivel administrativo, la
Constitución Política del Estado17. entidad puede “mandarlo a su casa” en el mo-
Podemos concluir así, que el D. Leg. N° 1057 mento que quiera, sin estar obligado a moti-
no supera el subexamen de la necesidad, en var su decisión en causal alguna y, lo que es
razón de que devenía en innecesaria la crea- peor, exponiendo su caso al arbitrario y nefas-
ción del inédito sistema de contratación CAS to terreno de la subjetividad patronal-estatal.
como forma de ingreso a la Administración Es ahí donde advertimos una inconstituciona-
Pública, toda vez que ya existían las vías lidad por omisión, al obviarse una norma de

15 Por cuanto impone la obligación de trabajar continuamente por 48 horas semanales dentro de la sede de la entidad estatal, a
cambio de una retribución económica mensual.
16 Hemos efectuado una revisión de los distintos tratados y estudios del Derecho Administrativo, y no hemos podido encontrar la re-
gulación de una modalidad contractual de servicios personales para el Estado.
17 Constitución, art. 23: segundo párrafo
“El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo pro-
ductivo y de educación para el trabajo”.
18 Se dice que su duración es de un año, pero el reglamento permite que la renovación no tenga límites.

246
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

desarrollo legal que respete el derecho a una el Decreto Legislativo N° 1057, en su totali-
adecuada protección frente al despido, previs- dad, no supera el test de razonabilidad que
ta en el artículo 27 de la Constitución Políti- toda norma legal debe superar para introducir-
ca del Estado. se al ordenamiento legal, siendo el efecto de
su contenido manifiestamente discriminatorio
Nos encontramos, entonces, con una norma
y, por lo tanto, vulnerador del principio-dere-
totalmente desproporcionada que introduce un
cho de igualdad ante la ley.
régimen de contratación manifiestamente la-
boral en los hechos, pero revestido de un co- 2. Análisis constitucional del articulado
bertor administrativo, con la única finalidad (algunos artículos)
de redimir algunos derechos laborales y omi- a) Inconstitucionalidad del artículo 3 del
tir muchos otros, siendo su justificación solo Decreto Legislativo N° 1057
tal vez la económica, con el claro propósito de
desmejorar el acceso al empleo público y evi- Artículo 3.- Definición del contrato ad-
tar el pago de derechos laborales, logrando el ministrativo de servicios
Estado hacer caja a costa de la necesidad de
“El contrato administrativo de servicios
trabajo que hay en nuestro país. He ahí donde
constituye una modalidad especial propia
radica la importancia en la responsabilidad del
del Derecho Administrativo y privativa del
Congreso de la República de compartir su ex-
Estado. Se regula por la presente norma,
clusiva labor constitucional de legislación con
no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de
el Poder Ejecutivo.
la Carrera Administrativa, al régimen labo-
En ese sentido, en palabras del tratadista espa- ral de la actividad privada ni a otras nor-
ñol Andrés Ollero, el control constitucional de mas que regulan carreras administrativas
la igualdad ante la ley se debería reducir a una especiales.
igualdad en la ley, de modo tal que el legisla-
dor evite normas particularizadas ad casum y La presente norma no se aplica a los con-
diseñar normas generales, que no contempla- tratos de prestación de servicios de con-
rán entre sus destinatarios trato desigual algu- sultoría o de asesoría, siempre que se de-
no sin contar con un fundamento objetivo y sarrollen de forma autónoma, fuera de los
razonable19. En el presente caso, el Poder Eje- locales o centros de trabajo de la entidad”.
cutivo no ha previsto ni definido ningún ob- Si el propósito del Poder Ejecutivo era el de
jetivo razonable en la dación del Decreto Le- introducir el CAS como una suerte de modali-
gislativo N° 1057, para regular este inédito dad de empleo productivo, falló en su intento,
sistema de contratación administrativo. toda vez que dicho término significa, indefec-
Frente a esta evidente situación de desigual- tiblemente, un empleo provisto de beneficios
dad que promueve la norma impugnada y que laborales y de seguridad social. Así, la propia
alienta el tratamiento laboral discriminatorio Organización Internacional del Trabajo - OIT,
en una misma entidad del Estado, al punto de ha interpretado la idea del empleo productivo,
permitir que frente a una misma actividad y en dos sentidos, como aquel que adquiere tan-
una misma jornada de trabajo se otorguen dis- to para efectos cuantitativos (número de pues-
tintas prestaciones económicas, y ante la evi- tos de trabajo), como también, la calidad del
dente irrazonabilidad y desproporcionalidad mismo, es decir, el acceso a derechos labora-
de la expedición de la norma, se concluye que les y a la seguridad20.

19 OLLERO TASSARA, Andrés. Igualdad en la aplicación de la ley. Centro de Estudios Políticos Constitucionales - CEPC, Madrid
2005, p. 109.
20 Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Primera edición, Dirección General de la OIT, Oficina Internacional del Tra-
bajo, 1999.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 247

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

No obstante esta disposición internacional, el son el derecho a la sindicación y negociación

CAS no provee casi ningún beneficio laboral, colectiva23, y la protección adecuada frente al
excepto una vacación de quince días y el acce- despido24, toda vez que la ley del CAS no per-
so a prestaciones de salud en el Seguro Social mite el ejercicio de estos dos derechos, lo que
de Salud, mas no provee gratificaciones de ley a su vez consagra una relación laboral limitada
ni bonificaciones extraordinarias ni mucho para el ejercicio de derechos constitucionales,
menos compensaciones por tiempo de servi- que evidentemente rebaja la dignidad del tra-
cios, y lo que es más grave, no establece cau- bajador; situación que se encuentra prohibida
sales para un despido, pudiendo hacerse esta por la Constitución en el precitado tercer pá-
extinción con la sola decisión unilateral del rrafo del artículo 23.
empleador, conforme lo evidencia el artículo
Esta prohibición constitucional atropellada
13.3 del Reglamento del D. Leg. N° 105721,
por el D. Leg. N° 1057 resulta extensiva, in-
aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-
cluso, para aquellas relaciones generadas en
PCM. Evidentemente, el CAS no constituye,
trabajadores independientes25, en todo caso,
por ningún caso, una forma de empleo pro-
por extensión es perfectamente aplicada a la
ductivo, lo que contraviene la obligación cons-
“relación administrativa” generada en el CAS,
titucional del Estado de promover dicha forma
toda vez que por esta se obliga a un servidor
de empleo, conforme lo dispone el segundo
a laborar de manera permanente y cumpliendo
párrafo del artículo 23 de la Constitución.
un horario de trabajo, pero sin opción a sindi-
En ese mismo sentido, lo dispuesto en el pre- calizarse, pese a que este es un derecho inclu-
citado artículo 3 del Decreto Legislativo so de los trabajadores públicos, conforme lo
N° 1057, también contraviene el tercer párra- establece la parte ab initio del artículo 42 de
fo del artículo 23 de la Constitución Política la Constitución, que a la letra dice:
del Estado22, ya que la sola precisión que se
“Se reconocen los derechos de sindicación
hace de que el CAS no forme parte del régi-
y huelga de los servidores públicos (…)”.
men laboral público (D. Leg. N° 276), como
tampoco del régimen laboral privado (D. Leg. Resulta necesario reiterar que uno de los com-
N° 728), termina por consumar la desprotec- promisos del Estado peruano en el [Link].,
ción de derechos fundamentales básicos, como contenido en su capítulo 17, artículo 17.226, es

21 Decreto Supremo N° 075-2008-PCM

Artículo 13.3.- Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar in-
cumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta
un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.
22 Constitución, artículo 23 (tercer párrafo)
“Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del tra-
bajador”.
23 Constitución Política del Estado
Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga
“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga”.
Artículo 42.- Derecho de sindicación y huelga de los servicios públicos
“Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos”.
24 Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario
“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
25 Así lo interpreta el laboralista César Gonzáles Hunt cuando comenta el tercer párrafo del referido artículo 23 de la Constitución,
en La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, 1999.
26 Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos, capítulo 17 (Laboral)
“Artículo 17.2.- Derechos laborales fundamentales
Cada parte adoptará y mantendrá en sus leyes y reglamentos, y su correspondiente aplicación, los siguientes derechos, tal como
se establecen en la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales y su Seguimiento (1998) (Declaración de la
OIT):

248
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

precisamente la obligación de proteger y re- de haber pagado un “derecho de piso” o fase

forzar el sistema laboral ya existente en nues- inductiva, pueda pasar a la planilla regular de
tro ordenamiento. Sin embargo, advertimos la entidad estatal y así igualar a su compañe-
que el contenido del D. Leg. N° 1057 no tien- ro de trabajo que sí goza de CTS, gratificacio-
de a mantener el sistema laboral ya existen- nes, además de cierta estabilidad en el régimen
te, mucho menos a reforzarlo. Por el contrario, laboral que se encuentre (público o privado).
lo debilita al punto de no garantizar, siquie-
Esta disposición resulta sumamente grave, si
ra, el respeto a los derechos fundamentales
consideramos que tanto el régimen laboral pú-
de asociación, de negociación colectiva y de
blico (D. Leg. N° 276) como el régimen labo-
eliminación de la discriminación entre em-
ral privado (D. Leg. N° 728) regulan periodos
pleo y ocupación, los cuales también consti-
temporales de ingreso, siempre limitados (tres
tuyen parte de los compromisos asumidos por
y cinco años, respectivamente), pero siempre
el Estado.
sujetos a vínculo laboral. Así, tenemos que en
Por ello, cumplimos con advertir que el artículo el régimen laboral público un servidor con-
3 de la ley del CAS no solo resulta inconsti- tratado solo podrá ser renovado por un plazo
tucional por contravenir los artículos 23 (se- máximo de tres años, en cuyo caso pasará a ser
gundo y tercer párrafos) y 42 de la Constitu- nombrado indefectiblemente por la entidad es-
ción Política, sino, también, por contravenir el tatal. Del mismo modo sucede en el régimen
texto expreso del Acuerdo de Promoción Co- laboral privado, un trabajador podrá ser con-
mercial con Estados Unidos ([Link].), tratado a plazo determinado hasta un máximo
del cual el Perú está obligado a honrar sus de cinco años, tiempo a partir del cual su con-
compromisos. trato se convertirá automáticamente en uno de
plazo indeterminado.
b) Inconstitucionalidad del artículo 5 del
Decreto Legislativo N° 1057 Sin embargo, estas fases de temporalidad limi-
tada no se aprecian en el novísimo régimen con-
Artículo 5.- Duración tractual del CAS. Por el contrario, dicho régimen
“El contrato administrativo de servi- se introduce con la indicación de que el respec-
cios se celebra a plazo determinado y es tivo contrato “puede ser prorrogado cuantas ve-
renovable”. ces considere la entidad contratante en función
a sus necesidades”27, es decir que el CAS puede
A primera lectura encontramos que esta nor- operar sin limitación temporal alguna, dejando
ma no establece un límite temporal para la vi- abierta la posibilidad de que un servidor público
gencia del CAS, permitiendo la permanencia trabaje para el Estado eternamente, sin percibir
indefinida del servidor afectado, sin posibili- derechos laborales básicos (gratificaciones, va-
dad alguna de que en algún momento pueda caciones de treinta días y CTS) y sin posibilidad
gozar de algún beneficio laboral adicional o alguna de que eventualmente adquiera un esta-
derecho constitucional. Más aún, se le deja sin tus laboral regular o pueda acceder a hacer una
la posibilidad de que, eventualmente y luego línea de carrera administrativa.

a) La libertad de asociación;
b) El reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva;
c) La eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio;
d) La abolición efectiva del trabajo infantil y, para fines de este acuerdo, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil; y
e) La eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación;
(…)” (el resaltado es nuestro).
27 Frase textual utilizada en el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por Decreto Supremo N° 075-
2008-PCM, para precisar que el contrato CAS puede ser renovado ilimitadamente por la entidad estatal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 249

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Efectivamente, en un Estado Constitucional artículos del Decreto Legislativo N° 1057 no

de Derecho, el cual se instituye con la irres- hacen más que reiterar, obtusamente, el ca-
tricta independencia de poderes y el respeto rácter “no laboral” del régimen del CAS, con
supremo de los derechos fundamentales y el el único propósito de desconocer el pago de
acceso progresivo a derechos permanentes y una remuneración por el servicio administrati-
no eventuales, resulta incomprensible que el vo brindado por dicho servidor, lo que termi-
Poder Ejecutivo imponga una norma legal que na por contravenir a su vez el primer párrafo
establezca una situación de eventualidad per- del artículo 24 de la Constitución29, ya que la
manente e ilimitada, desposeída de derechos ley del CAS simplemente consagra una con-
básicos y que no apunta hacia ningún norte en traprestación económica de carácter adminis-
favor del servidor. trativo, mas no una remuneración.
Por ello, el referido artículo 5 de la Ley del Resulta claro que cuando la Constitución con-
CAS contraviene el artículo 23 de la Constitu- sagra la jornada laboral en 48 horas semana-
ción Política del Estado, en su tercer párrafo, les u 8 horas diarias a cambio de una remune-
toda vez que el carácter atemporal del contrato ración, establece el marco constitucional para
CAS, sin posibilidad de equiparar a otros re- que a partir de ahí, se introduzca cualquier
gímenes laborales en determinado momento, otro régimen de contratación de personal, no
evidentemente va a generar la desvalorización pudiendo existir un régimen que imponga la
de la dignidad de dicho trabajador. obligación de laborar bajo esa jornada, pero
desprovisto de los derechos laborales que le
c) Inconstitucionalidad de los artículos 6.1 son inherentes y que ya existen en nuestro
y 6.2 del Decreto Legislativo N° 1057 ordenamiento.
Artículo 6.- Contenido Es evidente que lo que pretende el D. Leg.
“El contrato administrativo de servicios N° 1057 es utilizar la jornada ordinaria labo-
comprende únicamente lo siguiente: ral, bajo relación de dependencia y subordina-
ción (acreditada con la imposición de que las
6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) ho- labores se realicen en la sede estatal), para do-
ras de prestación de servicios a la semana. tarle de menores derechos constitucionales y
6.2. Descanso de venticuatro (24) horas de evitar el pago de una verdadera remuneración
prestación de servicios a la semana”. al nuevo trabajador estatal. Sobre el particu-
lar, la abundante doctrina que existe sobre la
La inconstitucionalidad de los precitados ar- materia no concibe una jornada ordinaria de
tículos es manifiesta, toda vez que no hacen trabajo, fuera de un contexto laboral o de un
más que repetir la regulación de la jornada contrato de trabajo. Así tenemos que Alonso
ordinaria de trabajo y el derecho al descan- Olea y Casas Baamonde sostienen que “por
so semanal remunerado, previstos en el ar- jornada de trabajo se entiende el tiempo que
tículo 2528 de la Constitución, como elemen- cada día ha de dedicar el trabajador a la eje-
tos constituyentes del contrato de trabajo y de cución del contrato de trabajo diario, sema-
toda relación laboral. Sin embargo, los demás nal o anual30, lo que significa que no puede

28 Constitución Política del Estado

Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo
“La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados”.
29 Artículo 24.- Derechos del trabajador
“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y
espiritual”.
30 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edición, Civitas, Madrid, 2000.

250
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

existir prestación de jornada de trabajo fuera unilateralmente y sin mediar incumplimien-

de un contexto laboral, como la ley del CAS to del contratado, el juez podrá aplicar una
pretende imponer. penalidad equivalente a las contrapresta-
En ese sentido, concluiremos que la ausen- ciones dejadas de percibir, hasta un impor-
cia del concepto remuneración, con esa mis- te máximo equivalente a dos (2) meses” (el
ma nomenclatura, dentro de la relación entre resaltado es nuestro).
el Estado y el servidor CAS, también resulta Se advierte que el referido reglamento no hace
inconstitucional, toda vez que el artículo 24 de más que configurar la posibilidad de que el tra-
la Constitución consagra el otro elemento de bajador CAS pueda ser víctima de extinción de
un contrato de trabajo, y este es precisamen- su contrato administrativo de servicios con la
te que: “el trabajador tiene derecho a una re- sola decisión unilateral e injustificada del em-
muneración equitativa y suficiente, que procu- pleador estatal y, lo que es más grave, sin la
re, para él y su familia, el bienestar material y posibilidad de que este trabajador reciba algún
espiritual”. La ley del CAS no regula ese de- beneficio económico que repare dicha deci-
recho, por el contrario, dispone simplemente sión, debiendo acudir obligatoriamente al Po-
el pago de una contraprestación económica, lo der Judicial para que un juez, luego de un lar-
que termina configurando la perfecta evasión go, costoso y engorrosísimo proceso judicial,
de derechos laborales como la CTS, gratifica- ordene en su favor el pago de los meses deja-
ciones de ley, etc. dos de percibir, hasta un máximo de dos meses.
d) Inconstitucionalidad por omisión del Así, el reglamento resulta ser más draconiano
D. Leg. N° 1057 y su reglamento (ausen-
que su propia ley. No consagra absolutamen-
cia del derecho de protección frente al
te ninguna protección contra el despido del
despido)
servidor CAS, no establece verdaderas causa-
Otro aspecto grave del D. Leg. N° 1057, y les relacionadas a la conducta del trabajador
que acarrea su indefectible inconstituciona- ni un verdadero procedimiento de inmediatez
lidad, en este caso inconstitucionalidad por y, peor aún, no dispone un pago directo a fa-
omisión, es la ausencia de una precisión nor- vor de dicho trabajador despedido, al menos
mativa que disponga una adecuada protección la ley y el reglamento no autorizan a la en-
frente al despido, conforme lo obliga la Cons- tidad estatal efectuar algún pago compensa-
titución en su artículo 27, toda vez que la ley torio inmediato a favor del trabajador despe-
del CAS no hace ninguna precisión respecto a dido. Esta omisión en el D. Leg. N° 1057 y
este derecho del trabajador, mas no así su re-
su correspondiente reglamento, evidentemen-
glamento, el cual si bien pretende regular su-
te configura una inconstitucionalidad por omi-
puestas causales para la extinción del contrato
sión, al no prever disposición alguna tendiente
administrativo, como son fallecimiento, mu-
tuo acuerdo, decisión unilateral del trabajador a hacer respetar el artículo 27 de la Constitu-
e invalidez absoluta, termina consagrando la ción Política del Estado, norma que dispone
decisión unilateral de la entidad (ausente de que la ley debe otorgar adecuada protección
justificación) como un supuesto más de extin- frente al despido, por lo que la ley del CAS
ción del contrato, con lo cual el Estado se au- no hace más que contravenir dicha disposición
topermite despedir a un trabajador CAS en el constitucional
momento que quiera. III. INCOMPATIBILIDAD DEL D. LEG.
Efectivamente, basta revisar el artículo 13.3 N° 1057 CON OTRAS NORMAS
del reglamento de la ley del CAS, aprobado La manifiesta inconstitucionalidad del Decre-
por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, to Legislativo N° 1057 y su inédita modali-
donde encontraremos lo siguiente: dad contractual, no es el único vicio del que
“13.3 Cuando el contrato administrativo de adolece dicha norma. Su regulación y redac-
servicios sea resuelto por la entidad pública, ción no han reparado que la ciega aplicación

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 251

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

e implementación de los contratos CAS en la corresponda a dicha entidad estatal, D. Leg.

Administración Pública contraviene, además, N° 276 o D. Leg. N° 728, según sea el caso.
leyes especiales que regulan las carreras públi-
Persistir en la vigencia de la norma, como apa-
cas de determinados grupos de trabajadores en
rentemente es el deseo del Estado, va a gene-
el Estado, a quienes, por mandato expreso de
rar indefectiblemente, y como ya se viene ge-
la ley, les está reservada una contratación la-
nerando, sendas acciones judiciales ante el
boral permanente y, en algunos casos, hasta el
Poder Judicial, ya sea en el fuero laboral o
nombramiento (D. Leg. N° 276).
fuero contencioso-administrativo, tendientes a
1. Ilegalidad del CAS en la función mé- exigir el reconocimiento de los beneficios la-
dica borales que correspondan al principal régimen
Por citar solo un ejemplo, tenemos el caso de de contratación que predomine en la entidad
las leyes especiales de los profesionales de la estatal, con no pocos resultados negativos, lo
salud, específicamente el de los médicos, ré- que a la larga va a impactar económicamente a
gimen en el que, mediante el Decreto Legis- todas las entidades estatales, quienes deberán
lativo N° 559 (Ley del Trabajo Médico)31, se pagar beneficios económicos con intereses de
exige que el ingreso a la carrera pública solo ley, y bajo el riesgo de tener que reponerlos en
puede darse a través de nombramiento (D. Leg. sus puestos de trabajo.
N° 276) o contratos a plazo indeterminado Resultaría iluso confiar en la continuidad de
(D. Leg. N° 728). Por tanto, la implementación los contratos CAS sin que los servidores afec-
de los contratos CAS en EsSalud o el Ministe- tados, al cabo del cese de su “vínculo admi-
rio de Salud, para contratar profesionales de la nistrativo”, no exijan el reconocimiento de los
medicina (médicos, odontólogos, químicos far- mismos derechos laborales que le son otor-
macéuticos, enfermeras, etc.), como ya se viene gados a aquellos trabajadores que realizan la
haciendo, resulta una práctica ilegal y descono- misma labor que ellos. Dichas demandas se
cedora de la legislación especial de la materia y, sustentarán en el principio de primacía de la
como tal, debe estar proscrita por ser incompa- realidad de los hechos y en el novísimo ar-
tible con la función médica asistencial. tículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Tra-
IV. CONSECUENCIAS PROCESALES DEL bajo (Ley N° 29497)32, norma que determina
RÉGIMEN DEL CAS la presunción de la existencia del vínculo la-
boral, con la sola acreditación de la prestación
No es propósito del presente estudio alen- personal de servicios.
tar el incremento indiscriminado de la plani-
lla estatal, pero tampoco podemos dejar de No cabe duda de que este inédito sistema de
alertar las terribles consecuencias que va a contratación administrativa de servicios conte-
causar al propio Estado, si es que este mantie- nido en el Decreto Legislativo N° 1057 resul-
ne la vigencia del D. Leg. N° 1057 tal como ta a todas luces inconstitucional y contradic-
está, sin que sea derogada o cuando menos, torio con el aparente crecimiento económico
modificada en el sentido de que el contra- que el Gobierno se encarga de promocionar.
to CAS sea solo un régimen temporal y limi- Esperemos que el Tribunal Constitucional y/o
tado, como etapa previa a una futura contra- el Congreso de la República tengan la sapien-
tación del servidor en el régimen laboral que cia e independencia para corregir este dislate.

31 D.L. N° 559, Ley del Trabajo Médico

“Artículo 15.- El ingreso a la carrera médica se realiza únicamente por concurso, en la condición de nombrado y en los estable-
cimientos de salud de menor complejidad. La segunda especialización también implica acceso al Escalafón y su asignación se
efectuará de acuerdo a los requerimientos de los centros asistenciales” (el resaltado es nuestro).
32 Ley N° 29497 (Nueva Ley Procesal del Trabajo): Carga de la prueba
“Artículo 23.2.- Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indetermina-
do, salvo prueba en contrario”.

252
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

PRINCIPIOS LABORALES
CONSTITUCIONALES

Nuestra Constitución Laboral es aquella parte de la Ley Fundamental que regula los princi-
pios básicos que dirigirán las relaciones laborales originadas en toda actividad productiva
realizada en nuestro país. Tal es la importancia de los principios laborales constitucionales
en las decisiones de los tribunales que a continuación mostraremos su tratamiento e interpre-
tación a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

I. LOS PRINCIPIOS LABORALES CONSTITUCIONALES

 Concepto
“Denomínase como [principios laborales constitucionales] a aquellas reglas rectoras que in-
forman la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspira-
ción directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación
o integración normativas.
La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador
devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (…).
Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria,
por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la
vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respec-
to, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 20
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

II. PRINCIPIO DE IGUALDAD

 Noción de igualdad de condiciones

“[L]a igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en mo-
tivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de ‘cualquier
otra índole’. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados
razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función
pública”.
STC Exp. N°s 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 55
Publicada en la página web del TC el 15/08/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 253

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

 Admisión del trato desigual

“[E]l derecho a la igualdad [de oportunidades laborales], consagrado en la Constitución, no sig-
nifica que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igual-
dad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de
la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un
determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condicio-
nes, a las mismas oportunidades”.
STC Exp. N° 00261-2003-PA/TC, f. j. 3.3
Publicada en la página web del TC el 27/06/2003

 Condiciones para la existencia de un trato desigual

“La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisi-
ble, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espa-
cial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que
una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, de-
terminada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable,
de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de discriminación inversa”.
STC Exp. N° 00261-2003-PA/TC, f. j. 3.3
Publicada en la página web del TC el 27/06/2003

 Discriminación
“[L]a discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caracterís-
ticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláu-
sula de no discriminación prevista por la Constitución”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Circunstancias de discriminación
“Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstan-
cias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación labo-
ral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.)”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Discriminación por acción directa

“[En el caso de la discriminación por acción directa] la conducta del empleador forja una distin-
ción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perse-
guibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

254
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postu-
lante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera con-
dición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de
las actividades sindicales, etc.”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Discriminación por acción indirecta

“[En el caso de discriminación por acción indirecta] la conducta del empleador forja una dis-
tinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo
constitucional’, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminato-
rios para uno o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de cono-
cimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Igualdad ante la ley

“La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de
legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón
de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones
justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes
cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del
apartamiento del precedente jurisprudencial”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Igualdad de trato
“La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea
del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación
no razonable y, por ende, arbitraria”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 La igualdad de oportunidades
“[La igualdad de oportunidades ] hace referencia a la regla de no discriminación en materia la-
boral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en
el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igual-
dad ante la ley”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 255

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

 Proscripción del uso de criterios de selección discriminatorios

“Mediante la Ley N° 26772, modificada por la Ley N° 27270, se regulan los actos de discrimi-
nación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justifi-
cación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuan-
do las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos
de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

III. PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO

 Definición
[El principio in dubio pro operario] hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho
Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador
en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir, que se acredite que a pesar
de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un conte-
nido incierto e indeterminado”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Aplicación
“El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de
significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpreta-
ción, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución,
los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de traba-
jo, etc.”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Circunstancias para su aplicación

“[L]a aplicación del referido principio [in dubio pro operario] está sujeta a las cuatro conside-
raciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofre-
ce varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier mé-
todo de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al
trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la
voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

256
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

 In dubio pro operario como criterio de interpretación

“[E]l inciso 3) del artículo 26 de la Constitución (…) no reconoce directamente derecho consti-
tucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral,
cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una ‘duda insalvable’
sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación correspon-
de al operador jurídico”.
STC Exp. N° 00013-2002-PI/TC, f. j. 24
Publicada en la página web del TC el 15/03/2003

 Noción de duda insalvable

“La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por
medio de la técnica hermenéutica”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 21
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

IV. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORA-

LES

 Duración de la jornada ordinaria de trabajo

“[Si] las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las
jornadas atípicas, [esta] situación (…), de por sí, no violenta derecho fundamental de los afilia-
dos al sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo
expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Cons-
titución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el dere-
cho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cua-
renta y ocho horas semanales”.
STC Exp. N° 01396-2001-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 21/07/2003

 No afectación de las remuneraciones del trabajador

“[L]as remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2),
de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar
las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador. Por consi-
guiente, al haberse recortado el pago de las remuneraciones de la recurrente, se han transgredido
los derechos constitucionales invocados”.
STC Exp. N° 00818-2005-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 16/12/2005

 Normas dispositivas
“La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o
cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defec-
to u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 257

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o pre-
cisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación labo-
ral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conve-
niencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 24
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Normas taxativas
“[L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los suje-
tos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renun-
ciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma (…).
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxa-
tivas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la rela-
ción laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su tex-
to, partes taxativas y dispositivas”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 24
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

V. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

 Concepto
“[E]l principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos
referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las
características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran
de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada”.
STC Exp. N° 01944-2002-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 14/01/2003

258
 CONSULTAS

 La vía previa y la vía igualmente vías previas, salvo en los casos previstos en el
satisfactoria en el CAS CPConst. Los casos a que hace referencia este
dispositivo están contenidos en el artículo 46
Juan Arrese nos comenta que ha presta- del CPConst., en donde se establecen ciertas
do servicios en una entidad del Estado des- excepciones al agotamiento de la vía previa.
de enero de 2003 hasta diciembre de 2008,
mediante contratos de servicios no persona- En el caso del CAS, sí existe vía previa. El ar-
les (SNP). Luego, a partir de enero de 2009 tículo 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-
hasta fines de abril del presente año por su-
CONSULTA

PCM (Reglamento del CAS), establece que,

cesivos contratos administrativos de servi- antes de acudir a la vía judicial, primero se de-
cios (CAS), hasta la fecha en la que culmi- berá acudir a la propia entidad administrativa
nó el plazo del último. Ante la no renovación con la que se ha celebrado el CAS para solu-
de su contratación y la consiguiente pérdida cionar el conflicto suscitado. De este modo, si
del empleo, nos consulta si cabría la posibi-
lidad de interponer una demanda de amparo
desea acudir al amparo sin agotar la vía ad-
con la finalidad de obtener la reposición en ministrativa, recomendamos que en la deman-
su puesto de trabajo y qué requisitos proce- da se señale cuál es la excepción para no ago-
sales debe tener en cuenta. tar este requisito procesal, bajo riesgo de que
el juez de amparo declare improcedente la de-
manda en aplicación del artículo 5, inciso 2
Respuesta:
del CPConst.
Con relación al CAS, consideramos que exis-
te una lesión del contenido constitucional de La segunda cuestión de índole procesal cons-
ciertos derechos fundamentales de los contra- titucional está relacionada con la existencia de
tados mediante esta modalidad y, por esa ra- una vía igualmente satisfactoria, figura regu-
zón, el amparo se presenta como uno de los lada en el artículo 5, inciso 2 del CPConst. Si
mecanismos procesales que permitirían el revisamos, al igual que en el caso anterior, el
cese de dicha afectación constitucional. No artículo 16 del Reglamento del CAS, veremos
obstante, es conveniente que expliquemos que se ha señalado que una vez agotada la vía
ciertas cuestiones de índole procesal constitu- administrativa y, en caso persista el conflicto,
cional que deben ser tomadas en cuenta si se se deberá acudir al proceso contencioso-admi-
opta por el proceso de amparo. nistrativo. En ese sentido, el juez constitucio-
nal podría declarar improcedente la demanda
La primera está relacionada con la vía previa por considerar que existe una vía igualmente
como causal de improcedencia de una deman- satisfactoria y es a ella donde debe acudir el
da de amparo. Esta figura está regulada en el contratado mediante un CAS y no al proceso
artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Cons- de amparo.
titucional (CPConst.), dispositivo en el que
se señala que no proceden los procesos cons- Por esto último, se deberá señalar en la deman-
titucionales cuando no se hayan agotado las da por qué razones, en el caso específico el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 259

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

proceso contencioso-administrativo, no es una Sin embargo, la mencionada norma fue modi-

vía igual de satisfactoria que el amparo (se po- ficada por la Ley N° 28991, del 23 de marzo
dría señalar, por ejemplo, que los plazos proce- de 2007, que exige el pago de las aportacio-
sales son mayores, o que es un caso de tutela de nes para acreditar años laborados de manera
urgencia). Si no se señala esta circunstancia, el válida.
juez podría declarar improcedente la demanda
de amparo en aplicación del artículo 5, inciso Respecto a la acreditación de aportes en el
2 del CPConst. proceso de amparo, el Tribunal Constitucional
(TC) estableció como precedente vinculante
las reglas que deben seguir las partes y los jue-
 Es insuficiente un certificado ces para dilucidar el reconocimiento de perio-
de trabajo para acreditar apor- dos de aportaciones cuando estos no han sido
tes al SNP considerados por la ONP. En este sentido, en
el fundamento 26 de la STC Exp. N° 04762-
Don José Gonzales, de 70 años de edad, nos 2007-PA/TC se establece que el demandante
comenta que cesó de laborar hace 15 años,
con un récord laboral de 23 años. Asegura
puede adjuntar a su demanda en original, co-
que su empleador realizaba la retención res- pia legalizada o fedateada, pero no en copia
pectiva para el pago de sus aportes al Siste- simple, los siguientes documentos: certificado
ma Nacional de Pensiones (SNP). Sin embar- de trabajo, las boletas de pago de remunera-
go, ante su solicitud de pensión, la Oficina ciones, los libros de planillas de remuneracio-
CONSULTA

de Normalización Previsional (ONP) ha dene- nes, la liquidación de tiempo de servicios o de

gado su pedido argumentando que las apor- beneficios sociales, las constancias de aporta-
taciones no se han acreditado fehaciente- ciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, en-
mente. Su recurso de apelación ha recibido tre otros documentos.
respuesta similar. Ante ello, nos consulta si
puede acudir al proceso de amparo, a fin de Sin embargo, mediante resolución de aclara-
que le reconozcan los años de aportación y, ción emitida por el Tribunal Constitucional en
por ende, el derecho a la pensión de jubila-
el mismo expediente, en el fundamento 7.b, se
ción, contando únicamente con un certifica-
do de trabajo como medio probatorio de su precisó que en aquellos casos en los que el de-
relación laboral. mandante presenta tan solo un certificado de
trabajo en original, copia legalizada o fedatea-
da como único medio probatorio, el juez, con
Respuesta: la finalidad de generarse convicción suficiente
La acreditación de las aportaciones es el requi- sobre la veracidad de lo alegado, deberá solici-
sito esencial para que el asegurado se benefi- tar que en un plazo de quince días hábiles se le
cie con una pensión. En ese sentido, el Decre- presente documentación adicional en original,
to Ley N° 19990 en su artículo 70 establecía copia legalizada, fedateada o simple a efectos
que se consideraban periodos de aportación de corroborar el periodo que se pretende de-
los meses, semanas o días, que acrediten docu- mostrar con el certificado de trabajo.
mentalmente que el pensionista laboró como
dependiente para uno o más empleadores; esto Conforme a ello, consideramos que en el pre-
independientemente de que se haya o no pa- sente caso el certificado de trabajo del señor
gado la aportación retenida al trabajador para Gonzales resultará insuficiente para lograr el
que la ONP se vea forzada a otorgarle la pen- otorgamiento del derecho a la pensión, con-
sión jubilatoria. Es decir, al asegurado le basta forme a las reglas establecidas por el Tribunal
acreditar únicamente el tiempo laborado nece- Constitucional para la acreditación de aporta-
sario para que la ONP se encuentre en la obli- ciones en el proceso constitucional de amparo
gación de reconocer el derecho a la pensión. que pretendería incoar.

260
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis
administrativo y tributario

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Protección constitucional del

derecho a un ambiente
sano y equilibrado
Análisis de la
STC Exp. N° 05533-2008-PHC/TC

Shirley GAMARRA RICHLE*

La autora analiza los fundamentos por los cuales un gobierno local po-
dría restringir la circulación de vehículos en determinadas zonas de su
jurisdicción para garantizar el derecho al ambiente sano y equilibrado.
Así, resalta los aspectos relevantes del derecho en mención y su trascen-
RESUMEN dencia para garantizar otros derechos, así como las obligaciones estata-
les que impone su protección. Por último, nos expone el marco normati-
vo sobre el cual dicha protección puede darla los gobiernos regionales,
constituido tanto por instrumentos internacionales como por nuestra
Constitución y por la Ley General del Ambiente.

INTRODUCCIÓN para restringir el derecho a la libertad de trán-

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgá- sito en salvaguarda del derecho a la salud y a
nica del Tribunal Constitucional, esta entidad un ambiente sano y equilibrado.
es el órgano supremo de interpretación y con- Sobre ello, cabe señalar que en reiterada ju-
trol de nuestra Carta Magna y es competente risprudencia, el Tribunal Constitucional ha
para conocer en última y definitiva instancia señalado que los derechos fundamentales no
las resoluciones denegatorias en los procesos son absolutos pudiendo estos verse limitados,
de hábeas corpus1. siempre que tal restricción se encuentre fun-
En tal sentido, el 23 de marzo del presente el damentada en el Derecho. En el presente ar-
Tribunal Constitucional resolvió, en el contex- tículo analizaremos la STC Exp. N° 05533-
to de un proceso de hábeas corpus que cono- 2008-PHC/TC desde la perspectiva de nuestra
ció, que los gobiernos locales están facultados Constitución Ecológica2.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada del área Ambiental del Estudio Gálvez y Asociados.
1 Artículos 1 y 2 de la Ley N° 28301, publicada el 23 de julio de 2004; y, numeral 2 del artículo 5 del Reglamento Normativo del Tri-
bunal Constitucional, aprobado por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, del 2 de octubre de 2004.
2 Se ha denominado así al conjunto de disposiciones de la Carta Fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la so-
ciedad y el medio ambiente. RTC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, f. j. 33.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 263

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

I. ANTECEDENTES II. SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPE-

DIENTE Nº 05533-2008-PHC/TC
Desde el año 2004, la Municipalidad de
Trujillo estableció un régimen de tránsito es- Así, ante la negativa del Poder Judicial de am-
pecial para el Centro Histórico de dicha ciu- parar su derecho fundamental a la libertad de
dad, con el fin de preservar la salud pública, tránsito, la Asociación de Taxistas de la Re-
el ambiente y, así, disminuir los riesgos de la gión de Trujillo interpuso recurso de agravio
contaminación3. constitucional, solicitando al Tribunal Consti-
tucional deje sin efecto los decretos de alcal-
Del 22 de setiembre al 31 de diciembre de 2007
día que restringen el tránsito vehicular en el
nuevamente, y de manera temporal, el acceso
Centro Histórico de la ciudad de Trujillo.
vehicular al Centro Histórico de la ciudad se
vio restringido, durante los primeros días, con Con relación a esa pretensión, el Tribunal
motivo de la realización de un seminario inter- Constitucional declaró infundado el recur-
nacional y luego a fin de proteger los derechos so interpuesto en atención a los siguientes
a la salud y al medio ambiente, entre otros4. fundamentos:
De acuerdo con lo dispuesto por la Municipa- a) Si bien el derecho al libre tránsito es un
lidad de Trujillo, de lunes a viernes desde las derecho individual imprescindible, como
8:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., en el Centro His- todo derecho fundamental, no es un dere-
tórico no se permite el tránsito vehicular5. Por cho absoluto, sino que puede ser limitado
ello, el 11 de octubre de 2007 la Asociación de por diversas razones.
Taxistas de la Región de Trujillo interpone de-
manda de hábeas corpus, señalando que la ci- b) La Constitución Política del Perú le otorga
tada municipalidad viene vulnerando su dere- a las municipalidades la atribución de re-
cho a la libertad de tránsito6. gular actividades y/o servicios en materia
de, entre otras, salud y medio ambiente.
El Cuarto Juzgado Penal de Investigación Pre-
paratoria de Trujillo, luego de las investiga- c) La Ley Orgánica de Municipalidades esta-
ciones sumarias realizadas, declaró improce- blece que a través de los decretos de alcal-
dente la demanda dado que los demandados día se reglamenta y aplica lo dispuesto en
cuentan con vías alternas para poder movili- una ordenanza municipal, por lo que el Al-
zarse. La Asociación de Taxistas de la Región calde de la Municipalidad de Trujillo actuó
de Trujillo interpone recurso de apelación con- de conformidad con la ley.
tra lo resuelto por el Cuarto Juzgado Penal. d) La restricción impuesta por la Municipali-
Con fecha 18 de setiembre de 2008, el recur- dad de Trujillo tiene por finalidad proteger
so de apelación es declarado infundado por la la calidad ambiental del Centro Histórico,
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Cor- lo que implica la protección del derecho a
te Superior de Justicia de La Libertad, quien la vida, la salud y a gozar de un medio am-
confirma lo resuelto en primera instancia en biente equilibrado; por lo que no resulta ar-
atención a la protección de bienes jurídicos su- bitraria o irracional. En consecuencia, no
praindividuales y de interés público. En con- se vulneró el derecho al libre tránsito de
secuencia, los demandantes interpusieron el la Asociación de Taxistas de la Región de
respectivo recurso de agravio constitucional. Trujillo.

3 Restricción hecha mediante Ordenanza Municipal N° 020-2004-MPT, de acuerdo con lo dispuesto en la STC Exp. Nº 05533-
2008-PHC/TC, f. j. 5.
4 Ídem.
5 STC Exp. N° 05533-2008-PHC/TC, f. j. 8.
6 Asociación representada por el señor William Arturo Galindo Peralta.

264
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

III. ANÁLISIS En reiterada jurisprudencia,

“
Luego de lo señalado en las lí- [D]esde una pers- incluso anterior a la promul-
neas anteriores, corresponde pectiva constitucional, se gación de la Ley General del
analizar lo resuelto por el Tri- debe considerar al medio Ambiente11, el Tribunal Cons-
bunal Constitucional de acuer- ambiente como un com- titucional se ha pronunciado
do con la normativa vigente, ponente esencial para el respecto al contenido de lo
poniendo un énfasis mayor en pleno disfrute de otros dispuesto en el numeral 22 del
derechos igualmente fun- artículo 2 de nuestra Consti-
el Derecho Ambiental y su tra- damentales reconocidos
tamiento legal en nuestro país. tución, precisando que dicho
por la Constitución y los
tratados internacionales artículo establece: (i) el dere-
1. Derecho fundamental a cho de la persona a disfrutar
en materia de derechos

”
un ambiente sano
humanos. de un medio ambiente armó-
En nuestra legislación, el de- nico en donde pueda desarro-
recho a un ambiente saluda- llarse; y, (ii) el deber ineludi-
ble se introdujo con la Consti- ble para los poderes públicos
tución Política de 19797; sin embargo, no es de mantener el medio ambiente el condiciones
hasta el 17 de noviembre de 1988, a través del óptimas para su disfrute12.
artículo 11 del Protocolo Adicional a la Con-
Lo señalado está acorde con lo dispuesto en el
vención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales artículo I del Título Preliminar de la Ley Ge-
y Culturales (también llamado “Protocolo de neral del Ambiente, dado que el derecho a vi-
San Salvador”8) que se puede hablar del dere- vir en un ambiente saludable, equilibrado y
cho a un ambiente sano y equilibrado como un adecuado es un derecho irrenunciable; pero
derecho fundamental9. a su vez, se impone el deber fundamental de
protegerlo. En este primer punto, desarrolla-
A razón de ello, y luego de la realización de remos la premisa referida al derecho a un am-
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre biente sano.
Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (“De-
claración de Río”) en el Perú, con la promul- Al respecto, debemos definir lo que enten-
gación de la Constitución de 1993, se recono- demos por medio ambiente, el cual es conce-
ce el derecho a un ambiente sano y equilibrado bido como el medio en el que se encuentran
como derecho fundamental de la persona, todos los factores que hacen posible la exis-
siendo una de las pocas constituciones, a nivel tencia humana y la de los demás seres vivos,
mundial, en otorgarle tal característica10. aludiendo a todas las condiciones e influencias

7 Constitución Política del Perú de 1979, artículo 123.- Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológica-
mente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.
8 Protocolo aprobado por el Perú y adherido a nuestra legislación nacional por Resolución Legislativa N° 26448, del 7 de mayo de
1995.
9 A nivel universal, el derecho al medio ambiente sano y equilibrado no es reconocido como derecho fundamental, muestra de ello
es que hasta la fecha la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha conocido denuncia alguna por vulnerar dicho dere-
cho “fundamental”. Ello, porque no está dentro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pudiendo alegarse de
manera directa su afectación. En la actualidad se denuncia, ante la Comisión de Derechos Humanos, la vulneración al derecho
a la vida o la salud para de manera indirecta tratar el derecho a un ambiente sano y equilibrado.
10 Es preciso indicar que la Constitución de 1993 no es el primer cuerpo normativo en reconocer el derecho al medio ambiente en
nuestro país, el Código del Medio Ambiente, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 613, es el pionero en dicho reconocimien-
to dentro de nuestro marco legal.
11 Ley aprobada por Ley N° 28611, publicada el 15 de octubre de 2005.
12 STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC, STC Exp. N° 00964-2002-AA/TC, STC Exp. Nº 00048-2004-PI/TC, STC Exp. N° 01206-2005-
AA/TC y STC Exp. N° 03343-2007-AA.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 265

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

del mundo exterior que los rodean y permi- 2. Derecho Ambiental

ten, de una manera directa o indirecta, su sana De acuerdo con los esbozados conceptos de
existencia y coexistencia13. Por su parte, Car- medio ambiente, podemos definir al Derecho
los Andaluz define al medio ambiente como la Ambiental17 como el conjunto de normas y
sumatoria de la naturaleza y las manifestacio- principios de carácter imperativo que regulan
nes humanas en un lugar y tiempo concretos14. la interacción del hombre con su entorno, cuya
Con relación al medio ambiente, conviene finalidad es, fundamentalmente, evitar daños,
traer a colación la doctrina jurisprudencial llegando así a lo establecido en el Informe
del Tribunal Constitucional que al referirse al Brundtland, al señalar que lograr un ambien-
contenido de la protección del derecho, resal- te sano es comprometerse a sostener su capa-
ta que, desde una perspectiva constitucional, cidad para las generaciones futuras18.
se debe considerar al medio ambiente como Por ello, el Derecho Ambiental debe resolver
un componente esencial para el pleno disfru- dos clases de problemas: (i) problemas de jus-
te de otros derechos igualmente fundamenta- ticia; y, (ii) problemas de eficiencia, donde los
les reconocidos por la Constitución y los tra- primeros se refieren a definir el contenido del
tados internacionales en materia de derechos derecho a un ambiente adecuado conforme
humanos15. con los objetivos de la política ambiental y los
La Defensoría del Pueblo señala que la calidad segundos, son respecto a qué instrumentos de
de los sistemas naturales y su equilibrio tie- política adoptar19.
nen la capacidad de determinar el goce efec-
Asimismo, esta rama del Derecho Ambiental
tivo de derechos humanos fundamentales, por
posee características propias, tales como que
lo que la vulneración al derecho a un ambiente
es un derecho de énfasis preventivo, porque
saludable afecta a otros derechos fundamenta-
las normas ambientales están dirigidas funda-
les como a la vida y la salud16.
mentalmente a evitar la depredación o conta-
En consecuencia, el eje central sobre el cual minación del ambiente20; un sustento ecológi-
gira el derecho fundamental a un ambiente co, puesto que se desarrolla en armonía con
sano y equilibrado, es la persona y preservar todos los componentes de la naturaleza; son
el ambiente es el medio para alcanzar el fin normas de orden público, puesto que tienen
último, que es preservar la vida de esta y las carácter imperativo y son favorables para el
generaciones venideras. De ahí el especial in- colectivo; y, es un derecho variable, debiendo
terés de los Estados por regular y proteger el adecuarse a las características del ambiente y
medio ambiente. los avances científicos21.

13 STC Exp. N° 0018-2001-AI/TC, f. j. 6.

14 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Ilustitia, Lima, 2009, pp. 62.
15 En la sentencia recaída en el Expediente N° 018-2002-AI/TC, publicada el 16 de abril del 2003, el Tribunal infiere que la referen-
cia a un ambiente “equilibrado” remite al conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, así como los elementos sociales y
culturales aportados por el grupo humano que lo habita. Asimismo, respecto a que el ambiente debe ser “adecuado para el de-
sarrollo de la vida humana”, el Tribunal enfatiza que el Estado no solo garantiza la existencia de las personas, sino que protege
a las personas de los posibles ataques que se pudieran realizar contra el medio ambiente en el que se desenvuelven, buscando
que la vida se desarrolle en condiciones ambientalmente dignas.
16 Defensoría del Pueblo. Informe N° 103. El Proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas. Lima, 2006.
17 Como bien señala Iván Lanegra, pese a que el medio ambiente constituye una preocupación creciente en nuestra sociedad y al
importante desarrollo que ha tenido dicho concepto desde el siglo XX, el Derecho Ambiental es una disciplina jurídica en forma-
ción. Cfr. LANEGRA, Iván. “El Derecho Ambiental: conceptos y tareas”. En: Themis. Nº 56, PUCP, Lima, 2008.
18 Informe elaborado en 1987 en el cual se utilizó por primera vez el término desarrollo sostenible o sustentable, como aquel que
satisface las necesidades del presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones.
19 Cfr. LANEGRA, Iván. Ídem.
20 Carlos Andaluz precisa que la contaminación del ambiente se produce cuando el hombre introduce en el ambiente agentes físicos, quími-
cos, biológicos o una combinación de estos en cantidades que superan los límites máximos permisibles, en tanto que la depredación am-
biental está referida al uso no sostenible de los recursos naturales no renovables. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Ob. cit., pp. 73 y 74.
21 Ibídem, pp. 556-559.

266
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por lo tanto, esta rama del Derecho busca regu- Al respecto, el Tribunal Constitucional ha se-
lar el actuar del ser humano para controlar los ñalado que el Estado tiene el deber ineludi-
posibles daños al medio ambiente, necesitando ble de prevenir adecuadamente los riesgos
una interrelación directa con el mundo científi- ante los cuales se encuentra el ecosistema, así
co, dado que de acuerdo con los principios que como los daños que se pueden causar al am-
rigen el Derecho Ambiental frente a la falta de biente como consecuencia de la intervención
certeza, respecto de un eventual daño al ambien- humana; obligándolo a ejecutar acciones y
te, no puede existir indefensión de la persona22. adoptar medidas técnicas que tengan como ob-
jetivo evaluar los posibles daños que se pueda
3. Estado y ambiente ocasionar al medio ambiente24.
Como se señaló en el numeral 2 de esta sección, La obligación estatal de proteger el medio am-
el derecho fundamental a gozar de un ambiente biente está inmersa en la gestión ambiental, la
sano y equilibrado conlleva un deber, una obli- cual tiene por objeto el ordenamiento del am-
gación del Estado de mantener y preservar el biente, a través de actividades llevadas a cabo
medio ambiente con el fin de garantizar su dis- por el Estado, por los ciudadanos o por las
frute por todos los hombres. Constituye una personas jurídicas25. Por ello, la Ley N° 28245
obligación impuesta a nivel constitucional, por que aprueba la Ley del Sistema Nacional de
el artículo 67 de nuestra Carta Magna al señalar Gestión Ambiental, prioriza la implementa-
que es el Estado quien determina la política na- ción de mecanismos e instrumentos de preven-
cional del ambiente y promueve el uso sosteni- ción y producción limpia.
ble de sus recursos naturales.
Los objetivos principales de la gestión ambien-
Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en la tal son básicamente tres: (i) la protección de la
Ley General del Ambiente, el Estado a través de calidad de vida de las personas; (ii) la protec-
sus entidades y órganos correspondientes, dise- ción del ambiente; y, (iii) la conservación de los
ña y aplica las políticas, normas, instrumentos, recursos naturales; sin embargo, el fin último
incentivos y sanciones que sean necesarios para de la política ambiental es garantizar una ade-
garantizar el efectivo ejercicio de los derechos cuada calidad de vida de la persona26.
y el cumplimiento de las obligaciones y respon-
sabilidades contenidas en dicha Ley23. A fin de dar cumplimiento a la obligación de
preservar el medio ambiente, nuestra legis-
Este deber del Estado se rige por el Principio
lación ha previsto instrumentos de gestión
de Prevención, recogido en el artículo VI del
ambiental, tales como los límites máximos
Título Preliminar de la Ley General del Am-
permisibles (en adelante, LMP) que son ins-
biente, teniendo como objetivos prioritarios
trumentos de control para la preservación del
prevenir, vigilar y evitar la degradación am-
ambiente, los cuales son exigidos por todas las
biental; y, cuando no se pueda eliminar la cau-
entidades estatales27.
sa de la contaminación, el Estado debe adoptar
medidas de mitigación, recuperación, restau- En ese sentido, la Ley General del Ambien-
ración o compensación, según corresponda. te establece que los gobiernos locales ejercen

22 En particular, nos referimos a la aplicación del principio precautorio, sin dejar de lado el principio de prevención y todos aquellos
reconocidos en el Título Preliminar de la Ley Nº 28611 y la legislación internacional.
23 Artículo 3 de la Ley Nº 28611.
24 RTC Exp. Nº 01206-2005-PA/TC, f. j. 10.
25 BRAÑES, Raúl. Manual de Derecho Ambiental mexicano. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2000, p. 117.
26 Cfr. DE LA PUENTE, Lorenzo. Legislación Ambiental en la Minería Peruana. Instituto de Estudios Energéticos Mineros,
Lima, 2005.
27 Decreto Supremo N° 044-98-PCM, que aprueba el Reglamento Nacional para la Aprobación de Estándares de Calidad Ambien-
tal y Límites Máximos Permisibles, derogado posteriormente por el Decreto Supremo N° 033-2007-PCM. Artículo 32 de la Ley
Nº 28611.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 267

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

funciones y atribuciones am- Nuestra legislación define

“
bientales de conformidad con lo a los LMP como la medi-
[L]as municipalidades
dispuesto en sus leyes orgáni- representan al vecindario da de concentración o gra-
cas28. Sobre el particular, la Ley y fomentan el bienestar do de elementos, sustancias
Orgánica de Municipalidades es de los vecinos y el desa- o parámetros físicos, quími-
clara en señalar que los gobier- rrollo integral y armónico cos y biológicos, que carac-
nos locales promueven el desa- de su jurisdicción, corres- terizan a un efluente o a una
rrollo integral, para viabilizar el pondiendo a los gobier- emisión, que al ser excedido
crecimiento económico, la jus- nos locales proporcionar causa o puede causar daños a
ticia social y la sostenibilidad al ciudadano el ambien-
te adecuado para la satis- la salud, al bienestar humano
ambiental, y mediante las orde- y al ambiente32; por tanto, la
facción de sus necesida-

”
nanzas municipales se pueden
des vitales ... contaminación química del
restringir derechos29. aire se produce con la emi-
De lo expuesto se concluye que, sión de monóxido de carbo-
dado que las municipalidades no, dióxido de azufre, óxidos
representan al vecindario y fomentan el bie- de nitrógeno y diversos compuestos33.
nestar de los vecinos y el desarrollo integral En cumplimiento de lo dispuesto por la legis-
y armónico de su jurisdicción, corresponde a lación, el 25 de junio de 2003 se publicó el De-
los gobiernos locales proporcionar al ciudada- creto Supremo N° 009-2003-SA, mediante el
no el ambiente adecuado para la satisfacción
cual se aprobó el Reglamento de los Niveles
de sus necesidades vitales de vivienda, salu-
de Estados de Alerta Nacionales para Conta-
bridad, abastecimiento, educación, recreación,
30 minantes del Aire, cuyo artículo 2 aprobó tres
transporte y comunicaciones .
tipos de estados:
4. Contaminación del aire y derecho a li- - Estado de cuidado: estado en que el nivel
bre circulación
de concentración del contaminante pue-
El artículo 118 de la Ley General del Ambien- de comenzar a causar efectos en la salud
te establece que toda autoridad pública debe de cualquier persona y efectos serios en
adoptar medidas de prevención y recuperación miembros de grupos sensibles, tales como
de la calidad del aire, debiendo actuar de ma- niños, ancianos, madres gestantes, perso-
nera prioritaria en aquellas zonas donde se su- nas con enfermedades respiratorias obs-
peren los niveles máximos permisibles. tructivas crónicas (asma, bronquitis cróni-
A efectos de comprender lo dispuesto por la ca, enfisema, entre otras) y enfermedades
Ley General del Ambiente es necesario preci- cardiovasculares.
sar que existe contaminación cuando se intro- - Estado de peligro: estado en que el nivel
ducen en el ambiente agentes físicos, quími-
de concentración del contaminante genera
cos, biológicos o una combinación de estos,
riesgo de causar efectos serios en la salud
en cantidades que superan los límites máxi-
de cualquier persona.
mos permisibles resultando perjudiciales o no-
civas para la naturaleza, la salud humana o las - Estado de emergencia: estado en que el
propiedades31. nivel de concentración del contaminante

28 Numeral 59.1 del artículo 59 de la Ley Nº 28611.

29 Artículo x del Título Preliminar y artículo 40 de la Ley Nº 27972.
30 Cfr. DE LA PUENTE, Lorenzo. Ídem.
31 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Ob. cit., p, 73.
32 Reglamento Nacional para la Aprobación de Estándares de Calidad Ambiental y Límites.
33 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Ob. cit., 74.

268
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

genera un alto riesgo de afectar seriamente preservar la calidad del aire de la ciudad, el
la salud de toda la población. Tribunal Constitucional solo podría amparar
la solicitud de la Asociación de Taxistas de la
En el caso materia de análisis, cabe señalar
Región de Trujillo de declarar la invalidez de
que la Municipalidad Provincial de Trujillo
remitió al Tribunal Constitucional una copia las normas municipales, si estas fueron emitas
del “Informe Diagnóstico Desarrollo de un en transgresión a un mandato constitucional,
Sistema Sustentable de Transporte Público en lo que no sucedió en el presente caso.
Trujillo, de agosto del 2004”, el “Informe A Finalmente, el Tribunal Constitucional ha se-
limpiar el Aire de Trujillo, de diciembre del ñalado que ningún derecho es absoluto pre-
2006”; y, el “Informe N° 037-2009-SEGAT/ cisando que “si bien en el ordenamiento
CAP sobre la evaluación de la contaminación constitucional coexisten diversos derechos
sonora y de emisiones de combustión vehicu- constitucionales, hay circunstancias que legi-
lar en el Centro Histórico”34. timan la restricción de unos derechos en sal-
Al respecto, cabe precisar que el aire puede ser vaguarda de otros, atendiendo a finalidades
contaminado por dos tipos de fuentes: natura- superiores del mismo ordenamiento constitu-
les (erupciones volcánicas, incendios foresta- cional. Bajo esta perspectiva, el respeto a los
les o descontaminación de materia orgánica) derechos invocados en la demanda (libertad de
o antropogénicas (humo, gases, polvo, vapor, empresa) supone menoscabar los derechos a la
etc.). Estas últimas, las fuentes antropogéni- salud y a un medio ambiente sano de los veci-
cas tienen su origen en las actividades huma- nos, es evidente que deben prevalecer estos úl-
nas, tales como la emisión de gases de fuentes timos, por estar vinculados al principio de pro-
como los automóviles35, y es esta fuente la ge- tección al ser humano”36.
neradora de contaminación en el Centro His-
REFLEXIONES FINALES
tórico de la ciudad de Trujillo.
En nuestra legislación ambiental se abarcan
Por ello, y sobre la base de las deficiencias y
tres aspectos esenciales del derecho a gozar de
problemas que presenta el transporte vehicu-
un medio ambiente sano y equilibrado: prime-
lar, peatonal así como los problemas de con-
ro, que es un derecho irrenunciable; segundo,
taminación en la ciudad de Trujillo, descritas
que está íntimamente ligado al derecho a la sa-
en los citados informes, la Municipalidad Pro-
lud, y, tercero, brinda un énfasis especial res-
vincial de Trujillo restringió el derecho al li-
pecto al desarrollo de la persona.
bre tránsito en el Centro Histórico de la ciu-
dad; señalando un estado de cuidado dada la El derecho a disfrutar y a vivir en un ambiente
cantidad de vehículos que transitaban por di- saludable es un derecho básico y requisito ele-
cha zona en las horas puntas, creando una gran mental para el ejercicio del resto de derechos
congestión vehicular, por lo que no solo im- humanos reconocidos por nuestra legislación
plica una contaminación del aire sino también y a nivel supranacional; este derecho es condi-
una contaminación sonora que afecta la salud ción sine qua non de la propia vida.
de los habitantes de dicha ciudad.
Nuestra legislación recoge, entre otros, los
Por lo tanto, dado que la restricción al dere- principios internacionales del Derecho Am-
cho de libre tránsito está fundada en el deber biental de mayor relevancia para llevar a cabo
de la Municipalidad Provincial de Trujillo de una adecuada gestión ambiental, hablamos

34 STC Exp. N° 04772-2008-HC/TC (f. j. 8), emitida el 17 de marzo de 2010, y recaída en el recurso de agravio constitucional inter-
puesto por Primitivo Reyna Aguirre en contra de lo dispuesto por la Municipalidad de Trujillo, al limitar su derecho a la libertad de
tránsito, por los mismos Decretos de Alcaldía analizados en la resolución materia del presente artículo.
35 Cfr. GUTIÉRREZ, Jorge. “La contaminación del aire por emisiones gaseosas y su regulación en el Perú”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa. N° 65, Empresa y Medio Ambiente, Lima, 2008.
36 STC Exp. N° 2071-2002-AA/TC, f. j. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 269

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

del principio de prevención y el principio humanas en miras de conservar la calidad del

precautorio. ambiente, para ello también están facultados
El Ministerio del Ambiente, como ente rec- los gobiernos regionales y locales; por lo que
tor en materia ambiental, no es la única en- estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tri-
tidad estatal capaz de regular las actividades bunal Constitucional en este caso.

270
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La responsabilidad solidaria en
materia tributaria y la posición del
Tribunal Constitucional
María Teresa MONTALVÁN ZAMBRANO*

Se exponen los supuestos y límites de aplicación de la responsabilidad so-

lidaria en materia tributaria por parte de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, de acuerdo con lo establecido en el Código Tri-
RESUMEN butario y los criterios del Tribunal Constitucional al respecto. Finalmen-
te, se concluye que si bien procede la aplicación de dicha responsabilidad
tributaria, esta debe llevarse a cabo considerando los principios de capa-
cidad contributiva y no confiscatoriedad.

NOTA INTRODUCTORIA Código) hace sobre la noción de obligación tri-

En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucio- butaria, y sobre la de persona(s) encargada(s)
nal ha ingresado a analizar temas de fondo re- de su cumplimiento.
lacionados con el Derecho Tributario, uno de De esa manera, el artículo 1 del Código antes
ellos es, pues, la responsabilidad solidaria en mencionado, prescribe que la obligación tribu-
materia tributaria, la cual está regulada en el taria es el vínculo entre el acreedor y el deudor
Código Tributario. tributario, establecido por ley, el cual tiene por
En ese sentido, en este breve trabajo queremos objeto el cumplimiento de la prestación tribu-
exponer los fundamentos normativos y teóri- taria, siendo exigible coactivamente. Por su
cos, así como los supuestos de aplicación de parte, es considerado como deudor tributario,
la responsabilidad solidaria en materia tributa- según el artículo 7 del Código, aquella perso-
ria. Asimismo, queremos advertir algunos cri- na obligada al cumplimiento de la prestación
terios sobre la consideración de los principios tributaria como contribuyente o responsable.
de no confiscatoriedad y capacidad contributi-
Ahora bien, los artículos 8 y 9 del Código se-
va para aplicar esta institución.
ñalan que contribuyente es aquel que realiza la
I. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA SE- actividad económica gravada, o respecto del
GÚN EL CÓDIGO TRIBUTARIO cual se produce el hecho generador de la obli-
Antes de entrar a desarrollar el tema materia gación tributaria, siendo responsable aquel
de comentario, es preciso partir de la defini- que, sin tener la condición de contribuyente,
ción que el Código Tributario (en adelante, debe cumplir la obligación atribuida a este.

* Especialista en Derecho Tributario.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 271

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Asimismo, el artículo 16 del Código Tributa- anticipo de legítima, hasta el valor de di-
rio otorga calidad de responsables solidarios a chos bienes y desde la adquisición de estos.
los siguientes sujetos:
2. Los socios que reciban bienes por liquida-
1. Los padres, tutores y curadores de los ción de sociedades u otros entes colectivos
incapaces. de los que han formado parte, hasta el lími-
2. Los representantes legales y los designa- te del valor de los bienes que reciban.
dos por las personas jurídicas. 3. Los adquirentes del activo y/o pasivo de
3. Los administradores o quienes tengan la empresas o entes colectivos con o sin per-
disponibilidad de los bienes de los en- sonalidad jurídica. En los casos de reorga-
tes colectivos que carecen de personería nización de sociedades o empresas a que se
jurídica. refieren las normas sobre la materia, surgi-
rá responsabilidad solidaria cuando se ad-
4. Los mandatarios, administradores, gesto-
res de negocios y albaceas. quiere el activo y/o el pasivo.

5. Los síndicos, interventores o liquidado- Por su parte, el artículo 20-A del Código Tri-
res de quiebras, los de sociedades y otras butario establece que los efectos de la respon-
entidades. sabilidad solidaria son:
Cabe indicar que los sujetos antes citados es- 1. La deuda tributaria puede ser exigida total
tán obligados a pagar los tributos y cumplir las o parcialmente a cualquiera de los deudo-
obligaciones formales en calidad de represen- res tributarios o a todos ellos simultánea-
tantes, con los recursos que administren o de mente, salvo cuando se trate de multas en
los que dispongan. los casos de responsables solidarios que
tengan la categoría de tales en virtud de lo
En los casos de los puntos 2, 3 y 4, la norma
señalado en el numeral 1 del artículo 171,
precitada señala que existe responsabilidad
los numerales 12 y 2 del artículo 183 y el ar-
solidaria cuando por dolo, negligencia grave o
abuso de facultades se dejen de pagar las deu- tículo 194.
das tributarias. En los casos de los numerales 2. La extinción de la deuda tributaria del con-
1 y 5 dicha responsabilidad surge cuando por tribuyente libera a todos los responsables
acción u omisión del representante se produce solidarios de la deuda a su cargo.
el incumplimiento de las obligaciones tributa-
rias del representado. 3. Los actos de interrupción efectuados por
la Administración Tributaria respecto del
Por otro lado, el artículo 17 del mismo cuer- contribuyente, surten efectos colectiva-
po legal señala que se consideran responsables mente para todos los responsables solida-
solidarios en calidad de adquirientes a los si- rios. Los actos de suspensión de la pres-
guientes sujetos: cripción respecto del contribuyente o
1. Los herederos y legatarios, hasta el lí- responsables solidarios, a que se refieren
mite del valor de los bienes que reciban. los incisos “a” del numeral 1 y “a” y “e”
Los herederos también son responsables del numeral 2 del artículo 46 tienen efec-
solidarios por los bienes que reciban en tos colectivamente5.

1 Herederos y legatarios.
2 Las empresas porteadoras que transporten productos gravados con tributos.
3 Los agentes de retención o percepción, cuando hubieren omitido la retención o percepción a que estaban obligados.
4 Aquellas personas respecto de las cuales se verifique un mismo hecho generador de obligaciones tributarias.
5 Supuesto que regula la suspensión del plazo de prescripción.

272
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

4. La impugnación que se rea- que dicha entidad puede exi-

“
lice contra la resolución de [E]l Tribunal Consti- gir el pago del tributo indis-
determinación de responsa- tucional establece que si tintamente al contribuyente
bilidad solidaria puede refe- bien en materia tributaria como al responsable8, y respe-
rirse tanto al supuesto legal se pueden crear responsa- tando una opinión adicional,
que da lugar a dicha respon- bilidades solidarias, tal res- coincidimos en señalar que
sabilidad como a la deuda ponsabilidad debe surgir so- dicha “carga impositiva” co-
tributaria respecto de la cual lamente en dos supuestos: la rresponde solamente a deter-
conexión del contribuyente
se es responsable, sin que en y los mecanismos sancio- minadas personas que por su

”
la resolución que resuelve natorios ... profesión u oficio se encuen-
dicha impugnación pueda tran vinculados en la relación
revisarse la deuda tributaria jurídica tributaria generada en
que hubiera quedado firme en la vía admi- virtud de una obligación tributaria principal9.
nistrativa. Se precisa que a efectos de este
numeral se entenderá que la deuda es fir- Ahora bien, no basta que dicha responsabi-
me en la vía administrativa cuando se hu- lidad sea impuesta legalmente, teniendo en
biese notificado la resolución que pone fin cuenta la relación o conexión de determina-
a la vía administrativa respecto al contri- das personas respecto de la relación jurídica
buyente o a los otros responsables. tributaria, sino que dicha atribución debe ser
siempre comunicada al responsable solida-
5. La suspensión o conclusión del procedi- rio, indicándose el monto de la deuda sobre
miento de cobranza coactiva respecto del la cual recae la responsabilidad, siendo impor-
contribuyente o uno de los responsables, tante precisar que la Superintendencia Nacio-
surte efectos respecto de los demás, salvo nal de Administración Tributaria (Sunat) de-
en el caso del numeral 7 del inciso “b” del berá, además, tener en cuenta los principios de
artículo 1196. Tratándose del inciso “c”7 capacidad contributiva y no confiscatoriedad
del citado artículo la suspensión o conclu- en la atribución de responsabilidad solidaria.
sión del procedimiento de cobranza coac-
tiva surtirá efectos para los responsables Cabe indicar que el Código Tributario no re-
solo si quien se encuentra en dicho supues- gula el supuesto del responsable subsidiario,
to es el contribuyente. es decir, aquellos que se encontrarían obliga-
dos a cumplir con el pago del tributo en defec-
Como podemos apreciar de las disposiciones to del cumplimiento del contribuyente u otro
precitadas, la responsabilidad solidaria es im- responsable. En efecto, la Administración Tri-
puesta legalmente, y conforme a destacada butaria se dirige primero al contribuyente y en
doctrina dicha figura por encontrarse del “lado su defecto al responsable, debiendo acreditar-
del contribuyente” facilita la labor recaudado- se necesariamente la imposibilidad de cobro
ra de la Administración Tributaria, toda vez del contribuyente10.

6 Cuando la persona obligada haya sido declarada en quiebra.

7 Tratándose de deudores tributarios sujetos a un procedimiento concursal.
8 PANTIGOSO VELLOSO DA SILVEIRA, Francisco. “Los sujetos pasivos responsables en materia tributaria”. IX Jornadas Nacio-
nales de Derecho Tributario. En: <[Link]
9 SAMHAN SALGADO, Fiorella. “Alcances de la responsabilidad solidaria de los representantes legales en materia tributaria”. En:
<[Link]
TERIA_TRIBUTARIA_Artículo_F_SAMHAN.pdf>.
10 PANTIGOSO VELLOSO DA SILVEIRA, Francisco. Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 273

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

II. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN 2. Comentarios a la STC Exp. N° 05503-

MATERIA TRIBUTARIA EN LA JURIS- 2007-PA/TC
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL Ahora bien, consideramos que es importan-
te destacar el caso de la STC Exp. N° 05503-
1. Pronunciamientos del Tribunal Cons- 2007-PA/TC. En este caso, el Tribunal Cons-
titucional
titucional parte del hecho de reconocer que la
Sobre el tema desarrollado a lo largo de estas finalidad constitucional del Sistema de Super-
líneas, el Tribunal Constitucional se ha pro- visión de Importaciones es la de salvaguar-
nunciado en diversas sentencias, tales como dar los intereses financieros nacionales en el
las recaídas en los Expedientes N°s 05503- marco de promoción del comercio internacio-
2007-PA/TC y 02226-2007-PA/TC. nal y la inversión privada, previniendo la fuga
En el primer expediente mencionado, el Tribu- de capitales, el fraude comercial y la evasión
nal se pronuncia entre otros sobre la aplicación de derechos de aduana, mediante la determi-
de la sexta disposición complementaria de la nación de la procedencia de la importación de
Ley de Delitos Aduaneros, Ley N° 26461 que mercancías al país, consignando para ello la
textualmente señalaba lo siguiente: “El impor- cantidad, la calidad y el precio de las mercan-
tador y la empresa encargada de la verifica- cías que son objeto de la operación, así como
ción de la operación de importación en que se la partida arancelaria. Así, su realización, pri-
presentó la discrepancia, en cuanto a la valo- ma facie, no se encuentra sometida a la libre
rización serán responsables solidarios por el empresa o a fórmulas de transmisión total o
pago en la diferencia que se determine entre parcial de derechos según el Derecho Privado,
los tributos pagados y los que realmente co- sino a las normas de Derecho Público aplica-
rresponde abonar y demás cargos aplicables bles a una concesión administrativa.
por moras y multas” (el resaltado es nuestro). Sin embargo, aclara que la acción estatal no se
En ese caso la Sunat sostuvo que, sobre la base agota en el acto mismo de concesión, sino que
de la citada disposición, la empresa supervi- se desenvuelve con especiales formas a lo lar-
sora de importación era responsable solidaria go de todo el periodo fijado para el desarrollo
por el pago en la diferencia que se determina de la actividad, ya que el Estado no cede su ius
entre los tributos pagados y los que realmente imperium, sino que a través de la Administra-
correspondían abonar y demás cargos por mo- ción realiza una intervención legítima con la
ras y multas, todo ello por haber emitido de finalidad de asegurar el cobro de tributos.
manera deficiente los certificados de inspec- Actuación que en todo caso, añade el Tribu-
ción con perjuicio al interés fiscal. nal, por determinadas razones puede justificar
En el segundo expediente se presenta un caso la modificación del régimen otorgado (otorga-
similar en donde se discute la cuarta disposi- miento del servicio de supervisión de impor-
ción complementaria de la Ley N° 28008, Ley taciones - control aduanero) en aplicación de
de Delitos Aduaneros actualmente vigente, la teoría de los hechos cumplidos consagra-
que establece una disposición materialmente da en el artículo 103 de la Constitución (por
igual a la sexta disposición complementaria de ejemplo, a las nuevas importaciones) o que
la Ley N° 2646111, pronunciándose en el mis- suponga, en el cumplimiento de la norma le-
mo sentido que en el primer expediente. gal como la que es materia de impugnación, la

11 La referida cuarta disposición complementaria señala lo siguiente: “Responsabilidad del importador y de la empresa verifi-
cadora.- El importador y la empresa encargada de la verificación de la importación, cuando se presentan las discrepancias, en
cuanto a la valoración, cantidad, calidad, descripción, marcas, códigos, series, partida arancelaria serán responsables solidarios
por el pago en la diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente correspondían abonar y demás car-
gos aplicables por moras y multas, según corresponda”.

274
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

afectación de los derechos fundamentales de el régimen tributario, sino las cargas

manera arbitraria o discriminatoria, supuesto del Derecho Administrativo, que es
en el cual se podrá recurrir a la protección or- propio de las concesiones.
dinaria de estos a través de vías ordinarias y, (ii) Mecanismos sancionatorios; lo que
subsidiariamente, al amparo constitucional, tampoco es aplicable pues si se acepta
del cual el Tribunal Constitucional resulta ga- la existencia de dos sanciones (multas
rante en última instancia. y responsabilidad solidaria) generadas
En tal sentido y teniendo en cuenta lo señala- por un mismo hecho, resultan contra-
do anteriormente, el Colegiado concluye bási- rios a la regla ne bis in idem.
camente en lo siguiente: d) En tal sentido, al no existir un factor de co-
a) Que si bien el responsable tributario es el nexión directo y proporcional que determi-
que, sin tener la condición de contribuyen- ne la responsabilidad solidaria por parte de
te, debe cumplir con la obligación atribuida las empresas supervisoras, se ha acredita-
a este, dicha condición no significa que me- do la vulneración de los derechos constitu-
diante la creación de regímenes en los que cionales objeto de reclamo.
se vulneran los derechos fundamentales, el Como se puede apreciar en la sentencia antes
Estado pretenda imponerla. referida, el Tribunal Constitucional estable-
b) La responsabilidad de las empresas super- ce que si bien en materia tributaria se pueden
visoras era determinada mediante las san- crear responsabilidades solidarias, tal respon-
ciones establecidas previamente en el Re- sabilidad debe surgir solamente en dos su-
glamento de Infracciones y Sanciones de las puestos: la conexión del contribuyente y los
Empresas Verificadoras, aprobado median- mecanismos sancionatorios; faltando agregar
te la Resolución N° 00518-93-ADUANAS, a esos supuestos que la responsabilidad soli-
y no por mecanismos de orden tributario, daria debe ser atribuida legalmente.
como la figura del responsable solidario, la 3. Sobre los supuestos de conexión y
cual ha podido (o ha debido) aplicarse so- sancionatorios habilitantes para la de-
bre el responsable directo, que resulta sien- terminación de la responsabilidad so-
do el importador. lidaria en materia tributaria

c) El estatus de responsable solidario atribui- Si bien los citados supuestos no son desarro-
do a las empresas verificadoras median- llados conceptualmente por el Tribunal en las
te la sexta disposición complementaria de sentencias antes referidas, su conceptualidad
la Ley de Delitos Aduaneros N° 26461 ge- se desprende del caso concreto, toda vez que
nera un estado de responsabilidad soli- en la medida en que la sexta disposición com-
daria que no le corresponde a estas últi- plementaria de la Ley de Delitos Aduaneros
mas, pues responsable solidario es aquel N° 26461 generaba un estado de responsabi-
sujeto que, sin tener la condición de con- lidad solidaria, en el que tanto el importador
tribuyente (es decir, sin haber realizado como la empresa encargada de la verificación
el hecho imponible), debe cumplir con la de la operación de importación eran responsa-
prestación tributaria atribuida a este por bles solidarios por el pago en la diferencia que
un imperativo legal si su cumplimiento es se determine entre los tributos pagados y los
requerido por el acreedor tributario, res- que realmente correspondía abonar y demás
ponsabilidad que surge en razón de ciertos cargos aplicables por moras y multas, no se
factores de conexión que se condicionan a cumplía con el primer supuesto de conexión,
dos supuestos: ya que la relación entre el importador (contri-
buyente de los tributos que gravan dicha ope-
(i) Conexión con el contribuyente; siendo ración) y la empresa verificadora, se originaba
que al caso de autos no podría aplicarse de la imposición de las cargas administrativas

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 275

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

que como titular de la concesión del servicio que cumplan las condiciones legales y regla-
le corresponde a la empresa verificadora. mentarias de la concesión determinadas por el
Estado, el desarrollo de deter-
Al respecto, cabe indicar que
minada actividad que tiene un
conforme con lo señalado en

“
carácter predominantemente
los artículos 8 y 9 del Códi- [L]a atribución de res- público”12.
go Tributario, contribuyente es ponsabilidad solidaria co-
aquel que realiza la actividad mo sujeto pasivo de la En consecuencia, consideran-
gravada, o respecto del cual se obligación tributaria debe do la relación administrativa
produce el hecho generador de respetar los criterios de entre el Estado y el titular de
la obligación tributaria y el res- conexión con el contribu- la concesión, al atribuir legal-
ponsable es aquel que, sin tener yente y los mecanismos mente la responsabilidad soli-
la condición de contribuyen- sancionatorios aplicables, daria con el contribuyente di-
establecidos por el Tribu-

”
te, debe cumplir la obligación nal Constitucional ... recto (importador) por el pago
atribuida a este, siendo también de tributos y multas que son
que de acuerdo con el artículo de su cargo, se estaría trasla-
7 del citado Código el contribu- dando la responsabilidad indi-
yente y el responsable son considerados deudo- recta al propio Estado, lo cual resulta incohe-
res tributarios, esto es, como personas obliga- rente con la naturaleza de la concesión13.
das al cumplimiento de la prestación tributaria. Más aún si en el caso de las empresas super-
En el presente caso, existe solo el deber de fis- visoras la responsabilidad por el cumplimien-
calización al importador (contribuyente) me- to negligente de las funciones era determinada
diante el otorgamiento de la concesión respec- mediante las sanciones establecidas en la for-
to del servicio de control aduanero, lo cual, ma prevista por el Reglamento de Infraccio-
como señala el Tribunal, no convierte a las nes14y Sanciones de las Empresas Verificado-
empresas supervisoras en responsables tri- ras , pero no mediante mecanismos de orden
butarios directos o solidarios de los sujetos tributario, los cuales deben aplicarse en todo
a quienes deben fiscalizar en virtud del título caso sobre el responsable directo, que no es
habilitante de la concesión, ya que esta tiene otro que el importador.
su origen: “en una facultad discrecional de la Es decir, ya existía un mecanismo sanciona-
Administración, que se exterioriza median- torio para el incumplimiento de responsabi-
te un acto de autoridad, por el cual se deci- lidades objetivas y subjetivas de las empre-
de transferir unilateralmente a los particulares sas supervisoras15, relacionadas a consignar

12 Considerando sexto de la sentencia materia de comentario.

13 De acuerdo con lo señalado en el considerando cuarto de la sentencia materia de comentario, el Tribunal refiere lo siguiente: “En
una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atri-
buyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma, un título que hace nacer en la esfe-
ra jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un
acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, solo en ejerci-
cio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público
(…)”.
14 De acuerdo con lo señalado en el Decreto Legislativo N° 659, se dispuso que las mercancías objeto de los regímenes de impor-
tación y depósito están sujetas al régimen de supervisión, debiendo ser inspeccionados en origen, previo al embarque, por algu-
na de las supervisoras calificadas para tal fin. Dicha norma fue derogada por la Ley N° 27973, Ley que establece la determina-
ción del valor aduanero a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Siendo que mediante Resolución
Nº 00518-93-ADUANAS, se aprobó el Reglamento de Infracciones y Sanciones de las Empresas Supervisoras que fue sustituido
a partir del 9 de enero de 1996 por el Decreto Supremo N° 005-96-EF, vigente actualmente.
15 De conformidad con el artículo 2 del Decreto Supremo N° 157-2001-EF, se precisa que a efectos del reglamento contempla las
infracciones en que incurran las empresas supervisoras por el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el Decreto Le-
gislativo N° 659, se señaló que la responsabilidad objetiva está referida a la responsabilidad administrativa de las empresas ve-
rificadoras, en tanto que los elementos de culpa, negligencia y dolo previstos en los artículos 9 y 10, determinan la responsabili-
dad subjetiva que corresponde ser declarada previamente por el Poder Judicial.

276
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

información incorrecta en el certificado de En consecuencia, y considerando que nues-

inspección sobre el valor, cantidad de las mer- tro ordenamiento toma en cuenta la atribución
cancías y la clasificación arancelaria. Por lo de responsabilidad solidaria a diversos suje-
tanto, no corresponde aplicar una segunda san- tos, dicha atribución al formar parte de uno de
ción relacionada al pago solidario de los tribu- los elementos esenciales de la hipótesis de in-
tos pagados sino abonar respecto a las moras y cidencia tributaria (aspecto personal), no solo
multas, ya que tal hecho supone la vulneración debe observar el respeto a los principios tribu-
del principio ne bis in idem, tal como señala el tarios de capacidad contributiva y de no confis-
Tribunal Constitucional. catoriedad, sino también los criterios estableci-
dos por el Tribunal Constitucional, tales como
Finalmente, cabe indicar que la sexta dis- la conexión con el contribuyente y los meca-
posición complementaria de la Ley de De- nismos sancionatorios aplicables, respetando
litos Aduaneros, Ley N° 26461 fue deroga- en este último caso la regla ne bis in idem.
da por la tercera disposición legal de la Ley
N° 28008, por lo que el Tribunal se ha pro- CONCLUSIONES
nunciado en la sentencia recaída en el Expe- Luego de los argumentos que hemos expuesto
diente N° 02226-2007-PA/TC sobre la cuar- en este breve trabajo, consideramos importan-
ta disposición complementaria de la Ley N° te tener en cuenta lo siguiente:
28008, Ley de Delitos Aduaneros actualmen-
te vigente, que establece una disposición ma- 1. La responsabilidad solidaria es atribuida
legalmente y como tal está sujeta a los lí-
terialmente igual a la sexta disposición com-
mites que establezca el Código Tributario
plementaria de la Ley N° 2646116, por lo que
sobre el particular.
debe entenderse su inaplicación de la misma
manera como lo señala el Tribunal Constitu- 2. Consideramos que dicha responsabili-
cional en la sentencia materia de comentario, dad debe ser siempre comunicada al res-
criterio que está siendo asumido por el Tri- ponsable solidario, indicándose el mon-
bunal Fiscal en recientes resoluciones, tales to de la deuda sobre la cual recae la
como la N° 01134-A-2009 y la N° 11278-A- responsabilidad.
2009. Estas últimas en virtud de la aplicación 3. Que la atribución de responsabilidad soli-
del precedente vinculante establecido en la daria como sujeto pasivo de la obligación
sentencia del Colegiado Constitucional recaí- tributaria debe respetar los criterios de co-
da en el Expediente Nº 111345-4-2009, ejer- nexión con el contribuyente y los meca-
cen el control difuso administrativo y ordenan nismos sancionatorios aplicables, estable-
la inaplicación de las disposiciones antes re- cidos por el Tribunal Constitucional, así
feridas a los casos que son materia de impug- como los principios de capacidad contri-
nación administrativa. butiva y no confiscatoriedad.

16 Esta disposición complementaria, señala lo siguiente: “Responsabilidad del importador y de la empresa verificadora.- El impor-
tador y la empresa encargada de la verificación de la importación, cuando se presentan las discrepancias, en cuanto a la valora-
ción, cantidad, calidad, descripción, marcas, códigos, series, partida arancelaria serán responsables solidarios por el pago en la
diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente correspondían abonar y demás cargos aplicables por
moras y multas, según corresponda”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 277

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRINCIPIOS TRIBUTARIOS

El ejercicio de la potestad tributaria del Estado, reconocida en el artículo 74 de la Consti-

tución, tiene como finalidad, entre otras, lograr recaudar lo necesario para asumir el gas-
to público destinado a la manutención y otorgamiento de servicios públicos. Esta potestad se
ejerce dentro de ciertos límites constituidos por diversos principios, entre los que se encuen-
tran la solidaridad, la capacidad contributiva, la reserva de ley tributaria, la legalidad tribu-
taria, la irretroactividad de la ley y la no confiscatoriedad.

I. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

 Principio de solidaridad: fundamento del deber de contribuir

“En el Estado Social y Democrático de Derecho, el fundamento de la imposición no se limi-
ta únicamente a una cuestión de poder estatal, sino que incorpora a su razón de ser el deber de
todo ciudadano al sostenimiento de los gastos públicos, deber que si bien originalmente fuera
entendido respecto al cumplimiento de obligaciones sustanciales y formales relacionadas con
el pago, también podría extenderse a la exigencia de cuotas de colaboración de terceros con la
Administración Tributaria.
(…)
[A] todo tributo, le es implícito el propósito de contribuir con los gastos públicos, como una
manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la
cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43 de
la Constitución).
[E]n tales términos la solidaridad permite entonces admitir una mayor flexibilidad y adapta-
ción de la figura impositiva a las necesidades sociales, en el entendido de que nuestro Estado
Constitucional no actúa ajeno a la sociedad, sino que la incorpora, la envuelve y la concienti-
za en el cumplimiento de deberes.
En este tipo de Estado, el ciudadano ya no tiene exclusivamente el deber de pagar tributos,
concebido según el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal, sino que asu-
me deberes de colaboración con la Administración, los cuales se convertirán en verdaderas
obligaciones jurídicas. En otras palabras, la transformación de los fines del Estado determina-
rá que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contribu-
tiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad.
Claro está sin olvidar que la integración ciudadana y su apoyo en labores de fiscalización no
tendrían legitimidad constitucional si el fin ulterior no fuera otro que lograr la participación

278
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

igualitaria en el soporte de cargas públicas, pues ello tendrá como contrapartida el ideal de un
verdadero reparto redistributivo. Dicho ideal se torna ficticio cuando no todos cumplen sus obli-
gaciones tributarias”.
STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, ff. jj. 18-21
Publicada en la página web del TC el 10/06/2007

II. PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

 Principio de capacidad contributiva: principio implícito

“[P]ara que el principio de capacidad contributiva como principio tributario sea exigible, no es
indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artículo 74 de la Constitución,
pues su fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que constituye la base para
la determinación de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor
medida, contribuir a financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no solo sirve de con-
trapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimis-
mado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical.
[Así,] la capacidad contributiva es un principio implícito de la tributación y que tiene un nexo in-
disoluble con el hecho sometido a la imposición, configurando el presupuesto legitimador para
establecer tributos”.
STC Exp. Nº 00053-2004-AI/TC, f. j. VIII.B.1
Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

 Principio de capacidad contributiva: aplicación a todo tipo de tributo

“La apelación a la capacidad contributiva como sustento de la imposición es innegable en el caso
de impuestos, pues estos tributos no están vinculados a una actividad estatal directa a favor del
contribuyente, sino más bien, básicamente, a una concreta manifestación de capacidad económi-
ca para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal
única para luego destinarse a financiar servicios generales e indivisibles.
(…)
Ahora bien, luego de lo dicho, ¿es la capacidad contributiva un principio implícito e inherente a
todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos,
pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el caso de las tasas y contri-
buciones, su alegación no se niega, pero es claro que ella no podría derivarse directamente del
hecho generador, sino que, de ser invocada, deberá fundarse a otras consideraciones”.
STC Exp. Nº 00053-2004-AI/TC, f. j. VIII.B.2
Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

 Principio de capacidad contributiva: determinación de arbitrios

“[U]no de los criterios para la determinación de arbitrios más usado por los municipios y a su
vez, más cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalúo), ele-
mento que representa una manifestación clara de capacidad contributiva, porque evidencia la te-
nencia de patrimonio y su valorización.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 279

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Evidentemente, el autoavalúo –instrumento que demuestra la capacidad contributiva en cada

caso–, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues
no es en base a la capacidad contributiva que se genera la obligación tributaria, sino a consecuen-
cia de la actividad desempeñada por el municipio para la efectiva prestación de servicios en be-
neficio de los contribuyentes.
No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en
todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como crite-
rio de invocación externa debido a circunstancias excepcionales.
(…)
Es así que, dependiendo de las circunstancias sociales y económicas de cada municipio, la in-
vocación de la capacidad contributiva con fundamento en el ‘principio de solidaridad’, puede
ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un mejor acerca-
miento el principio de equidad en la distribución”.
STC Exp. Nº 00053-2004-AI/TC, f. j. VIII.B.3
Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

III. RESERVA DE LEY TRIBUTARIA

 Principio de reserva de ley tributaria: definición

“[L]a reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la
regulación, solo por ley, de ciertas materias.
(…)
[L]a reserva no solo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones
generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme
la necesidad de la reserva, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es
sólo límite, mientras que la reserva implica exigencia reguladora.
[L]a reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exonera-
ción –entre otros– de tributos queda reservado para ser actuado mediante una ley. El respeto a la
reserva de ley para la producción normativa de tributos tiene como base la fórmula histórica no
taxation without representation– es decir, que los tributos sean establecidos por los representan-
tes de quienes van a contribuir.
Así, conforme se establece en el artículo 74 de la Constitución, la reserva de ley es ante todo
una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposi-
ción de tributos”.
STC Exp. Nº 02302-2009-AA/TC, ff. jj. 32 y 33
Publicada en la página web del TC el 29/06/2005

 Principio de reserva de ley tributaria: principio relativo

“[E]l principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, sal-
vo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución, que está sujeto a
una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74 de la
Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en

280
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación,
derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, median-
te decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo”.
STC Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

 Principio de reserva de ley tributaria: requisitos para delegación de fa-

cultades
“Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmen-
te, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos
en la propia ley o norma con rango de ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de con-
creción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible
y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá
aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia.
De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima obser-
vancia del principio de reserva de ley–, debe comprender la alícuota, la descripción del hecho
gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momen-
to del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal) y el lugar de su acaecimiento (as-
pecto espacial) (…).
En consecuencia, lo que se quiere advertir es que toda delegación, para ser constitucionalmente
legítima, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribución originaria,
pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los elementos esencia-
les y los límites de la potestad tributaria derivada, se está frente a una delegación incompleta o
en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido resguardar mediante el principio
de reserva de ley”.
STC Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 11/08/2005

IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 Principio de legalidad: aplicación al Derecho Tributario

“[E]l principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los
poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya ob-
servancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; (…).
Así, (…) el principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, (…).
En materia tributaria, el principio de legalidad implica, pues, que el ejercicio de la potestad tri-
butaria por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, debe estar sometida no solo a las
leyes pertinentes, sino, y principalmente, a lo establecido en la Constitución”.
STC Exp. Nº 02302-2009-AA/TC, f. j. 32
Publicada en la página web del TC el 29/06/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 281

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

 Principio de legalidad: definición

“El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine
lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de ran-
go equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual,
al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad
de los ciudadanos, y cumple, también, una función plural, toda vez que se garantiza la democra-
cia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su estable-
cimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores
de la sociedad.
A tal efecto, el artículo 74 de la Norma Fundamental dispone que: ‘(...) los tributos se crean, mo-
difican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo’,
estableciendo como única excepción el caso de los aranceles y las tasas, los cuales pueden ser
regulados por decreto supremo. Asimismo, establece la posibilidad de que los gobiernos locales,
mediante las fuentes normativas que les son propias, creen, modifiquen o supriman contribucio-
nes y tasas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.
Debe precisarse que para la plena efectividad del principio de legalidad, los elementos consti-
tutivos del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo crea,
es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia impo-
nible y alícuota”.
STC Exp. Nº 00001-2004-AI/TC, f. j. 39
Publicada en la página web del TC el 04/10/2004

V. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA

 Principio de irretroactividad de la norma: las normas tributarias

“[L]as normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroac-
tivos. Si bien esta regla resulta bastante clara, es innegable que al momento de su aplicación po-
drían generarse ciertos conflictos; por ejemplo, cuando una nueva norma entra a regular una re-
lación o situación jurídica, derogando la norma reguladora anterior, suele suceder que durante
cierto periodo se produce una superposición parcial entre la antigua y la nueva norma. Es decir,
la nueva norma podría desplegar cierto grado de efectos retroactivos y, a su vez, la norma dero-
gada podría surtir efectos ultraactivos. A fin de resolver este problema, la doctrina plantea dos
posibles soluciones radicalmente diferentes: la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de los
derechos adquiridos (denominadas también teoría del efecto inmediato y teoría de la ultraactivi-
dad o de la supervivencia de la ley antigua, respectivamente).
(…)
[N]uestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal
cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurí-
dicas existentes (…). Por tanto, para aplicar una norma tributaria en el tiempo debe considerar-
se la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata
de las normas”.
STC Exp. Nº 00002-2006-PI/TC, ff. jj. 10 y 12
Publicada en la página web del TC el 08/08/2007

282
 CONSULTAS

 Exigir requisitos para instala- Por el contrario, tales condiciones solo preten-
ción de juegos de azar no afec- den que el ejercicio del derecho esté conforme
ta la libertad de empresa con el ordenamiento jurídico, la protección de
otros derechos fundamentales y otros bienes
El Sr. Tomás López tiene un local que funcio- constitucionalmente relevantes.
naba como casino y tragamonedas, pero su
licencia fue cancelada por el Ministerio de Si bien es cierto que las condiciones mencio-
Comercio Exterior y Turismo en aplicación nadas representan una restricción a la igual-
CONSULTA

de la legislación que regula esta actividad dad y a la libertad de empresa, no podemos

económica, la cual establece que solo po- aseverar que tal sea inconstitucional. Primero,
drán instalarse estos juegos de azar en ho- que dichos requisitos no son limitaciones ab-
teles de cuatro y cinco estrellas en Lima y solutas, es decir, de prohibición de dicha ac-
Callao. El Sr. López sostiene que esto vul- tividad económica. Lo que sí imponen es un
nera sus derechos a la igualdad y a la li- deber de adecuarse a la legislación de la ma-
bertad de empresa, y nos consulta sobre su
teria, lo que es legítimo porque persigue como
protección.
finalidad ordenar a la sociedad con relación a
la explotación de casinos y tragamonedas, que
Respuesta: pueden resultar actividades de ocio pernicio-
Como se observa, el Sr. López considera que sas para sus miembros; orientando la actividad
la imposición de los requisitos establecidos a la formalización.
en la legislación pertinente, solo beneficia al En ese sentido, dado lo potencialmente per-
grupo económico que pueda asumir los cos-
judicial de esta actividad, así como lo difícil
tos económicos propios de hoteles de cuatro y
que resulta su regulación tanto desde el con-
cinco estrellas en Lima y Callao1. Sin embar-
trol de medidas administrativas como tributa-
go, como veremos, no se afecta ningún dere-
rias, se hace necesario que los requisitos que
cho fundamental.
se impongan para autorizar su funcionamien-
En efecto, el establecimiento de condiciones to permitan de mejor manera dicho control.
para el ejercicio de derechos como la libertad En consecuencia, se advierte que los requi-
de empresa no supone en modo alguno res- sitos cuestionados cumplen un fin constitu-
tricciones inconstitucionales a dicho derecho. cionalmente válido, y que este no puede ser

1 Ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, Ley Nº 27153
Artículo 6.- Lugares para la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas
Solo podrán instalarse salas de juego para la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas en:
a) Para las provincias de Lima y Callao, en hoteles 4 (cuatro) y 5 (cinco) estrellas o resorts equivalentes a la categoría de hotel
de 5 estrellas y restaurantes turísticos 5 (cinco) tenedores.
b) Para las demás provincias y distritos del interior del país, en hoteles 3 (tres), 4 (cuatro) y 5 (cinco) estrellas o resorts equiva-
lentes a la categoría de hotel de 5 estrellas y restaurantes turísticos de 5 (cinco) tenedores.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 283

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

perseguido y logrado con la misma eficacia a actividades ilícitas, con lo cual fomentaría su
través de otra medida. comisión. Esto último es inaceptable.
De modo que, salvada su constitucionalidad, En efecto, en el caso presentado en la consul-
se debe dejar claro que solo le compete a la ta, procede la aplicación del artículo 52 de la
autoridad administrativa correspondiente ana- mencionada ley, por el que se presume que los
lizar si otorga o renueva o no, la licencia de incrementos patrimoniales cuyo origen no se
funcionamiento. Empero, solo podría estar su- puede determinar o justificar, se considerarán
jeta al control constitucional si es que se evi- como renta no declarada por el contribuyente
dencia que la actuación de la Administración o el responsable y, por lo tanto, susceptibles de
ha sido arbitraria, vulnerándose los derechos ser gravados. Esta misma disposición prescri-
fundamentales de los administrados. be que los incrementos patrimoniales no po-
drán justificarse en actividades ilícitas, por lo
que si provienen de estas serán consideradas
 No puede alegarse la ilicitud de siempre como renta no declarada.
los ingresos como excusa para Ahora bien, sobre un caso similar, el Tribunal
no pagar el Impuesto a la Renta Constitucional ha considerado2 que a efectos
de determinar el pago del Impuesto a la Ren-
Juana Alarcón nos comenta que la Adminis- ta por el incremento de patrimonio no justifi-
tración Tributaria emitió resoluciones de de- cado, es irrelevante determinar su licitud o ili-
terminación de pago del Impuesto a la Ren- citud. Es decir, la licitud de los orígenes de las
ta sobre ingresos que han sido calificados rentas o de las conductas de los contribuyentes
por una sentencia judicial como ilícitos,
CONSULTA

para obtenerlas, no es la base sobre la cual se

pues se obtuvieron por la comisión del de- determina el pago de impuestos, sino la mera
lito de peculado. Asimismo, sostiene que ta- observancia del incremento patrimonial.
les ingresos no constituyen incrementos al
patrimonio que puedan ser gravados, por lo Y es que de acuerdo con el artículo 74 de nues-
que se ha vulnerado el principio de legali- tra Constitución, y de las demás normas tri-
dad tributaria. Sobre el particular, nos con- butarias pertinentes, no se desprende que tal
sulta acerca de la constitucionalidad de di- determinación sea competencia de la Adminis-
chas resoluciones.
tración Tributaria; por el contrario, es una com-
petencia exclusiva del Poder Judicial. Tal argu-
Respuesta: mento se sustenta en el principio de separación
Ante todo, se debe señalar que no puede ape- de poderes, por el cual se entiende que compe-
larse a la ilicitud de los ingresos que incremen- te al órgano jurisdiccional el establecimiento de
tan el patrimonio para exonerarse del pago de la responsabilidad penal de un individuo y de
los impuestos correspondientes de acuerdo las consecuencias jurídicas que correspondan.
con la Ley de Impuesto a la Renta. Y ello es En consecuencia, las resoluciones de determi-
así pues bajo este argumento, un contribuyen- nación de pago emitidas por la Administración
te no pueda considerarse exonerado del pago Tributaria sobre los incrementos del patrimo-
de dicho impuesto. Una interpretación contra- nio de Juana Alarcón no han vulnerado el prin-
ria supondría que el ordenamiento otorga be- cipio de legalidad tributaria, por lo tanto, son
neficios o exonera del pago de tributos a las perfectamente ejecutables.

2 En este mismo sentido ha resuelto el Tribunal en la STC Exp. Nº 05537-2007-PA/TC. No obstante la posición del Tribunal Cons-
titucional, especialistas en Derecho Tributario sostienen lo contrario. Al respecto ver: “Incremento patrimonial de origen ilícito se
presume renta no declarada. ¿Se confunde capacidad económica y capacidad contributiva?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
13, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, pp. 355-363; EQUIPO DE DERECHO TRIBUTARIO - TALLER DE DERECHO DE LA
PUCP. “¡Qué Dios nos ampare! Cuando el Estado pretende desconocer los límites de la potestad tributaria. Análisis de los pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional a favor del cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas derivadas de actos
ilícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2009, pp. 355-364.

284
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis civil,
comercial y procesal civil

GAC E TA
constitucional
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El caso RBC desde el punto de

vista del Tribunal Constitucional
Cuando sale más cara la lavada que la
camisa*

Alfredo CUIPA PINEDO**

“Mi soberano dueño y señor, ya veis que soy poco hablador, y puesto que vuestra Majestad se
ha dignado a escucharme hasta ahora, tened la bondad de escuchar las aventuras de mis otros
dos hermanos, que espero no han de divertiros menos que las anteriores. Con todas ellas po-
dréis formar una historia completa que no será indigna de figurar en vuestra biblioteca”.
(Las mil y una noches, 8).1M1.K)

Luego de analizar la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC (que anuló la reso-

lución ministerial que devolvió la autorización de uso del espacio radio-
eléctrico y bienes inmateriales a Red Bicolor de Comunicaciones S.A.), los
temas relacionados con las vías igualmente satisfactorias y la firmeza de
RESUMEN las resoluciones judiciales en el proceso de amparo arbitral; el autor con-
cluye que el Tribunal Constitucional ha caído en una suerte de “daltonis-
mo”, pues afirma, por un lado, que con la sola emisión del laudo arbitral
existe una resolución firme; y, por otro, que contra este proceden los recur-
sos de anulación y de apelación.

INTRODUCCIÓN amparo, se ha pronunciado sobre materias de

La aplicación de la legislación constitucional diversa índole: penal, civil y tributaria, gene-
y procesal constitucional ha tenido el dudoso rando polémica y sobre todo distorsiones en la
mérito de generar jurisprudencia en diversas economía de mercado, al afectar la predictibi-
disciplinas jurídicas, especialmente en ámbi- lidad de las decisiones judiciales.
tos específicos, escapando no pocas veces de La típica institución judicial –Poder Judi-
la solución del caso concreto. Así, nuestro Tri- cial– genera distensiones en la economía de
bunal Constitucional, a través del proceso de escala, ya que tiene una estructura unitaria

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, pp. 204-215.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de maestría en Ciencia Política en la Pontificia Universidad
Católica del Perú y de Derecho Civil en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Miembro de la Asociación Viviendo el Dere-
cho. Secretario General de la Corte Superior de Justicia de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 287

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

y jerarquizada con demasiada burocracia, a todas las reservas que se hagan con respecto a
lo que se suma su copamiento por recursos determinados derechos o privilegios serán le-
ineficientes y repetitivos –instancias y segun- tra muerta”3.
das oportunidades–. Dichas características
Bidart, por su parte, advierte que “cuando hay
han llevado a recurrir al arbitraje, instrumen-
poder repartido, la preocupación científica por
to procesal que ha venido generalizándose no saber en qué consiste y qué naturaleza revis-
solo por la política estatal de privatización y te cada función, surte efectos prácticos, por-
concesión, sino también por el aumento de la que si se supone que una determinada función
inversión pública para con los sectores menos está adjudicada privativamente a un órgano de
favorecidos. poder, se puede aseverar que el principio di-
Sin embargo, algunas de las decisiones del visorio queda transgredido cuando, acaso, la
Tribunal Constitucional –supuesto abandera- competencia atribuida a otro órgano distinto
do de la posmodernidad constitucional– han tiene materialmente el mismo contenido que
encarecido, en términos sociales, los procesos la función centrada con exclusividad en el pri-
constitucionales1. Una muestra más es la sen- mer órgano. Sin abdicar del esquema diviso-
tencia que se comenta a continuación2, que no rio, hay doctrina actual que ha modificado
solo se inmiscuye en materias que no compe- sustancialmente la caracterización de las fun-
ten al Tribunal Constitucional sino que termi- ciones. Así, muchos autores contemporáneos
na por reproducir un fallo que trae serias du- prefieren hablar de una función que consiste
das sobre la capacidad que tiene para ver más en adoptar las decisiones, de otra que las eje-
allá de sus fronteras. Elija el zahorí lector la cuta, y de una tercera que las controla”4.
solución que más le acomode. Estas funciones garantistas y sistémicas del
I. LA “JURISDICCIÓN” ARBITRAL
Poder Judicial no se desarrollan de manera
abstracta, sino a propósito de casos concre-
Una de las expresiones del poder político de tos, como ocurre con la clásica judicial review.
Occidente, que no es otra cosa que la centra- Así, el juez realiza estos controles, esencial-
lización estructurada del diseño de normas de mente para resolver conflictos de interés, ca-
conducta y del atributo de poder hacerlas cum- minando todo el tiempo entre la cosa domés-
plir a la fuerza; es el poder, función o com- tica y la soberbia del poder adquirido; siendo
petencia judicial, según el sistema o doctrina controlado únicamente por el superior jerár-
del que uno se reconozca tributaria. Hamil- quico. Bierce definía al juez como la “persona
ton considera que el juez es el garante de la que está siempre entrometiéndose en disputas
Constitución limitada, “cuyo deber ha de ser el en las que no tiene interés personal” y como
de declarar nulos todos los actos contrarios al “funcionario cuyos deberes se parecen mucho
sentido evidente de la Constitución. Sin esto, a los de Dios”5.

1 Ya en ocasión anterior me he pronunciado sobre los costos sociales del proceso judicial. Cfr. CUIPA PINEDO, Alfredo. “¿Son efi-
cientes las soluciones dobles a un mismo problema? Comentarios a la STC Exp. N° 01817-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, pp. 362-369.
2 STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29 de octubre de 2009. Ver: <http://
[Link]/jurisprudencia/2009/[Link]>.
3 Constitución limitada es “la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejem-
plo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes”. Ver
HAMILTON, A. El Federalista. Traducido por Gustavo Velasco. Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2001,
pp. 333 y 430.
4 BIDART CAMPOS, Germán J. El Poder. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 172 y 508.
5 BIERCE, Ambrose. El diccionario del diablo. Traducido por Eduardo Stilman. Cuarta edición, Valdemar, Madrid, 2002, pp. 153
y 286.

288
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ahora bien, un poco más cerca al llano y de lo sociales fuertes, pues el comerciante fuera de
anterior, podemos colegir que el juez tiene dos su corporación era un auténtico paria, de ma-
grandes funciones, casi imposible de escindir: nera que los incentivos para cumplir con los
fallos arbitrales eran muy fuertes.
i) la solución de la cosa doméstica, esto es, de
los conflictos de interés entre particulares; La pregunta que surge de inmediato es cómo
salir del small is beautiful a una realidad más
ii) el control político, no solo a través de la
abierta, con controles sociales más débiles. La
inaplicación de normas inconstitucionales
primera aplicación del proceso arbitral se rea-
o ilegales, sino también de la formación de
lizó en el Derecho Internacional con benefi-
criterios jurisprudenciales que determinan
cios bastantes discutibles; por ello recurrimos
líneas de interpretación normativa, y de la
nuevamente a la mirada ácida de Bierce, quien
exigencia de diseños de políticas públicas
define el arbitraje como “la medicina patenta-
para resolver casos repetidos sin llegar al
da para mitigar la alta presión internacional, e
órgano jurisdiccional6.
inventada para evitar el antiguo método de las
Estas funciones, así de imbricadas, parecen sangrías. Consigue que la parte perdedora ter-
privativas del Estado; y es que nadie se ima- mine odiando a dos o más naciones en vez de
gina a un particular defender con éxito la im- a una, para gran beneficio de la paz mundial”8.
pertinencia de una norma o la solución de sus
A diferencia de otras realidades, en el Perú
conflictos. Ya Hobbes se refirió a las compli-
el arbitraje no fue tan impulsado por los pri-
caciones sociales de la ley del más fuerte, y
vados ni por el propio Estado. El esquema es
aunque su rigurosidad histórica es cuestiona-
sencillo, no solo los inversionistas y los pe-
ble, como discurso legitimador no deja de te-
queños, medianos y grandes empresarios des-
ner fuerza retórica; el temor a la ley de la selva
confían del tercer poder del Estado, sino que
explica también la línea de análisis del maes-
también el propio Estado reniega de sí mismo
tro Alcalá Zamora.
y propone cláusulas arbitrales, pese a que en
Se dice que hemos evolucionado del caos a la los hechos jamás se despoja del ius imperium.
heterocomposición, fórmula en la que un ter- Precisamente, una Constitución impuesta9, la
cero decide respecto a un conflicto7. La reali- de 1993, reconoció la existencia de la juris-
dad social siempre va a una velocidad distin- dicción arbitral10; lo que genera al menos dos
ta de las previsiones y cambios formales; y en preguntas, que serán respondidas antes de co-
ese sentido, en lugar de pensar en el arbitraje mentar el presente caso; la primera, si esta ju-
como una posibilidad, se rescató un instituto risdicción arbitral es asimilable a la del Poder
muy antiguo que se aplicaba a los fueros co- Judicial, y la segunda, qué tipo de remedios
merciales o gremiales. Funcionaba muy bien se requiere para evitar o aminorar el proble-
dentro de una estructura cerrada con controles ma de agencia.

6 Esto ha ocurrido en los casos previsionales, en los que a fuerza de fallos homogéneos, el Tribunal Constitucional decidió que la
Oficina de Normalización Previsional se desista de numerosas apelaciones.
7 El profesor Zumaeta señala que son características de la heterocomposición: “la ausencia de la fuerza y el sometimiento a un ter-
cero para resolver el conflicto, y por lo tanto aceptar su decisión”. Esto último parece difícil de asimilar en el proceso penal. ZU-
MAETA MUÑOZ, Pedro Pablo. Temas de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 34 y 438.
8 BIERCE, Ambrose. Ob. cit., pp. 24 y 286.
9 El autor reconoce la influencia en este extremo del profesor Óscar Ugarteche, para quien la mejor garantía del cumplimiento de
una política pública es la legitimidad en su diseño, y esta solo se consigue con los mecanismos de participación adecuados.
10 Constitución Política del Perú
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. (…)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 289

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

II. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBI- las partes, en cambio, el árbitro sí –posibilitan-

TRAJE do lo que en el Poder Judicial se llama corrup-
El arbitraje es, según una interpretación a con- ción–; y esto, contradictoriamente, los acer-
trario del texto constitucional, una jurisdicción ca para separarlos nuevamente, pues el árbitro
independiente. Nosotros consideramos que no por su propia naturaleza no cuenta con un ór-
era necesario llegar a semejante despropósi- gano de control similar a la Oficina de Control
to –quizás para el constituyente decir jurisdic- de la Magistratura.
ción era lo mismo que Derecho, en términos Si el árbitro no cuenta con la posibilidad de
coloquiales–; por lo que preferimos pensar en hacer cumplir sus decisiones (reservado para
una fórmula heterocompositiva válida para el el Estado) debe limitar su actuación a lo que
sistema, que difiera del proceso judicial, pues las partes acuerden. Punto en el que entra a ta-
como señala Marín, respecto a la experiencia llar el tema respecto a las materias suscepti-
española: “i) la legitimación proviene de un bles de arbitraje, siendo necesario repasar la
acuerdo expreso, es decir, de un contrato cele- clasificación, que sobre la protección de los
brado entre las partes y el tercero al que estas derechos realizara Calabresi y Melamed12:
acuden libremente, siendo el objeto del con-
trato o convenio arbitral la solución de un con- i) Regla de propiedad: cuando quien desea
flicto determinado, agotándose la auctoritas quitarle el derecho a su titular debe com-
del árbitro en un iónico ejercicio de su función prárselo en una transacción voluntaria, en
que finaliza con el laudo o decisión arbitral, la que el valor del derecho es aceptado por
que las partes efectivamente se comprometen quien lo enajena. Se trata de la forma de ti-
a acatar; ii) por contra, en el proceso el terce- tularidad que da pie a la menor cantidad de
ro imparcial es un órgano preestablecido por intervención estatal, pues una vez decidida
el Estado (juez ordinario predeterminado por la titularidad original del derecho, el Esta-
la ley, artículo 117.3 de la Constitución espa- do no intenta decidir su valor.
ñola de 1978), para conocer de todos los con- ii) Regla de responsabilidad: cuando una
flictos jurídicos que surjan en el ámbito de su persona puede destruir un derecho inicial
propia competencia objetiva, funcional y terri- si está dispuesta a pagar por él un valor ob-
torial. El juez cuenta para ello con un revesti- jetivamente determinado. Dicho valor pue-
miento no solo de auctoritas, sino también de de ascender al monto en el que se estima
potestas, según venimos insistiendo, en cuya que el titular original del derecho lo habría
virtud la potestad del órgano judicial dimana vendido. Las reglas de responsabilidad im-
de la soberanía popular y puede traducirse, en plican un paso adicional de intervención
su caso, en una actuación coactiva, imponien- estatal: no solo se protegen los derechos,
do la ejecución forzosa de su resolución (sen- sino que se permite su transferencia o des-
tencia o auto)”11. Pero no se trata de la única trucción sobre la base de un valor determi-
diferencia que hay entre la jurisdicción arbitral nado por algún organismo del Estado y no
y la jurisdicción del Poder Judicial; existe una por las propias partes.
de la que no se habla mucho, pero no por ello
deja de existir ni de ser importante, nos refe- iii) Regla de inalienabilidad: cuando la trans-
rimos a la contraprestación. El juez recibe su ferencia está prohibida entre un comprador
remuneración de acuerdo a un presupuesto, de dispuesto y un vendedor también dispues-
manera que no depende económicamente de to. En este caso, el Estado interviene no

11 MARÍN GÁMEZ, José Ángel. “Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje”. En: Derecho Privado y Cons-
titución. N° 16, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid, enero-diciembre de 2002, pp. 231, 223-257.
12 CALABRESI, Guido y MELAMED A. Douglas. “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad Una vista de
la catedral”. En: Estudios Públicos. N° 63. Invierno de 1996, pp. 351-352. El artículo es accesible en: <[Link]/dms/ar-
chivo_1091_666/rev63_calabresi.pdf>.

290
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

solo para determinar quién posee inicial- elementos supernaturales, carismáticos y dis-
mente un derecho y la compensación que crecionales, y se vuelve cada vez más planea-
habrá de pagarse si este se quita o destruye, do, racional y burocrático (cada vez más un
sino también para prohibir su venta bajo sistema en el cual funcionarios públicos de-
determinada o cualquier circunstancia. sinteresados, quienes constituyen un Poder
Judicial profesionalizado, resuelven disputas
Solo se pueden someter a arbitraje los dere- aplicando reglas claramente establecidas, di-
chos protegidos por reglas de propiedad y de señadas para promover un planeamiento eco-
responsabilidad, es decir, aquellas materias en nómico racional de parte de los actores públi-
las que es posible lograr un acuerdo cuyos tér- cos y privados a hechos que estos funcionarios
minos sean exigibles en sede jurisdiccional. El públicos averiguan también racionalmente).
razonamiento es sencillo, si un issue es lícita- Las reglas no prescriben las acciones priva-
mente negociable también puede ser sometido das, no dicen a la gente qué tipo de contrato
al arbitrio de un tercero, si las partes no pueden hacer, qué riesgos tomar, qué profesión seguir.
suscribir un acuerdo exigible, se debe recurrir En cambio, crean el marco dentro del cual la
al órgano jurisdiccional, pues el derecho esta- gente puede realizar sus negocios, adquirien-
rá protegido por una regla de inalienabilidad. do y explotando propiedades, haciendo con-
La actual Ley de Arbitraje –Decreto Legislati- tratos, invirtiendo y prestando, involucrándose
vo N° 1071– establece en su artículo 2.1 que en actividades riesgosas y así sucesivamente,
pueden someterse a arbitraje las controver- con la confianza de que reglas sustancialmen-
sias sobre materias de libre disposición con- te neutrales, claras y conocidas proveen la de-
forme a derecho, así como aquellas que la ley claración exclusiva de sus derechos y deberes
o los tratados o acuerdos internacionales auto- públicos. En la medida en que el sistema le-
ricen. La referencia final es confusa, pues ca- gal se amolde a estos criterios, logra una ra-
bría la posibilidad de que un tratado interna- cionalidad formal, el entorno óptimo para el
cional establezca el arbitraje como medio de capitalismo”13.
solución para materias indisponibles, lo que En un país no desarrollado como el Perú, re-
evidentemente atentaría contra el orden públi- sulta particularmente relevante que las institu-
co internacional, por lo que debe entenderse ciones generen un marco de confianza, no solo
que son susceptibles de arbitraje los issues de desde el punto de vista netamente económico
libre disposición, conforme al derecho nacio- (para atraer y retener inversiones), sino para
nal o a los tratados internacionales. Queda cla- generar una revolución en el acceso a la justi-
ro, entonces, que la llamada jurisdicción ar- cia, y esto porque la desconfianza en el siste-
bitral no es tal cosa, pues no puede resolver ma judicial genera dos movimientos: i) de los
todo tipo de conflictos ni puede hacer cumplir que se van, ya que luego de una evaluación de
sus fallos con auxilio de la fuerza pública, en costos y beneficios prefieren rentar un juez (el
todo caso podríamos hablar de una competen- árbitro), que pueden pagar; ii) de los otros que
cia arbitral. no quieren venir, la desconfianza en el siste-
ma los lleva a no arriesgar los pocos soles que
III. EL PROBLEMA DE AGENCIA
tienen a cambio de nada. Respecto de estos úl-
El profesor Posner advierte que “el Derecho, timos se está tratando de impulsar el arbitraje
según el análisis de Weber, participa en [el] popular, pero es muy pronto para realizar una
proceso de modernización dejando atrás sus evaluación sobre su incidencia en el acceso a

13 POSNER, Richar A. “El análisis económico del Derecho en el Common Law, en el Sistema Romano-Germánico, y en las nacio-
nes en Desarrollo”. En: Revista de Economía y Derecho. N° 7, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), invierno de
2005, pp. 7-16.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 291

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

la justicia. Lo que sí es definitivo, es que aun ad hoc15; y, ii) el alivio de la carga procesal en
contando con fallos predecibles, fundados en el sistema tradicional16. Cooter y Ulen advier-
derecho, susceptibles de revisión, ejecutables, ten que “rentar un juez cambia la motivación
con plazos razonables y con procedimientos judicial. Supongamos que usted es un juez ju-
simples (que supone menores costos); el sis- bilado que decidió participar en un programa
tema seguirá siendo vapuleado por la opinión de renta de jueces. En su papel anterior como
pública; y es que la corrupción se vale de la re- juez público, se suponía que era ‘independien-
gulación compleja, las demoras injustificadas te’. Es decir, el ingreso que obtenía como juez
y las penas desproporcionadas. público no tenía ninguna relación con la for-
ma en que decidiera los casos. Ahora, eso ha
Ahora bien, el hecho de que las propias partes cambiado. Su ingreso está directamente deter-
paguen por sus servicios a un juez genera lo minado por la frecuencia con la que sea ‘ren-
que los economistas llaman problema de agen- tado’. Para ser rentado deberá ser escogido por
cia, que es explicado por Jensen como “una re- ambas partes de una disputa comercial”17.
lación de agencia (es) un contrato bajo el cual
una o más personas (los principales) contratan El problema no es menor, pues como ya se
a otra persona (el agente) para que realice al- dijo, no existe un órgano de control que ten-
gún servicio en su beneficio que involucra de- ga las mismas características de la Oficina de
legar algún grado de discreción en el agente. Control de la Magistratura (OCMA) para fis-
Si ambas partes de la relación buscan maximi- calizar la labor de los árbitros, debiendo ade-
zar su beneficio personal, hay buenas razones más tenerse en cuenta, que:
para pensar que el agente no siempre actuará i) el tema se puede agravar en los casos de
en el mejor interés del principal”14. Es un ries- arbitraje de equidad, en los que no se re-
go dentro en un sistema pagado, que se contra- quiere motivación jurídica, y a los que se
pone a los beneficios del sistema: i) un proce- puede llegar a través de cláusulas prerre-
so rápido y flexible para los que lo contratan, dactadas por el proveedor, como ocurre en
de hecho, en nuestro país las propias partes los arbitrajes de consumo18;
pueden diseñar su proceso ad hoc.
ii) se puede generar una relación de “clien-
Dentro de un sistema pagado es un riesgo que te” entre un árbitro, que falle u opine fa-
se contrapone a los beneficios del sistema: i) la vorablemente, y la empresa que lo propo-
creación de un proceso rápido y flexible para ne cada vez que ocurre un problema o que
quienes lo contratan. De hecho en nuestro país lo designa cuando se trata de un arbitraje
las propias partes pueden diseñar su proceso colegiado19.

14 JENSEN, Michael. A Theory of the Firm. Harvard University Press, Cambridge, 2000, pp. 85-86.
15 Decreto Legislativo N° 1071
Artículo 34.-
1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuer-
do o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
16 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 529-686.
17 Ídem.
18 “Un arbitraje es de conciencia cuando el o los árbitros designados por las partes resuelven la controversia sometida a su juicio se-
gún les parece ‘lo que es justo’. Esta justicia que en el Derecho positivo está siempre en la ley, aquí puede prescindir de ella, ema-
nando –la justicia– de la conciencia, esto es, de acuerdo a lo que saben y entienden sobre el caso él o los árbitros”. CASTILLO
FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. “La familia arbitral”. En: El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia. Vol.
N° 1, Palestra Editores, Cátedra Garrigues Universidad de Navarra y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2006, p. 109. Aunque ya
no se expresa, como en la legislación anterior, que subsiste este tipo de arbitraje, lo cierto es que son mayoritarios en sede comer-
cial, y su legalidad se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 22.1 –conforme con el cual es posible un arbitraje
que no sea de derecho– y 56.1 –que no requiere motivación para todo laudo arbitral– del Decreto Legislativo N° 1071.
19 El artículo 23 del Decreto Legislativo N° 1071 regula las formas de designación de los árbitros. Siendo las reglas generales que
en caso de árbitro único las partes se pongan de acuerdo y, en caso de un colegiado de tres árbitros, que cada parte elija uno, y
que los árbitros así designados elijan al restante, quien además será el Presidente.

292
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿Cómo se afronta el problema? Entiendo que sobre materias que, de acuerdo a ley, son ma-
desde una doble perspectiva. Primero, a través nifiestamente no susceptibles de arbitraje, tra-
del reproche social, un árbitro que se compor- tándose de un arbitraje nacional; f) que según
ta de manera indebida no volverá a ser solici- las leyes de la República, el objeto de la con-
tado o será recusado. Este mecanismo no fun- troversia no es susceptible de arbitraje o el
ciona en una ciudad tan grande como Lima, laudo es contrario al orden público internacio-
pues la información es costosa y no necesaria- nal, tratándose de un arbitraje internacional; g)
mente confiable (es explicable el rechazo que que la controversia ha sido decidida fuera del
se tiene contra el árbitro que ha fallado en con- plazo pactado por las partes, previsto en el re-
tra de uno), de manera que en los hechos se glamento arbitral aplicable o establecido por
tendrá que estar a la propia experiencia. Se- el tribunal arbitral”.
gundo, la posibilidad de impugnar el laudo,
Una sistematización de las causales nos lleva
a través de la revisión judicial. En este punto,
a determinar que un laudo es revisable por el
cabe advertir que nuestro sistema “sobrevigi-
Poder Judicial en caso haya vicios en el origen
laba” el arbitraje, lo que limitaba su desarro-
(falta de convenio habilitante o nulidad no de-
llo. Una parte inconforme podía cuestionar el
clarada del mismo) o en el proceso, generando
laudo a través del recurso de anulación o del
indefensión a las partes. Solo por estos moti-
recurso de apelación, en este último caso, con-
vos la jurisdicción arbitral estará a lo que de-
virtiendo inconstitucionalmente al arbitraje en
cida el órgano jurisdiccional, quien deberá li-
una vía previa.
mitarse a estas constataciones; encontrándose
El artículo 62 del Decreto Legislativo N° 1071 proscrita toda evaluación sobre el fondo, salvo
zanja aparentemente la cuestión relativa a la que el laudo sea declarado efectivamente nulo,
vía previa, al establecer que “contra el laudo en cuyo caso, dependiendo de la causal, la ma-
solo podrá interponerse recurso de anulación. teria se podrá judicializar pero a través de un
Este recurso constituye la única vía de impug- nuevo proceso. Aquí también se ha mejorado
nación del laudo y tiene por objeto la revisión el sistema anterior en la que la sala asumía ju-
de su validez por las causales taxativamente risdicción para resolver.
establecidas en el artículo 63”. Por su parte el
artículo 63 señala que “el laudo solo podrá ser IV. LA EFICIENCIA ECONÓMICA DE LA
REGLA PROCESAL DEL ARTÍCULO 5
anulado cuando la parte que solicita la anula- DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITU-
ción alegue y pruebe: a) que el convenio arbi- CIONAL
tral es inexistente, nulo, anulable, inválido o
El sistema parece correctamente cerrado cuan-
ineficaz; b) que una de las partes no ha sido
do permite el desarrollo del arbitraje, meca-
debidamente notificada del nombramiento de
nismo que procura una solución más rápida al
un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no
aminorar la carga procesal del Poder Judicial,
ha podido por cualquier otra razón, hacer va-
y al permitir –a través del arbitraje popular– el
ler sus derechos; c) que la composición del tri-
acceso a la justicia de los sectores menos favo-
bunal arbitral o las actuaciones arbitrales no
recidos; estableciendo que solo se podrá recu-
se han ajustado al acuerdo entre las partes o al
rrir al órgano jurisdiccional cuando, en el ori-
reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho
gen o en el decurso, se ha causado indefensión
acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
al justiciable; procediendo únicamente para
con una disposición de este Decreto Legislati-
cuestionar la validez del procedimiento y ja-
vo de la que las partes no pudieran apartarse, o
más el sentido del fallo.
en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que
no se han ajustado a lo establecido en este De- No somos los primeros en criticar la ampari-
creto Legislativo; d) que el tribunal arbitral ha zación de nuestro sistema judicial, y el cami-
resuelto sobre materias no sometidas a su de- nar errático del Tribunal Constitucional que
cisión; e) que el tribunal arbitral ha resuelto ha ocasionado dicha situación. Se ha generado

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 293

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

toda una “concienciación constitucional” por a) Irreparabilidad del daño al derecho invoca-
demás sospechosa, con abogados ávidos de do si se recurre a los medios ordinarios de
detener lanzamientos, el no pago de obliga- protección;
ciones tributarias, alteraciones de las reglas de
b) Probanza que no existen vías ordinarias idó-
competencia y medidas cautelares polémicas.
neas (acreditando para ello evaluaciones so-
Lamentablemente, lo que va cerrando la ley es
bre la rapidez, celeridad, inmediatez y pre-
a veces abierto por el tonto de buena fe que pa- vención en la tutela del derecho invocado);
rece ser nuestro Tribunal Constitucional, em-
peñado en revisar todas las materias posibles, c) Análisis del trámite previsto a cada medio
incluso cuando no cuenta con especialistas –lo procesal, así como sobre la prontitud de
que se evidencia al leer las sentencias–, o esa tramitación; y,
cuando resuelve a espaldas de la realidad, sin d) Evaluación acerca de la inminencia del pe-
tomar en consideración la existencia de una ligro sobre el derecho invocado, la adop-
vía igualmente satisfactoria. ción de medidas o procuración de los me-
El artículo 5.2 del Código Procesal Constitu- dios para evitar la irreversibilidad del daño
cional (CPConst.) establece que no proceden alegado o acerca de la anticipación con la
los procesos constitucionales cuando existan cual toma conocimiento de una causa.
vías procedimentales específicas e igualmente Se precisa además, que estos criterios se tradu-
satisfactorias, para la protección del derecho cen en un examen en el que se deberá tener en
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuenta: la legitimación procesal, la capacita-
cuando se trate del proceso de hábeas corpus. ción de ofrecer y/o actuar pruebas, el derecho
Parece ser un tema pacífico, empero existe un a ser debidamente notificado de los diferen-
problema, la decisión sobre cuándo un proce- tes incidentes o incidencias que se presentan a
so tiene tales características queda a discrecio- lo largo de cada proceso, la fluidez y duración
nalidad del órgano jurisdiccional. del trámite previsto y la existencia de un esce-
Las dudas que generó la aplicación del ar- nario cautelar suficientemente garantista.
tículo 5.2 del CPConst., norma asaz genérica, ¿Salimos de la bruma? En realidad no se tra-
condujo a que diversas materias fueran admi- ta de la fórmula más feliz, porque supone un
tidas en función del juez que conoció la de- examen que jamás realiza el juez al calificar la
manda, y no sobre la base de su importancia; demanda y que, tampoco conviene que realice.
propiciando la figura del ruleteo20. Fue esta y Primero, mucho de los datos solicitados reque-
no otra la razón que motivó la aprobación de rirán el levantamiento de información especí-
la Resolución Administrativa N° 252-2007-P- fica con la que no se cuenta ahora; no basta
PJ21, que recomienda a los distintos órganos con lo que la ley diga, ya que así, el proceso
jurisdiccionales del territorio de la República de amparo resulta siempre más conveniente.
en cuyo conocimiento se ponga una demanda Segundo, al calificar la demanda el juez solo
de amparo, tener en cuenta los siguientes cri- debe verificar, prima facie, el cumplimien-
terios, establecidos a nivel doctrinario y juris- to de los presupuestos procesales y condicio-
diccional, para determinar si se está ante una nes de la acción (sobre el particular, debemos
vía “igualmente satisfactoria”: advertir que ya tenemos la pésima experiencia

20 Supuesto en el que un litigante presenta varias veces la misma demanda con distintos vicios de admisibilidad premeditados, de
manera que al seleccionar el sistema aleatorio los juzgados que revisarán dichas demandas, solo se subsana aquella del juez
que se sabe admite un determinado tipo de proceso.
21 Ver: <[Link]

294
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

del amparo contra resolución judicial, proceso están dirigidas a denunciar los supuestos de
donde la Sala Superior, al momento de califi- indefensión que lo invalidan; de manera que
car la demanda, se pronunciaba sobre el fondo se trata de un proceso específico que tiene por
del asunto (sentenciaba). Tercero, esta respon- objeto verificar las garantías de un debido pro-
sabilidad de todos puede convertirse a la lar- ceso; y comoquiera que el amparo tiene mejo-
ga en una responsabilidad de nadie, pues cada res plazos (desde el punto de vista formal), las
juzgado, al no contar con una estadística fia- demandas deberían ser declaradas improce-
ble, entenderá a su manera el cumplimiento de dentes de plano. Esta norma tiene como finali-
los requisitos precitados. Cuarto, la carga pro- dad reconducir la labor del Supremo Intérprete
cesal y la modorra institucional del Poder Judi- de la Constitución, específicamente al cumpli-
cial afectan por igual a todo tipo de procesos, miento de las normas jurídicas.
de manera que la duración o simplicidad de los
procesos no es una variable significativa. V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
Somos de la opinión que las soluciones al cita-
do problema son dos: i) desde el punto de vista El Tribunal Constitucional trabajó su senten-
normativo, se pueden excluir ciertas materias cia con la Ley de Arbitraje anterior, sin embar-
del proceso de amparo, y así evitar la tenta- go, cabe advertir que el Decreto Legislativo
ción de amparizar todo; no teniendo por qué N° 1071 (actual Ley de Arbitraje) no se carac-
ser inconstitucional la norma que excluye; ii) teriza, precisamente, por revolucionar la regu-
el examen que recomienda la Corte Suprema lación anterior, sino que constituye una suer-
debe realizarse cuando se ha cuestionado la te de aggiornamento procesal, centrándose en:
calificación de la demanda mediante el recur- 1) otorgar un mayor protagonismo a la con-
so de apelación, y, cuando las Salas Superiores figuración de las reglas procesales; y, 2) ha-
han levantado previamente información esta- cer más ágil el proceso judicial de solicitud de
dística confiable, de manera que estos criterios anulación de laudo arbitral. Por ello, nada im-
se puedan centralizar y tornar predecibles. pide que hagamos extensivo nuestro análisis a
Complementando lo expresado cabe precisar la Ley de Arbitraje vigente. Dicho esto, ¿cómo
que al momento de diseñar los plenos jurisdic- es que se asume competencia en el caso con-
cionales, estas materias deberían ocupar la pri- creto? Veamos primero los hechos del caso:
mera fila, dada su relevancia. Recordemos que
1. En cuanto al arbitraje
en la práctica los demandantes presentan dos
demandas: una en los procesos constituciona- - El proceso arbitral se llevó a cabo como
les y otra en los procesos ordinarios, teniendo consecuencia del contrato de cesión en uso
ambas el mismo propósito; de manera que el celebrado el 17 de setiembre de 1997 en-
establecimiento de reglas predecibles evitaría tre la empresa Red Bicolor de Comuni-
la duplicidad de procesos. caciones S.A. (RBC) y Austral de Tele-
En el tema que nos ocupa, la duodécima dis- visión S.A. (Austral). En este contrato se
posición complementaria del Decreto Legisla- acordó ceder en uso la autorización conte-
tivo N° 1071 dispone que “para efectos de lo nida en la Resolución Ministerial N° 069-
dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Có- 97-MTC/15.17, de fecha 14 de diciembre
digo Procesal Constitucional, se entiende que de 1986, que incluía la asignación de un
el recurso de anulación del laudo es una vía es- segmento del espectro radioeléctrico y el
pecífica e idónea para proteger cualquier dere- arrendamiento de los equipos de transmi-
cho constitucional amenazado o vulnerado en sión, producción, edición y complemen-
el curso del arbitraje o en el laudo”. Esta nor- tarios para poder operar. La cesión en uso
ma, aunque no lo parezca, es perfectamente fue aprobada por el MTC mediante Reso-
constitucional, y esto porque las causales que lución Ministerial N° 432-97-MTC/15.19,
propician el recurso de anulación del laudo de fecha 1 de setiembre de 1997.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 295

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

- Sobre la base del mencionado contrato, con Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03 y el

fecha 30 de octubre de 1997, la Compañía laudo arbitral en el extremo que declara re-
de Radiodifusión Arequipa S.A. (Crasa) suelto el contrato de cesión en uso; y orde-
suscribió un contrato de servicio de venta na la devolución inmediata de los derechos
de publicidad y suministro de programa- inmateriales que fueron cedidos a favor de
ción televisiva con Austral, vigente hasta el Austral.
31 de octubre de 2007, mediante el cual se
- RBC, con fecha 8 de marzo de 2002, se
permitía el uso de las estaciones que con-
apersona al proceso de amparo solicitando
taban con frecuencias asignadas por el Mi-
que se les considere litisconsortes necesa-
nisterio de Transporte y Comunicaciones
rios; ya que la sentencia ha expedirse po-
(MTC) para operar tanto en Arequipa como
dría afectarle directamente al ser parte del
en Puno, Cusco, Moquegua y Tacna.
proceso arbitral subyacente. Alega, ade-
- Con fecha 22 de octubre de 2001, a pedi- más, que el no haber participado en el pro-
do de RBC se emitió el laudo arbitral, que ceso previo a la emisión de la referida sen-
declaró fundada la demanda en contra de tencia, generó un vicio insalvable, por lo
Austral, quedando resuelto el contrato de que solicita la nulidad del proceso.
cesión en uso celebrado, ordenándose que
- La Primera Sala Civil de la Corte Superior
se devuelvan los bienes y derechos mate-
de Justicia, con fecha 24 de abril de 2002,
riales e inmateriales que fueron cedidos o
declaró la nulidad de la sentencia de fecha
arrendados. Como consecuencia del laudo,
18 de enero del año 2002 y dispuso la inte-
el MTC, mediante Resolución Ministerial
gración al proceso de Austral, de RBC y del
N° 577-2001-MTC/15.03, dejó sin efec-
árbitro Manuel Diego Aramburú Yzaga en
to la Resolución Ministerial N° 432-97-
la calidad de litisconsortes necesarios pasi-
MTC/15.19, devolviéndole así la autoriza-
vos. Cabe recordar que la demanda solo fue
ción al titular original, es decir, a RBC.
interpuesta contra la CCL y el MTC.
- Por estas razones Crasa considera que han
sido violados sus derechos a la libre con- - RBC, con fecha 21 de agosto de 2002 de-
tratación, a la jurisdicción predeterminada duce la excepción de litispendencia, ale-
por ley y al debido proceso, pues el con- gando que Austral había interpuesto el
trato celebrado de manera legal e inobje- recurso de anulación parcial del laudo ar-
table con Austral podría quedar resuelto, bitral, conforme a lo previsto en el inciso
además de haber devenido en inejecutable. 7) del artículo 73 de la Ley General de Ar-
bitraje N° 26572, que estaba tramitándose
2. En cuanto al proceso de amparo ante la Quinta Sala Civil de la Corte Supe-
- Con fecha 19 de diciembre de 2001, la re- rior de Justicia de Lima.
currente interpone demanda de amparo - Con fecha 4 de octubre de 2002, el Juz-
contra el Centro de Conciliación y Arbi- gado declara fundada la excepción de falta
traje de la Cámara de Comercio de Lima de legitimidad para obrar activa deducida
(CCL) y el Ministerio de Transportes y por el MTC e improcedentes las excepcio-
Comunicaciones, Vivienda y Construc- nes de falta de agotamiento de la vía admi-
ción (MTC) a fin de que se deje sin efec- nistrativa, formulada por la misma parte, y
to el laudo arbitral de fecha 22 de octubre la de litispendencia, deducida por RBC; en
de 2001, dictado por el arbitro de la CCL, consecuencia, declara nulo todo lo actuado
abogado Manuel Diego Aramburú Yzaga. en el proceso y, por ende, su conclusión.
- El Décimo Juzgado Especializado en lo - Con fecha 12 de setiembre de 2003, la
Civil de Arequipa, con fecha 18 de enero Primera Sala Civil de la Corte Superior
del 2002, declara fundada la demanda, en de Justicia de Arequipa revoca la sen-
consecuencia, inaplicables la Resolución tencia de primera instancia, declarando

296
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

improcedentes las excepciones e infunda- (que disponen que en ejecución de sentencia

da la demanda de amparo, por conside- se repongan las cosas al estado anterior a la
rar que el demandante no había señalado emisión del laudo arbitral de fecha 22 de octu-
los actos que transgredieron los derechos bre de 2001 y de la Resolución Ministerial N°
constitucionales a la libre contratación, al 577-2001-MTC/15.03, de fecha 12 de diciem-
debido proceso y la tutela jurisdiccional bre de 2001), y se declara improcedente la de-
efectiva. manda en el extremo referido a que se deje sin
- Con fecha 2 de julio de 2004, el Tribunal efecto el laudo arbitral, a tenor de lo dispuesto
Constitucional declara improcedente el re- en los fundamentos 8 y 9 de la sentencia.
curso de agravio constitucional, disponien- VI. COMENTARIOS A LA SENTENCIA
do la nulidad del proceso. Ordena que el
Décimo Juzgado Especializado en lo Ci- El primer punto a analizar es el referido a la
vil notifique correctamente la sentencia de competencia que tiene el Tribunal Constitu-
primera instancia a Austral. cional para conocer los procesos de amparo
contra laudos arbitrales que generan indefen-
- Luego de proceder con lo ordenado, sión en su origen o en el decurso del proce-
Crasa solicita la abstención del juez de pri- dimiento. En la sentencia que comentamos se
mera instancia y posteriormente interpone señala que “aunque resulta legítimo acudir al
recurso de apelación contra la sentencia de proceso constitucional a efectos de cuestionar
primera instancia.
el carácter lesivo de los actos expedidos por la
- Con fecha 16 de mayo de 2006, la Primera jurisdicción arbitral, tal cual se puso de mani-
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia fiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la
de Arequipa revoca la sentencia de primera sentencia recaída en el Expediente N° 6167-
instancia declarando improcedentes las ex- 2005-PHC/TC (caso Fernando Cantuarias Sa-
cepciones y ordena que se emita un nuevo laverry), ello solo es posible cuando allí se
pronunciamiento sobre el fondo. obre inmotivadamente y, por ende, de manera
- Con fecha 11 de setiembre de 2006, el Dé- inconstitucional. Por lo tanto, el control cons-
cimo Juzgado Civil emite su tercera sen- titucional solo procederá a posteriori”. Así,
tencia y declara infundada la demanda por se establece una política institucional de au-
considerar que no existe ninguna afecta- torrestricción, de manera que, la intervención
ción de los derechos constitucionales invo- del Tribunal Constitucional, mediante el pro-
cados por la demandante. ceso de amparo, procederá solo cuando el ex-
pediente arbitral haya concluido.
- Con fecha 5 de marzo de 2008, la Pri-
mera Sala Civil confirma la sentencia de La pregunta que salta de inmediato es: ¿cuándo
primera instancia y declara la sustrac- concluye un expediente arbitral?, siendo perti-
ción de la materia en el extremo referido nente responder a dicha pregunta, tomando en
a la vigencia de la Resolución Ministerial consideración la categoría de “jurisdicción in-
N° 432-97-MTC/15.19. dependiente” que ha otorgado la Constitución
al arbitraje. Al respecto, el artículo 4 del Códi-
Es así que el expediente llega al Tribunal go Procesal Constitucional establece que:
Constitucional, quien pronunciándose sobre el
recurso de agravio constitucional presentado “El amparo procede respecto de resolucio-
por Crasa, declara fundada en parte la deman- nes judiciales firmes dictadas con mani-
da, en consecuencia, nula la Resolución Mi- fiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
nisterial N° 577-2001-MTC/15.03, de fecha que comprende el acceso a la justicia y el
12 de diciembre de 2001, por lo que se orde- debido proceso. Es improcedente cuando
na que el MTC actúe conforme a lo estableci- el agraviado dejó consentir la resolución
do en los fundamentos 12 y 13 de la sentencia que dice afectarlo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 297

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El hábeas corpus procede cuando una re- De una interpretación sistemática de las nor-
solución judicial firme vulnera en forma mas citadas se advierte que mediante el pro-
manifiesta la libertad individual y la tutela ceso de amparo solo se pueden cuestionar las
procesal efectiva. resoluciones judiciales firmes. Una resolución
Se entiende por tutela procesal efectiva debería ser firme cuando el proceso del que
aquella situación jurídica de una persona deriva se encuentra en ejecución de sentencia
en la que se respetan, de modo enunciati- (y genera indefensión al afectar el debido pro-
vo, sus derechos de libre acceso al órga- ceso22), pues antes se entiende que el justicia-
no jurisdiccional, a probar, de defensa, al ble tuvo expeditos los remedios y recursos que
contradictorio e igualdad sustancial en el el ordenamiento adjetivo ha previsto para en-
proceso, a no ser desviado de la jurisdic- tablar una relación jurídica procesal válida, y
ción predeterminada ni sometido a proce- arribar a una decisión sobre el fondo, también
dimientos distintos de los previstos por la válida. Los laudos arbitrales deben ser equi-
ley, a la obtención de una resolución fun- parados para estos efectos a las sentencias, de
dada en derecho, a acceder a los medios manera que solo serán revisables en el ampa-
impugnatorios regulados, a la imposibili- ro los laudos que se encuentren para ejecutar.
dad de revivir procesos fenecidos, a la ac- Hay que tener en cuenta que a través del recur-
tuación adecuada y temporalmente opor- so de anulación de laudo arbitral se busca de-
tuna de las resoluciones judiciales y a la nunciar la infracción al derecho a la tutela pro-
observancia del principio de legalidad pro- cesal efectiva, por lo que se debe cumplir con
cesal penal”. este primer criterio antes de recurrir a la vía
constitucional.
Por otra parte, el artículo 44 del Código Proce-
sal Constitucional regula el plazo de interposi- El esquema es el siguiente:
ción de la demanda, prescribiendo que:
a) El afectado debe denunciar los vicios al in-
“El plazo para interponer la demanda de terior del procedimiento arbitral. En caso
amparo prescribe a los sesenta días hábiles de que no lo haga, perderá su oportunidad
de producida la afectación, siempre que el para deducir la nulidad en sede judicial23.
afectado hubiese tenido conocimiento del
acto lesivo y se hubiese hallado en posibi- b) De no interponer su demanda de nulidad,
lidad de interponer la demanda. Si esto no el afectado habrá dejado consentir el laudo
hubiese sido posible, el plazo se compu- y, en ese caso, la demanda de amparo será
tará desde el momento de la remoción del improcedente.
impedimento. c) El afectado debe interponer su deman-
Tratándose del proceso de amparo iniciado da de nulidad de laudo arbitral, para que
contra resolución judicial, el plazo para in- se evalúe el cumplimiento de las garan-
terponer la demanda se inicia cuando la re- tías del debido proceso. Si se estima la
solución queda firme. Dicho plazo concluye demanda (fundada) se declarará nulo el
treinta días hábiles después de la notifica- laudo, concluyendo la indefensión; y so-
ción de la resolución que ordena se cumpla bre todo, retrotrayendo las cosas al esta-
lo decidido” (el resaltado es nuestro). do anterior de la vulneración del derecho

22 La indefensión puede ser generada por la impericia del abogado o por la propia decisión de la parte, finalmente las etapas proce-
sales suponen cargas en cabeza de los justiciables, de manera que el amparo no puede suplir los vicios generados por la propia
parte. Ocurre esto de manera repetida en las demandas que denuncian vicios de notificación.
23 Decreto Legislativo N° 1071
Artículo 63.-
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo solo serán procedentes si fueron objeto de reclamo
expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

298
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

constitucional (cumpliéndose de este modo precisamos, sino que más bien trajo a colación
con la finalidad de los procesos constitu- la STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC en la que
cionales, prevista en el artículo 1 de la Ley había establecido que:
N° 2823724.
“[E]n la lógica de concretizar de un modo
d) De declararse infundada la demanda, ha- más aproximativo los supuestos en que se
brá concluido el procedimiento arbitral, y habilitaría el control constitucional sobre
el afectado contará con el plazo previsto en la jurisdicción arbitral, este Tribunal esti-
el artículo 44 del Código Procesal Cons- ma oportuno enfatizar que, desde un pun-
titucional para interponer la demanda de to de vista casuístico, serían, entre otras,
amparo, ahora sí contra una resolución ju- tres las situaciones o hipótesis principales
dicial firme. en las que podría configurarse la citada va-
riable fiscalizadora: a) cuando la jurisdic-
Es necesario precisar que el Decreto Legisla- ción arbitral vulnera o amenaza cualquiera
tivo N° 1071 mantuvo, inicialmente, el absur- de los componentes formales o sustantivos
do recurso de casación ante la Sala Civil de la de la tutela procesal efectiva (debido pro-
Corte Suprema –modificando incluso el Códi- ceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.).
go Procesal Civil– para revisar las resolucio- Esta causal solo puede ser incoada una vez
nes de las Cortes Superiores que declaraban que se haya agotado la vía previa; b) cuan-
parcial o totalmente nulos los laudos, especial- do la jurisdicción arbitral resulta impuesta
mente lo concerniente a la correcta aplicación ilícitamente, de modo compulsivo o unila-
de las causales de anulación del laudo arbitral teral sobre una persona (esto es, sin su au-
y de las de reconocimiento y ejecución de lau- torización), como fórmula de solución de
dos extranjeros. La nueva redacción del ar- sus conflictos o de las situaciones que le
tículo 384 del Código Adjetivo derogó tamaño incumben; c) cuando, a pesar de haberse
despropósito. De hecho, el texto vigente del aceptado voluntariamente la jurisdicción
artículo 386 del Código Procesal Civil zanja arbitral, esta verse sobre materias abso-
dicha cuestión al establecer que el recurso de lutamente indisponibles (derechos funda-
casación se sustenta “en la infracción norma- mentales, temas penales, etc.) (…)
tiva que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada o en el Finalmente, y en lo que respecta a la terce-
apartamiento inmotivado del precedente judi- ra hipótesis de control, [el] Colegiado es-
cial”; dándose, así, muerte a un recurso que tima que, aun cuando la jurisdicción arbi-
cuestionaba una resolución que no ponía fin al tral tenga su origen en el consentimiento
proceso, posibilitando la pervivencia del esta- de quienes participan de una relación con-
do de indefensión ya declarado. tractual, ello de ninguna manera justificará
el que hacia su estructura se reconduzcan
Continuando con nuestro análisis de la sen- asuntos por su propia naturaleza indispo-
tencia bajo comentario debemos advertir que nibles por los propios sujetos participan-
el Tribunal Constitucional, en la presente sen- tes de dicha relación. Es eso precisamente
tencia, no advirtió el esquema que at supra lo que ocurre cuando se trata de derechos

24 Código Procesal Constitucional

Artículo 1.-
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las co-
sas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión volunta-
ria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisan-
do los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo
22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 299

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

fundamentales que, como en la Quinta Sala Civil de la

“
se sabe, no pueden ser ob- Corte Superior de Justicia de
[E]l Tribunal Cons-
jeto de negociación alguna titucional lo único que Lima. Es decir, durante los úl-
ni siquiera en los casos en hace es repetir lo que timos siete años se ha discu-
que exista la voluntad ex- en su momento señaló tido en Arequipa (donde se
presa de prescindir de los el órgano jurisdiccional planteó el amparo) y en Lima
mismos o alterarlos en todo que sí era competente, (donde se solicitó la anulación
o parte de su contenido. Es esto es, no declarar la del laudo arbitral) exactamen-
eso también lo que sucede, nulidad del laudo, y pro- te lo mismo, la vulneración de
nunciarse sobre la eje-

”
por citar otros supuestos, las garantías del debido pro-
con las materias penales o cución del laudo ... ceso (debido procedimien-
incluso con las materias tri- to administrativo como acota
butarias en las que el Esta- la sentencia pese a reconocer
do de ninguna manera puede renunciar a su al arbitraje como una jurisdicción) –que ge-
capacidad de control y sanción”. neraron indefensión en el demandante, al fa-
llarse sobre una materia que no es susceptible
El párrafo anteriormente citado constituye un
sofisma, una mera apariencia lógica. Los su- de arbitraje, por estar protegida por la regla de
puestos b) y c) que consigna el Tribunal Cons- inalienabilidad–. En los hechos solo se ha du-
titucional se encuentran en la legislación como plicado un proceso, ignorando los costos so-
causales de anulación de laudo arbitral, por lo ciales que genera esta conducta.
que en rigor solo existiría una causal para la Allí no concluye el tema, el Tribunal Consti-
procedencia del amparo, la cual se encuentra tucional al finalizar este triste camino, obser-
condicionada al agotamiento de la vía previa. va que la Quinta Sala Civil de la Corte Supe-
Así, el juez únicamente podrá conocer un am- rior de Justicia de Lima, mediante Resolución
paro contra laudo arbitral cuando la deman- N° 17, de fecha 22 de marzo de 2002, en el
dante tenga interés para obrar. Con exagerado proceso de anulación parcial de laudo inter-
daltonismo, el Tribunal Constitucional señala puesto por Austral, señaló de manera clara e
que con la sola emisión del laudo arbitral ya inobjetable que la resolución ministerial que
existe una resolución firme, puesto que con- aprobó el contrato de cesión en uso no debió
tra él no procede recurso alguno, salvo los de dejarse sin efecto, por lo que este extremo de
anulación y apelación, que son mutuamente la pretensión, estando a lo expuesto, debería
excluyentes. Tal afirmación nos deja perplejo, ser declarado procedente. Así, después de todo
pues el laudo es firme pero no es firme a la este tiempo, el Tribunal Constitucional lo úni-
vez; no cabe interponer recursos contra el lau- co que hace es repetir lo que en su momento
do pero hay recursos. La situación se mantiene señaló el órgano jurisdiccional que sí era com-
hasta el día de hoy, a pesar de que ya no existe petente, esto es, no declarar la nulidad del
el recurso de apelación de laudo arbitral, pues laudo, y pronunciarse sobre la ejecución del
aún pervive el recurso de anulación. Así, se laudo, es decir, sobre la Resolución Ministe-
tendrá interés para obrar cuando se haya inter- rial N° 577-2001-MTC/15.03,e.
puesto el recurso de anulación de laudo arbi- El demandante había solicitado en la de-
tral y haya sido vencido en juicio. manda de amparo que: i) se declare inapli-
No hay que dejar de lado que con fecha 21 de cable para él la Resolución Ministerial N°
agosto de 2002, RBC deduce la excepción de 577-2001-MTC/15.03, la cual aprobó el lau-
litispendencia, alegando que Austral había in- do arbitral y le devolvió el segmento del es-
terpuesto recurso de anulación parcial del lau- pectro radioeléctrico a RBC; y, ii) se decla-
do arbitral, conforme a lo previsto en el inciso re la nulidad del laudo arbitral en el extremo
7) del artículo 73 de la Ley General de Arbi- relativo a que se devuelvan los derechos in-
traje N° 26572, el que se estaba tramitando materiales a RBC y se ordene al MTC que

300
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

mantenga vigente la Resolución Ministerial de la nación. (…) RBC recurrió apresurada-

N° 432-97-MTC/15.19, que aprobó el contra- mente al MTC para solicitar la ejecución de un
to de cesión en uso entre Austral y RBC, por laudo arbitral que no tenía un mandamus con
el tiempo de duración del contrato celebrado respecto a los derechos inmateriales, confor-
entre Austral y Crasa, el que vencía el 31 de me lo estableció en su momento la Quinta Sala
octubre de 2007. Luego, se tiene que Austral Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
y RBC, con fecha 17 de setiembre de 1997, en el proceso de anulación parcial de laudo, lo
celebraron un contrato de cesión en uso, me- que debió ser tomado oportunamente en cuen-
diante el cual RBC le cedía a Austral la auto- ta por el MTC, quien debió advertir que dicho
rización otorgada por el MTC por un térmi- laudo estaba siendo utilizado arbitrariamente
no de diez años por Resolución Ministerial y de mala fe”.
N° 069-97-MTC/15.17, así como el arrenda-
Al final del proceso, el Supremo Intérprete
miento de varios bienes. En este contrato se
de la Constitución termina por apuntalar una
estableció un convenio arbitral. Dicho con-
sentencia ordinaria que no tenía bases sólidas.
trato fue aprobado por Resolución Ministerial
¿Acaso nadie puede contratar sobre asuntos
N° 432-97 MTC/15.19.
relacionados con la autorización para prestar
Finalmente, el árbitro único de conciencia del un servicio público? Siguiendo el razona-
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cá- miento del Tribunal Constitucional, los acuer-
mara de Comercio de Lima, Manuel Diego dos que se buscan proteger tampoco serían vá-
Aramburú Yzaga, por resolución de fecha 22 lidos, pues los derechos inmateriales estarían
de octubre de 2001 declaró fundada en parte la protegidos por la regla de inalienabilidad. En
demanda, resolviendo el contrato de cesión en el proceso no se ha discutido jamás la autori-
uso y ordenando que se devuelvan todos los dad del Estado como administrador del espec-
bienes y derechos, materiales e inmateriales. tro electromagnético.
Como consecuencia del laudo, se expide la Observamos que de una simple relación en-
Resolución Ministerial N° 577-2001-MTC tre particulares surgió un proceso de ampa-
15.03, que ordenó a Austral abstenerse de ope- ro que duró más de siete años; para finalmen-
rar la estación de radiodifusión por TV, impi- te resolver lo mismo que el proceso ordinario
diéndole continuar con el uso del segmento y con notables errores en materia de Derecho
del espectro radioeléctrico por un periodo de Administrativo.
cinco años y nueve meses faltantes, que se ha-
bían cedido de acuerdo con la Ley General de A MANERA DE CONCLUSIÓN
Telecomunicaciones. Ahora bien, para el Tri- Es necesario destacar el voto singular –así lo
bunal Constitucional, “lo que corresponde es llama, aunque en realidad es un voto en dis-
analizar qué implica la autorización de un ser- cordia– del profesor Landa, quien falla deses-
vicio público, la cual se da para ejercer una timando la demanda. Sostiene que “si bien el
actividad que, además de beneficiar al auto- Tribunal Constitucional ha establecido la posi-
rizado, resulta un acto imperio que excluye bilidad extraordinaria y subsidiaria del control
toda bilateralidad. Consecuentemente su otor- constitucional de un laudo arbitral mediante el
gamiento y la aprobación de los contratos, así proceso de amparo (STC Exp. N° 6167-2005-
como la posibilidad de dejarlos sin efecto, son HC/TC), también es verdad que dicho control
de competencia del MTC en su condición de no puede constituir en ningún caso un meca-
responsable de normar y administrar el es- nismo de sustitución del juicio arbitral sobre
pectro radioeléctrico, que, a tenor de lo dis- las cuestiones de fondo decididas por los ár-
puesto en el artículo 57 del Decreto Supremo bitros. (…) Respecto a la pretensión de de-
N° 013-93-TCC, TUO de la Ley de Telecomu- clarar inaplicable al demandante la Resolu-
nicaciones, es un recurso natural de dimensio- ción Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03,
nes limitadas que forma parte del patrimonio la misma que aprobó el laudo arbitral y le

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 301

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

devolvió el segmento del espectro radioeléc- que se ocupan de la cosa pública. Se ha esta-
trico a RBC, cabe decir que los documen- blecido un sistema descentralizado y jerarqui-
tos presentados en autos no producen certeza zado, que no siempre funciona como uno de-
respecto a que con la Resolución Ministerial sea, pero que hay que dejarlo funcionar. En el
N° 577-2001-MTC/15.03 se hayan vulnerado caso del arbitraje, se han generado candados
la libertad de contratación, la observancia del –que se condicen con la naturaleza rápida y
debido proceso y la tutela jurisdiccional del flexible del arbitraje– para salvaguardar el de-
demandante, contrariamente a lo que consig- recho de defensa de manera razonable; en ese
na el dicho en la demanda”. sentido, los procesos constitucionales no deben
ser “la piedra en el zapato” que restrinja el de-
En rigor, el profesor Landa funda su discordia sarrollo de dicha institución. El Tribunal Cons-
en un tema probatorio, pero es justo establecer titucional da muestras, nuevamente, de que las
que la posición que criticamos (voto en mayo- buenas intenciones no son suficientes; de cuan-
ría) no fue unánime. Habría que decir nueva- do en cuando habría que revisar con más de-
mente zapatero a tus zapatos. El principio de tenimiento la Constitución y erigir mayor ins-
supremacía de la Constitución tiene el mérito titucionalidad. Respecto a las vías igualmente
de vincular a todos los órganos jurisdiccionales satisfactorias queda mucho por hacer.

302
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La asignación anticipada de
alimentos y el impedimento
de salida del país
Ana Sofía DE ALMEIDA SÁNCHEZ*

La autora, luego de considerar que los derechos fundamentales deben ser

interpretados conforme a la Constitución y a las convenciones internacio-
nales, sin que exista conflicto entre estos; señala, en concordancia con el
RESUMEN Tribunal Constitucional, que el impedimento de salida del país como me-
dida cautelar para asegurar la asignación anticipada de alimentos tiene
naturaleza temporal, por lo que declina una vez expedida la sentencia fir-
me de alimentos.

En el presente trabajo analizaremos la STC constitucional, contra la sentencia emitida por

Exp. N° 04679-2009-PHC/TC, de fecha 27 de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para
enero de 2010, por la que el Tribunal Constitu- Procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
cional resuelve que “[l]os órganos jurisdiccio- rior de Justicia de Lima, de fecha 23 de junio
nales deben ejercitar los mecanismos adecua- de 2009, que declaró improcedente la deman-
dos para asegurar el cumplimiento del pago de da de hábeas corpus presentada. Los hechos
las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser expuestos indican que con fecha 10 de diciem-
el caso, emitir incluso una medida de impedi- bre de 2007, el recurrente interpone demanda
mento de salida del país. Sin embargo, dicha de hábeas corpus a favor de don Carlos Rober-
medida no puede mantenerse indefinidamen- to Salazar Sumar; y la dirige contra el juez del
te, lo que implicaría una indebida restricción Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barran-
del derecho a la libertad de tránsito”. co y Miraflores, por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales a la libertad de
I. ANTECEDENTES DE LA STC EXP. tránsito y la libertad individual. Sostiene para
N° 04679-2009-PHC/TC
tales efectos que con fecha 9 de enero de 1998,
Como se observa de la sentencia, Carlos Alva en el proceso de alimentos que se siguió contra
Farfán, apoderado de don Carlos Roberto Sa- el beneficiario, a favor de una de sus menores
lazar Sumar, interpone recurso de agravio hijas (Exp. N° 1013-97), se declaró fundada la

* Fiscal provincial de la 20a Fiscalía de Familia de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 303

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

demanda, y en tal sentido se or- del expediente principal, así

“
denó que el beneficiario asista como el de asignación anti-
Ningún derecho
a su hija con el 50% de los ha- fundamental puede so- cipada; sin merituar debida-
beres que percibía. portar intromisiones mente las restricciones cons-
Refiere, sin embargo, que pos- o sacrificios al conte- tantes que viene sufriendo al
teriormente fue demandado nido constitucional de ejercicio de su derecho a la
otro derecho ni tampo- libertad de tránsito, las cua-
con el mismo objeto por otra co desplazar su conte- les se producen en cada opor-
de sus menores hijas, debido a nido en un litigio con- tunidad en que debe viajar al
lo cual, con fecha 1 de diciem- creto; por el contrario, extranjero.
bre de 2004, el Tercer Juzgado todo derecho es com-
de Paz Letrado de Barranco y patible con el conteni- Posteriormente, mediante es-

”
Miraflores, en proceso de pro- do de los demás. crito de fecha 15 de diciembre
rrateo de alimentos, decidió la de 2009, el abogado del recu-
retención del 60% del total de rrente adjunta copia de la re-
sus ingresos, gratificaciones, solución N° 122 de fecha 30
bonificaciones y demás beneficios que pudie- de noviembre de 2009 mediante la cual el juez
ra recibir, siendo estos distribuidos en razón del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Ba-
de 27% a favor de una de sus menores hijas, rranco y Chorrillos ordena el levantamiento
23% a favor de la otra; 5% a favor de su cón- del impedimento de salida del país de Carlos
yuge y 5% a favor de su madre. Indica, ade- Roberto Salazar Sumar, lo que implica el cese
más, que durante la tramitación del segundo de la agresión cuestionada, lo que tuvo como
proceso de alimentos, la demandante solicitó consecuencia la sustracción de la materia.
en cuerda separada la asignación anticipada de
Es preciso anotar, que no obstante el Tribunal
alimentos, la cual fue otorgada, imponiéndo-
Constitucional declaró improcedente la de-
sele además como medida cautelar el impedi-
manda por sustracción de la materia, este rea-
mento de salida del país.
lizó precisiones importantes sobre las razones
Además, señala, que con fecha 3 de junio de por las que se mantuvo el impedimento de sali-
2005, solicitó al juzgado correspondiente de- da del país para garantizar el cumplimiento del
jar sin efecto la medida de impedimento de sa- pago de la asignación anticipada de alimentos,
lida del país, pues debido al cargo que ejerce pese a que ya existía sentencia estimatoria fir-
como funcionario de una empresa privada, le me y más aún, que su centro de trabajo venía
es imprescindible viajar al extranjero. Consi- cumpliendo con el respectivo descuento.
dera a su vez, que la medida de impedimen-
to de salida del país tiene carácter cautelar y II. OBJETO DE ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
que, al haberse emitido sentencia declarando
fundada la demanda, dicha medida restrictiva Resulta relevante precisar que la sentencia
deviene en innecesaria. Sostiene que pese a lo que nos ocupa, no hace más que ratificar el
expresado, con fecha 9 de junio del 2005 el criterio asumido por el Tribunal Constitucio-
juzgado emplazado, declaró improcedente su nal, respecto a la temporalidad de la medida
pedido, autorizando únicamente la suspensión de impedimento de salida de país para asegu-
del impedimento de salida del país para el pe- rar la asignación anticipada de alimentos, ex-
riodo comprendido entre los días 11 al 16 de cluyendo su concesión cuando ya existe una
junio de 2005 para realizar un viaje por moti- sentencia firme que fija pensión de alimen-
vos laborales a México. Expresa, además, que tos. Evidentemente, el Tribunal Constitucio-
dicha solicitud fue reiterada con fecha 27 de nal interpreta el contenido esencial y los al-
setiembre de 2007 y 15 de noviembre de 2007, cances del derecho fundamental a la libertad
siendo rechazadas ambas por motivos forma- de tránsito, consagrado en el artículo 2, inciso
les: no haber solicitado el desarchivamiento 11 de la Constitución del Perú que establece

304
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

que toda persona tiene derecho: “[a] elegir el funciones. Una de protección y otra de legi-
lugar de su residencia, a transitar por el terri- timación. La función de protección es la más
torio nacional y a salir de él y entrar en él”. Se evidente y sin duda también, la más priorita-
advierte que si bien el Tribunal Constitucional ria. Los derechos fundamentales nacieron pre-
no analiza con mayor detalle el “derecho ali- cisamente como mecanismos de salvaguarda
mentario”, el cual guarda conexión indiscuti- del individuo frente a los poderes públicos. Es
ble con el “derecho a la vida”, sí reconoce que importe precisar que, cuando se dice que los
asegurarlo procesalmente es imperioso, im- derechos fundamentales son mecanismos de
postergable y urgente, por ello interpreta siste- protección frente a los “poderes públicos”, se
máticamente la naturaleza de las medidas an- hace referencia a todos los poderes públicos
ticipadas y los numerales 563, 572, 674 y 675 (legislativo, ejecutivo, judicial) y nivel estatal
del Código Procesal Civil. (regional, local).
Anteriormente, el Tribunal Constitucional se La función de legitimación de los derechos
había pronunciado en el mismo sentido que fundamentales consiste en que estos operan
el presente fallo (STC Exp. N° 02207-2007- como criterios para distinguir lo justo de lo in-
PHC/TC). Ahora bien sobre el proceso cons- justo respecto a las actuaciones públicas con-
titucional debemos acotar que nos encon- cretas, así como de cada organización en su
tramos ante un hábeas corpus restringido, el conjunto. Esta función estuvo siempre pre-
cual procede contra los actos que no constitu- sente en las declaraciones de los derechos hu-
yen privación efectiva del derecho a la liber- manos, por ello el constitucionalismo se sus-
tad personal, pero sí molestias o perturbacio- tenta en la idea de que el Estado solo debe de
nes en su libre ejercicio; es decir, se trata de existir en última instancia para proteger los
restricciones irrazonables que lo limitan y/u derechos1.
obstaculizan.
IV. LA LIBERTAD DE TRÁNSITO COMO
III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DERECHO FUNDAMENTAL
Desde sus orígenes, las declaraciones de los El derecho a la libertad de tránsito tiene su
derechos fundamentales han tenido como fi- asidero en el numeral 11 del artículo 2 de la
nalidad dotar a los particulares de garantías Constitución, que dispone que toda persona
frente a los poderes públicos, los que además tiene derecho a “elegir su lugar de residen-
constituyen un tope jurídicamente insupera- cia, a transitar por el territorio nacional, a sa-
ble; por ello, es que se afirma que ellos cons- lir de él y entrar en él, salvo limitaciones por
tituyen el estatuto jurídico-político básico de razones de sanidad o por mandato judicial o
los ciudadanos. Los derechos fundamentales por aplicación de la Ley de Extranjería”. En la
tienen su sustento en el Derecho natural que misma línea se han pronunciado el artículo 13
propugna como ideal la justicia, por esta razón de la Declaración Universal de los Derechos
mediante la activación de las garantías judicia- del Hombre, los artículos 12 y 13 del Pacto de
les que nos reconocen tanto la Carta Política Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 22
como la Declaración Universal de Derechos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, podemos protegernos efectiva- Humanos.
mente contra las violaciones de los derechos Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
fundamentales. mencionado que la facultad de libre tránsito
Desde la perspectiva constitucional, los dere- comporta el ejercicio del ius movendi et ambu-
chos fundamentales cumplen básicamente dos landi que supone la necesidad de desplazarse

1 DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”. En: Material de lectura del Sexto Curso de Pre-
paración para el Ascenso-Primer, Segundo y Tercer nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, sede Cusco, 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 305

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

autodeterminativamente en función de las pro- toda actividad que recaiga sobre los dere-
pias necesidades y aspiraciones personales. chos no puede ser considerada limitadora de
También ha precisado que es “un imprescindi- su contenido; sino por el contrario, debe ser
ble derecho individual y un elemento confor- entendida como una actividad delimitadora de
mante de la libertad”2. las fronteras jurídicas que de modo natural, si
se quiere, tiene el contenido de un derecho.
V. DELIMITACIONES DE LOS DERECHOS Delimitar no es lo mismo que limitar. Así, si
HUMANOS
bien el contenido del derecho es limitado, este
Desde el punto de vista constitucional, la in- no puede ser limitable de ningún modo, por el
terpretación de los derechos fundamentales contrario, solo se permitirá una actividad deli-
debe realizarse de forma sistemática permi- mitadora de su contenido.
tiendo la vigencia y armonía de estos. La per-
sona humana, como fundamento del cual se VI. EL DERECHO ALIMENTARIO Y LA ASIG-
desprenden los derechos humanos, es una rea- NACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
COMO MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL
lidad unitaria y coherente cuya plena realiza- FONDO
ción rechaza cualquier tipo de contradicción
interna. En consecuencia, si los derechos del Es indudable que el derecho alimentario ema-
hombre son desprendimientos o manifestacio- na del derecho a la vida, que es el primero y
nes de una realidad unitaria y coherente como elemental de los derechos humanos; así lo re-
lo es su naturaleza humana, no puede conce- conoce el Tribunal Constitucional en la sen-
birse que los derechos sean contradictorios en- tencia que nos ocupa, al sostener que en los
tre sí, al punto de entrar en conflicto3. procesos especiales, sobre todo los de carác-
ter alimentario, resulta imperioso que el juez
Al abordar la sentencia materia de análisis, no de la causa disponga una asignación anticipa-
se puede afirmar que exista algún conflicto en- da de alimentos a favor de quien lo solicita,
tre los derechos “a la libertad de tránsito” y sea al inicio o durante el desarrollo del proce-
“alimentario” debido a que ambos son recono- so, sin tener que esperar el dictado de una sen-
cidos por la Carta Magna, sino que, más bien, tencia estimatoria para hacer efectivo el cobro
estamos frente a derechos que deben ser deli- de dicha pensión; ello de conformidad con el
mitados a fin de garantizar su plena vigencia. artículo 675 del Código Procesal Civil.
Ningún derecho fundamental puede soportar
En ese sentido, reitera que (STC Exp.
intromisiones o sacrificios al contenido cons-
N° 02207-2007-PHC/TC) “resulta razonable
titucional de otro derecho ni tampoco despla-
incluso que se dicte una medida de coerción
zar su contenido en un litigio concreto; por el
especial, como el impedimento de salida del
contrario, todo derecho es compatible con el
país del obligado, siempre que no esté debida-
contenido de los demás.
mente garantizado el pago de la asignación an-
Coincidimos con lo sostenido por Castillo ticipada de los alimentos”. Sin embargo, esta
Córdova en su obra Conflictos entre derechos medida restrictiva del derecho a la libertad de
fundamentales, en el sentido de que, solo si se tránsito no podría, en ningún caso, prolongar-
admite que el contenido de los derechos no es se en el tiempo si ya existe una sentencia fir-
ilimitado, puede hablarse de definición o de- me, esto atendiendo a la naturaleza provisio-
terminación de los contornos del contenido ju- nal y cautelar de la asignación anticipada; de
rídico de un derecho fundamental. Entonces, lo que se concluye que una o varias normas

2 STC Exp. N° 03948-2004-HC/TC, f. j. 3.

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”. En: Seminario Especia-
lizado Código Procesal Constitucional. Academia de la Magistratura - Programa de Actualización y Perfeccionamiento, Madre de
Dios, 19 y 20 de agosto de 2005.

306
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

procesales no pueden colisionar abiertamente la naturaleza tutelar del derecho alimentario. Sin
con un derecho fundamental. embargo; de haberse emitido sentencia estima-
toria firme que fije la pensión de alimentos en
Debemos mencionar que resulta evidente que
forma definitiva, la asignación anticipada “pro-
la asignación anticipada de alimentos perte-
visional” e “instrumental” cesa en sus efectos,
nece a las denominadas medidas temporales
correspondiendo, levantar el impedimento de
sobre el fondo, las que permiten anticipar, en
salida del país decretado en contra del obligado.
parte o totalmente, lo que se va a decidir en
la sentencia definitiva, es por ello que se de- Lo señalado concuerda con lo plasmado en el
nominan “anticipatorias”. Dichas medidas re- numeral 572 del Código Procesal Civil, que
quieren de un alto grado de verosimilitud del prescribe que “[m]ientras está vigente la sen-
derecho, aunque nuestro Código Procesal Ci- tencia que dispone el pago de alimentos, es
vil refiere que en dicho caso se hace imperiosa exigible al obligado la constitución de garan-
una “necesidad impostergable de quien la pide tía suficiente, a criterio del juez”. Por esta ra-
o la firmeza del fundamento de la demanda y zón, cuando existe una sentencia firme que fija
la prueba aportada” (artículo 674); sin embar- pensión de alimentos, lo procedente será que
go, debe procurarse que la medida trabada sea el juez exija al obligado la constitución de una
reversible, es decir, que se pueda retornar fá- garantía suficiente.
cilmente a la situación fáctica en que se encon-
En la resolución en comento apreciamos que
traban las partes al momento de dictarse; o que
a pesar de la existencia de una sentencia firme
no afecte el interés público4.
se siguió manteniendo por tiempo excesivo el
Es preciso acotar que el Tribunal Constitucio- impedimento de salida del país del obligado;
nal, interpretando sistemáticamente la Carta es decir, se mantuvieron los efectos jurídicos
Magna y el Código Procesal Civil, afirma que de una medida cautelar, esto a pesar de que ya
en cuando se ha otorgado una asignación anti- había desaparecido el supuesto de hecho por la
cipada de alimentos, procede dictar provisio- que se dictó (asignación anticipada); situación
nalmente el impedimento de salida del país del que según el Tribunal Constitucional es un ex-
obligado, como una forma de asegurar el cum- ceso y una restricción indebida al derecho a la
plimiento de la medida temporal; esto debido a libertad de tránsito.

4 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Primera edición, Idemsa, Lima, 2009, p. 976.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 307

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

DERECHO DE PROPIEDAD

Hoy en día el derecho de propiedad no solo se erige como una facultad subjetiva que permite
a las personas usar y disfrutar sus bienes, sino también como un instituto que garantiza que el
poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente
aceptado por la Norma Fundamental. Además, cabe resaltar que el derecho de propiedad tiene
como límites el orden público y el bien común. La propiedad debe ejercerse en armonía con los
valores y principios sociales –función social de la propiedad–, descartando toda práctica emi-
nentemente individual y privatista. Así, el Colegiado, en su incesante jurisprudencia, ha ido de-
limitando mucho más su contenido constitucional y contornos, como a continuación se precisa.

I. CONCEPTO CIVIL Y CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD: DIFE-

RENCIAS

“[E]l concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplía los contenidos que le
confiere el Derecho Civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales
susceptibles de valoración, para el Derecho Constitucional la propiedad no queda ‘enclaustra-
da’ en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la plura-
lidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una perso-
na y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (…) comenta que ‘incluye tanto a las cosas como a los bienes e
intereses estimables económicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamen-
te el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus
bienes tangibles e intangibles (…) los intereses apreciables económicamente que puede poseer
el hombre fuera de sí mismo, al margen de su vida y libertad de acción’.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legis-
lador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo ‘su’
ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de
diversos bienes de carácter patrimonial”.
STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 26 a)
Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

II. CONTENIDO CONSTITUCIONAL

“[L]o que constitucionalmente resulta amparable del [derecho de propiedad] está constitui-
do esencialmente por los elementos que lo integran en su rol tanto de instituto sobre el que el

308
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeter-
minación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos
de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segun-
do, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición.
Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que pue-
de configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pú-
blicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante
asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola
y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración.
Corresponderá, en todo caso, a la magistratura constitucional, la construcción de los perfiles co-
rrespondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por
nuestro ordenamiento fundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas
clases o manifestaciones de la misma”.
STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 01/06/2005

III. NO TODOS LOS ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD FORMAN PARTE

DE SU CONTENIDO CONSTITUCIONAL

“[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de confor-

midad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de di-
cho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que
sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos
que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, carecien-
do, por tanto, de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tu-
tela a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos ordinarios, establece (…)”.
STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 01/06/2005

IV. LA POSESIÓN NO FORMA PARTE DEL CONTENIDO CONSTITUCIO-

NAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

“[L]a posesión no está referida [al] contenido esencial y, por tanto, fundamental [del derecho de
propiedad], sino a un contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubica fuera
de los supuestos constitucionalmente relevantes, los que, como lo establece el artículo 5, inciso
1) del Código Procesal Constitucional, no corresponden ser tramitados o verificados mediante la
vía procesal constitucional”.
STC Exp. N° 03773-2004-AA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 01/06/2005
RTC Exp. N° 01717-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la página web del TC el 17/10/2008

V. EL DOBLE CARÁCTER DEL DERECHO

“La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2, incisos 8 y

16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el
poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 309

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino
o condición conveniente a sus intereses patrimoniales.
Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un
poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamenta-
les que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. Por ello, el dere-
cho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino tam-
bién a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía
con el bien común y dentro de los límites de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los
demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objeti-
va valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un de-
recho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y
funciones.
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino
que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las
cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su
goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al ti-
tular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social
es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del
bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor
constitucional”.
STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, f. j. 11
Publicada en la página web del TC el 16/01/2006

VI. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que

debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que
referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.
Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, ade-
más del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que
de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a
su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse única-
mente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función
social. No hay duda [de] que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que,
siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas
cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la pro-
piedad en sí misma”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 78 al 80
Publicada en la página web del TC el 31/03/2005

“La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir,
dentro del Estado Democrático y Social de Derecho, la propiedad no se agota en un cometido

310
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada
también para la constitución y ensanchamiento del bien común.
El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la
satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de en-
cauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectivi-
dad a la que pertenece (…)”.
STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 26 a)
Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

VII. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD NO ES

APLICABLE A LOS BIENES DE CONSUMO O ESTRICTAMENTE
PRIVADOS

“Evidentemente, [la] función social tan solo es aplicable a los bienes de producción o a los bie-
nes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estricta-
mente privada, en los que solo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso
bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad”.
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26 a)
Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

VIII. DERECHO DE PROPIEDAD NO TIENE CARÁCTER “ABSOLUTO”

“Es evidente que la naturaleza jurídica de la ‘propiedad’, así como de otras diversas institucio-
nes del orden jurídico, desde la época del Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido
una evolución, por la dinámica que le es propia a la ciencia del Derecho. Y dentro de este desa-
rrollo, como es natural y en ocasiones, se han conservado ciertas denominaciones o alocuciones,
no obstante los cambios o variaciones habidos en su contenido jurídico. Este es el caso de la de-
nominada ‘propiedad absoluta’, que desde hace más de un siglo su acepción gramatical ya no re-
sulta coincidente con su sentido eminentemente jurídico (…).
A lo largo de la historia, en el lenguaje jurídico, se ha mantenido con uso pacífico el término de
‘propiedad absoluta’, el cual era y es empleado indistintamente, a sabiendas [de] que no se refe-
ría ni se refiere a una propiedad omnipotente, de total y plena soberanía y sin limitación alguna.
La propiedad absoluta ya se entendía, desde hace más de un siglo, tal cual, con los límites im-
puestos y reconocidos por la ley (…).
El profesor Jorge Eugenio Castañeda, (…) reconoce lo arriba indicado:
‘El derecho de propiedad no tiene el carácter de absoluto que antes tuviera. El interés general lo
ha limitado y recortado (…)’.
Y agrega que:
‘La propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones son numerosas y pro-
fundas. El propietario no es ya el señor de la cosa; no tiene sobre ella ni siquiera el poder que te-
nía el dominus romano. El Estado interviene tanto en la propiedad que casi se puede afirmar que
es un condómino. La propiedad es función social, o sea que ella no solo concede derechos sino
que impone también obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deberá ser
usada racionalmente’”.
STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC, ff. jj. 20 VII a)
Publicada en la página web del TC el 19/04/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 311

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

IX. LÍMITES EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS

“El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento

se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una
serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos.
En algunas oportunidades, esos límites se derivan expresamente de la Constitución. Así, el ar-
tículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el
bien común y dentro de los límites de ley.
En otras, tratándose de límites implícitos, corresponde al legislador establecer dichas restriccio-
nes, dejando intacto el contenido esencial del derecho fundamental de que se trate. En cualquier
caso, el establecimiento de dichos límites debe realizarse conforme a las garantías normativas
que la Constitución pudiera haber previsto en relación con un determinado derecho fundamental.
En el caso del derecho de propiedad, su ejercicio, uso y goce solo puede ser limitado por ley (ar-
tículos 70 de la Constitución y 21.1 de la Convención Americana [sobre] Derechos Humanos)”.
STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, ff. jj. 8 al 11
Publicada en la página web del TC el 31/05/2007

X. LÍMITES LEGALES Y ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE PROPIE-

DAD CON LOS DEMÁS DERECHOS

“El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tie-
nen por finalidad armonizar:
• El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás
individuos.
• El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.
• El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común”.
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26 a)
Publicada en la página web del TC el 12/11/2003

312
 CONSULTAS

 La Corte Suprema debe respe- (por ser utilizado sin previo ‘traslado’), sobre
tar los principios de congruen- el cual no se le confirió la oportunidad de ser
cia y dispositivo cuando actúa oído” (STC Exp. N° 3151-2006-PA/TC, ff. jj.
como sede de instancia 12 y 13). Y es que un juez no puede subrogar-
se en el papel de la parte y basar sus decisiones
José Torrino Vélez siguió proceso sobre en hechos o pruebas que no hayan sido materia
pago indebido contra su ex cónyuge (tras la de contradicción oportuna. En caso contrario, se
adjudicación indebida de un bien propio en estaría violando el deber de congruencia, pero
un proceso de separación de bienes), sien- también el derecho de defensa de las partes.
do desestimada su pretensión en primera y
segunda instancia, por lo que recurrió, vía De lo expresado podemos colegir que la trasgre-
casación, a la Corte Suprema. Esta instan- sión de los principios de congruencia y disposi-
CONSULTA

cia rechazó el recurso fundamentándose tivo no solo lesiona el derecho al debido proce-
en hechos nuevos que no fueron confronta- so, sino también los derechos de defensa y a la
dos por las partes. Asimismo, señaló que no
correspondía casar la resolución porque el
debida motivación de las resoluciones judicia-
bien dado en pago no tenía la condición de les. En consecuencia, en el caso que se nos con-
propio, cuestión que no fue sometida a co- sulta procedería interponer una demanda de am-
nocimiento de la Sala ni mucho menos tras- paro para repeler dichos actos.
ladada a las partes. Ante tales hechos nos
consulta si es posible interponer una deman-  El derecho a la libertad de trán-
da de amparo por haberse vulnerado su de- sito y la servidumbre de paso
recho al debido proceso, específicamente
los principios de congruencia y dispositivo.
Jesús Valiente nos indica que desde hace
dos semanas no puede trasladarse a la toma
Respuesta: de agua que se encuentra ubicada en la pro-
En primer lugar, cabe precisar que el principio piedad de Luis Planas, porque este ha insta-
dispositivo exige al juez que resuelva confor- lado, sin motivo ni aviso alguno, dos trancas
en la servidumbre de paso que administra-
me con los hechos y alegaciones vertidas por tivamente instaló la Municipalidad Distrital
las partes en la demanda, en el recurso de ape-
CONSULTA

de Lurín. Refiere además que, al ser la única

lación o en el recurso de casación, respectiva- fuente de agua en por lo menos 1000 km. a
mente. En ese sentido, constituye un paráme- la redonda, la Municipalidad de Lurín instaló
tro delimitador de su actuación. dicha servidumbre para proveer del mencio-
nado elemento esencial a los pobladores ale-
Ahora bien, en el recurso de casación, la vul- daños. Sin embargo, el Sr. Planas hace caso
neración del principio dispositivo no solo com- omiso a dicha disposición, alegando entre
porta “una extralimitación ‘en lo resuelto’ (que otras cosas, que no tiene ninguna obligación
supone, además, una violación del deber de con- de asistir a sus vecinos, más aún cuando no
gruencia), sino también la utilización de un ‘ar- recibe contraprestación alguna. Así, nos con-
gumento’ (por el propio juez) que no ha sido ob- sulta si cabría interponer algún recurso para
jeto de contradicción; un argumento ‘sorpresivo’ tutelar su derecho a libertad de tránsito.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 313

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Respuesta: mismo si la evaluación de la alegada limita-

ción del derecho de libertad de tránsito impli-
En efecto, como fundamentaremos, corres- ca, a su vez, dilucidar aspectos que son pro-
ponde interponer una demanda de hábeas cor- pios de la justicia ordinaria, como lo son la
pus. El derecho a la libertad de tránsito se existencia y la validez legal de la servidumbre
manifiesta a través del uso de las vías de na- de paso o los derechos reales relacionados al
turaleza pública o de las vías privadas de uso respecto (STC Exp. N° 0801-2002-PHC/TC;
público. En este segundo supuesto, el ius mo- RTC Exp. N° 2439-2002-AA/TC; STC Exp.
vendi et ambulandi se manifiesta, por ejemplo, N° 2548-2003-AA/TC; RTC Exp. N° 1301-
con el uso de las servidumbres de paso. Y es 2007-PHC/TC; RTC Exp. N° 2393-2007-PHC/
que este instrumento legal de naturaleza civil TC; y, RTC Exp. N° 00585-2008-PHC/TC).
viabiliza el ejercicio del derecho a la libertad
de tránsito. Otro punto que no debe olvidarse es que el uso
de la servidumbre y con él, el ejercicio del de-
Todo impedimento arbitrario que restrinja el recho a la libertad de tránsito, debe respetar el
uso de la servidumbre de paso (transitar por derecho de propiedad del propietario del pre-
él) será considerado, también, como lesionan- dio sirviente (STC Exp. N° 00846-2007-HC/
te del derecho a la libertad de tránsito si es que TC, f. j. 4; y, STC Exp. N° 002876-2005-HC/
se acredita la validez legal y la existencia de TC, f. j. 14).
la servidumbre de paso (RTC Exp. N° 04572-
2009-PHC/TC, f. j. 6). En el caso concreto y para finalizar, debemos
precisar que el Sr. Jesús Valiente tendría ex-
En ese sentido, procederá la defensa de la servi- pedito el camino para acudir, vía proceso de
dumbre de paso a través del proceso de hábeas hábeas corpus, a la jurisdicción constitucio-
corpus cuando esté acreditada la legalidad de nal, pues la servidumbre de paso estaría ple-
esta (RTC Exp. N° 0202-2000-AA/TC; RTC namente acreditada por la resolución adminis-
Exp. N° 3247-2004-PHC/TC; y RTC Exp. trativa emitida por la Municipalidad Distrital
N° 7960-2006-PHC/TC); no ocurriendo lo de Lurín.

314
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Un punto de quiebre en
el Tribunal Constitucional.
La derogatoria del recurso de
agravio constitucional a favor del precedente
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Un punto de quiebre en el Tribunal

Constitucional
La derogatoria del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente

Humberto TORRES BUSTAMANTE*

En el presente trabajo se analiza las implicancias del cambio de jurispru-

dencia respecto al recurso de agravio a favor del precedente, que fuera
creado pretorianamente por el Tribunal Constitucional y luego modifica-
do cuando este cambió de composición. El autor hace un repaso y balan-
RESUMEN ce sobre lo que el Tribunal ha venido resolviendo en torno al precedente
constitucional vinculante y a su modificación, considerando al menciona-
do cambio de jurisprudencia como un caso emblemático, en el que indebi-
damente se modifica un precedente, lo que tiene como consecuencia debi-
litar la eficacia de sus decisiones.

INTRODUCCIÓN de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

Hace un tiempo tuvo lugar en el seno del Tri- cumplimiento.
bunal Constitucional (TC), un acontecimiento Dice al respecto esta sentencia en el numeral 2
de trascendental importancia y que al parecer del fallo: “Dejar sin efecto el precedente esta-
pasó relativamente inadvertido por la comuni- blecido en el f. j. 40 de la STC Exp. N° 4853-
dad jurídica, no habiendo merecido la preocu- 2004-PA/TC que estableció las reglas vincu-
pación que el caso ameritaba. lantes del recurso de agravio constitucional a
favor del precedente”.
El 11 de febrero del 2009 el TC expidió, por
mayoría, la STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC Efectivamente, en la STC Exp. N° 4853-2004-
mediante la cual decide dejar sin efecto un pre- PA/TC del 19 de abril del 2007 el TC, en ma-
cedente vinculante expedido con anterioridad yoría absoluta, resolvió establecer como pre-
por el propio Tribunal (aunque con otros ma- cedente vinculante las reglas habilitantes para
gistrados), y que habilitaba las puertas del TC la admisión del recurso de agravio a favor del
para interponer un recurso de agravio consti- precedente. Dice así el TC en su f. j. 40: “El
tucional a favor del precedente, en sentencias órgano judicial correspondiente deberá admi-
estimatorias expedidas en grado por el Poder tir de manera excepcional, vía recurso de agra-
Judicial (PJ), en los procesos constitucionales vio constitucional, la revisión por parte de este

* Abogado constitucionalista. Socio del Estudio Torres Bustamante & Abogados Asociados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 317

D OCTRINA

colegiado de una decisión estimatoria de se- Como se constatará, esta decisión no tiene el
gundo grado cuando se pueda alegar, de mane- carácter de ratio decidendi sino de obiter dicta
ra irrefutable, que tal decisión ha sido dictada –tema al cual me referiré más adelante–. Asi-
sin tomar en cuenta un precedente constitucio- mismo, tampoco se constituiría en un prece-
nal vinculante emitido por este colegiado en el dente vinculante propiamente dicho, porque
marco de las competencias que establece el ar- esta sentencia omitió señalarlo expresamente,
tículo VII del TP del Código Procesal Consti- precisando su sentido normativo, tal y como lo
tucional (CPConst.)”. prescribe el artículo VII del CPConst.

I. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Por esta razón, tan solo un mes después, el TC

AL PRECEDENTE VINCULANTE se volvió a pronunciar respecto a este tema,
pero ya no solo de manera doctrinaria (razón
Por primera vez se trató de una manera doctri- axiológica) sino de manera jurisprudencial. Se
naria y estructurada respecto de los presupues- trata de la STC Exp. N° 3741-2004-PA/TC del
tos necesarios que debe reunir un precedente 4 de noviembre del 2005. En el parágrafo 7
vinculante, en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/ se expresa la necesidad de establecer el caso
TC del 10 de octubre del 2005. como precedente.
En esta sentencia se estudió, con carácter obi- Al desarrollar el tema hace alusión (f. j. 37) a
ter dicta, los requisitos que debe reunir un pre- la tradición del common law norteamericano.
cedente vinculante. Dice: “Los presupuestos Explica que la Corte Suprema de los [Link].
básicos para el establecimiento de un prece- ha aprobado tres presupuestos básicos para
dente vinculante son: dictar un precedente con efecto vinculante
a) Cuando se evidencia que los operadores para toda la judicatura:
jurisdiccionales o administrativos vienen a) Cuando evidencia que en los niveles infe-
resolviendo con distintas concepciones o riores de la judicatura se dan distintas con-
interpretaciones sobre una determinada fi- cepciones o interpretaciones sobre una de-
gura jurídica o frente a una modalidad o terminada figura jurídica.
tipo de casos; es decir, cuando se acredita b) Cuando se trata de llenar un vacío
la existencia de precedentes conflictivos o legislativo.
contradictorios.
c) Por la necesidad de desarrollar la jurispru-
b) Cuando se evidencia que los operadores dencia sentando un nuevo precedente y
jurisdiccionales o administrativos vienen anulando el anterior (overruling).
resolviendo en base a una interpretación
Con base en ello, el TC hizo el desarrollo de
errónea de una norma del bloque de cons- un nuevo supuesto que se debe tener en con-
titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una sideración para aprobar un precedente. Es el
indebida aplicación de la misma. caso del control concreto de la constituciona-
c) Cuando se evidencia la existencia de un lidad de una ley.
vacío normativo. Hasta antes de la entrada en vigencia de esta
d) Cuando se evidencia la existencia de una sentencia, el TC solo tenía, por mandato de la
norma carente de interpretación jurisdic- Constitución y su ley orgánica, control abs-
cional en sentido lato aplicable a un caso tracto sobre la constitucionalidad de una ley,
concreto, y en donde caben varias posibili- mas no control concreto. Es decir, solo podía
dades interpretativas. declarar inconstitucional una ley a través de
un proceso de inconstitucionalidad, y cuan-
e) Cuando se evidencia la necesidad de cam- do se trataba de procesos como el amparo, el
biar de precedente vinculante”. hábeas corpus y el hábeas data en donde se

318
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

discute la violación de un derecho constitucio- que los operadores jurisdiccionales o ad-

nal causado por una norma, el TC a pesar que ministrativos, vienen resolviendo en base
había constatado la inconstitucionalidad de di- a una interpretación errónea de una norma
cha norma, no podía expulsarla del ordena- del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
miento legal. su vez, genera una indebida aplicación de
la misma.
Citaba el caso de España, en donde sí se per-
mite convertir un proceso de amparo en uno e) Cuando se evidencia la necesidad de cam-
de inconstitucionalidad. A esta figura se la de- biar de precedente vinculante1.
nomina “autocuestión de constitucionalidad”
y está previsto en el artículo 52.5 de la Ley En resumidas cuentas, estos son los cinco su-
Orgánica del Tribunal Constitucional espa- puestos por los cuales se puede dictar un pre-
ñol. Dado este antecedente y a la necesidad cedente vinculante. Los supuestos estableci-
de regular una situación no prevista ni por el dos en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC no
constituyente ni por el legislador, es que el TC constituyen precedente por ser obiter dicta.
aprueba como precedente vinculante un nue- Ahora bien, si se examina con cuidado, exis-
vo requisito: “Cuando en el marco de un pro- ten similitudes pero también diferencias entre
ceso constitucional de tutela de derechos, el uno y otro. En esta se establecía como supues-
Tribunal constata la inconstitucionalidad ma- to la existencia de un vacío de interpretación
nifiesta de una disposición normativa que no jurisdiccional de una norma, en aquella se
solo afecta al reclamante, sino que tiene efec- omite este supuesto y en su lugar se crea el
tos generales que suponen una amenaza laten- nuevo supuesto, ya comentado, inspirado en el
te para los derechos fundamentales. En estos artículo 52.5 del la Ley Orgánica del Tribunal
supuestos, al momento de establecer el prece- Constitucional español.
dente vinculante, el Tribunal puede proscribir Más adelante, el 19 de abril del 2007, el TC
la aplicación a futuros supuestos, de una par- expide la STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC y
te o del total de la disposición o de determi- en la que establece como precedente vincu-
nados sentidos interpretativos derivados del lante los presupuestos para la procedencia del
mismo; o puede también establecer aquellos “amparo contra amparo” así como las reglas
sentidos interpretativos que son compatibles para la admisión del recurso de agravio a fa-
con la Constitución” (f. j. 41.d). vor del precedente.
De manera que, el fundamento 41 de la STC En esta sentencia, que ha sido objeto de de-
Exp. N° 3741-2004-PA/TC ha sido considera- rogatoria del precedente, no se pronuncia
do expresamente como precedente vinculante para nada respecto a cuáles son los requisi-
en el numeral dos de la parte resolutiva del fa- tos para la creación de un precedente. Esto es
llo. A continuación detallamos los supuestos: de particular importancia porque, como ve-
a) La constatación, a partir de un caso que ha remos más adelante, el nuevo TC se basó en
sido sometido a la jurisdicción del TC, de ellos para deslegitimar y derogar el precedente
la existencia de divergencias o contradic- vinculante aprobado en esta sentencia.
ciones latentes en la interpretación de los Finalmente, tenemos la STC Exp. N° 3908-
derechos, principios o normas constitucio-
2007-PA/TC, objeto de este análisis, por la
nales, o de relevancia constitucional.
cual “se deja sin efecto el precedente es-
b) La constatación, a partir de una caso que ha tablecido en el Fund. 40 de la STC Exp.
sido sometido a la jurisdicción del TC, de N° 4853-2004-PA/TC que estableció las reglas

1 Esta sentencia ha omitido, al parecer por un error material, el apartado “c” de la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC. El apartado “d”
lo hemos reproducido en el párrafo anterior.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 319

D OCTRINA

vinculantes del recurso de agravio constitucio- II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PARA

nal a favor del precedente”. LA APROBACIÓN DE UN PRECEDEN-
TE VINCULANTE
En esta sentencia, se dice: “De acuerdo con
Lo primero que tendríamos que analizar aquí
la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, los cinco
es si el TC tenía base legal para aprobar un
presupuestos básicos que deben observar las
precedente vinculante respecto al recurso de
sentencias del TC que se pronuncian sobre
agravio constitucional en sentencias estimati-
el fondo para la aprobación de un precedente
vas del PJ a favor del precedente. Ello, en la
vinculante son:
medida que los actuales magistrados del TC
a) La existencia de interpretaciones contra- estarían cuestionando, precisamente, la base
dictorias. legal de las reglas vinculantes.
Si tenemos en consideración
b) La comprobación de inter-
que, de conformidad al ar-
pretaciones erróneas de al-

“
tículo VII del TP del CPConst.
guna norma perteneciente Los requisitos para
aprobar un precedente los precedentes vinculantes
al bloque de constituciona-
vinculante están conteni- tienen efecto normativo y for-
lidad.
dos en esta sentencia que man parte del sistema de fuen-
c) La necesidad de un vacío constituye, conforme al tes, entonces tendríamos que
legislativo. segundo numeral de su analizar si el punto en cues-
parte resolutiva, un prece- tión se ajustaba a las reglas o
d) La corroboración de nor- dente vinculante y no así presupuestos que comentamos
mas que sea susceptibles en la STC Exp. N° 0024-

”
más arriba.
de ser interpretadas de ma- 2003-AI/TC.
nera diversa. La STC Exp. N° 03741-2004-
PA/TC como hemos visto, es
e) La necesidad de cambiar la que aprueba los cinco su-
un precedente vinculante. puestos para la aprobación de un precedente
Como se podrá constatar, los nuevos magistra- vinculante. Aquí es importante hacer una pre-
dos no conocen ni sus propios precedentes o, cisión. Los requisitos para aprobar un prece-
en todo caso, no saben siquiera transcribir bien dente vinculante están contenidos en esta sen-
los mismos. Un lector acucioso podrá perca- tencia que constituye, conforme al segundo
tarse que la regla contenida en el f. j. 5.d de la numeral de su parte resolutiva, un precedente
STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC no se condi- vinculante y no así en la STC Exp. N° 0024-
ce para nada con sus antecesoras, es decir, ni 2003-AI/TC. Esto, en primer lugar, en razón
con el f. j. 41.d de la STC Exp. N° 3741-2004- de que esta sentencia, tiene el carácter de obi-
PA/TC ni con lo dispuesto en la STC Exp. ter dicta y no ratio decidendi; en segundo lu-
N° 0024-2003-AI/TC. gar, porque no lo indicó de manera expresa
la sentencia, como lo exige el CPConst. (ar-
En efecto, en esta se establece como supues- tículo VII), debiendo precisar además su sen-
to la existencia de una norma que carece de tido normativo.
interpretación jurisdiccional; en la STC Exp.
N° 3741-2004-PA/TC se habla del control Como se podrá constatar de una simple lectu-
concreto de la constitucionalidad de las leyes ra de la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, esta
en un proceso constitucional por violación de no tiene la estructura de una sentencia vincu-
derechos constitucionales; y, en la STC Exp. lante, por cuanto no numera ni articula sus
N° 3978-207-PA/TC se dice que el supuesto fundamentos. Se percibe la clara intención de
habilitante sería que se corrobore la existencia los magistrados de entonces de introducir un
de normas susceptibles de ser interpretadas de debate al respecto, pero sin cerrarlo definiti-
manera diversa. vamente. Como dicen los propios magistrados

320
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

en dicha sentencia: “La razón subsidiaria o ac- d) Cuando se evidencia la existencia de

cidental (obiter dicta) es aquella parte de la una norma carente de interpretación ju-
sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones risdiccional en sentido lato aplicable a
o apostillas jurídicas marginales o aleatorias un caso concreto, y en donde caben va-
que, no siendo imprescindibles para funda- rias posibilidades interpretativas.
mentar la decisión adoptada por el TC, se jus-
e) Cuando se evidencia la necesidad de
tifican por razones pedagógicas u orientativas,
cambiar de precedente vinculante.
según sea el caso donde se formulan”2.
Consideramos que lo primero que debe de-
Tan es así que los magistrados Landa Arroyo y
terminarse es si estos ‘presupuestos’, en
Beaumont Callirgos en su voto singular en la
realidad, se constituyen como tales. Al res-
STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC expresan sus
pecto, es lugar común distinguir, en una
fundamentos de la siguiente manera:
sentencia constitucional, los argumentos
“La sentencia en mayoría (f. j. 4) consi- que tienen la calidad de obiter dicta, de
dera pertinente, antes de ingresar al fon- aquellos que en estricto son ratio deciden-
do de la controversia, verificar si el pre- di, además del decisum. En la jurispruden-
cedente vinculante establecido mediante el cia de este colegiado, además, reiterada-
fundamento 40 de la STC Exp. N° 4853- mente se ha sostenido que lo que vincula
2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los pre- es tanto la ratio decidendi como el deci-
supuestos para dictar un precedente ‘esta- sum. Ahora bien, a nuestro juicio, los pre-
blecido’ en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/ supuestos antes mencionados, de la STC
TC y ‘reiterado’ en el Fund. 46 de la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC no constituyen
Exp. N° 3741-2004-PA/TC. Según la ma- ratio decidendi, sino obiter dicta”.
yoría, para que se establezca un preceden-
Por el contrario, la STC Exp. N° 3741-2004-
te vinculante debe cumplirse los siguientes
PA/TC, que sí constituye un precedente vincu-
presupuestos:
lante, ha hecho un desarrollo respecto de este.
a) Cuando se evidencia que los operado- Como bien dice el TC en su f. j. 41: “En tal
res jurisdiccionales o administrativos sentido y desarrollando los supuestos estable-
vienen resolviendo con distintas con- cidos en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC,
cepciones o interpretaciones sobre una este colegiado considera que constituyen su-
determinada figura jurídica o frente a puestos para la emisión de un precedente
una modalidad o tipo de casos; es decir, vinculante los siguientes:
cuando se acredita la existencia de pre-
“a) La constatación, a partir de un caso que
cedentes conflictivos o contradictorios.
ha sido sometido a la jurisdicción del TC,
b) Cuando se evidencia que los operado- de la existencia de divergencias o contra-
res jurisdiccionales o administrativos dicciones latentes en la interpretación de
vienen resolviendo en base a una in- los derechos, principios o normas consti-
terpretación errónea de una norma del tucionales, o de relevancia constitucional.
bloque de constitucionalidad; lo cual, a
b) La constatación, a partir de una caso que
su vez, genera una indebida aplicación
ha sido sometido a la jurisdicción del TC,
de la misma.
de que los operadores jurisdiccionales o
c) Cuando se evidencia la existencia de administrativos, vienen resolviendo en
un vacío normativo. base a una interpretación errónea de una

2 <[Link]/jurisp./2005/[Link]-> pp. 3 de 11. Estos fundamentos no están numerados, razón por la cual me ten-
go que remitir, para efectos de ubicación, al número de la página del documento publicado en la página web del TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 321

D OCTRINA

norma del bloque de constitucionalidad; cumplidos de manera alternativa, este TC

lo cual, a su vez, genera una indebida constata que el fundamento jurídico 40
aplicación de la misma. de la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC no
cumple con ninguno de estos presupues-
c) Cuando en el marco de un proceso cons-
tos básicos para haber sido aprobado como
titucional de tutela de derechos, el Tribu-
precedente vinculante” (f. j. 6).
nal constata la inconstitucionalidad mani-
fiesta de una disposición normativa que Sin embargo, los magistrados en mayoría
no solo afecta al reclamante, sino que que decidieron dejar sin efecto el precedente
tiene efectos generales que suponen una vinculante se equivocaron al sostener en el pa-
amenaza latente para los derechos funda- rágrafo 2 que las reglas vinculantes del recur-
mentales. En estos supuestos, al momen- so de agravio a favor del precedente y los pre-
to de establecer el precedente vinculante, supuestos básicos son los previstos en la STC
el Tribunal puede proscribir la aplicación, Exp. N° 0024-2003-AI/TC. Dice la mayoría
a futuros supuestos, de parte o del total en el f. j. 5 de la STC Exp. N° 3908-2007-PA/
de la disposición o de determinados senti- TC: “De acuerdo con la STC Exp. N° 0024-
dos interpretativos derivados del mismo; 2003-AI/TC los cinco presupuestos básicos
o puede también establecer aquellos sen- que deben observar las sentencias del TC que
tidos interpretativos que son compatibles se pronuncian sobre el fondo para la aproba-
con la Constitución. ción de un precedente vinculante son:
e) Cuando se evidencia la necesidad de cam- a) Cuando se evidencia que los operadores
biar de precedente vinculante”. jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con distintas concepciones o
Aquí se percibe una diferencia respecto a la
interpretaciones sobre una determinada fi-
STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC en sus incisos
gura jurídica o frente a una modalidad o
a y b, por cuanto ya no se trata de cualquier in-
tipo de casos; es decir, cuando se acredita
terpretación contradictoria que hacen los ope-
la existencia de precedentes conflictivos o
radores judiciales o administrativos respecto a
contradictorios.
una figura jurídica, modalidad o caso, o una
interpretación errónea de una norma del blo- b) Cuando se evidencia que los operadores
que de constitucionalidad; sino de la consta- jurisdiccionales o administrativos vienen
tación de un caso que haya llegado al TC. Es resolviendo en base a una interpretación
decir, si el caso en cuestión no llegaba a cono- errónea de una norma del bloque de cons-
cimiento del TC y, por lo tanto, este no toma- titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
ba jurisdicción, no se podía formar un prece- indebida aplicación de la misma.
dente vinculante.
c) Cuando se evidencia la existencia de un
Concordante con esta reflexión, vislumbra- vacío normativo.
mos que el TC en su STC Exp. N° 4853-2004-
d) Cuando se evidencia la existencia de una
PA/TC no tenía base legal o jurisprudencial
norma carente de interpretación jurisdic-
para crear un precedente vinculante respecto
cional en sentido lato aplicable a un caso
al punto en cuestión. De allí que no sea casual
concreto, y en donde caben varias posibili-
que este haya sido el principal argumento de
dades interpretativas.
los nuevos magistrados del TC para derogar
el precedente vinculante aprobado mediante e) Cuando se evidencia la necesidad de cam-
STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC. biar de precedente vinculante”.
“Teniendo en cuenta que los cinco pre- Esto demuestra que los magistrados en mayo-
supuestos básicos para la aprobación ría ni siquiera han tenido el suficiente cuida-
de un precedente vinculante pueden ser do de reproducir a su sentencia las reglas que

322
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

sí están vigentes, que formaron en su oportu- normas de seguridad, etc.”. (“Creación del re-
nidad ratio decidendi y hoy precedente vincu- curso de agravio constitucional garantizará el
lante. Esto ha dado lugar, por otro lado, a que respeto de los precedentes vinculantes expedi-
los magistrados en minoría solamente se limi- dos por el Tribunal Constitucional”. p. 3).
ten a cuestionar este aspecto de la sentencia
Para nuestro tema, bastará tomar como ejem-
mas no a otros aspectos que considero de ca-
plo un solo caso que, por su trascendencia eco-
pital importancia.
nómico-social, pero sobre todo jurídica, será
III. NECESIDAD SOCIAL DE LA CREA- suficiente para ilustrar el problema. Pero an-
CIÓN DE UN NUEVO PRECEDENTE tes, retomemos el punto donde nos habíamos
Aunque stricto sensu el Tribunal no estaba ha- quedado.
bilitado para crear un nuevo precedente si el Si el problema no encajaba dentro de los su-
caso no llegaba a su jurisdicción, esta cues- puestos creados por la STC Exp. N° 3741-
tión se convertiría, precisamente, en el quid de 2004-PA/TC entonces se debió crear en la
la cuestión. STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC un nuevo su-
El TC constataba, con estupor e impotencia, puesto o replantear los ya existentes. Pero no
como el Poder Judicial (PJ) venía dando día hicieron ello. Mas por el contrario, lo único
tras día, semana tras semana, una serie de sen- que hicieron fue obviar por completo el tema
tencias estimatorias en materia de amparo y y solamente te limitaron a crear un nuevo pre-
otras garantías constitucionales, que contrave- cedente en el tema “amparo contra amparo”
nían abiertamente la Constitución y las senten- para ir directo al tema y plantear una nueva
cias que, con carácter vinculante habían expe- causal. Veamos a continuación cómo planteó
dido y que, por no existir el recurso de agravio el tema el TC.
constitucional, quedaban en autoridad de cosa IV. EL SUPREMO INTÉRPRETE DE LA
juzgada. CONSTITUCIÓN Y SUS LÍMITES
Pero el punto era que, como ocurrió en mu- Ha señalado el Tribunal: “En suma, la inter-
chos casos, la cosa juzgada violaba preceden- pretación constitucional es, en este sentido,
tes vinculantes del TC que, por ser estimato- una labor de “concretización” y también de in-
rias, estaban impedidos de conocer. termediación entre el momento constituyen-
te y el momento de aplicación de las disposi-
Ruiz Molleda del Consorcio Justicia Viva en
ciones constitucionales. No hay interpretación
su informe jurídico sobre este tema nos hace
fuera del tiempo” (STC Exp. N° 4853-2004-
recordar: “No hablamos de casos intrascen-
AA/TC, f. j. 28). Por su parte, el ex magis-
dentes o anecdóticos. Estamos hablando de
trado Gonzales Ojeda al fundamentar su voto
un conjunto de actividades económicas que,
en la STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC señaló
siguiendo la misma modalidad de las empre-
al respecto: “(…) de igual modo, el caso mo-
sas de casinos y tragamonedas, venían no solo
tiva a reflexionar que la Constitución es un
burlando la normatividad pertinente sino ex-
texto normativo de la mayor importancia que
plícitos precedentes vinculantes que prohibían
debe ser comprendido de cara al proceso mis-
este tipo de sentencias. Nos referimos, por
mo, como norma fundamental, pero al mismo
ejemplo, a los dueños de buses camión que
tiempo, como un documento histórico abierto
siguen operando pese a haberse prohibido su
permanentemente a una lectura acorde con las
uso por el propio TC; a las empresas pesque-
aspiraciones de cada tiempo” (f. j. 1).
ras las cuales a pesar de no contar con la licen-
cia respectiva pescan en épocas de veda; a las De esta manera, conforme al TC el texto cons-
discotecas que reabren sus puertas a pesar de titucional es una norma abierta que se inter-
haber sido cerradas por la autoridad municipal preta y reinterpreta constantemente, de acuer-
por no contar con licencia o no cumplir con do con el desarrollo social y a su evolución en

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 323

D OCTRINA

el tiempo. En ese sentido, no conoce más lími- Poder Ejecutivo respecto de la demanda que
te que su propia interpretación. aquel planteara para que este le respete su con-
dición de poder del Estado y, en consecuen-
Algunos tratadistas como Huerta Guerrero son
cia, su autonomía en la elaboración del pre-
de la idea de que la función hermenéutica que
supuesto (Exp. N° 0004-2004-CC/TC), el TC
cumple el operador constitucional no es ilimi-
tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto
tada, sino por el contrario, limitada. a la posición asumida por el Ejecutivo y esgri-
En tanto que se trata de una interpretación que mida por su procurador de que el TC no puede
hacen los poderes constituidos (Poder Legis- ir más allá del constituyente: “El TC no com-
lativo, Ejecutivo y Judicial-TC) estos no pue- parte la argumentación del Poder Ejecutivo. Y
den contradecir la labor realizada por el poder es que, si bien el debate constituyente es una
constituyente. “En este sentido, el primer lími- de las herramientas para la interpretación jurí-
te al intérprete constitucional se encuentra en dica, pues permite conocer las diversas posi-
la propia Constitución, pues su labor no puede ciones sobre un determinado tema y cuál fue
encaminarse a la creación de preceptos consti- la tesis que prevaleció, no es menos cierto que
tucionales” (“Jurisprudencia Constitucional e cuando una norma es aprobada, y la Constitu-
Interpretación de los Derechos Fundamenta- ción no escapa a esta regla, dicha norma ad-
les”. En: Derechos fundamentales e interpre- quiere autonomía respecto a sus creadores y,
tación constitucional. Serie: Lecturas sobre te- por tanto, conforme a ella, corresponde a los
mas constitucionales 13, Comisión Andina de intérpretes determinar el alcance, contenido
Juristas, Lima, 1997, p. 46). y perfil exacto de cada una de sus disposicio-
nes” (f. j. 18).
Dice que desde el momento en que la propia
Constitución ha previsto en su texto el proce- A punto seguido, vuelve a sostener: “‘Al res-
dimiento para su reforma, no es dable que me- pecto, este Colegiado ha sostenido que la “(…)
diante interpretación el Tribunal Constitucio- norma, es sabido, una vez promulgada y pu-
nal pueda expedir sentencias que modifique la blicada, adquiere lo que se ha dado en llamar
norma suprema o que mediante una suerte de ‘vida propia’. Se desliga de la intención de su
“derecho constitucional consuetudinario” se creador y adquiere vigencia autónoma, ubi-
pueda “crear” un nuevo texto. cándose en el contexto legislativo coexistente,
frente a los futuros intérpretes y a las situacio-
El otro límite a la interpretación constitucional nes del porvenir” (Exp. N° 0002-2001-AI/TC,
vendría dado por el hecho de que, así como el f. j. 2). En tal sentido, si bien reconocemos la
magistrado constitucional no puede sustituir la pluralidad de intérpretes jurídicos con relación
labor del poder constituyente, tampoco puede a la Constitución, también reafirmamos el lu-
sustituir la de los poderes constituidos. Esto gar privilegiado que ocupa el TC para efectuar
quiere decir que el Intérprete Constitucional una interpretación de la Constitución con ca-
no puede crear normas infraconstitucionales, rácter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante
pues ello supondría invadir fueros que la pro- para los Poderes del Estado, órganos constitu-
pia Constitución ha atribuido a otros órganos, cionales, entidades públicas, privadas y para
además que escaparía a su propia función de los ciudadanos’” (f. j. 19).
dar sentido a la norma.
En dicha sentencia el ex magistrado Gonza-
El propio TC en pleno no comparte estas te- les Ojeda no obstante estar conforme con el
sis3. Con ocasión del conflicto de competen- fallo, tuvo un fundamento singular que por
cias que se planteó entre el Poder Judicial y el su trascendencia jurídica bien merece la pena

3 O por lo menos no la compartía en ese tiempo. Con la nueva conformación del Tribunal, pareciera que esta posición también es-
taría siendo revisada.

324
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

destacar: “De algún modo concordancia práctica y co-

“
puede decirse que la Cons- rrección funcional. Median-
[E]n puridad, este prin-
titución nominal de 1993 se cipio [de corrección fun- te el primero “(…) toda apa-
está adecuando a los tiempos cional] no debería ser invo- rente tensión entre las propias
de la transición democrática y cado por el TC [pues] son disposiciones constitucionales
está, en muchos aspectos, de- ellos [quienes] mediante debe ser resuelta ‘optimizan-
finiendo sus contenidos funda- sus sentencias interpreta- do’ su interpretación, es decir,
mentales, a partir de la inter- tivas-manipulativas esta- sin ‘sacrificar’ ninguno de los
vención del Tribunal en este rían ‘desvirtuando’ muchas valores, derechos o principios
veces el contenido literal

”
proceso político. Esto deno- concernidos, y teniendo pre-
ta que tan importante como de la Constitución. sente que, en última instancia,
la necesidad de reformar la todo precepto constitucional,
Constitución expresada por el incluso a aquellos pertenecien-
Tribunal en la Sentencia N° 014-2002-AI/TC, tes a la denominada ‘Constitución orgánica’ se
debemos considerar al proceso de ‘mutación encuentran reconducidos a la protección de
constitucional’ llevada a cabo a través de la los derechos fundamentales, como manifesta-
jurisprudencia del TC, como un método vá- ciones del principio-derecho de dignidad hu-
lido para actualizar y considerar la vigencia mana, cuya defensa y respeto es el fin supre-
actual de la Constitución. La ‘mutación cons- mo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la
titucional’ significa, en este contexto, la posi- Constitución)’” (STC Exp. N° 4853-2004-PA/
bilidad que presenta la labor interpretativa del TC, f. j. 30, primer parágrafo). Esto quiere de-
TC para llenar de contenidos democráticos a cir que, cuando se produce una real o aparente
la Constitución y darle sentido actual así como contradicción o cuando entran en conflicto dos
vigencia real” (f. j. 2). o más bienes jurídicos tutelados por la Consti-
tución se recurre al método de la ponderación
De manera que –tesis que comparto– el propio
y no al de subsunción. En puridad, este prin-
TC ha interpretado que sí está facultado para ir
cipio en lugar de concordancia práctica debe-
más allá del constituyente y, ciertamente, mu-
ría llamarse de optimización de los derechos
cho más allá que el constituido, a través de sus
fundamentales.
sentencias interpretativas-manipulativas.
El otro principio en el cual el TC sustenta su
V. LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN sentencia es el de corrección funcional. “En
CONSTITUCIONAL
cambio mediante el principio de corrección
Desde que Konrad Hesse, el célebre ex ma- funcional se exige que el juez constitucional,
gistrado del Tribunal Constitucional Federal (…) al realizar su labor de interpretación no
alemán, reconoció la doble naturaleza de la desvirtúe las funciones y competencias que el
Constitución (política y jurídica), diseñó dos constituyente ha asignado a cada uno de los
perspectivas de interpretación: la interpreta- órganos constitucionales, de modo tal que el
ción de la Constitución y la interpretación des- equilibrio inherente al Estado constitucional,
de la Constitución o conforme a ella. como presupuesto del respeto de los derechos
Dentro de la interpretación de la Constitución fundamentales, se encuentre plenamente ga-
diseñó algunos principios como el de unidad rantizado” (STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC,
de la Constitución, concordancia práctica, co- f. j. 30, segundo parágrafo).
rrección funcional, función integradora, fuer- Es curioso, pero en puridad, este principio no
za normativa, etc. De ellos, dos interesan al debería ser invocado por el TC porque son
TC para el caso concreto: concordancia prác- ellos los que precisamente mediante sus sen-
tica y corrección funcional.
tencias interpretativas-manipulativas estarían
Ha indicado: ‘“Especialmente relevantes para “desvirtuando” muchas veces el contenido li-
lo que aquí interesa son los principios de teral de la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 325

D OCTRINA

Y concluye: “Son precisamente estos prin- el ánimo de no generar zonas de intangibili-

cipios los que deben ayudarnos ahora a con- dad a la labor de control de parte del máxi-
cretar los alcances de lo que debe entender- mo intérprete de la Constitución y, al mismo
se por el término ‘resoluciones denegatorias’ tiempo, en el entendido de que una interpreta-
a tenor del artículo 202.2 de la Constitución. ción como la planteada optimiza de mejor for-
Dicha disposición interpretada en forma lite- ma la protección de los derechos constitucio-
ral como se ha venido haciendo en la jurispru- nales tal como lo exige el artículo IX del TP
dencia y también en la doctrina, genera, como del CPConst.” (f. j. 36).
se ha adelantado, la posibilidad de que los jue-
ces del PJ puedan eventualmente estimar una VII. CONSECUENCIAS JURÍDICO-SOCIA-
LES QUE DETERMINARON LA CREA-
demanda de amparo al margen de los prece- CIÓN DEL PRECEDENTE
dentes de este colegiado, sin que ello pueda
ser objeto de control constitucional, lo que en El 8 de julio de 1999 fue promulgada la Ley
última instancia supone desatender el carácter N° 27153 que regula la explotación de jue-
vinculante de la propia Constitución” (f. j. 31). gos de casinos y máquinas tragamonedas.
Esta ley fue objeto de un proceso de incons-
VI. LA DOBLE DIMENSIÓN DE LA CONSTI- titucionalidad en varios de sus articulados por
TUCIÓN Y DE LOS PROCESOS CONS- más de cinco mil ciudadanos. El TC en pleno
TITUCIONALES se pronunció al respecto mediante STC Exp.
El tercer argumento en que el TC sustenta su N° 0009-2001-AI/TC del 29 de enero de 2002
posición es el hecho de reconocer que en el declarando fundada en parte la demanda, solo
constitucionalismo moderno la norma adjeti- en los extremos relativos a la base y a la alí-
va tiene doble dimensión. “Como ha precisa- cuota del impuesto contemplado en los artícu-
do este Colegiado, ‘(…) en el estado actual del los 38.1 y 39 de la ley así como en lo relativo
desarrollo del Derecho Procesal Constitucio- al plazo de adecuación contemplado en la pri-
nal, los procesos constitucionales persiguen mera y segunda disposición transitoria.
no solo la tutela subjetiva de los derechos fun-
Declaraba inconstitucional la alícuota estable-
damentales de la persona, sino también, la tu-
cida en los artículos 38.1 y 39 por cuanto gra-
tela objetiva de la Constitución. La protección
vaba el 20 % de la base imponible constituida
de los derechos fundamentales no solo es de
por la ganancia bruta mensual sin incluir la de-
interés para el titular de ese derecho, sino tam-
ducción de los gastos realizados para la obten-
bién para el propio Estado y para la colecti-
ción de las utilidades, como pago a cuenta del
vidad en general, pues su trasgresión también
Impuesto a la Renta.
supone una afectación del propio ordenamien-
to constitucional’” (f. j. 33). En cuanto al plazo de 120 días de adecuación
dado por la ley más su ampliatoria de 60, tam-
“Esta doble dimensión y finalidad en que se
bién fue declarado inconstitucional por estimar
expresan y a la que sirven los procesos consti-
que no era un plazo adecuado ni proporcional
tucionales debe también servir como premisa
a la dimensión de las nuevas condiciones fija-
metodológica o conceptual a la hora de inter-
das por la ley.
pretar el artículo 202.2 que habilita la compe-
tencia del TC vía el recurso de agravio cons- En razón de ello, el Congreso expidió la Ley
titucional a que se refiere el artículo 18 del N° 27796 el 25 de julio de 2002 por la cual
CPConst.” (f. j. 34). adecuaba la ley primigenia a lo resuelto por
el Tribunal. Se redujo entonces la alícuota del
“En cualquier caso el Tribunal considera que 20% al 12% y se amplió el plazo de adecua-
tal disposición del CPConst. debe ahora com- ción hasta el 31 de diciembre de 2005.
plementarse con la interpretación constitu-
cional que con carácter vinculante realiza Ante la inminencia de la conclusión del plazo
este Colegiado en la presente sentencia, con un conjunto de empresas del rubro comenzaron

326
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

a interponer ante diferentes sedes del Poder sentencia; entonces, los magistrados judicia-
Judicial, sendas demandas de amparo con dis- les no podían dejar de aplicar la ley.
tintas finalidades: a) para que les amplíen el
Al poco tiempo le llegó la oportunidad al TC.
plazo de adecuación; b) para que se les autori- La Corte Superior de Justicia de Lima revocó
ce su funcionamiento sin licencia; c) respecto en todos sus extremos la sentencia expedida
a la irrectroactividad de la aplicación de la alí- por el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de
cuota del 12%; y, d) referente a la competen- Lima en la causa recaída en el Exp. N° 4227-
cia del propio Ejecutivo, a través del Mincetur, 2005-PA/TC. En este proceso, la empresa Ro-
para fiscalizar a las empresas. yal Gaming S.A.C. interpone una demanda de
Estas demandas eran presentadas por las dis- amparo a fin de que se dejen sin efecto una se-
tintas empresas operadoras a través de dife- rie de resoluciones administrativas, órdenes de
rentes sedes de las cortes superiores, princi- pago, el artículo 17, la tercera y décima dis-
palmente de provincias. Las más solicitadas posición transitoria de la Ley N° 27796, etc.
eran las de Junín, Cajamarca y Pasco. De ellas Asimismo, aducía a su favor que la determi-
son conocidas las sentencias que expedían el nación de la base imponible solo permite de-
Primer Juzgado Mixto de Yauli-La Oroya, el ducir como gasto aquel que corresponde ex-
Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, el Se- clusivamente a los gastos por mantenimiento
de máquinas tragamonedas y juegos de casi-
gundo Juzgado Mixto de Cutervo, el Juzgado
no, sin considerar como gastos deducibles to-
Mixto de Yanahuanca-Cerro de Pasco, etc.
dos aquellos que inciden directamente en la
Los magistrados del PJ al declarar fundadas generación del ingreso, tales como gastos de
las demandas de amparo concedieron plazos luz, agua, teléfono, alquiler y mantenimiento
extraordinarios más allá de los contemplados de locales, atención a clientes, etc.
en la ley (entre 15 a 20 años); en unos casos, El TC declaró infundada la demanda pero a
autorizaban el funcionamiento sin licencias o la vez estableció un precedente vinculante,
exigían el otorgamiento por parte de la auto- no sin antes dejar sentado una preocupación:
ridad administrativa; en otros, los magistra- “El TC no puede dejar de expresar su preocu-
dos autorizaban sustraerse al cumplimiento de pación por el hecho de que, según se advier-
obligaciones tributarias, etc. te de los recaudos anexados al escrito presen-
Como se comprenderá, estas resoluciones im- tado con fecha 11 de agosto de 2005 por la
pedían al Ejecutivo cumplir con sus atribucio- propia recurrente, en sede judicial se vienen
nes. Es más, al no existir recurso de agravio dictando sentencias –que han adquirido la ca-
constitucional para sentencias estimatorias, el lidad de firmes– en materia del impuesto a la
TC se veía imposibilitado de intervenir, más explotación de los juegos de casino y máqui-
aún cuando estas resoluciones contravenían nas tragamonedas, que infringen el segundo
abiertamente lo dispuesto en el artículo VI del párrafo del artículo VI del CPConst. y la Pri-
TP del CPConst., en el sentido de que los jue- mera Disposición General de la Ley Orgáni-
ca de este Tribunal, en virtud de los cuales los
ces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
jueces y tribunales tienen la obligación de in-
constitucionalidad haya sido confirmada en un
terpretar y aplicar las leyes y toda norma con
proceso de inconstitucionalidad.
rango de ley, y los reglamentos respectivos,
Efectivamente, si la Ley N° 27153 había sido según los preceptos y principios constitucio-
declarada constitucional, con la excepción nales, conforme a la interpretación de los mis-
de los artículos ya comentados, y si estos ar- mos que resulte de las resoluciones dictadas
tículos inconstitucionales fueron sustituidos por este Colegiado en todo tipo de procesos,
por la Ley N° 27796 y adecuados a las exi- bajo responsabilidad” (f. j. 42 de la STC Exp.
gencias constitucionales contemplados en la N° 4227-2005-PA/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 327

D OCTRINA

Por tal razón sentenció: “Declarar que la pre- esferas de competencia del Ejecutivo; concre-
sente sentencia constituye precedente vincu- tamente los incisos 1 y 9 del artículo 118 así
lante, de conformidad con lo expuesto en el como los artículos 121 y 128 de la Constitu-
f. j. 43, supra). ción. En consecuencia, solicita que se determi-
ne si el PJ tiene la facultad de declarar inapli-
A pesar de que esta sentencia tenía efectos
vinculantes, la mayoría de magistrados del PJ cable normas legales que regulan la actividad
se mostraban renuentes a cumplir con lo orde- de juegos de casinos y máquinas tragamone-
nado por el TC a través de sus sentencias, ra- das, cuya constitucionalidad ha sido ratifica-
zón por la cual, el mismo Órgano de Control da por el TC en reiterados pronunciamientos;
del PJ se vio obligado a intervenir en la con- y que se declare la nulidad de un conjunto de
frontación y disponer lo siguiente: “Que to- resoluciones que habían adquirido la calidad
dos los órganos jurisdiccionales de la Repúbli- de cosa juzgada.
ca, bajo responsabilidad funcional, den cabal Esta demanda ha sido de trascendental impor-
cumplimiento a los precedentes vinculantes tancia porque puso al TC no solo ante el dile-
señalados por el TC en sus sentencias dicta- ma de tener que dirimir entre dos poderes del
das en los Exp. N° 206-2005-PA/TC y Exp. Estado, sino también y sobre todo, ante el di-
N° 4227-2005-PA/TC (…) así como en otras lema de tener que dejar sin efecto un conjun-
materias que tienen el mismo efecto normati- to de resoluciones judiciales que habían adqui-
vo ya fijado o por fijarse” (Res. Jef. N° 021- rido la autoridad de cosa juzgada. Asimismo,
2006-J-OCMA/PJ del 4 de abril de 2006). suponía ir contra una función inherente del PJ
La reacción del Poder Judicial no se dejó es- otorgada, incluso, por la propia Constitución:
perar y al día siguiente el Consejo Ejecutivo la función jurisdiccional.
dispuso que los magistrados judiciales solo es- Tradicionalmente, se ha entendido que las re-
tán sometidos a la Constitución y a la ley, y soluciones del PJ que adquirían la autoridad
que el Estado les garantiza su independencia de la cosa juzgada solo podían ser revisadas
jurisdiccional. y/o modificadas si violaban el debido proceso.
¿Qué curioso, verdad? Que los magistrados Más aún en la actualidad y sobre todo a par-
del PJ que habían declarado su abierto desaca- tir de esta sentencia, se puede dejar sin efecto
to no solo al TC sino a la propia Constitución, por otras causales, tales como violar la doctri-
la invoquen para desconocerla. na jurisprudencial y/o un precedente vincu-
lante del TC.
Esta situación llevó a un fuerte enfrentamiento
a dos poderes del Estado. De un lado, el Poder En consecuencia, la presunta santidad de la
Ejecutivo que quería cumplir su rol de promo- cosa juzgada judicial ya no va más. Se trata
tor y fiscalizador de una actividad económi- ahora de enarbolar la autoridad de cosa juz-
ca como la dedicada a los casinos y, de otro, gada constitucional. El TC ha dejado bien es-
el Poder Judicial que, so pretexto de aplicar el tablecido en esta sentencia que, en materia de
control difuso, disponía que las empresas de- protección de los derechos fundamentales así
dicadas a este rubro, se sustraigan al cumpli- como de la primacía de la Constitución, el PJ
miento de la ley. está subordinado al TC.
Esto conllevó a que el Poder Ejecutivo, a tra- Por ello, frente al frontal emplazamiento he-
vés del Mincetur, acuda al TC e interponga un cho por el Ejecutivo respecto a que se deter-
proceso competencial al PJ. Efectivamente, mine si el PJ, en uso de sus facultades jurisdic-
con fecha 13 de octubre de 2006 la Procurado- cionales, tiene la facultad de inaplicar normas
ra del Mincetur interpuso demanda de conflic- legales dadas por el Legislativo para regular
to de competencias contra el PJ por considerar una determinada actividad económica y cuya
que en sede judicial, se vienen afectando las constitucionalidad ha sido declarada por el

328
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TC; el Tribunal se ha pronunciado negativa- ello no ocurrió. Como dice el refrán popular,
mente amparándose en el artículo VI del TP era como pedirle “peras al olmo”.
del CPConst. En ese sentido, ha quedado en
Por ello, el TC se vio en la necesaria y tal vez
cuestión el control difuso que ejercen los jue-
ineludible tarea de hacer, vía interpretación,
ces ya que este no puede estar por encima del
control concentrado. un trabajo de “mutación constitucional” por la
cual haciendo un esfuerzo de exégesis se apar-
Finalmente y como consecuencia de esto, el taba de la interpretación literal.
TC ha anulado una docena de sentencias ju-
diciales que incluso, en algunos casos, habían De esta manera, se creó una causal para la in-
llegado hasta la propia Corte Suprema y que terposición del recurso de agravio constitucio-
tenían, por lo tanto, la autoridad de cosa juz- nal. No se trataba de una mera cuestión de ex-
gada; de otro lado, ha dejado sin efecto hasta quisitez jurídica o del deseo de imponer una
que la Corte Suprema se pronuncie respetan- pretendida supremacía institucional, sino más
do los precedentes, un conjunto de sentencias bien, de una necesidad social que brotaba de
judiciales. la realidad misma y que estaba desbordando el
propio orden jurídico constitucional.
VIII. CREACIÓN DEL RECURSO DE AGRA-
VIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL La creación de la nueva causal a favor del pre-
PRECEDENTE cedente había recibido la aquiescencia de la
comunidad jurídica. Así, el Consorcio Justi-
Como se comprenderá el TC se encontraba,
cia Viva, a través de un Informe Jurídico ha-
en su rol de guardián de la Constitución, en
bía saludado la decisión del Tribunal, seña-
una encrucijada, toda vez que, no obstante que
lando que la creación del recurso de agravio
había declarado la nulidad de un conjunto de
constitucional garantizaba el respeto de los
sentencias judiciales (todas con nombre pro-
precedentes vinculantes expedidos por el TC
pio) había dado también una sentencia a futu-
y que garantizar el cumplimiento de estos es
ro, al condicionar los efectos de sus sentencia
fortalecer la justicia constitucional y la efec-
para “todas aquellas otras resoluciones judi-
tiva vigencia y supremacía de la Constitución.
ciales que hayan sido dictadas contraviniendo
(Informe Jurídico: “Creación del Recurso de
la STC Exp. N° 0009-2001-AI/TC y el prece-
dente vinculante establecido en la STC Exp. Agravio Constitucional Garantiza el Respeto
N° 4427-2005-AA/TC”. de los Precedentes Vinculantes del Tribunal
Constitucional”, Juan Carlos Ruiz Molleda -
Esta indeterminación no le daba la fuerza sufi- Consorcio Jurídico Justicia Viva).
ciente al TC, máxime cuando el PJ, a través de
su máxima instancia, la Sala Plena de la Cor- IX. LA CURA PEOR QUE LA ENFERMEDAD
te Suprema, lanzó su voz de protesta frente a El TC, con nuevos magistrados, trató de zan-
la sentencia del tribunal que había dejado sin jar este debate con el más infeliz de los resul-
efecto varias de las suyas. Efectivamente, la tados. En lugar de perfeccionar la institución
Sala Plena emitió un pronunciamiento el 22 de ha reculado conciliando con el PJ.
abril de 2007 por el cual manifestaban su enér-
gico rechazo y protesta contra la STC Exp. El 11 de febrero del año en curso el TC en ma-
N° 0006-2006-PC/TC al considerar que afec- yoría ha expedido –como ya se vio–, la STC
taba seriamente la independencia judicial y la Exp. N° 3908-2007-PA/TC por la cual dejan
sin efecto el precedente vinculante estableci-
majestad de la cosa juzgada.
do en la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC en
La solución más salomónica en este caso, dada su f. j. 40. Efectivamente, el TC en mayoría
la magnitud a que había llegado el conflicto, (Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen,
estaba en el Congreso que hubiese reforma- Eto Cruz y Álvarez Miranda) dejan sin efecto
do la Constitución y el CPConst. Sin embargo, el precedente aduciendo que es violatorio de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 329

D OCTRINA

la Constitución (artículo 202, sí importa la coherencia ju-

“
num. 2), del CPConst. (artículo risdiccional para mantener el
... ¿qué pasaría si en
18) y del precedente vinculante una demanda de ampa- equilibrio de las cosas.
de la STC Exp. N° 0024-2003- ro el PJ resuelve que siga En el presente caso, en la
AI/TC que establece los requi- operando una empresa de STC Exp. N° 4853-2004-PA/
sitos y los presupuestos para la casinos que no cuenta con TC que crea el precedente
aprobación de un precedente licencia de funcionamien-
to y, por otro lado, otra vinculante firman seis magis-
vinculante.
sala de la misma Corte trados (Landa Arroyo, Gon-
Por su parte, la minoría (Landa Superior resuelve lo con- zales Ojeda, Alva Orlandini,
Arroyo y Beaumont Callirgos) trario? ¿Cómo se ejecuta- Bardelli Lartirigoyen, Gar-
han sostenido que es falso que ría entonces, dichas sen- cía Toma y Vergara Gotelli);

”
los presupuestos establecidos tencias judiciales? ... en tanto que en la STC Exp.
en la STC Exp. N° 0024-2003- N° 3908-2007-PA/TC que
AI/TC del 10 de octubre de deroga el precedente vincu-
2005 constituyan un precedente vinculante por lante firman cinco magistrados (Vergara
cuanto son obiter dicta y no ratio decidendi. Gotelli, Mesías Ramírez, Calle Hayen, Eto
Cruz y Álvarez Miranda); y dos magistra-
Ya hemos tenido la oportunidad de referirnos
dos (Landa Arroyo y Beaumont Callirgos)
a este aspecto del debate. Consideramos que
emitieron un voto singular.
no era el principal argumento. Es más, ni si-
quiera constituía, strictu sensu, un argumen- Por lo menos, en esto, es saludable la acti-
to valedero ya que, las consideraciones obi- tud coherente del magistrado Landa Arro-
ter dicta de la STC Exp. N° 0024-2003-AI/ yo quien mantuvo su posición, aunque no
TC fueron modificadas y perfeccionadas por con los argumentos deseados; pero por
las consideraciones ratio decidendi de la STC otro lado, es de lamentar el cambio de po-
Exp. N° 3741-2004-AA/TC del 14 de noviem- sición del magistrado –y hoy presiden-
bre de 2005. te– Vergara Gotelli, quien debió siquiera
fundamentarlo.
De manera que, sencillamente, no acertaron
los magistrados en minoría al limitar su opo- 2. El principio de igualdad procesal. Por este
sición en un argumento tan deleznable como principio resulta que, en puridad, la Cons-
el que opusieron. En su lugar, hubieran hecho titución ha consagrado la desigualdad pro-
valer otros argumentos jurídicos que, modes- cesal en el artículo 202, inciso 2 toda vez
tamente, consideramos que los hay y que tie- que solo le está facultado al demandante
nen, por cierto, mayor contundencia y relevan- en un proceso constitucional (hábeas cor-
cia jurídica. Ellos son: pus, amparo, hábeas data y cumplimiento)
llegar hasta el TC, vía recurso de agravio
1. El principio de que en el Derecho, las co-
constitucional, mas no para el demandado,
sas se deshacen así como se hacen. Por
quien solo tiene habilitado dos instancias.
este principio tenemos que, si para apro-
bar el precedente vinculante se requirió de Inicialmente, cuando se trataba de prote-
mayoría calificada (seis magistrados) para ger a los particulares frente al Estado era
derogarlo, debió de contarse con igual nú- comprensible este desequilibrio (el Esta-
mero de magistrados. Se podrá invocar do solamente tenía habilitado dos instan-
que este es un argumento intrascendente cias en tanto que los particulares tres), para
por cuanto cinco votos ya hacen sentencia, compensar la obvia diferencia entre estos
pero tratándose de un precedente vincu- y aquel. El Estado cuando cumplía su fun-
lante que tiene rango normativo se ha de- ción administrativa hacía de juez y parte,
bido preferir sino la unanimidad por lo me- lo que de por sí generaba un desequilibrio;
nos, una mayoría calificada. En todo caso, por su lado, el PJ no siempre actuaba a la

330
 UN PUNTO DE QUIEBRE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

altura de su responsabilidad, como un ver- lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y

dadero poder del Estado, autónomo e inde- respeto que loa justiciables y los poderes
pendiente, sino que, en no pocos casos, ac- públicos mostrasen respecto al preceden-
tuaba sumiso al poder político de turno. te anterior; y, por otro, promover las con-
diciones de adecuación a las reglas conte-
En tal sentido, era necesario proteger de
nidas en el nuevo precedente vinculante”.
una manera especial a los administrados
frente a la administración. Surgió entonces En el caso sub júdice, los nuevos magistra-
el Principio de Tuitidad en el Derecho Ad- dos que se sirvieron de esta sentencia para
ministrativo. Tal fue el sentido de la Ley cuestionar la juridicidad del precedente
N° 23506 cuando estipulaba que la reso- vinculante creado por la STC Exp. N° 4853-
lución emanada de un proceso constitucio- 2004-PA/TC no tuvieron en cuenta estas
nal solo adquiría la condición de cosa juz- recomendaciones. Por el contrario, todo in-
gada cuando era favorable al demandante. dica que han cedido a la presión de que ha-
Más con el desarrollo del Derecho Consti- blábamos anteriormente y que se han visto
tucional se constataba el hecho de que el obligados a autoaplicarla inmediatamente.
sujeto pasivo en la violación de un derecho
Sin embargo, esta presión ejercida por los
constitucional también podían ser los pro-
magistrados supremos y por poderosos
pios particulares. De manera que, en esos
grupos empresariales ligados a los casinos,
casos, cuando la violación o amenaza de
ha sido bien maquillada por el actual TC
violación de un derecho constitucional en-
en su STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC, al
frentaba a dos particulares, iguales entre
hacer suyo lo dispuesto en el proceso de
sí, había que garantizar un debido proce-
hábeas corpus la STC Exp. N° 3771-2004-
so para ambos. Por cuya razón, si se habi-
HC/TC “conforme al cual las normas pro-
litaba un recurso para el demandante (igual
cesales tienen aplicación inmediata siem-
razón, igual derecho) se tendría que habili-
pre que de su aplicación no se desprenda
tarlo también para el demandado.
una mayor restricción o menoscabo a los
3. El principio del prospective overruling. derechos en cuestión” (f. j. 12). Es decir,
Por este principio, que tiene su origen en el por regla general se aplica el prospective
common law, un Tribunal puede disponer overruling, pero excepcionalmente cuando
la entrada en vigencia de una sentencia a es más favorable a la optimización de dere-
futuro (vacatio setentiae), modulando sus chos constitucionales el precedente se apli-
efectos en el tiempo. ca inmediatamente.
El propio TC en su sentencia obiter dic- 4. El principio de certidumbre y de tutela ju-
ta (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC) hizo risdiccional efectiva. De todos los anterio-
esta recomendación: “El TC puede dispo- res, este tal vez es el más importante por
ner excepcionalmente que la aplicación del las consecuencias jurídicas que generaría.
precedente vinculante que cambia o susti- Los nuevos magistrados del TC al dejar sin
tuya uno anterior opere con lapso diferi- efecto el recurso de agravio constitucional
do (vacatio setentiae), a efecto de salva- a favor del precedente vinculante estable-
guardar la seguridad jurídica o para evitar cieron nuevas reglas. Estas nuevas reglas
una injusticia ínsita que podría producir- indicaban que, en caso de que una resolu-
se por el cambio súbito de la regla vincu- ción de Sala Superior que declare funda-
lante por él establecida, y que ha sido ob- da una demanda de amparo y que viole un
jeto de cumplimiento y ejecución por parte precedente vinculante emitido por el TC,
de los justiciables y los poderes públicos”. ya no procedería habilitar el recurso de
“La técnica de la eficacia prospectiva del agravio constitucional, sino abrir un nue-
precedente vinculante se propone, por un vo proceso constitucional a través de otra

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 331

D OCTRINA

demanda de amparo. Tendríamos así, la fi- ejecutaría entonces, dichas sentencias ju-
gura jurídica del amparo contra amparo. diciales? Otro ejemplo: una sala superior
ordena reponer a un trabajador en su cen-
Siendo ello así, quedarían dos posibilida-
tro laboral por cuanto considera que el des-
des: que la nueva demanda de amparo sea
pido ha sido arbitrario y, por lo tanto, se le
desestimada por el PJ, en cuyo caso sí esta-
han violado sus derechos constitucionales;
ría habilitado el recurso de agravio consti-
otra sala, incluso de la misma Corte Supe-
tucional contra lo resuelto por la sala supe-
rior, dispone lo contrario. La pregunta legí-
rior, conforme así lo establecen el artículo
tima es: ¿se le repone o no? Como vemos,
202, inc. 2 de la Constitución, el artículo
este problema no tendría, hasta ahora, so-
18 del CPConst. y el precedente vinculante
lución a la vista.
aprobado en la STC Exp. N° 3908-2007-
PA/TC; o que la nueva demanda de ampa- Se consagraría así, la violación de los ar-
ro sea estimada por el PJ declarándola fun- tículos I y III del Código Procesal Ci-
dada, en cuyo caso no estaría habilitado el vil (CPC) respecto a la tutela jurisdiccio-
recurso de agravio constitucional, convir- nal efectiva y al principio de certidumbre
tiéndose por lo tanto, en cosa juzgada. jurídica, que por mandato del artículo IX
del CPConst. también forman parte de los
De manera que tendremos, en esta última
principios constitucionales.
posibilidad, dos sentencias expedidas por
el mismo órgano jurisdiccional (jerárqui- Finalmente, no estará demás decir que si bien
camente hablando) y que son abiertamen- el CPConst. prevé la figura de derogar un pre-
te contradictorias. Llegamos entonces a la cedente vinculante (artículo VII del TP del
antinomia jurídico-procesal de tener dos CPConst.) debe expresar los fundamentos
sentencias igualmente válidas, expedidas de hecho que motivan la modificación. En
por el mismo órgano jerárquico (sala supe- la sentencia en cuestión (STC Exp. N° 3908-
rior), pero que son absolutamente contra- 2007-PA/TC) no se percibe tal cosa; por el
dictorias. Hemos llegado así a un callejón contrario, se han limitado a exponer los fun-
sin salida, que al parecer no ha sido previs- damentos de derecho en los que, a juicio del
to por los nuevos magistrados del TC. actual TC, consideran que yacen las razones
de la derogación.
Efectivamente, como en nuestro siste-
ma jurídico-procesal está manifiestamen- Pero, en cuanto a los fundamentos de hecho,
te prohibido el tercer amparo dirimente, han debido precisar cuál es la nueva situa-
nos quedamos en la encrucijada de tener ción fáctica producida que ameritaría el cam-
dos sentencias válidas pero contradicto- bio. Han soslayado totalmente este aspecto, a
rias. Por ejemplo, ¿qué pasaría si en una no ser que el TC actual considere como fun-
demanda de amparo el PJ resuelve que siga damentos de hecho la tremenda presión me-
operando una empresa de casinos que no diática ejercida por los supremos del PJ, y es-
cuenta con licencia de funcionamiento y, pecialmente por su presidente, así como por
por otro lado, otra sala de la misma Corte poderosas empresas trasnacionales que operan
Superior resuelve lo contrario? ¿Cómo se en el rubro de casinos y tragamonedas.

332
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico
Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME PRÁCTICO

El principio constitucional
de protección a la familia y
la necesaria protección
de la unión de hecho
Juan Carlos DEL AGUILA LLANOS*

En el presente informe el autor destaca el cambio en la concepción del

principio de protección a la familia de la Constitución de 1979 a la de
1993, donde se avanza a un reconocimiento de la familia ya sea esta de
RESUMEN origen convivencial o matrimonial. Sin embargo, señala que es importan-
te que este cambio se exprese también en las disposiciones que regulan de
ordinario las relaciones familiares, de modo que haya un trato igualitario
para las personas que integran ambos tipos de familia.

INTRODUCCIÓN familia y, sobre todo, en lo referente a deter-

La familia es considerada como la cédula bá- minar qué tipo de familia debe proteger el Es-
sica de la sociedad y por ello el Estado bus- tado en caso de que se reconozca la existencia
ca su protección otorgándole un marco legal de diversas fuentes de familia. El último punto
que protege las relaciones jurídicas que a par- citado es, precisamente, el abordado al anali-
tir de ella surjan. Esta necesaria protección se zarse la unión de hecho, sobre el cual han sur-
ha visto reflejada tanto en la Constitución de gido preguntas concretas y específicas como:
1979 como en la de 1993, donde se ha reco- ¿debe protegerse a la familia en general o solo
nocido la existencia de un principio constitu- a la familia surgida del matrimonio? A partir
cional denominado principio de protección a del análisis de las Constituciones de 1979 y la
la familia. de 1993, es que brindaremos nuestra opinión
Ahora bien, el principio constitucional de pro- al respecto, además de diversas resoluciones
tección a la familia ha tenido diversos alcan- expedidas por el Tribunal Constitucional que
ces en el transcurso del tiempo; alcances que se han pronunciado sobre la necesidad de pro-
han sido determinados por la ideología que teger a la familia en general y no solo a la fa-
gira sobre lo que debe considerarse como milia surgida del matrimonio.

* Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de
cátedra del curso de Derecho Civil y miembro del Taller José León Barandiarán de la misma casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 335

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

I. ANALIZANDO LA CONSTITUCIÓN DE familia se inicia de manera concreta con la

1979 vigente Constitución.
En la Constitución de 1979, el principio cons-
III. LA UNIÓN DE HECHO COMO FUENTE
titucional de protección de familia solo se DE LA FAMILIA
aplicaba en caso de que esta surgiera netamen-
te del matrimonio. Así, se establecía en el ar- Como mencionamos supra, una clara mues-
tículo 5 de la citada Constitución que: “El es- tra de la concepción tradicional se refleja en el
tado protege al matrimonio y la familia como principio de protección del matrimonio inclui-
sociedad natural e institución fundamental de do en la Constitución de 1979.
la Nación (…)”. Pero además, esta forma de pensar también
Con ello la protección se enmarcaba solo a la se ha visto reflejada en nuestro Código Civil
familia matrimonial, dejando en desamparo a vigente, el cual en sus diversos artículos es-
las familias que surgían dentro de la unión de tablece claras diferencias entre los derechos
hecho o como producto de la reproducción hu- que pueden tener los concubinos y los cónyu-
mana asistida entre otras fuentes generadoras. ges, otorgando, como es claro, preferencia a
estos últimos. Es decir, el legislador de 1984
Esta regulación respondía netamente a una cerró los ojos ante el nuevo modo de pensar
ideología conservadora, la cual concebía que que se vio reflejado recién en la Constitución
solo a través del matrimonio debería surgir la de 1993.
familia y, por lo tanto, otro tipo de situaciones
no deberían ser protegidas, pues era la fami- Lo cierto es que hoy en día se observa la exis-
lia matrimonial la que debía prevalecer. Este tencia de un gran número de personas que
pensamiento fue variando poco a poco con el optan por el concubinato y no por el matri-
transcurso del tiempo, produciéndose así una monio, por lo que consideramos vital un pro-
modificación en nuestra Constitución que per- nunciamiento que determine la necesidad de
mitió que otras fuentes de la familia también que, tanto el criterio de los que imparten jus-
tiendan a ser protegidas. ticia como de aquellos encargados de emitir
las normas al respecto, varíen de tal forma que
II. OBSERVANDO EL CAMBIO EN LA respondan realmente a lo que en la actualidad
CONSTITUCIÓN DE 1993
se considera como familia; dejando atrás con-
En la Constitución de 1993 este cambio de cepciones restrictivas que lo único que hacen
pensamiento cobró vida y el principio de pro- es cerrar los ojos ante una realidad evidente, y
tección a la familia, que solo enmarcaba su otorgándoles mayores derechos a los concubi-
protección cuando esta surgía del matrimonio, nos, de tal manera que se permita que el actual
fue ampliando su ámbito de aplicación, reco- objetivo del Estado referido a la protección de
nociendo el deber del Estado de resguardar- la familia sea logrado.
la sin tener vital importancia la forma como
esta surja. Debe otorgársele la debida protección a la
unión de hecho y a las relaciones familiares
Es así que en esta Constitución ya no se ha- que por ella surgen. El Código Civil debe dar
bla de protección del matrimonio y la familia, cuenta de los cambios y continuar la línea que
sino simplemente de protección a la familia. la Constitución de 1993 viene siguiendo.
Así, específicamente en su artículo 4 se indi-
ca expresamente que: “la comunidad y el Es- IV. LA UNIÓN DE HECHO Y SUS DIFE-
tado protegen especialmente al niño, al ado- RENCIAS CON EL MATRIMONIO
lescente, a la madre y al anciano en situación La doctrina reconoce que el concubinato pue-
de abandono. También protegen a la familia de ser de dos tipos: propio e impropio. Por
y promueve el matrimonio”. Disposición que concubinato impropio se entiende aquellas
nos permite observar que el cambio de pen- uniones entre hombre y mujer en donde existe
samiento en torno a lo que se concibe como un impedimento matrimonial que no permitirá

336
 EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y LA NECESARIA...

un futuro casamiento entre ellos. Mientras que El matrimonio, por su parte, es aquella institu-
el concubinato propio se configurará cuando ción generada tras una celebración de un acto
hombre y mujer tienen una convivencia esta- jurídico solemne de un hombre y una mujer
ble y se encuentran libres de cualquier impe- que permite la configuración de una sociedad
dimento matrimonial1. Este último es el reco- conyugal, cuyas relaciones tanto patrimonia-
nocido por nuestro ordenamiento como unión les como extrapatrimoniales estarán someti-
de hecho y es el que venimos comentando has- das a una gran gama de regulación. “Celebra-
ta ahora. do el matrimonio, surge de manera inmediata
la relación jurídica matrimonial subjetiva de la
Asimismo, tenemos que la doctrina especia-
cual se determinan los siguientes elementos o
lizada ha considerado que la unión de he-
vínculos personales entre los cónyuges: 1. De-
cho puede distinguirse de la siguiente mane-
rechos: nombre, alimentos, herencia, régimen
ra: concubinato en sentido estricto (propio o
patrimonial familiar, patria potestad y derecho
puro) y concubinato en sentido amplio (im-
real de habitación; 2. Atributos: estado civil,
propio o concubinato adulterino). El primero
nacionalidad, patrimonio y capacidad; 3. De-
de ellos supone que los individuos que con-
beres: fidelidad, cohabitación o vida en común,
forman las uniones de hecho no tienen impe-
asistencia, participación y cooperación en el
dimento alguno para contraer matrimonio, es
gobierno del hogar; 4. Obligaciones: alimen-
decir, se encuentran aptos para asumirlo. En
tos, educación y sostenimiento de la familia”2.
cambio, el segundo caso abarca a aquellas pa-
rejas que no podrían contraer nupcias debido a Si quisiéramos especificar determinadas dife-
que uno de ellos o los dos tiene ya un vínculo rencias entre la unión de hecho y el matrimo-
matrimonial con una tercera persona, o se en- nio podemos encontrar las siguientes:
cuentran impedidos de casarse por cualquier 1. Para que acontezca el matrimonio debe
otra causal. Sin embargo, la Constitución re- realizarse un acto jurídico solemne3 y para
gula el concubinato en sentido estricto, puro que exista un concubinato tan solo es ne-
o propio (STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC). cesario ostentar la posesión de dicho esta-
Téngase en cuenta que no puede reconocerse do4. La jurisprudencia indica así que: “para
la existencia de una unión de hecho si la convi- que la unión de hecho surta efectos jurí-
vencia se ha llevado de manera simultánea con dicos debe ser declarada judicialmente, lo
dos personas distintas y en domicilios diferen- cual no se ha verificado en autos desde que
tes, pues en ese caso no se presenta el elemen- la recurrida no se pronuncia sobre ese pun-
to de singularidad, ni tampoco los requisitos to” (Cas. N° 0638-99-Jaén, diario oficial
de permanencia y fidelidad, configurándose El Peruano, 02/01/2002).
ello únicamente como concubinatos impropios 2. El matrimonio genera la configuración de
(Cas. N° 1925-2002-Arequipa, publicada en el una sociedad conyugal; mientras que el
diario oficial El Peruano, 03/11/ 2004). concubinato, no.

1 En palabras de Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni: “el concubinato presenta, como un rasgo que le es característico, la
convivencia, la comunidad de vida entre un hombre y una mujer de manera similar a lo que sucede en el matrimonio, lo cual lo
diferencia de uniones sexuales accidentales sin estabilidad, que no determinan las situaciones de trascendencia jurídica que se
originan en el concubinato”. En: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de familia. Astrea, Buenos
Aires, 1980, p. 345.
2 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 6.
3 “Para que el matrimonio pueda ser contraído válida y lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos,
cuyo objeto es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquel, la libertad del consentimiento con que se realiza, la
sanidad de la raza, el respeto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social”. En: CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 125.
4 Cuando hablamos de posesión de estado, hacemos referencia a actuar como casados teniendo una convivencia estable y reco-
nocida socialmente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 337

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

3. Los hijos nacidos dentro del matrimonio 2. En ambos casos, el hombre y la mujer ge-
son denominados hijos matrimoniales; y neran entre ellos un patrimonio y se apo-
los nacidos dentro del concubinato, hijos yan mutuamente durante el tiempo que
extramatrimoniales. dura la unión.
4. El concubinato puede concluirse por sim- 3. Existe la necesidad de que se protejan los
ple acuerdo entre los concubinos o por de- intereses familiares en ambas situaciones.
cisión unilateral de uno de ellos; mientras
4. En ambos se presentan conflictos que ne-
que el matrimonio, solo por el divorcio ya
cesitan recibir una solución por parte de la
sea vía judicial, notarial o municipal.
legislación.
5. El reconocimiento del estado convivencial
Una breve observación de estas diferencias y
origina una sociedad de bienes que se su-
semejanzas, podría permitir afirmar que una y
jeta al régimen de sociedad de ganancia-
otra no distan tanto como aparentan; sin em-
les, no pudiendo hacerse valer este último
bargo, la gran diferencia radica en los dere-
derecho mientras no se obtenga el recono-
chos que ostentan los concubinos y los cónyu-
cimiento del estado convivencial. Al no
ges y en la privilegiada regulación que ostenta
existir matrimonio no puede hablarse de
el matrimonio frente al concubinato.
bienes comunes (Exp. N° 1347-98, Sala de
Familia). V. LOS PROBLEMAS QUE ENFRENTA LA
UNIÓN DE HECHO
6. Para que la unión de hecho origine una so-
ciedad de bienes sujeta al régimen de so- Los derechos que nuestro Código Civil otorga
ciedad de gananciales, debe haber sido a los concubinos son realmente pocos, deján-
voluntariamente realizada por varón y dose de lado muchos otros, tantos que si pro-
mujer libres de impedimento matrimo- cedemos a analizar todo lo que los cónyuges
nial y por un plazo no menor de dos años sí pueden realizar al tener un derecho subje-
contínuos (Exp. N° 477-93, 10/06/1994); tivo reconocido en la legislación, encontrare-
mientras que en el caso del matrimonio, mos notable diferencia con los derechos otor-
el régimen de sociedad de gananciales gados a los concubinos.
surge desde el momento de la celebra- Como bien sabemos, dentro del Derecho de
ción de las nupcias.
Familia existen un sinnúmero de situaciones
Estas diferencias son solo algunas de las que que se encuentran reguladas. Tenemos el caso
se observan entre el matrimonio y el concubi- de adopciones, alimentos, patrimonio familiar
nato. Sin embargo, no podemos dejar de men- entre otras situaciones que tienen que ver con
cionar que, como en muchas comparaciones la vida de la familia y su generación, las cuales
que puedan realizarse, tal como existen dife- han permitido el reconocimiento de derechos
rencias también pueden encontrarse semejan- como el exigirse alimentos, el tener la capaci-
zas. Entre ellas tenemos las siguientes: dad de adoptar o de establecer un patrimonio
familiar escogiendo a sus beneficiarios, entre
1. A partir de ambos llegan a generarse nue-
muchos más.
vas familias, conformadas por padre y ma-
dre e hijos, inclusive familias en las que no Cada uno de estos derechos ha sido concedi-
existen hijos, por lo que ambas se encuen- do a los cónyuges por el Código Civil. Así te-
tran protegidas por la Constitución a través nemos, por ejemplo, que el artículo 474 del
del principio constitucional de protección mencionado Código5 establece que los cónyu-
de la familia. ges pueden exigirse recíprocamente alimentos.

5 Artículo 474 del Código Civil: “Se deben recíprocamente: 1. Los cónyuges. 2. Los ascendientes y descendientes. 3. Hermanos”.

338
 EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y LA NECESARIA...

Además, respecto a la posibilidad de que se del otro, pues así lo establece expresamente
otorgue patrimonio familiar, el Código ha dis- el ya mencionado artículo 495 del Código Ci-
puesto en el artículo 4936 que los cónyuges vil al indicar que solo podrán ser beneficiarios
pueden constituirlo sobre los bienes de su pro- los cónyuges, los hijos y otros más entre los
piedad y sobre los bienes de la sociedad si así que no se encuentran los concubinos. ¿Acaso
lo acuerdan, pudiendo ser considerados como el fundamento de la institución del patrimonio
beneficiarios los propios cónyuges. En cuanto familiar no es el proteger a la familia?, ¿esta
a las posibilidades de adopción, en el artículo regulación no impedirá que dentro de un con-
382 del Código7 se señala que los cónyuges cubinato de años, en el que se haya adquiri-
sí pueden adoptar de manera conjunta. Final- do una serie de bienes, no pueda un concubi-
mente, en materia de sucesiones, se les reco- no constituir patrimonio familiar a favor del
noce a los cónyuges el derecho de herededar otro?, ¿esto no es realmente ilógico?
entre sí conforme lo establece el artículo 816
En el caso de la adopción acontece algo simi-
del Código8.
lar. Este mecanismo de creación de filiación
Ahora bien, ¿tendrán los concubinos estos de- puede ser accionado por personas solteras, por
rechos?, ¿podrán establecer patrimonio fa- cónyuges, pero ¿podrán los concubinos? El ar-
miliar?, ¿pueden ser beneficiarios?, ¿pueden tículo 382 del Código antes citado no hace más
adoptar de manera conjunta?, ¿heredar entre que mostrarnos la dura realidad. Los concu-
sí?, ¿exigirse alimentos durante el concubi- binos no pueden adoptar de manera conjunta,
nato? Lastimosamente cada una de estas pre- solo los cónyuges lo harán. No comprendemos
guntas son negativas de acuerdo con el Códi- la decisión del legislador en este aspecto. Inclu-
go Civil. sive las personas que viven solas y no son casa-
dos sí pueden realizarlo, pero los concubinos,
El constituir patrimonio familiar, permite que
pese a que viven juntos y que crean un ambien-
determinados bienes se extraigan del comer-
te familiar, no. Se prefiere otorgar el cuidado
cio para ser empleados únicamente a favor de
de un menor a una sola persona para permi-
ciertos beneficiarios, los cuales necesariamen-
tir el surgimiento de una familia monoparental,
te se encontrarán dentro de la familia del cons-
antes que permitir que dos personas que han
tituyente o constituyentes. Responde pues a
convivido durante mucho tiempo y que ya han
un interés familiar el otorgarlo, y no a tácti-
creado una familia y actúan como tales, puedan
cas evasivas de impedir la cobrabilidad de un
otorgar el calor de un padre y una madre a un
crédito. Eso es lo que realmente le otorga im-
menor. Eso es realmente contradictorio.
portancia9. Pese a ello, las familias generadas
dentro del concubinato no cuentan con dicho Ni qué decir en el caso de los derechos suce-
beneficio ya que los concubinos no pueden sorios. A los concubinos también les es esqui-
constituir de manera conjunta dicho patrimo- vo estos derechos los cuales de acuerdo al Có-
nio, ni tampoco pueden ser beneficiarios uno digo Civil le son propios a los parientes del

6 Artículo 493 del Código Civil: “Pueden constituir patrimonio familiar: 1. Cualquier de los cónyuges sobre bienes de su propie-
dad. 2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o madre que haya enviudado o se haya divor-
ciado, sobre sus bienes propios. 4. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los
límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento”.
7 Artículo 382 del Código Civil: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges”.
8 Artículo 816 del Código Civil: “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres
y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes respectivamente, los parientes colatera-
les del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos
de los dos primeros órdenes indicados en este artículo”.
9 “El patrimonio posee como finalidad el asegurar a la familia un patrimonio que sea intangible por los mismos que los constituyan,
o que gocen de sus frutos, colocando así el destino de los frutos al beneficio de la familia”. En: MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 109. Citado por GALLEGOS
CANALES, Yolanda. Manual de Derecho de Familia. Juristas, Lima, 2008, p. 437.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 339

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

causante y también a su cónyuge quien en au- recíprocos una serie de sujetos entre los que
sencia o concurrencia de hijos o padres del no se encuentran los concubinos.
causante, tendrá derecho a heredar exclusiva-
Estas son algunas muestras de la difícil situa-
mente con estos. No se comprende el porqué
ción en que se encuentran los concubinos ante
de no acceder a que los concubinos puedan he-
la regulación establecida en el Código Civil,
redar. Esto no hace más que abrir la posibili-
hemos querido presentarlas para que sean mo-
dad de que existan casos en que en una re-
tivo de estudio y reflexión.
lación concubinaria de un largo tiempo de
duración, dentro de la cual se hayan adquiri- NOTAS FINALES
do bienes en conjunto y compartido una serie
de experiencias propias de un ambiente fami- Si bien nuestra Constitución Política de 1993
liar, tras la muerte de uno de los concubinos inició el camino del cambio hacia una nue-
el otro no pueda tener expectativa sobre los va concepción de familia, estos que se obser-
bienes que en vida el causante compartió con van en el Código Civil la estancan en la ante-
él. Permitiéndose, en cambio, que una rela- rior Constitución, pretendiendo conservar las
ción matrimonial resquebrajada, después de grandes diferencias entre el concubinato y el
estar por más de veinte años separados de he- matrimonio, sin tener en cuenta que a partir
cho, tras la muerte de uno de los cónyuges el de ambas surge lo que se desea proteger: la
otro tenga pleno derecho a herederar sus bie- familia.
nes. Se alega aquí la existencia de una fami- No pretendemos igualar la regulación entre
lia. ¿Qué acaso eso no acontece también en el el concubinato y el matrimonio, pues enten-
concubinato? demos que son dos cuestiones distintas, sin
Para finalizar, no podemos dejar de observar embargo, consideramos que los derechos sus-
el tema de los alimentos entre los concubi- tanciales que hemos mencionado y otros que
nos. Como mencionamos, puede exigirse el analizaremos en trabajos posteriores deben ser
pago de una pensión alimenticia a aquel que reconocidos a los concubinos. Estamos segu-
unilateralmente optó por terminar con el con- ros que esta labor será ardua, pero no esquiva-
cubinato. Sin embargo, ¿pueden exigirse ali- remos el reto y la estudiaremos con el objetivo
mentos pese a que aún se mantenga el con- de modificar la concepción que tienen los le-
cubinato? Algunos tal vez pensarán que eso gisladores sobre el concubinato.
no será necesario, pues se encontrarán con- No negamos que debe realizarse la promoción
viviendo y ha de suponerse que mientras al matrimonio tal como ha quedado estable-
permanezcan juntos, continuarán apoyán- cido también en la Constitución otorgándo-
dose mutuamente. Lastimosamente eso, en se, como lo indica la doctrina10, mayores car-
algunas ocasiones, no sucede y es allí don- gas legales al concubinato; sino que creemos
de entra el juego la posibilidad de demandar- que no debe cerrarse los ojos ante esta nueva
se alimentos mutuamente. Pese a este inte- realidad, más bien debe pugnarse por una ma-
rés, nuestra legislación también le es esquiva yor apertura de conceptos que permitan otor-
a los concubinos al indicarse en el artículo gar una real protección a la familia que surge
474 del Código Civil, que se deben alimentos del concubinato.

10 PLÁCIDO V., Alex. “Consecuencias de la probanza de la unión de hecho. Efectos personales y patrimoniales”. En: Actualidad Ju-
rídica. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2005, p. 50.

340
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

La figura procesal del

desistimiento en los procesos
constitucionales
Luis ROEL ALVA*

El desistimiento es el apartamiento o la renuncia voluntaria y expresa

que pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso o de la
pretensión. Esta figura procesal ha sido admitida por el Código Procesal
RESUMEN Constitucional, permitiéndose la aplicación supletoria del Código Proce-
sal Civil. Así, en el presente informe el autor nos detalla y explica relevan-
te jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto.

INTRODUCCIÓN el acto procesal interpuesto por una de las par-

Este informe jurídico está dirigido a analizar el tes dentro de una relación procesal, que tiene
acto procesal denominado como desistimiento como objetivo el apartarse del litigio, renun-
aplicado a los procesos constitucionales. En ciar a un acto procesal o a la propia pretensión.
ese sentido, realizaremos algunos comentarios Asimismo, el desistimiento es una manifesta-
respecto al conjunto de normas referidas al de- ción unilateral de la voluntad: del demandan-
sistimiento pero también a la jurisprudencia te, de quien es la parte que interpuso la deman-
del Tribunal Constitucional relativa a este ins- da, del medio impugnatorio, del ofrecimiento
tituto jurídico. Asimismo, nos preocuparemos de una prueba, etc., pues desea que dejen de
en abordar la controversia que existe al aplicar surtir efectos.
la figura jurídica del desistimiento a los proce- I. EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITU-
sos constitucionales, ya que es empleada usual- CIONAL
mente en los procesos civiles, los cuales tienen
una naturaleza y finalidad muy distinta en rela- El Código Procesal Constitucional estable-
ción con los procesos dirigidos a garantizar la ce la procedencia del desistimiento en sus di-
supremacía constitucional y la vigencia efecti- versos y diferentes procesos constitucionales.
va de los derechos constitucionales. Sin embargo, los codificadores de este cuerpo
normativo obviaron desarrollar el desistimien-
Ahora bien, previamente debemos señalar to del proceso constitucional de hábeas cor-
cuál es el concepto del instituto jurídico del pus. Lo interesante es que el Tribunal Cons-
desistimiento. Este puede ser entendido como titucional mediante su jurisprudencia logra

* Asistente del Área de Derecho Constitucional de Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 341

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

establecer sus reglas, logrando superar este establece el artículo 71 del Código Procesal
vacío normativo. Constitucional, en el proceso de cumplimiento
En el artículo 49 del Código Procesal Consti- se admitirá el desistimiento únicamente cuan-
tucional1 se establece que, tanto en los proce- do la pretensión esté dirigida a cuestionar ac-
sos de amparo como en los procesos de hábeas tos administrativos de carácter particular”4. En
data, resultan improcedentes las figuras jurí- este caso, el único requisito que exige la nor-
dicas del abandono del proceso, así como la ma es que el desistimiento esté relacionado a
reconvención de este. Sin embargo, la figura discutir actos administrativos específicos, que
del desistimiento si está permitida, siempre y afectan solo al recurrente que se desiste.
cuando, se cumpla con los requisitos previs- Del mismo modo, si bien el Código Proce-
tos en el artículo 37 del Reglamento Norma- sal Constitucional no ha previsto de mane-
tivo del Tribunal Constitucional2. Así, se ha ra expresa la posibilidad del desistimiento en
expresado jurisprudencialmente que las for- el proceso de hábeas corpus, este ha sido de-
malidades requeridas en el artículo antes men- sarrollado en la jurisprudencia del Tribunal
cionado, son exigibles a todo proceso consti- Constitucional. Así, se considera que sí resul-
tucional, como podemos ver a continuación: ta viable la procedencia del desistimiento en
“[E]l pedido del desistimiento en tanto for- aplicación análoga de lo dispuesto en las nor-
ma especial de conclusión del proceso está mas referidas al proceso de amparo (artículo
sujeto a una serie de formalidades, siendo 49) y al proceso de cumplimiento (artículo
una de ellas, que el escrito que lo contiene 71), antes mencionadas. Siendo que, el TC en
debe precisar su contenido y alcance, lega- la STC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC, funda-
lizando su firma el proponente ante el se- mento jurídico 2, expresó:
cretario respectivo. Al respecto, el artículo “Que si bien el Código Procesal Constitu-
37 del Reglamento Normativo del Tribunal cional no ha previsto de manera expresa la
Constitucional señala [que] ‘para admitir a posibilidad del desistimiento en el proce-
trámite el desistimiento debe ser presen- so de hábeas corpus, este Tribunal consi-
tado por escrito con firma legalizada ante dera que sí resulta viable la procedencia
el secretario relator del Tribunal Constitu- de dicha institución en aplicación análo-
cional, notario o, de ser el caso, el direc- ga de lo dispuesto en las normas referi-
tor del penal en el que se encuentre reclui- das al proceso de amparo (artículo 49) y
do el solicitante’. En la misma línea este al proceso de cumplimiento (artículo 71).
Tribunal precisa que si se trata de perso- Sin embargo, para establecer las clases de
nas que se encuentran fuera del territorio desistimiento y precisar sus efectos, este
de la República deben acudir a las auto- Tribunal advierte una deficiencia en la re-
ridades respectivas a afectos del cumpli- gulación, por lo que considera que resulta
miento de la formalidad exigida para el pertinente acudir a las normas contenidas
desistimiento”3. en los Códigos Procesales afines a la ma-
Así también, el desistimiento procede en el teria discutida, siempre que no contradigan
proceso de cumplimiento “(...) conforme lo los fines de los procesos constitucionales y

1 Código Procesal Constitucional

Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento
En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.
2 Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Artículo 37.-. Desistimiento
Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el secretario relator del Tribunal
Constitucional, notario o, de ser el caso, el director del penal en el que se encuentre recluido el solicitante.
3 STC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC, f. j. 4.
4 STC Exp. N° 07094-2005-AC/TC, ff. jj. 1 y 2 y STC Exp. N° 00374-2006-PC/TC, f. j. 1.

342
 LA FIGURA PROCESAL DEL DESISTIMIENTO EN LOS PROCESOS...

sea pertinente para la solución del caso (ar- También, con relación a este artículo, el Tri-
tículo IX del Título Preliminar del Código bunal Constitucional en su jurisprudencia ha
Procesal Constitucional)”. llegado a decir que “(…) tal como se estable-
ce en el Título XI –Formas Especiales de Con-
En esta cita se explica que si bien no se había
clusión del Proceso– del CPC, el desistimien-
previsto en el cuerpo normativo del Código
to es una institución que puede ser aplicada en
Procesal Constitucional el desistimiento en el
los procesos constitucionales. Conforme a lo
proceso de hábeas corpus, no quiere decir que
establecido por el artículo 37 del Reglamento
no se pueda dar, por lo que mediante su juris-
Normativo del Tribunal Constitucional y el ar-
prudencia ha llenado este vacío, permitiendo
tículo 341 del CPC, aplicable supletoriamen-
que las normas que lo regulan en dicho Códi-
te (…)”6.
go y en otros cuerpos legales se puedan apli-
car supletoriamente, regulando la figura jurí- En el CPC podemos encontrar un conjunto
dica dentro del proceso de hábeas corpus. De de artículos que desarrollan la figura proce-
la misma forma, el TC ha explicado que el de- sal del desistimiento en el proceso civil. Es-
sistimiento de la pretensión en el proceso de tas reglas como ya hemos hecho mención,
hábeas corpus no produce los efectos de cosa también se aplican al proceso constitucional
juzgada, sino simplemente da por desistida la de manera supletoria. Los artículos que enu-
pretensión del accionante. Esto es por la im- meraremos a continuación serán luego desa-
portancia y trascendencia del objeto de protec- rrollados y relacionados a la figura del de-
ción del hábeas corpus5. sistimiento en el proceso constitucional; se
encuentran en el Título XI del CPC, deno-
II. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL minado Formas Especiales de Conclusión
En el artículo IX del Título Preliminar del Có- del Proceso, siendo el desistimiento una de
digo Procesal Constitucional (CPConst.) con- estas formas. Ellos son:
templa la posibilidad de que se aplique suple- • Artículo 340.- Clases de desistimiento
toriamente el Código Procesal Civil (CPC),
siempre que la norma a la que se recurra no • Artículo 342.- Oportunidad
contravenga los fines de los procesos constitu- • Artículo 343.- Desistimiento del proceso o
cionales y sea pertinente para la solución del del acto procesal
caso.
• Artículo 344.- Desistimiento de la pretensión
“Artículo IX.- Aplicación supletoria e
integración • Artículo 345.- Desistimiento de pretensión
no resuelta
En caso de vacío o defecto de la presente
ley, serán de aplicación supletoria los Có- III. CLASES DE DESISTIMIENTO EN LOS
digos Procesales afines a la materia discu- PROCESOS CONSTITUCIONALES
tida, siempre que no contradigan los fines Según lo expresado por el Tribunal Constitu-
de los procesos constitucionales y los ayu- cional en la STC Exp. N° 03334-2008-PHC/
den a su mejor desarrollo. En defecto de TC (fundamento jurídico 3):
las normas supletorias citadas, el juez po-
drá recurrir a la jurisprudencia, a los prin- “[E]l artículo 340 del Código Procesal
cipios generales del Derecho Procesal y a Civil establece que el desistimiento pue-
la doctrina”. de ser: i) Del proceso o de algún acto

5 STC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC, f. j. 3.

6 STC Exp. N° 06976-2006-PHC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 343

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

procesal, y ii) De la pretensión. Que, asi- sino sobre la extinción de la relación jurídico-
mismo, dicho cuerpo legal señala que el procesal como consecuencia de la renuncia a
desistimiento del proceso lo da por con- seguir continuando con la secuela y desarrollo
cluido sin afectar la pretensión (artículo del proceso”7.
343), mientras que la resolución que Esta forma excepcional de conclusión de la
aprueba el desistimiento de la pretensión, controversia no puede excluir la posibilidad de
produce los efectos de una demanda in- que la persona afectada pueda interponer una
fundada con la autoridad de la cosa juzga- demanda posterior debido a que no se está ante
da (artículo 344)”. el desistimiento de la pretensión, lo cual deja
Entonces y siguiendo lo antes citado, el ar- abierta la posibilidad de que se pueda plantear
tículo 340 del Código Procesal Civil, que debe otro proceso en busca de lograr la pretensión8.
ser leído en concordancia con el artículo IX De la misma forma, el Dr. Giovanni Priori ex-
del Título Preliminar del Código Procesal plica que “(…) el desistimiento del proceso es
Constitucional, señala: considerado como una renuncia, no al proce-
so –en tanto que ya se inició– sino a continuar
“Artículo 340.- Clases de desistimiento con él. Es decir, finalmente lo que está hacien-
El desistimiento puede ser: do es declarar su voluntad de no querer conti-
nuar ejerciendo su derecho de acción”9.
1. Del proceso o de algún acto procesal; y
Sobre la oportunidad de realizar este acto de
2. De la pretensión”. renuncia por parte del demandante es sola-
Respecto de lo anotado, de conformidad con mente posible hasta antes de que se dicte la
el Código Procesal Civil, existen tres formas resolución final. Esto se puede concluir si se-
de desistimiento: desistimiento del proceso, guimos lo dispuesto en el Código Procesal Ci-
desistimiento del acto procesal y desistimien- vil, cuerpo normativo que se aplica supletoria-
to de la pretensión. Estas serán desarrolladas a mente en los procesos constitucionales, que en
continuación: su artículo 345 expresa:
“Artículo 345.- Desistimiento de preten-
1. Desistimiento del proceso
sión no resuelta
El desistimiento del proceso deja intacta la
pretensión, para que esta se pueda hacer valer El titular de una pretensión no resuelta en
en un proceso posterior. Mediante esta forma primera instancia, puede desistirse de la
de desistimiento, el actor renuncia a la posibi- misma antes que el proceso sea decidido
lidad de continuar con el proceso. Lo mismo por el superior”.
explica el Dr. Rioja Bermúdez sobre esta for- Asimismo, sobre las características y formali-
ma de conclusión del proceso, cuando expresa dades del desistimiento, este debe de realizar-
que: “Lo que se renuncia no es al proceso por se de manera expresa y por escrito, debiéndose
cuanto constituye la manifestación pública de cumplir con todas las formalidades exigidas.
la potestad del Estado de resolver un conflic- Para este mismo punto debemos de dirigirnos
to de intereses, sino a la continuación del mis- al CPC, que en su artículo 341, en lo referi-
mo la cual es declarada por el juez, no existe, do a los aspectos formales del desistimiento,
por lo tanto, una declaración sobre el fondo menciona:

7 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Código Procesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. Adrus,
Lima, 2009, p. 589.
8 STC Exp. Nº 6730-2006-PA/TC. f. j. 5.
9 PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas de conclusión del proceso en el Código Procesal Civil”. En: Proceso &
Justicia, PUCP, Lima, 2001, p. 39.

344
 LA FIGURA PROCESAL DEL DESISTIMIENTO EN LOS PROCESOS...

“Artículo 341.- Aspectos generales del formula después de notificada la demanda,

desistimiento requiere la conformidad del demandado
expresada dentro del tercer día de notifi-
El desistimiento no se presume. El escrito
cado, o en su rebeldía. Si hubiera oposi-
que lo contiene debe precisar su contenido
ción, el desistimiento carecerá de eficacia,
y alcance, legalizando su firma el propo-
debiendo continuar el proceso.
nente ante el secretario respectivo.
El desistimiento de algún acto procesal,
El desistimiento es incondicional y solo
sea medio impugnatorio, medio de defensa
perjudica a quien lo hace”.
u otro, deja sin efecto la situación procesal
2. Desistimiento del acto procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es
de un medio impugnatorio, su efecto es de-
Este acto busca que se deje sin efecto el acto jar firme el acto impugnado, salvo que se
jurídico procesal solicitado por la parte en el hubiera interpuesto adhesión”.
proceso, esto es, que por ejemplo un medio
impugnatorio, una nulidad o una prueba, po- Como se ha señalado, el proceso está confor-
drán ser objeto de ese tipo de desistimiento, mado por un conjunto de actos procesales que
evitando que generen los efectos de dichos ac- realizan los sujetos intervinientes en el proceso
tos10. Según Giovanni Priori, este acto “(…) sean la parte demandante, demandada, los ter-
consiste en la renuncia de alguna de las par- ceros o el juez. Asimismo, sobre la oportunidad
tes a los efectos de un acto procesal ya ejecu- de la presentación de este desistimiento, este se
tado, lo cual lo diferencia de la renuncia a una debe de realizar antes de que se resuelva el acto
facultad procesal, la que se produce antes de la jurídico procesal, ya que siguiendo lo dispuesto
realización de un acto (el ejemplo más claro lo por el artículo 342 del CPC, que dice:
tenemos regulado en el artículo 361 del CPC, “Artículo 342.- Oportunidad
que se refiere a la renuncia a recurrir, que se da
cuando las partes convienen en renunciar a in- El desistimiento del proceso o del acto pro-
terponer recursos contra las resoluciones que cesal se interpone antes que la situación
pronunciándose sobre el fondo le ponen fin al procesal que se renuncia haya producido
proceso) en cambio el desistimiento de un acto efecto.
procesal implica abdicar a una actuación que El desistimiento de la pretensión procede
ha comenzado a producirse”11. antes de que se expida sentencia en prime-
En efecto, como se ha explicado a lo largo del ra instancia, salvo que sea convencional”.
informe, el Código Procesal Civil es aplicable
supletoriamente por disposición del artículo 3. Desistimiento de la pretensión
IX del Título Preliminar del Código Procesal Esta clase de desistimiento consiste en renun-
Constitucional. De esta forma de desistimien- ciar a la exigencia de un derecho dentro del li-
to está basado en lo dispuesto por el artículo tigio. Esto significa que el efecto que se gene-
343 del CPC, el cual señala: ra es igual al de una sentencia infundada con
la calidad de cosa juzgada, sin la necesidad de
“Artículo 343.- Desistimiento del proce-
la conformidad de la otra parte en litigio. Esta
so o del acto procesal
clase de desistimiento implica la renuncia a la
El desistimiento del proceso lo da por con- pretensión planteada en la demanda y por ende
cluido sin afectar la pretensión. Cuando se la conclusión del proceso, concluyendo así la

10 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Ob. cit., p. 590.

11 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 40.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 345

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

relación procesal. El desistir o renunciar a la Siguiendo lo expuesto por el artículo del Có-
pretensión afecta el fondo del proceso, ya que digo Procesal Civil, tenemos que “este tipo de
no podrá ser objeto de un nuevo proceso por desistimiento es una renuncia a la pretensión
parte del sujeto que desistió del derecho sus- procesal, la misma que se constituirá en una
tancial, generando la figura jurídica de la cosa forma de renuncia al derecho sustantivo discu-
juzgada12. tido en el proceso en aquellos casos en los que
la pretensión se sustente en un derecho efec-
Este acto de renuncia a la pretensión del liti- tivamente existente”13. En efecto, el deman-
gio, que es propuesta por el demandante, no dante al renunciar a la pretensión en un pro-
necesita de la conformidad del demandado, ceso, este concluye y se configura la figura de
como ya habíamos enunciado. Esto es porque la cosa juzgada; la cual importa el derecho a
la pretensión al ser desistida por aquel ya no no ser juzgado dos veces por el mismo funda-
puede volver a ser invocada en una nueva rela- mento (ne bis in idem), derecho que posee una
ción procesal. Según el artículo 344 del CPC, doble dimensión: una material o sustantiva
esto es: que garantiza no ser sancionado dos o más ve-
“Artículo 344.- Desistimiento de la pre- ces por la infracción de un mismo bien jurídi-
tensión co (identidad de sujeto, hecho y fundamento);
y otra procesal o formal que garantiza que una
La resolución que aprueba el desistimien- persona no sea sometida a juzgamiento dos o
to de la pretensión, produce los efectos de más veces por un mismo hecho14.
una demanda infundada con la autoridad
de la cosa juzgada. Este desistimiento no Asimismo, el Dr. Prieto Castro explica que la
requerirá la conformidad del demandado, “(...) renuencia a la pretensión del actor (y res-
debiendo el juez revisar únicamente la ca- pectivo objeto del proceso) es una manifesta-
pacidad de quien lo realiza y la naturale- ción formulada por este, con la que él quiere
za del derecho que sustenta la pretensión, argüir que hace dejación de dicha pretensión,
teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la la abandona o se desentiende de ella, en todo o
improcedencia del allanamiento en lo que en parte, bien sea porque estime que no exis-
corresponda. te o porque sea infundada, o por mediar una
causa jurídica moral o cualquier subyacen-
Si el desistimiento no se refiere a todas las te”15. Como bien lo explica Prieto Castro, este
pretensiones o si solo es deducido por uno “abandono” de la pretensión es una expresión
de los demandantes, el proceso continuará de la voluntad del recurrente que por diversas
respecto de las pretensiones y personas no razones decide dar por concluido el proceso
comprendidas en él. En este último caso, y de la misma forma, terminar la persecución
debe tenerse presente lo dispuesto sobre li- del objeto en litigio, ya que el renunciar a la
tisconsorcio necesario. pretensión en un proceso, impide que se vuel-
va a exigir en otro proceso.
El desistimiento de la pretensión no obs-
ta el trámite de la reconvención, que con- Debemos de recalcar que la renuncia de la
tinuará ante el mismo juez, cualquiera que pretensión en un proceso surte efectos simi-
fuese su cuantía”. lares que una sentencia que resuelve declarar

12 “Mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que
hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros
o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. En: STC Exp. N° 04587-2004-AA/
TC, ff. jj. 36-45.
13 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 40.
14 STC Exp. N° 04900-2006-PHC/TC, f. j. 4.
15 PRIETO CASTRO Y FERNÁNDEZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Vol. 1, tercera edición, Tecnos, Madrid, p. 222.

346
 LA FIGURA PROCESAL DEL DESISTIMIENTO EN LOS PROCESOS...

infundada la pretensión en litigio, lo cual, tam- IV. ANÁLISIS DE LA FIGURA PROCESAL

bién configura la cosa juzgada, impidiendo DEL DESISTIMIENTO
que este se vuelva a pedir en un proceso dife- Después de haber hecho una revisión de la
rente, ya que “(…) la garantía de la cosa juz- normativa relacionada al desistimiento de los
gada que tiene, entre sus consecuencias prác- procesos constitucionales, podemos empezar
ticas: a) la inmutabilidad de las decisiones con el análisis jurídico de este informe. Como
judiciales firmes; b) la imposibilidad de revi- se puede deducir, el desistimiento constituye
vir procesos ya decididos por los órganos ju- el acto jurídico procesal mediante el cual una
diciales; c) la exigencia de cumplimiento de de las partes renuncia o abdica a continuar con
lo resuelto en forma definitiva; d) la prohibi- un acto procesal, con el proceso o la preten-
ción de que las autoridades judiciales o cual- sión. Este mismo “abandono” se genera como
quier poder externo al Poder Judicial pueda in- consecuencia de la inacción de las partes pro-
terferir o retardar la ejecución de lo resuelto cesales, pero en los procesos constitucionales
de manera definitiva por el poder jurisdiccional esta inacción no se traduce en el abandono del
de los jueces. En tal sentido, el segundo párrafo proceso, porque el juez constitucional tiene la
del inciso 2) del referido artículo hace referen- obligación de impulsarlo de oficio17, siguien-
cia también a tal derecho al establecer como ya do el principio procesal constitucional que lle-
ha quedado precisado, la prohibición de que los va el mismo nombre.
poderes públicos puedan, “(…) dejar sin efec-
to resoluciones que han pasado en autoridad de El juez constitucional tiene un rol más acti-
cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”16. vo que el ordinario, debido a la publicidad de
su objeto de tutela, por lo que implica que sus
Por ello, es importante mencionar y advertir principios formativos establezcan la plena di-
que si el desistimiento no se refiere a todas las rección del juzgador, la falta de disposición de
pretensiones, o si esta es solo presentada por las partes del objeto del litigio como del mate-
uno de los demandantes, el proceso seguirá vi- rial probatorio y predomina la verdad material
gente, ya que solo habrán desistido las perso- sobre la formal, así como la publicidad y orali-
nas que ya no tuvieran interés en el y/o sobre dad del proceso18. Por lo mismo, al tratarse de
las pretensiones que ya no se aspiren resolver un proceso en el cual están en juego intereses
en el proceso. no solo privados sino de orden público, como
Como podemos observar el desistimiento de la es la protección de los derechos constituciona-
pretensión es un acto extremo por parte del re- les, el proceso no puede concluir por abandono
currente, porque esto significa que el actor no de las partes.
podrá volver a demandar la misma pretensión, Asimismo, como lo ha expresado el TC en re-
ya que la resolución que aprueba este desisti- petidas ocasiones en su jurisprudencia, “(…)
miento, produce los efectos de una demanda in- la naturaleza de los procesos constituciona-
fundada y que posee autoridad de cosa juzgada. les es diferente a la de los procesos ordina-
Es importante que el recurrente asuma concien- rios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues
cia de que está renunciando a su interés sobre la a diferencia de los procesos constituciona-
controversia dentro del proceso constitucional, les, los ordinarios no tienen por objeto hacer
imposibilitándole que este vuelva a ser invoca- valer el principio de supremacía constitucio-
da en un nuevo litigio constitucional. nal ni siempre persiguen la protección de los

16 STC Exp. N° 00579-2008-PA/TC, f. j. 15.

17 El impulso de oficio es una garantía procesal la cual permite que en los casos determinados el juez no permita la paralización del
proceso en el caso de inacción de las partes, no pudiéndose aplicar aquí el abandono.
18 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008,
p. 133.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 347

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, Asimismo, se entiende que el desistimiento
porque el control de la actuación de las par- es una declaración de voluntad que busca po-
tes por parte del juez es mayor en los procesos ner fin a la relación procesal sin una senten-
constitucionales; 3) Por los principios orienta- cia sobre el fondo de la controversia, siendo la
dores, pues si bien es cierto que los principios declaración expresa de voluntad un requisito
son compartidos por ambos procesos, en los para la procedencia del desistimiento. Esta fi-
constitucionales su exigencia es fundamental gura jurídica como manifestación de voluntad
e ineludible para el cumplimiento de sus fines; se debe de hacer libremente, de forma expre-
y, 4) Por su naturaleza, pues a diferencia de sa y específica. Debe de expresar la voluntad
los ordinarios, los constitucionales son proce- de la parte. De la misma forma, este desisti-
sos de tutela de urgencia”19. miento solo procede en beneficio del deman-
dante, pues es quien inicia el proceso por ver-
Sin embargo, téngase en cuenta que en el ar-
se afectado o en busca que se le restablezcan
tículo III del Título Preliminar del Código
sus derechos.
Procesal Constitucional, se establece en el
segundo párrafo que: “El juez y el Tribunal El Tribunal Constitucional, en repetidos pro-
Constitucional tienen el deber de impulsar de nunciamientos, ha establecido la procedencia
oficio los procesos, salvo en los casos expresa- del desistimiento en los procesos constitucio-
mente señalados en el presente Código”. Este nales, al resolver que:
artículo explica que el juez y los magistrados
“El desistimiento es la declaración expresa
constitucionales deben impulsar de oficio los
que realiza el demandante respecto de su
procesos constitucionales porque así lograrán
pretensión, por lo que una vez efectuada
cumplir con los fines de estos. Pero al mismo
mal podría esta parte recurrir nuevamente
tiempo, este artículo establece excepciones
ante la instancia judicial para solicitar un
para su aplicación, las cuales están estipula-
derecho del cual ya renunció.
das de manera expresa en el Código Procesal
Constitucional, en este caso el desistimiento, El desistimiento en los procesos de ampa-
el cual está regulado en el artículo 49 de dicho ro y hábeas data está permitido, así lo es-
cuerpo normativo. tablece el artículo 49 del Código Procesal
Constitucional, mas en el caso del proceso
En efecto, “(…) ante la trascendencia de la
de cumplimiento solamente ha de admitir-
pretensión discutida, no se admite el abando-
se cuando se refiera a actos administrati-
no”20, ya que el desconocimiento de la protec-
vos de carácter particular”22.
ción de los derechos de la persona es un aten-
tado a la Constitución y al orden democrático Entonces, el desistimiento no se presume y
que a todos interesa. Pero el desistimiento sí solo comprende a quien lo propone, por lo que
procede en los procesos constitucionales ya las formalidades exigidas deben ser efectua-
que está permitido. Esto sucede porque “(…) das por el propio accionante, y que si se tratare
si bien se admite una especial relevancia en el de demandas o escritos que han sido presenta-
objeto del proceso constitucional, ello no ha- das por terceras personas como frecuentemen-
bilita a constreñir la voluntad del demandante te ocurre en el proceso de hábeas corpus, dicha
para que continue con el proceso”21. formalidad debe ser realizada por el propio

19 STC Exp. Nº 00266-2002-AA/TC, f. j. 6.

20 AA. VV. Código Procesal Constitucional. Anteproyecto: comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Pales-
tra, Lima, 2004, p. 23.
21 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006, p. 939.
22 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Control del proceso en el Código Procesal Civil”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del
diario oficial El Peruano, del 21 de febrero de 2006, p. 61.

348
 LA FIGURA PROCESAL DEL DESISTIMIENTO EN LOS PROCESOS...

favorecido y no por otra persona, salvo se en- y al juez encargado del litigio constitucional
cuentre debidamente facultada para ello. Esto se ocupe de revisar únicamente la capacidad
mismo lo expresa el Tribunal Constitucional, de quien lo realiza y la naturaleza del dere-
cuando dice además: cho que sustenta la pretensión, ya que sin el
“La exigencia de esta formalidad se en- cumplimiento de estas exigencias se puede
cuentra justificada en la posibilidad de lo- afectar el derecho a la tutela procesal efecti-
grar la tutela efectiva del derecho involu- va (artículo 139, inciso 3 de la Constitución)
crado y ante la eventualidad de que tales de las partes dentro del litigio y desnatura-
pedidos sean presentados por terceras lizar la razón de ser de los procesos consti-
personas con intereses particulares, inclu- tucionales24. Estos requisitos formales25, que
so en algunos casos con resistencia o des- son deberes para los juzgadores, son de vi-
conocimiento del propio beneficiario23”. tal importancia si entendemos las finalidades
de los procesos constitucionales, que son “la
Por ello, el desistimiento es una manifestación protección de los derechos fundamentales y
clara de la voluntad del recurrente, el cual no garantizar la efectividad del principio de su-
se puede limitar, tanto así que el mismo acto premacía constitucional son la finalidad de
no requiere de la conformidad del demanda- los procesos constitucionales, como lo señala
do. Si entendemos que este es el único que co- el artículo II del Título Preliminar del Código
noce a ciencia cierta si desde la interposición Procesal Constitucional”26.
de la demanda hasta el acto de desistimiento,
se han generado cambios en la causa preten- CONCLUSIONES
di o en el mismo proceso. Además, el desisti- El desistimiento es el apartamiento o la renun-
miento es una forma de renuncia o abandono cia voluntaria y expresa que pueden hacer las
del proceso, el cual es realizado por voluntad partes, sea de un acto procesal, del proceso o
propia del demandante y de manera expresa. de la pretensión. Este no se presume y ade-
Esto último evita que el juez constitucional se más, es incondicional y solo perjudica a quien
vea obligado de acatar el mandato del princi- lo plantea. Se entiende que es un acto de vo-
pio de impulso de oficio, que lo obliga a conti- luntad del propio demandante, quien por moti-
nuar e impulsar el proceso, aun si este presen- vos diversos, desea renunciar al acto procesal,
ta la inacción de las partes del litigio, porque al proceso o a la pretensión.
este principio se activa cuando existe inacción
de las partes de la relación procesal, lo que ge- Asimismo, hemos mencionado que el desis-
nera el abandono del proceso. Esto no suce- timiento es un acto procesal válido dentro de
de con el desistimiento, porque este es un acto los procesos constitucionales. El cual está de-
procesal que se realiza de manera legítima, y sarrollado por el Código Procesal Constitucio-
manifiesta los deseos de la parte activa dentro nal, supletoriamente por el Código Procesal
del proceso. Civil y también por la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional.
Además, el Tribunal Constitucional, así como
la normativa relacionada a esta institución ju- De la misma forma hemos desarrollado las
rídica, avalan esta manifestación de libre al- tres clases de desistimiento (de un acto pro-
bedrío dentro del proceso constitucional, solo cesal, del proceso y de la pretensión) que se
exigiendo que se cumplan las formas de este encuentran en nuestra legislación, y que son

23 STC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC, f. j. 5.

24 STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 7.
25 Por ejemplo, una formalidad que se debe de cumplir es que el escrito que contiene el desistimiento debe de precisar de manera
clara el contenido y alcance de este, así como, la firma legalizada del recurrente.
26 STC Exp. Nº 0266-2002-AA/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 349

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

aplicables a los procesos constitucionales. Es- También, hemos mencionado que el desisti-
tas tres formas de desistimiento pueden sinte- miento al ser un acto de voluntad de la par-
tizarse en: te procesal que inicia el litigio y cumpliendo
• El desistimiento de un acto procesal con- con las formalidades exigidas por la normati-
siste en dejar sin efecto, por renuncia ex- va, no desnaturaliza los fines de los procesos
presa, un recurso u otro medio impugna- constitucionales. Y si bien el desistimiento es
torio, cuestión probatoria, excepción o una forma de renuncia o abandono del proce-
defensa previa. so, este es realizado por voluntad propia del
recurrente y de manera manifiesta. Esto últi-
• El desistimiento del proceso deja intacta la mo evita que el juez constitucional aplique el
pretensión que puede hacerse valer en un principio de impulso de oficio, que lo obliga
proceso posterior. a continuar e impulsar el proceso, aun si este
• El desistimiento de la pretensión tiene dos presenta la inacción de las partes del litigio,
consecuencias muy importantes: primero, porque se entiende que la inacción de las par-
el demandante se aparta del proceso y lue- tes, en especial del recurrente, genera un aban-
go esto significa que renuncia a la petición dono. Esto no se suscita con el desistimiento
sobre el fondo del litigio. Es decir, pone que es un acto procesal que se realiza de ma-
término a la relación procesal e impide su nera expresa y manifiesta los deseos de la par-
formulación en un nuevo proceso. te activa del proceso.

350
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

La crisis del Tribunal

Constitucional: ¿una crisis de
competencias y funciones?
Helmut Andrés OLIVERA TORRES*

“En el ámbito político –en el Parlamento, en el propio Tribunal Constitucional– no

hay tanta necesidad de cuestionarse cada día la función y legitimidad del Tribunal
Constitucional, pero reverdece el mito del legislador negativo cada vez que una sen-
tencia polémica se enfrenta claramente con la mayoría en el Parlamento”**

A propósito del Proyecto de Ley N° 3930/2009-CR, presentado por un gru-

po parlamentario multipartidario, por el cual se modificaría la competen-
cia del Tribunal Constitucional, el efecto de sus resoluciones y los deberes
RESUMEN de los magistrados que lo conforman; el autor propone que, antes de cual-
quier modificación, se procure que los magistrados del TC tengan una sólida
formación constitucional además de una gran capacidad de argumentación
y sustentación de posturas, entre otras cualidades profesionales personales.

El funcionamiento de un Tribunal Constitu- Sin menoscabo de lo anterior, es importante

cional (TC) al interior de los Estados parece considerar que las competencias y facultades
ser inherente a la idea de democracia a nivel del TC han evolucionado de tal forma que estas
latinoamericano y, en específico, de nuestro escapan del tenor literal que se puede despren-
país. Al respecto, y según el artículo 201 de der de las disposiciones establecidas en el texto
la Constitución Política, el TC es el órgano de de la Constitución, ocasionando muchas veces
control de esta; en ese sentido, el artículo 202 tensiones con otros órganos estatales. Al res-
establece como competencias de dicho órga- pecto, son varios los fallos emitidos por el TC
no el conocer en única instancia el proceso de que han ocasionado tensión entre este y otros
inconstitucionalidad, y en última y definitiva correspondientes no solo a los Poderes Ejecu-
instancia, los procesos de hábeas corpus, am- tivo y Legislativo sino incluso con el Judicial.
paro y de cumplimiento, además de conocer En los últimos meses, fallos como el del AOE1
los conflictos de competencia. y la sentencia del caso Cementos Lima2, entre

* Director de Imagen del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Asistente de docencia del curso de Derecho Constitucional II en la misma casa de estudios.
** AJA, Eliseo y GONZALES BEILFUSS, Markus. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual.
Lex Nova, Madrid, p. 259.
1 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC.
2 STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 351

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

otros, han puesto en el centro de la discusión En el mismo sentido de lo señalado, la exposi-

parlamentaria el evaluar si resulta necesaria la ción de motivos del proyecto de ley es explí-
modificación no del texto constitucional, sino cito en mostrar este afán de limitar las funcio-
de las normas que desarrollan a este, como lo nes del Tribunal al señalar: “(…) el Tribunal
son la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio- Constitucional ha emitido fallos que han ido
nal (en adelante, LOTC) y el Código Proce- más allá de declarar la constitucionalidad o in-
sal Constitucional (en adelante, CPConst.). En constitucionalidad de las normas sometidas
concordancia con lo señalado, un grupo parla- a su control, permitiéndose modificar el tex-
mentario multipartidario ha presentado en el to y/o sentido de las mismas (…) El Tribunal
Congreso de la República el Proyecto de Ley Constitucional ha rebasado los límites cons-
Nº 3930/2009-CR (en adelante, “el proyecto titucionales de sus propias facultades, avan-
de ley”), por el cual se modificarían e incorpo- zando arbitrariamente a autoconvertirse –cada
rarían artículos a la LOTC y al CPConst., mo- vez más– en un ‘legislador positivo’ y, apar-
dificando la competencia del TC, el efecto de tándose, por el contrario, de la función que le
sus resoluciones y los deberes de los magistra- es propia limitada a expulsar del ordenamien-
dos que lo conforman. to jurídico los preceptos legales que se oponen
En el presente informe pretendemos hacer un a la Constitución, es decir actuar como un le-
somero análisis del proyecto de ley mencio- gislador negativo”.
nado, o al menos de la intención que se des- Como es evidente, con la modificación de es-
prende de la exposición de motivos, siguiendo tas disposiciones se pretende que el Tribunal
como estructura de análisis el evaluar los pun- Constitucional solo se limite a su función de
tos relevantes de dicho proyecto, sin pronun- legislador negativo y, por lo tanto, se prohi-
ciarnos acerca de la técnica legislativa usada. biría que, por medio de la interpretación de la
Constitución que realiza este órgano, se pueda
I. ENTRE LA FUNCIÓN DE LEGISLADOR
NEGATIVO Y LEGISLADOR POSITIVO modificar el sentido literal de las disposicio-
nes de rango legal. Sin embargo, si se plantea
El proyecto de ley, al modificar el artículo 2 reformar la actividad del TC como legislador
de la LOTC, señala: “El Tribunal Constitu- positivo, resulta prioritario el determinar qué
cional se pronuncia únicamente sobre la ma- es lo que se cuestiona en un proceso de incons-
teria y normas cuyo control constitucional se titucionalidad, por eso creemos que resulta de
demanda, declarando su constitucionalidad o suma importancia analizar primero si la cons-
inconstitucionalidad. Cuando se advierta al- titucionalidad recae sobre una disposición le-
guna insuficiencia normativa que determi- gal o una norma.
ne la inconstitucionalidad de alguna dispo-
sición lo pondrá en conocimiento del Poder Sobre lo anterior, creemos ser pertinentes en
Legislativo para que dentro de un plazo ra- afirmar lo que entendemos por “disposición”.
zonable dicte las medidas legislativas que Es aquello que señala propiamente el texto
correspondan”. (equivalente al significante), carente de toda
significación; por el contrario, debemos en-
Por otro lado, la modificación que se haría al tender por “norma” aquello que se despren-
artículo 79 del Código Procesal Constitucio- de de la disposición (equivalente al signifi-
nal establecería que: “En ningún caso el Tri- cado o continente de la disposición). Resulta
bunal, vía interpretación, podrá modificar el trascendente señalar que de una disposición
contenido normativo o sentido de los mismos. pueden desprenderse varias normas y no solo
Cuando advierta alguna insuficiencia norma- una; teniendo que, en realidad, de toda dispo-
tiva que determine su inconstitucionalidad lo sición no necesariamente se puede desprender
pondrá en conocimiento del Poder Legislativo una norma. Pero en la realidad jurídica, resul-
para que dentro del plazo razonable dicte las ta difícil (sino imposible) ver de forma aisla-
medidas legislativas que correspondan”. da cada uno de estos conceptos, y resultaría

352
 LA CRISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA CRISIS DE COMPETENCIAS...

más conveniente verlos como dos elementos determinado, sino también que, en caso de ser
que interactúan constantemente. producida una ley en otra forma que la prescri-
ta o tener otro contenido que el prescrito (…)
Por otro lado, el analizar si la inconstitucio-
a de valer hasta tanto sea anulada por una ins-
nalidad recae sobre la disposición o sobre la
tancia destinada para ello, acaso por un Tribu-
norma, resulta ser un tema bastante complejo
nal Constitucional”4.
como para abordarlo razonablemente en estas
líneas. No obstante, ello no es óbice para afir- Pero como bien sabemos, Kelsen planteaba el
mar que el nexo entre los dos (entre la dispo- funcionamiento del Tribunal Constitucional
sición y la norma), es decir la labor interpre- con un incipiente desarrollo de la totalidad de
tativa, resulta ser fundamental para considerar sus funciones, resultando en su momento no-
una norma legal como inconstitucional; inter- vedoso. Así, dicho autor estaba a favor de que
pretación que, aunque parezca obvio, debería el control de la constitucionalidad de las nor-
realizarse a la luz del Derecho Constitucional. mas se realice de forma concentrada, es de-
Este tema está muy bien abordado por Fran- cir que el TC debería expulsar una norma del
cisco Díaz Revorio, quien señala que es ex- ordenamiento si esta resultaba contraria a la
tremadamente riesgoso afirmar que la decla- Constitución. Si bien, y desde buen tiempo
ración de inconstitucionalidad recae solo en la antes del planteamiento de esta teoría a nivel
disposición o solo en la norma que se despren- comparado, ya había un control distinto de la
de de esta, por ello afirma que está de acuerdo constitucionalidad de las normas como lo re-
más bien en ver a la norma y a la disposición presenta la experiencia del common law y la
en constante interacción y que cuando se de- aplicación del control difuso por parte de los
clara la inconstitucionalidad en un proceso tie- jueces.
ne como objeto primario el texto de la norma3.
Pero como señalamos, esta visión del TC
Por ello, el pretender que el TC no pueda mo- como legislador negativo era solo un primer
dificar el contenido normativo de una dispo- paso en su evolución como institución, esto te-
sición legal, implica necesariamente quitarle niendo presente que las instituciones cambian
toda posibilidad de efectividad a la función de y no son estáticas, y que además actualmente
interpretación que se hace del texto legal, toda partimos de un modelo de Estado constitucio-
vez que hablar de norma implica un previo de- nal. Así Zagrebelsky menciona que:
sarrollo de la función interpretativa. Con ello
“Si pensásemos, mediante una transpo-
se quitaría al TC una función propia de los ór-
sición del viejo orden conceptual, en una
ganos jurisdiccionales, es decir, el interpretar
mecánica unificación de arriba hacia aba-
disposiciones.
jo, por medio de una fuerza jurídica je-
Sin menoscabo de lo anterior, el argumento rárquicamente superior que se desarrolla
que se esboza para establecer que el TC solo unilateral y deductivamente a partir de la
debe tener competencia como legislador nega- Constitución, invadiendo todas las demás
tivo, entendido como aquel encargado exclusi- y subordinadas manifestaciones del Dere-
vamente de expulsar una norma legal contra- cho, andaríamos completamente errados.
ria a la Constitución, parte de una concepción Estaríamos proponiendo de nuevo un es-
primigenia de dicha institución. Así, en 1934, quema que simplemente sustituye la sobe-
Hans Kelsen planteaba que la Constitución ranía concreta del soberano (un monarca
prescribe que “(…) no solamente que las le- o una asamblea parlamentaria), que se ex-
yes deben ser producidas en una forma deter- presaba en la ley, por una soberanía abs-
minada y que deben tener o no un contenido tracta de la Constitución. Pero semejante

3 DÍAZ REVORIO, Francisco. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 17-171.
4 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Losada, Buenos Aires, 1946, p. 121.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 353

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

sustitución no es posible y nos conduciría fundamentales sino incluso de los mandatos

a un mal entendimiento de los caracteres constitucionales en general. Así, teniendo una
del Estado constitucional actual”5. perspectiva clásica de la función del TC, po-
dremos decir que el proceso de inconstitucio-
Desde esta perspectiva, ver a la Constitución nalidad al ser declarado fundado, tiene efecto
formal como soberana abstracta, desconocien- prima facie la expulsión de la norma del or-
do una serie de principios instituidos en nues- denamiento jurídico. Pero como es bien sa-
tra realidad, implicaría tener en la práctica una bido, la expulsión de la norma fuera del or-
visión positivista por medio del cual solo es denamiento jurídico viene a ser una medida
exigible lo establecido en la Constitución for- bastante gravosa, tanto así que los resultados
mal. Desde una perspectiva actual debemos de su expulsión podrían originar un vacío le-
desechar estas ideas positivistas radicales, esto gal y posiblemente efectos perniciosos para
si consideramos que en un Estado constitucio- los particulares, es en estas situaciones que las
nal, en el que el TC cumple una función im- “sentencias normativas” tienen razón de ser.
portante, resulta inconcebible que la labor de Al respecto, el TC ha señalado en la STC Exp.
interpretación se ciña exclusivamente al tenor N° 00004-2004-CC/TC que:
literal que le da una disposición, desconocien-
do la eficacia que se da no solo a los derechos “(…) en este caso [el de las sentencias
fundamentales sino incluso a la Constitución normativas] el órgano de control consti-
como totalidad. Esto último implica que las tucional detecta y determina la existencia
normas constitucionales y las normas perte- de un contenido normativo inconstitucio-
necientes al bloque de constitucionalidad no nal dentro de una ley o norma con ran-
se vean de forma aislada sino como un todo go de ley. (…) La existencia de este tipo
armónico o al menos, desde una perspectiva de sentencias se justifica por la necesidad
conflictivista, se vean optimizados al máximo de evitar los efectos perniciosos que pue-
en caso de conflicto entre principios. dan presentarse en determinadas circuns-
tancias, como consecuencia de los vacíos
Con lo anterior, tratamos de señalar que un legales que surgen luego de la ‘expulsión’
órgano que cumple un rol importante en un de una ley o norma con rango de ley del
Estado constitucional (en el que el respeto y ordenamiento jurídico. Tales circunstan-
promoción del ejercicio de los derechos fun- cias tienen que ver con la existencia de dos
damentales resultan necesarios) como lo es el principios rectores de la actividad jurisdic-
TC, no puede limitarse a lo establecido a las cional-constituyente, a saber; el principio
normas positivas, pues esto implicaría no solo de conservación de la ley y el principio de
que haya un imperio de la ley sino que como interpretación desde la Constitución”.
consecuencia de esto, los magistrados sean, en
la práctica, “boca de la ley”, sin ninguna capa- Si bien esta perspectiva de la función del TC
cidad efectiva de interpretar las normas y sal- implica un paso más allá de la simple propues-
vaguardar la supremacía de la Constitución. ta de un Colegiado Constitucional como legis-
lador negativo, esto no es algo novedoso a ni-
Si nos preguntamos, el cómo hacer efectivo vel comparado, como en el caso de la Corte
los mandatos constitucionales frente a la acti- Constitucional de Colombia que presenta una
vidad del legislador, nuestra respuesta podría versión más fuerte de esta labor de legislador
dirigirse al Derecho Procesal Constitucional, positivo. Tampoco resulta novedoso a nivel de
el cual consideramos que es una de las for- doctrina, teniendo presente que incluso pensa-
mas de su concreción, no solo de los derechos dores positivistas como Riccardo Guastini, al

5 ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. En: <[Link]

diplomado/Zagrebelsky_sesion1.doc>.

354
 LA CRISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA CRISIS DE COMPETENCIAS...

hablar del proceso de constitucionalización de En el caso de la Corte Constitucional de Co-

los ordenamientos, señala que si bien son re- lombia, la institución del precedente constitu-
quisitos indispensables para hablar de una in- cional y su vinculancia obligatoria, ha dado
cipiente constitucionalización la existencia de un gran giro los últimos diez años. Así, Bernal
una constitución escrita-rígida y la existen- Pulido señala que en “(…) la Corte antes de la
cia de la garantía jurisdiccional de la Consti- Constitución de 1991 se gestó una postura tra-
tución, no se descarta que en un estadio más dicional consistente en el reconocimiento de
desarrollado (respecto a la constitucionaliza- fuerza vinculante a la jurisprudencia, pero úni-
ción) implique además la “interpretación con- camente como valor supletorio. Esta tenden-
forme de las leyes”6. Sobre esto último, Guas- cia se caracteriza por reconocer que la ley es
tini señala que tal interpretación se puede la fuente principal del Derecho, y que la juris-
presentar como decisiones interpretativas en prudencia es una fuente supletoria, cuya efi-
sentido estricto y como decisiones manipula- cacia está condicionada a la existencia de los
doras. Estas últimas son aquellas sentencias en siguientes problemas hermenéuticos: oscuri-
las cuales “(…) La Corte Constitucional no se dad de la disposición legal, falta de coherencia
limita a declarar la ilegitimidad constitucional entre disposiciones de igual jerarquía o falta
de las normas que le son sometidas, sino que de plenitud del orden normativo. La segunda
además, comportándose como legislador, mo- postura, en cambio, es la corriente reformado-
difica directamente el ordenamiento con el ob- ra, que desde el año 2001 la Corte conside-
jeto de armonizarlo con la Constitución”7. ra como la propia de la Constitución de 1991,
Es por lo anterior que debemos tener claro que que ve en la jurisprudencia una fuente prin-
el funcionamiento del TC peruano como le- cipal de Derecho y aboga por su aplicación
gislador positivo y no solo negativo no resul- obligatoria a través de la creación de líneas
ta ser novedoso ni en Derecho comparado ni precedentes”8.
en doctrina. En el caso de la experiencia comparada y pe-
II. LA VINCULATORIEDAD DE LAS SEN- ruana, la legitimidad de la vinculatoriedad del
TENCIAS PARA LOS DEMÁS ÓRGA- precedente constitucional reposa no solo en la
NOS JURISDICCIONALES idea de una vinculatoriedad vertical y horizon-
En doctrina y jurisprudencia constitucional tal, sino incluso en la idea de igualdad de los
se ha escrito mucho sobre el carácter vincu- particulares en el proceso. Al respecto, si en-
lante de las sentencias emitidas por el Tribunal tendemos que una de las atribuciones del Co-
Constitucional. Al respecto, resulta necesario legiado Constitucional es ser el máximo in-
establecer cuándo y qué extremos de una sen- térprete de la Constitución y que las normas
tencia resultan de obligatoria observancia por legales deben ser interpretadas por los opera-
parte de los órganos jurisdiccionales. Conside- dores jurídicos conforme a la Constitución y
rando que el TC también ejerce jurisdicción, a la interpretación que hace el TC, podremos
podemos decir que el efecto vinculante nece- afirmar que resulta necesario que la interpre-
sario de sus sentencias, en principio, no solo tación de la Constitución (ya sea fuera o den-
se da por parte del Poder Judicial (eficacia ver- tro del TC) debe ser uniforme, en el sentido
tical) sino que incluso sus fallos los vinculan a que deben guardar coherencia a nivel de fun-
sí mismos (eficacia horizontal o sub silentio). damentos. Esto también implicaría un mayor

6 GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. p. 161. En: <[Link]

pdf>.
7 Ídem.
8 BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005. p. 150.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 355

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

grado de certeza respecto al resultado de las proyecto de ley implicaría que la interpreta-
pretensiones de aquellos que acceden a la ju- ción de los operadores jurídicos debe ceñir-
risdicción ordinaria y extraordinaria. Es por se al texto constitucional, no se podrían usar
ello que la institución del precedente consti- los principios de unidad de la Constitución,
tucional coadyuva a la predictibilidad de los de concordancia práctica o de corrección fun-
procesos. Por ejemplo, si bien no hay datos cional, por el motivo que estos principios no
específicos concretos, se sabe que sentencias están reconocidos en la Constitución formal.
como Baylón Flores9 (en materia laboral) y Si llegara a funcionar así la labor interpretati-
Anicama Hernández10 (en materia previsional) va, en su momento, el amparo jamás hubiera
han contribuido no solo a la resolución de va- procedido contra normas legales autoaplicati-
rios casos a nivel de Tribunal Constitucional, vas vulneratorias de derechos fundamentales,
sino también han contribuido a la predictibi- ni contra resoluciones del Jurado Nacional de
lidad de los procesos y mitigar la gran carga Elecciones, en materia electoral, ante la vul-
procesal que tienen los jueces encargados de neración de derechos fundamentales, ni contra
resolver procesos de amparo. resoluciones judiciales.
III. ENTRE LA INTERPRETACIÓN LITERAL La interpretación desde la Constitución formal
Y AISLADA DE LAS NORMAS CONSTI- sería aplicable al caso de todos los jueces, pero
TUCIONALES Y LA INTERPRETACIÓN
PROPIAMENTE CONSTITUCIONAL sumado a ello, resultaría particularmente per-
nicioso para la salvaguarda de la seguridad ju-
Como se desprende de una interpretación con- rídica y la uniformidad de las sentencias, pues
junta de la Constitución y del artículo 1 de la el limitar la función del TC como Supremo In-
LOTC podemos afirmar que es el TC el máxi- térprete de la Constitución a solo ser el órgano
mo intérprete de la Constitución; y, por el con- de control e interpretación de la Constitución,
trario, la modificación que hace el proyecto de implicaría la existencia de varias interpreta-
ley respecto al Título IV del Título preliminar ciones sobre las disposiciones constituciona-
del CPC establece que “(…) los jueces inter- les sin saber cuál es la correcta. Por lo tanto,
pretan y aplican las leyes o toda norma con sus sentencias vinculantes equivaldrían a cual-
rango de ley y los reglamentos de conformi- quier sentencia del Poder Judicial, pues si bien
dad con los preceptos y principios estableci- se establece por medio del proyecto de ley que
dos en el texto constitucional y los criterios ju- los jueces interpretan las leyes en conformi-
risprudenciales vinculantes que resulten de las dad con la jurisprudencia vinculante, aquellos
resoluciones dictadas por el Tribunal Consti- aspectos constitucionales no desarrollados en
tucional”. Dicha modificatoria, tendría como el texto constitucional, no serían obligatorios
finalidad, que la interpretación que hagan los para los jueces ordinarios y podrían hacer una
jueces en general, se haga acorde con el conte- interpretación particular de las disposiciones
nido de la Constitución formal, desconocien- allí contenidas, desconociendo lo señalado por
do no solo la interpretación desde el Derecho
un órgano especializado como lo es el Tribu-
Constitucional, sino también negando la efi-
nal Constitucional, perdiéndose a la vez uni-
cacia de la Constitución material. La modifi-
formidad jurisprudencial.
cación de este artículo, nuevamente cae en el
uso de una perspectiva literal de la interpreta- Instituciones como la cosa juzgada constitu-
ción constitucional y no desde una perspectiva cional, entendido como la “(…) que se con-
institucional de la interpretación de la Cons- figura con aquella sentencia que se pronuncia
titución. Si consideramos que la vigencia del sobre el fondo de la controversia jurídica, de

9 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC.

10 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC.

356
 LA CRISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA CRISIS DE COMPETENCIAS...

conformidad con el orden objetivo de valores, notoria experiencia en cuestiones de De-

con los principios constitucionales y con los recho y de prácticas constitucionales; una
derechos fundamentales, y de acuerdo con la experiencia –en definitiva– que no tiene el
interpretación que haya realizado el Tribunal juez ordinario ni puede tenerla. También
Constitucional de las leyes, o de toda norma requiere esta función un órgano con ca-
con rango de ley, o de los reglamentos y de sus rácter totalmente representativo que pueda
precedentes vinculantes (…)”11, perdería vali- decidir por sí solo con suficiente autoridad
dez y sentido, pues al fin y al cabo el Tribu- cuestiones de tan trascendentales conse-
nal Constitucional, al no ser el Supremo In- cuencias políticas. Se necesita pues tener
térprete de la Constitución, sus precedentes no un Tribunal Constitucional”12.
tendrían carácter de vinculante y por ende no
Concordando con lo anterior, creemos que
serían de seguimiento obligatorio por los jue-
el magistrado del TC debe tener ciertas cua-
ces ordinarios, posibilitando un grado mayor
lidades tanto académicas como personales.
de vulneración de derechos fundamentales por
medio de resoluciones judiciales. Sobre ello, César Landa señala13 que el ma-
gistrado del TC debe demostrar cierto perfil,
Como bien hemos expuesto dando motivos de entre las que podrían incluirse las condiciones
fuerza, creemos que el camino a seguir para de imparcialidad y especialidad, cualidades
dirigir una verdadera reforma del funciona- personales y humanas, y estándares de com-
miento del TC no está en cambiar o limitar sus portamiento. Coincidimos con ello teniendo
competencias, sino en crear un mecanismo por presente que no todo experto en Derecho Ci-
medio del cual, aquellos que se conviertan en vil, Penal, Laboral, etc. está en la capacidad
magistrados del TC tengan una buena y sólida de ser un juez constitucional, esto teniendo en
formación constitucional, además de una gran cuenta que este necesita tener una sólida for-
capacidad de argumentación y sustentación de mación constitucional, incluso seguir un mo-
posturas, entre otras cualidades profesionales delo de vida constitucional, pues esto sería una
personales. forma de ser consecuente con sus ideas.
IV. LA FORMA Y CUALIDADES DE LOS Con esto, no entendemos por imparcialidad
ASPIRANTES A MAGISTRADOS DEL aquella objetividad absoluta que debe tener un
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL juez para resolver un caso, sino ser consecuen-
Creemos que la actual crisis del TC desborda te con su formación constitucional e intelec-
el espectro jurídico y abarca ámbitos que van tual, esto si consideramos lo señalado por el
tanto desde lo político (en la forma de elección germano Werner Billing al señalar que: “(…)
de magistrados) hasta la formación personal de nosotros no podemos ser imparciales. Noso-
cada magistrado del TC (perfil del magistra- tros solo podemos ser intelectualmente hones-
do). Por lo anterior, coincidimos con el profe- tos (…) consientes de nuestras pasiones y en
sor alemán Otto Bachoff quien afirmaba que: guardia con ellos. La imparcialidad es un sue-
ño, la honestidad un deber”14.
“La labor llena de responsabilidad, de la
interpretación normativa de la Constitu- Por otro lado, la forma de elección de los ma-
ción y de protección de su sistema de va- gistrados del TC resulta ser sumamente in-
lores, necesita una instancia especializada adecuada a nuestro contexto democrático ya
de estas cuestiones, requiere personas de que esta función decisoria se concentra en un

11 STC Exp. N° 00006-2006-CC/TC, f. j. 70.

12 Citado en: División de Política Interior. Tribunal Constitucional: estudio teórico conceptual y de derecho comparado, p. 9. En:
<[Link]
13 LANDA Arroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, tercera edición, pp. 602-614.
14 Citado en el discurso de César Landa con motivo de su asunción al cargo como Magistrado del Tribunal Constitucional. En:
<[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 357

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

solo órgano que es el Congreso de la Repúbli- Peor aún, se reduce la idea de Constitución
ca, exigiéndose legalmente un grado fuerte de al solo “texto constitucional”, haciendo de la
consenso político, haciendo que las elecciones Constitución una idea estática y no de, como
de estos se politicen. señala Häberle, una “Constitución viva”.
Ya con la elección de los primeros magistra- Por otro lado, con la reforma de las funciones
dos (en un contexto de un gobierno dictato- del TC, tenemos gran incertidumbre sobre la
rial y un congreso con mayoría a favor del ré- situación de las sentencias normativas emiti-
gimen) del TC se politizaron los procesos de das por este órgano, ¿se les daría el mismo tra-
selección de los magistrados, maltratándose a tamiento que a una norma legal? Es decir, ¿ca-
los postulantes por parte de aquellos que esta- bría lugar a declarar la cesación de los efectos
ban en contra de su posible elección15. Al día de estas sentencias a partir del momento de la
de hoy16 aún no se ha podido elegir a los ma- vigencia de la reforma? Este es un tema a te-
gistrados que sustituirían al actual Presidente ner presente desde la perspectiva de la limita-
del Tribunal Constitucional, Vergara Gotelli y ción de competencias que se quiere dar con el
al magistrado Landa Arroyo. proyecto de ley, con el que por cierto, no esta-
CONCLUSIONES mos de acuerdo.
Creemos que, de lo señalado a lo largo de este Finalmente creemos que la reforma del TC,
texto, la intención de los legisladores para re- antes de ir a un tema de competencia o funcio-
ducir las competencias del TC haría que (al nes, debería ir a temas sustanciales como la
establecer que el actual Máximo Intérprete de forma de elección de sus magistrados y la con-
la Constitución no tenga la última palabra en sideración de las cualidades que deben pre-
la interpretación de la Constitución o que no sentar ellos. El politizar las elecciones de los
pueda desenvolverse como un supuesto “le- magistrados, teniendo en cuenta la cultura de-
gislador positivo”) la supremacía constitucio- mocrática peruana, implicaría una politización
nal en el actuar del Estado sea algo ilusorio. de la justicia.

15 Apreciación que desprendemos del desarrollo histórico de las elecciones de magistrados del TC elaborado por César Landa. En:
Ibídem, pp. 588-601.
16 Jueves 27 de mayo de 2010.

358
 ÍNDICE

Índice por sumillas

GAC E TA
constitucional
 Í NDICE POR SUMILLAS

ESPECIAL: ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

DE PRIMER GRADO
La actuación inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en un reciente pronun-
ciamiento del Tribunal Constitucional
Omar Cairo Roldán
La actuación inmediata de las sentencias constitucionales en procesos de tutela de derechos fun-
damentales fue reconocida, aunque de manera imperfecta, en el Código Procesal Constitucional.
Recientemente, en la sentencia objeto de análisis en este especial, el Tribunal Constitucional ha
dado luces sobre los alcances y la dinámica procesal de esta institución. En el presente artículo el
autor explica sucintamente lo resuelto en la aludida sentencia. ...................................................... 19

Actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo: fundamento, objetivos y pre-

supuestos procesales
José Miguel Rojas Bernal
El autor analiza la institución de la actuación inmediata de sentencias constitucionales prevista en
el Código Procesal Constitucional, a partir de lo establecido en la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/
TC. Precisa que el fundamento de esta institución es la optimización del derecho a la tutela pro-
cesal efectiva, en particular el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales. Asimismo, ana-
liza su aplicación atendiendo a los criterios de no irreversibilidad y proporcionalidad, y conside-
rando la vigencia de los derechos de la parte demandante ganadora y del demandado perdedor. .. 23

La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuación inmediata de la sentencia

impugnada. A propósito del caso Flavio Jhon Lojas
Manuel Bastos Pinto
El autor analiza minuciosamente la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, señalando que allí se han
desarrollado los presupuestos, el procedimiento, así como los principios de la actuación inmediata
de la sentencia impugnada. En ese sentido, estima que la facultad de los jueces al respecto cons-
tituye un valioso instituto procesal que fortifica plenamente la naturaleza de urgente que poseen
los procesos constitucionales. .......................................................................................................... 37

ESPECIAL: EL TC Y LA SANCIÓN PARA LOS ABOGADOS CONTRATADOS POR

LA ONP
El Informe Defensorial N° 135 y la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la actividad
procesal de la ONP
Mario Atarama Cordero
El autor, a partir de su gravitante experiencia en este tema y a la luz de los datos que nos brinda,
explica que persiste el problema que la Defensoría del Pueblo expusiera en su Informe N° 135,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 361

Í NDICE POR SUMILLAS

sobre la desatención de los administrados que acuden ante la ONP solicitando pensiones, lo que
no es resuelto por los abogados externos de esta entidad, no obstante las recomendaciones y las
normas posteriores que se emitieron. .............................................................................................. 53

El estado de cosas inconstitucional y la protección de derechos constitucionales prestacionales.

A propósito de la STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC
Paul Cavalié Cabrera
El autor, valorando al estado de cosas constitucional como una conveniente herramienta para la tu-
tela objetiva de derechos fundamentales, precisa que el caso analizado, si bien constituye una de-
cisión materialmente justa, comete un grave error formal, pues es resuelto contra la parte deman-
dante (la ONP). Asimismo, destaca que esta técnica permitiría una tutela objetiva y adecuada de
los derechos fundamentales laborales, con la peculiaridad de que en este supuesto la orden estaría
dirigida a un particular y no al Estado. ............................................................................................ 63

La ONP y el estado de cosas inconstitucional del sistema de defensa judicial del Estado
Úrsula Indacochea Prevost
La autora analiza la institución del estado de cosas inconstitucional, utilizada en la sentencia ob-
jeto de este especial. Tras explicar sus rasgos definitorios en el Derecho comparado, en especial,
en la jurisprudencia constitucional colombiana, señala que la resolución analizada comparte las
líneas principales que definen a esta figura. Asimismo, alude a los requisitos que podrían tener-
se en cuenta para señalar un estado de cosas inconstitucional y a que este, tomando precauciones
para no invadir competencias ajenas, contenga mandatos concretos dirigidos a los poderes públi-
cos, así como medidas destinadas a corregir el estado de cosas no deseado. .................................. 79

ESPECIAL: EL CASO PUCP

La herencia Riva-Agüero. Con motivo de la STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (caso Pontificia
Universidad Católica del Perú)
Natale Amprimo Plá
El autor, tras analizar en conjunto diversas cláusulas de los testamentos que suscribiera don José
de la Riva-Agüero y Osma en los años 1933 y 1938, así como la sentencia objeto del presente es-
pecial, mediante la cual se concluye que la administración a perpetuidad de los bienes heredados
por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) recaería en un representante del Arzobis-
pado, no transgrede el derecho de propiedad ni la garantía institucional de la autonomía universi-
taria, calificando a esta sentencia como impecable, resaltando además la gran rigurosidad y pro-
fundidad con que el Colegiado trató los temas del caso. ................................................................. 91

La vinculación esencial entre el derecho de propiedad y el derecho a la herencia. A propósito de

la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la administración de los bienes de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
Mario Raúl Gutiérrez Canales
El autor, tras analizar minuciosamente cada uno de los fundamentos vertidos en la sentencia mate-
ria de este especial, advierte que el Colegiado Constitucional erró al desestimar el recurso de agra-
vio constitucional presentado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, ya que la administra-
ción de sus bienes por una junta (integrada por un representante del Arzobispado) no se condice con
la real voluntad del testador; en ese sentido, la PUCP tendría expedito el camino para acudir a las
instancias internacionales. ............................................................................................................... 101

362
 ÍNDICE POR SUMILLAS

Tribunal Constitucional y Poder Judicial: ¿nuevamente activismo extralimitado del TC?

Christian Aguirre Cárdenas
El autor detalla los fundamentos que llevaron al Tribunal Constitucional a declarar infundado el
recurso de agravio constitucional en la STC Exp. Nº 03347-2009-PA/TC. Asimismo, se mues-
tra en desacuerdo con el fallo pues considera que en esta ocasión el activismo del Colegiado se ha
extralimitado afectando competencias del juez en sede ordinaria; desnaturalizándose de este modo
el proceso constitucional de amparo. .............................................................................................. 113

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho a la educación universitaria como límite al ejercicio de la libertad de empresa en
la prestación del servicio público de educación
Elena Alvites Alvites
Comentando la sentencia que desarrolla importantes criterios respecto al derecho a la educación
universitaria y la continuidad del servicio educativo a pesar de la falta de pago, la autora destaca
que en este caso la ponderación no solo permitió que el Tribunal Constitucional brinde protección
a un derecho fundamental de carácter social, sino también que formule una regla, la cual puede
ser aplicada en casos similares por parte de los jueces y el propio Alto Colegiado, a futuro. ........ 123

El derecho social fundamental a la educación y su ejercicio en el ámbito de una universidad

privada. A propósito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas
Felipe Johan León Florián
El autor –a propósito de la sentencia que protege el derecho a la educación universitaria de un
alumno a pesar de la falta de pago de sus pensiones de enseñanza– fundamenta y profundiza la co-
nocida tesis de la eficacia de los derechos sociales en las relaciones entre particulares. Así, señala
que el límite de cualquier decisión que se adopte en esta materia, es también la frontera de lo que
moralmente puede soportar o se le puede exigir a un particular al imponerle los deberes de solida-
ridad reseñados en este trabajo. ....................................................................................................... 131

Enfermeros militares: ¿afectación al derecho a la igualdad?

Natalia Torres Zúñiga
Para la autora en el caso planteado sí se afectan los derechos del enfermero cuando se regula de
manera distinta su situación en el Ejército; sin embargo, considera que si bien el amparo resul-
ta ser un proceso pertinente para velar por los derechos de los enfermeros en el caso concreto, el
proceso de acción popular resulta ser el adecuado, pues en él se cuestionarían las normas regla-
mentarias que regulan el Cuerpo de Sanidad del Ejército y que omiten establecer el grado de ofi-
ciales de Sanidad en Enfermería, lo cual afecta el principio-derecho de igualdad; incluso, sostie-
ne que pudo plantearse como un caso de omisión ilegal e inconstitucional. .................................. 149

Lo absurdo del conflicto entre derechos fundamentales. Comentarios a la STC Exp. N° 04386-
2009-PHC/TC
Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva
A través del presente artículo el autor contradice la posición asumida por el Tribunal Constitucio-
nal sobre el conflicto entre los derechos fundamentales, motivo por el cual desarrolla una serie de
consideraciones destinadas a sostener su argumentación tomando como referente una reciente sen-
tencia expedida por el citado Colegiado Constitucional. ................................................................ 157

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 363

Í NDICE POR SUMILLAS

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

El sentido del principio de reciprocidad en los procedimientos de extradición. Comentarios a

la STC Exp. N° 04253-2009-PHC/TC
Luis Enrique Gamero Urmeneta

Se analiza la sentencia del Tribunal Constitucional relacionada con el principio de reciprocidad en

la extradición. A partir de una perspectiva multidisciplinaria, en especial del Derecho Internacio-
nal y del Derecho Constitucional, el autor devela la verdadera dimensión del referido principio y
examina las obligaciones que derivan del tratado de extradición entre Perú y Brasil, para concluir
de manera fundamentada que esta vez el Tribunal Constitucional se equivocó. ............................. 173

El plazo razonable y las desacumulaciones

Pedro Miguel Angulo Arana

El autor analiza el criterio empleado en la solución del caso Chacón Málaga para considerar la
existencia de una violación al derecho al plazo razonable: la desacumulación procesal tardía. Así,
tras un breve desarrollo de la institución de la acumulación, evalúa los cambios producidos a par-
tir del modelo procesal del 2004, además de la línea jurisprudencial del Colegiado Constitucional
sobre la materia; concluyendo que, en el caso, este no motivó debidamente las razones que sus-
tentan su decisión pues no era posible atribuirle, con certeza, a la Sala demandada esta responsa-
bilidad. ............................................................................................................................................. 184

Intervenciones corporales, autoincriminación e igualdad de armas. Comentarios a la STC

Exp. N° 00815-2007-PHC/TC
Robin Alberto López Torres
Gabriela Jesús Oporto Patroni

Los autores analizan la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre la realiza-
ción de un acto de intervención corporal (toma de muestra de ADN). Así, advierten que con este
no solo se produjo una afectación al derecho a la integridad personal, sino que también en el dere-
cho a la no autoincriminación –entendido solo como una posibilidad de negativa a brindar decla-
raciones y las razones por las cuales no se extiende sus efectos a situaciones en las que el impu-
tado se comporta como objeto de prueba– así como en el derecho a la igualdad de armas.. .......... 202

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La inconstitucionalidad parcial de la Ley N° 28991 y la desafiliación del Sistema Privado de

Pensiones. A propósito de la STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC
Rosa Elvira Martínez Arrieta

En el presente artículo la autora analiza la problemática referida a la libre desafiliación, es decir,

a la posibilidad que tiene una persona afiliada al Sistema Privado de Pensiones de retornar al Sis-
tema Nacional. En ese sentido, examina su regulación en el tiempo y evalúa, desde una perspec-
tiva constitucional y de la seguridad social, los criterios asumidos por el Tribunal Constitucional
con relación a este tema. .................................................................................................................. 221

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 ÍNDICE POR SUMILLAS

El Decreto Legislativo N° 1057 y el contrato administrativo de servicios: inconstitucionalidad

e incompatibilidad con la función pública estatal
Jesús Carrasco Mosquera
El contrato administrativo de servicios, desde su instauración en nuestro país, ha sido objeto de
varias críticas en torno a su posible inconstitucionalidad. En la presente investigación se analiza la
normativa que diseña esta modalidad contractual y su validez constitucional tanto formal (la ela-
boración de la norma legal conforme al procedimiento diseñado en la Constitución) como mate-
rial (el respeto de los derechos fundamentales). ............................................................................. 239

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Protección constitucional del derecho a un ambiente sano y equilibrado. Análisis de la STC
Exp. N° 05533-2008-PHC/TC
Shirley Gamarra Richle
La autora analiza los fundamentos por los cuales un gobierno local podría restringir la circula-
ción de vehículos en determinadas zonas de su jurisdicción para garantizar el derecho al ambien-
te sano y equilibrado. Así, resalta los aspectos relevantes del derecho en mención y su trascen-
dencia para garantizar otros derechos, así como las obligaciones estatales que impone su pro-
tección. Por último, nos expone el marco normativo sobre el cual dicha protección puede dar-
la los gobiernos regionales, constituido tanto por instrumentos internacionales como por nues-
tra Constitución y por la Ley General del Ambiente. .................................................................... 263

La responsabilidad solidaria en materia tributaria y la posición del Tribunal Constitucional

María Teresa Montalván Zambrano
Se exponen los supuestos y límites de aplicación de la responsabilidad solidaria en materia tribu-
taria por parte de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, de acuerdo con lo
establecido en el Código Tributario y los criterios del Tribunal Constitucional al respecto. Final-
mente, se concluye que si bien procede la aplicación de dicha responsabilidad tributaria, esta debe
llevarse a cabo considerando los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad. ...... 271

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El caso RBC desde el punto de vista del Tribunal Constitucional. Cuando sale más cara la
lavada que la camisa
Alfredo Cuipa Pinedo
Luego de analizar la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC (que anuló la resolución ministerial que
devolvió la autorización de uso del espacio radioeléctrico y bienes inmateriales a Red Bicolor de
Comunicaciones S.A.), los temas relacionados con las vías igualmente satisfactorias y la firmeza
de las resoluciones judiciales en el proceso de amparo arbitral; el autor concluye que el Tribunal
Constitucional ha caído en una suerte de “daltonismo”, pues afirma, por un lado, que con la sola
emisión del laudo arbitral existe una resolución firme; y, por otro, que contra este proceden los re-
cursos de anulación y de apelación. ................................................................................................ 287

La asignación anticipada de alimentos y el impedimento de salida del país

Ana Sofía de Almeida Sánchez
La autora, luego de considerar que los derechos fundamentales deben ser interpretados conforme
a la Constitución y a las convenciones internacionales, sin que exista conflicto entre estos; seña-
la, en concordancia con el Tribunal Constitucional, que el impedimento de salida del país como

GACETA CONSTITUCIONAL N° 29 365

Í NDICE POR SUMILLAS

medida cautelar para asegurar la asignación anticipada de alimentos tiene naturaleza temporal,
por lo que declina una vez expedida la sentencia firme de alimentos. ............................................ 303

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La derogatoria del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente
Humberto Torres Bustamante
En el presente trabajo se analiza las implicancias del cambio de jurisprudencia respecto al recur-
so de agravio a favor del precedente, que fuera creado pretorianamente por el Tribunal Constitu-
cional y luego modificado cuando este cambió de composición. El autor hace un repaso y balance
sobre lo que el Tribunal ha venido resolviendo en torno al precedente constitucional vinculante y
a su modificación, considerando al mencionado cambio de jurisprudencia como un caso emble-
mático, en el que indebidamente se modifica un precedente, lo que tiene como consecuencia de-
bilitar la eficacia de sus decisiones. ................................................................................................ 317

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
El principio constitucional de protección a la familia y la necesaria protección de la unión de
hecho
Juan Carlos Del Aguila Llanos
En el presente informe el autor destaca el cambio en la concepción del principio de protección
a la familia de la Constitución de 1979 a la de 1993, donde se avanza a un reconocimiento de
la familia ya sea esta de origen convivencial o matrimonial. Sin embargo, señala que es impor-
tante que este cambio se exprese también en las disposiciones que regulan de ordinario las re-
laciones familiares, de modo que haya un trato igualitario para las personas que integran am-
bos tipos de familia. ........................................................................................................................ 335

La figura procesal del desistimiento en los procesos constitucionales

Luis Roel Alva
El desistimiento es el apartamiento o la renuncia voluntaria y expresa que pueden hacer las par-
tes, sea de un acto procesal, del proceso o de la pretensión. Esta figura procesal ha sido admiti-
da por el Código Procesal Constitucional, permitiéndose la aplicación supletoria del Código Pro-
cesal Civil. Así, en el presente informe el autor nos detalla y explica relevante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional al respecto. ................................................................................................ 341

La crisis del Tribunal Constitucional: ¿una crisis de competencias y funciones?

Helmut Andrés Olivera Torres
A propósito del Proyecto de Ley N° 3930/2009-CR, presentado por un grupo parlamentario mul-
tipartidario, por el cual se modificaría la competencia del Tribunal Constitucional, el efecto de
sus resoluciones y los deberes de los magistrados que lo conforman; el autor propone que, antes
de cualquier modificación, se procure que los magistrados del TC tengan sólida formación cons-
titucional además de una gran capacidad de argumentación y sustentación de posturas, entre otras
cualidades profesionales personales. ............................................................................................... 351

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